Gelbe Reihe: Thomas/Putzo, ZPO (Aap-System)

Erstversand, 21.03.2011
Abschnitt 2. Parteien § 72
2. Entscheidung ergeht durch Zwischenurteil, das mit dem Endurteil verbunden
werden darf. Sie ist auch stillschweigend denkbar (BGH NJW 63, 2027),
zB durch Auferlegung der Kosten der Nebenintervention im Endurteil u Begründung
in den Entscheidungsgründen (KG NJW-RR 10, 142). Beschluss
ergeht außerhalb eines Urteilsverfahrens (vgl § 66 Rn 2) u im Falle § 66 Rn 10.
a) Inhalt. Das Zwischenurteil lautet auf Zulassung der Nebenintervention
(ohne Kostenentscheidung wegen § 101 Abs 1; bestr), wenn alle Voraussetzungen
(§ 66 Rn 3–8) vorliegen u das Interesse des Nebenintervenienten, auf das es
allein ankommt, glaubhaft gemacht ist (Rn 4), andernfalls auf Zurückweisung,
wobei zugleich die Kosten dem Nebenintervenienten aufzuerlegen sind (wegen
§ 101 Abs 1; nach BAG NJW 68, 73 entspr § 91 Abs 1 S 1).
b) Rechtsmittel (Abs 2): § 567 Abs 1 Nr 1; wenn das LG im Berufungs- od
Beschwerdeverfahren entschieden hat, kann es die Rechtsbeschwerde zulassen
(§ 574 Abs 1 Nr 2). Abs 2 gilt aber nicht, sondern § 99 Abs 1, wenn bei
zurückgewiesener Nebenintervention nur die Kostenentscheidung angefochten
wird (Nürnberg MDR 94, 834). Beschwert ist bei Zulassung nur der Antragsteller,
bei Zurückweisung sind es der Nebenintervenient u die unterstützte Partei
(Frankfurt NJW 70, 817; bestr). Am Beschwerdeverfahren sind alle zu beteiligen
(vgl Rn 3). Gebühren: Für das Gericht GKG-KV 1810; für RA RVG-
VV 3500.
3. Beteiligung am Rechtsstreit (Abs 3). Sie wirkt in den Rechtsmittelinstanzen
fort (BGH NJW 02, 1872). Dies entspricht dem Recht des Nebenintervenienten
(§ 67 Rn 8). Er hat es solange, bis die zurückweisende Entscheidung
(Rn 6) formell rechtskräftig ist (§ 705). Erst ab Rechtskraft kann er nicht
mehr wirksam Prozesshandlungen vornehmen; die bis dahin vorgenommenen
bleiben aber wirksam (hM).
[DE ZPO § 071#02_ZPO_Buch_1#ZPO#ZPO#huesstege_r][DA ZPO § 072#02_ZPO_Buch_1#ZPO#ZPO#huesstege_r]
§ 72 Zulässigkeit der Streitverkündung
(1) Eine Partei, die für den Fall des ihr ungünstigen Ausganges des
Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung
gegen einen Dritten erheben zu können glaubt oder den Anspruch eines
Dritten besorgt, kann bis zur rechtskräftigen Entscheidung des
Rechtsstreits dem Dritten gerichtlich den Streit verkünden.
(2) 1Das Gericht und ein vom Gericht ernannter Sachverständiger
sind nicht Dritter im Sinne dieser Vorschrift. 2 § 73 Satz 2 ist nicht anzuwenden.
(3) Der Dritte ist zu einer weiteren Streitverkündung berechtigt.
1. Allgemeines. Lit: Knöringer JuS 07, 335. – a) Begriff. Streitverkündung
ist die förmliche Benachrichtigung eines außenstehenden Dritten von einem
anhängigen Rechtsstreit (sog Vorprozess) durch eine Partei (RoSchwGottwald
§ 51 Rn 1). Die Partei ist dann Streitverkünder, der Dritte Streitverkündungsempfänger,
auch Streitverkündungsgegner, od (sprachlich falsch) Streitverkündeter
genannt.
b) Zweck ist vor allem, im Folgeprozess (Rn 4) die Nebeninterventionswirkung
herbeizuführen (§§ 74, 68). Daneben treten materiellrechtliche Wirkungen
ein (§ 74 Rn 3).
c) Anwendungsbereich. Er deckt sich mit dem der Nebenintervention
(§ 66 Rn 2). Streitverkündung wird auch im selbständigen Beweisverfahren
(§ 485) zugelassen (hM; BGH 134, 190 mwN). § 72 gilt auch nicht entspr im
Grundbuchverfahren (BayObLG Rpfleger 80, 153).
d) Beschränkung der Streitverkündung. aa) Kraft Gesetzes (Abs 2 S 1).
Die Streitverkündung ggü diesem Personenkreis ist also unzulässig. Durch das
2. JuModG wird der bisherige Streit (hierzu BGH NJW 07, 919 u NJW 06,
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§ 72 Buch 1. Allgemeine Vorschriften
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3214 m Anm Kaiser NJW 07, 123), ob dem gerichtlich bestellten SV der Streit
verkündet werden kann, beendet, weil der SV nicht Dritter, sondern Gehilfe des
Gerichts (§ 404 a) ist. Dasselbe gilt für die Richter des zuständigen Spruchkörpers,
auch für Einzelne von ihnen und Mitarbeiter des SV (§ 407 a Abs 2 S 2).
Der neue Abs 2 S 2 stellt zusätzlich klar, dass die Vorschrift des § 73 S 2, wonach
der Schriftsatz dem Dritten zuzustellen und dem Gegner des Streitverkünders in
Abschrift mitzuteilen ist, keine Anwendung findet.
bb) Ferner möglich durch Prozessvertrag (Einl III 6), indem ihre Zulässigkeit
entweder auf das Verfahren vor einem bestimmten Gericht beschränkt od ganz
ausgeschlossen wird (Mansel ZZP 109, 61 mwN). Das kann in der Vereinbarung
eines ausschließlichen Gerichtsstands liegen (Mansel aaO).
2. Voraussetzungen. Sie werden im anhängigen Prozess (Vorprozess) nicht
geprüft (allgM; zB München NJW 93, 2756 mwN), sondern nur im späteren
(Folgeprozess), wenn es zwischen Streitverkünder u Streitverkündungsempfänger
zum Rechtsstreit kommt. Dasselbe gilt für die Zulässigkeit der Streitverkündung
(Rn 3 a). Die beiden Alternativen in Abs 1 unterscheiden sich nur im Hinblick
auf die Anspruchsrichtung (BGH NJW 09, 1488).
a) Anhängiger Rechtsstreit, in dem der Streitverkünder Partei ist (wie § 66
Rn 3 u 4). Rechtshängigkeit (§ 261 Abs 1) ist nicht nötig (BGHZ 92, 251). Es
können beide Parteien dem Streitverkündungsempfänger den Streit verkünden
(BGH NJW 09, 1488). Ob u wem er beitritt (§ 70), bleibt ihm überlassen. Er
kann aber nur der einen od der anderen Partei beitreten. Die Wirkung des § 68
tritt aber nur im Verhältnis zur unterlegenen Partei ein.
b) Streitverkündungsgrund (großzügige Auslegung durch die Rspr; BGH
aaO) muss auf Seiten des Streitverkünders bestehen u darin liegen, dass im Falle
des Unterliegens im Vorprozess (Rn 4) eine der beiden nachfolgenden Voraussetzungen
(Rn 7 od 8) für einen möglichen Folgeprozess (Rn 4) zutrifft. Es kommt
dabei nicht darauf an, wie der Vorprozess (Rn 4) dann tatsächlich ausgeht (Thüringen
OLG-NL 06, 184). Es steht auch nicht entgegen, dass es dem Interesse
des Streitverkünders nicht in vollem Umfang entspricht, wenn sein Vorbringen
unterstützt wird (Köln NJW-RR 91, 1535).
aa) Anspruchsgegnerschaft. Es muss ein Anspruch gegen den Streitverkündungsempfänger
entstehen können, nämlich auf Gewährleistung od Schadensersatz
(aus Gesetz od Vertrag), Regressanspruch genannt. Dazu gehört auch der
Fall, dass Prozessgegner od Streitverkündungsempfänger dem Streitverkünder auf
Schadensersatz alternativ haften (BGHZ 8, 72 u VersR 85, 569), nicht notwendig
aus derselben Rechtsgrundlage od aus einem nach Umfang u Inhalt identischen
Anspruch (BGHZ 65, 127). Das ist insbes dann gegeben, wenn die Vertragspartnerschaft
(alternativ) entweder aus § 164 Abs 1 od 2 BGB folgt (BGH
NJW 82, 281). Hingegen ist der verklagte alternative Schuldner nicht zur Streitverkündung
an den anderen möglichen Schuldner berechtigt (Häsemeyer in
Anm zu BGH aaO in ZZP 107, 228). Streitverkündung ist hingegen zulässig,
wenn Beklagter u Streitverkündungsempfänger alternativ als Verursacher des
selben Schadens in Betracht kommen (Köln NJW-RR 91, 1535). Es darf zZ der
Streitverkündung nicht eine gesamtschuldnerische Haftung von Prozessgegner u
Streitverkündungsempfänger bestehen (BGHZ 70, 187).
bb) Anspruchsinhaberschaft. Ein Anspruch des Streitverkündungsempfängers
gegen den Streitverkünder auf Gewährleistung od Schadensersatz muss entstehen
können, nämlich in den Fällen der §§ 75–77, u wenn der Streitverkünder
(auf Grund Gesetzes, Rechtsgeschäfts od Verwaltungsakts) über ein Recht des
Streitverkündungsempfängers den Prozess führt, zB der Frachtführer in Drittschadensliquidation
gegen den Unterfrachtführer über den Schadensersatzanspruch
des Absenders (BGHZ 116, 95). Die Streitverkündung nach Abs 1 Alt 2
hat eine verjährungshemmende Wirkung (BGH NJW 09, 1488).

Erstversand, 21.03.2011
Abschnitt 2. Parteien §§ 73, 74
c) Ordnungsgemäße Streitverkündung. Sie muss den Voraussetzungen des
§ 73 entsprechen.
3. Weitere Streitverkündung (Abs 3). Unter den gleichen Voraussetzungen
(Rn 4–9) kann der Streitverkündungsempfänger aus eigenem Interesse (BGH
WM 97, 1755) seinerseits einem Dritten (auch anderen Nebenintervenienten)
den Streit verkünden, auch ohne selbst dem Rechtsstreit beizutreten (ausführlich:
Regenfus NZM 10, 226). Die Nebeninterventionswirkung tritt dann nur im
Verhältnis zwischen den Streitverkündungsempfängern ein (BGH aaO; Regenfus
aaO S 229).
[DE ZPO § 072#02_ZPO_Buch_1#ZPO#ZPO#huesstege_r][DA ZPO § 073#02_ZPO_Buch_1#ZPO#ZPO#huesstege_r]
§ 73 Form der Streitverkündung
1Zum Zwecke der Streitverkündung hat die Partei einen Schriftsatz
einzureichen, in dem der Grund der Streitverkündung und die Lage
des Rechtsstreits anzugeben ist. 2Der Schriftsatz ist dem Dritten zuzustellen
und dem Gegner des Streitverkünders in Abschrift mitzuteilen.
3Die Streitverkündung wird erst mit der Zustellung an den Dritten
wirksam.
1. Voraussetzungen. Als Prozesshandlung erfordert die Streitverkündung
die der Einl III Rn 10–15. § 78 gilt nicht. a) Form: schriftlich, beim AG auch
zu Protokoll möglich (§ 496). Einzureichen beim Prozessgericht (wie § 70
Rn 2).
b) Inhalt. Er erfordert: aa) Erklärung, dass der Streit verkündet wird. Dies
kann nur unbedingt geschehen (Einl III Rn 14), jedoch muss das Wort „hilfsweise“
keine Bedingung darstellen (BGH NJW-RR 89, 766).
bb) Grund der Streitverkündung. Das sind die Tatsachen, die die Voraussetzungen
des § 72 Rn 6–8 ausfüllen.
cc) Lage des Rechtsstreits, nämlich in welchem Stadium er sich befindet,
welche Entscheidungen schon ergangen, welche Rechtsbehelfe ergriffen sind,
welche Termine anstehen; ferner Beweisergebnisse.
c) Zustellung (S 2) von Amts wegen (§§ 166 ff). Die Mitteilung an den Prozessgegner
ist für wirksame Streitverkündung nicht notwendig. Wirksam wird
sie allein durch die Zustellung an den Streitverkündungsempfänger (S 3).
d) Zeitpunkt. Er ist auf die Nebeninterventionswirkung (§ 68) zu beziehen.
Daher ist eine Streitverkündung idR dann verspätet, wenn sie in einer nicht
revisiblen Sache nach Schluss der mdl Vhdlg geschieht (Köln MDR 83, 409).
2. Mängel können nach § 295 geheilt werden (hM); jedenfalls soweit es sich
um eine unvollständige Angabe der Gründe u um die fehlerhafte Angabe der
Lage des Rechtsstreits handelt (BGH NJW 76, 292). Maßgebend ist dann die
erste Verhandlung, an der der Streitverkündungsempfänger teilnimmt, als Nebenintervenient
od Partei im neuen Rechtsstreit (Folgeprozess).
3. Kosten der Streitverkündung gehören grundsätzlich nicht zu denen des
anhängigen Rechtsstreits u treffen den Streitverkünder, weil sie seiner Rechtsverfolgung
gegen den Streitverkündungsempfänger dienen (hM; München
MDR 89, 548). Ausnahme bei § 75 u § 841. Gebühren: nur für die Zustellung
(GVKostG-KV 100, 101. Tätigkeit des RA gehört zum Rechtszug (§ 19 RVG).
Bei Einzeltätigkeit RVG-VV 3403. Enthält das Urteil keinen Ausspruch über die
Kosten, die durch eine Nebenintervention verursacht wurden, so gilt § 321 (dort
Rn 4; BGH MDR 05, 526).
[DE ZPO § 073#02_ZPO_Buch_1#ZPO#ZPO#huesstege_r][DA ZPO § 074#02_ZPO_Buch_1#ZPO#ZPO#huesstege_r]
§ 74 Wirkung der Streitverkündung§§ 73, 74
(1) Wenn der Dritte dem Streitverkünder beitritt, so bestimmt sich
sein Verhältnis zu den Parteien nach den Grundsätzen über die Nebenintervention.
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§ 75 Buch 1. Allgemeine Vorschriften
142 Hüßtege
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(2) Lehnt der Dritte den Beitritt ab oder erklärt er sich nicht, so wird
der Rechtsstreit ohne Rücksicht auf ihn fortgesetzt.
(3) In allen Fällen dieses Paragraphen sind gegen den Dritten die Vorschriften
des § 68 mit der Abweichung anzuwenden, dass statt der Zeit
des Beitritts die Zeit entscheidet, zu welcher der Beitritt infolge der
Streitverkündung möglich war.
1. Allgemeines. Werres NJW 84, 208. a) Möglichkeiten des Streitverkündungsempfängers.
Es steht ihm frei, ob er untätig bleibt (Abs 2), beitritt u damit
Nebenintervenient wird (Abs 1) od einen Parteiwechsel herbeiführt (§§ 75–77).
Tritt er dem Gegner des Streitverkünders bei, wirkt dies dem Streitverkünder
gegenüber wie ein unterlassener Beitritt (BGH NJW 83, 820) u die Nebeninterventionswirkung
(§ 68) besteht gegenüber beiden Prozessparteien.
b) Folgen. Dass die Wirkungen (Rn 3 u 4) auch ohne Beitritt als Nebenintervenient
eintreten, erfordert eine Streitverkündung, die den Anforderungen des
§ 72 Rn 4–9 entspricht u daher zulässig ist (hM; BGH FamRZ 08, 504), selbstverständlich
auch eine nach § 73 wirksam vorgenommene. Die Wirkungen treten
nur im Verhältnis des Streitverkünders zum Streitverkündungsempfänger ein
(BGHZ 70, 187 u NJW-RR 90, 121) u entfallen bei Klagerücknahme. Die prozessuale
Wirkung (Rn 4) entfällt auch, wenn der Streitverkündungsempfänger
beitritt, aber zurückgewiesen wird (§ 71). Die Wirkungen treten unabhängig
vom Ausgang des Rechtsstreits ein, insbes auch dann, wenn der Streitverkünder
den Vorprozess gewinnt (BGHZ 36, 212/6).
2. Materiell-rechtliche Wirkung. Die Verjährung wird gehemmt (§ 204
Abs 1 Nr 6 BGB), auch im selbständigen Beweisverfahren (§ 204 Abs 1 Nr 7
BGB), u die Ansprüche wegen nicht vertragsgemäßer Leistung bleiben erhalten
(vgl § 218 Abs 1 BGB).
3. Prozessuale Wirkung (Abs. 3) ist die des § 68, also die Nebeninterventionswirkung,
auch wenn der Streitverkündungsempfänger nicht als Nebenintervenient
beigetreten ist od wenn der Streitverkünder nicht unterlegen ist
(BGH 36, 212). Sie tritt aber nur unter den Voraussetzungen des § 68 Rn 2–4
ein u nicht zu Ungunsten des Streitverkünders (hM; BGH 100, 257). Maßgebender
Zeitpunkt ist nicht der des Beitritts, sondern der, zu dem der Beitritt
infolge der Streitverkündung möglich war, also regelmäßig eine angemessene,
kurze Zeit (etwa einige Tage) nach Zustellung u Kenntnis der Streitverkündung.
Das ist wichtig für § 68 Rn 10.
[DE ZPO § 074#02_ZPO_Buch_1#ZPO#ZPO#huesstege_r][DA ZPO § 075#02_ZPO_Buch_1#ZPO#ZPO#huesstege_r]
§ 75 Gläubigerstreit
1Wird von dem verklagten Schuldner einem Dritten, der die geltend
gemachte Forderung für sich in Anspruch nimmt, der Streit verkündet
und tritt der Dritte in den Streit ein, so ist der Beklagte, wenn er den
Betrag der Forderung zugunsten der streitenden Gläubiger unter Verzicht
auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt, auf seinen Antrag aus
dem Rechtsstreit unter Verurteilung in die durch seinen unbegründeten
Widerspruch veranlassten Kosten zu entlassen und der Rechtsstreit über
die Berechtigung an der Forderung zwischen den streitenden Gläubigern
allein fortzusetzen. 2Dem Obsiegenden ist der hinterlegte Betrag
zuzusprechen und der Unterliegende auch zur Erstattung der dem Beklagten
entstandenen, nicht durch dessen unbegründeten Widerspruch
veranlassten Kosten, einschließlich der Kosten der Hinterlegung, zu
verurteilen.
1. Zweck. Der in der Praxis seltene Fall soll es dem beklagten Schuldner, der
das Bestehen der Forderung nicht bestreitet, aber den wahren Gläubiger nicht

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Abschnitt 2. Parteien § 76
kennt, ermöglichen, aus dem Rechtsstreit auszuscheiden u ihn den beanspruchenden
Gläubigern (Prätendenten) zu überlassen. Dies entspricht materiellrechtlich
dem § 372 S 2 BGB.
2. Voraussetzungen. a) Leistungsklage eines Gläubigers gegen den Schuldner
einer Forderung auf Geld od andere hinterlegungsfähige Sachen (StJBork 3).
b) Forderungsidentität: Inanspruchnahme der selben Forderung (BGH
NJW 96, 1673), ganz od zT, durch einen Dritten als Gläubiger, sei es durch Klage,
Mahnung od sonstige Handlungen, insbes Erklärungen.
c) Streitverkündung des Beklagten an den Dritten (Prätendenten) gemäß
§§ 72–74.
d) Eintritt des Prätendenten in den Prozess wie ein Hauptintervenient (§ 64);
andernfalls wird der Prozess fortgesetzt u es gelten die §§ 74, 68.
3. Wirkung. a) Parteiwechsel (17 vor § 50) erfolgt (RG 63, 319), wenn
nunmehr der beklagte Schuldner den vollen (aA Vollkommer MDR 07, 607:
teilweise Hinterlegung genügt) Betrag hinterlegt (§ 372 S 2, § 376 Abs 2 Nr 1
BGB) u auf seinen Antrag durch Endurteil (RoSchwGottwald § 131 Rn 4) aus
dem Rechtsstreit entlassen wird (so auch die Urteilsformel). Der Klagantrag ist
wegen § 13 Abs 2 HinterlO zu ändern auf Einwilligung in die Auszahlung des
hinterlegten Betrages. Dasselbe kann der eingetretene Prätendent u neue Beklagte
durch Widerklage beantragen.
b) Hauptintervention (§ 64) findet statt, wenn der Beklagte nicht hinterlegt
od keinen Entlassungsantrag stellt.
4. Kostenpflicht. Im Urteil (Rn 6) sind dem ursprünglichen Beklagten
nur solche Kosten aufzuerlegen, die er durch Bestreiten des Bestandes der Forderung
(nicht der Aktivlegitimation) verursacht hat. Im Endurteil, das zwi-
schen den Prätendenten ergeht, ist über alle noch nicht erledigten Kosten zu
entscheiden, auch über die des zuerst beklagten Schuldners (insoweit ggf nach
§ 93).
[DE ZPO § 075#02_ZPO_Buch_1#ZPO#ZPO#huesstege_r][DA ZPO § 076#02_ZPO_Buch_1#ZPO#ZPO#huesstege_r]
§ 76 Urheberbenennung bei Besitz
(1) 1Wer als Besitzer einer Sache verklagt ist, die er auf Grund eines
Rechtsverhältnisses der im § 868 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten
Art zu besitzen behauptet, kann vor der Verhandlung zur
Hauptsache unter Einreichung eines Schriftsatzes, in dem er den
mittelbaren Besitzer benennt, und einer Streitverkündungsschrift die
Ladung des mittelbaren Besitzers zur Erklärung beantragen. 2Bis zu
dieser Erklärung oder bis zum Schluss des Termins, in dem sich
der Benannte zu erklären hat, kann der Beklagte die Verhandlung zur
Hauptsache verweigern.
(2) Bestreitet der Benannte die Behauptung des Beklagten oder erklärt
er sich nicht, so ist der Beklagte berechtigt, dem Klageantrage zu
genügen.
(3) 1Wird die Behauptung des Beklagten von dem Benannten als
richtig anerkannt, so ist dieser berechtigt, mit Zustimmung des Beklagten
an dessen Stelle den Prozess zu übernehmen. 2Die Zustimmung
des Klägers ist nur insoweit erforderlich, als er Ansprüche geltend
macht, die unabhängig davon sind, dass der Beklagte auf Grund
eines Rechtsverhältnisses der im Absatz 1 bezeichneten Art besitzt.
(4) 1Hat der Benannte den Prozess übernommen, so ist der Beklagte
auf seinen Antrag von der Klage zu entbinden. 2Die Entscheidung ist in
Ansehung der Sache selbst auch gegen den Beklagten wirksam und
vollstreckbar.
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§ 77, Vorbem § 78 Buch 1. Allgemeine Vorschriften
144 Hüßtege
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1. Anwendbar nur bei Leistungsklage gegen einen Besitzer (Abs 1), insbes
auf Herausgabe aus §§ 985, 1007 Abs 2 BGB; nicht bei schuldrechtlichen Ansprüchen
(hM). Der Streitverkündung (§ 73) ist die Benennung des mittelbaren
Besitzers (§ 868 BGB) anzufügen.
2. Verhalten des Benannten (Abs 2). Bestreitet od schweigt er, so ist der
Beklagte ihm gegenüber von jeder Haftung frei.
3. Übernahme des Prozesses (Abs 3) führt zum Parteiwechsel (17 vor § 50),
falls der Beklagte ausscheidet (Abs 4). Zustimmung ist nur bei Anspruchskonkurrenz
erforderlich, wenn auch eine schuldrechtliche Anspruchsgrundlage in Betracht
kommt (vgl Rn 1). Wird sie verweigert, so ist nur Nebenintervention
möglich.§ 77, Vorbem § 78
4. Ausscheiden des Beklagten (Abs 4) erfolgt ohne besondere Entscheidung.
Zurückweisung des Entbindungsantrags geschieht durch Zwischenurteil (§ 303;
allgM), das nur zusammen mit dem Endurteil angefochten werden kann (hM;
Düsseldorf OLGZ 92, 254). Der Beklagte bleibt Streitgenosse des Eingetretenen.
S 2 erstreckt die Rechtskraft (§ 322) u Vollstreckbarkeit; daher ist in die Klausel
(§ 724) wegen § 750 der frühere Beklagte aufzunehmen.
[DE ZPO § 076#02_ZPO_Buch_1#ZPO#ZPO#huesstege_r][DA ZPO § 077#02_ZPO_Buch_1#ZPO#ZPO#huesstege_r]
§ 77 Urheberbenennung bei Eigentumsbeeinträchtigung
Ist von dem Eigentümer einer Sache oder von demjenigen, dem ein
Recht an einer Sache zusteht, wegen einer Beeinträchtigung des Eigentums
oder seines Rechts Klage auf Beseitigung der Beeinträchtigung
oder auf Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen erhoben, so sind die
Vorschriften des § 76 entsprechend anzuwenden, sofern der Beklagte
die Beeinträchtigung in Ausübung des Rechtes eines Dritten vorgenommen
zu haben behauptet.
Hierunter fallen insbes die Klagen aus § 1004 BGB u aus dessen entspr Anwendung.
Rechte eines Dritten: insbes Miet- od Pachtvertrag, Arbeits-, Dienst-
od Werkvertrag, Auftrag.
[DE ZPO § 077#02_ZPO_Buch_1#ZPO#ZPO#huesstege_r][DA ZPO vor § 078#02_ZPO_Buch_1#ZPO#ZPO#huesstege_r]
Titel 4. Prozessbevollmächtigte und Beistände
Vorbemerkung
1. Prozessvollmacht. a) Begriff. Sie ist die auf Rechtsgeschäft (nach hM
auf Prozesshandlung) beruhende, dem ProzBev erteilte Vertretungsmacht im
Prozess. Sie ist für alle im Inland zu führenden Prozesse nach deutschem Recht
zu beurteilen.
b) Bedeutung. Die Prozessvollmacht ist nur Prozesshandlungsvoraussetzung
(Einl III Rn 10), keine Prozessvoraussetzung (hM; BGH 111, 221), weil ihr
Mangel für sich allein die Klage nicht unzulässig macht. Nur wenn sie bereits bei
der Klageerhebung fehlt, ist die Klage wegen Fehlens einer anderen Prozessvoraussetzung,
nämlich der einer wirksamen Klageerhebung unzulässig (16 vor § 253).
c) Anwendbare Vorschriften. Die §§ 80–89 sind Sonderregeln, die den
§ 164–179 BGB vorgehen allgem M (BGH NJW 03, 1094). Diese sind nur anzuwenden,
soweit die ZPO darauf verweist od soweit sie allgemeine Rechtsgedanken
enthalten (BGH NJW 03, 963); zB gilt § 134 BGB (BGH NJW 03,
1094).
d) Außenverhältnis. Es betrifft die Wirkung der vom ProzBev im Prozess
vorgenommenen Prozesshandlungen u Rechtsgeschäfte für u gegen den Vertretenen
(vgl § 85).
e) Innenverhältnis. Es betrifft das der Prozessvollmacht zu Grunde liegende
Rechtsgeschäft zwischen Vollmachtgeber u ProzBev. Es ist meistens ein Ge-

Erstversand, 21.03.2011
Abschnitt 2. Parteien § 78
schäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB), insbes wenn ein RA zum ProzBev bestellt
wird. Im Einzelfall ist ein Dienst- od Arbeitsvertrag möglich, zB beim Prokuristen
od einem Angestellten, auch ein Auftrag (§ 662) bei unentgeltlicher Tätigkeit.
Dies ist allein nach materiellem Recht zu beurteilen.
2. Postulationsfähigkeit ist die Fähigkeit, dem prozessualen Handeln die
rechtserhebliche Erscheinungsform zu geben (RoSchwGottwald § 45 Rn 1). Sie
ist nur Prozesshandlungsvoraussetzung (Einl III Rn 10), keine Prozessvoraussetzung,
aus dem gleichen Grund wie Rn 2. Grundsätzlich ist jede prozessfähige
Person auch postulationsfähig, aber nicht im Anwaltsprozess (Anwaltszwang,
§ 78), sondern nur im Parteiprozess (§ 79) sowie für Prozesshandlungen, die
außer Anwaltszwang stehen (§ 78 Abs 3). Postulationsunfähigkeit kann sich außerdem
ergeben bei Unfähigkeit zum geeigneten Vortrag od zur Äußerung in
der Gerichtssprache (§ 187 GVG), ferner durch Ausschluss von der Verhandlung
od durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Stuttgart Justiz 04, 513). Durch
Prozessleitungsmaßnahmen u ordnungspolizeiliche Befugnisse des Gerichts sind
die Interessen der Partei an einem ordnungsgemäßen Sachvortrag zu wahren u
andererseits extreme Störungen des Verfahrensablaufs zu unterbinden. Im Streit
um die Postulationsfähigkeit ist eine Partei als postulationsfähig zu behandeln,
auch wenn sie es nicht ist (Frankfurt FamRZ 94, 1477 mwN).
[DE ZPO vor § 078#02_ZPO_Buch_1#ZPO#ZPO#huesstege_r][DA ZPO § 078#02_ZPO_Buch_1#ZPO#ZPO#huesstege_r]
§ 78 Anwaltsprozess
(1) 1Vor den Landgerichten und Oberlandesgerichten müssen sich die
Parteien durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. 2Ist in einem Land
auf Grund des § 8 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz
ein oberstes Landesgericht errichtet, so müssen sich die Parteien
vor diesem ebenfalls durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. 3Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Parteien durch einen bei dem
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.
(2) Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich
der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben
gebildeten Zusammenschlüsse können sich als Beteiligte für die Nichtzulassungsbeschwerde
durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum
Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt
anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts
einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben
gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.
(3) Diese Vorschriften sind auf das Verfahren vor einem beauftragten
oder ersuchten Richter sowie auf Prozesshandlungen, die vor dem Urkundsbeamten
der Geschäftsstelle vorgenommen werden können, nicht
anzuwenden.
(4) Ein Rechtsanwalt, der nach Maßgabe der Absätze 1 und 2 zur
Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.
1. Allgemeines. Der Anwaltszwang ist seit 1. 1. 2000 im gesamten Bundesgebiet
für alle RAe einheitlich geregelt. Durch die seit 1. 8. 02 geltende Neufassung
ist der Lokalisationszwang auch für die Vertretung vor dem OLG aufgehoben.
Eine ausschließliche Zulassung mit Lokalisierungszwang gibt es nur
noch vor dem BGH. Die Änderung der BRAO durch das Gesetz zur Stärkung
der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft führte zur Aufgabe der Zulassung
bei einem bestimmten Gericht insgesamt, sodass hieran auch § 78 anzupassen
war.
a) Begriff. Anwaltszwang ist die Notwendigkeit der Vertretung einer Prozesspartei
od eines Dritten durch einen RA. Das verstößt nicht gegen Art 2
Abs 1 GG (BVerfG NJW 93, 3192). Der Anwaltszwang betrifft die Postula-
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§ 78 Buch 1. Allgemeine Vorschriften
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Erstversand, 21.03.2011
tionsfähigkeit (Vorbem 4). Es besteht für das Gericht, dessen Entscheidung angefochten
werden soll, keine Hinweispflicht auf den Anwaltszwang (BGH NJW-
RR 05, 1726).
b) Wirkung. Nur zugelassene RAe sind postulationsfähig; andernfalls fehlt
eine Prozesshandlungsvoraussetzung (BGH FamRZ 06, 116 m Anm Fellner
MDR 06, 284). Diese muss im Zeitpunkt der Prozesshandlung gegeben sein
(BGH aaO). Die Zulassung wird wirksam mit Aushändigung der Zulassungsurkunde
(§ 12 Abs 1 BRAO), nicht erst ab Eintragung in die Liste (BGH NJW 92,
2706). Dem Anwaltszwang unterliegende Prozesshandlungen können nur von
zugelassenen RAen wirksam vorgenommen werden, von RA-Gesellschaften
(auch ausländische wie die LLP nach US-amerikanischem oder englischem
Recht, LG München I NJW 06, 704) durch den für sie handelnden RA, der die
erforderliche Zulassung hat (§ 59 l S 3 BRAO). Nimmt sie eine andere Person,
insbes die Partei selbst vor, so ist die Prozesshandlung unwirksam, kann aber
durch Genehmigung (§ 89 Rn 13) eines postulationsfähigen ProzBev heilen u
muss nicht wiederholt werden. Das gilt insbes auch für die Klageschrift (hM;
BGH 111, 339). Eine Rückwirkung ist jedoch abzulehnen (hM). Nur innerhalb
der Frist genehmigungsfähig sind fristgebundene Prozesshandlungen, insbes
Rechtsmittel. Bei ihnen tritt keine Heilung nach § 295 ein, weil der Mangel
nicht verzichtbar ist (§ 295 Rn 3).
c) Fingierte Zulassung des beim LG zugelassenen RAs beim übergeordneten
OLG gem § 26 Nr 1 EGZPO ist auf Grund der Änderung der BRAO durch
das Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft u der damit
verbundenen Aufhebung des § 26 Nr 1 EGZPO durch Art 7 Abs 5 des ÄnderungsG
hinfällig geworden.
2. Umfang des Anwaltszwanges. Er gilt für: a) Gerichte. Bei allen Kollegialgerichten,
nämlich LG, OLG u BGH, auch vor dem Einzelrichter (§§ 348,
348 a) u dem Vorsitzenden der KfH (§ 349). Vor dem AG nur beim Familiengericht
nach Maßgabe des § 114 FamFG. Vor dem BGH muss die Partei auch für
die Nichtzulassungsbeschwerde u für einen Antrag auf einstweilige Anordnung
durch einen dort zugelassenen RA vertreten werden (BGH Büro 10, 53).
b) Parteien: für alle Parteien, auch beteiligte Dritte (Abs 2), insbes Nebenintervenienten
u wenn ein RA Partei kraft Amtes od gesetzlicher Vertreter ist,
sofern er nicht selbst beim Prozessgericht zugelassen ist (vgl Abs 4).
c) Verfahren: für das Ganze, sei es mündlich od schriftlich, grundsätzlich ab
Anhängigkeit bei dem betreffenden Gericht bis zum Ende der Rechtshängigkeit.
Ausnahmen bestehen für die Rücknahme der Klage (vgl § 269 Rn 7), der Berufung
u Revision (§ 516 Rn 5, § 565 Rn 3) samt Kostenantrag.
d) Prozesshandlungen (Einl III). Der Anwaltszwang gilt, soweit nicht die
Ausnahmen des Abs 3 zutreffen, in der Verhandlung u in den Schriftsätzen, auch
für den Prozessvergleich (§ 794 Rn 12). Die Partei darf aber Erklärungen zu
Tatsachen abgeben (vgl § 85 Abs 1). Sie kann insbes behaupten (wegen Geständnis
vgl § 288 Rn 4), Tatsachenbehauptungen u Geständnisse des ProzBev nach
§ 85 Abs 1 S 2 widerrufen od berichtigen, sich ferner gemäß § 137 Abs 4, § 279
Abs 3 erklären. Widersprechen sich ProzBev u Partei, so ist nach § 286 zu würdigen,
wobei regelmäßig der Erklärung der Partei der Vorzug zu geben ist, da der
ProzBev seine Information meist von ihr erhält. Wirksam entgegennehmen kann
die Partei Zustellungen u Erklärungen außerhalb der Verhandlung, soweit nicht
§ 172 entgegensteht.
3. Anwaltszwang vor Kollegialgerichten (Abs 1). a) Landgericht, Oberlandesgericht
u Oberstes Landesgericht (Abs 1 S 1, 2). Der RA muss zur
Rechtsanwaltschaft zugelassen sein (§ 12 BRAO).
b) Bundesgerichtshof. aa) Grundsatz (Abs 1 S 3). Wirksam vertreten kann
nur ein beim BGH zugelassener RA. Das gilt entspr für Anhörungsrüge (§ 321 a,