§ 7 Beratung des gesicherten Gläubigers

§7Beratung des gesicherten Gläubigers 

I. Allgemeines (Drees/ 

J. Schmidt) .................. 1 

1. Beratungsansatz ............. 1 

2. Die Sicherungsrechte und die 

Insolvenzrechtsreform ........ 8 

3. Die gesetzlichen Änderungen 

im Überblick ................ 11 

a) Verwertungsverfahren ..... 11 

b) Lastenverteilung .......... 12 

4. Rechtsentwicklung seit Inkrafttreten 

der InsO .......... 15 

5. Gang der Darstellung ......... 16 

II. Aussonderungsfragen (Drees/ 

J. Schmidt) .................. 17 

1. Die Aussonderung ........... 17 

2. Aussonderungsrechte 

(§ 47 InsO) .................. 21 

a) Aussonderungsfähige Objekte 

..................... 21 

b) Dingliche Aussonderungsrechte 

.................... 22 

aa) Eigentumsrechte ...... 23 

(1) Alleineigentum ........ 24 

(2) Miteigentum .......... 27 

(3) Einfacher Eigentumsvorbehalt 

............. 29 

(4) Weitergeleiteter und 

nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt 

......... 33 

bb) Sonstige dingliche 

Rechte ................ 38 

cc) Aussonderungskraft eingeräumter 

Bezugsrechte 

an Leistungen aus Lebensversicherungen 

.... 45 

dd) Treuhandverhältnisse .. 46 

ee) Leasing ............... 50 

(1) Leasing von Mobilien .. 51 

(2) Leasing von Immobilien 60 

ff) Factoring ............. 63 

c) Persönliche Aussonderungsrechte 

und Forderungen .... 81 

aa) Persönliche Aussonderungsrechte 

........... 81 

bb) Forderungen ........... 87 

3. Realisierung der Aussonderungsrechte 

................. 89 

a) Vor und während der Krise . 90 

Rz. Rz. 

b) Im vorläufigen Insolvenzverfahren 

.................... 95 

c) Im eröffneten Insolvenzverfahren 

....................103 

aa) Stellung des Aussonderungsberechtigten 

(§ 47 InsO) ............103 

bb) Durchsetzung von Aussonderungsrechten 

.....106 

(1) Prüfungspflicht des 

Insolvenzverwalters ....107 

(2) Aussonderung von 

Mobilien ..............112 

(3) Aussonderung von 

Immobilien ...........115 

(4) Gerichtliche Durchsetzung 

..................116 

cc) Kosten der Aussonderung 

..................123 

dd) Die Ersatzaussonderung 125 

III. Absonderungsfragen (Drees/ 

J. Schmidt) ..................135 

1. Die Absonderung ............135 

2. Absonderungsrechte (§§ 49 ff. 

InsO) .......................138 

a) Absonderungsfähige Objekte 

.....................138 

b) Immobiliarsicherheiten ....141 

aa) Grundstücke und grundstücksgleiche 

Rechte ...144 

bb) Umfang der Immobiliarsicherheiten 

...........145 

c) Mobiliarpfandrechte .......150 

aa) Rechtsgeschäftliche 

Pfandrechte ...........151 

(1) Pfandrechte an Sachen . 153 

(2) Pfandrechte an Rechten 

und Forderungen .......155 

(3) Pfandrecht an Ansprüchen 

aus Lebensversicherungsverträgen 

....159 

bb) Gesetzliche Pfandrechte 160 

d) Besitzlose Mobiliarsicherheiten 

....................168 

aa) Sicherungsübereignung . 169 

bb) Sicherungszession .....175 

(1) Globalzession .........176 

Drees/J. Schmidt/Hoffmann | 673 

X:/OSV-2/RIB-002/RIB2-07.3d–Seite 673/880 |10.6.2008 |11:46 | 

##RIB2 - D/825##

§7 Beratung des gesicherten Gläubigers 

(2) Sicherungsabtretung im 

Rahmen von Kautionsversicherungsverträgen 

. 177 

(3) Abtretung von Ansprüchen 

aus Lebensversicherungsverträgen 

....178 

cc) Verlängerter und erweiterterEigentumsvorbehalt 

.............179 

e) Widerrufliches Bezugsrecht 

an Leistungen aus Lebensversicherungsverträgen 

....180 

f) Pfändungspfandrechte, 

Zwangssicherungshypotheken 

und Pfändungs- und 

Überweisungsbeschlüsse ...183 

g) Zurückbehaltungsrechte ...190 

aa) Zurückbehaltungsrechte 

wegen nützlicher 

Verwendungen ........190 

bb) Kaufmännische Zurückbehaltungsrechte 

......196 

h) Gemeinschaftsforderungen . 199 

i) Zölle und Steuern .........200 

3. Realisierung der Absonderungsrechte 

.................203 


aa) Rechtslage ............203 

bb) Reaktionsmöglichkeiten 

................208 


.................216 

aa) Vorläufige Verwaltung 

ohne VerwaltungsundVerfügungsbefugnis 

..............217 

(1) Immobilarsicherheiten . 220 

(2) Mobiliarsicherheiten ...223 

bb) Vorläufige Verwaltung 

mit Verwaltungs- und 

Verfügungsbefugnis ....230 


.................232 

aa) Stellung des Absonderungsberechtigten 

(§ 52 

InsO) .................232 

bb) Verwertung der Absonderungsrechte 

.........239 

(1) Allgemeines ...........239 

(2) Verwertung von Immobiliarsicherheiten 

......244 

674 | Drees/J. Schmidt/Hoffmann 

Rz. Rz. 

(a) Zwangsversteigerungsverfahren 

.............250 

(aa) Vorläufige Einstellung 

des Verfahrens .........250 

(bb)Zinszahlungspflicht 

(§ 30e Abs. 1ZVG) .....253 

(cc) Nachteilsausgleichsanspruch 

(§ 30e Abs. 2 

ZVG) .................256 

(b) Zwangsverwaltungsverfahren 

.............258 

(c) Gerichtliche Durchsetzung 

..................262 

(3) Verwertung von Mobiliarpfandrechten 

........263 

(a) Mobiliarpfandrechte an 

Sachen ................263 

(b) Mobiliarpfandrechte an 

Forderungen und sonstigen 

Rechten .........266 

(4) Verwertung besitzloser 

Mobiliarsicherheiten ...270 

(a) Verwertung von 

Sachen ................270 

(aa) Verwertungsbefugnis ...270 

(bb)Verwertungsverfahren ..281 

(aaa) Auskunftsanspruch 

(§ 167 InsO) ...........282 

(bbb) Mitteilungspflicht und 

Hinweisrecht 


(ccc) Schutz vor Verwertungsverzögerungen 


(ddd) Nachteilsausgleichsanspruch 

(§ 172 InsO) ..305 

(cc) Verwertung durch den 

Gläubiger .............308 

(b) Verwertung von Forderungen 

................309 

(c) Verwertung von Rechten 

und sonstigen Vermögenswerten 

.........315 

cc) Kosten der Absonderung 

und Erlösverteilung ....317 

(1) Allgemeines ...........317 

(2) Immobiliarsicherheiten 

................325 

(a) Feststellungs- und Verwertungskosten 

.......325 

(b) Umsatzsteuer .........331 


##RIB2 - D/825##

Beratung des gesicherten Gläubigers Rz. §7 

(c) Sicherungsübereignung 

der Zubehörsgegenstände 

................334 

(d) Freihändige Grundstücksveräußerung 

.....338 

(3) Mobiliarpfandrechte ...339 

(4) Besitzlose Mobiliarsicherheiten 

............341 

(a) An Sachen ............342 

(aa) Feststellungskosten ....343 

(bb)Verwertungskosten ....345 

(cc) Umsatzsteuer .........350 

(dd)Erhaltungs- und Verfahrenskosten 

.........365 

(b) An Forderungen und 

sonstigen Rechten .....368 

(aa) Verwertungs- und Feststellungskosten 

........368 

(bb)Umsatzsteuer .........370 

dd) Die Ersatzabsonderung . 371 

ee) Die Ausfallhaftung .....376 

(1) Verhältnis persönlicher 

zu dinglicher Haftung ..376 

(2) Ausfallhaftung ........385 

(3) Verzicht und Verwirkung 

.................389 

(a) Verzicht ..............392 

(b) Verwirkung ...........394 

(4) Nachweis des Ausfalls . 396 

d) Nach Aufhebung des Verfahrens 

(§§ 200, 201 InsO) ..401 

e) Bei Einstellung mangels 

Masse (§ 207 InsO) ........408 

f) Bei Anzeige von Masseunzulänglichkeit 

(§ 208 InsO) . 410 

IV. Sicherheitenpool (Drees/ 

J. Schmidt) ..................414 

V. Personalsicherheiten (Drees/ 

J. Schmidt) ..................419 

1. Allgemeines .................419 

2. Realisierung der Personalsicherheiten 

..................420 



.................423 


.................426 

aa) Bürgschaft ............428 

(1) Insolvenz des Hauptschuldners 

............428 

(a) Haftung des Bürgen ....428 

Rz. Rz. 

(b) Zahlungen des Bürgen ..440 

(c) Rückgriffsansprüche 

des Bürgen ............455 

(d) Absonderungsrechte 


(2) Insolvenz des Bürgen ...457 

(a) Alleinige Insolvenz 


(b) Insolvenz des Bürgen 

und des Hauptschuldners 

............463 

(3) Insolvenz des Gläubigers 

..................465 

bb) Schuldbeitritt .........466 

(1) Haftung des Beitretenden 

...................466 

(2) Rückgriffsansprüche 

des Beitretenden .......472 

cc) Garantien .............478 

dd) Patronatserklärung ....484 

d) Nach Aufhebung des 

Insolvenzverfahrens .......487 

VI. (Dritt-)Sachsicherheiten 

(Hoffmann) .................487c 

VII. Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht 

(Hoffmann) ..488 

1. Allgemeine Anwendungsvoraussetzungen 

der §§ 94 ff. 

InsO ........................489 

a) Zeitlicher Anwendungsbereich 

...................489 

b) Persönlicher Anwendungsbereich 

...................490 

c) Sachlicher Anwendungsbereich 

...................493 

2. Die Sicherung bestehender und 

künftiger Aufrechnungslagen 

nach §§ 94 f. InsO ............495 

a) Die zum Zeitpunkt der 

Eröffnung bestehende Aufrechnungslage, 

§94InsO ..496 

aa) Anforderungen an 

Haupt- und Gegenforderung 

..................497 

bb) Gegenseitigkeitsverhältnis 

der Forderungen 498 

cc) Gleichartigkeit der 

Forderungen ...........500 

b) Eintritt der Aufrechnungslage 

im Verfahren, §95 

InsO .....................501 

Drees/J. Schmidt/Hoffmann | 675 


##RIB2 - D/825##

1 

2 

3 

§7 Rz. 1 Beratung des gesicherten Gläubigers 

3. Aufrechnungserklärung ......506 

4. Aufrechnungverbote, 

insbesondere §96InsO .......510 

a) Anwendbarkeit der 

allgemeinen Regelungen ...511 

aa) Gesetzliche Aufrechnungsverbote 

..........511 

bb) Vertragliche Aufrechnungsverbote 

..........513 

b) Die besonderen Aufrechnungsverbote 

des §96 

InsO .....................515 

aa) Gegenseitigkeit nach 

Eröffnung (§ 96 Abs. 1 

Nr. 1InsO) ............518 

bb) Erwerb der Gegenforderung 

nach Eröffnung 

(§ 96 Abs. 1Nr. 2InsO) 520 

I. Allgemeines 

1. Beratungsansatz 

Rz. Rz. 

cc) Forderungserwerb durch 

anfechtbare Rechtshandlung 

(§ 96 Abs. 1Nr. 3 

InsO) .................522 

dd) Vermögenstrennung 

(§ 96 Abs. 1Nr. 4InsO) 523 

ee) Ausnahme nach §96 

Abs. 2InsO ...........524 

5. Rechtsfolgen der Aufrechnung 525 

a) Auswirkungen auf Forderung 

und Nebenrechte .....525 

b) Auswirkungen auf die Beteiligung 

am Insolvenzverfahren 

.................528 

6. Zurückbehaltungsrechte in der 

Insolvenz ...................530 

Die anwaltliche Beratung von Gläubigern in Insolvenzsachverhalten ist ein 

zweischneidiges Schwert: Der Sorge, „schlechtem Geld Gutes hinterherzuwerfen“, 

steht die mitunter nur vage Chance gegenüber, mit anwaltlicher Unterstützung 

eine bessere Befriedigung zu erlangen. Während sich bei ungesicherten 

Gläubigern verbesserte Befriedigungsaussichten nur in einer höheren –in 

der Regel aber immer noch sehr geringen –Quote widerspiegeln, haben gesicherte 

Gläubiger durch die Zugriffsmöglichkeit auf einen allein ihrer Befriedigung 

dienenden Sicherungsgegenstand die begründete Aussicht, den insolvenzbedingten 

Ausfall so gering wie möglich zu halten. 

Diesem Interesse eines jeden Sicherungsgläubigers, aus der ihm überlassenen 

Sicherheit die bestmögliche Befriedigung zu erlangen, steht der gesetzliche 

Auftrag des Insolvenzverwalters gegenüber, „die Gläubiger eines Schuldners 

gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet 

und der Erlös verteilt […] wird.“ Es gilt damit der Grundsatz der Gleichbehandlung 

aller Insolvenzgläubiger. InErfüllung dieses Auftrags werden Insolvenzverwalter 

bei fehlenden Anhaltspunkten für Sicherheitenrechte von einer 

ungesicherten Insolvenzforderung ausgehen und diese bei Verfahrensbeendigung 

quotal befriedigen. 

Die Inbesitznahme (§ 148 InsO) umfasst daher zunächst auch solche Gegenstände, 

die mit Sicherungsrechten Dritter belastetet sind. Es gelten insoweit 

auch für den Insolvenzverwalter die Regelungen des §1006 Abs. 1und 2BGB, 

wonach vermutet wird, dass der Besitzer einer Sache auch deren Eigentümer 

ist. Der Insolvenzverwalter kann also davon ausgehen, dass der besitzende Insolvenzschuldner 

auch Eigentümer ist. Dementsprechend ist es Sache des Si- 

676 | Drees/J. Schmidt 


##RIB2 - D/825##

Allgemeines Rz. 5a §7 

cherungsgläubigers, binnen einer angemessenen Frist sein Recht geltend zu 

machen und substantiiert darzulegen. 

Im wohlverstandenen Interesse der Gesamtgläubigerschaft sind Sicherungsrechte 

vom Verwalter erst dann zu beachten, wenn sie durch Glaubhaftmachung 

durch den Sicherungsgläubiger oder auf andere Weise im Rahmen der 

Verwaltertätigkeit bekannt geworden sind. Ergeben sich entsprechende Anhaltspunkte 

für Sicherungsrechte, besteht eine Pflicht des Verwalters, den 

Sachverhalt hinsichtlich solcher Rechte aufzuklären. Die Beweislast für solche 

Anhaltspunkte trägt der (vermeintliche) Sicherungsgläubiger. 

Um Gläubigern entsprechenden Vortrag zu ermöglichen, sind diese gemäß 

§28Abs. 2InsO mit dem Eröffnungsbeschluss aufzufordern, dem Verwalter 

unverzüglich mitzuteilen, 

– welche Sicherungsrechte sie an beweglichen Sachen oder an Rechten des 

Schuldners in Anspruch nehmen und 

– den Gegenstand, an dem das Sicherungsrecht beansprucht wird, die Art und 

den Entstehungsgrund des Sicherungsrechts sowie die gesicherte Forderung 

zu bezeichnen. 

Musterschreiben 1 –Anmeldung einer gesicherten Insolvenzforderung zur 

Insolvenztabelle 

Sehr geehrter Herr Kollege, 

wir dürfen Ihnen mitteilen, dass wir die rechtlichen Interessen der Fa. …invorbenanntem 

Insolvenzverfahren vertreten. Uns liegt Ihr Schreiben vom …vor, in 

dem Sie uns zur Anmeldung der Forderungen unserer Mandantin zur Insolvenztabelle 

auffordern. Bezugnehmend hierauf melden wir die nachfolgend näher bezeichnete 

Forderung für den Ausfall zur Insolvenztabelle an: 

1. Forderung auf Darlehensrückzahlung gemäß Vertrag vom …inHöhe von … 

2. Rückständige Zinsverpflichtung seit dem …bis zur Verfahrenseröffnung laut 

Ziff. …des vorbenannten Vertrages in Höhe von … 

Den Darlehensvertrag, die den Empfang der Darlehenssumme bestätigende Quittung 

der Schuldnerin, die Kündigung des Vertrages sowie eine Aufstellung der 

Zinsen überreichen wir in der Anlage. 

Zur Sicherung dieser Forderung bestehen zugunsten unserer Mandantin folgende 

Sicherheiten: 

1. Briefhypothek über … nebst …% Zinsen seit dem … gemäß Hypothekenbestellungsurkunde 

des …vom …zur Urkunds.-Nr. 

2. Sicherungsübereignung des …, amtliches Kennzeichen … 

3. Garantieerklärung der … 

1 Vgl. hierzu sowie zu weiteren Mustern Breuer, Insolvenzrechtshandbuch, 3. Aufl. 

2006, S. 244 ff. 

Drees/J. Schmidt | 677 


##RIB2 - D/825## 

4 

5 

5a

6 

7 


Zum Nachweis dieser Sicherheiten überreichen wir ebenfalls in der Anlage die 

entsprechenden Urkunden in einfacher Kopie. Hinsichtlich der unter Ziff. 1. und 2. 

angeführten Sicherheiten begehrt unsere Mandantin abgesonderte Befriedigung. 

Mit freundlichen Grüßen 

(Vermeintlich) gesicherte Gläubiger sind daher gut beraten, aktiv zu werden 

und den Insolvenzverwalter mit dem Wissen um bestehende Sicherungsrechte 

zu belasten. Nur auf diese Weise kann es gelingen, den Anwendungsbereich 

des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu verlassen und eine über die Insolvenzquote 

hinausgehende Befriedigung zu erlangen, indem etwa 

– ein Gegenstand aus der Insolvenzmasse gemäß §47InsO herausverlangt 

bzw. ausgesondert wird (vgl. zur Aussonderung unter Rz. 17ff.); 

– aus der Verwertung eines bestimmten Gegenstandes gemäß §§ 49ff. InsO 

abgesonderte Befriedigung aus dem hierbei erzielten Erlös beansprucht wird 

(vgl. zur Absonderung unter Rz. 135 ff.); 

– persönlich und/oder dinglich mithaftende Dritte in Anspruch genommen 

werden (vgl. hierzu Rz. 419 ff. und Rz. 487c). 

Ü Grundsätzliche Hinweise 

zum anwaltlichen Beratungsansatz bei der Behandlung von Sicherungsrechten 

in Insolvenzsachverhalten: 

– Die insolvenzrechtliche Beratung gesicherter Gläubiger setzt gedanklich 

und auch tatsächlich stets eine zivilrechtliche Beratung voraus. 

Denn nur zivilrechtlich wirksame Sicherheiten eröffnen den Anwendungsbereich 

der §§ 47f., 49ff. InsO. 

– Auch innerhalb der insolvenzrechtlichen Beratung gibt es zwingende 

gedankliche Vorüberlegungen. Mit der Feststellung der zivilrechtlichen 

Wirksamkeit ist es nicht getan. Die Geltendmachung von Absonderungsrechten 

setzt weiter deren Insolvenzfestigkeit voraus. Hierfür hat 

der Berater insbesondere den Einwand der insolvenzrechtlichen Anfechtbarkeit 

gemäß §§ 129ff., 143 Abs. 1InsO und die insolvenzrechliche 

Unwirksamkeit aus anderen Gründen, z.B. gemäß §88 InsO 

(Rz. 185) zu überprüfen. Indizien für entsprechenden Beratungsbedarf 

sind die zeitliche Nähe zum Insolvenzantrag und die Vereinbarung 

nachträglicher Sicherheiten. Zur Insolvenzanfechtung vgl. §10dieses 

Buches. 

– Die Erfolgsaussichten der Verfolgung von Absonderungsrechten können 

nicht ohne sorgfältige Überprüfung der zuvor genannten Vorfragen beurteilt 

werden. Kommt es zu einer streitigen Auseinandersetzung bei 

der Durchsetzung werden Insolvenzverwalter stets bemüht sein, Wirksamkeit 

und Insolvenzfestigkeit anzugreifen. 

– Gesicherte Gläubiger sind gut beraten, diese Vorfragen auch dann zu 

klären, wenn die den Sicherheiten zugrunde liegende Hauptforderung 

noch vor dem Insolvenzantrag beglichen worden ist. Denn sollte diese 



##RIB2 - D/825##

Allgemeines Rz. 11 §7 

Befriedigung erfolgreich angefochten werden, so leben mit der Hauptforderung 

sowohl akzessorische 1 als auch nicht akzessorische 2 Sicherheiten 

wieder auf 3 . 

2. Die Sicherungsrechte und die Insolvenzrechtsreform 

Die Beratung gesicherter Gläubiger hat mit Einführung der InsO an Bedeutung 

gewonnen. Denn neben zahlreichen anderen gesetzgeberischen Anliegen 

(Maßnahmen zur Beseitigung der Massearmut, Gläubigergleichbehandlung, 

Sanierungsgedanke, etc.) galt ein Hauptaugenmerk der Reformüberlegungen 

der privilegierten Rechtsstellung gesicherter Gläubiger. Den Sicherungsrechten 

wurde in dreifacher Hinsicht eine Ausbeutung der Masse vorgeworfen: 

– Vorabbefriedigung auf Kosten der Gesamtgläubigerschaft. 

– Möglichkeit der Eigenverwertung sorgte für unkoordinierten Zugriff und 

verhinderte sowohl die Sanierung und Fortführung als auch eine mögliche 

gewinnbringende Gesamtveräußerung des insolventen Unternehmens. 

– Belastung der Masse mit den durch die Feststellung, Erhaltung und Bearbeitung 

der Sicherungsrechte entstehenden Kosten („Exklusiv-Konkurs der 

Privilegierten“). 

Mit der Grundidee eines neuen Insolvenzrechts –Ablösung des Prioritätsprinzips 

durch den Grundsatz der gemeinschaftlichen Befriedigung –sollten diese 

Privilegien stark eingeschränkt werden. 

Vor diesem Hintergrund wurde im Rahmen der Reformüberlegungen insbes. 

auch über die Behandlung von Sicherungsrechten im Insolvenzfall diskutiert, um 

den vorrangigen Reformzielen –Anreicherung der Masse sowie erleichterte Verfahrenseröffnung 

–möglichst nahe zu kommen. Streitpunkt der Diskussion war 

die Frage, ob es gerechtfertigt sei, dass die Rechtsstellung und die Ansprüche 

dinglich gesicherter Gläubiger in der Insolvenz des gemeinsamen Schuldners voll 

respektiert, sprich gemäß Rang und in voller Höhe bedient werden, bevor nachrangige 

Anspruchsinhaber befriedigt werden, oder ob ihnen zugunsten der Insolvenzmasse 

und damit letztlich zugunsten der ungesicherten Gläubiger in der Insolvenz 

des gemeinsamen Schuldners ein Sonderopfer abverlangt werden müsse 4 . 

3. Die gesetzlichen Änderungen im Überblick 

a) Verwertungsverfahren 

Die Abwicklung von Konkursverfahren kollidierte häufig mit der selbständig 

betriebenen Verwertung des Schuldnervermögens durch ausund absonderungsberechtigte 

Gläubiger. Durch den eigenhändigen Zugriff der Gläubiger 

1 BGH v. 24. 10. 1973 –VIII ZR 82/72, KTS 1974, 96. 

2 OLG Frankfurt v. 25. 11. 2003 –9U127/02, ZIP 2004, 271 m. Anm. Wagemann, EWiR 

2004, 563 (564). Zur Vorinstanz vgl. LG Frankfurt v. 15. 8. 2003 –17O370/02, ZInsO 

2003, 907 m. Bspr. von Biehl, ZInsO 2003, 932ff. 

3 Ausführlichhierzu Heidbrink,NZI 2005, 363 m. zahlr. w.N. 

4 BT-Drucks. 12/2443, S. 75, 80, 82, 87. 



##RIB2 - D/825## 

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9 

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11

11 a 

12 

§7 Rz. 11 a Beratung des gesicherten Gläubigers 

auf die betriebsgebundenen Vermögensgegenstände wurde das Betriebsvermögen 

des Gemeinschuldners zerschlagen, die Betriebe dadurch lahm gelegt, 

ihre Fortführung oder Veräußerung als Betriebseinheit verhindert und damit 

letztlich der Versuch des Verwalters, das Verfahren einer vorteilhaften Abwicklungsstrategie 

zuzuführen, häufig vereitelt. Der Gesetzgeber sah es deshalb als 

notwendig an, die Insolvenzmasse vor der unkontrollierten Zerschlagung 

durch Einzelzugriffe zu schützen 1 .Das Nutzungspotential der schuldnerfremden 

Sachen sollte zunächst der Masse zur vereinfachten Verwertungskoordinierung 

vorbehalten bleiben. Die wirtschaftlich sinnvollste und bestmögliche 

Verwertung des Schuldnervermögens erfoderte daher die Einbeziehung der gesicherten 

Gläubiger in das Gesamtverfahren 2 .Das vornehmliche Reformbedürfnis 

betraf mithin das Recht der Absonderungsrechte. Sosieht §52InsO 

nunmehr den ausnahmslosen Einbezug der absonderungsberechtigten Gläubiger 

in das Insolvenzverfahren vor, wenn der Schuldner diesen auch persönlich 

haftet 3 .Mit der Abschaffung des bisher nach §127 Abs. 2KOfür den Gläubiger 

bestehenden Rechts, sich außerhalb des Insolvenzverfahrens aus dem Sicherungsgut 

zu befriedigen, und der Ausdehnung der insolvenzrechtlichen Haftungsverwirklichung 

auch auf die dingliche Vermögenshaftung, greift der Gesetzgeber 

eine seit langem erhobene, von der Kommission für Insolvenzrecht 4 

mit besonderem Nachdruck vertretene Reformforderung auf. 

Als Konsequenz hieraus wurde in der InsO dem Insolvenzverwalter die Verwertungsbefugnis 

im Hinblick auf die Absonderungsrechte zugesprochen. Er 

soll darüber bestimmen, wann und auf welche Art und Weise die belasteten 

schuldnerischen Vermögensgegenstände verwertet werden. Dadurch tritt eine 

Verfahrensvereinheitlichung und -konzentration in der Hand des Insolvenzverwalters 

ein. 

Ü Hinweis: 

Das Aussonderungsrecht entspricht weitestgehend der alten Rechtslage 

unter der KO. 

b) Lastenverteilung 

Des Weiteren wurde die Lastenverteilung hinsichtlich der im Verwertungsvorgang 

von Mobiliarsicherheiten entstehenden Kosten beklagt, da diese allein 

den gesicherten Gläubigern zugute kamen, hingegen finanziell der Insolvenzmasse 

zur Last fielen und damit allein von den „übrig gebliebenen“, ungesicherten 

Gläubigern zu tragen waren 5 .Die vielfältigen Formen von Mobiliarsicherheiten, 

ihre fehlende Erkennbarkeit und die häufig auftretenden Kollisionsfälle 

verursachen bei der Abwicklung von Insolvenzfällen regelmäßig 

erhebliche Kosten. Insbesondere führen die rechtliche Feststellung sowie die 

tatsächliche Trennung der Sicherheiten, die Erhaltung des Sicherungsguts 

1 BT-Drucks. 12/2443, S. 2. 

2 BT-Drucks. 12/2443, S. 77, 79; Referentenentwurf, 2. Teil, S. 16. 

3 BT-Drucks. 12/2443, S. 126; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §52Rz. 1; Joneleit-Imberger 

in Frankfurter Kommentar, InsO, 4. Aufl. 2006, §52Rz. 1. 

4 Kommission für Insolvenzrecht, Erster Bericht, LS 1. 1. 5Abs. 2, S. 95 f. 

5 BT-Drucks. 12/2443, S. 87. 



##RIB2 - D/825##

Allgemeines Rz. 15a §7 

während des Verfahrens und seine Verwertung, soweit diese vom Verwalter 

vorgenommen wird, zu einer finanziellen Belastung der Insolvenzmasse und 

letztlich zu einer Senkung der Befriedigungsquoten ungesicherter Gläubiger. 

Der Gesetzgeber verpflichtete daher die Absonderungsberechtigten zu obligaten 

Kostenbeiträgen, die dem Verwertungserlös bereits vor dessen Auskehr an 

sie zugunsten der Insolvenzmasse entnommen werden. Für die Höhe der einzubehaltenden 

Kostenbeiträge sieht §171 InsO aus Gründen der Praktikabilität 

Pauschalsätze vor. Soweit die Verwertung zu einer Belastung der Masse mit 

Umsatzsteuer führt, ist auch der Umsatzsteuerbetrag zusätzlich zu den Kostenbeiträgen 

von dem Sicherungsnehmer zu tragen (§ 171 Abs. 2Satz 3InsO). 

Ü Hinweis: 

Die Regelungen über die obligaten Kostenbeiträge finden auf die Aussonderungsrechte 

keine Anwendung. Ebenfalls fehlt eine entsprechende Regelung. 

Überblick –Wesentliche Änderungen bei Absonderungsrechten 

– Ausnahmsloser Einbezug der absonderungsberechtigten Gläubiger in das 

Insolvenzverfahren (§ 52 InsO) 

– Regelverwertungsrecht liegt bei Verwalter 

– Obligatorische Kostenbeiträge 

4. Rechtsentwicklung seit Inkrafttreten der InsO 

Auch nach Inkrafttreten der InsO hat es zahlreiche gesetzliche Neuerungen 

und Änderungen gegeben, die im Wesentlichen auf den ersten Erfahrungen mit 

dem neuen Gesetz beruhen. Es handelt sich im Einzelnen um 

– Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze (InsO- 

ÄndG 2001) 1 , 

– Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens 2007 (vgl. Rz. 15a) 2 , 

– Gesetz zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge und zur Anpassung des 

Rechts der Insolvenzanfechtung 2007 3 . 

Für die Beratung des gesicherten Gläubigers ist in erster Linie das mit dem 

1. 7. 2007 in Kraft getretene Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens 

2007 von Bedeutung. Neben Neuregelungen in den Bereichen der Auswahl des 

Insolvenzverwalters (§ 6Rz. 156 ff.) und der Freigabe der Arbeitskraft des selbständigen 

Schuldners (§ 17 Rz. 87) liegt ein Schwerpunkt dieses Gesetzes in 

1 Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze (InsOÄndG 2001), 

BGBl. IS.2710. 

2 Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens 2007, BGBl. IS.509. 

3 Gesetz zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge und zur Anpassung des Rechts der Insolvenzanfechtung 

2007, BGBl. IS.368. 



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15c 

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§7 Rz. 15b Beratung des gesicherten Gläubigers 

der Stärkung der Sanierungs- und Ordnungsfunktion des Eröffnungsverfahrens 

durch Einbeziehung ausund absonderungsberechtigter Gläubiger 1 . 

Aufgegangen ist diese Neuregelung in §21Abs. 2Satz 1Nr. 5InsO. Hiernach 

kann nunmehr das Insolvenzgericht für ausund absonderungsberechtigte 

Gläubiger beweglicher Sachen und Forderungen eine Verwertungssperre anordnen. 

Entsprechend gesicherte Gläubiger können bei einer solchen Anordnung 

weder Herausgabe verlangen noch eine sicherungszedierte Forderung einziehen 

2 .Das Schrifttum kritisiert die fehlende Unterscheidung zwischen Ausund 

Absonderungsrechten 3 .Nach richtigem Verständnis sind auch Aussonderungsgläubiger 

erfasst 4 .Für den gesicherten Gläubiger stellt die Neuregelung 

zweifelsohne eine Belastung dar. Wegen der Einzelheiten wird für Aussonderungsberechtigte 

auf Rz. 95 ff. und für Absonderungsberechtigte auf Rz. 216 ff. 

verwiesen. 

Was die künftige Rechtsentwicklung angeht, so dürfen folgende –für gesicherte 

Gläubiger weniger relevanten –Reformbestrebungen 5 nicht unerwähnt 

bleiben 

– der Referentenentwurf v. Mai 2006 eines Gesetzes zur Modernisierung des 

GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (RefE MoMiG), 

– der Regierungsentwurf v. Februar 2007 eines Gesetzes zur Entschuldung 

völlig mitelloser Personen und zur Änderung des Verbraucherinsolvenzverfahrens 

(RegE EntschG) sowie 

– der Diskussionsentwurf v. August 2006 eines Gesetzes zur Vereinfachung 

der Aufsicht in Insolvenzverfahren (DiskE GAVI) 

5. Gang der Darstellung 

Vor diesem Hintergrund sollen nunmehr die für die Beratung gesicherter Gläubiger 

relevanten Fragestellungen jeweils isoliert für 

– Aussonderungsberechtigte (Rz. 17ff.), 

– Absonderungsberechtigte (Rz. 135 ff.) sowie 

– durch Personalsicherheiten abgesicherte Gläubiger (Rz. 419 ff.) 

behandelt werden. 

1 Schmidt in Hamburger Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §1Rz. 11. 

2 Ausführlichhierzu Kuder,ZIP 2007, 1690 ff. 

3 Kirchhof, ZInsO 2007, 227 (228 ff.). 

4 Schmidt in Hamburger Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §1Rz. 11b. Kritisch zur Einbeziehung 

von Aussonderungsberechtigten Kirchhof,ZInsO 2007, 227 (228ff.). 

5 Vgl. hierzu die Übersicht von Schmidt in Hamburger Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, 

§1Rz. 11. 



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Aussonderungsfragen Rz. 20 §7 

II. Aussonderungsfragen 

1. Die Aussonderung 

Entsprechend der Einzelzwangsvollstreckung sollen auch von der Gesamtvollstreckung 

nur die Vermögensgegenstände erfasst werden, die dem schuldnerischen 

Vermögen zuzuordnen sind. Gemäß §35InsO fallen daher nur die Gegenstände 

in die Insolvenzmasse, die dem Schuldner „gehören“, d.h. wenn diesem 

an den haftenden Gegenständen ein vorbehaltloses Vollrecht zukommt. 

Schuldnerfremde Sachen sind mithin aus der Haftungsmasse zu nehmen, insolvenztechnisch 

sind sie nach §47InsO auszusondern. Übernimmt der Verwalter 

bei der Inbesitznahme des Vermögens nach §148 Abs. 1InsO auch die 

aufgrund der Vielzahl der Geschäftsbeziehungen des Insolvenzschuldners noch 

in dessen Vermögen vorhandenen Gegenstände und Rechte, die nicht in dessen 

Eigentum stehen, sondern einem Dritten gehören, kann der Dritte die Inbesitznahme 

für die Masse dadurch abwenden, dass er die Aussonderung seines Vermögensgegenstandes 

nach §47InsO begehrt. Durch die Aussonderung werden 

sodann die im Zeitpunkt der Inbesitznahme durch den Verwalter noch im 

schuldnerischen Vermögen vorhandenen Fremdgegenstände und -rechte aus 

der Insolvenzmasse als „Ist-Masse“ herausgelöst und diese dadurch zur „Soll- 

Masse“ bereinigt. 

Die Aussonderungsberechtigten sind keine Insolvenzgläubiger. Sie machen lediglich 

geltend, dass ein bestimmter Gegenstand bzw. ein bestimmtes Recht 

nicht zur Insolvenzmasse gehört. Dabei können sie ihren Ansprüchen frei von 

den Zwängen des Insolvenzverfahrens Geltung verschaffen und brauchen sich 

keinen insolvenzrechtlich bedingten Einschränkungen bei der Geltendmachung 

zu unterwerfen. Ihnen kommt mithin die stärkste Stellung unter allen 

Gläubigern zu. Die Parallele in der Einzelzwangsvollstreckung wäre die Drittwiderspruchsklage 

nach §771 ZPO. 

Wer im Einzelnen aussonderungsberechtigt ist, ergibt sich nicht aus den Vorschriften 

der InsO selbst. Das Gesetz spricht in §47Satz 1InsO nur davon, 

dass aussonderungsberechtigt derjenige ist, der aufgrund eines dinglichen oder 

persönlichen Rechts geltend machen kann, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse 

gehört. Der Anspruch auf Aussonderung eines bestimmten Gegenstands 

bestimmt sich nach den allgemeinen Gesetzen außerhalb der InsO 1 . 

Gegenstand eines Aussonderungsanspruchs können bewegliche und unbewegliche 

Sachen oder dingliche und persönliche Rechte sowie Forderungen sein, 

soweit diese individuell bestimmbar sind. Voraussetzung eines Aussonderungsrechts 

ist daher, dass dem Berechtigten ein dingliches oder persönliches 

Recht an dem Aussonderungsobjekt zukommt und dieses massebefangen ist, 

sprich, sich bei Insolvenzeröffnung im Besitz des Schuldners befand und der Insolvenzverwalter 

–sei es auch bereits vor der Inbesitznahme –Ansprüche auf 

diesen Gegenstand erhebt. 

1 Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 97; Prütting in Kübler/Prütting, InsO, §47 

Rz. 6. 



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§7 Rz. 20a Beratung des gesicherten Gläubigers 

Ü Hinweise für den Berater: 

An dieser Stelle zeigt sich die Relevanz der eingangs erwähnten Vorfragen 

(Rz. 7), deren Beantwortung für eine sorgsame insolvenzrechtliche Beratung 

unerlässlich ist. Denn nur zivilrechtlich wirksame und insolvenzfeste 

Sicherheitenrechte eröffnen den Anwendungsbereich der §§ 47f InsO. 

2. Aussonderungsrechte (§ 47 InsO) 

a) Aussonderungsfähige Objekte 

Aussonderungsfähig im Sinne von §47InsO sind Gegenstände, d.h. bewegliche 

und unbewegliche Sachen, dingliche und persönliche Rechte, Forderungen 

aller Art sowie der Besitz. Das Aussonderungsobjekt muss individuell bestimmt 

oder zumindest bestimmbar sein. Handelt es sich um vertretbare oder 

verbrauchbare Sachen, sind diese dann hinreichend bestimmt bzw. bestimmbar, 

wenn sie sich unterscheidbar in der Masse befinden. Ist aufgrund vorangegangener 

Vermischung mit schuldnereigenen Gegenständen gemäß §948 

BGB die Unterscheidbarkeit des Aussonderungsobjekts nicht mehr gegeben, so 

erfolgt die Abwicklung nach §84InsO. 

In einem Urteil des BGH vom 4. 5. 2006 ging es um die sehr spezielle Frage, ob 

der Anteil des nicht verwaltenden Ehegatten am Gesamtgut einer Ehegemeinschaft 

aussonderungsfähig ist 1 .Der BGH versagte die Anwendung des §47 

InsO mit Rücksicht auf §37Abs. 1Satz 3InsO sowie §860 Abs. 1ZPO. 

b) Dingliche Aussonderungsrechte 

Während zu den dinglichen Rechten für gewöhnlich all diejenigen Rechte zählen, 

die dem Rechtsinhaber das Recht zur Herrschaft über eine Sache einräumen, 

fallen unter die dinglichen Rechte des §47InsO all diejenigen, die die 

Rechtsinhaberschaft an Gegenständen im Sinne der InsO zuweisen 2 . 

aa) Eigentumsrechte 

Zu den Aussonderungsrechten gehört in erster Linie das Eigentum im Sinne 

des BGB an beweglichen und unbeweglichen Sachen. Die Durchsetzung dieses 

Vindikationsanspruchs ist der Grundfall der Aussonderung, da Gegenstände, 

die im Eigentum eines Dritten stehen, nicht zu dem insolvenzbeschlagenen 

Vermögen des Schuldners und damit nicht zur Insolvenzmasse zählen (§ 35 InsO). 

Dem Eigentümer steht ein Aussonderungsrecht zu, wenn ihm zugleich 

auch ein Anspruch auf Herausgabe z.B. nach §985 BGB hinsichtlich des auszusondernden 

Gegenstands zukommt 3 . 

1 BGH v. 4. 5. 2006 –IXZB285/04, ZInsO 2006, 597ff. 

2 Joneleit-Imberger in Frankfurter Kommentar, InsO, 4. Aufl. 2006, §47Rz. 8m.w.N. 

3 Uhlenbruck,InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 9. 



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(1) Alleineigentum 

Das Alleineigentum berechtigt den Rechtsinhaber zur Aussonderung seiner Sache 

1 .Ausdrücklich gesetzlich ausgenommen ist das Sicherungseigentum (§ 51 

Nr. 1InsO). Der aus dem Alleineigentum erwachsende dingliche Anspruch des 

Berechtigten auf Aussonderung richtet sich in der Regel auf die Herausgabe des 

Aussonderungsobjekts nach §985 BGB, soweit der Schuldner jedenfalls unmittelbarer 

Besitzer in Form des Eigen- oder Fremdbesitzers ist und ihm kein 

Recht zum Besitz zusteht. Soweit der Insolvenzschuldner selbst die Stellung 

eines mittelbaren Besitzers innehat, richtet sich der Aussonderungsanspruch 

auf Abtretung des Herausgabeanspruchs gegenüber dem Besitzmittler 2 .Kommt 

dem Schuldner jedoch ausnahmsweise ein Recht zum Besitz zu, oder bestreitet 

der Insolvenzverwalter die Eigentumsposition des Dritten, so beschränkt sich 

der Anspruch zunächst auf die Feststellung der Eigentumsposition. 

Der Aussonderungsanspruch kann auch auf eine schuldrechtliche Rechtsgrundlage 

gestützt werden, z.B. auf §546 Abs. 1BGB für den Vermieter gegenüber 

dem Mieter oder auf §695 BGB für den Hinterleger gegenüber dem Hinterlegungsempfänger 

(siehe hierzu Rz. 81ff.). Stehen dem Berechtigten sowohl 

dingliche als auch persönliche Ansprüche auf Aussonderung zu, so kann er 

zwischen beiden Anspruchsgrundlagen wählen. Er wird sich im Hinblick auf 

die Ausübung seines Wahlrechts daran orientieren, bei welchem der Ansprüche 

sich für ihn die günstigere Behauptungs- und Beweislast bzw. der günstigere 

Gerichtsstand ergibt. 

Bei beweglichen Sachen, die sich im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung im Besitz 

des Insolvenzschuldners befinden, streitet zugunsten der Insolvenzmasse 

der §1006 BGB, sodass zugunsten des besitzenden Schuldners dessen Eigentum 

vermutet wird und damit auch die Zugehörigkeit des Vermögensgegenstands 

zur Insolvenzmasse. Derjenige, der sein Eigentumsrecht im Rahmen der 

Aussonderung geltend machen möchte, muss entgegen der Publizitätswirkung 

des §1006 BGB die Eigentumsvermutung widerlegen, womit ihm auch die 

Darlegungs- und Beweislast obliegt 3 . 

(2) Miteigentum 

Befindet sich das Aussonderungsobjekt im Miteigentum mehrerer, so kann jeder 

Miteigentümer die Aussonderung durch Geltendmachung des Herausgabeanspruchs 

an alle Miteigentümer gemäß §§ 1011, 432 BGB betreiben 4 . 

Soweit der Insolvenzschuldner selbst Miteigentümer an dem auszusondernden 

Gegenstand ist, z.B. weil es in seinem Lager zu einer Vermischung von eigenen 

mit schuldnerfremden Gegenständen gemäß §948 BGB gekommen ist, können 

die anderen Miteigentümer neben der Feststellung des Miteigentumsanteils 

1 Joneleit-Imberger in Frankfurter Kommentar, InsO, 4. Aufl. 2006, §47Rz. 9. 

2 Prütting in Kübler/Prütting, InsO, §47Rz. 16. 

3 Prütting in Kübler/Prütting, InsO, §47Rz. 15; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §47 

Rz. 114. 

4 Vgl. hierzu näher Andres in Nerlich/Römermann, InsO, §47Rz. 6; Ganter in Münchener 

Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 45. 



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und der Einräumung des Mitbesitzes auch die Auseinandersetzung der Gemeinschaft 

nach §84InsO i.V.m. §749 BGB außerhalb des Insolvenzverfahrens 

verlangen 1 . 

(3) Einfacher Eigentumsvorbehalt 

Wie nach bisherigem Recht soll nach h.M. auch im Geltungsbereich der InsO 

dem Vorbehaltsverkäufer im Fall der Insolvenz des Vorbehaltskäufers der einfache 

Eigentumsvorbehalt zu einem Aussonderungsrecht verhelfen 2 .Nach heftiger 

Diskussion, ob der einfache Eigentumsvorbehalt, der letztlich dem Verkäufer 

als Sicherungsmittel dient, nicht auch zu einem Absonderungsrecht 

führt, hat sich der Gesetzgeber letztlich doch wieder zurückbewegt und dem 

Vorbehaltseigentum die Aussonderungskraft erneut zuerkannt 3 .Hat sich der 

Verkäufer mithin das Eigentum an einer Kaufsache vorbehalten, kann er im 

Falle der Insolvenz des Käufers die unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Sache 

aussondern und nach §47InsO Herausgabe der Sache verlangen, soweit dem 

Insolvenzverwalter kein Recht zum Besitz zur Seite steht 4 . 

Trotz seiner Entscheidung, den Eigentumsvorbehalt entgegen aller Kritik sachlich 

nicht den Sicherungsrechten zuzuordnen, hat der Gesetzgeber eine Art 

„Mischsystem“ installiert, welches gegenüber dem Vorbehaltseigentümer in 

§107 Abs. 2InsO eine Art „Ausübungssperre“ verhängt, um dadurch das Nutzungspotential 

der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Ware insbesondere 

zugunsten einer möglichen Betriebsfortführung dem Insolvenzverwalter vorzubehalten. 

Dementsprechend ordnet §107 Abs. 2Satz 1InsO an, dass der zur 

Ausübung des Wahlrechts aufgeforderte Verwalter die diesbezügliche Erklärung 

gegenüber dem Verkäufer nach §103 Abs. 2Satz 2InsO erst unverzüglich 

nach dem Berichtstermin abzugeben braucht. Dabei ist auf die nach §29 

Abs. 1Nr. 1für den Berichtstermin (§ 156 InsO) einzuhaltende Frist von drei 

Monaten abzustellen. Mithin verbleibt der Nutzungswert der unter Vorbehalt 

erworbenen Sache zunächst bis zur Ausübung des Wahlrechts bei der Insolvenzmasse. 

Für den Aussonderungsberechtigten bedeutet das, dass er sein Aussonderungsrecht 

aufgrund seiner Stellung als Vorbehaltseigentümer faktisch 

bis zu drei Monaten nicht ausüben kann, da der Verwalter auf die Aufforderung 

des Aussonderungsberechtigten zur Ausübung des Wahlrechts für seine Erklärung 

bis zum Berichtstermin Zeit hat 5 . 

Für den Fall der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Vorbehaltsverkäufers 

regelt die InsO nunmehr in §107 Abs. 1InsO die Insolvenzfestigkeit des 

Anwartschaftsrechts des Vorbehaltskäufers, soweit diesem bereits vor der Er- 


2 Ganter in Münchener Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 62; Joneleit-Imberger 

in Frankfurter Kommentar, InsO, 4. Aufl. 2006, §47 Rz. 17; Uhlenbruck, InsO, 

12. Aufl. 2003, §47Rz. 19; hierzu krit. Smid, InsO, 2. Aufl. 2001, §47Rz. 16 ff. 

3 Vgl. zu dieser Diskussion: Gottwald/Adolphsen, Kölner Schrift zur InsO, S. 1043ff. 

Rz. 33ff.; Ganter in Münchener Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 62, 2. 

4 Büchler in Hamburger Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 11ff. 

5 Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 19; Gottwald/Adolphsen, Kölner Schrift 

zur InsO, S. 1043ff. Rz. 13. 



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öffnung des Insolvenzverfahrens der Besitz an der Vorbehaltsware übertragen 

worden ist 1 .Damit kann der Verwalter des Vorbehaltsverkäufers nicht mehr 

wie unter dem Geltungsbereich der KO die weitere Erfüllung des mit dem Vorbehaltskäufer 

geschlossenen Vertrags ablehnen und die Vorbehaltsware herausverlangen. 

Der Vorbehaltskäufer kann nunmehr seinerseits gemäß §107 

Abs. 1InsO die Erfüllung des Vertrags verlangen, wobei ihm –solange er sich 

selbst vertragstreu verhält –ein unentziehbares Recht zum Besitz zusteht. Lediglich 

wenn der Käufer selbst gegen seine vertraglichen Verpflichtungen verstößt, 

so z.B. wenn er in Zahlungsverzug gerät, kann der Verwalter nach den 

allgemeinen Regeln gemäß §449 BGB vom Vertrag zurücktreten. Insoweit hat 

sich auch durch die Schuldrechtsreform nichts geändert. Soweit dem Vorbehaltskäufer 

vor Verfahrenseröffnung der Besitz noch nicht übertragen wurde, 

ist ihm der Weg über §107 Abs. 1InsO zum Vollrecht an der Vorbehaltsware 

versperrt 2 (zu der Regelung des §107 InsO ausführlich s. §8Rz. 144ff.). 

Die Verlängerungs- und Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts berechtigen 

hingegen nicht zur Aussonderung 3 .Weder der so genannte erweiterte Eigentumsvorbehalt, 

der gegeben ist, wenn das Eigentum an der Kaufsache nicht 

bereits mit Erfüllung der Kaufpreisforderung übergeht, sondern erst nach Tilgung 

weiterer Verbindlichkeiten, noch der verlängerte Eigentumsvorbehalt, bei 

dem die Sicherheit auf künftige Vermögenswerte erstreckt wird, die an die 

Stelle des Vorbehaltsguts treten, begründen für den Vorbehaltseigentümer die 

Rechtsstellung eines Aussonderungsberechtigten 4 .Strukturell kommt diesen 

Eigentumsvorbehaltsformen in erster Linie Pfandfunktion zu, womit diese 

eher dem Sicherungseigentum gleichzustellen sind. Mithin räumen diese dem 

Berechtigten nur ein Recht zur abgesonderten Befriedigung nach §§ 50 ff. InsO 

ein. Dies gilt aber nach h.L. für den erweiterten bzw. verlängerten Eigentumsvorbehalt 

nur insoweit, als auch der Erweiterungsfall eingetreten ist. Liegt hingegen 

noch der Fall des einfachen Eigentumsvorbehalts vor, muss dem Berechtigten 

auch noch ein Aussonderungsrecht zukommen 5 .Erst mit Eintritt des Erweiterungsfalls 

ist der Berechtigte nur noch zur abgesonderten Befriedigung 

berechtigt. 

(4) Weitergeleiteter und nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt 

Ein weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt liegt vor, wenn der Käufer beim Weiterverkauf 

offen legt, dass er selbst nur unter Eigentumsvorbehalt erworben hat 

und daher lediglich Anwartschaftsberechtigter geworden ist, als der er nun auch 

sein Anwartschaftsrecht weiterveräußert. Der Zweiterwerber soll erst dann Eigentümer 

werden, wenn die Kaufpreisforderung aus dem Erstverkauf getilgt ist. 

1 Ganter in MünchenerKommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 76ff.; Uhlenbruck,InsO, 

12. Aufl. 2003, §47Rz. 18. 

2 Vgl. hierzu Joneleit-Imberger in Frankfurter Kommentar, InsO, 4. Aufl. 2006, §47 

Rz. 24. 

3 Büchler in Hamburger Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 11 m.w.N. 

4 Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 21, 23; Ganter in Münchener Kommentar 

zur InsO, §47Rz. 94. 

5 Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 23; Ganter in Münchener Kommentar, InsO, 




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Der weitergeleitete Eigentumsvorbehalt steht mithin sowohl im Insolvenzverfahren 

über das Vermögen des Erstkäufers als auch über das Vermögen des 

Zweitkäufers dem einfachen Eigentumsvorbehalt gleich. Unabhängig davon, ob 

Erst- oder Zweitkäufer in die Insolvenz geraten, steht dem ursprünglichen Verkäufer 

in beiden Fällen ein Aussonderungsrecht an der Ware zu 1 . 

Wird über das Vermögen des Erstkäufers das Insolvenzverfahren eröffnet, kann 

der Verkäufer die Ware als sein Eigentum beim Zweitkäufer aussondern, sobald 

das Besitzrecht des Erstkäufers entfällt. In analoger Anwendung des §268 BGB 

muss dem Zweitkäufer aberein Recht auf Befriedigungdes Verkäufers zugestanden 

werden 2 .Zahlt ermithin den Restkaufpreis an den Verkäufer, so wird er 

ohne Durchgangserwerb des Insolvenzschuldners neuerEigentümerder Ware. 

Wird über das Vermögen des Zweitkäufers ein Insolvenzverfahren betrieben, so 

kann der Verkäufer nur dann aussondern, wenn das Besitzrecht des Erstkäufers 

durch Rücktritt nach §449 BGB erloschen ist 3 .Esbesteht für den Insolvenzverwalter 

insoweit ein Wahlrecht nach §103 InsO (zu diesem Wahlrecht vgl.; §8 

Rz. 10ff.). Wählt der Verwalter die Nichterfüllung, kann der Verkäufer das Vorbehaltsgut 

aussondern 4 . 

Für den Fall der Insolvenz des Verkäufers findet wiederum §107 InsO Anwendung 

5 . 

Ein Fall des so genannten nachgeschalteten Eigentumsvorbehalts 6 ist gegeben, 

wenn der Eigentumsvorbehaltskäufer seinerseits gegenüber seinen Lieferanten 

nur unter Eigentumsvorbehalt verfügen darf. In beiden Verträgen werden selbständige 

Eigentumsvorbehalte vereinbart. Im Unterschied zum weitergeleiteten 

Eigentumsvorbehalt ist der Erstkäufer nicht dazu genötigt, seine Lieferantenbeziehung 

und damit seine Stellung als Anwartschaftsberechtigter offen zu 

legen. Dies ist insbesondere im Zwischenhandel üblich. Dabei wird die Vereinbarung 

eines Weiterverkaufs der Vorbehaltsware zwischen dem Verkäufer und 

dem Erstkäufer in der Regel mit der Vorausabtretung der daraus entstehenden 

Forderungen verbunden. Der Zweitkäufer erwirbt in diesem Fall ein selbständiges 

Anwartschaftsrecht. Es handelt sich daher um zwei nacheinandergeschaltete 

Eigentumsvorbehalte, wobei der Verkäufer zunächst Vorbehaltseigentümer 

bleibt. Ihm steht daher weiterhin ein Aussonderungsrecht zu 7 . Der 

Verkäufer verliert sein Eigentum erst dann, wenn eine der beiden Kaufpreisforderungen 

bezahlt wird 8 .Damit geht mit der Zahlung des Kaufpreises in einem 


Rz. 25. 

2 Bassenge in Palandt, BGB, 67. Auf. 2008, §1922 Rz. 58; Andres in Nerlich/Römermann, 

InsO, §47Rz. 21. 

3 Andres in Nerlich/Römermann, InsO, §47Rz. 21. 


Rz. 25. 


6 Vgl. hierzu Putzo in Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, §449 Rz. 17; Ganter in Münchener 

Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 101. 


Rz. 27. 

8 Putzo in Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, §449 Rz. 17. 



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der beiden Kausalverhältnisse sein Aussonderungsrecht unter und der Verkäufer 

ist im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des 

Erst- oder auch Zweiterwerbers nicht mehr zur Aussonderung der Vorbehaltsware 

berechtigt 1 . 

bb) Sonstige dingliche Rechte 

Sonstige dingliche Rechte können ebenfalls einen Anspruch auf Aussonderung 

begründen 2 ,wenn das geltend gemachte dingliche Recht selbst den Gegenstand 

der Aussonderung bildet und nicht die Sache oder das Recht, auf dem das dingliche 

Recht lastet. In Betracht kommen hier 

– der Nießbrauch (§§ 1030 ff. BGB), 

– das Erbbaurecht (§§ 1012 ff. BGB), 

– Grunddienstbarkeiten (§§ 1018 ff. BGB), 

– beschränkt persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090 ff. BGB). 

Des Weiteren gehören auch die Grundpfandrechte sowie die Pfandrechte an beweglichen 

Sachen und Rechten zu den dinglichen Rechten, die ein Aussonderungsrecht 

begründen können. 

Soweit der Insolvenzverwalter das Bestehen des Pfandrechts bestreitet oder dieses 

z.B. für den Insolvenzschuldner in Form einer Eigentümergrundschuld in 

Anspruch nimmt, kann sein Bestehen bzw. seine Nichtzugehörigkeit zur Insolvenzmasse 

als Aussonderungsanspruch geltend gemacht werden. 

Ü Hinweis: 

Insoweit gilt es nur zu beachten, dass sich die Aussonderung auf Herausgabe 

des Rechts selbst richtet, d.h. das Ziel der Aussonderung kann in allen 

diesen Fällen nur die Geltendmachung gerade des Inhalts sein, den das jeweilige 

dingliche Recht gewährt 3 .Demgemäß ist beim Nießbrauch und 

beim Erbbaurecht nicht die Sache oder das Recht, an dem der Nießbrauch 

besteht und nicht das Grundstück auf dem das Erbbaurecht lastet, Gegenstand 

der Aussonderung, sondern der Nießbrauch und das Erbbaurecht 

selbst. Entsprechend kann auch bei den Grundpfandrechten lediglich das 

Pfandrecht selbst Gegenstand der Aussonderung sein und nicht das Grundstück, 

zu dessen Lasten das Grundpfandrecht besteht. Diesbezüglich führt 

das Pfandrecht, soweit seinetwegen Befriedigung aus einem zur Masse gehörenden 

Gegenstand gesucht wird, nämlich lediglich zu einem Recht auf 

abgesonderte Befriedigung aus dem pfandbelasteten Gegenstand gemäß 

§§ 49 ff. InsO (siehe hierzu Rz. 150ff.). 

Das dingliche Vorkaufsrecht (§ 1094 ff. BGB) begründet sowohl in der Insolvenz 

des Grundstückseigentümers als auch des Dritterwerbers, dem das ver- 

1 Andres in Nerlich/Römermann, InsO, §47Rz. 22; Ganter in Münchener Kommentar, 

InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 102. 

2 Vgl. hierzu näher Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 66. 


Rz. 66. 



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kaufte Grundstück übereignet worden ist, ein Recht zur Aussonderung 1 .Aufgrund 

der Vormerkungswirkung des §§ 1098 Abs. 2, 888 BGB ist dieses im Fall 

der Insolvenz des Dritterwerbers auf die Bewilligung der Umschreibung des 

Grundbuches gerichtet 2 .Inder Insolvenz des Vorkaufsverpflichteten kann der 

Vorkaufsberechtigte nach Verkauf des Grundstücks hingegen kein Recht auf 

Herausgabe des Grundstücks gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend machen, 

denn das Vorkaufsrecht entfaltet dingliche Wirkung nur gegenüber dem 

Dritterwerber 3 .Insoweit kann der Aussonderungsberechtigte im Rahmen der 

Aussonderung lediglich einen Anspruch auf Feststellung des Bestehens des 

dinglichen Vorkaufsrechts begehren. 

Der Erbschaftsanspruch des Erben gegenüber dem Erbschaftsbesitzer nach 

§§ 2018 ff. BGB führt ebenfalls zu einem Aussonderungsrecht des Berechtigten, 

welches auf Herausgabe der in der Insolvenzmasse des Erbschaftsbesitzers befindlichen 

Erbschaft einschließlich dessen, was der Besitzer durch Rechtsgeschäft 

mit Mitteln der Erbschaft erworben hat (§ 2019 Abs. 1BGB) sowie der 

aus ihr gezogenen Nutzungen, auch soweit der Erbschaftsbesitzer daran Eigentum 

erworben hat (§ 2020 BGB), gerichtet ist 4 .Ansprüche des Erben aus den 

§§ 2021 und 2023 BGB begründen demgegenüber nur Insolvenzforderungen 5 . 

Der Besitz wird ebenfalls wie ein dingliches Recht behandelt, soweit sich aus 

ihm Herausgabeansprüche ergeben, so dass auch dem Besitz Aussonderungskraft 

zuzuschreiben ist. Der frühere Besitzer kann daher im Wege der Aussonderung 

die Wiedereinräumung des Besitzes nach §861 BGB bzw. Herausgabe 

nach §1007 BGB sowie die Beseitigung einer Besitzstörung nach §862 Abs. 1 

BGB verlangen 6 . 

Ü Hinweis: 

Die Bedeutung der auf den Besitz gestützten Aussonderungsansprüche ist 

allerdings gering, da die auf den Besitz gestützte Aussonderung nur dann in 

Betracht kommt, wenn weder der Insolvenzverwalter noch der vermeintlich 

Berechtigte sein Eigentum an der herauszugebenden Sache beweisen 

kann. 

Auch Schutzrechte, Urheber- und Persönlichkeitsrechte können Aussonderungsrechte 

begründen. In der Insolvenz über das Vermögen des unberechtigten 

Inhabers kann beispielsweise der Erfinder des Patents den Anspruch auf Abtretung 

des Rechts auf Erteilung des Patents, auf Übertragung des erteilten Patents 

sowie auf Übertragung bereits erteilter Lizenzen aussondern 7 .Ausgesondert 

werden können ferner 

1 Büchler in Hamburger Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 7. 

2 Joneleit-Imberger in Frankfurter Kommentar, InsO, 4. Aufl. 2006, §47Rz. 46; Uhlenbruck,InsO, 




4 Ganter in Münchener Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 335f. 

5 Andres in Nerlich/Römermann, InsO, §47Rz. 52. 



7 Uhlenbruck,InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 67; Bausch,NZI 2005, 289ff. 



##RIB2 - D/825##

Aussonderungsfragen Rz. 44c §7 

– Gebrauchsmuster (§ 11 GebrMG), 

– Marken (vgl. §§ 14 Abs. 1, 15 Abs. 1MarkenG), 

– das Urheberpersönlichkeitsrecht und die Urheberverwertungsrechte (§§ 12, 

14 UrhG) sowie 

– das Recht am eigenen Bild (§ 22 UrhG) 1 . 

Aussonderungsfähig ist auch eine Internet-Domain, wenn sie namens- oder 

markenrechtlich geschützt ist 2 . 

Geht es darum, ein Recht gegenüber der Insolvenzmasse zu verteidigen, so 

kann auch ein Unterlassungsanspruch Gegenstand eines Aussonderungsrechts 

gegenüber der Insolvenzmasse sein. Hierfür kommen jedoch nur die Unterlassungsansprüche 

in Betracht, die Ausfluss eines absoluten Rechts (z.B. §§ 12, 

907, 1004 BGB, 14 Abs. 5, 15 Abs. 4, 128, 135 MarkenG, 139 PatG, 97 UrhG) 

sind 3 .Seinem Inhalt nach kann dieser Abwehranspruch auf Unterlassung der 

Herstellung, Verfielfältigung, Verbreitung oder sonstigen Ausbeutung, auf Vernichtung, 

Unschädlichmachung oder Löschung unbefugt hergestellter Platten, 

Stücke, Vorrichtungen und Datenträger gehen 4 .Ein Unterlassungsanspruch, 

der allein auf einer schuldrechtlichen Grundlage basiert, begründet hingegen 

kein Aussonderungsrecht 5 . 

Abhängig davon, ob das zur Aussonderung berechtigende Recht vom (späteren) 

Insolvenzschuldner oder vom Insolvenzverwalter verletzt wird, ist ein möglicher 

Schadensersatzanspruch Insolvenz- oder Masseforderung. 

In der Insolvenz des Lizenzgebers ist die Aussonderungskraft zugunsten des Lizenzgebers 

eine erhebliche Belastung für den Lizenznehmer, der in seiner wirtschaftlichen 

Tätigkeit vom Agieren des Insolvenzverwalters des Lizenzgebers 

abhängig ist. Diese für Lizenznehmer unglückliche Situation hat ihre Ursache 

in der Einordnung des Lizenzvertrages in das Insolvenzvertragsrecht der 

§§ 103 ff. InsO. Seit Einführung der InsO –und auch schon zu Zeiten des Konkursrechts 

6 –bestand sowohl in der insolvenzrechtlichen 7 als auch in der urheberrechtlichen 

8 Literatur Einigkeit darüber, dass mangels Anwendbarkeit der 

§§ 108, 112 InsO (es fehlt an der Betroffenheit von unbeweglichem Vermögen) 

entsprechende Verträge unter das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach 

§103 InsO fallen 9 .Wegen der hiermit verbundenen Schwierigkeiten für Lizenznehmer 

in der Insolvenz des Lizenzgebers hat die Bundesregierung am 

1 Uhlenbruck,InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 68 ff. 

2 Henckel in Jaeger, InsO, 2004, §47Rz. 107. 

3 Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 73; Prütting in Kübler/Prütting, InsO, §47 

Rz. 44. 

4 Henckel in Jaeger, InsO, 2004, §47Rz. 107. 

5 BGH v. 10. 7. 2003 –IXZR119/02, ZIP 2003, 1550 ff. 

6 Zu§§17, 19 KO BGH v. 27. 4. 1995 –XZR 60/93, KTS 1995, 656ff. 

7 Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §103 Rz. 26; Eckert und Huber in Münchener 

Kommentar, InsO, 2001, §112 Rz. 8bzw. §103 Rz. 76. 

8 Nicolini/Lütje in Möhring, UrhG, 2. Aufl., §112 Rz. 13. 

9 Hierzu m.w.N. BGH v. 17. 11. 2005 –IXZR162/04, NZI 2006, 229 m. Anm. Höpfner, 

NZI 2006, 231ff. 



##RIB2 - D/825## 

44a 

44b 

44c

45 

45a 


22. 9. 2007 den Entwurf eines Gesetzes beschlossen 1 ,mit dem die Insolvenzfestigkeit 

von Lizenzverträgen durch Schaffung eines §108a InsO sichergestellt 

werden soll (vgl. hierzu sowie zum genauen Gesetzeswortlaut §8 Rz. 189). 

Das Gesetz wird voraussichtlich im Laufe des Jahres 2008 in Kraft treten 2 .Der 

Gesetzesentwurf ist nicht zustimmungsbedürftig. 

cc) Aussonderungskraft eingeräumter Bezugsrechte an Leistungen aus Lebensversicherungen 

Unwiderrufliche Bezugsrechte begründen in der Insolvenz des Versicherungsnehmers 

ein Aussonderungsrecht des Bezugsberechtigten. Die Ansprüche aus 

der Lebensversicherung sind nicht Bestandteil der Insolvenzmasse (§ 35 InsO). 

Zwar erwirbt gemäß §166 Abs. 2VVG der Bezugsberechtigte im Zweifel den 

Anspruch auf die Versicherungsleistung erst mit Eintritt des Versicherungsfalls, 

jedoch stellt §13Nr. 2ALB 86 klar, dass Bezugsberechtigte Ansprüche 

unwiderruflich und damit sofort erwerben können sollen 3 .Inder Insolvenz begründet 

ein solches unwiderrufliches Bezugsrecht die beschriebene Aussonderungskraft. 

Ob tatsächlich ein unwiderrufliches und nicht ein lediglich eingeschränkt 

unwiderrufliches oder gar ein widerrufliches (Rz. 180 ff.) Bezugsrecht 

vorliegt, ergibt sich aus der gegenüber der Versicherung abgegebenen Erklärung 

des Versicherungsnehmers 4 . 

Das unwiderrufliche Bezugsrecht ändert nichts daran, dass der Versicherungsnehmer 

Vertragspartner des Versicherungsvertrages bleibt und das Dispositionsrecht 

über den Vertrag behält, also diesen kündigen oder ihn in eine prämienfreie 

Versicherung umwandeln kann. Es hat aber zur Konsequenz, dass 

der Versicherungsnehmer nicht mehr über den Anspruch auf die Versicherungsleistungen 

verfügen kann, weshalb dann auch eine Sicherungsabtretung 

(Rz. 176 f.) durch den Versicherungsnehmer nicht mehr möglich ist 5 . 

Ü Hinweis: 

Arbeitgeber (Versicherungsnehmer) sind bei Abschluss von Direktversicherungsverträgen 

für ihre Arbeitnehmer (versicherte Person) gut beraten, sich 

das Recht vorzubehalten (eingeschränkt unwiderrufliches Bezugsrecht, vgl. 

45b f.), unter bestimmten Voraussetzungen selbst über den Anspruch auf 

die Versicherungsleistung, etwa durch Abtretung, disponieren zu können. 

Dieser Vorbehalt müsste sowohl im Arbeits- als auch im Versicherungsvertrag 

Niederschlag finden. Fehlt ein solcher Vorbehalt, scheidet die Abtretung 

oder Verpfändung von Ansprüchen aus einer Lebensversicherung als 

Sicherungsmittel gänzlich aus, wenn ein unwiderrufliches Bezugsrecht 

vorliegt. 

1 Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte 

sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen. 

2 Kritisch hierzu: Mitlehner, ZIP 2008, 450. 

3 OLG Frankfurt v. 10. 5. 2006 –23U113/05, ZInsO 2006, 997; Prölss/Martin/Kollhosser,VVG, 

27. Aufl. 2004, §166 Rz. 7. 

4 BGH v. 8. 6. 2005 –IVZR30/04, ZIP 2005, 1373f. 

5 OLG Frankfurt v. 10. 5. 2006 –23U113/05; Prölls/Martin/Kollhosser, VVG, 27. Aufl. 

2004, Rz. 7. 



##RIB2 - D/825##

Aussonderungsfragen Rz. 45c §7 

Ausgehend von der beschriebenen Freiheit zur Gestaltung der Rechtsposition 

des Bezugsberechtigten sind Einschränkungen bzw. Vorbehalte des grundsätzlich 

unwiderruflichen Bezugsrechts denkbar. In den Allgemeinen Bestimmungen 

entsprechender Versicherungsverträge wird die Widerruflichkeit des Bezugsrechts 

beispielsweise für den Fall vorbehalten, dass 

– das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versicherungs- bzw. Versorgungsfalls 

endet, 

– die versicherte Person das 35. Lebensjahr nicht vollendet und die Versicherung 

noch nicht 10 Jahre bestanden hat oder 

– die versicherte Person das 35. Lebensjahr nicht vollendet und das Arbeitsverhältnis 

noch nicht 12 Jahre und die Versicherung noch nicht drei Jahre 

bestanden hat. 

Greifen diese tatbestandlichen Voraussetzungen nicht ein, steht das eingeschränkt 

unwiderrufliche Bezugsrecht in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht 

einem uneingeschränkt unwiderruflichen Bezugsrecht gleich 1 .Greift der 

eingeräumte Vorbehalt, berechtigt das Bezugsrecht nicht zur Aussonderung 2 . 

Dies gilt auch dann, wenn die Prämien aus der Vergütung des Arbeitnehmers 

nach entsprechender Entgeltumwandlung entrichtet worden sind. Dies allein 

begründet keine zur Aussonderung berechtigenden Rechte aus dem Versicherungsvertrag 

3 .Abschließenden Schutz kann der Arbeitnehmer daher nur erlangen, 

wenn er sich ein unwiderrufliches Bezugsrecht an den Leistungen aus der 

Versicherung einräumen lässt 4 . 

Jedenfalls durch den BGH ist geklärt, dass der beschriebene Vorbehalt (Rz. 45b) 

nicht für die insolvenzbedingte Beendigung des Arbeitsverhältnisses gilt 5 .Dies 

gebieten Sinn und Zweck des beschriebenen Vorbehalts. Die Zuweisung der 

versicherungsvertraglichen Ansprüche zu dem Vermögen des Arbeitnehmers 

soll diesem nicht ermöglichen, das Arbeitsverhältnis nach freiem Belieben vorzeitig 

zu beenden und dennoch die Versicherungsansprüche zu behalten. Der 

Arbeitgeber will sich durch den Vorbehalt der weiteren Betriebstreue vergewissern 

6 .Dieses Interesse erfordert es nicht, den Vorbehalt auf jeden Fall der Beendigung 

des Arbeitsverhältnisses zu erstrecken. Insbesondere die durch die Insolvenz 

des Arbeitgebers bedingte Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterfällt 

dem beschriebenen Vorbehalt daher nicht 7 . Mit der Konsequenz, dass 

keine Wideruflichkeit mehr gegeben sei und dem berechtigten Arbeitnehmer 

ein Aussonderungsrecht gemäß §47Inso zustehe. Das BAG sieht das anders 

1 BGH v. 19. 6. 1996 –IVZR243/95, ZIP 1996, 1356. 

2 OLG Frankfurt v. 12. 5. 2005 –3U21/04, ZIP 2005, 1036ff. 

3 BGH v. 18. 7. 2002 –IXZR264/01, ZInsO 2002, 878; weitergehend OLG Karlsruhe v. 

18. 1. 2007 –12U185/06, ZIP 2007, 286 (289). 

4 Büchler in Hamburger Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 48. 

5 BGH v. 8. 6. 2005 –IVZR30/04, ZIP 2005, 1373 (1374ff.); BGH v. 22. 9. 2005 –IXZR 

85/04, ZIP 2005, 1836 ff.; BGH v. 3. 5. 2006 –IVZR134/05, ZInsO 2006, 710ff. Ungeachtet 

dieser Rechtsprechung ist das OLG Hamm v. 24. 1. 2006 –27U159/05, ZInsO 

2006, 881f. anderer Ansicht. 

6 BGH v. 3. 5. 2006 –IVZR134/05, ZInsO 2006, 710ff. 

7 BGH v. 8. 6. 2005 –IVZR30/04, ZIP 2005, 1373 (1374ff.). 



##RIB2 - D/825## 

45b 

45c

46 

46a 

46b 


und hat diese Frage dem Gemeinsamen Senat der obersten Bundesgerichte vorgelegt 

1 .Esvertritt die Ansicht, dass auch bei einer insolvenzbedingten Beendigung 

des Arbeitsverhältnisses zum Versicherungsnehmer das vom Arbeitgeber 

dem Arbeitnehmer eingeräumte Bezugsrecht nach entsprechend formuliertem 

Versicherungsvertrag widerrufen werden könne und gerade kein Aussonderungsrecht 

begründe. Das BAG geht insoweit von einer Massezugehörigkeit 

der Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag aus. Für endgültige Rechtssicherheit 

bleibt die Entscheidung des Gemeinsamen Senats des obersten Bundesgerichts 

abzuwarten. 

dd) Treuhandverhältnisse 

Bei der uneigennützigen Treuhand oder auch Verwaltungstreuhand dient die 

Treuhand ausschließlich dem Interesse des Treugebers, der sein Recht zur Verwahrung, 

Verwaltung oder Durchsetzung aufgrund des Treuhandvertrags auf 

den Treuhänder übertragen hat. Kennzeichnend für die uneigennützige Treuhand 

ist, dass der Treugeber wirtschaftlich Berechtigter des Treugutes bleibt, 

er dem Treuhänder aber formal die volle Rechtsstellung einräumt, wobei der 

Treuhänder das Treugut nach seinen Weisungen zu verwalten hat. Die Befugnisse 

des Treuhänders sind durch die Treuhandabrede derart beschränkt, dass 

das Treugut bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise allein dem Vermögen des 

Treugebers zuzuordnen ist, dem Treuhänder dagegen nur eine formale Stellung 

zukommt. Daher steht dem Treugeber für den Fall einer Insolvenz des Treuhänders 

entsprechend einer Eigentümerstellung ein Aussonderungsrecht an 

dem Treugut zu, da das Treugut wirtschaftlich gesehen dem Vermögen des 

Treugebers zuzurechnen ist 2 (zur Anwendung des Eigenkapitalersatzrechts auf 

den Treugeber s. §4Rz. 93 ff.). 

Ü Hinweis: 

Durch eine bloße schuldrechtliche Vereinbarung, dass der bisherige Volleigentümer 

sein Eigentum nunmehr im Interesse eines anderen (Treugeber) 

verwaltet, erwirbt dieser kein Aussonderungsrecht in der Insolvenz des Eigentümers 

(Treuhänders). Die Zuordnung zum Schuldnervermögen wird 

ausschließlich nach dinglichen Gesichtspunkten vorgenommen. 

Der Treuhänder kann sich dem gegenüber nicht auf seine dingliche Rechtsposition 

berufen, da das Treuhandverhältnis entsprechend §§ 115 Abs. 1, 116 

InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt (zu diesem Bestimmungen 

vgl. §8Rz. 273 ff.). In der Insolvenz des Treugebers gehört das Treugut 

zur Insolvenzmasse und kann vom Insolvenzverwalter des Treugebers herausverlangt 

werden, sofern kein Besitzrecht des Treuhänders mehr besteht 3 . 

1 BAG v. 31. 7. 2007 –3AZR 446/05, ZIP 2007, 1869. 

2 BGH v. 24. 6. 2003 –IXZR120/02, ZIP 2003, 1613 (1615); Eickmann in Heidelberger 

Kommentar, InsO, 4. Aufl. 2006, §47Rz. 15; Joneleit-Imberger in Frankfurter Kommentar, 

InsO, 4. Aufl. 2006, §47Rz. 41; differenzierend Fridgen, ZInsO 2004, 530ff. 

Zur Aussonderung von Beträgen, die nach Kündigung des Treuhandvertrages auf das 

Treuhandkonto eingingen vgl. BGH v. 7. 7. 2005 –III ZR 422/04, ZIP 2005, 1465 

(1467). 




##RIB2 - D/825##

Aussonderungsfragen Rz. 47b §7 

Bei der eigennützigen Treuhand liegt die Treuhand vorwiegend im Interesse 

des Treuhänders. Er bezweckt mit der Treuhand regelmäßig die Absicherung 

einer Forderung gegenüber dem Treugeber (so genannte Sicherungstreuhand). 

Den Hauptanwendungsfall bilden die Sicherungsübereignung und die Sicherungszession. 

Diese geben dem Treuhänder zwar formal die Stellung eines Eigentümers 

bzw. Rechtsinhabers, fungieren aber als Mobiliarsicherheiten. Auch 

hier gehört das Treugut bei Insolvenz des Treugebers in die Insolvenzmasse 

und kann nicht vom Treuhänder ausgesondert werden. Jedoch steht diesem ein 

Absonderungsrecht gemäß §51Abs. 1Nr. 1InsO zu 1 .Fällt hingegen der Treuhänder 

in Insolvenz, sokann der Treugeber das Treugut aussondern, soweit er 

die im Rahmen des Treuhandverhältnisses abgesicherte Forderung des Treuhänders 

befriedigt oder diese nicht valutiert ist 2 . 

Handelt es sich bei dem Treugut um Gelder, so spricht man von einem Treuhandkonto. 

Dieses ist eine Schöpfung der Bankpraxis 3 .Eshandelt sich dabei 

um ein von einem Kreditinstitut eingerichtetes Konto, das dazu bestimmt ist, 

dass auf ihm Geldbeträge gutgeschrieben werden, die dem Kontoinhaber (Treuhänder) 

von Dritten (Treugeber) anvertraut werden 4 .Das namensgebende Treuhandverhältnis 

besteht zwischen dem Kontoinhaber als Treuhänder und dem 

Dritten als Treugeber und nicht etwa zwischen dem Kontoinhaber und dem 

Kreditinstitut. Mögliche Aussonderungsrechte in der Insolvenz des Treuhänders 

stünden dem Treugeber zu. Die Bank ist nur insofern beteiligt, als dass sie 

mit der Kontoführung die banktechnischen Voraussetzungen dafür schafft, 

dass die überwiesenen Geldbeträge zum Treugut werden 5 . 

Ein Treuhandkonto wird von der Rechtsprechung nur als solches anerkannt, 

wenn 

– das Konto ausschließlich für treuhänderisch anvertraute Gelder bestimmt 

ist und 

– der Treuhandcharakter offenkundig ist, er sich mithin schon aus der Kontobezeichnung 

ergibt 6 . 

Letzteres hat die praktische Konsequenz, dass die Bank sodann auf ihr AGB- 

Pfandrecht verzichtet 7 . 

Vor dem Hintergrund dieser Anforderungen an ein Treuhandkonto versteht 

sich eine Entscheidung des BGH. Streitbefangen war hier die Aussonderungs- 


Rz. 37. 


3 Schimansky/Bunte/Lwowski/Hadding/Häuser, Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., §37 

Rz. 1. 

4 Ganter in Münchener Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 392. 

5 Anders ist die Situation, wenn einem Kreditinstitut selbst als Treuhänder Geldbeträge 

überlassen worden sind. Dann bestehe –sodas LG Berlin mit Urt. v. 2. 6. 2004 –4O 

777/03, ZIP 2004, 2396 f. –selbst dann kein Aussonderungsrecht an einem Guthaben, 

wenn sich dieses auf einem Treuhandkonto befindet. 

6 BGH v. 24. 6. 2003 –IXZR120/02, ZIP 2003, 1613 (1615); Obermüller, Handbuch Insolvenzrechtfür 

die Kreditwirtschaft, 6. Aufl., Rz. 2.85; Pannen,EWiR 2004, 979 (980). 

7 Pannen, EWiR 2004, 979 (980). 



##RIB2 - D/825## 

46c 

47 

47a 

47b

47c 

48 

48a 

48b 

§7 Rz. 47c Beratung des gesicherten Gläubigers 

befugnis an Treuhandgeldern, die der Treuhänder auf einem gemischten Konto 

verwahrte, d.h. einem Konto, auf dem sich auch eigene Gelder befanden. Der 

BGH versagte die Aussonderungskraft. Werde ein Treuhandkonto auch als Eigenkonto 

geführt, bestehe seitens des Treugebers nur ein schuldrechtlicher Anspruch 

gemäß den §§ 667 ff. BGB. Dies sei die Konsequenz des Vermögenstrennungsprinzips. 

Anders sieht das die vom BGH abgelehnte schuldrechtliche 

Theorie, die die Vereinbarungstreuhand für die Anwendung des §47InsO genügen 

lässt. 

Werden Geldbeträge versehentlich noch nach Beendigung des Treuhandverhältnisses 

auf ein Treuhandkonto geleistet, so bleibt trotzdem ein Aussonderungsrecht 

aufgrund des Treuhandverhältnisses möglich. Vorbehaltlich abweichender 

Parteivereinbarung bedeutet das Ende des Treuhandvertrages nicht 

ohne weiteres zugleich eine Beendigung der treuhänderischen Bindung für die 

Kontoforderung. Das Treuhandkonto ist vielmehr abzurechnen. Bis dahin hat 

der Treugeber ein Interesse an einer Fortdauer der Bindungswirkung und dem 

damit einhergehenden Schutz vor Zugriffen von Gläubigern des Treuhänders, 

während dieser entsprechend zur Entgegennahme und Weiterleitung später 

eingehender Zahlungen an den Treugeber verpflichtet ist 1 . 

Exkurs –Treuhandverhältnisse und Arbeitsrecht 

In diesen Zusammenhang gehört ebenso eine Kontroverse zwischen BFH und 

BGH. Gegenstand dieser ist die Aussonderung des Arbeitnehmeranteils in der 

Insolvenz des Arbeitgebers. Der BGH hat am 13. 4. 2006 entschieden, dass die 

Verpflichtung des Arbeitgebers zur Abführung des Arbeitnehmeranteils weder 

den Sozialversicherungsträgern gegenüber noch dem einzelnen Arbeitnehmer 

gegenüber ein Treuhandverhältnis begründet. Der Arbeitgeber zahle die entsprechenden 

Beiträge aus eigenem Vermögen. Der BFH sieht das anders. Inwieweit 

diese Kontroverse durch Einführung des neuen §28e SGB IV berührt wird, 

bleibt abzuwarten. Hiernach gelten die Arbeitnehmerbeiträge nicht als aus 

dem Vermögen des Arbeitgebers stammend. 

Ebensowenig begründet die durch Entgeltumwandlung finanzierte Direktversicherung 

ein Treuhandverhältnis. Die Entgeltumwandlung i.S.d. §1Abs. 2 

Nr. 3BetrAVG stellt kein treuhänderisches Geschäft i.S. oben genannter Kriterien 

dar 2 . 

Vom Arbeitgeber auf einem besonderen Konto für die Abgeltung von Arbeitszeitguthaben 

der Arbeitnehmer bereitgestellte Gelder unterliegen in der Insolvenz 

nicht der Aussonderung, wenn der Arbeitgeber selbst Inhaber des Kontos 

ist 3 .Die Ansprüche gegenüber der kontoführenden Bank gehören in der Insolvenz 

des Arbeitgebers zur Insolvenzmasse. Die Forderungen rückständiger Arbeitsvergütung 

berechtigen als schuldrechtliche Verschaffungsansprüche 

(hierzu Rz. 81ff.) nicht zur Aussonderung aus dem gesondert eingerichteten 

Konto. Anders wäre nur bei Vorliegen eines echten Teuhandverhältnisses zu 

entscheiden gewesen. Eine dingliche Ausgliederung der Arbeitsvergütung aus 

1 BGH v. 7. 7. 2005 –III ZR 422/04, ZIP 2005, 1465. 

2 OLG Karlsruhe v. 18. 1. 2007 –12U185/06, ZIP 2007, 286 (289). 

3 BAG v. 24. 9. 2003 –10AZR 640/02 m. zust. Anm. Bezani/Richter,EWiR 2004, 391f. 



##RIB2 - D/825##


dem Vermögen des insolventen Arbeitgebers erfolgt durch die Einzahlung der 

Beträge auf ein dem Arbeitgeber zuzurechnendes Bankkonto gerade nicht 1 . 

Ü Hinweis: 

Arbeitnehmer sind gut beraten, sich über die rechtlichen Möglichkeiten 

der Insolvenzsicherung von Arbeitszeitkonten zu unterrichten 2 . Anerkannte 

und in Empfehlungen von Tarifvertragsparteien enthaltene Sicherungsmittel 

sind: 

– Absicherung der Wertguthaben durch Bankbürgschaft, 

– Einrichtung eines Sperrkontos mit treuhänderischen Pfandrechten und 

– Hinterlegung der bereitgestellten Gelder bei einer Urlaubs- und Ausgleichskasse 

Zusammenfassender Überblick –Aussonderung und Treuhandverhältnisse 

Zusammenfassend sind (mögliche) Aussonderungsberechtigte im Zusammenhang 

mit Treuhandverhältnissen gut beraten, folgende Gesichtspunkte in der 

Insolvenz zu beachten: 

– Vorliegen eines Treuhandverhältnisses 

– Art der Treuhand –eigennützige (echte) oder uneigennützige Treuhand 

– Abgrenzung zu bloßen schuldrechtlichen Vereinbarungen 

– Gemischte und eigene Konten bzw. reine Treuhandkonten 

ee) Leasing 

Mit dem „Finanzierungsleasing“ wurde ein neues und eigentümliches Kreditund 

Kreditsicherungsgeschäft entwickelt, das sowohl kauf- als auch mietvertragliche 

Elemente in sich vereint. Der Leasingnehmer sucht das Leasinggut 

zumeist selbst beim Hersteller aus, der Leasinggeber erwirbt es und finanziert 

den Kaufpreis. Die Leasingraten, die der Leasingnehmer an den Leasinggeber 

zu zahlen hat, sind zum Teil als Entgelt für die Nutzungsüberlassung, zum 

Teil aber auch als Vergütung des Substanzwertes der Leasingsache anzusehen. 

(1) Leasing von Mobilien 

Die h.M. wendet auf das Finanzierungsleasing die mietvertraglichen Regelungen 

entsprechend an 3 .Auch nach In-Kraft-Treten der InsO werden die Leasingverträge 

unterschiedslos als Mietverträge behandelt, dies zumal die nachträgliche 

Ergänzung des §108 Abs. 1Satz 2InsO und damit eine die Mietverhältnisse 

betreffende Regelung auf vorfinanzierte Leasinggeschäfte gemünzt war 4 . 

1 Bezani/Richter,EWiR 2004, 391f. 

2 Wahlig, DZWIR 2000, 370ff.; Diller,NZA 1998, 792ff. 

3 BGH v. 19. 2. 1986 –VIII ZR 91/85, WM 1986, 591 (592); BGH v. 10. 11. 1993 –VIII ZR 

119/92, WM 1994, 208; Gottwald/Adolphsen, Kölner Schrift zur InsO, S. 1043ff. 

Rz. 71. 

4 Vgl. hierzu Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 90. 



##RIB2 - D/825## 

48c 

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55 


Anders als die KO differenziert die InsO im eröffneten Verfahren hinsichtlich 

beweglicher Sachen nicht mehr zwischen Kauf und Miete, soweit es um das 

Fortbestehen des Vertrags und dabei um die Frage geht, ob dem Verwalter ein 

Wahlrecht zwischen Erfüllung und Nichterfüllung oder ein Kündigungsrecht 

innerhalb der gesetzlichen Fristen zusteht. Ebenfalls wird nicht mehr danach 

unterschieden, ob der Leasinggegenstand dem Leasingnehmer im Zeitpunkt 

der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits überlassen wurde oder ob der 

Leasinggeber das Leasinggut ausnahmsweise noch selbst in Besitz hat 1 .Da 

nach dem Ziel der InsO auch das Leasinggut zunächst in dem technisch-organisatorischen 

Verbund des Schuldnervermögens verbleiben soll, unterliegen die 

Leasingverträge entsprechend den Mietverträgen über bewegliche Sachen allgemein 

dem Wahlrecht des Verwalters nach §103 InsO, sobald das Verfahren 

eröffnet ist 2 (zu diesem Wahlrecht vgl. §8Rz. 10ff.). 

In Korrelation dazu wurden die Kündigungsmöglichkeiten des Leasinggebers 

gemäß §112 InsO bereits ab Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

über das Vermögen des Leasingnehmers eingeschränkt und in Abhängigkeit 

zu dem Kündigungszeitpunkt sowie dem Kündigungsgrund ausgestaltet, 

was zu einer deutlichen Schlechterstellung des Leasinggebers führte 3 

(zur Kündigungssperre des §112 InsO s. §8Rz. 250 ff.). 

Fällt mithin der Leasingnehmer in Insolvenz, hat der Verwalter nach der Verfahrenseröffnung 

die Wahl, ob er den Vertrag erfüllen oder die weitere Erfüllung 

ablehnen will. Entscheidet sich der Verwalter für die Erfüllung, so obliegen 

ihm dieselben Pflichten und Rechte wie dem Mieter bzw. Leaser. Die Leasingraten 

bilden Masseverbindlichkeiten im Sinne von §55 Abs. 1 Nr. 2 

InsO 4 .Die rückständigen Leasingraten aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung 

begründen hingegen nur einfache Insolvenzforderungen 5 . 

Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, wird der Leasinggeber hinsichtlich seiner 

Schadensersatzansprüche auf eine Insolvenzforderung entsprechend §103 

Abs. 2Satz 1InsO verwiesen 6 .Bezüglich des Leasinggegenstandes ist der Leasingnehmer 

bzw. inzwischen der Insolvenzverwalter im Rahmen eines Mobilienleasingvertrags 

aufgrund der Eigentümerstellung des Leasinggebers zur 

Rückgabe des Leasinggegenstandes verpflichtet. Das bedeutet, der Leasinggeber 

kann nach dieser mietrechtlichen Konzeption als Eigentümer das Leasinggut 

im Insolvenzfall des Leasingnehmers entsprechend §47InsO aussondern, da 

nunmehr –imGegensatz zur KO –Leasingverträge über Mobilien mit der Eröffnung 

des Insolvenzverfahrens enden, es sei denn, der Insolvenzverwalter 

wählt gemäß §103 InsO die Erfüllung des Vertrages 7 . 

1 Vgl. hierzu eingehend Engel/Völckers,Leasing in der Insolvenz, Rz. 284ff. 

2 Ganter in Münchener Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 228; Uhlenbruck, 

InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 90; Sinz,Kölner Schrift zur InsO, S. 593ff. Rz. 19. 

3 Gottwald/Adolphsen,Kölner Schrift zur InsO, S. 1043ff. Rz. 76ff. 

4 Ganter in Münchener Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 229; Sinz, Kölner 

Schrift zur InsO, S. 593ff. Rz. 22; Engel/Völkers,Leasing in der Insolvenz, Rz. 307. 


6 Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 90; Sinz, Kölner Schrift zur InsO, S. 593ff. 

Rz. 20; Engel/Völkers,Leasing in der Insolvenz, Rz. 308. 

7 Ganter in Münchener Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 230; Uhlenbruck, InsO, 




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Insoweit wurden die Miet- und Pachtverhältnisse über bewegliche Sachen abweichend 

von dem bisherigen Recht grundsätzlich von der Regelung über das 

Fortbestehen von Dauerschuldverhältnissen nach §108 Abs. 1 InsO ausgenommen. 

Der Insolvenzverwalter kann daher kein eigenes Verwertungsrecht 

und damit auch keine Kostenbeiträge nach den §§ 170, 171 InsO beanspruchen, 

da dem Leasinggeber ein Aus- und kein Absonderungsrecht zusteht. Zudem 

darf er seine Wahl zwischen Vertragserfüllung und deren Ablehnung nicht 

wie beim Eigentumsvorbehaltskauf bis zum Berichtstermin hinauszögern 

(§ 107 Abs. 2InsO), sondern muss diese unverzüglich treffen 1 . 

Im Falle der Insolvenz des Leasinggebers besteht der Leasingvertrag ebenfalls 

entgegen der bisherigen Rechtslage nicht ohne weiteres fort. Auch hier steht 

dem Insolvenzverwalter über das Vermögen des Leasinggebers ein Wahlrecht 

nach §103 InsO hinsichtlich des Fortbestehens des Leasingvertrags aufgrund 

seiner Erfüllungswahl bzw. der Beendigung des Vertragsverhältnisses durch 

Ablehnung der Erfüllung zu. Lehnt der Insolvenzverwalter die Vertragserfüllung 

gemäß §103 Abs. 2InsO ab, kann er das Leasinggut nach erfolgter Vertragsbeendigung 

aussondern 2 .Beabsichtigt der Verwalter hingegen, weiterhin 

die Leasingraten zu vereinnahmen, so wird er die Vertragserfüllung wählen mit 

der Folge, dass der Leasinggegenstand bei dem Leasingnehmer verbleibt. 

Wurde das Leasinggut refinanziert, wird die refinanzierende Bank die Refinanzierung 

in der Regel nur unter gleichzeitiger Sicherungsabtretung der Ansprüche 

gegen den Leasingnehmer und Sicherungsübereignung des Leasinggutes 

vornehmen, womit die refinanzierende Bank Sicherungseigentümerin des Leasingguts 

wird 3 .Ist dies der Fall, so ist zu beachten, dass die Leasingverträge 

dann ausnahmsweise gemäß §108 Abs. 1Satz 2InsO insolvenzfest sind und 

trotz Eröffnung des Verfahrens fortbestehen 4 .Dem Verwalter steht sodann das 

Recht zur Erfüllungswahl nach §103 InsO nicht zu. Die refinanzierende Bank 

ist in diesen Fällen aufgrund der Vereinbarung mit dem Leasinggeber Sicherungseigentümerin 

des Leasingguts und Sicherungszessionarin der abgetretenen 

Forderungen gegen den Leasingnehmer geworden und damit zur abgesonderten 

Befriedigung berechtigt 5 .Wird der Kredit daher nicht mehr ordnungsgemäß 

bedient oder endet der Vertrag aus sonstigen Gründen, steht ihr gemäß 

§51Abs. 1InsO ein Absonderungsrecht zu. 

Bei dem kurzfristigen Operating-Leasing von Investitionsgütern handelt es 

sich um einen normalen Miet- bzw. Pachtvertrag über bewegliche Sachen 6 . 

Dem Insolvenzverwalter kommt daher in der Insolvenz des Leasingnehmers 

1 Gottwald/Adolphsen,Kölner Schrift zur InsO, S. 1043ff. Rz. 81. 



3 Zum Refinanzierungsregister und den hiermit verbundenen Fragen zur Aussonderung 

Obermüller, ZInsO 2005, 1079ff. m. zahlr. w. N. 


2. Aufl. 2007, §47 Rz. 248; vgl. hierzu näher Huth, Kreditsicherungsrecht, 

S. 254ff. 



6 Gottwald/Adolphsen,Kölner Schrift zur InsO, S. 1043ff. Rz. 69. 



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mangels Sonderregelung das Wahlrecht nach §103 InsO zu. Lehnt dieser die 

Erfüllung ab, erlischt das Besitzrecht des Leasingnehmers und der Leasinggeber 

kann das Leasinggut aufgrund seiner Eigentümerstellung nach §47InsO aussondern 

1 .Soweit der Verwalter Erfüllung wählt, ist er auch zur Begleichung der 

Leasingraten als Masseverbindlichkeiten verpflichtet. Dafür kann er die Sache 

aber auch weiter für die Masse nutzen. 

(2) Leasing von Immobilien 

Für das Leasing von Immobilien gilt es zu unterscheiden, ob das Leasinggut 

dem Leasingnehmer im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits überlassen 

war, oder ob es sich noch im Besitz des Leasinggebers befindet (zum Immobilienleasing 

s. auch §8Rz. 189). 

War die Immobilie dem Leasingnehmer im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung 

noch nicht überlassen, können sowohl der Leasinggeber als auch der Insolvenzverwalter 

entsprechend §109 Abs. 2Satz 1InsO vom Vertrag zurücktreten 2 . 

Für den Fall des Rücktritts seitens des Verwalters kann der Leasinggeber wegen 

der vorzeitigen Beendigung des Vertrags als Insolvenzgläubiger Schadensersatz 

nach §109 Abs. 2Satz 2InsO verlangen 3 . 

Soweit es sich um einen Leasingvertrag über unbewegliche Gegenstände handelt 

und das Leasinggut dem Leasingnehmer bereits überlassen wurde, besteht 

der Leasingvertrag unberührt von der Verfahrenseröffnung fort (§ 108 InsO) 4 . 

An die Stelle des Wahlrechts nach §103 InsO tritt das gesondert geregelte Kündigungsrecht 

des §109 Abs. 1InsO. Der Insolvenzverwalter kann das Mietverhältnis 

danach ohne Rücksichtnahme auf die vertraglichen Fristen allein entsprechend 

der gesetzlichen Kündigungsfristen kündigen (§ 109 Abs. 1InsO) 5 . 

Kündigt er das Leasingverhältnis, so ist der Leasinggeber wegen der auf der verfrühten 

Vertragsauflösung beruhenden Nachteile nach §109 Abs. 1 Satz 3 

InsO auf eine Insolvenzforderung verwiesen. Hinsichtlich seines Leasinggegenstandes 

steht ihm als Eigentümer wiederum ein Aussonderungsrecht zu 6 .Solange 

der Verwalter die Pflichten aus dem Leasingvertrag erfüllt, steht dem 

Leasinggeber ein eigenes Kündigungsrecht nicht zu 7 .Die vor der Verfahrenseröffnung 

entstandenen Leasingforderungen kann der Leasinggeber lediglich 

als Insolvenzforderungen, die während des Verfahrens bis zur Beendigung des 

Vertrags entstehenden Raten dagegen als Masseverbindlichkeiten nach §55 

Abs. 1Nr. 2InsO beanspruchen 8 . 











8 Ganter in Münchener Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §47 Rz. 236; Gottwald/ 

Adolphsen, Kölner Schrift zur InsO, S. 1043 ff. Rz. 84. 



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ff) Factoring 

Das Factoring ist eine Neubildung des Rechtsverkehrs, die an die bekannten 

Vertragstypen des Verkaufs und der Abtretung von Forderungen anknüpft, deren 

Ausgestaltung auf dem konkreten Factoringvertrag beruht. Im Rahmen des 

Factoringgeschäfts tritt ein Gläubiger –der Anschlusskunde –seine Forderungen, 

die ihm aus Warenlieferungen oder Dienstleistungen gegenüber seinen 

Abnehmern –den Debitoren –zustehen, an ein Finanzierungsinstitut –den 

Factor –meist auf kaufrechtlicher Basis ab. Dieser schreibt dem Anschlusskunden 

den Gegenwert abzüglich Gebühren und Zinsen gut und stellt diesen dem 

Anschlusskunden als Vorschuss zur sofortigen Verfügung. Nach Eintritt der 

Fälligkeit zieht der Factor sodann die beim Anschlusskunden gekaufte und bereits 

„bezahlte“ Forderung bei dessen Schuldner, dem Debitor, ein. Aus betriebswirtschaftlicher 

Sicht handelt es sich mithin um eine Art Absatzfinanzierung 

zur Schaffung von Liquidität durch die Umwandlung der Forderungen 

in bares Geld bzw. Kontoguthaben 1 .Die in den Forderungen gebundenen Mittel 

können dadurch bereits vor dem Fälligkeitszeitpunkt freigesetzt werden, 

der so genannte Kapitalfreisetzungseffekt des Factorings. 

Je nachdem, ob der Factor das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Debitors 

(Delkredere) übernimmt oder nicht, wird zwischen dem 

– echten und 

– unechten Factoring unterschieden 2 . 

Während der Zedent beim echten Factoring nur für den rechtlichen Bestand der 

Forderung, die Abtretbarkeit sowie die Freiheit von Einreden und Einwendungen 

der finanzierten Forderung haftet, das Delkredererisiko damit allein den 

Factor trifft und das Geschäft damit als Forderungskaufvertrag zu qualifizieren 

ist, besteht beim unechten Factoring auch eine Bonitätshaftung des Zedenten 

für die vorfinanzierten Forderungen, so dass dem Anschlusskunden beim unechten 

Factoring das Ausfallrisiko verbleibt. Dennoch vergütet der Factor auch 

beim unechten Factoring die Kundenforderungen sofort, womit auch das unechte 

Factoring der Beschaffung von Liquidität dient. Ihm steht hinsichtlich 

des Ausfalls lediglich ein Rückbelastungsrecht gegenüber dem Anschlusskunden 

zu. Trotz des Rückbelastungsrechts ist aber auch das unechte Factoring als 

Kreditgeschäft verbunden mit einer Kreditsicherheit anzusehen, da die Abtretung 

der Forderungen quasi im Rahmen eines atypischen Darlehensvertrags als 

Sicherheit erfüllungshalber geschieht. Falls es bei den Kundenforderungen zu 

Ausfällen kommt, kann der Factor diese im Hinblick auf den von ihm gezahlten 

„Kaufpreis“, die Kreditsumme, zurückbelasten. 

Das neue Insolvenzrecht sieht keine speziellen Regelungen für das Factoringgeschäft 

vor, so dass sich auch in Zukunft die Abwicklung von Factoringgeschäften 

im Rahmen eines gerichtlichen Insolvenzverfahrens nach der zivil- 

1 Hopt in Staudinger, BGB, Vor §§ 607ff. Rz. 713; Sinz, Kölner Schrift zur InsO, S. 593ff. 

Rz. 69. 

2 Heinrichs in Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, §398 Rz. 35f.; Sinz, Kölner Schrift zur 

InsO, S. 593ff. Rz. 75. 



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rechtlichen Qualifikation der zugrunde liegenden Verträge richtet 1 .Dader Gesetzgeber 

in den für das Factoring maßgeblichen Bestimmungen der §§ 47 

(Aussonderung), 103 (Wahlrecht des Insolvenzverwalters) und 116 InsO (Erlöschen 

von Geschäftsbesorgungsverträgen) weitgehend das bislang geltende 

Recht übernommen hat, ergeben sich aus der Reform keine grundlegenden Änderungen 

gegenüber der alten Rechtslage (zur Bedeutung des Factorings im Eigenkapitalersatzrecht 

s. §4Rz. 208). 

Der Factoringvertrag wird allgemein als ein gemischttypischer Vertrag mit Elementen 

einer Geschäftsbesorgung angesehen. Nach den §§ 116 in Verbindung 

mit 115 InsO enden Geschäftsbesorgungsverträge, in denen der Schuldner der 

Berechtigte ist, mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Insolvenz des Anschlusskunden 

führt daher zum Erlöschen des Factoringvertrags 2 .Dabei hat 

die Beendigung eines unechten Factoringvertrags keinen Einfluss auf die Delkrederehaftung, 

da diese nicht auf dem Factoringvertrag beruht, sondern Inhalt 

des Factoring-Kausalgeschäfts ist 3 . 

Das der Factoringzession zugrunde liegende Kausalgeschäft ist zum Zeitpunkt 

der Verfahrenseröffnung sowohl beim echten als auch beim unechten Factoring 

bereits beiderseits vollständig erfüllt. Der Anschlusskunde hat die Forderung 

bereits an den Factor abgetreten und der Factor hat durch die Gutschrift des Gegenwertes 

für die Forderung ebenfalls bereits seine Vertragspflicht erfüllt. Dadurch 

wurde der von den Parteien erwünschte Leistungserfolg, nämlich die 

Vorfinanzierung, herbeigeführt 4 .Die weiteren Pflichten des Factors wie die 

Forderungseinziehung beim Debitor im Rahmen des unechten Factorings oder 

die Auskehrung eines eventuellen Sicherungseinbehalts stellen lediglich nachvertragliche 

Pflichten des Factors dar, die aber nicht mehr auf die Herbeiführung 

des Leistungserfolges gerichtet sind. Damit scheidet das Wahlrecht des 

Verwalters nach §103 InsO für die einzelnen Factoringgeschäfte aus. Sie sind 

als bereits vollständig erfüllt anzusehen 5 . 

Forderungen, die dem Factor vor der Verfahrenseröffnung auf der Basis echten 

Factorings abgetreten wurden und für die seitens des Factors dem Anschlusskunden 

im Gegenzug bereits eine vorbehaltlose Gutschrift erteilt wurde, kann 

der Factor im Falle einer Insolvenz des Anschlusskunden aufgrund seiner Stellung 

als Vollrechtsinhaber nach §47InsO aussondern 6 . 


Schrift zur InsO, S. 593ff. Rz. 70. 

2 Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 94; Ganter in Münchener Kommentar, 


3 Uhlenbruck in Kuhn/Uhlenbruck, KO, §23Rz. 20b; Sinz, Kölner Schrift zur InsO, 

S. 593ff. Rz. 74. 


Schrift zur InsO, S. 593ff. Rz. 77. 


InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 264; Sinz,Kölner Schrift zur InsO, S. 593ff. Rz. 77. 





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Im Rahmen des unechten Factorings wird dem Factor aufgrund des Sicherungscharakters 

der Abtretung nach h.M. 1 nur ein Absonderungsrecht zugebilligt. 

Dem wird zum Teil entgegengehalten 2 , dass dem Befriedigungsrecht des 

Factors aus der abgetretenen Forderung jegliche „Pfandrechtsähnlichkeit“, die 

ihn zur Absonderung nach den §§ 50, 51 InsO berechtigen würde, fehle. Allein 

die Tatsache, dass der Anschlusskunde beim unechten Factoring wirtschaftlich 

das Risiko der Realisierbarkeit der abgetretenen Forderung trägt, könne die Abtretung 

noch nicht zu einem pfandrechtsartigen Sicherungsrecht machen. Dabei 

ist allerdings entgegenzuhalten, dass die Factoring Bank beim unechten 

Factoring nicht das Risiko der Zahlungsfähigkeit des Drittschuldners übernimmt, 

so dass es sich hier vielmehr um ein atypisches Kreditgeschäft handelt, 

bei dem sich der gewährte Kredit an der Höhe der abgetretenen Forderung orientiert 

und durch diese abgesichert wird. Demnach kann der Factor beim unechten 

Factoring nur abgesonderte Befriedigung verlangen. 

Ü Hinweis: 

Die alte Streitfrage, obdas unechte Factoring den Factor zur Aussonderung 

berechtigt oder lediglich zur Absonderung, wird künftig von größerer praktischer 

Bedeutung sein, da der Factor als Absonderungsberechtigter zur 

Duldung des Abzugs der Verwertungs- und Feststellungskosten aus den 

§§ 170, 171 InsO (hierzu unten Rz. 317 ff.) verpflichtet wäre, als Aussonderungsberechtigter 

hingegen nicht 3 . 

Voraussetzung für die Insolvenzfestigkeit der Ansprüche des Factors ist, dass 

das zugrunde liegende Deckungsgeschäft zwischen Anschlusskunden und Debitor 

im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bereits vollständig erfüllt war. Ist 

das nämlich nicht der Fall, erlöschen die beiderseitigen Erfüllungsansprüche 

aus dem Vertrag zwischen dem Anschlusskunden und dem Debitor durch die 

Verfahrenseröffnung gemäß §103 Abs. 1InsO, wodurch mittelbar auch die abgeleiteten 

Rechte aus der Abtretung untergehen. Selbst wenn sich der Verwalter 

im Fortgang für die Erfüllungswahl entscheiden würde, könnte der Factor 

wegen §91Abs. 1InsO die neu begründete Forderung gegen den Debitor nicht 

erwerben 4 .Dies gilt entsprechend für alle bereits vorausabgetretenen Forderungen, 

die erst nach dem Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung zur Entstehung gelangen. 

Des Weiteren ist das echte Factoring auch hinsichtlich einer eventuellen Kollision 

mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt „insolvenzfest“, da die 

Grundsätze, die für die Kollision eines verlängerten Eigentumsvorbehalts mit 

einer globalen Sicherungszession an einen Geldkreditgeber entwickelt wurden, 

auf das echte Factoring keine Anwendung finden 5 .Denn im Falle eines zeitlichen 

Vorrangs der Factoring-Globalzession nimmt der Gläubiger genau die 

1 Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 94; Hess, InsO, 1995, §47Rz. 140f.; Joneleit-Imberger 

in Frankfurter Kommentar, InsO, 4. Aufl. 2006, §47Rz. 3. 

2 Hierzu näher Sinz, Kölner Schrift zur InsO, S. 593ff. Rz. 84. 

3 Vgl. hierzu Huth,Kreditsicherungsrecht, S. 259ff. 

4 Sinz, Kölner Schrift zur InsO, S. 593ff. Rz. 84; Meyer in Smid, InsO, 2. Aufl. 2001, 

§116 Rz. 35 ff. 

5 BGH v. 19. 9. 1977 –VIII ZR 169/76, BGHZ 69, 254 (258); Sinz,Kölner Schrift zur InsO, 

S. 593ff. Rz. 98. 



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gleiche Stellung ein wie bei einer –erlaubten –Weiterveräußerung der Vorbehaltsware 

gegen Barzahlung. D.h., der Vorbehaltsverkäufer steht mithin 

rechtlich und wirtschaftlich ebenso da, als hätte der Käufer die Forderung 

selbst eingezogen. Da der Anschlusskunde den gutgeschriebenen Forderungsgegenwert 

endgültig behalten darf, stellt das Factoring mithin nur eine besondere 

Form der Einziehung dar 1 .Dies gilt ebenfalls bei einem zeitlichen Vorrang 

des verlängerten Eigentumsvorbehalts, da es nicht auf die Priorität der Abtretung 

ankommt, sondern entscheidend darauf, dass der Anschlusskunde aufgrund 

der ihm von dem Lieferanten erteilten Einziehungsermächtigung dazu 

berechtigt ist, die Forderungen aus dem Weiterverkauf der Vorbehaltsware im 

Rahmen echten Factorings an einen Factor zu verkaufen und abzutreten 2 . 

Schwieriger ist es, das Konkurrenzverhältnis einer Factoring-Globalzession zu 

einem verlängerten Eigentumsvorbehalt im Rahmen unechten Factorings zu 

bestimmen. Vielfach wird das dem unechten Factoring eigentümliche Rückbelastungsrecht 

des Factors als Gleichstellungskriterium zu einer üblichen Sicherungszession 

zugunsten eines Geldkreditgebers verwandt. Der BGH 

schreibt dem unechten Factoring vorwiegend Sicherungsfunktion zu und wendet 

deswegen auf diesen Kollisionsfall die gleichen Grundsätze wie in Kollisionsfällen 

zwischen der globalen Vorausabtretung zugunsten einer Geschäftsbank 

und Zessionen zugunsten von Warenkreditgebern an 3 .ImSchrifttum hat 

die Lösung insoweit Zustimmung gefunden, als die Vertreter die vorrangige 

Funktion des unechten Factorings ebenfalls in seiner Sicherungsfunktion sehen 

4 . 

Die in diesem Zusammenhang entwickelte Gegenansicht lehnt hingegen eine 

Differenzierung zwischen echtem und unechtem Factoring ab. Sie stützt sich 

darauf, dass zum Zeitpunkt der Globalzession normalerweise noch gar nicht 

feststehe, ob der Einzug der betreffenden Forderung im Wege des echten oder 

unechten Factoring erfolgen werde, da der Rahmenvertrag regelmäßig beide 

Möglichkeiten eröffne 5 . 

Bei beiden genannten Lösungsansätzen bleibt jedoch die bereits oben aufgegriffene 

Tatsache unberücksichtigt, dass es sich bei der Bonitätshaftung des Anschlusskunden 

im Rahmen des unechten Factorings lediglich um eine Eventualverbindlichkeit 

handelt, die zudem nur sekundär zur Haftungsverwirklichung 

kommt. Eine Kreditgewährung führt dem entgegen stets zu einer 

Rückzahlungspflicht, die sich jedenfalls auch in der Insolvenzquote niederschlägt. 

Die bloße Rückbelastungsmöglichkeit ist daher kein geeignetes Kriterium, 

die Gleichstellung von unechtem Factoring und einem Zessionskredit 

zu begründen. 

1 BGH v. 19. 9. 1977 –VIII ZR 169/76, BGHZ 69, 254 (258); Sinz,Kölner Schrift zur InsO, 

S. 593ff. Rz. 98. 

2 BGH v. 7. 6. 1978 –VIII ZR 80/77, BGHZ 72, 15 (19ff.); Ganter in Münchener Kommentar, 


3 BGH v. 14. 10. 1981 –VIII ZR 149/80, BGHZ 82, 50 (64f.). 

4 Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze, §43KOAnm. 11 c, §48KOAnm. 1; Heinrichs 

in Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, §398 Rz. 37. 

5 Canaris, Bankvertragsrecht, Rz. 1686. 



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Entscheidend muss es darauf ankommen, ob es tatsächlich zu einem Rückgriff 

kommt oder nicht 1 .Denn nur im Rückgriffsfalle verwirklicht sich der spezielle 

Risikobeitrag des unechten Factorings, der die Gleichstellung mit einem Zessionskredit 

rechtfertigen könnte. Wollte man dem Lieferanten aber auch für den 

Fall, in dem realiter kein Rückgriff auf den Anschlusskunden genommen wird 

und die Sicherungsrechte aus dem verlängerten Eigentumsvorbehalt nicht beeinträchtigt 

werden, den Vorrang gegenüber dem Factor einräumen, so stünde 

dieser besser als bei einer Barzahlung des Abnehmers oder im Falle des echten 

Factorings. Leitet nämlich der Vorbehaltskäufer den Erlös bei einem Barzweitgeschäft 

oder einem echten Factoringgeschäft nicht in der geschuldeten Höhe 

an den Lieferanten weiter, verbleibt dem Eigentumsvorbehaltsverkäufer in der 

Insolvenz des Vorbehaltskäufers nur eine ungesicherte Insolvenzforderung. 

Leitet der Vorbehaltskäufer hingegen im Rahmen eines unechten Factoringgeschäfts 

den Factoringerlös nicht an den Lieferanten weiter, könnte der Lieferant 

nach der Lösung des BGH stets noch abgesonderte Befriedigung aus der 

Forderung gegen den Debitor verlangen. Damit würde sich im Ergebnis das 

Weiterleitungsrisiko ohne Grund auf den Factor verlagern 2 . 

Das Factoring als „Kreditsicherungsalternative“ ist auch weitgehend anfechtungsfest. 

Inder Regel liegt ein Bargeschäft gemäß §142 InsO vor, welches 

grundsätzlich nicht der Anfechtung unterliegt. Da der Anschlusskunde im 

Rahmen des Forderungsverkaufs für seine Leistung eine wertäquivalente Gegenleistung 

erhält, bleibt eine Gläubigerbenachteiligung grundsätzlich außer 

Betracht. Eine Anfechtung von Factoringgeschäften kann deswegen nur bei 

Vorliegen der Voraussetzungen einer Absichtsanfechtung nach §133 Abs. 1 

InsO erfolgen, da diese auch mittelbare Benachteiligungen erfasst 3 .Der Anschlusskunde 

müsste demnach in der dem Factor bekannten Absicht gehandelt 

haben, den Factoringerlös dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen (zu den Voraussetzungen 

eines Bargeschäfts und einer Absichtsanfechtung s. §10 

Rz. 293 ff. und §10Rz. 167 ff.). 

In der Insolvenz des Factors erlischt der Factoringvertrag anders als bei der Insolvenz 

des Anschlusskunden nicht, da die §§ 115, 116 InsO nur auf die Insolvenz 

des Auftraggebers bzw. des Berechtigten Anwendung finden. Dem Verwalter 

steht daher hinsichtlich des Factoringvertrags das Wahlrecht nach §103 

InsO zu 4 .Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, ist der Schadensersatzanspruch 

des Anschlusskunden als einfache Insolvenzforderung anzusehen. 

Bezüglich der einzelnen Factoringgeschäfte kommt es zunächst darauf an, ob 

diese bereits voll abgewickelt sind. Ist dies der Fall, berührt der Eintritt der Insolvenz 

das einzelne Factoringgeschäft im Rahmen echten Factorings nicht 

mehr. Hingegen kann der Anschlusskunde im Rahmen des unechten Factorings 

gegen Rückzahlung des bereits für die abgetretene Forderung erhaltenen 

1 Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 95; Sinz, Kölner Schrift zur InsO, S. 593ff. 

Rz. 104. 

2 Vgl. eingehend Sinz, Kölner Schrift zur InsO, S. 593ff. Rz. 106; Roth in Münchener 

Kommentar, BGB, 4. Aufl. 2004, §398 Rz. 168ff. 

3 Sinz, Kölner Schrift zur InsO, S. 593ff. Rz. 123. 


2. Aufl. 2007, §47Rz. 274 m.w.N. 



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Vorschusses an die Insolvenzmasse die abgetretene Forderung in der Factorinsolvenz 

aussondern 1 .Ist das einzelne Factoringgeschäft noch nicht voll abgewickelt, 

kann der Verwalter die Forderungen, die dem Factor bereits abgetreten 

und von diesem auch bezahlt wurden, zur Masse einziehen. Da das Kausalgeschäft 

insoweit bereits erfüllt ist, findet §103 InsO keine Anwendung 2 . 

Beim unechten Factoring kann der Anschlusskunde den Insolvenzverwalter 

hingegen mit der Aussonderung an der Einziehung hindern bzw. die sodann 

durch den Verwalter eingezogene Forderung ersatzaussondern 3 . 

Überblick –Dingliche Aussonderungsrechte 

– Eigentumsrechte (insbesondere Vorbehaltseigentum) 

– Sonstige dingliche Rechte 

– Nießbrauch (§§ 1030 ff. BGB) 

– Erbbaurecht (§§ 1012 ff. BGB) 

– Grunddienstbarkeiten (§§ 1018 ff. BGB) 

– Beschränkt persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090 ff. BGB) 

– Grundpfandrechte sowie Pfandrechte an beweglichen Sachen und Rechten 

– Treuhandverhältnisse 

– Leasing 

– Factoring 

c) Persönliche Aussonderungsrechte und Forderungen 

aa) Persönliche Aussonderungsrechte 

Persönliche, sprich schuldrechtliche Ansprüche verhelfen dem Berechtigten 

nur dann zu einem Aussonderungsrecht, wenn sie auf Herausgabe eines dem 

Schuldner nicht gehörenden Gegenstandes gerichtet sind, wobei der Berechtigte 

nicht zugleich auch dinglich Berechtigter sein muss. Entscheidend ist, dass der 

schuldrechtliche Herausgabeanspruch darauf beruht, dass die Sache nicht zur 

Masse gehört 4 .InBetracht kommen hier die Herausgabeansprüche des 

– Vermieters (§ 546 Abs. 1BGB) 5 , 

– Verpächters (§ 596 Abs. 1BGB), 

– Verleihers (§ 604 Abs. 1BGB), 





4 Gundlach/Frenzel/Schmidt, DZWIR 2001, 95 (96); Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, 

§47Rz. 75. 

5 BGH v. 5. 7. 2001 –IXZR327/99, NJW 2001, 2986 (2968).; keine Aussonderungskraft 

hat hingegen der Anspruch auf Rückforderung der nicht separierten Mietkaution, vgl. 

BGH v. 20. 12. 2007 –IXZR132/06, ZInsO 2008, 2064. 



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– Auftraggebers (bezüglich überlassener Gegenstände (§ 667 BGB), 

– Hinterlegers (§ 695 BGB) 1 und 

– Kommissionärs (§ 392 Abs. 2HGB) 

Steht dem Aussonderungsberechtigten neben dem obligatorischen Recht auch 

ein dingliches Recht zu, kann er sich sowohl auf den schuldrechtlichen als 

auch den dinglich begründeten Anspruch stützen. 

In dem praktisch seltenen Fall der Insolvenz des Wertpapierverwahrers geben 

die persönlichen Ansprüche des Hinterlegers diesem sowohl bei der Sonderverwahrung 

nach §2DepotG als auch bei der Sammelverwahrung nach §5 

DepotG ein Aussonderungsrecht 2 . 

Das Aussonderungsrecht des Kommittenten gemäß §392 Abs. 2HGB besteht 

unmittelbar nur dann, wenn der Kommissionär das Kommissionsgut noch 

nicht übereignet hat. Nach erfolgter Übereignung kann das Kommissiongut 

nicht mehr ausgesondert werden und es stellt sich die Frage, ob eine entsprechende 

Anwendung des §392 Abs. 2HGB dem Kommittenten ein Aussonderungsrecht 

an der noch offenen Kaufpreisforderung oder an dem Surrogat der 

bereits eingezogenen Forderung verschafft. Lediglich ein Teil des Schrifttums 

bejaht dies 3 .Die h.M. lehnt in Wahrung des sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes 

eine Verdinglichung des Surrogats ohne ausdrückliche gesetzgeberische 

Vorgabe ab 4 . 

Ü Hinweis: 

Oftmals kann diese Streitfrage dahinstehen. Denn selbst bei entsprechender 

Anwendung des §392 Abs. 2HGB scheitern Ansprüche auf Aus- bzw. 

Ersatzabsonderung daran, dass das Aussonderungsgut bzw. das Surrogat regelmäßig 

nicht mehr unterscheidbar im Schuldnervermögen vorhanden 

ist 5 .Eine Aussonderung wegen eines bloßen Geldsummenanspruchs kennt 

die Rechtsordnung nicht 6 . 

Persönliche Ansprüche, die nur auf Verschaffung des Aussonderungsgutes gerichtet 

sind (so genannte Verschaffungsansprüche), begründen kein Aussonderungsrecht 

7 .Zuden bloßen Verschaffungsansprüchen gehören beispielhaft 

1 Vgl. auch Gundlach/Frenzel/Schmidt, DZWIR 2001, 95 (96f.); Joneleit-Imberger in 

Frankfurter Kommentar, InsO, 4. Aufl. 2006, §47Rz. 54. 

2 Siehe hierzu Uhlenbruck,InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 52. 

3 Ganter in Münchener Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, §47Rz. 289. Dagegen OLG 

Hamm v. 7. 10, 2003 –27U81/03, ZIP 2003. 2262 m. krit. Anm. Gundlach/Frenzel, 

EWiR 2004, 75f. 

4 BGH v. 26.111973 –IIZR117/72, NJW 1974, 456 (457); BGH v. 26. 9. 1980 –IZR 

119/78, NJW 1981, 918 (919); OLG Hamm v. 7. 10. 2003 –27U81/03, ZIP 2003, 2262 

m. krit. Anm. Gundlach/Frenzel, EWiR 2004, 75f.; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, 

§47Rz. 78; Eickmann in Heidelberger Kommentar, InsO, 4. Aufl. 2006, §47Rz. 17. 

5 Lesenswert zu dieser Problematik das Urteil des OLG Köln v. 25. 8. 2004 –2U91/04, 

ZInsO 2005, 151 (152) zu den Rechtsfolgender Insolvenz eines Versteigerers. 

6 BGH v. 24. 6. 2003 –IXZR120/02, NZI 2003, 549 (550). 

7 Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 75; Gundlach/Frenzel/Schmidt, DZWIR 

2001, 95 (97). 



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– Ansprüche auf Erfüllung schuldrechtlicher Verträge, 

– Herausgabeanspruch gemäß §285 Abs. 1BGB, 

– Bereicherungsansprüche, 

– Rückgewähransprüche aufgrund Rücktritts 1 und 

– Rückgewähransprüche aufgrund Insolvenzanfechtung gemäß §§ 143 Abs. 1 

Satz 1, 129 ff. InsO 2 . 

Der Verschaffungsanspruch führt auch dann nicht zu einem Aussonderungsrecht, 

wenn er als Herausgabeanspruch formuliert ist, letztlich aber nicht auf 

der Massefremdheit des Leistungsgegenstandes beruht. Der Herausgabeanspruch 

aus §812 BGB begründet ein Aussonderungsanspruch z.B. nur dann, 

wenn er mit Dritteigentum einhergeht, so wenn der Insolvenzverwalter unberechtigt 

einen aussonderungsfähigen Gegenstand veräußert hat 3 . 

Auch die Anfechtung von Rechtsgeschäften nach den §§ 119 ff. BGB bzw. die 

Nichtigkeit von Rechtsgeschäften aufgrund der §§ 134, 138 BGB begründen 

kein Aussonderungsrecht, es sei denn, die Anfechtung oder Nichtigkeit erfasst 

zugleich das dingliche Rechtsgeschäft 4 . 

bb) Forderungen 

Forderungen können ausgesondert werden, wenn einem Dritten kraft Abtretung, 

Überweisung an Zahlung statt oder durch Erbfolge das ausschließliche 

Recht zum Forderungseinzug zukommt 5 .Die Aussonderung soll in diesen Fällen 

dem Forderungsinhaber den absoluten Zuweisungsgehalt sichern. Damit 

gilt das Gesagte in den Fällen nicht, indenen der Forderungsübergang wie z.B. 

im Rahmen einer Sicherungsabtretung lediglich dem Sicherungsinteresse des 

neuen Forderungsinhabers dient. Aufgrund des Sicherungscharakters der Abtretung 

kann sich der Inhaber dann nur auf ein Absonderungsrecht berufen 

(vgl. hierzu Rz. 175 ff.). 

Überblick –Aussonderungsrechte 

– Dingliche Aussonderungsrechte 

– Eigentumsrechte (insbesondere Vorbehaltseigentum) 

– Sonstige dingliche Rechte 

– Treuhandverhältnisse 

1 Joneleit-Imberger in Frankfurter Kommentar, InsO, 4. Aufl. 2006, §47Rz. 56. 

2 BGH v. 24. 6. 2003 –IXZR228/02, NZI 2003, 537. Zu den hierzu vertretenen Theorien 

über die Rechtsnatur des Anfechtungsanspruchs (schuldrechtlich/dinglich) vgl. Haas/ 

Müller,ZIP 2003, 49 (50). 

3 Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 96; Andres in Nerlich/Römermann, InsO, 

§47Rz. 50 m.w.N. 

4 Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 76; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, 

§43KOAnm. 7. 




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– Leasing 

– Factoring 

– Persönliche Aussonderungsrechte (Vermieter, Verpächter etc.) 

– Forderungen 

3. Realisierung der Aussonderungsrechte 

Unter Aussonderung versteht man die Geltendmachung der Nichtzugehörigkeit 

eines Gegenstandes zur Insolvenzmasse aufgrund eines daran bestehenden 

dinglichen oder persönlichen Rechts. Mit dem Begehren auf Aussonderung beansprucht 

ein Dritter, dass ihm ein persönliches oder dingliches Recht an einem 

Gegenstand zusteht und dieser deshalb nicht Bestandteil der Insolvenzmasse 

ist. Inhaber von Aussonderungsrechten können diese im Insolvenzverfahren 

über das Vermögen des Insolvenzschuldners in gleicher Weise geltend 

machen wie außerhalb des Insolvenzverfahrens. Ob und in welcher Höhe der 

Gläubiger gegen den Insolvenzschuldner eine offene Forderung hat, spielt für 

die Geltendmachung eines Aussonderungsrechts keine Rolle. 

a) Vor und während der Krise 

Vor Eintritt der Krise bzw. während der Krise kann der Aussonderungsberechtigte, 

der selbst durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zum Insolvenzgläubiger 

und damit nicht zum Beteiligten des Insolvenzverfahrens wird, 

die seinem dinglichen oder persönlichen Recht zu entnehmenden Ansprüche 

entsprechend den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen ohne insolvenzbezogene 

Einschränkungen gegenüber dem späteren Insolvenzschuldner geltend 

machen. 

Aufgrund der möglicherweise mit Eröffnung des Verfahrens eintretenden Kündigungssperre 

nach §112 InsO sollte sich der aussonderungsberechtigte Vermieter 

bzw. Verpächter oder Leasinggeber jedoch überlegen, ob er nicht, soweit 

eine Verbesserung der Vermögenslage nicht ersichtlich scheint, bereits während 

der Krise das Dauerschuldverhältnis im Falle des Zahlungsverzuges des 

späteren Insolvenzschuldners kündigt. Gemäß §112 InsO werden die vertraglichen 

und gesetzlichen Kündigungsmöglichkeiten des Vermieters oder Verpächters 

bzw. Leasinggebers nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

in zweifacher Hinsicht beschränkt. 

Eine Kündigung wegen Verzugs mit der Zinsentrichtung ist insoweit unzulässig, 

als dieser Verzug bereits in der Zeit vor dem Eröffnungsantrag eingetreten 

ist, die Kündigung aber bis zum Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

noch nicht ausgesprochen wurde. Nach dem Antrag auf Eröffnung 

des Insolvenzverfahrens ist ebenfalls eine Kündigung wegen Verschlechterung 

der Vermögensverhältnisse nicht mehr zulässig. 

Dabei erfasst die Kündigungssperre nach §112 InsO nur Gestaltungserklärungen, 

die nach dem Antrag auf Verfahrenseröffnung zugehen. Hingegen ist eine 

Rückwirkung der Kündigungssperre auf bereits vor dem Eröffnungsantrag er- 



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klärte Kündigungen nicht gegeben 1 .Das gilt auch für fristgerechte Kündigungen, 

soweit die Kündigungsfrist über den Zeitpunkt des Eröffnungsantrags oder 

der Verfahrenseröffnung hinausgeht. Damit bleibt die vor dem Eröffnungsantrag 

wegen Zahlungsverzugs erklärte Kündigung wirksam. Die Rückgabeansprüche 

des Vermieters aufgrund einer vor Verfahrensantrag erklärten Kündigung 

werden von der Kündigungssperre nicht berührt. Der Verwalter kann die 

Räumung oder Entfernung der Mietsache und damit die Geltendmachung des 

Aussonderungsrechts des Vermieters, Verpächters oder auch Leasinggebers auch 

nicht durch eine nachträgliche Begleichung des rückständigen Mietzins abwenden 

2 .Anders nur bei Wohnraummietverhältnissen, dader Verwalter dann gemäß 

§569 Abs. 3 Nr. 2BGB durch die nachträgliche Zahlung der Kündigung die 

Wirksamkeit nehmen kann (zur Kündigungssperre vgl. auch §8Rz. 250ff.). 

Ü Hinweis: 

Will der Vermieter sein Aussonderungsrecht für den Fall der Insolvenz sichern, 

muss er die Kündigung noch vor dem Antrag auf Verfahrenseröffnung 

aussprechen. 


Dem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis 

obliegt zum einen die Pflicht zur Sicherung und Erhaltung der Insolvenzmasse 

(§ 22 Abs. 1Nr. 1InsO) zum anderen die Pflicht zur Fortführung des 

schuldnerischen Unternehmens bis zur Entscheidung über die Eröffnung des 

Verfahrens (§ 22 Abs. 1Nr. 2InsO). Nur in Ausnahmefällen ist es dem vorläufigen 

Insolvenzverwalter mit Zustimmung des Insolvenzgerichts erlaubt, zur 

Abwendung erheblichen Schadens ein Unternehmen stillzulegen (zum vorläufigen 

Insolvenzverfahren und der Fortführungspflicht des vorläufigen Insolvenzverwalters 

s. §6Rz. 75 ff.). 

Im Rahmen seiner Fortführungspflicht sieht sich der vorläufige Insolvenzverwalter 

der Konfliktlage gegenüber, dass die gesicherten Gläubiger gegenüber den einfachen 

Insolvenzgläubigern und dem vorläufigen Insolvenzverwalter daran interessiert 

sind, ihr Sicherungsgut frühstmöglich aus dem Vermögensverbund des 

Schuldners herauszulösen. Andererseits ist er zur Fortführung des Unternehmens 

verpflichtet, wobei das schuldnerische Unternehmen zu weiten Teilen 

Kreditgebern zu deren Sicherung übereignet ist und die Warenbestände –wenn 

nicht vollständig dann doch größtenteils –unter Eigentumsvorbehalt stehen. 

Im Rahmen seiner Pflicht zur Sicherung und Erhaltung der Insolvenzmasse ist 

der vorläufige Verwalter zunächst zur Sicherung des gesamten vorgefundenen 

Vermögens des Schuldners verpflichtet, ohne sich im Einzelnen um die jeweiligen 

Eigentumsverhältnisse zu kümmern. Der Schutzzweck der vorläufigen Verwaltung 

erfasst auch die Gegenstände, die mit Aussonderungsrechten belastet 

sind, da deren Klärung dem eröffneten Insolvenzverfahren vorzubehalten ist 3 . 

1 Wegener in Frankfurter Kommentar, InsO, 4. Aufl. 2006, §112 Rz. 8; Uhlenbruck, InsO, 

12. Aufl. 2003, §112 Rz. 7f. 

2 Wegener in Frankfurter Kommentar, InsO, 4. Aufl. 2006, §112 Rz. 8. 

3 Vgl. Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §22Rz. 18, 39. 



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Ü Hinweis: 

Konsequenterweise steht einem Gläubiger gegen die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen 

durch das Insolvenzgericht gemäß §21 Abs. 1 Satz 1 

InsO auch dann kein Beschwerderecht zu, wenn die Anordnung für den 

Gläubiger eine erhebliche Einschränkung bedeutet 1 .Wendet sich ein Gläubiger 

etwa gegen die gerichtliche Anordnung der Sicherstellung eines PKW, 

so kann dieser sein Aussonderungsrecht nicht mit der sofortigen Beschwerde 

im Rahmen des §21Abs. 1Satz 2InsO geltend machen. Dieses 

Beschwerderecht steht lediglich dem Schuldner zu. Dem Gläubiger bleibt 

die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes. 

Für Gegenstände, die unter Eigentumsvorbehalt geliefert wurden, folgt dies 

bereits aus der Vorschrift des §107 Abs. 2InsO. Soweit der vorläufige Verwalter 

z.B. Vermögensgegenstände des Schuldners siegelt und dadurch die 

Rechte eines Dritten beeinträchtigt, muss dieser vor dem Prozessgericht 

eine materiell-rechtliche Prüfung anstrengen. Wegen der Sperrwirkung der 

§§ 103 ff. InsO wird diese aber in der Regel erst im eröffneten Verfahren 

möglich sein. 

Hat ein Gläubiger Ware unter Eigentumsvorbehalt an den Schuldner verkauft 

und geliefert, so kann er im nachfolgenden Insolvenzverfahren ein Aussonderungsrecht 

gemäß §47InsO geltend machen, soweit dem Verwalter kein Recht 

zum Besitz im Sinne von §986 BGB zusteht. Dies entfällt jedoch erst automatisch 

mit der Eröffnung des Verfahrens, es sei denn, der Verwalter hat die 

Vertragserfüllung nach §§ 107 Abs. 2, 103 Abs. 1Satz 1InsO gewählt. Der 

Schuldner darf im vorläufigen Verfahren nach Anordnung eines allgemeinen 

Verfügungsverbots über Eigentumsvorbehaltsware nicht mehr verfügen, es sei 

denn, der vorläufige Verwalter würde dieser Verfügung zustimmen. Mithin ist 

der Schuldner auch nicht dazu berechtigt, die Vorbehaltsware an den unter 

Vorbehalt liefernden Lieferanten zurückzugeben. 

Der vorläufige Verwalter nimmt die Gegenstände, die unter Eigentumsvorbehalt 

geliefert wurden, ebenfalls in Besitz, um das Wahlrecht des Verwalters 

im eröffneten Verfahren nicht vorwegzunehmen (§ 107 Abs. 2InsO) 2 .Daes 

dem Verwalter gemäß §107 Abs. 2InsO nach der neuen Rechtslage sogar erlaubt 

ist, seine Entscheidung darüber, ob er den Vorbehaltskaufvertrag erfüllen 

und sich dadurch das Eigentum an der Vorbehaltsware verschaffen will, oder 

ob er die unter Vorbehalt gelieferte Sache lieber zurückgibt, bis zum Zeitpunkt 

unmittelbar nach dem Berichtstermin im eröffneten Verfahren zurückzustellen, 

können Aussonderungsrechte nach §47InsO generell erst nach Eröffnung 

des Verfahrens gegenüber dem Verwalter beansprucht werden. 

Für den Vorbehaltslieferanten ergibt sich daher für den Antragszeitraum eine 

schwebende Rechtslage. Eine Ausnahme besteht nur für den Fall, dass gemäß 

§107 Abs. 2Satz 2InsO eine erhebliche Wertminderung aufgrund des Zeitablaufs 

bis zum Berichtstermin zu erwarten ist und der Gläubiger den vorläufigen 

Verwalter darauf hingewiesen hat. Sollte der aussonderungsberechtigte 

Vorbehaltsverkäufer trotz der Regelung des §107 Abs. 2InsO seinen Heraus- 

1 LGGöttingen v. 24. 6. 2004 –10T75/04, NZI 2004, 502 (503). 




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gabeanspruch geltend machen, kann der Insolvenzverwalter die Herausgabe 

der zur Unternehmensfortführung erforderlichen Gegenstände unter Berücksichtigung 

seiner Funktion, die gesetzmäßigen Rechte des späteren Insolvenzverwalters 

sicherzustellen, verweigern und beim Insolvenzgericht gemäß §21 

Abs. 2Nr. 3 InsO die Untersagung gegenüber dem Aussondernden anregen 

(zur Regelung des §107 InsO s. auch §8Rz. 144ff.). 

Der vorläufige Insolvenzverwalter wird daher grundsätzlich vor der Eröffnung 

des Verfahrens noch keine Verwertungshandlungen vornehmen. Bewegliche 

Gegenstände wird er in der Regel nicht herausgeben, sondern im Rahmen der 

Betriebsfortführung nutzen. Unabhängig davon ist der vorläufige Insolvenzverwalter 

jedoch dazu berechtigt, einzelne Aussonderungsgegenstände, welche er 

für die weitere Geschäfts- bzw. Unternehmensfortführung nicht benötigt und 

daher als entbehrlich ansieht, bereits im Eröffnungsverfahren an den Aussonderungsgläubiger 

herauszugeben, soweit dem nicht gerichtliche Anordnungen 

nach §21InsO entgegenstehen 1 . 

Nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens 

am 1.7.2006 kann das Gericht für Aussonderungsrechte eine Verwertungssperre 

anordnen und den Einsatz dieser Vermögenswerte zur Fortführung des 

Unternehmens gestatten. Voraussetzung hierfür ist, dass das Aussonderungsgut 

für die Fortführung von erheblicher Bedeutung ist. Diese Neuregelung entspricht 

der in der Praxis bereits üblichen Einbeziehung der aussonderungsberechtigten 

Gläubiger 2 . Die Klarstellung zum einen und die Möglichkeit, 

künftig obstruktiven Aussonderungsberechtigten mit einer entsprechenden 

Anregung bei Gericht begegnen zu können, ist aus Sicht der Insolvenzverwaltung 

zu begrüßen. Für Aussonderungsberechtigte steht nunmehr das im Gesetz, 

was bereits faktisch gilt: Eine Verwertungssperre auch im vorläufigen Insolvenzverfahren 

mit Rücksicht auf die vorrangige Betriebsfortführungspflicht. 

Gläubigern bleibt allein die Möglichkeit, darzulegen, dass der betreffende Gegenstand 

nicht von erheblicher Bedeutung für die Betriebsfortführung ist 3 . 

Ü Hinweis: 

Die für das eröffnete Verfahren einschlägigen Regelungen haben zugleich 

für das Eröffnungsverfahren zur Folge, dass sich der vorläufige Verwalter 

weder zur Vertragserfüllung zu erklären braucht noch der Gläubiger bis zur 

Erklärung berechtigt ist, sein vorbehaltenes Eigentum im Wege der Aussonderung 

beim Schuldner herauszuholen. 


aa) Stellung des Aussonderungsberechtigten (§ 47 InsO) 

In §47InsO sieht die InsO entsprechend dem bisherigen Recht die zur Aussonderung 

Berechtigten als von den insolvenzspezifischen Verfahrensregularien 

befreit an und regelt, dass diese ihre Ansprüche gegenüber dem Insolvenzver- 

1 Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §22Rz. 18, 39 f.; Mönning in Nerlich/Römermann, 

InsO, §22Rz. 54. 

2 Kuder, ZIP 2007, 1690 (1694ff.) 

3 Kirchhof, ZInsO 2007, 227 (229 ff.). 



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Aussonderungsfragen Rz. 105a §7 

walter nach den allgemeinen Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens 

gelten, durchsetzen können. Damit kommt den aussonderungsberechtigten 

Gläubigern die stärkste Stellung unter allen in der InsO genannten Gläubigern 

zu. Zwar räumt §47InsO den Aussonderungsberechtigten keinen eigenständigen 

materiell-rechtlichen Anspruch auf Aussonderung ein, die Vorschrift 

spricht den Aussonderungsberechtigten jedoch das Recht zu, ihren Ansprüchen 

außerhalb des Insolvenzverfahrens Geltung zu verschaffen 1 .Dabei enthält §47 

InsO rechtstechnisch für den Aussonderungsberechtigten in zweifacher Hinsicht 

eine Verweisung auf das materielle Recht: 

– Zum einen beurteilt sich bereits die Frage, ob überhaupt ein Aussonderungsrecht 

an einem Gegenstand besteht, gemäß §47Satz 2InsO nach den 

Vorschriften des materiellen Rechts, welche außerhalb des Insolvenzverfahrens 

normiert sind. 

– Zum anderen bestimmt §47Satz 1InsO, dass der Aussonderungsberechtigte 

aufgrund seines dinglichen oder persönlichen Rechts nicht Insolvenzgläubiger 

und damit bei der Geltendmachung seiner Rechte nicht wie diese 

an die Beschränkungen der insolvenzspezifischen Vorschriften gemäß §87 

InsO gebunden ist. 

Ü Hinweis: 

Der Aussonderungsberechtigte kann seine Ansprüche gegenüber dem Verwalter 

in gleicher Weise entsprechend den Vorschriften des BGB und der 

ZPO verfolgen, als sei der Schuldner nicht insolvent geworden. 

Da dem Aussonderungsberechtigten keine Stellung als Insolvenzgläubiger zukommt, 

ist er auch weder zur Abstimmung noch zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung 

berechtigt. Gleiches gilt auch für das Planverfahren. Dennoch 

steht es den Aussonderungsberechtigten frei, freiwillig dem Planverfahren beizutreten. 

Ein derartiges Interesse kann insbesondere bei Leasinggebern gegeben 

sein, da ihnen mit der Beendigung des Leasingvertrags und der Verwertung des 

Leasingguts zumeist weniger gedient ist als mit der Fortsetzung des Vertrags, 

wenn auch zu ermäßigten Konditionen 2 . 

Musterschreiben 3 –Geltendmachung eines Aussonderungsanspruchs 

Sehr geehrter Herr Kollege, 

in dem vorbezeichneten Insolvenzverfahren zeigen wir an, dass wir die anwaltliche 

Interessen der Fa. …vertreten. Die ordnungsgemäße Bevollmächtigung wird anwaltlich 

versichert. 

Die Insolvenzschuldnerin hatte bei unserer Mandantin umfangreich Ware unter Eigentumsvorbehalt 

bezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten verweisen wir auf 

die beigefügte Anlage nebst Liefervereinbarung. Infolge Zahlungsverzugs hat un- 

1 Vgl. hierzu Joneleit-Imberger in Frankfurter Kommentar, InsO, 4. Aufl. 2006, §47 

Rz. 4; Uhlenbruck,InsO, 12. Aufl. 2003, §47Rz. 3. 

2 Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 7. Aufl. 2007, Rz. 1.261. 

3 Wegen weiterer Muster vgl. Breuer, Insolvenzrechtsformularhandbuch, 3. Aufl. 2006, 

S. 254ff. 



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ser Mandant mit eingeschriebenen Brief vom …den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. 

Das Schreiben überreichen wir ebenfalls zu Ihrer gefälligen Kenntnisnahme. 

Unsere Mandantschaft berichtet davon, dass einzelne Gegenstände der Lieferung 

sowohl vor der Verfahrenseröffnung durch die Schuldnerin als auch noch nach 

der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Sie an Dritte veräußert worden sind. 

Da hierdurch die Sicherungsrechte unserer Mandantin berührt werden, bitten wir 

um vollständige Auskunft darüber, 

– welche Gegenstände zu welchen Bedingungen vor der Verfahrenseröffnung 

durch die Schuldnerin an Dritte veräußert wurden; 

– obund welche Gegenstände aus der Lieferung durch Sie nach der Verfahrenseröffnung 

an Dritte veräußert wurden; 

– obund in welcher Höhe die Kaufpreisansprüche gegen die Erwerber bereits 

realisiert wurden; 

– obsich eine etwaige vereinnahmte Gegenleistung noch unterscheidbar in der 

Insolvenzmasse befindet und 

– obund welche Gegenstände der Lieferung noch im Besitz der Masse vorhanden 

sind 

Hinsichtlich der noch im Massebesitz befindlichen Gegenstände verlangen wir zunächst 

Herausgabe. Sofern aus einer Weiterveräußerung an Dritte Kaufpreisansprüche 

noch nicht realisiert wurden, fordern wir sie zur Abtretung dieser Ansprüche 

auf. Für den Fall, dass bei etwaig bereits beglichenen Kaufpreisansprüchen 

die Gegenleistung noch unterscheidbar in der Masse vorhanden ist, machen 

wir einen Bereicherungsanspruch geltend. Wegen der noch bei Ihnen befindlichen 

Ware erklären wir ein Veräußerungsverbot. 

Für den vollständigen Eingang der Auskünfte sowie zur Erfüllung der geltend gemachten 

Ansprüche habe ich mir eine Frist bis zum …notiert. 

Mit freundlichen kollegialen Grüßen 

bb) Durchsetzung von Aussonderungsrechten 

Der Aussonderungsberechtigte nimmt aufgrund seines dinglichen oder persönlichen 

Rechts an dem Vermögensgegenstand nicht an dem Insolvenzverfahren 

teil. Die Rechtsverfolgung findet außerhalb und neben dem Insolvenzverfahren 

statt. Der Aussonderungsberechtigte kann daher, ohne den insolvenzspezifischen 

Beschränkungen nach §87InsO zu unterliegen, außerhalb des Insolvenzverfahrens 

sein Recht durchsetzen. Möchte der Aussonderungsberechtigte 

die Herausgabe des befangenen Sicherungsgegenstandes erreichen, muss er 

sein Recht unmittelbar gegenüber dem Insolvenzverwalter anzeigen und seine 

Berechtigung glaubhaft machen. 

(1) Prüfungspflicht des Insolvenzverwalters 

Den Insolvenzverwalter trifft keine allgemeine Verpflichtung, von sich aus 

Fremdrechte zu ermitteln und an die Aussonderungsberechtigten heranzutre- 



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§ 7 Beratung des gesicherten Gläubigers

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