Druckerei CH Beck - beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG

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Revision, 13.10.2010
Anwendungsbereich und Ziel der Entflechtung 12–16 § 6
Entflechtung. Sie soll sicherstellen, daß die primären Entflechtungsvorschriften
nicht über die Verbundenheit in einem rechtlich integrierten Unternehmen überspielt
werden. Noch weitergehend ist die rechtspolitisch diskutierte eigentumsrechtliche
Entflechtung (Ownership Unbundling), die nach derzeitigem Rechtszustand
nicht vorgeschrieben ist (Eder, in: D/T, EnWG, § 6, Rn. 23 f.).
1. Buchhalterische Entflechtung. Die buchhalterische Entflechtung ist in
§ 10 vorgesehen. Diese fordert eine separate Rechnungslegung für die Aktivitäten
Übertragung und Verteilung. Sie war für Stromversorger bereits in § 9 EnWG
1998 vorgesehen (Schulte-Beckhausen, in: Hempel/Franke, EnWG, vor §§ 6–10,
Rn. 8). Die buchhalterische Entflechtung dient dazu, Quersubventionen zwischen
Netzbetrieb und dem vorgelagerten und nachgelagerten Funktionen der Beschaffung
und der Erzeugung sowie den nachgelagerten Funktionen des Vertriebs zu
vermeiden. Durch die buchhalterische Entflechtung wird überprüfbar, ob Quersubventionen
zu den vor- und nachgelagerten Bereichen vorliegen.
2. Informatorische Entflechtung. Die informatorische Entflechtung ist in
§ 9 geregelt. Sie verlangt von den Energieversorgungsunternehmen, daß es keinen
wettbewerbsverzerrenden Informationsfluß zwischen dem Netzbetrieb und
den vor- und nachgelagerten wettbewerblichen Bereichen des Unternehmens gibt.
Insbesondere ist es dem Netzbetrieb nicht gestattet, dem Vertrieb des integrierten
Energieversorgungsunternehmens Informationen zukommen zu lassen, die den
Wettbewerbern nicht zur Verfügung stehen (Schulte-Beckhausen, in: Hempel/
Franke, EnWG, vor §§ 6–10, Rn. 9).
3. Organisatorische Entflechtung („Management Unbundling“). Der
Schwerpunkt der Entflechtungsvorschriften liegt in der organisatorischen Entflechtung
des Netzbetriebs und der vor- und nachgelagerten Aktivitäten des
integrierten Energieversorgungsunternehmens. Über Regelungen der Organisationsstruktur
und des Personaleinsatzes soll sichergestellt werden, daß der
Netzbetreiber seiner Verpflichtung zu diskriminierungsfreiem Netzzugang nachkommt
(Schulte-Beckhausen, in: Hempel/Franke, EnWG, vor §§ 6–10, Rn. 10).
4. Rechtliche Entflechtung („Legal Unbundling“). Zur Abstützung der
drei aufgeführten primären Entflechtungsverpflichtungen ist mit dem EnWG 2005
in § 7 die Verpflichtung zu einer rechtlichen Entflechtung („Legal Unbundling“)
vorgesehen worden. Mit der gesellschaftsrechtlichen Entflechtung werden die Vorschriften
des Gesellschaftsrechts und des Bilanzrechts zum Zwecke der Unterstützung
der Regelungen der §§ 8 und 10 zu Nutze gemacht. Bezüglich der
getrennten Rechnungsführung bedeutet dies, daß es sich bei der getrennten
Rechnungsführung nicht nur um eine regulatorische Parallelberechnung handelt,
sondern daß die Entflechtung unmittelbar in die Bücher der Unternehmen durchschlägt.
Zudem unterstreicht die gesellschaftsrechtliche Entflechtung die Selbständigkeit
und Eigenverantwortlichkeit der Netzbetreiber, die in eigenen juristischen
Personen organisiert sind. Dies dient der strukturellen Absicherung der in
§ 8 vorgeschriebenen operationellen Entflechtung.
5. Ownership Unbundling? Gesetzlich nicht vorgesehen ist im noch geltenden
EnWG die stärkste Form der Entflechtung, die eine eigentumsrechtliche
Trennung des Netzgeschäfts von den wettbewerblichen Bereichen, das sog.
„Ownership Unbundling“, darstellt. Unter „Ownership Unbundling“ versteht
man Organisationsformen, bei denen die Gesellschaftsanteile des Netzbetreibers
nicht im Eigentum des integrierten Energieversorgungsunternehmens bleiben
(Schulte-Beckhausen, in: Hempel/Franke, EnWG, vor §§ 6–10, Rn. 12). Bei einem
„Ownership Unbundling“ verliert das Energieversorgungsunternehmen
seine Charakterisierung als integriertes Energieversorgungsunternehmen.
Ownership Unbundling kann durch die Errichtung eines konzernfreien Netzbetreibers,
durch Privatisierung oder Verstaatlichung des Netzbetriebes oder durch
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§ 6 17–20, 17–26
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Schaffung eines nationalen Netzbetreibers vorgesehen werden (Schulte-Beckhausen,
in: Hempel/Franke, EnWG, vor §§ 6–10, Rn. 12).
Für die Übertragungsnetzbetreiber (Art. 9 EltRl 09) und für die Fernleitungsnetzbetreiber
(Art. 9 GasRl 09) sieht das Dritte Richtlinienpaket nun das Ownership
Unbundling als Regel vor. Dem nationalen Gesetzgeber steht es darüber
hinaus offen, eine strenge Entflechtung ohne eigentumsrechtliche Trennung als
unabhängiger Netzbetreiber (ISO) oder als unabhängiger Übertragungsnetzbetreiber
bzw. Fernleitungsnetzbetreiber (ITO) vorzusehen. Der deutsche Gesetzgeber
wird im Blick auf eine verfassungskonforme Umsetzung von diesen Möglichkeiten
Gebrauch machen müssen (Vorb §§ 6 bis 9, Rn. 20).
III. Auslegungshinweise
21 Die Entflechtungsvorschriften des EnWG sind bisher nicht Gegenstand von Entscheidungen
der Regulierungsbehörden oder von Gerichtsentscheidungen geworden.
Ein von der BNetzA gegen ein größeres Stadtwerk durchgeführtes Verfahren
wurde eingestellt, nachdem das Unternehmen sich den Vorstellungen der
BNetzA gebeugt hatte. Daher gewinnen die – rechtlich durchwegs unverbindlichen –
Auslegungshinweise der Europäischen Kommission, des „Council of European
Energy Regulators“ (ERGEG) sowie der Regulierungsbehörden des Bundes und der
Länder und die Konkretisierung durch die BNetzA besondere Bedeutung.
22 1. Vermerk der GD Energie und Verkehr. Die GD Energie und Verkehr
der Europäischen Kommission hat zu den Richtlinien 2003/54/EG und 2003/
55/EG verschiedene Vermerke gefertigt. Für die Entflechtungsregelung ist der
Vermerk „Die Entflechtungsregelung“ vom 16. 1. 2004 von Bedeutung.
23 Die GD Energie und Verkehr hat bereits in der Überschrift dieses Vermerks
deutlich gemacht, daß es sich um ein rechtlich nicht bindendes Kommissionspapier
handelt (so auch Eder, in: D/T, EnWG, § 6, Rn. 7; Ehricke, IR 2004,
170). Gleichwohl ist das Bestreben der GD Energie und Verkehr (GD TREN)
nicht zu verkennen, Einfluß auf die Umsetzung der Richtlinien in den Mitgliedstaaten
und auf die Anwendung der umgesetzten Richtlinienvorschriften durch die
nationalen Regulierungsbehörden zu gewinnen.
24 Hervorgehoben werden muß auf jeden Fall, daß es sich bei diesem Papier um
keinen Rechtsakt im Sinne des EG-Vertrages handelt. Daher besteht keine
Verpflichtung der nationalen Regulierungsbehörden und der nationalen Gerichte,
die in diesem Papier niedergelegten Rechtsauffassungen zu berücksichtigen. Im
Gegensatz zur rechtlich ebenfalls unverbindlichen Empfehlung i. S. d. Art. 249 EG
handelt es sich bei dem Vermerk der GD Energie und Verkehr um keinen Rechtsakt,
da die Kommission als Kollegialorgan über dieses Papier nicht entschieden hat.
25 Wegen des unklaren rechtlichen Charakters der Vermerke ist sowohl ihre europarechtliche
Rechtmäßigkeit als auch ihre rechtliche Bedeutung umstritten. Zum
einen wird darauf verwiesen, die Bedeutung der Vermerke bestehe darin, daß die
Kommission darauf hinweise, welche Richtlinienauslegung sie bei ihrer Aufgabe
der Überwachung der Einhaltung der Richtlinienbestimmungen nach Art. 85 I, II
EG bevorzugen wird (Koenig/Haratsch/Rasbach, ZNER 2004, 10, 11). Demgegenüber
hält Ehricke die Vermerke wegen mangelnder Verabschiedung durch die
Kommission als Kollegium sowie wegen Verstoßes gegen die Kompetenzen des
Europäischen Parlaments, des Rates und der Mitgliedstaaten für rechtswidrig (Ehricke,
EuZW 2004, 359 ff.).
26 2. ERGEG Guidelines. Die bisher nur als „Draft ERGEG Guidelines of
Good Practise on Functional, Informational and Legal Unbundling“ vorliegenden
Richtlinien der European Regulators Group entbehren ebenfalls jeden rechtlichen
Charakters. Für den nationalen Rechtsanwender können sie noch viel
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Anwendungsbereich und Ziel der Entflechtung 27–30 § 6
weniger als der Vermerk der GD Energie und Verkehr zur Auslegung des nationalen
Rechts herangezogen werden. Zudem ist für die „Guidelines“ bezeichnend,
daß die ERGEG in diesem Papier davon ausgeht, daß das im europäischen und im
nationalen Recht vorgesehene Unbundling hinter dem von der ERGEG postulierten
Ideal eines „Ownership Unbundling“ zurückbleibt. Das Papier ist von dieser
Grundauffassung getragen und enthält damit keine ausgewogene Interpretation des
geltenden Gemeinschaftsrechts, sondern an vielen Stellen rechtspolitische Bekenntnisse.
3. Gemeinsame Auslegungsgrundsätze. Die Regulierungsbehörden des
Bundes und der Länder haben mit Datum vom 1. 3. 2006 Gemeinsame Auslegungsgrundsätze
zu den Entflechtungsbestimmungen in §§ 6 bis 10 veröffentlicht.
Ergänzt werden die Gemeinsamen Auslegungsgrundsätze durch die Gemeinsame
Richtlinie der Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder zur
Umsetzung der informatorischen Entflechtung nach § 9 EnWG vom 13. 6. 2007.
Die Auslegungsgrundsätze und die Richtlinie geben das gemeinsame Verständnis
der Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder zur Auslegung und Umsetzung
der Entflechtungsbestimmungen der §§ 6 bis 10 wieder. Die Dokumente
sind keine Festlegung i. S. d. § 29 und haben auch nicht den Charakter einer
Verwaltungsvorschrift, wie in den Gemeinsamen Auslegungsgrundsätzen (S. 5)
und der Gemeinsamen Richtlinie (S. 3) ausdrücklich klargestellt ist.
Gleichwohl steht zu erwarten, daß sich die Regulierungsbehörden des Bundes
und der Länder in ihrer Verwaltungspraxis an diesen Auslegungsgrundsätzen
orientieren werden. Dabei ist nicht zu erwarten, daß die Bundesnetzagentur oder
die Regulierungsbehörden der Länder sklavisch an diesem Papier kleben werden.
Auch bezüglich des im Zusammenhang mit der Entgeltregulierung publizierten
„Positionspapiers“ haben sich die unterschiedlichen Regulierungsbehörden durchaus
flexibel gezeigt. Wer allerdings bei der Ausgestaltung der Entflechtung sich an
die Gemeinsamen Auslegungsgrundsätze hält, dürfte sich auf der „sicheren Seite“
befinden.
Ergänzend zu den Gemeinsamen Auslegungsgrundsätzen und der Gemeinsamen
Richtlinie haben die Regulierungsbehörden eine „Konkretisierung der gemeinsamen
Auslegungsgrundsätze der Regulierungsbehörden des Bundes und der
Länder zu den Entflechtungsvorschriften in §§ 6–10 EnWG“ vom 21. 10. 2008
veröffentlicht. Auch diese Konkretisierung ist weder Festlegung noch Verwaltungsvorschrift
(S. 3). Sie enthält im wesentlichen Vorgaben über die arbeitsvertragliche
Zuordnung der Letztentscheider und die notwendige Personalausstattung der
Netzgesellschaft.
IV. Zur Entflechtung verpflichtete Unternehmen
Vollständige Anwendung finden die Vorschriften über die Entflechtung nach 29
§ 6 I 1 auf vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen und rechtlich
selbständige Netzbetreiber, die mit vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen
verbunden sind. Mit den beiden Fallgruppen umschreibt das Gesetz das
integrierte Energieversorgungsunternehmen vor und nach Entflechtung. Darüber
hinaus sind die §§ 9 und 10 der Entflechtungsvorschriften (Beachtung des Vertraulichkeitsgebots
sowie Entflechtung der Rechnungslegung) auf integrierte Energieversorgungsunternehmen
anwendbar, soweit sie LNG- bzw. Speicheranlagen
betreiben (Schulte-Beckhausen, in: Hempel/Franke, EnWG, § 6, Rn. 10; Eder, in:
D/T, EnWG I, § 6, Rn. 28).
1. Vertikal integriertes Energieversorgungsunternehmen. Der Begriff des 30
vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens ist in § 3 Ziffer 38 definiert.
Es umfaßt Unternehmen gleich welcher Rechtsform, die elektrizitätswirtschaftli-
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§ 6 31–36 Teil 2. Entflechtung
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che Funktionen (Erzeugung, Netzbetrieb, Vertrieb) und/oder gaswirtschaftliche
Funktionen (Gewinnung, Netzbetrieb, Speicherung) wahrnehmen. Adressaten sind
ebenfalls Unternehmensgruppen i. S. v. Art. 3 II FKVO (VO [EG] Nr. 139/2004
des Rates v. 20. 1. 2004), wobei die Gruppe so organisiert sein muß, daß die Entscheidungen
im Unternehmensverbund von einer Stelle aus koordinierbar sind.
Vom Begriff des integrierten Energieversorgungsunternehmens ist also auch
der Konzern erfaßt, in dem unterschiedliche Gesellschaften die verschiedenen
energiewirtschaftlichen Funktionen wahrnehmen (Salje, EnWG, § 6, Rn. 6).
Für die Anwendung der §§ 6 ff. kommt es demnach darauf an, ob im Konzernverbund
gleichzeitig eine Netzfunktion und auf anderer Wertschöpfungsstufe liegende
energiewirtschaftliche Funktionen wahrgenommen werden. Während der
Netzbetrieb bei Elektrizitätsversorgungsunternehmen nur Verteilung und Übertragung
umfaßt, können bei Gasversorgungsunternehmen zum Netzbetrieb zusätzlich
die Funktionen Betrieb einer LNG-Anlage und/oder Speicheranlage gehören
(Salje, EnWG, § 6, Rn. 7).
Keine Adressaten der Entflechtungsbestimmungen sind damit reine Netzbetreiber,
also Unternehmen, die – auch im Konzernverbund – ausschließlich die
Funktion eines Netzbetreibers wahrnehmen (Salje, EnWG, § 6, Rn. 8). Nach
Kenntnis des Verfassers gibt es derzeit in der Bundesrepublik Deutschland einen
Betreiber eines Gasfernleitungsnetzes und zwei Übertragungsnetzbetreiber, bei
denen dies der Fall ist. Ebenfalls unter die Entflechtungsvorschriften fallen nicht
diejenigen Energieversorgungsunternehmen, die kein Netz betreiben (Salje,
EnWG, § 6, Rn. 8). Dies ist in der Bundesrepublik Deutschland bei einer Reihe
von Energiehändlern und auch bei wenigen Produzenten der Fall.
Wenn ein Netzbetreiber schon rechtlich verselbständigt ist, ist eine rechtliche
Entflechtung i. S. d. § 7 bereits gegeben. Einer „Entflechtung“ bedarf es nicht
mehr, gleichwohl behält § 7 seine Bedeutung, da ein Zusammenschluß des Netzbetreibers
mit den Gesellschaften, die andere energiewirtschaftliche Funktionen
wahrnehmen, verboten bleibt. Aufgrund der Konzernklausel in § 3 Ziff. 38 ist die
ausdrückliche Aufnahme des rechtlich selbstständigen Netzbetreibers im Unternehmensverbund
in § 6 I 1 überflüssig (Salje, EnWG, § 6, Rn. 9).
2. LNG-Anlagenbetreiber. Bei LNG handelt es sich um Liquefied Natural
Gas. Es handelt sich um Erdgas, das zum Transport verflüssigt wurde. LNG-
Anlagen dienen in der Regel zum Import von LNG, das in der LNG-Anlage wieder
verdampft wird (Salje, EnWG § 6, Rn. 10; Eder, in: D/T, EnWG, § 6,
Rn. 28). Hat die LNG-Anlage diese Importfunktion, gelten für diese Anlage lediglich
die §§ 9 und 10. Wenn eine LNG-Anlage als Speicher genutzt wird, d. h.
wenn flüssiges LNG gespeichert wird, um es bei Bedarf in das Netz einzuspeisen,
kommt es für die Entflechtungsvorschriften darauf an, ob diese LNG-Anlage dem
Netz zuzurechnen ist. Dafür gelten die Auslegungskriterien, die auch für Speicheranlagen
gelten (hierzu Schulte-Beckhausen, in: Hempel/Franke, EnWG, § 6,
Rn. 11). Derzeit gibt es in Deutschland keine LNG-Anlagen.
3. Betreiber von Speicheranlagen. Speicheranlagen können zumindest zu
zweierlei Zwecken betrieben werden. Einerseits können sie – als Teil des Netzes –
zum Ausgleich kurzzeitiger Schwankungen im Netz benutzt werden. Dann
sind sie Teil des Netzes (Schulte-Beckhausen, in: Hempel/Franke, EnWG, § 6,
Rn. 11). Für den Netzbetreiber, der solche Speicheranlagen betreibt, gelten die
Entflechtungsvorschriften ohnehin in vollem Umfang.
Darüber hinaus können Speicheranlagen dazu benutzt werden, um die jahreszeitlichen
Schwankungen im Gasverbrauch auszugleichen. Während industrielle
Gasverbraucher, die das Gas als Energielieferant oder als Prozeßgas nutzen, häufig
über das Jahr einen gleichmäßigen Gasverbrauch haben, ist der Verbrauch von Gas
zur Heizung oder zum Verbrauch innerhalb von Kraftwärmekopplung starken
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Anwendungsbereich und Ziel der Entflechtung 37–41 § 6
jahreszeitlichen Schwankungen unterworfen. Da die Lieferungen aus den Gaslieferländern
während des Jahres im wesentlichen konstant laufen, bedarf es einer
inländischen Speicherung von Erdgas, um diese Verbrauchsschwankungen abzupuffern.
Für Betreiber von Speicheranlagen, die diesem Zweck dienen, also der
Strukturierung der Lieferung, gelten lediglich die §§ 9 und 10. Sie müssen nicht
von dem Handelsgeschäft des integrierten Energieversorgungsunternehmens getrennt
werden, was ihrer Funktion entspricht, da sie nicht Teil des Betriebes des
Netzes sind (Schulte-Beckhausen, in: Hempel/Franke, EnWG, § 6, Rn. 11).
Aufgrund der unterschiedlichen Aufgaben, die Speicheranlagen haben können,
ist es unzutreffend, wenn Salje (EnWG, § 6, Rn. 12), davon ausgeht, daß Speicheranlagen
grundsätzlich dem Netzbetrieb zuzurechnen sind. Vielmehr ist aufgrund
der oben geschilderten Sachlage davon auszugehen, daß es auf die konkrete
Funktion des Speichers ankommt. Die große Masse der Speicherkapazitäten
dürfte dem Ausgleich der jahreszeitlichen Verbrauchsschwankungen dienen und
damit nicht dem Netzbetrieb zuzurechnen sein.
C. Steuerliche Behandlung (§ 6 II–IV)
Die § 6 II–IV dienen der steuerunschädlichen Durchführung der Entflechtungsmaßnahme.
Soweit die rechtliche Entflechtung eine steuerlich relevante Umwandlung
beinhaltet, hat der Gesetzgeber die Gefahr gesehen, daß über die
Versteuerung des Buchgewinns bei Auflösung stiller Reserven sowie im Rahmen
des Grunderwerbs hohe Steuerlasten die Wirtschaftlichkeit der Unternehmen gefährden
könnten. Daher hat der Gesetzgeber Vorkehrungen dafür getroffen, daß
die Unternehmen nicht aufgrund der Entflechtung steuerlichen Nachteilen
ausgesetzt sind.
I. Ertragsteuerrechtliche Behandlung (§ 6 II)
Ertragsteuerrechtlich ist die Übertragung von Wirtschaftsgütern ohne Auflösung
der gebildeten stillen Reserven davon abhängig, daß es sich bei dem ausgegliederten
Betriebsteil um einen „Teilbetrieb“ handelt (Begr., BT-Drucks. 15/3917, S. 51).
Der einkommensteuerrechtliche Begriff des Teilbetriebs ist gesetzlich nicht definiert.
Nach der Rechtsprechung werden hieran hohe Anforderungen gestellt
(BFH, NJW-RR 2000, 1054 f. m. N.). Danach ist ein Teilbetrieb ein organisatorisch
geschlossener, mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestatteter Teil des Gesamtbetriebs,
der für sich lebensfähig ist. Aus dieser Definition folgt, daß häufig in
wesentlich größerem Umfang Wirtschaftsgüter dem Netzbetrieb zugeordnet werden
müßten, als dies von den Entflechtungsregelungen gefordert ist (BT-Drucks,
15/3917, S. 51 f.). Daher hat der Gesetzgeber im Rahmen des § 6 II 1 im Wege
einer steuerlichen Fiktion geregelt, daß die im Zuge der Entflechtungsbestimmungen
zu übertragenden Wirtschaftsgüter als Teilbetrieb gelten (BT-Drucks. 15/
3917, S. 52).
Die gesetzliche Regelung soll sicherstellen, daß die Entflechtung nach § 7 steuerneutral
vorgenommen werden kann. Da die Entflechtung mittlerweile durchgeführt
ist, wird auf eine ausführliche Kommentierung verzichtet (verwiesen werden
kann auf die Kommentierungen von Eder, in: D/T, EnWG, § 6, Rn. 30 ff. und
Schulte-Beckhausen, in: Hempel/Franke, EnWG, § 6, Rn. 18 ff.).
II. Grunderwerbsteuer (§ 6 III)
Mit der rechtlichen Entflechtung ist häufig auch die Übertragung von 41
Grundstücken verbunden. Dies löst nach dem Grunderwerbsteuergesetz norma-
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§ 7 42 Teil 2. Entflechtung
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lerweise die Grunderwerbsteuer aus. Der Gesetzgeber hat daher in § 6 III 1 eine
entsprechende Steuerbefreiung angeordnet.
III. Freiwillige Entflechtung (§ 6 IV)
Die steuerrechtliche Privilegierung nach § 6 II und III gilt auch dann, wenn –
etwa aufgrund der De-minimis-Regelung oder bei vorzeitiger Entflechtung
– der unmittelbare Anwendungsbereich des § 6 II und III nicht gegeben ist. Der
Gesetzgeber wollte damit – auf Initiative des Wirtschaftsausschusses – eine
Schlechterstellung der Unternehmen vermeiden, die ohne gesetzlichen Zwang
eine Entflechtung herbeiführen.
§ 7 Rechtliche Entflechtung
(1) Vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen haben sicherzustellen,
dass Netzbetreiber, die mit ihnen im Sinne von § 3 Nr. 38 verbunden
sind, hinsichtlich ihrer Rechtsform unabhängig von anderen Tätigkeitsbereichen
der Energieversorgung sind.
(2) 1Vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen, an deren
Elektrizitätsversorgungsnetz weniger als 100 000 Kunden unmittelbar
oder mittelbar angeschlossen sind, sind hinsichtlich der Betreiber von
Elektrizitätsverteilernetzen, die mit ihnen im Sinne von § 3 Nr. 38 verbunden
sind, von den Verpflichtungen nach Absatz 1 ausgenommen.
2Satz 1 gilt für Gasversorgungsnetze entsprechend.
(3) Hinsichtlich der Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen und der
Betreiber von Gasverteilernetzen, die im Sinne von § 3 Nr. 38 mit vertikal
integrierten Energieversorgungsunternehmen verbunden sind, gilt die
Verpflichtung aus Absatz 1 erst ab dem 1. Juli 2007. Hölscher
Literatur: Bourwieg/Miller, Gesellschaftsrechtliche Hindernisse auf dem Weg zu einer effektiven
Entflechtung – zur Vereinbarkeit von GmbH-Aufsichtsräten mit §§ 8,9 EnWG, RdE
2008, 230 ff.; Büdenbender, Auswirkungen der Energierechtsreform 2005 auf die Personalpolitik
der Energieversorgungsunternehmen, et 4/2006, 81 ff.; Ehricke, Zur Vereinbarkeit der
Gesellschaftsform einer GmbH für die Netzgesellschaft mit den Vorgaben des Legal Unbundling,
IR 2004, 170 ff.; Fenzl, Ausgewählte steuerliche Fragen bei der Verpachtung von Stromnetzen
im Zuge des Unbundling, RdE 2006, 224 ff.; Fuhrberg-Baumann/Claus/Porbatzki/
Hiller, Umsetzung des Legal Unbundling und Neukonzeption des strategischen Asset Managements,
et 12/2006, 32 ff.; Gerland/Helm, Übergang zum Übertragungsmodell (Ownership
Unbundling) bei Energieversorgungsunternehmen – Wege aus dem Pachtmodell?, BB 2008,
192 ff.; Hohmann/Makatsch, Legal-Unbundling: Möglichkeiten einer praktischen Umsetzung,
et 12/2003, 833 ff.; Just/Lober, Wer ist zum Unbundling verpflichtet? Entflechtung von Problemen
um die Entflechtung, et 1/2/2005, 98 ff.; Koenig/Haratsch/Rasbach, Neues aus Brüssel
zum Unbundling: „Interpreting Note“ zu den Beschleunigungsrichtlinien für Strom und Gas,
ZNER 2004, 10 ff.; Kühling/Hermeier, Eigentumsrechtliche Leitplanken eines Ownership-
Unbundlings in der Energiewirtschaft, et 1–2/2008, 134 ff.; Kühne/Brodowski, NVwZ 2005,
849 ff.; Pathe/Mussaeus, Steuerneutralität der rechtlichen Entflechtung von Energieversorgungsunternehmen.
Mögliche Problemfelder bei der Anwendung des § 6 EnWG-Regierungsentwurf,
N&R 2004, 147 ff.; Rasbach/Schreiber, Legal Unbundling – Damoklesschwert
oder Hoffnungsschimmer?, ZNER 2003, 124 ff.; Säcker, Entflechtung von Netzgeschäft und
Vertrieb bei den Energieversorgungsunternehmen: Gesellschaftsrechtliche Möglichkeiten zur
Umsetzung des sog. Legal Unbundling, DB 2004, 691 ff.; Säcker, Aktuelle Rechtsfragen des
Unbundling in der Energiewirtschaft, RdE 2005, 85 ff.; Seel, Arbeitsrechtliche Aspekte der
Entflechtung von Netzgeschäft und Vertrieb, et 10/2006, 71 ff.; Sievert/Behnes, Das Unbundling
in der Energiewirtschaft aus steuerlicher Sicht, RdE 2005, 93 ff.; Storr, Die Vorschläge der
EU-Kommission zur Verschärfung der Unbundling-Vorschriften im Energiesektor, EuZW
2007, 232 ff.
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Rechtliche Entflechtung 1–3 § 7
Übersicht
Rn.
A. Allgemeines ............................................................................................ 1
B. Europarechtliche Vorgaben ..................................................................... 3
C. Rechtliche Entflechtung (§ 7 I) .............................................................. 4
I. Gestaltungsmodelle ........................................................................... 8
1. Übertragung des Netzeigentums ................................................... 9
2. Pachtmodell ................................................................................. 13
II. Rechtsformen der unabhängigen Netzgesellschaft ............................. 25
1. GmbH ......................................................................................... 28
2. Aktiengesellschaft ......................................................................... 30
3. GmbH & Co./AG & Co. ............................................................. 33
III. Kombinationsnetzbetreiber ............................................................... 35
IV. Kooperationsmodell ......................................................................... 39
V. Shared-Services ................................................................................ 40
D. Ausnahmen von der Verpflichtung zur rechtlichen Entflechtung .............. 41
I. De-minimis-Regelung (§ 7 II) .......................................................... 41
1. Kundenbegriff .............................................................................. 45
a) Abstellen auf Belieferung ........................................................ 46
b) Kriterium des Netzanschlusses ................................................. 47
aa) Unmittelbare Kunden ...................................................... 50
bb) Mittelbare Kunden ........................................................... 51
cc) Anschlußnutzer mit mehreren Netzanschlüssen ................. 52
c) Relevanter Zeitpunkt für die Ermittlung der Kundenzahl ........ 53
2. Keine Anwendung der De-minimis-Regelung .............................. 54
II. Übergangsfrist für Verteilernetze (§ 7 III) .......................................... 57
A. Allgemeines
§ 7 I regelt die Verpflichtung der vertikal integrierten EVU zur Sicherstellung
der Unabhängigkeit der mit ihnen gem. § 3 Nr. 38 verbundenen Netzbetreiber
von anderen Tätigkeitsbereichen der Energieversorgung hinsichtlich ihrer Rechtsform.
Er galt bis zum 1. 7. 2007 ausschließlich für Übertragungsnetzbetreiber, die
in der Praxis zum Teil schon vor Jahren diese rechtliche Organisationsstruktur
gewählt haben. Für die Geschäftsbereiche des Verteilernetzbetriebs gilt die Verpflichtung
erst ab dem 1. 7. 2007 (§ 7 III).
Eine Änderung des geltenden Rahmens des Gesellschafts-, Mitbestimmungs-
und Steuerrechts ist allerdings zur Umsetzung der rechtlichen Entflechtung nicht
vorgesehen. Es wird davon ausgegangen, daß eine Erfüllung der Entflechtungsbestimmungen
im Rahmen der sonstigen gesetzlichen Bestimmungen durch
entsprechende Gestaltung im Einzelfall möglich ist (BT-Drucks. 15/3917, S. 52).
B. Europarechtliche Vorgaben
§ 7 setzt die Bestimmungen der Art. 10 und 15 EltRl 03 sowie der Art. 9
und 13 der GasRl 03 in nationales Recht um (BT-Drucks. 15/3917, S. 52). Der
Regelungszweck des § 7 geht aus Erwägungsgrund 8 EltRl 03 und 10 GasRl 03
hervor. Hier heißt es: „Um einen effizienten und nichtdiskriminierenden Netzzugang
zu gewährleisten, ist es angezeigt, daß die Übertragungs- und Verteilernetze
durch unterschiedliche Rechtspersonen betrieben werden, wenn vertikal integrierte
Unternehmen bestehen“.
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§ 7 4–7a
4, 7a Teil 2. Entflechtung
C. Rechtliche Entflechtung (§ 7 I)
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Gemäß § 7 I sind vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen
verpflichtet, den Netzbetrieb in einer gesellschaftsrechtlich selbständigen Form zu
organisieren. Der Netzbetreiber muß in seiner Rechtsform unabhängig von den
übrigen Tätigkeitsbereichen der Energieversorgung sein. Unter einem Netzbetreiber
versteht man gem. § 3 Nr. 27 alle Netz- und Anlagenbetreiber i. S. v. § 3
Nr. 2–7, 10. Unter die anderen Tätigkeitsbereiche der Energieversorgung fallen
die Erzeugung, Gewinnung und der Vertrieb von Energie an den Kunden.
Dies bedeutet die zwingende Verortung der folgenden Bereiche bei der selbständigen
Netzgesellschaft: der Bereich Planung, Bau, Wartung und Betrieb des
Netzes, welcher neben der Netzausbau- und Instandhaltungsplanung die Wartung
des Netzes, den Betrieb des Netzes („Dispatching“), die Entwicklung von Netzanschlußprodukten
sowie die Kalkulation der Netznutzugsentgelte erfaßt; der
Bereich der Geschäftsprozesse im Rahmen der Kundenakquisition und -kontaktpflege,
wie etwa Vermarktung und Erstellung von Netzanschlüssen und Hausanschlüssen,
die Erstellung, Nutzung und Verwaltung von Netzzugangs- und Netznutzungsverträgen
sowie Kunden- und Lieferantenwechsel. Hinsichtlich dieser
Tätigkeiten muß die Verantwortung, nicht aber die Ausführung beim Netzbetreiber
liegen.
Demgegenüber sind Tätigkeiten aus dem Bereich der Abrechnungsprozesse sowie
sonstige Aufgaben ohne weiteres delegierbar und können „eingekauft“ werden.
Hierunter fallen Zählerablesungen, Verbrauchsabrechnungen, Forderungsmanagement,
Mahn- und Sperrwesen, Netzcontrolling, IT-Dienste etc. (Seel, et
10/2006, 71 f.).
Die rechtliche Entflechtung allein kann allerdings, da sie rein formal zu betrachten
ist, die Entscheidungsunabhängigkeit der Netzgesellschaft nicht endgültig
sicherstellen (Salje, EnWG, § 7, Rn. 6). Denn die rechtliche Entflechtung würde
allein wenig bewirken, wenn der rechtlich verselbständigte Netzbetreiber entsprechend
den gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten des AktG oder des
GmbHG einer umfassenden unternehmerischen Steuerung seitens der Muttergesellschaft
ausgesetzt wäre (Büdenbender, et 4/2006, 81). Ergänzend ist daher die
operationelle Entflechtung nach § 8 vorgesehen, da es den EVU ansonsten
unbenommen bliebe, den Netzbetrieb und die sonstigen Tätigkeitsbereiche der
Energieversorgung hinsichtlich der Leitung, der personellen Ausstattung und der
Entscheidungsbefugnisse in einheitliche Hände zu legen (Eder, in: D/T, EnWG,
§ 7, Rn. 4). Die rechtliche Entflechtung bildet aber das Fundament dafür, daß der
Netzbetrieb auch in wirtschaftlicher Hinsicht selbständig betrieben wird (Schulte-
Beckhausen in: Hempel/Franke, EnWG, § 7, Rn. 4). § 7 und § 8 ergänzen sich
daher hinsichtlich ihres Regelungsgehalts, überschneiden sich aber nicht (Eder, in:
D/T, EnWG, § 7, Rn. 4).
Nach der Auffassung der Regulierungsbehörden liegt allerdings eine rechtliche
Entflechtung auch dann nicht vor, wenn die Netzgesellschaft die Funktionen des
Netzbetreibers, nämlich Energie zu verteilen, die Netze zu betreiben, zu warten
und selbst die Verantwortung für den Netzbetrieb zu tragen, nicht selbst wahrnimmt.
Nach der Auffassung der Regulierungsbehörden müssen diese Funktionen
des Netzbetreibers von der Netzgesellschaft kumulativ wahrgenommen
werden (Konkretisierung, S. 4). Dabei bleibt unklar, was für das
Vorliegen eines rechtlich entbündelten Netzbetreibers begriffsnotwendig sein soll,
und wann (lediglich) ein Verstoß gegen § 8 vorliegt. Mit der Zuordnung bestimmter
Fragen der Funktionsverteilung zwischen Netzbetreiber und anderen Unternehmen
zu der Frage, ob begrifflich ein selbständiger Netzbetreiber vorliegt,
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