2. Rechtsnatur

D. Altrechtliche Grunddienstbarkeiten und Gemeindenutzungsrecht 139
Keine Titel sind Beschreibungen und Aufzeichnungen, die nur bestehende ZustÌnde
wiedergeben wollen. Darunter fallen insbesondere EintrÌge in ˛ffentlichen Bˇchern, wie
z. B. dem Grundsteuerkataster, Hypotheken- und Grundbuch. Insoweit handelt es sich
nur um Beweisanzeichen fˇr den Bestand des Rechts.
2. Rechtsnatur
Gemeindenutzungsrechte k˛nnen grundsÌtzlich privatrechtlicher oder ˛ffentlichrechtlicher
Natur sein. Eine Vermutung besteht weder in der einen noch der anderen
Richtung. 192 Nutzungsrechte an unverteilten Gemeindegrˇnden sind auch dann nicht
bereits privatrechtlich, wenn sie im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs eingetragen
sind. 193 Entscheidend ist vielmehr, ob ein Privatrechtstitel, wie etwa ein Pachtvertrag, eine
Dienstbarkeit, ein NieÞbrauch oder eine Reallast zugrunde liegt, und das Nutzungsrecht
von dem VerhÌltnis, in dem der Berechtigte zu der Gemeinde steht, unabhÌngig ist. 194
Ausschlaggebendes Merkmal fˇr den privatrechtlichen Charakter eines NutzungsverhÌltnisses
ist es insbesondere, wenn der Besitz eines Anwesens fˇr sich ^ unabhÌngig von dem
VerhÌltnis des Besitzers zur Gemeinde ^ die Nutzungsberechtigung gewÌhrt und der Besitzer
des Anwesens als solches ˇber das vertragliche Recht, wie ˇber sein Anwesen selbst,
unter Ausschluss jeder gemeindlichen Einwirkung frei verfˇgen kann.
Es ist sonach zu unterscheiden, ob die Nutzungsrechte im Gemeindeverband, in den
˛ffentlich-rechtlichen Beziehungen der Gemeindemitglieder zur Gemeinde wurzeln,
oder ob sie v˛llig unabhÌngig von dem VerhÌltnis der Gemeindezugeh˛rigkeit lediglich
ein privatrechtliches RechtsverhÌltnis zwischen den Berechtigten und der Gemeinde als
Eigentˇmerin der belasteten Grundstˇcke darstellen. 195 Zum Nachweis des privatrechtlichen
Charakters von Nutzungsrechten an unverteilten Gemeindegrˇnden genˇgen
nicht einzelne Handlungen, sondern ist ein geschlossenes Bild erforderlich, das
keinen Zweifel daran lÌsst, dass nicht etwa UnregelmÌÞigkeiten vorgekommen und unbeachtet
geblieben sind. Auch eine unrichtige Auffassung und Sachbehandlung durch die
Beh˛rden oder die Rechtler in einzelnen FÌllen vermochte die wirkliche Natur der Nutzungsrechte
nicht zu Ìndern. 196 Beim Fehlen sicherer Anhaltspunkte fˇr die privatrechtliche
Natur neigt die Rechtsprechung dazu, Nutzungsrechte an unverteilten Gemeindegrˇnden
als ˛ffentlich-rechtliche anzusehen. 197 Auch die Bezeichnung ,,Nutzanteil an den
noch unverteilten Gemeindegrˇnden‘‘ spricht dafˇr, dass die Nutzungsrechte als ˛ffentlich-rechtliche
im Gemeindeverband wurzeln. 198
Gemeinderechte ˛ffentlich-rechtlicher Natur verleihen subjektive, im Verwaltungsrechtsweg
verfolgbare Individualrechte. 199 Sie geh˛ren nicht in das Grundbuch, weil
dieses nur dazu bestimmt ist, ˇber die privatrechtlichen VerhÌltnisse eines Grundstˇcks
oder einer ihm gleichstehenden Gerechtigkeit Auskunft zu geben, dagegen nicht auch
ˇber ˛ffentlich-rechtliche VerhÌltnisse. 200 77
78
79
Auch wenn Zweifel bestehen, ob ein Nutzungsrecht
dem privaten oder dem ˛ffentlich-rechtlichen Recht angeh˛rt, darf es nicht in
192 BayObLGZ 1961, 374/376 u. BayObLGZ 1982, 400/406.
193 BayObLGZ 1960, 447/450 u. BayObLG, MittBayNot 1990, 33 = Rpfl 1990, 54; vgl. auchWidtmann/Grasser/Glaser,Art.80Rn.4.
194 BayObLGZ 1962, 374/376 u. BayObLGZ 1964, 210/211; s. ferner Sprau, vor Art. 57 Rn. 43.
Vgl. auch Honisch, MittBayNot 1959, 43 Fn.1.
195 S. nur BayObLGZ 1960, 447/450; BayObLG, MittBayNot 1990, 33 = Rpfl 1990, 54 u. Glaser,
MittBayNot 1988, 113.
196 BayObLGZ 1982, 400/413 f.
197 BayObLGZ 1960, 447/450 f.; BayObLGZ 1961, 374/376 u. BayObLGZ 1980, 400/406 f. sowie
BayVGH, BayVBl.1958, 278.
198 BayVGH, BayVBl.1958, 278 u. BayObLGZ 1982, 400/417.
199 BayVGH 38, 61; BayVGH 51, 41 u. BayVGH n. F. 9, 105.
200 St. Rspr., s. nur BayObLGZ 1960, 447/451 u. BayObLGZ 1964, 210/211. Vgl. auch Honisch,
MittBayNot 1959, 43/44.
76

80
140 4. Teil. Das Grundstˇck und seine Nutzung durch Dritte
das Grundbuch eingetragen werden. Dennoch war es unter der Herrschaft des bayerischen
Hypothekengesetzes ˇblich, Gemeinderechte jeder Art, wenn sie mit einem Anwesen
verbunden waren, im Interesse der VollstÌndigkeit der Beschreibung des Grundstˇcks
im Titel des Hypothekenbuchblattes (Bestandsverzeichnis) und in Ûbereinstimmung mit
dem Vortrag im Grundsteuerkataster in das Hypothekenbuch aufzunehmen. Von dort
wurden diese Rechte bei der Anlegung des Grundbuchs, da ihre rechtliche Natur sich im
einzelnen Fall nur aufgrund zeitraubender, schwieriger Untersuchungen und Wˇrdigung
der tatsÌchlichenVerhÌltnisse sowie der geschichtlichen Entwicklung hÌtte feststellen lassen,
zur Beschleunigung des Anlegungsverfahrens in das Grundbuch ˇbernommen. 201
Dies hatte zur Folge, dass viele Gemeinderechte im Bestandsverzeichnis der berechtigten
Grundstˇcke eingetragen wurden, die wegen ihrer ˛ffentlich-rechtlichen Natur an sich
nicht in das Grundbuch geh˛ren.
Auch heute noch werden die aus dem Hypothekenbuch in das Grundbuch ˇbernommenen
Gemeinderechte dort weiterhin eingetragen und verfahrensrechtlich wie privatrechtliche
Berechtigungen behandelt, solange sich nicht ihre ˛ffentlich-rechtliche Eigenschaft
klar erweist. Die GrundbuchÌmter haben ohne besonderen Anlass derart eingetragene
Gemeinderechte nicht daraufhin zu ˇberprˇfen, ob sie privatrechtlicher Natur
sind. 202 Erst wenn die ˛ffentlich-rechtliche Natur klar erwiesen ist, ist ein eingetragenes
Gemeinderecht als inhaltlich unzulÌssig von Amts wegen zu l˛schen (§ 53 I 2 GBO). 203
Der Nachweis kann durch Berichtigungsbewilligung des Berechtigten erbracht werden,
aber auch durch eine Gerichtsentscheidung, die die ˛ffentlich-rechtliche Natur des Rechts
feststellt. 204 M˛glich ist ferner die Vorlage einer Abl˛sungsvereinbarung nach Art. 82 I
GO. 205 Ein eingetragenes (˛ffentlich-rechtliches) Nutzungsrecht unterliegt auch nicht
dem ˛ffentlichen Glauben des Grundbuchs nach § 892 BGB. 206
3.Wesen und Erscheinungsformen, Lastentragung
Die Eintragung eines Nutzungsrechtes im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs lÌsst
zwar keinen Schluss auf seine privatrechtliche Natur zu, wohl aber dient sie als Beweiszeichen
fˇr den Bestand des Rechts und, wenn das Recht bei einem bestimmten Grundstˇck
vermerkt ist, als Hinweis auf die Radizierung des Rechts. 207 Die Radizierung bedeutet,
dass das Recht mit dem Eigentum an einem Anwesen verbunden ist, dessen Bestandteil
(§ 96 BGB) bildet und somit dessen rechtliches Schicksal teilt. 208 81
Umgekehrt spricht man
von einem grundstˇcksgleichen oder walzenden Recht, wenn dieses frei verÌuÞerlich
und vererblich ist. Radizierte Rechte sind ohne eigene Nummer oder unter einer Strichnummer
im Bestandsverzeichnis des Grundbuchblattes fˇr ein bestimmtes Anwesen eingetragen,
wÌhrend walzende Rechte unter einer eigenen Nummer und ohne Hinweis auf
ein berechtigtes Grundstˇck eingetragen sind. Soweit Gemeindenutzungsrechte radiziert
sind, k˛nnen sie nicht auf einem unbebauten Grundstˇck ruhen und gehen deshalb mit
der Zerst˛rung des Wohnhauses unter, und zwar zu dem Zeitpunkt, in dem feststeht, dass
es nicht wieder aufgebaut wird. Das Nutzungsrecht bleibt dagegen aufrechterhalten,
wenn das Anwesen in einem Zeitraum von fˇnf bis zehn Jahren wieder aufgebaut wird.
Erforderlich sind eine objektive, d. h. baurechtlich gegebene Wiederaufbaum˛glichkeit
201 BayObLGZ 1960, 447/452 f. u. BayObLGZ 1964, 210/211 = MittBayNot 1964, 193 = NJW
1964, 1573.
202 BayObLG ebenda sowie BayObLGZ 1970, 21/23 = MittBayNot 1970, 19 = Rpfl 1970, 167.
203 BayObLGZ 1970, 45 u. BayObLG, MittBayNot 1990, 33 = NJW-RR 1989, 659.
204 S. nurWidtmann/Grasser/Glaser,Art.80Rn.4.
205 BayObLGZ 1970, 45/49 = MittBayNot 1970, 21 = Rpfl 1970, 168 u. BayObLG, MittBayNot
1978, 109 = Rpfl 1978, 316.
206 Glaser, MittBayNot 1988, 113.
207 BayObLGZ 1970, 21/23 u. BayObLGZ 1982, 400/405.
208 BayObLGZ 1960, 447/450; BayObLGZ 1964, 210/211 u. BayObLGZ 1970, 21/23.

D. Altrechtliche Grunddienstbarkeiten und Gemeindenutzungsrecht 141
und subjektiv ein Wiederaufbauwille. Dieser muss sich auf den Wiederaufbau und nicht
nur allgemein auf eine Bebauung richten. 209
Die Gemeindenutzungsrechte stehen, auch als radizierte, je fˇr sich einem einzelnen
Rechtler zu, sind also Individualrechte. Es gibt keine Rechtlergemeinschaft, die als solche
TrÌgerin der Summe der Nutzungsrechte wÌre. 210 SchlieÞen sich die Rechtler zusammen,
so entsteht zwar eine bˇrgerlich-rechtliche Vereinigung; es beurteilt sich dabei nach
bˇrgerlichem Recht, in welchem Umfang der Vorstand (Obmann) einer solchen Vereinigung
die einzelnen Rechtler gegenˇber der Gemeinde vertreten, insbesondere verbindliche
ErklÌrungen abgeben kann. Die Individualrechte richten sich daher nicht nur gegen
die Gemeinde, sondern auch gegen jeden anderen Rechtler und gegen jeden Dritten, der
Bestand und Umfang des Nutzungsrechtes bestreitet. 211 Bei Streitigkeiten ˇber Gemeindenutzungsrechte,
fˇr die die Verwaltungsgerichte zustÌndig sind, werden deshalb nicht
beteiligte Rechtler nicht beigeladen. 212
Gemeindenutzungsrechte gewÌhren einen Rechtsanspruch.Werden dagegen Nutzungen
des Gemeindeverm˛gens ohne Bestehen eines Anspruchs freiwillig und stets widerruflich
an alle Gemeindeangeh˛rigen verteilt, so kann es sich nicht um Gemeindenutzungsrechte
handeln. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Einwohner in widerruflicher
Weise ihre Kˇhe auf einen Gemeindeanger treiben dˇrfen.
Der Anspruch auf Nutzungen besteht als Naturalanspruch; die Rechtler brauchen sich
nicht gegen ihrenWillen mit Geld abfinden lassen. 213
Nach Art. 81 GO mˇssen die Rechtler sich in den MaÞe, der ihrem Anteil an der tatsÌchlichen
Gesamtnutzung entspricht, an den Lasten und Ausgaben beteiligen, die auf
dem Gemeindegrundstˇck ruhen. 214 Davon abweichende Regelungen und abweichendes
Herkommen zur Tragung der Lasten und Abgaben sind nicht zu berˇcksichtigen. 215 MaÞgeblich
ist der 1. 4.1928, wenn die Verteilungsregelung zu diesem Zeitpunkt bereits bestand.Wer
zeitweilig auf die Nutzungen verzichtet, hat fˇr die Dauer dieses Verzichts auch
keine Lastentragungspflicht. Lasten sind die auf dem Gegenstand des Nutzungsrechts ruhenden
Steuern und sonstigen Abgaben sowie sonstige ˛ffentlich-rechtliche Lasten. Die
Berechtigten sind ferner verpflichtet, fˇr die Nutzungen Gegenleistungen an die Gemeinde
zu entrichten, soweit sich ein diesbezˇgliches Herkommen gebildet hat. Die Verpflichtung
muss am 18.1.1952 bestanden haben. 216 Die H˛he der Gegenleistungen bemisst sich
nach dem WertverhÌltnis zwischen Nutzungen und Gegenleistungen am 1. 1. 1938. Die
Gegenleistungen k˛nnen in Geldzahlungen, aber auch in Sach- oder Dienstleistungen,
insbesondere in Hand- und Spanndiensten bestehen. 217 Geldzahlungen werden im VerhÌltnis
1: 1 umgewertet.
Bei gemessenen Nutzungsrechten steht den Nutzungsberechtigten nur eine bestimmte,
genau festgelegte Menge oder ein sonst genau bestimmtes MaÞ an Nutzungen
zu. Bei ungemessenen Nutzungsrechten gebˇhrt den Rechtlern dagegen in den Grenzen
ihres Eigenbedarfs der Gesamtertrag. 218 Hinsichtlich des RechtsverhÌltnisses mehrerer
Gemeindenutzungsberechtigter untereinander gilt, dass jeder Rechtler zum gleichen Anteil
zur Nutzung der Grundstˇcke bzw. des Ertrages berechtigt ist, sofern keine Einteilung
der Nutzungsrechte in abgestufte und unabgestufte Rechte erfolgt ist.
209 BayVGH, BayVBl.1996, 759.
210 BayObLGZ 1987, 400/413; BayVGH 10, 13/17 u. Widtmann/Grasser/Glaser, Art. 80 Rn.1. Zum
Zinsabschlag bei Rechtlergemeinschaften in der Form eines nichtrechtsfÌhigen Vereins vgl. OFD
Mˇnchen,Vfg. v. 7. 7.1993, DB 1993, 1851.
211 BayObLGZ 1982, 400/413.
212 BayVGH, BayVBl.1958, 278.
213 Vorbeck,Wesen und Inhalt gemeindlicher Nutzungsrechte, 1965, S. 40 f. m. w. N.
214 BayVGH, BayVBl.1996, 115.
215 BayVGH, BayVBl.1997, 753 a. A. nochVGH n. F. 23, 69/71.
216 Bauer/B˛hle/Ecker,Art.81GORn.6.
217 Bauer/B˛hle/Ecker,Art.81GORn.6.
218 Vorbeck,Wesen und Inhalt gemeindlicher Nutzungsrechte, 1965, S. 83 ff.
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142 4. Teil. Das Grundstˇck und seine Nutzung durch Dritte
Aus der Grundstˇcksbezogenheit von gemeindlichen Nutzungsrechten folgt, dass
Nutzungsrechte an im Eigentum der Gemeinde stehenden beweglichen Verm˛gensgegenstÌnden
ausgeschlossen sind. Auch am ˛ffentlichen, dem Gemeingebrauch dienenden
Eigentum der Gemeinde, z. B. ˛ffentlichen StraÞen und PlÌtzen, k˛nnen Gemeindenutzungsrechte
nicht entstehen. 219 Die Nutzungsrechte sind ferner markungsgebunden, d. h.
sie sind dazu bestimmt, einer mit ihrem Schwerpunkt in dieser Markung gelegenen bÌuerlichen
Wirtschaftseinheit oder sonstigen Einrichtungen zu dienen. Dies hat zur Folge,
dass jede Ønderung dieser notwendigen Beziehung das Nutzungsrecht in seinem Wesen
verÌndern wˇrde. 220
Die Gemeindenutzungsrechte betreffen in der Praxis vor allem Holznutzungsrechte,
221 Weide- und Ackernutzungsrechte sowie Obstbaum- und Fischnutzungsrechte.
222 Hinsichtlich der Forstrechte ist allerdings das Gesetz ˇber die Forstrechte
vom 3. 4. 1958 223 zu beachten. Besonderheiten gelten ferner fˇr Holznutzungsrechte der
an K˛rperschaftswaldungen beteiligten Berechtigten und fˇr selbstÌndige Fischereirechte.
224
Nutzungsrechte sind nur begrˇndet, wenn ein besonderer Rechtstitel oder eine ununterbrochene
Ausˇbung mindestens bis zum 18.1.1952 vorliegt. Nutzungsrechte mˇssen
ununterbrochen ausgeˇbt worden sein; sie verjÌhren nach den zu diesem Zeitpunkt
geltenden allgemeinen Vorschriften, also nach dreiÞig Jahren. 225 Da die Gemeindeordnung
am 18.1.1952 in Kraft trat, muss das Recht seit dreiÞig Jahren vor diesem Zeitpunkt,
also seit dem 18.1.1922, ausgeˇbt worden sein. Die Ausˇbung muss tatsÌchlich, d. h. in der
Natur erfolgt sein. 226 Es genˇgt nicht, dass der Rechtler das Recht sozusagen ,,verbal‘‘
ausgeˇbt hat oder ausˇbt. Eine Rechtsausˇbung durch zeitweise Ûberlassung an Dritte ist
dagegen m˛glich; sie darf aber nicht auf Dauer gerichtet sein. 227 Erforderlich ist eine
ununterbrochene Ausˇbung ,,kraft Rechtsˇberzeugung‘‘. Ein eigenmÌchtiger, vom Berechtigten
angemaÞter Bezug von Nutzungen kommt als Grundlage fˇr die gewohnheitsrechtliche
Entstehung von Nutzungsrechten daher nicht in Betracht. Desgleichen
vermag eine den HauptgrundsÌtzen des Gemeinderechts ˇber die Nutzungsrechte widersprechende
Rechtsˇberzeugung kein rechtsbegrˇndendes Herkommen zu bilden. Unterbrechungen
der Nutzungsausˇbung sind unschÌdlich, wenn die Berechtigten sie nicht zu
vertreten haben. Hierzu zÌhlen vor allem tatsÌchliche Hinderungsgrˇnde durch ÌuÞere
UmstÌnde, wie z. B. Krieg und MaÞnahmen der Besatzungsmacht etc. Nutzungsrechte,
die nicht ausschlieÞlich landwirtschaftlichen Zwecken dienen, erl˛schen nicht durch die
Einstellung des landwirtschaftlichen Betriebs (Art.80 II 3 GO).
219 Glaser, MittBayNot 1988, 113/114 m. w. N.
220 BayVGH 2, 12 u.Widtmann/Grasser/Glaser,Art.80Rn.6.
221 Zum Bezug von Bau- und Brennholz sowie vonWaldstreu s. BayObLGZ 1995, 339/346 f.
222 Glaser, MittBayNot 1988, 113/114.
223 BayRS 7902^7-L; s. zur Durchfˇhrungsverordnung BayRS 7902^8-E.
224 S. dazu Sprau, Art. 40 Rn. 24 ff. Auch alte Fischereirechte fallen in eine der Kategorien des
selbstÌndigen Fischereirechts (Art. 8 BayFiG), des Fischereirechts, das dem Eigentˇmer des GewÌssers
zusteht (vgl. Art.11 I BayFiG), und des Fischereirechts, das zugunsten des jeweiligen Eigentˇmers
eines Grundstˇcks besteht (Art.11 III BayFiG). Es handelt sich um selbstÌndige dingliche Rechte mit
Grundstˇcksnatur. Das Recht der Waldgenossen ist geregelt in der Verordnung ˇber Waldgenossenschaften
(WGV) v. 14.11.1996. Die Waldgenossenschaften sind ˛ffentlich-rechtliche Zwangsgenossenschaften.
Es wird zwischen Eigentˇmergenossenschaften, bei denen die Waldgrundstˇcke auf
eine Waldgenossenschaft selbst zu Eigentum ˇbertragen werden (§ 3 WGV), und den so genannten
Betriebsgenossenschaften, bei denen die bisherigen Nutzungsberechtigten unmittelbar Eigentum
bzw. Miteigentum an dem Waldgrundstˇck erlangen (§ 4 WGV), unterschieden. Die rechtsgeschÌftliche
VerÌuÞerung von in die Waldgenossenschaft einbezogenen Grundstˇcken kann satzungsmÌÞig
beschrÌnkt werden (§ 4 II WGV). Es handelt sich um ˛ffentlich-rechtliche VerfˇgungsbeschrÌnkungen.
225 BayVGH 10, 13/15.
226 BayVGH, BayVBl.1984, 210.
227 Vgl. Bauer/B˛hle/Ecker, Art. 80 GO Rn.15.

D. Altrechtliche Grunddienstbarkeiten und Gemeindenutzungsrecht 143
4. InhaltsÌnderung und Ûbertragung
Nicht nur eine Neubegrˇndung von Nutzungsrechten, sondern auch eine Erweiterung
sowie eine Ønderung oder Aufteilung in der Nutzungsart sind unzulÌssig (Art. 80 I
GO). Grund ist, dass derartige Sonderrechte einzelner mit der dem Gemeinwohl dienenden
Zweckbestimmung des Gemeindeverm˛gens nicht mehr vereinbar sind. Auch eine
Erweiterung stellt hinsichtlich der erweitertenTeile eine Neubegrˇndung dar. Unter Aufteilung
ist die Zerlegung eines einheitlichen Nutzungsrechtes in zwei oder mehrere selbstÌndige
Nutzungsrechte zu verstehen. Da bei der Aufteilung Rechte entstehen, die bisher
nicht bestanden haben, stellt sie ebenfalls eine Neubegrˇndung dar. 228 Nicht im Gesetz
erwÌhnt ist die Lostrennung eines mit einem Grundstˇck verbundenen Nutzungsrechts
von diesem Grundstˇck. Diese Lostrennung fˇhrt zum Untergang des Nutzungsrechts.
229 Dagegen erl˛schen radizierte Nutzungsrechte nicht durch den Wegfall der Eigenschaft
einer Haus- und HofstÌtte als Mittelpunkt einer bÌuerlichen Wirtschaft, wohl
aber durch den Untergang der Haus- und HofstÌtte. 230
Die Gemeindenutzungsrechte sind ihrem Ursprung nach bloÞe Anteilsrechte an ErtrÌgen
bestimmter gemeindlicher Grundstˇcke. Aus diesem Umstand sowie aus dem Verbot
der Neubegrˇndung von Nutzungsrechten folgt auch, dass im Falle der VerÌuÞerung
rechtsbelasteten gemeindlichen Grundbesitzes die Rechte nicht etwa auf die von der
Gemeinde erworbenen Ersatzgrundstˇcke als Belastungen ˇbergehen oder ˇbertragen
werden k˛nnen. 231 Das Nutzungsrecht erlischt mit Ûbertragung des Grundeigentums.
Dennoch ist die Gemeinde nicht verpflichtet, die Zustimmung der Rechtler einzuholen.
Der VerÌuÞerungsvertrag ist nach h. M. auch ohne Zustimmung der Nutzungsberechtigten
wirksam. 232 Die Rechtler mˇssen es hinnehmen, wenn die Menge der ErtrÌgnisse
dadurch zusammenschrumpft, dass sich die genutzte FlÌche durchVerÌuÞerungen verkleinert.
233 Dies gilt ebenso, wenn sich die Bewirtschaftung des belasteten gemeindlichen
Grundbesitzes Ìndert. 234 Insoweit passen sich die Nutzungsbefugnisse nicht der neuen
Bewirtschaftungsart an, sondern das alte Nutzungsrecht kann auf Dauer nicht mehr ausgeˇbt
werden und erlischt deshalb. Gemeindenutzungsrechte sind in den jeweiligen
Rechtsgrundlagen unabÌnderlich festgelegt. 235
Handelt die Gemeinde bei VerÌuÞerung oder bei Herbeifˇhrung einer Ønderung ausnahmsweise
rechtswidrig, so kann sie zur EntschÌdigung verpflichtet sein. 236 Das ist
dann der Fall, wenn die VerÌuÞerung eine vorsÌtzliche sittenwidrige SchÌdigung der
Rechtler (§ 826 BGB) darstellt.
Gemeindenutzungsrechte sind grundsÌtzlich ihrer Natur nach ˇbertragbar. Diesgilt
auch fˇr radizierte Gemeinderechte. 237 Der Ûbergang des Nutzungsrechtes erfolgt bei radizierten
Rechten mit der Ûbertragung des Grundstˇcks.Wird nur ein Teil des Anwesens
verÌuÞert, mit dem das Nutzungsrecht verbunden ist, so bleibt das Nutzungsrecht mit
demjenigen Grundstˇcksteil verbunden, der wesentliche Grundlage fˇr die Ausˇbung des
Nutzungsrechtes bildet. Dies ist in der Regel das WohngebÌude des gesamten Anwesens.
238 Bei einer Aufteilung dieses Bauwerks inWohnungs- und Teileigentumseinheiten,
228 Bauer/B˛hle/Ecker, Art. 80 GO Rn. 22.
229 BayVGH, BayVBl.1958, 278.
230 BayVGH, BayVBl.1966, 282.
231 BayVGH, Fundstelle 1962 Rn.147; Bauer/B˛hle/Ecker, Art. 80 GO Rn. 24 u. Widtmann/Grasser/
Glaser, Art.82Rn.1.
232 Bauer/B˛hle/Ecker, Art. 82 GO Rn. 5; a. A. H˛lzl/Hien/Huber, Art. 82 Anm. IV 1.
233 A. A. Widtmann/Grasser/Glaser, Art. 82 Rn.1, wonach bei fehlender Zustimmung Schadensersatzansprˇche
bestehen; Ìhnlich Rambeck, BayBgm. 1957, 2 u. Honisch, MittBayNot 1959, 83/91.
234 S. nur Glaser, MittBayNot 1988, 113/114.
235 BayVGH 15, 106.
236 Vgl. Fundstelle 87 Rn. 223 u. Bauer/B˛hle/Ecker, Art. 82 GO Rn. 6.
237 BayVGH 11, 130 u. BayObLGZ 1964, 210/212.
238 LG Nˇrnberg-Fˇrth, MittBayNot 1988, 139 m.w.N.
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144 4. Teil. Das Grundstˇck und seine Nutzung durch Dritte
insbesondere in den Alt- und den Neubau, bleibt berechtigt und verpflichtet der Eigentˇmer
des ursprˇnglichen GebÌudes. Aus der Verbindung des Rechts mit dem Eigentum
an einem Anwesen folgt, dass die Eigentˇmer von neuerrichteten weiteren GebÌuden
nicht mitberechtigt werden. 239
Art. 80 III GO schrÌnkt die Ûbertragung von radizierten Nutzungsrechten auf ein
anderes Anwesen, die HÌufung von mehr als einem vollen Nutzungsrecht auf einem Anwesen
und die Zerstˇckelung eines einheitlichen Nutzungsrechtes in Bruchteile, die
verschiedenen Berechtigten ˇberlassen werden, ein. Trotz der grundsÌtzlichen ZulÌssigkeit
dieser VorgÌnge geht die Vorschrift vom Prinzip der Markungsgebundenheit von
Gemeindenutzungsrechten und der Grundstˇcksbezogenheit radizierter Nutzungsrechte
aus. 240 Ûbertragung, HÌufung und Zerstˇckelung sind deshalb nur innerhalb derselben
Gemeinde zulÌssig. Die Ûbertragung ist ferner nur gestattet, wenn das Anwesen,
auf welches das Nutzungsrecht ˇbertragen werden soll, das Haus- und Hofgrundstˇck
eines ausˇbenden Land- oder Forstwirts ist. Damit sollte ein Handel mit Gemeindenutzungsrechten
verhindert werden, der hÌufig auÞerhalb ihrer ursprˇnglichen Zweckbestimmung
erfolgt ist. So wurden und werden z. B. Holzeinschlagsrechte nur deshalb erworben,
weil ihr Besitz mit einer Kfz-Erlaubnis fˇr allgemein gesperrte Wege verbunden
ist. 241 Die Ûbertragung eines Nutzungsrechtes auf einen Nichtlandwirt oder Nichtforstwirt
ist daher ausgeschlossen und auch nicht mehr genehmigungsfÌhig. Ferner muss auch
bei Ûbertragung an einen ausˇbenden Land- oder Forstwirt ein wichtiger Grund fˇr die
Ûbertragung gegeben sein. Der wichtige Grund wird im Bereich der Nutzungsrechte
selbst liegen mˇssen, nicht jedoch in Gesichtspunkten auÞerhalb derselben. Insbesondere
wird ein wichtiger Grund dann bestehen, wenn die Ûbertragung, HÌufung oder Zerstˇckelung
zu einer besseren Ausnutzung der Rechte, vor allem auch zu einer besseren
Pflege und sachgerechteren Bewirtschaftung fˇhrt. 242
Die Ûbertragung, HÌufung und Zerstˇckelung von Nutzungsrechten bedˇrfen der
Zustimmung der Gemeinde. 243 Die Zustimmung ist eine Ermessensentscheidung. Sie
bedarf nicht mehr der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbeh˛rde. 244
Verboten ist die Ûbertragung eines Nutzungsrechtes auf eine juristische Person des
Privatrechts oder eine Gesellschaft des Handelsrechts. Dieses Verbot, das vor allem eingetragene
Vereine, Stiftungen, Aktiengesellschaften, GmbHs, Unternehmergesellschaften
und Limiteds, aber auch Genossenschaften betrifft, folgt aus dem Wesen des Nutzungsrechtes,
das auf Personen aus dem bÌuerlichen Lebensbereich beschrÌnkt ist.
Im Gegensatz zur Ûbertragung ist eine vorˇbergehende Ûberlassung eines Gemeindenutzungsrechts
an einen Dritten zur Ausˇbung zulÌssig. Sie kann entgeltlich oder unentgeltlich
erfolgen. Rechtsgrund k˛nnen ein RechtsgeschÌft unter Lebenden und eine
Verfˇgung von Todes wegen sein. Die Ûberlassung zur Ausˇbung darf jedoch nicht wirtschaftlich
dazu fˇhren, dass eine Ûbertragung vorliegt. 245 Dies ist stets der Fall, wenn die
Nutzungsdauer mehr als dreiÞig Jahre betrÌgt. 246 Im Ûbrigen kommt es auf die Ausgestaltung
der Nutzungsˇberlassung im Einzelfall an. Eine Zustimmung der Gemeinde
zur Ûberlassung der Ausˇbung auf begrenzte Zeit ist, sofern sich aus Titel oder Herkommen
nichts Gegenteiliges ergibt, nicht erforderlich.
239 BayVGH, BayVBl.1958, 278/281; vgl. auch LG Mˇnchen II, MittBayNot 1985, 130/131.
240 S. auch Glaser, MittBayNot 1988, 115.
241 S. dazu Bauer/B˛hle/Ecker, Art. 80 GO Rn. 34 u. BayVGH, BayVBl.1993, 687.
242 BayVGH, BayVBl. 1993, 687/688 u. Bauer/B˛hle/Ecker, Art. 80 GO Rn. 36.
243 Anders noch BayVGH n. F. 11, 130.
244 Gesetz zur Ønderung des Kommunalrechts v. 26. 7. 2004, GVBl. S. 272/273.
245 S. nurVorbeck,Wesen und Inhalt gemeindlicher Nutzungsrechte, 1965, S.107.
246 Vgl. den Rechtsgedanken des § 544 BGB.

D. Altrechtliche Grunddienstbarkeiten und Gemeindenutzungsrecht 145
5. Abl˛sung und Aufhebung
Soweit Gemeindenutzungsrechte zugunsten einzelner Gemeindeeinwohner bestehen,
k˛nnen diese gemÌÞ Art. 82 GO abgel˛st bzw. aufgehoben werden. In beiden FÌllen sind
die Berechtigten von der Gemeinde angemessen zu entschÌdigen. 247
Die vertragliche Abl˛sung einzelner Nutzungsrechte erfolgt durch Vereinbarung
zwischen den Berechtigten und der Gemeinde. Sie ist ein ˛ffentlich-rechtlicher Vertrag.
248 Auf diese Weise k˛nnen, soweit Einzelvereinbarungen mit allen Rechtlern abgeschlossen
werden, auch alle Nutzungsrechte abgel˛st werden. 249 Es handelt sich um eine
Abl˛sung der Nutzungsrechte in EinzelvorgÌngen. Die Nutzungsrechte gehen auf die
Gemeinde ˇber. Unberˇhrt bleibt ferner die M˛glichkeit des Verzichts durch einzelne
Rechtler. In diesem Fall geht das Nutzungsrecht ebenfalls auf die Gemeinde ˇber. Die Gemeinde
kann diese Rechte nicht auf Dritte ˇbertragen. Haben sich die Rechtlicher als eingetragener
Verein organisiert, ersetzt eine Zustimmung des Vereins nicht die Zustimmung
der einzelnen Nutzungsberechtigten.
Die Abl˛sung sÌmtlicher Nutzungsrechte in einem Rechtsvorgang erfolgt durch Verwaltungsakt
der Gemeinde (sog. verfˇgte Gesamtabl˛sung). 250 Dieser Verwaltungsakt
ist jedoch mitwirkungsbedˇrftig. Die erforderliche Zustimmung kann durch Abstimmung
im Rahmen einer Rechtlerversammlung unter Aufnahme einer amtlichen Niederschrift
oder durch schriftliche ErklÌrung der einzelnen Rechtler gegenˇber der Gemeinde
erfolgen. 251 Erforderlich ist die Zustimmung der Mehrheit der betroffenen Rechtler,
wobei jedoch nicht nach K˛pfen, sondern nach dem Umfang der Anteile am Gesamtnutzungsrecht
abgestimmt wird. 252 In diesem Fall gehen sÌmtliche Nutzungsrechte, die
abgel˛st werden, unter (Art. 82 I 4 GO), und zwar mit Unanfechtbarkeit der Abl˛sungsverfˇgung.
253 Ein Ûbergang auf die Gemeinde, der nur eine Erh˛hung des Stimmrechts
der verbleibenden Rechtler bei der Abl˛sung einzelner Rechte verhindern soll, ist bei der
Gesamtabl˛sung nicht erforderlich.
Insbesondere fˇr diejenigen FÌlle, in denen weder durch Einzelvereinbarungen mit bestimmten
Rechtlern noch durch Mehrheitsbeschluss der Rechtler die Nutzungsrechte abgel˛st
werden k˛nnen, besteht die M˛glichkeit der Aufhebung der Nutzungsrechte, d. h.
ihrer Beseitigung durch einen Hoheitsakt der Rechtsaufsichtsbeh˛rde (Art. 82 II GO).
Auch insoweit handelt es sich um einen mitwirkungsbedˇrftigenVerwaltungsakt, der auf
Antrag der Gemeinde ergeht. Diese kann ihren Antrag nur darauf grˇnden, dass sie die
belasteten FlÌchen ganz oder teilweise aus Grˇnden des Gemeinwohls zur Erfˇllung
˛ffentlicher Aufgaben ben˛tigt. Beispiele sind die Errichtung und Erweiterung von
gemeindlichen Schulen, KrankenhÌusern, Friedh˛fen, ˛ffentlichen StraÞen,Versorgungsanlagen,VerwaltungsgebÌuden
und SportplÌtzen. Angesichts der Bedeutung, die der Gesetzgeber
der F˛rderung des Wohnungsbaus beigemessen hat (§§ 1I,III,IVWoFG)kann
auch die Errichtung von Wohnungen zum Wohle der Allgemeinheit erfolgen und damit
ein Aufhebungsverlangen der Gemeinde rechtfertigen. 254
Dabei darf der Zugriff auf die mit Gemeinderechten belasteten Grundstˇcke nicht nur
zweckmÌÞig sein; vielmehr muss die Gemeinde die Grundstˇcke ben˛tigen. Dazuist
247 Ausfˇhrlich Bauer, BayVBl.1996, 289 ff.
248 BayObLGZ 1961, 373/377.
249 Bauer/B˛hle/Ecker,Art.82GORn.1u.10.
250 BayObLGZ 1961, 373/379 u. BayObLGZ 1966, 447/468 (Gerichtshof f. Kompetenzkonflikte);
ebenso Bauer, BayVBl.1996, 289/290; a. A. H˛lzl/Hien/Huber, Art. 82 Anm. I 2 b (Verwaltungsakt
und ˛ffentlich-rechtlicher Vertrag).
251 Zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten empfehlen Bauer/B˛hle/Ecker, Art.82GORn.14
die schriftliche Zustimmung von jedem Rechtler.
252 Ebenso Bauer, BayVBl.1996, 289/291.
253 Ebenso Bauer, BayVBl.1996,289/292;a.A.Ilg, BayBgm. 1954, 202 (erst mit Zahlung der EntschÌdigung).
254 Vgl. allg. Bauer/B˛hle/Ecker, Art. 82 GO Rn. 17.
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146 4. Teil. Das Grundstˇck und seine Nutzung durch Dritte
zu fordern, dass sie die ˛ffentliche Aufgabe ohne Inanspruchnahme der belasteten Grundstˇcke
entweder ˇberhaupt nicht, lediglich mit unverhÌltnismÌÞigem Mehraufwand oder
nur unter besonderen Schwierigkeiten erfˇllen k˛nnte. Hierzu zÌhlt auch, dass die Gemeinde
anderweitigen Grundbesitz nur zu unangemessenen Bedingungen, d. h. insbesondere
zu einem so hohen Kaufpreis erwerben mˇsste, dass sie das geplante Vorhaben
nicht mehr durchfˇhren k˛nnte. SchlieÞlich muss es sich um ein Bedˇrfnis der Gemeinde
handeln, nicht anderer Gebietsk˛rperschaften wie z. B. des Freistaats Bayern, eines Bezirks
oder Landkreises.
Die Abl˛sung und die Aufhebung stellen sich gegenˇber den Rechtlern als Enteignung
dar, und zwar auch gegenˇber denjenigen, die der Abl˛sung zustimmen. Die Gemeinde
hat deshalb eine angemessene EntschÌdigung zu leisten, die in der Regel in
Geld durch Zahlung eines einmaligen Betrages erfolgt (Art. 83 GO). Ûber die H˛he der
EntschÌdigung entscheiden im Streitfall die ordentlichen Gerichte (Art. 83 III GO). 255 Als
Grundlage einer angemessenen EntschÌdigung gilt im allgemeinen der Wert des Fˇnfundzwanzigfachen
des durchschnittlichen jÌhrlichen Reinertrags der Nutzungen, die in
den der Abl˛sung oder Aufhebung unmittelbar vorhergehenden fˇnfzehn Jahren gezogen
worden sind oder bei ungehinderter rechtmÌÞiger Ausˇbung des Rechts hÌtten gezogen
werden k˛nnen. 256 Unter engenVoraussetzungen besteht ein Anspruch auf Abfindung in
Grundstˇcken (Art. 83 I 2 GO). Praktisch bedeutsam ist nur die ExistenzgefÌhrdung eines
landwirtschaftlichen Betriebs durch den Wegfall von NutzungsflÌchen. Eine Zuweisung
eines Grundstˇcks gegen denWillen des betroffenen Rechtlers ist umgekehrt ebenso nicht
m˛glich. 257 Vereinbarungen ˇber Art und H˛he der EntschÌdigung sind jedoch zulÌssig.
Deshalb kann unabhÌngig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 83 I 2 GO eine
Abl˛sung durch Grundstˇcke vereinbart werden. Ein zwischen der Gemeinde und der
Rechtlermehrheit geschlossener diesbezˇglicher Vertrag bindet jedoch die ˇberstimmte
Minderheit nicht. 258 Jeder Rechtler hat vielmehr, da die Gemeindenutzungsrechte Individualrechte
sind, fˇr sich dieWahl, ob er Abfindung in Geld oder in Grundstˇcken fordern
will. 259
255 Zu Besonderheiten der Landabfindung s. Art. 83 I 2 GO sowie Waldgrundstˇcken Art. 83 IV
GO (Bildung einer Waldgenossenschaft).
256 Art. 83 II GO; s. dazu Bauer/B˛hle/Ecker,Art.83GORn.5.
257 Widtmann/Grasser/Glaser, Art.83Rn.1.
258 Pabst, MittBayNot 1954, 149/151.
259 Vgl.Vorbeck,Wesen und Inhalt gemeindlicher Nutzungsrechte, 1965, S.116 ff.