VOB Teile A und B - Kapellmann / Messerschmidt / Frister / Ganske ...

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VOB/A § 7 24–27 VOB Teil A den Beseitigungsaufwand usw. abschätzen kann. 82 Überhaupt sind Bestätigungsklauseln für fremde Leistung ungewöhnliches Wagnis. 83 Dasselbe gilt, wenn unbestimmt oft und ohne Vergütung Geräte, Stoffe und Hilfskonstruktionen bei Hochwasser aus- und wieder eingebaut werden müssen. 84 Insgesamt kann sich das ungewöhnliche Risiko also insbesondere auch einzeln oder in Kombination aus Vertragsklauseln ergeben; entsprechende Klauseln sind häufig schon zivilrechtlich wegen Verstoßes gegen AGB-Recht unwirksam, nichtsdestotrotz sind sie auch vergaberechtlich unzulässig. 85 24 Weiter sind ungewöhnliches Risiko Mengen- bzw. Preisberechnungsklauseln, die für den Auftragnehmer in Wirklichkeit unberechenbar sind, Beispiel: BGH „Auflockerungsfaktor“ 86 oder Beschaffenheitsangaben, die keine konkrete Aussage enthalten, sondern vom Bieter unlösbare Berechnungen verlangen (z. B. Abbrucharbeiten an „B 35 zum Herstellungszeitpunkt“). 87 In dieselbe Kategorie gehört das Verbot, einen Bauvertrag ohne Baufristen auszuschreiben. 88 Ebenso unzulässig ist jede Art von Überwälzung eines Verwendungsrisikos. 89 Fehlt zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch eine erforderliche öffentlich-rechtliche Genehmigung, ist die Ausschreibung nur zulässig, wenn die Vergabestelle durch eine geeignete Vertragsgestaltung dafür sorgt, dass der Bieter insoweit nicht das Risiko übernehmen muss. 90 Bei länger dauernden Bauvorhaben ist nach § 9 Abs. 9 VOB/A unter bestimmten Voraussetzungen eine Gleitklausel zu vereinbaren. Zur vergaberechtlichen Beurteilung kommt es auf die Voraussetzungen dieser Spezialvorschrift an. 25 Die Überschreitung eines ungewöhnlichen Wagnisses wird nicht dadurch vergaberechtlich zulässig, dass der Auftraggeber darauf hinweist; 91 auf diese Weise könnte sonst das entsprechende Verbot leichtestens unterlaufen werden. 26 Schellenberg stellt einen Katalog von 23 unzulässigen und 18 zulässigen Klauseln anhand der Entscheidungen von Vergabekammern oder Oberlandesgerichten auf. 92 Einzelne der ablehnenden Entscheidung sind aber mehr als zweifelhaft, so z. B. – Bieter soll für Beschaffung immissionsschutzrechtliche Genehmigung verantwortlich sein; das sei zu verantworten, weil dem Bieter ein preisliches Anpassungsangebot nach § 2 Abs. 3 VOB/ B (sic!) zustünde. 93 Neben allem anderen verkennt das OLG gänzlich die völlig unbestimmbaren zeitlichen Auswirkungen. – Bei der Sanierung des Olympiastadions Berlin soll die Übertragung des Kontaminationsrisikos kein ungewöhnliches Wagnis sein (Formulierung: „Der Bieter trägt alle beim Abriss auftretenden Besonderheiten“). Das ist gänzlich verfehlt 94 und auch noch ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 6 VOB/A. – Eine Frist von 2 Jahren zwischen Ablauf der Angebotsfrist und Arbeitsbeginn bei sechsjähriger Vertragsdauer soll kein ungewöhnliches Wagnis sein. 95 27 b) Bauvertragliche Bedeutung. § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A hat für den öffentlichen Auftraggeber oft zivilrechtliche Konsequenzen: Einmal sind im Zweifel Vertragsvereinbarungen des öffentlichen Auftraggebers dahin auszulegen, dass er „VOB-konform“ ausgeschrieben hat, also 82 VK Düsseldorf, 29.7.2011 – VK 19/2011, NZBau 2011, 637. 83 VK Bund, 28.1.2008, VK 3–154/07; VK Düsseldorf a. a. O. 84 VK Düsseldorf, a. a. O. 85 Beispiele VOB/B § 2 Rdn. 61, 82. 86 BauR 1997, 466. Ebenso beinhaltet eine Ausschreibung vergaberechtswidrig ein „ungewöhnliches Wagnis“, wenn eine Leistungsbeschreibung unklar lässt, ob die zu erbringende Leistung 10% über oder unter der veranschlagten Gesamtzahl liegen könnte, OLG Saarbrücken BauRB 2003, 177; OLG Celle, 29.10.2009, 13 Verg 8/09. 87 Näher VOB/B § 2 Rdn. 41, Fn. 74, Rdn. 116; siehe auch Rdn. 9, 17. 88 BGH NZBau 2011, 593 = BauR 2011, 503. 89 OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.5.2005, VII Verg 77/02. 90 VK Düsseldorf, 3.3.2000, VK-1/2000-L; Wagner-Cardonal/Scharf/Dierkes, NZBau 2012, 74. 91 Unrichtig deshalb OLG Naumburg vom 15.12.2005, 1 U 15/05; Weyand Vergaberecht, VOB/A § 9 Rdn. 4146. 92 Schellenberg, in: Pünder/Schellenberg VOB/A § 7 Rdn. 53, 54. 93 OLG Naumburg, 22.1.2002, 1 U (Kart) 2011. 94 KG vom 14.4.2006, 21 U 5/03, NZBau 2006, 291 = BauR 2006, 836, dazu Kapellmann/Schiffers Band 2, Rdn. 564 Fn. 711. Das Urteil ist auch zivilrechtlich ganz falsch. 95 VK Lüneburg, 8.5.2006, VgK-7/2006. Das ist heute nichts anderes als ein unzulässiger Umgehungsversuch zur Rechtsprechung des BGH zum verschobenen Zuschlag → § 10 VOB/A, Rdn. 32–40. 142 Kapellmann
Leistungsbeschreibung 28–31 § 7 VOB/A im Zweifel dem Auftragnehmer gerade kein ungewöhnliches Wagnis aufbürden wollte. 96 Treten Sachverhalte doch ein, die sich als außergewöhnliches Wagnis darstellen, ist diese Situation nicht vom Bausoll umfasst, sondern Bausoll-Bauist-Abweichung, begründet also Nachtragsansprüche des Auftragnehmers. 97 Gegenüber dem privaten Auftraggeber gilt § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht, es kommen höchstens Ansprüche wegen Störung der Geschäftsgrundlage in Betracht (näher VOB/B § 2 Rdn. 122). 4. § 7 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 – Eventualpositionen (Bedarfspositionen), Alternativpositionen (Wahlpositionen). Die Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung würde entscheidend 29 beeinträchtigt, wenn der Auftraggeber in größerem oder sogar großem Umfang Bedarfspositionen (Eventualpositionen) in die Ausschreibung aufnehmen dürfte. Eventualpositionen sind Vergütungsregeln für künftige geänderte oder zusätzliche Leistungen, deren Anordnung sich der Auftraggeber noch vorbehält. 98 Bei ihnen steht also nicht fest, ob die zugrunde liegenden modifizierten Leistungen kommen, aber wohl wie sie vergütet werden, wenn sie angeordnet werden. Es liegt auf der Hand, dass ein Auftraggeber durch eine Häufung von Eventualpositionen eine Ausschreibung völlig intransparent machen kann und so Manipulationen Tür und Tor geöffnet ist. Im Rahmen der VOB 2000 war deshalb § 9 Nr. 1 a. F. sachgerecht um den Satz ergänzt worden, dass „Eventualpositionen nur ausnahmsweise in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden dürfen“. Die VOB 2009 hat nun erfreulicherweise in § 7 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 geregelt, dass Eventualpositionen „grundsätzlich“ nicht in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden dürfen. Ein Bieter kann bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte die fehlerhafte Aufnahme von Eventualpositionen im Nachprüfungsverfahren verfolgen. Die vergaberechtliche Unzulässigkeit ist hier ausnahmsweise mit der zivilrechtlichen Unwirksamkeit der Eventualpositions-Klausel in Teilbereichen untrennbar verbunden: Eine Eventualposition ist ja nichts anderes als ein Preisangebot des Bieters/Auftragnehmers für künftige Leistungen, also ein Angebot mit unbestimmt langer Bindefrist. Beim öffentlichen Auftraggeber führt nach der Grundsatzentscheidung „Bindefrist“ des BGH eine Überschreitung der Angebotsbindefrist des § 16 Abs. 6 VOB/A von 30 Kalendertagen in den Vergabebedingungen zur Nichtigkeit dieser Bestimmung und im Ergebnis zum Ende der Angebotsbindefrist, wenn nicht hinreichende und gegebenenfalls nachprüfbare Gründe eine angemessene längere Bindung ausnahmsweise rechtfertigen. 99 Da wegen der unbestimmt langen Bindefrist schon immer eine Eventualposition überhaupt nur „ausnahmsweise“ wirksam begründet werden konnte, deckt sich das teilweise mit der Vergabebestimmung des § 7, wonach Eventualpositionen grundsätzlich nicht in die Ausschreibung aufgenommen werden dürfen, wenn auch bei der Bewertung nach § 10 Abs. 6 VOB/A das Gewicht auf der möglicherweise zu langen Dauer der Bindefrist liegt, während § 7 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/A das generelle „Ob“ von Eventualpositionen behandelt. Die Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot von Eventualpositionen bedeutet als erstes, dass es 30 für die Ausnahme vom Regelfall objektive Gründe für die Annahme geben muss, die Notwendigkeit der Leistung könne noch nicht hinreichend sicher beurteilt werden, auf der anderen Seite spreche aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit für deren Auftreten und damit dafür, sie nicht im Rahmen des allgemeinen Systems von Nachvergütungen, sondern mit einem konkreten Preis schon jetzt zu bewerten. Objektive Gründe können nie aus eigenen Versäumnissen des Auftraggebers resultieren: Wenn also der Auftraggeber z. B. im Zusammenhang mit Gründungsarbeiten als „Ausnahme“ Eventualpositionen ausschreibt, weil keine Sicherheit bezüglich der Baugrundbeschaffenheit besteht, so ist das nur dann objektiver Grund, wenn der Auftraggeber die Bodenverhältnisse sachgerecht hat untersuchen lassen (§ 7 Abs. 1 Nr. 6 VOB/A) und trotz des geotechnischen Gutachtens ernsthaft Unsicherheitsfaktoren verbleiben; Eventualpositionen dürfen also nie dazu dienen, schlampige Erkundung oder Planung des Auftraggebers zu überdecken. 100 Ebenso wenig darf über die Einfügung von Eventualpositionen das Verbot des § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A umgangen werden, dem Bieter ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Kalkulation von Leistungen, von denen unbekannt ist, 31 wann sie auszuführen sind und in welcher Menge sie auszuführen sind, sachgerecht nicht 96 Einzelheiten VOB/B § 2 Rdn. 117, 118 und oben Rdn. 3, 4. 97 Dazu alle Einzelheiten VOB/B § 2 Rdn. 114–116 und oben Rdn. 3, 4. 98 Zum Begriff näher VOB/A § 4 Abs. 1, 2 Rdn. 17. 99 BGH „Bindefrist“ BauR 1992, 221; zum Problem näher VOB/A § 4 Abs. 1, 2 Rdn. 18. 100 OLG Saarbrücken NZBau 2003, 158; OLG Saarbrücken NZBau 2003, 625. 28 Kapellmann 143
Seite 1 und 2: Leistungsbeschreibung 19, 20 § 7 V
Seite 3: Leistungsbeschreibung 22, 23 § 7 V
Seite 7 und 8: Leistungsbeschreibung 37 § 7 VOB/A

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