15.8.2004 Beschwerdeschrift an das EJPD (pdf) - Jugendheim ...

Rechtsberatung Muhajir
lic.iur. Bernhard Jüsi
Militärstrasse 76
8004 Zürich
Tel. 043 322 08 91
Fax. 043 322 08 92
Einschreiben
Eidgenössisches Justiz und
Polizeidepartement
Beschwerdedienst
3003 Bern
Zürich, 15.08.2004
Sehr geehrte Damen und Herren
In Sachen Alexander PESKE, geb. 1. Juni 1979, staatenlos, Gutstrasse 175, 8047 Zürich,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Herrn lic. iur. Bernhard Jüsi, Militärstrasse 76, Postfach, 8021 Zürich,
erhebe ich hiermit im Namen und Auftrag des Beschwerdeführers (Vollmacht = bei den Akten
der Vorinstanz)
Beschwerde
gegen den Entscheid vom 18. Juni 2004 (Entscheid = Beilage 1) des Bundesamtes Immigration
Intégration Emigration Suisse (IMES),
Beschwerdegegner,
1

und stelle die folgenden
Anträge:
1. Der Entscheid der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Es sei gemäss dem Antrag des Kantons Zürich die Ausnahme von der Begrenzung der
Zahl der Ausländer gemäss Art. 13 Bst. f BVO zu bewilligen.
3. Es sei eventualiter eine Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 36 BVO zu erteilen.
4. Es sei dem Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihm
für das Verfahren in der Person des unterzeichnenden Rechtsvertreters ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand beizuordnen.
Alles unter Entschädigungs- und Kostenfolge zulasten der Vorinstanz.
Begründung:
I. Formelles
1. Zuständigkeit
Der Beschwerdedienst des EJPD ist für die Erledigung von Beschwerden gegen Entscheide
der Bundesämter zuständig. Die Zuständigkeit wird aus der Rechtmittelbelehrung der
angefochtenen Verfügung geschlossen.
2. Legitimation
Der Rekurrent ist durch die Verweigerung der Ausnahme von der Begrenzungsverordnung,
die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung aus der Schweiz
persönlich betroffen und damit berührt. Er hat ein schutzwürdiges Interesse an der Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung und am weiteren Verbleib im Kanton Zürich sowie bei seiner
Partnerin. Er ist damit beschwert und zur Beschwerdeerhebung berechtigt.
3. Vollmacht
Der unterzeichnende Rechtsvertreter ist gehörig bevollmächtigt (Vollmacht = bei den Akten
der Vorinstanz).
2
4. Frist
Die angefochtene Verfügung datiert vom 18. Juni 2004 und wurde erhalten am 19. Juni 2004
(Rückschein bei den Akten der Vorinstanz). Die Frist stand vom 15. Juli bis und mit 15.
August still (Art. 22a Bst. b VwVG). Die Rekursfrist von 30 Tagen ist unter Berücksichtigung
des Fristenstillstandes mit der heutigen Eingabe (Datum des Poststempels) gewahrt.

II. Materielle Begründung
1. Sachverhalt
a) Vorgeschichte
Alexander Peske wurde als Minderjähriger am 26. Februar 1997 am Zürcher Hauptbahnhof
von der Kantonspolizei aufgegriffen. Er war nicht in der Lage sich auszuweisen und gestand
sogleich, am 23. Februar 1997 ohne Reisepapiere in die Schweiz eingereist zu sein.
Er wurde wegen illegaler Einreise der Jugendanwaltschaft des Bezirks Zürich zugeführt.
Auf Befragung hin berichtete der Jugendliche über seine Flucht aus Tschetschenien, wo er
in Grozny geboren und bei den Eltern als Einzelkind aufgewachsen war. Er besuchte in
Grozny während 10 Jahren die Grundschule. Sein Vater war Este, die Mutter jüdischer
Abstammung. Im Mai 1994 flohen seine Grossmutter und er wegen des Bürgerkriegs aus
der Stadt zu Freunden. Die Lage in Grozny hatte sich zugespitzt. Im Jahr 1995 kamen seine
Eltern bei einem Bombenangriff auf die Stadt beide ums Leben.
Im März 1995 wollte der Jugendliche den Freunden seiner Eltern in der katastrophalen Lage
in Tschetschenien nicht mehr länger zur Last fallen. Er verliess Tschetschenien und floh
nach Moskau. Ohne Papiere und Ausbildung schlug er sich dort mit Gelegenheitsarbeiten
durch. Er gelangte nach St. Petersburg und schloss sich in der Not verschiedenen Gruppen
obdachloser Jugendlicher an.
Mangels jeder Zukunftsperspektive entschloss er sich zur Flucht nach Westeuropa. Er
träumte davon, bei einer Fussballmannschaft, etwa in Spanien, unterzukommen und reiste
versteckt an Bord eines LKW in die Schweiz ein, wo er drei Tage später am Zürcher
Hauptbahnhof aufgegriffen wurde.
b) Bisheriger Aufenthalt im Kanton Zürich
Mit Urteil vom 28.8.1997 wurde Alexander Peske (A.P.) im Rahmen einer
jugendstrafrechtlichen Massnahme im Sinne von Art. 91 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in ein
Erziehungsheim für Jugendliche eingewiesen, nachdem die ersten Abklärungen im
Anschluss an die Unterbringung in einer Notunterkunft seine Massnahmenbedürftigkeit und
seine Geeignetheit zu einer solchen Massnahme ergeben hatten.
3

Das Urteil wurde zwar in das Strafregister aufgenommen, jedoch auf Grund von Art. 361
StGB zum Vornherein als gelöschter Eintrag.
Mit dem Urteil wurde der Institution Schenkung Dapples, Flühgasse 80, in 8008 Zürich, wo
er auf Grund einer vorsorglichen Einweisung bereits seit dem 1. Juli 1997 lebte, der Auftrag
erteilt, mit professioneller Betreuung und einem geordneten Rahmen dafür zu sorgen, dass
er hier Fuss fassen und sich in der Gesellschaft integrieren könne (Urteil vom 28.8.1997, bei
den kantonalen Vorakten).
Diesem Auftrag getreu wurde A.P. gefördert. Es gelang ihm dank grosser Anstrengung
rasch, sehr gut deutsch zu lernen und er konnte erfolgreiche eine Berufsausbildung zum
Schreiner absolvieren. Daneben schaffte er den Abschluss der Berufsmatura, im Fach
Deutsch sogar mit der Bewertung sehr gut.
Während seiner ganzen Aufenthaltsdauer hat er sich nicht nur klaglos sondern vorbildlich
verhalten. Er hat sich einen grossen Freundeskreis aufgebaut und in Zürich Wurzeln
geschlagen. Ich verweise auf die zahlreichen Belege für die erfolgte persönliche Integration
bei den kantonalen Vorakten bzw. auf die Beilagen des Gesuches vom 23. April 2002 um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.
Im Sommer 2000 lernte A.P. die Schweizerin Katarina Bartulovic kennen, mit der er seit
deren Auszug von zuhause, d.h. seit Juli 2000 in einer eheähnlichen Beziehung lebt. Bereits
während der Massnahme, die eine sehr offene Vollzugsform darstellt, lebte er die meiste
Zeit mit ihr in einem gemeinsamen Haushalt.
Die Massnahme des Jugendstrafrechts war ausserordentlich erfolgreich. Es ist dem jungen
Mann gelungen, sich von seiner traumatischen Vergangenheit und vom frühen Verlust der
Eltern unter schrecklichen Umständen sowie von seinen z.T. erniedrigenden Erlebnissen
„als Strassenjunge“ zu erholen und sich in die Gesellschaft zu integrieren. Er arbeitet dank
Ausnahmebewilligung durch den Regierungsrat des Kantons Zürich teilzeitlich in einer
Buchhandlung in Zürich und ist zudem ehrenamtlicher Redaktor einer exilrussischen
Zeitschrift.
Die ausserordentlich starke Verwurzelung in Zürich und sein Freundeskreis haben zu einer
Solidarisierung von tausenden von Zürcherinnen und Zürchern mit A.P. geführt, die sich u.a.
4

in einer Petition für eine Aufenthaltsbewilligung an die Direktion für Sicherheit und Soziales
niederschlug, die innert kurzer Zeit von sehr vielen Personen unterzeichnet wurde (bei den
kantonalen Vorakten).
c) Schriftenlosigkeit
A.P. hat mit tatkräftiger Unterstützung der Schenkung Dapples alles Mögliche unternommen,
um wieder Papiere zu erhalten. Die in den Akten hinreichend dokumentierten Bemühungen
blieben aber bisher erfolglos. Dies lieg in erster Linie daran, dass in der Stadt Grozny
sämtliche Register zerstört sind und die Regierung Russlands keinerlei Interesse daran hat,
für einen jungen Mann aus Tschetschenien Papiere auszustellen. Auch Versuche, wegen
der estnischen Herkunft des Vaters bei der Vertretung des heutigen Estland zu Papieren zu
kommen, sind erfolglos geblieben.
Auch dem Bundesamt für Flüchtlinge, welches vom Kanton bereits ohne das Vorliegen einer
Wegweisungsverfügung im Rahmen der Vollzugsunterstützung bei gezogen worden war,
gelang es bis heute nicht, Papiere zu beschaffen. Dies obschon A.P. wie gesagt, alles
Zumutbare getan hat, um bei der Papierbeschaffung aktiv mitzuwirken, da er selber stark
unter dem Zustand der Papierlosigkeit litt und weiterhin leidet. Auf die Begründung von IMES
betreffend das Fehlen von Identitätspapieren und die Interpretation dieser Tatsache durch
das Amt wird weiter unten im Rahmen der materiellen Begründung näher eingegangen.
d) Bisheriges Verfahren
Das Migrationsamt war schon sehr früh von der Schenkung Dapples kontaktiert worden. Es
war von Anfang an klar, dass sich im Anschluss an die Massnahme das Problem der
Regelung des weiteren Aufenthalts stellen würde.
Das Migrationsamt hat denn auch nach Ende der angeordneten Massnahme, seit dem
2. Juni 2002, als sich die Schwierigkeiten bei der Papierbeschaffung nicht lösen liessen und
ein Vollzug einer allfälligen Wegweisung sich als unmöglich erwies, „im Sinne eines
einmaligen und unpräjudiziellen Entgegenkommens ausnahmsweise gegen die
Weiterführung der heiminternen Ausbildung Zwecks Abschluss derselben nicht opponiert“
(Zitat aus der erfolgreich angefochtenen Verfügung des Migrationsamtes). Damit haben die
zuständigen kantonalen Fremdenpolizeibehörden den Aufenthalt bisher geduldet und den
Ausbildungsabschluss und die erfolgreiche, von der Massnahme angestrebte Integration in
verdankenswerter Weise mit ermöglicht.
5

Am 23. April 2002 wurde beim Migrationsamt ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen und um Antrag an das BFA (heute IMES)
um Ausnahme von der Begrenzungsverordnung eingereicht. Eventualiter war um eine
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 36 BVO bzw. zum Zweck der
Stellensuche gebeten worden.
Mit Verfügung vom 22. Juli 2002 hatte das Migrationsamt das Gesuch abgewiesen und A.P.
eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 30. August 2002 angesetzt.
Jene Verfügung war sodann erfolgreich beim Regierungsrat des Kantons Zürich
angefochten worden. Schon während des Rekursverfahrens war der Stellenantritt von Herrn
Peske bei besagter Buchhandlung bewilligt worden.
Der Gesamtregierungsrat begründete seinen gutheissenden Entscheid im Wesentlichen wie
folgt:
"Angesichts er sich namentlich aus der Vorgeschichte ergebenden besonderen
Umstände des vorliegenden Falles und der Tatsachen, dass sich der Rekurrent bereits
seit Februar 1997 hier aufhält, dass er mit einer Schweizer Bürgerin zusammenlebt, die
er, selbst wenn dies ernsthaft beabsichtigt wird, wegen fehlender Ausweispapiere nicht
heiraten kann, dass er erfolgreich eine Berufslehre abgeschlossen und sich gut in die
hiesige Arbeitswelt sowie in die sozialen Verhältnisse eingelebt hat und dass er -
abgesehen von der illegalen Einreise - zu keinen Klagen Anlass gegeben hat, wurde ihm
mit der erwähnten Präsidialverfügung für die Dauer des Rekursverfahrens Aufenthalt
gewährt und der Stellenantritt grundsätzlich bewilligt. Bei einer vorläufigen Aufnahme -
die Rekursgegnerin sicher eine diesbezügliche Antragsstellung zu (act. 38. S. 3
(kantonale Akten)) - stünde dem Rekurrenten in Anbetracht der für diese Kategorie von
Ausländern geltenden Beschränkungen bei der Zulassung zum Arbeitsmarkt
grundsätzlich weder die Möglichkeit offen, seine derzeit ausgeübte Tätigkeit im
Buchhandel weiterzuführen, noch könnte ihm ein Stellenantritt zur Ausübung seines -
auch mit (finanzieller) Unterstützung der öffentlichen hand - erlernten Berufes als
Schreiner bewilligt werden. Der Rekurrent hält sich seit rund 7 Jahren hier auf und erfährt
auch beim derzeitigen Arbeitgeber eine sehr gut e Qualifikation. Namentlich fällt ins
Gewicht, dass eine Lebenssituation als noch immer schriftenloser Ausländer -
umfangreiche Nachforschungen des EJPD und des roten Kreuzes nach seiner Identität
führten bis jetzt zu keinem Ergebnis - als singulär erscheint und dass ein objektiver
Vergleich mit dem durchschnittlichen Schicksal von Dritten kaum möglich ist." (S. 5 des
Beschlusses des Regierungsrates vom 28. Januar 2004).
6

Der Regierungsrat wies das Migrationsamt des Kantons Zürich folgerichtig an, Antrag beim
IMES um Ausnahme von der Begrenzungsverordnung zu stellen, damit eine humanitäre
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 13 f BVO erteilt werden könne. Er sicherte dem
Beschwerdeführer die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu, für den Fall, dass das dafür
zuständige Bundesamt die Ausnahmebewilligung erteile.
IMES nahm vorerst noch einmal Kontakt mit dem BFF, Abteilung Vollzugsunterstützung, auf
und erhielt keine neuen Ergebnisse zur Frage der Papierbeschaffung.
Der Zürcher Regierungsrat hat dem IMES mit Schreiben vom 3.2.2004 unter
Berücksichtigung aller Umstände ausdrücklich die Erteilung einer humanitären
Aufenthaltsbewilligung bzw. die Gutheissung des Gesuches beantragt.
IMES gab mit Schreiben vom 26. April 2004 dem Beschwerdeführer Gelegenheit, zur
beabsichtigten Verweigerung der Ausnahmebewilligung Stellung zu nehmen. Begründet
wurde die Absicht der Verweigerung der Zustimmung damit, dass Herr Peske seine
Mitwirkungspflicht bei der Beschaffung von Identitätspapieren verletzt habe.
Mit Stellungnahme vom 14. Mai 2004 wurde insbesondere geschildert, wie weit Herr Peske
bei der Suche nach Papieren selber aktiv geworden war und jedenfalls bei allen
behördlichen Bemühungen immer tadellos mitgewirkt hatte. Ich verweise, um unnötige
Wiederholungen zu vermeiden, auf die Stellungnahme. Es wurde darin aber auch erneut auf
die Tatsache hingewiesen, dass Herr Peske seit langem mit einer Schweizer Bürgerin
zusammenlebt, die er auf Grund fehlender Papiere kaum heiraten kann.
Mit Verfügung vom 18.6.2004 entschied IMES, dass Herrn Peske keine
Aufenthaltsbewilligung erteilt werden könne, da dieser falsche Angaben über seine Identität
gemacht habe. Dieser Vorwurf wurde erstmals in der Verfügung erhoben, während der
Vorwurf der mangelnden Mitwirkungspflicht angesichts der im Rahmen des rechtlichen
Gehörs gemachten Ausführungen wieder fallen gelassen wurde und IMES die Bemühungen
zur Papierbeschaffung in der Verfügung nun selber anerkannte. Ferner erfülle A.P. die
Kriterien für die Erteilung einer humanitären Aufenthaltsbewilligung als Härtefall nicht. Auf
die Begründung der Vorinstanz im Detail nachfolgend eingegangen.
7

III.
Materielle Begründung im engeren Sinn
IMES hat im Grunde gleich entschieden, wie seinerzeit das Migrationsamt des Kantons
Zürich. Daher gleichen sich die Argumente in dieser Eingabe und jene in der Rekursschrift
gegen die ursprüngliche kantonale Wegweisungsverfügung über weite Strecken. Es ist indes
stossend, dass die Argumente, die der Regierungsrat des Kantons Zürich in seinen
Regierungsratsbeschluss aufgenommen hat, von IMES nun wieder überhaupt nicht zur
Kenntnis genommen worden sind. IMES hat damit nebst der Begründungspflicht auch seine
Pflicht zur vollständigen Würdigung der Akten und damit den Untersuchungsgrundsatz
verletzt. Aus folgenden Gründen hätte die Zustimmung zur Ausnahme von der
Begrenzungsverordnung erteilt werden müssen und ist die angeordnete Wegweisung aus
der Schweiz nicht haltbar:
A. Rechtsanspruch und freies Ermessen
1. Rechtsanspruch
a) Art. 8 EMRK: Schutz des Familienlebens und des Privatlebens
A.P. kann sich nicht auf eine Norm des kantonalen oder schweizerischen Rechts stützen,
aus der sich ein unmittelbarer Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ergäbe.
Hingegen wird das freie Ermessen der fremdenpolizeilichen Behörde bei der
Bewilligungserteilung durch Art. 8 EMRK eingeschränkt. Diese verbindliche völkerrechtliche
Bestimmung schützt das Familien- und das Privatleben und damit die Gesamtheit der
privaten Beziehungen vor einem unverhältnismässigen Eingriff ohne genügende gesetzliche
Grundlage.
A.P. lebt in einer gefestigten eheähnlichen Beziehung mit einer Schweizerin. Dass eine
Eheschliessung vor Hindernissen steht (vollkommene Papierlosigkeit von A.P.) liegt auf der
Hand. Das Bundesgericht hat im Fall eines gleichgeschlechtlichen Paares, welchem das
Institut der Ehe aus anderen Gründen ebenfalls verwehrt ist, festgestellt, dass beim
Vorliegen einer nahen, echten und tatsächlich gelebten Beziehung sich ein Anspruch aus
Art. 8 EMRK, und zwar aus dem Recht auf den Schutz des Privatlebens, ergibt (vgl. BGE
126 II 425 ff.). Es ist sodann die Verhältnismässigkeit der Wegweisung und damit der
Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK zu prüfen. Im
erwähnten Entscheid hat das Bundesgericht zwar die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung
geschützt, weil die Beziehung auch im Ausland gelebt werden könne bzw. es der
Schweizer Partnerin zumutbar sei, dafür im Ausland Wohnsitz zu nehmen. Dies kommt i.c.
8

nicht in Betracht, da es der Schweizerin nicht zuzumuten ist, sich im Herkunftsgebiet des
Rekurrenten aufzuhalten und eine Rückkehr des Rekurrenten dorthin ohnehin unmöglich ist.
Da eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung vorliegt - wofür sich bei Bedarf
zahlreiche Belege bzw. Zeugenaussagen beibringen lassen, wenn Sie an dieser Tatsache
Zweifel hegen sollten - ergibt sich vorliegend ein Rechtsanspruch aus Art. 8 EMRK, weshalb
eine Wegweisung unzulässig und eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist. Es ist
festzuhalten, dass die Vorinstanzen diese Tatsache nie in Zweifel gezogen haben, es IMES
aber gänzlich unterlassen hat, in der Verfügung darauf einzugehen. Damit wurde die Pflicht
zur Würdigung des gesamten entscheidwesentlichen Sachverhalts im Sinne des
Untersuchungsgrundsatzes verletzt und die Verfügung diesbezüglich nicht begründet.
Eine Verwurzelung wie sie die überdurchschnittliche Integration von A.P. darstellt, beinhaltet
aber auch zahlreiche enge Freundschaftsbeziehungen, die auf Grund des Lebenslaufs von
A.P. ausserordentlich wichtig sind. Inzwischen liegt eine Aufenthaltsdauer von über 7 Jahren
vor. Die Verwurzelung in der Schweiz ist ausserordentlich und verglichen mit anderen Fällen
von gleicher Aufenthaltsdauer überdurchschnittlich stark fortgeschritten, gerade auch dank
staatlicher Förderung der Integration, die im Jugendalter begann und den Abschluss der
Adoleszenz prägte. A.P. hat zudem in der Heimat keinerlei Beziehungsnetz mehr.
Mithin würde A.P. aus seinem einzigen und auf Grund seiner leidvollen Biographie für ihn
ganz existenziell wichtigen Beziehungsumfeld herausgerissen, was ohne Zweifel ebenfalls,
nebst dem Eingriff in das Zusammenleben mit der Schweizer Partnerin, einem Eingriff in den
Schutzbereich von Art. 8 EMRK gleichkäme.
Für einen Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK liegt keine genügende gesetzliche
Grundlage vor, stützt sich doch die Anordnung der Wegweisung lediglich auf eine
Verordnung (Art. 17 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG),
worin gerade die formlose Wegweisung „geregelt“ wird.
Der Eingriff wäre aber nach dem Gesagten und auf Grund des noch zu Zeigenden auch
offensichtlich unverhältnismässig, besteht doch kein Grund für ein gesteigertes öffentliches
Interesse an der Wegweisung des mit staatlicher Förderung und auf behördliche Anordnung
hin sowie schlussendlich mit Duldung der Vorinstanz vorbildlich integrierten Ausländers.
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Was die angeführte einzige und vom Migrationsamt des Kantons Zürich noch so
bezeichnete „Trübung des Leumunds“ angeht, so kann die blosse illegale Einreise sicher
nicht einen Eingriff in das Familien- bzw. in das Privatleben rechtfertigen. Art. 8 EMRK kann
nämlich sogar einer Ausweisung wegen Straffälligkeit entgegenstehen (zur Gewichtung der
einzigen Verfehlung von A.P. komme ich im Rahmen der Argumentation zum
Ermessensentscheid noch eingehender). So wurde vom Bundesgericht der Fall eines sehr
stark in der Schweiz verwurzelten Italieners sogar beim Vorliegen von Freiheitsstrafen von
10 Jahren als Grenzfall bezeichnet (vgl. BGr. 2A.256/1997 vom 19.6.1998, zitiert in
Ausländerrecht, herausgegeben und kommentiert von Marc Spescha und Peter Sträuli,
Zürich, 2001).
Aus Art. 8 EMRK, einer verbindlichen Norm des Völkerrechts, ergibt sich demnach die
Unzulässigkeit der Wegweisung, woraus sich ein indirekter Rechtsanspruch auf weiteren
Verbleib in der Schweiz und damit auf Regelung des Aufenthalts ergibt. Indem die
Vorinstanz die zum Vornherein unzulässige und nicht nur wie die Vorinstanz selber mit
Hinweis auf die erfolglosen Bemühungen zur Papierbeschaffung aufzeigt wohl unmöglich
vollziehbare Wegweisung anordnet, handelt sie nicht nur unsinnig sondern auch
widerrechtlich.
b) Vertrauensschutz
Auch aus Gründen des Vertrauensschutzes liegt ein indirekter Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung vor, auch wenn dieser Argumentation der Zürcher Regierungsrat
nicht folgen mochte:
Die Berufung auf den Vertrauensschutz bedarf gemäss Lehre und Rechtssprechung eines
Anknüpfungspunktes in Form eines Vertrauenstatbestandes, einer Vertrauensgrundlage.
Darunter ist das Verhalten eines staatlichen Organs zu verstehen, das beim Betroffenen
bestimmte Erwartungen auslöst.
Der Urteilstext des Zürcher Jugendgerichts enthält als Verfügung eines staatlichen Organs
einen Wortlaut, der unmissverständlich ein Vertrauen in die Förderung der Integration in der
Schweiz und damit konkludent in eine Regelung bzw. Erlaubnis oder doch zumindest
Duldung des weiteren Verbleibs in unserem Land begründete. Ich zitiere aus S. 4 des
Urteils vom 28. August 1997: „Der Angeschuldigte hat keine Angehörige und gemäss seinen
Beteuerungen überhaupt keine Beziehungen zu Tschetschenien und Russland mehr; dorthin
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möchte er denn auch erklärtermassen nicht zurückkehren. Sowohl in seiner persönlichen
wie auch in seiner beruflichen Entwicklung ist er daher gefährdet, weshalb er einer
professionellen Betreuung und eines geordneten Rahmens bedarf, um hier Fuss zu fassen
und sich in der Gesellschaft integrieren zu können.“
Auch das weitere Verhalten der Behörden, insbesondere auch des Migrationsamtes selber
förderten das Vertrauen in eine mögliche Regelung einer Zukunft in der Schweiz, jedenfalls
wurde dem Rekurrenten während seiner integrativen Massnahme nie eröffnet, es werde
seine Wegweisung und deren Vollzug in Erwägung gezogen. Daran vermag auch die
Tatsache nichts zu ändern, dass die Vorinstanz darauf hingewiesen hat, dass die
provisorische Duldung keinen präjudiziellen Charakter habe und „sein weiterer Aufenthalt
nach Abschluss der Berufsausbildung geprüft werden müsse“. Gerade auch um seine
Integration und Sozialisation in die hiesige Gesellschaft nicht zu gefährden, wurde die
Zukunftsperspektive eines Berufslebens in der Schweiz behördlicherseits nie verneint.
Die Hauptwirkung des berechtigten Vertrauens in das konsistente Behördliche Verhalten
liegt im Bestandesschutz und damit in einer Bindung der Behörden an die
Vertrauensgrundlage. Die plötzliche Anordnung der Wegweisung und Ansetzung einer
Ausreisefrist als widersprüchliches Verhalten der Behörden ist daher unzulässig.
Stattdessen hätte angesichts der Vorgeschichte eine wohlwollende Prüfung einer
Erteilungsmöglichkeit einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen Prüfung der Härtefallkriterien
erfolgen müssen. Eine solche wohlwollende Ausschöpfung des Ermessensspielraumes, wie
sie durch den Zürcher Regierungsrat schliesslich erfolgt ist, hätte bei einer angemessenen
Würdigung des Sachverhalts nun auch zur Zustimmung zur Ausnahme von der
Begrenzungsverordnung durch IMES führen müssen.
2. Freies Ermessen
Die Vorinstanz fällt ihren Entscheid gestützt auf ihr freies Ermessen bei der Prüfung einer
Ausnahme von der Begrenzungsverordnung. Selbst wenn man von den vorstehenden
Ausführungen zu einem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung absieht, wird
das freie Ermessen der Behörden im Sinne von Art. 4 ANAG eingeschränkt: Dies durch das
Willkürverbot und die Beschränkung auf pflichtgemässes, sog. sachadäquates Ermessen.
Die konkreten Umstände eines Falles sind abzuwägen ( BGE 122 I 267).
Im vorliegenden Fall hat IMES keine sachadäquate Abwägung vorgenommen, was anhand
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der einzelnen Argumente in der angefochtenen Verfügung nachfolgend detailliert begründet
wird.
3. Würdigung des Sachverhalts durch IMES
IMES zitiert in der Verfügung zunächst zutreffend die gemäss Bundesgericht geltenden
Voraussetzungen für die Anerkennung als massgeblicher Härtefall: Eine persönliche
Notlage, die bedeutet, dass die Lebens. und Daseinsbedinungen gemessen am
durschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Masse in Frage gestellt sein
müssen, bzw. die Verweigerung von der Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung für
den Betroffenen schwere Nachteile zur Folge hätte. „Dabei genügt die bisherige oder eine
frühere Anwesenheit nicht für sich allein zur Ausnahme eines Härtefalles.“ Zu prüfen sei,
wieweit es dem Ausländer zumutbar sei, sich in einem Land, namentlich seiner Heimat,
aufzuhalten bzw. sich dorthin zu begeben.
Nun hatte der Beschwerdeführer bereits im Rekursverfahren vor dem Zürcher Regierungsrat
ausführlich und nach der Meinung des Zürcher Regierungsrates offenbar überzeugend
dargetan, inwieweit seine Situation eben genau der eines solchen Härtefalles entspricht.
Stossend ist, dass IMES seinen Lebenssachverhalt einzig auf den Abschnitt
zusammenkürzt, wonach er sich nach illegaler Einreise seit sieben Jahren in der Schweiz
aufhalte, allein stehend und jung sei und keine Familienangehörige in der Schweiz habe.
Auch damit verletzt IMES die Pflicht zur vollständigen Würdigung des Sachverhalts und die
Pflicht zur umfassenden Begründung des Entscheides.
Was den letzten Teilsatz über fehlende Familienangehörige in der Schweiz angeht, ist die
Aussage falsch. Wie oben dargelegt und IMES bestens bekannt, zumal im Rahmen des
rechtlichen Gehörs explizit erneut ausgeführt, lebt Herr Peske mit seiner Schweizer
Partnerin seit über 4 Jahren zusammen. Dies stellt eine Familie im Sinne der Kernfamilie
nach EMRK dar und diese Tatsache wird vom Bundesgericht selbst im Falle
gleichgeschlechtlicher Paare, die ebenfalls bislang vor unüberwindlichen Ehehindernissen
stehen, anerkannt. Die ganzen Argumente betreffend Integration in der Schweiz aber auch
Härtesituation mit Bezug auf Tschetschenien, werden von IMES nicht erwähnt. Eine
Sachadäquate Auseinandersetzung mit dem gesamten Sachverhalt kann hier nicht bejaht
werden.
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B) Härtefallkriterien i.S. v. Art. 13 Buchstabe f BVO, konkrete Ermessensausübung
1. Aufenthaltsdauer
Schon im Rundschreiben von BFF und BFA vom 21.12.2001 wurde ausgeführt, dass die
Dauer des Aufenthaltes nur eines, wenn auch ein wichtiges, der Elemente darstellt, welche
bei der Burteilung eines Härtefalles zu berücksichtigen sind. Bei einem Aufenthalt von
weniger als vier Jahren könne davon ausgegangen werden, dass kein Härtefall vorliege,
sofern keine besonderen Umstände dafür sprechen. Bei einem Aufenthalt von mehr als vier
Jahren erscheint dagegen eine vertiefte Prüfung eines Begehrens angezeigt.
Künftig solle nach dem Willen der Bundesbehörden auch der Integrationsgrad stärker
berücksichtigt werden als die blosse Aufenthaltsdauer.
Die Vorinstanz beurteilt hier das Kriterium der Aufenthaltsdauer nicht weiter, obschon es sich
um einen Aufenthalt von weit über 4 Jahren, nämlich über 7 Jahren, handelt und
verschliesst die Augen vor der Tatsache, dass die erwähnte Zumutbarkeit der Rückkehr ins
Heimatland hier auch aus anderen Gründen ohnehin a priori nicht in Betracht kommt. Zum
einen ist der Vollzug der Wegweisung, wie sich bereits hinreichend erwiesen hat, gar nicht
möglich (Schriftenlosigkeit) und zum anderen vollzieht das Bundesamt für Flüchtlinge keine
Wegweisungen nach Tschetschenien. Die allgemeine Lage in Tschetschenien steht einem
Wegweisungsvollzug damit ohnehin entgegen. Dass die Frage der Vertriebenen aus
Tschetschenien und die Hindernisse für deren Rückkehr international ein Thema ist, belegt
etwa das Seminar von ECRE (European Council on Refugees and Exiles), einem Verband
bestehend aus zahlreichen, auch Schweizer Hilfswerken zur Problematik der intern
Vertriebenen aus Tschetschenien, welches vom 30. Bis 31. August in Moskau stattfinden
wird.
2. Integrationsgrad
Aus dem bisher gesagten und aus den gesamten Akten ergibt sich zweifellos ein
überdurchschnittlicher Integrationsgrad des Beschwerdeführers. Soweit sein
Ausnahmeschicksal, was die Behandlung durch Schweizer Behörden angeht, überhaupt mit
dem eines anderen Ausländers verglichen werden kann, wurde durch die staatlichen
Integrations- und (Re-)sozialisierungsmassnahmen erfolgreich während der Adoleszenz
stark auf den Beschwerdeführer eingewirkt, was nebst seinen eigenen enormen
13

Anstrengungen zu einem überdurchschnittlich erfolgreichen Abschluss all dieser
Bemühungen geführt hat. Herr Peske ist auch in seiner Freizeit sehr aktiv, etwa bei der
Organisation von Konzerten und leitet heute die Redaktion einer exilrussischen Zeitschrift.
Heute ist Herr Peske daher sehr stark in unsere Gesellschaft integriert, nicht zuletzt auch
über die Partnerschaft. Beleg für seine Integration sind auch die äusserst zahlreichen
Unterschriften und Voten zu seinen Gunsten im bisherigen Verfahren im Kanton Zürich.
3. Gesundheitszustand
IMES verweist genau wie ursprünglich das Migrationsamt in der vom Regierungsrat dann
kassierten Verfügung pauschal auf die Gesundheit des Beschwerdeführers. Dieser ist
tatsächlich nicht krank. Im Rahmen der Prüfung von Rückkehrhindernissen ist dennoch auf
die Konsequenzen für die psychische Integrität des Rekurrenten bei einem allfälligen Vollzug
der Wegweisung hinzuweisen (Retraumatisierung, Bericht der Psychologin bei den Akten
des Kantons).
4. Arbeitsmarkt
Die Integration in den Arbeitsmarkt ist trotz der Hindernisse angesichts des unsicheren
Aufenthaltsstatus inzwischen geglückt. Alexander Peske ist dazu in der Lage, wenn auch auf
Grund der Teilzeitanstellung in einer Buchhandlung nur knapp, für sich selber zu sorgen. Der
Aufnahme des Schreinerberufs stand vor allem die fehlende Möglichkeit zum Erwerb des
Führerscheins im Wege. Sollte keine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, dürfte dieser
Weg dauerhaft verbaut sein, zumal nach jüngster Verschärfung der entsprechenden Praxis
Ausländer mit bloss vorläufiger Aufnahme keinen Führerschein mehr erwerben dürfen.
5. Verhalten der Behörden
IMES ist auf den Punkt des bisherigen Verhaltens der Behörden zwar ganz kurz
eingegangen. Es hat sich dabei aber auf den Satz beschränkt, dass dies „für den
Gesuchsteller besonders bedeutsam“ sei. Weiter wollte die Vorinstanz sich jedoch nicht mit
diesem Argument auseinandersetzen.
Ich verweise hierzu auf die vorstehend gemachten Ausführungen zum Vertrauensschutz.
Auch falls sich daraus entgegen der hier vertretenen Auffassung kein Rechtsanspruch
ableiten lassen sollte, ist das Verhalten der Behörden im Rahmen der Prüfung einer
Härtefallbewilligung im Sinne des zitierten Schreibens von BFF und BFA und im Sinne der
seitherigen Bundesgerichtspraxis zu berücksichtigen. Dabei ist insbesondere auch die
14

Duldung des Abschlusses der integrierenden Ausbildung und des Aufenthalts im Anschluss
an die Massnahmenbeendigung ausschlaggebend. IMES hält dem entgegen, dass es
offenbar gar nicht der Wille des Regierungsrates sei, auf das Vorliegen einer
schwerwiegenden persönlichen Notlage zu schliessen. Vielmehr wolle dieser die Würdigung
ganz IMES überlassen.
Dies ist jedoch mit der Aktenlage nicht vereinbar. Ich verweise auf den expliziten Antrag des
Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 3.2.2004, wo es heisst: „Unter Berücksichtigung
der gesamten Umstände ist der Kanton Zürich mit der Zulassung des Betroffenen
einverstanden und beantragt Ihnen die Gutheissung des Gesuches.“ Wie anders ist das zu
verstehen, als dass der Regierungsrat, eben im Unterschied zum Migrationsamt im dessen
erstinstanzlicher Verfügung, unter Berücksichtigung aller Umstände, wie dies das
Bundesgericht eben fordert, einen Härtefall annimmt? Wenn der Kanton Zürich die
Gutheissung des Gesuches beantragt, so meint er wohl nichts anderes, als dass er wünscht,
dass IMES ebenfalls den Härtefall anerkenne. Sonst hätte er diesen Antrag gar nicht
gestellt.
Dies ergibt sich auch aus der Verfahrensgeschichte: Während das Migrationsamt
ursprünglich nämlich begründete, dass seiner Meinung nach kein Härtefall vorliege bzw. die
Kriterien nicht erfüllt seien, wurde das Migrationsamt vom Gesamtregierungsrat mit
Gutheissung des Rekurses ja gerade in dieser Hinsicht korrigiert. Dass der Regierungsrat
sich den Entscheid, der in der Kompetenz von IMES liegt, ob nämlich die
Ausnahmebewilligung erteilt wird oder nicht, nicht selber anmassen wollte, ist
selbstverständlich. Er hat aber seine Meinung mit dem Antrag auf Gutheissung deutlich zum
Ausdruck gebracht. Hier etwas anderes zu interpretieren, ist einseitig gegen die Interessen
des Beschwerdeführers gerichtet und willkürlich, soweit nicht einfach aktenwidrig.
6. Schlussfolgerungen zu den Kriterien für eine humanitäre Aufenthaltsbewilligung
Eine ganzheitliche Würdigung der Kriterien des Bundes für die Ausnahme von der
Begrenzungsverordnung aus humanitären Gründen muss meines Erachtens im Sinne des
Gesagten und im Sinne des Beschlusses des Regierungsrates des Kantons Zürich zu einer
Aufenthaltsbewilligung für Alexander Peske führen. Dies ergibt sich auch aus einem neuen
Bundesgerichtsentscheid, in welchem für eine Bosnierin, die insgesamt ebenfalls noch
keine 8 Jahre in der Schweiz weilte, gestützt auf die gesamten Umstände eine humanitäre
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Aufenthaltsbewilligung bejaht wurde ( vgl. Urteil 2A. 582/2003 vom 14. April 2004). Es fällt
auf, dass in jenem Fall, im Gegensatz zum Fall von Herrn Peske, die Betroffene die ersten
22 Jahre ihres Lebens in ihrem Heimatland verbracht hatte. Ihr gutes Betragen und ihre
finanzielle Unabhängigkeit waren vom EJPD ebenfalls als zwar bestehend, aber nicht
ausschlaggebend gewertet worden. Die sozio-professionelle Integration sei nicht
überdurchschnittlich. Zudem war die Betroffene im Gegensatz zu Herrn Peske im Besitz
einer vorläufigen Aufnahme, wäre also durch eine Verweigerung der humanitären
Aufenthaltsbewilligung nicht zum Verlassen der Schweiz gezwungen gewesen. Das
Bundesgericht hat demgegenüber den Schwerpunkt vor allem auf die Integration des
Kindes der Frau gelegt. Dabei sei insbesondere das Alter bei der Einreise zu
berücksichtigen, die Dauer der Ausbildung in der Schweiz und deren Erfolg, sowie auch die
Möglichkeiten, die in der Schweiz erlernten Fähigkeiten des Schulabschlusses oder der
Berufslehre in der Heimat umzusetzen. Ausserdem habe aller Wahrscheinlichkeit nach die
Betroffene keine Familienangehörigen mehr in der Heimat. Insgesamt stelle die Rückkehr
die Betroffenen vor grosse Probleme und stelle einen zu brutalen Bruch mit dem Milieu in
der Schweiz dar, wo sie sich integriert hätten. In jenem Fall lagen zwar zusätzliche Gründe
in der traumatischen Vergangenheit in Srebrenica und in den Schwierigkeiten einer
Rückkehr nach Bosnien und Herzegowina. Jedoch ist die diesbezügliche Lage in
Tschetschenien damit zumindest vergleichbar. Im zitierten Fall bestand ausserdem keine
eheähnliche Gemeinschaft in der Schweiz.
Vor diesem neuen Bundesgerichtsurteil hält die Würdigung des gesamten Sachverhaltes im
Fall von Herrn Peske einer kritischen Überprüfung nicht stand. IMES hat sich nämlich mit
den oben stehend ausgeführten Umständen und damit mit den Härtefallkriterien im
Einzelnen gar nicht oder nur rudimentär auseinandergesetzt. Dies aus einem einzigen
Grund, auf den sogleich eingegangen wird.
7. Papierlosigkeit
Zunächst, vor allem im Rahmen des gewährten rechtlichen Gehörs, war von IMES einzig
behauptet worden, der Beschwerdeführer habe nicht genügend bei der Feststellung der
Identität mitgewirkt. Dieser Vorwurf erwies sich auf Grund der Ausführungen im Rahmen
des rechtlichen Gehörs als haltlos. So zitiert die Vorinstanz nun in der Verfügung selber die
Bemühungen, die Herr Peske, zum Teil von sich aus und zusammen mit seinem ihn
betreuenden Umfeld, aber auch unter strikter Befolgung aller Anweisungen der Behörden
und unter Mitwirkung bei deren sämtlichen Abklärungen, einschliesslich Befragungen und
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Herkunftsanalysen durch Experten am Telefon, von allem Anfang an und bis heute
unternommen hat.
Weil nun aber die Bemühungen der Abteilung Vollzugsunterstützung des BFF leider bis
heute erfolglos waren, zieht IMES aus dieser Tatsache den Schluss, dass Herr Peske einen
falschen Namen bzw. eine falsche Identität angegeben haben müsse.
Dieser in seiner Tragweite äusserst weit reichende Vorwurf stützt sich jedoch auf keine
konkreten Hinweise. So lassen sich den umfangreichen Akten des BFF zur
Identitätsabklärung jedenfalls keine solchen Indizien entnehmen. Indem das BFF bei seinen
Anfragen in europäischen Staaten jeweils behauptete, es lägen Hinweise darauf vor, dass
sich Herr Peske im jeweiligen Land aufgehalten habe, so hat sich das BFF damit diverse
Staaten betreffend weit aus dem Fenster gelehnt. Wo sind denn die Hinweise, die dafür
sprechen, dass Herr Peske sich etwa in Norwegen aufgehalten haben soll? Wie auch
immer, die Abklärungsergebnisse waren bezüglich dieser Länder, in denen sich A.P.
gemäss seinen Angaben nie aufgehalten hat, wie zu erwarten negativ.
Die Abklärungsergebnisse in den drei Regionen, in denen sich Herr Peske Zeit seines
Lebens nach eigenen Angaben aufhielt oder wo sein Vater her stammt, brachten keine
Ergebnisse. Allerdings ist zu den einzelnen Anfragen folgendes festzuhalten:
In Russland wurde lediglich ein offizielles Einwohnerregister angefragt, obschon sich der
Beschwerdeführer dort gar nie offiziell registriert aufgehalten hat. Er hat sich in Russland als
intern vertriebene Person aus Tschetschenien „auf der Strasse“ durchgeschlagen, unter
Verwendung leicht erhältlicher falscher Papiere. Er hat sich nach seiner Flucht nirgends
offiziell niedergelassen oder registrieren lassen. Das negative Ergebnis des Registeramtes
erstaunt somit nicht und ist mit den Vorbringen von Herrn Peske vereinbar. Ausserdem ist
nicht zu erwarten, dass die Behörden der Russischen Föderation (Russlands) überhaupt ein
Interesse daran haben, bei der Feststellung der Identität eines jungen Mannes mit Herkunft
aus Tschetschenien Hand zu bieten. Dieses Desinteresse liegt an der politischen und
militärischen Lage in Tschetschenien begründet, die ich als bekannt voraussetze.
Was Estland, das Herkunftsland des Vaters angeht, so ist dieser dort kurz nach dem Ende
des 2. Weltkrieges geboren worden (1946). Als dort die Sowjetrussen die Verwaltung
übernahmen, wurden im Anschluss an die Kriegswirren auch Personenregister neu geführt
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und Namen ins russische Alphabet transkribiert. Dass aus jener Zeit mit dramatischen
Veränderungen Einträge in Registern fehlen oder falsch sein können, liegt auf der Hand.
Dass A.P., welcher im Alter von 15 Jahren durch den Krieg von seinen Eltern getrennt
wurde und sich anschliessend selber durchschlagen musste, sich gewisse Einzelheiten
nicht mehr erinnern kann, ist nachvollziehbar. Was die Estnischen Wurzeln des Vaters
angeht vor allem auch deshalb, weil der Vater immer ein sehr gespanntes Verhältnis zu
seinem Vater hatte und die Familie nur einmal bei den Grosseltern väterlicherseits zu
Besuch war.
In Tschetschenien schliesslich wurden durch das BFF keine Abklärungen getätigt, was
angesichts der Zustände dort nicht weiter erstaunt. Nicht einmal IKRK ist dazu in der Lage,
dort verlässliche Informationen über Personen zu beschaffen. Zeitweise galt Notrecht, dann
wieder das reine Chaos.
Selbst im heute stark verschärften Asylrecht, wo die Papierlosigkeit einen
Nichteintretenstatbestand darstellt, gibt es die Möglichkeit, gute Gründe dafür geltend zu
machen, weshalb keine Papiere vorgelegt werden können. Zu dieser Frage ist das
rechtliche Gehör zu gewähren. Sind solche Gründe vorhanden, kann der
Nichteintretensentscheid nicht gefällt werden. Im Asylbereich befinden sich denn auch
zahlreiche Personen aus Ländern wie Afghanistan, Irak oder auch Tschetschenien, die über
keine Ausweispapiere verfügen und denen dennoch ein Status wie Asyl oder die vorläufige
Aufnahme gewährt wird. Auch kann eine vorläufige Aufnahme nach 8 Jahren gemäss der
Praxis der meisten Kantone und von IMES in einer humanitären Aufenthaltsbewilligung
enden, wie der oben zitierte Fall zeigt. Es ist nun nicht einzusehen, weshalb der
Beschwerdeführer, der nie ein Asylgesuch gestellt hat, der sich aber heute genauso in einer
Härtefallsituation befindet, nicht in den Genuss derselben Erleichterungen bei Fehlen von
Identitätspapieren kommen soll. Mit der Regelung, wonach bei Vorliegen von Gründen für
das Fehlen von Reisepapieren auf das Nichteintreten auf ein Asylgesuch verzichtet wird,
liegen humanitäre Überlegungen zugrunde, die auf Kriegs- und Krisensituationen in
Herkunftsstaaten der Betroffenen Rücksicht nehmen. Diese müssen gerade auch bei der
Prüfung eines Härtefalles nach Art. 13 Bst. b BVO analog gelten.
Soweit IMES dem entgegenhält, dass auch vorläufig aufgenommene bei der definitiven
Regelung ihres Aufenthalts im Sinne einer Härtefallbewilligung schliesslich ihre Papiere
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offen legen müssten, so führt IMES ja gerade selber aus, dass der nicht staatenlose
Ausländer sich, soweit es ihm zumutbar sei um Besitz oder Erhalt eines heimatlichen
Ausweispapiers zu bemühen habe (Art. 3 Abs. 1 ANAG, Art. 5 Abs. 4 ANAV). Eben: Soweit
es ihm zumutbar ist. Darauf nimmt IMES sodann in der Verfügung aber keine Rücksicht.
Selbst die dann zitierte Praxis, wonach die ordentliche Aufenthaltsbewilligung nur erteilt
werde, wenn andere Papiere als ein Reisepass vorgelegt werden könnten, welche
zumindest Rückschlüsse auf die wahre Identität zuliessen, enthält den ausdrücklichen
Vorbehalt: „grundsätzlich“. Damit sind Ausnahmen bei Vorligen guter Gründe eben gerade
möglich. Anders ist ja auch der Sinn und Zweck der Bestimmungen nicht zu verstehen,
wonach es schriftenlosen Ausländern auch möglich ist, ein Ersatzreisepapier zu
beantragen.
Zusammengefasst liegen gute Gründe dafür vor, warum Herr Peske keine Ausweispapiere
vorlegen kann. Er leidet selber am meisten unter dieser Tatsache und könnte andernfalls
z.B. durch die ersehnte Heirat mit seiner Lebensgefährtin, seinen Aufenthaltsstatus regeln.
8. Identitätstäuschung?
IMES begründet seinen Entscheid massgeblich damit, dass Alexander Peske die Behörden
über seine Identität täusche. Dieser Vorwurf wird erstmals in der angefochtenen Verfügung
erhoben. Damit hat die Vorinstanz den Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs
verletzt.
Am meisten Erfahrung hat das BFF, welches mit der Abklärung der Identität im Rahmen der
Vollzugsunterstützung beauftragt wurde, mit dem Thema der Identitätstäuschung wiederum
im Asylverfahren.
Für die Erfüllung des asylrechtlichen Nichteintretenstatbestands der Identitätstäuschung (für
den im ANAG allerdings die gesetzliche Grundlage fehlt) müssen selbstverständlich
Beweise, zumindest aber Hinweise auf eine solche Täuschung vorhanden sein. Zu denken
ist etwa daran, dass die Fingerabdrücke einer Person in Zusammenhang mit einer anderen
Identität auftauchen. Oder dass Reisedokumente mit dem Foto der Person auftauchen,
wobei die Papiere auf anderen Namen lauten etc.. Zumindest wird regelmässig auf ein
Gutachten eines so genannten Länderexperten des BFF abgestellt. Dieser führt, wie im Fall
von A.P. auch, ein längeres Gespräch über Geographie und so genanntes Alltagswissen
aus dem Herkunftsgebiet. Jedoch kann im Asylverfahren nie ohne jeden Grund, einfach nur
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deshalb, weil keine Papiere beschafft werden können, behauptet werden, es habe die
betroffene Person die Behörden über die Identität getäuscht.
Im vorliegenden Fall wurden solche Analysen ja ebenfalls durchgeführt. Diese werden aber
nicht zur Begründung des Verdachts auf Identitätstäuschung herbeigezogen! Mit der
Akteneinsicht - die nebenbei bemerkt in Verletzung des Datenschutzgesetzes nicht
unentgeltlich gewährt worden ist, sondern nur gegen Nachnahme erfolgte - wurden jedoch
ausgerechnet jene Aktenstücke nicht offen gelegt, die die Ergebnisse dieser Abklärungen
enthalten. Und vermutlich ausserdem Indizien enthalten, die zugunsten der Vorbringen von
Herrn Peske sprechen. Es handelt sich dabei um die Aktenstücke 66/1 und 67/4, um die
Sprachanalyse und die "Unterlagen Lingua". Herr Peske hatte nämlich ein langes
Telefongespräch mit einem Ortskundigen aus Grozny, der ihn über allerlei Dinge des Alltags
und geographisches ausfragte. Dabei gewann Herr Peske den Eindruck, dass dieser sehr
wohl davon überzeugt sei, dass er von dort stammt. Allerdings hätte dieses Gespräch wohl
besser 1997, anlässlich der Einreise stattgefunden und nicht erst viele Jahre später!
Ich stelle hiermit den Antrag, es sei Einblick in die Aktenstücke 66/1 und 67/4 zu gewähren,
notfalls unter Abdeckung von Stellen, deren Geheimhaltung geboten ist. Andernfalls wäre
im Einzelnen zu begründen, weshalb in diese Aktenstücke keine Einsicht gewährt werden
kann.
Für die Wahrheit der Lebensgeschichte von A.P. spricht auch Folgendes: Alle Personen, die
ihn seit seiner Einreise gut kennen, haben nie einen Anhaltspunkt dafür gehabt, den
Verdacht zu hegen, die Angaben könnten nicht stimmen. Alle Schilderungen in Gesprächen
ergaben ein in sich schlüssiges Bild. Insbesondere hat auch die langjährige
Psychotherapeutin nie Unstimmigkeiten oder Brüche in der Darstellung des bisherigen
Lebens bei der Vergangenheitsbewältigung in der Therapie festgestellt. Details aus der
Vergangenheit spielten in den Gesprächen mit der Therapeutin jedoch immer wieder eine
zentrale Rolle.
Beweisantrag: Die Therapeutin, Frau Guekos, steht jederzeit für eine Befragung zur
Verfügung und ihre Zeugenaussage wird hiermit als Beweis offeriert.
Die blosse Mutmassung, allein deshalb, weil die teilweise a priori unbehelflichen
Abklärungen des BFF in Ländern, zu denen es gar nie Hinweise gab, dass Herr Peske sich
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dort aufgehalten haben könnte, sowie die insgesamt doch rudimentären Abkärungen in
seinem und im väterlichen Herkunftsland keine positiven Ergebnisse zu Tage brachten,
habe Herr Peske die Behörden über seine Identität getäuscht, ist demgegenüber haltlos und
willkürlich.
C) Aufenthaltsbewilligung aus wichtigen Gründen
Den genannten Gründen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung könnte auch mit
einer Bewilligung aus wichtigen Gründen im Sinne von Art. 36 der Begrenzungsverordnung
Rechnung getragen werden. Gestützt auf diese Bestimmung kann der Kanton „anderen
nicht erwerbstätigen Ausländern“ Aufenthaltsbewilligungen erteilen, wenn wichtige Gründe
es gebieten.
Die Norm ist inhaltlich offen gehalten und daher nicht auf humanitäre Fälle beschränkt. Sie
kommt insbesondere zur Anwendung, wenn einem nichterwerbstätigen Ausländer ein
dauernder Aufenthalt zu bewilligen ist, weil dieser gestützt auf Landesrecht (hier z.B.
gestützt auf den Vertrauensschutz) oder einen Staatsvertrag (hier Art. 8 EMRK) einen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat. Besteht kein solcher Anspruch,
wird jedoch die Notwendigkeit aus humanitären Gründen abgeleitet, so werden die Kriterien
zur Auslegung von Art. 13 Bst. f BVO beigezogen (Vgl. Entscheid des EJPD vom 19.2.1996,
VPB 60.95). Diese sind, wie dargelegt wurde, erfüllt.
D) Unentgeltliche Prozessführung und unentgeltlicher Rechtsbeistand
Die Bedürftigkeit des Rekurrenten ergibt sich aus den Vorakten und aus dem Beschluss des
Regierungsrates des Kantons Zürich. An der finanziellen Situation des Beschwerdeführers
hat sich seither nichts wesentliches verändert. Im Bedarfsfalle können Unterlagen über die
finanzielle Situation nachgereicht werden.
Den Entscheid über die Unentgeltlichkeit des Verfahrens mögen Sie zum gegebenen
Zeitpunkt anhand der dann vorliegenden finanziellen Verhältnisse fällen.
Da die Angelegenheit schwierige Rechtsfragen aufwirft und es sich um einen Ausnahmefall
hinsichtlich des bisherigen Verlaufs der behördlichen Regelung des Aufenthalts handelt, ist
der Rekurrent auf einen Rechtsbeistand angewiesen. Ich bitte Sie daher höflich, den
Unterzeichnenden antragsgemäss als unentgeltlichen Rechtsbeistand beizuordnen, weil
gewichtige Interessen des Betroffenen auf dem Spiel stehen.
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Schlussbemerkungen
Dem Einzelfall Alexander Peske ist die Vorinstanz mit ihrer Verfügung nicht gerecht geworden.
Soweit nicht ohnehin ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht,
hätte eine richtige, angemessene und sachadäquate bzw. willkürfreie Anwendung des freien
Ermessens zu einer Ausnahme von der Begrenzungsverordnung führen müssen. Die
vorliegende Begründung ist vor der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 13 Bst. f BVO nicht
haltbar. Mit der übertriebenen Gewichtung der Tatsache, dass Herr Peske auf Grund seines
nachvollziehbaren Lebenslaufes nicht über Ausweispapiere verfügen kann, verunmöglicht IMES
die Anerkennung als Härtefall gerade im Fall eines Menschen, der aus einer Region kommt, die
solche Härtefälle produziert. Damit wird der Weg zu einer humanitären Regelung gerade für die
Personen a priori verbaut, die am meisten darauf angewiesen sind.
Ich verbleibe mit der Hoffnung, Sie mögen eine ausgewogenere und angemessenere
Beurteilung der konkreten Lebensumstände von Alexander Peske und des bisherigen Verlaufs
seines Aufenthalts im Kanton Zürich vornehmen als IMES und damit verhindern, dass die
gewonnene Integration wegen fehlender Anschlussmöglichkeit für den Aufbau einer eigenen
Existenz gefährdet wird. Dies zumal ein Wegweisungsvollzug angesichts von Art. 8 EMRK aber
auch angesichts der Unzumutbarkeit der Wegweisung nach Tschetschenien sowie der
Unmöglichkeit des Vollzugs angesichts der Papierlosigkeit und der zahlreichen vergeblichen
Versuche der Vollzugsunterstützungsabteilung des BFF nicht realistisch ist.
In diesem Sinne schliesse ich mit der Bitte um Gutheissung der Beschwerde.
Mit freundlichen Grüssen
Bernhard Jüsi
Beilagen:
- angefochtene Verfügung
- Beschwerdeschrift im Doppel
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