Juristisches Repetitorium Kommunalrecht Schleswig-Holstein hemmer

Juristisches Repetitorium Kommunalrecht Schleswig-Holstein
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Lösungen zu den Wiederholungs- und Vertiefungsfragen zu Fall 1 - Vgl. Skript S. 182-188
1. Ein Anspruch auf Zulassung ergibt sich gesetzlich aus § 18 III i.V.m. I SHGO. Weiterhin könnte sich ein solcher
Anspruch im Wege der Verdichtung des pflichtgemäßen Ermessens aus Art. 21 GG i.V.m. § 5 PartG ergeben. Im
Ergebnis ist § 5 PartG nach h.M. (BVerwGE 32, 333 (336) aber keine eigene Anspruchsgrundlage, sondern
lediglich eine spezielle Ausprägung des Gleichheitssatzes (a.A: OVG Münster, JZ 1969, 512).
Das bedeutet, das den Parteien insbesondere zu Wahlkampfzeiten die Möglichkeit der Selbstdarstellung gegeben
werden muß, was vor allem durch Zurverfügungstellung öffentlicher Einrichtungen geschieht.
Dies gilt jedoch nur für den abstrakten Zulassungsanspruch, in concreto sind Leistungsansprüche nur im Rahmen
des Möglichen durchsetzbar, also durch die vorhandene Kapazität beschränkt. Der Anspruch entfällt, wenn für den
bestimmten Tag die Halle bereits vergeben ist.
Möglicherweise aber Widerruf nach § 117 II Nr. 3 LVwG i.V.m. § 49 II Nr. 3 VwVfG. Selbst wenn man eine
Änderung der Sachlage dadurch annehmen würde, daß jetzt eine Partei ebenfalls die Halle benutzen möchte, so
tritt aber jedenfalls keine Gefährdung des öffentlichen Interesses ohne den Widerruf ein. Darunter ist nur die
Beseitigung oder Verhinderung eines sonst unmittelbar drohenden Schadens zu verstehen (Kopp, VwVfG, § 49,
Rdnr. 39), die bloße Förderung dieses Interesses genügt nicht.
2. Verfassungsrechtlicher Auftrag an die Parteien aus Art. 21 GG, an der Willensbildung des Volkes mitzuwirken.
Dies setzt aber voraus, daß den Parteien gleiche Wettbewerbschancen eingeräumt werden, da nur so die Bürger
ihre Entscheidung ohne Beeinflussung treffen können.
Der öffentlichen Gewalt ist daher jede Ungleichbehandlung der Parteien versagt, außer sie ist durch einen
besonderen zwingenden Grund gerechtfertigt.
Voraussetzung für Hallenversagung ist aber, daß die Kapazitäten tatsächlich nicht ausreichen. Die Kapazität der
Halle darf nicht abstrakt beurteilt werden, die Ausrichtung muß immer am tatsächlichen Bedarf erfolgen. Es ist
daher nicht möglich, die Halle zu reservieren ohne zu berücksichtigen, ob die Termine auch tatsächlich
wahrgenommen werden. Es stünde sonst im Belieben der Stadt, durch Begründung entsprechender Ansprüche in
ihrer Benutzungsordnung den Rechtsanspruch von Parteien geringerer Bedeutung auf formale Gleichbehandlung
zu unterlaufen.
3. Es bleibt auch hier bei dem Grundsatz, daß ein Zulassungsanspruch besteht. Er darf auch nicht durch willkürliche,
sachfremde Bedingungen oder Auflagen ausgehöhlt oder unterlaufen werden (Verpflichtung = Kehrseite des
Rechts aus § 18 I SHGO).
Gemäß § 89 II SHGO muß die Stadt ihre Vermögensgegenstände pfleglich und wirtschaftlich behandeln. Mit dieser
haushaltsrechtlichen Pflicht wäre es nicht zu vereinbaren, wenn die Stadthalle ohne Haftungsgarantie
(Rechtsgedanke des § 89 II 2 SHGO) auch für solche Veranstaltungen zur Verfügung stellen müßte, bei denen
eine Beschädigung konkret zu befürchten ist. Allerdings ist auf eine verhältnismäßige Höhe der Sicherheit zu
achten.
4. Ein Anspruch auf Zulassung außerhalb des durch die Widmung gesteckten Rahmens besteht nicht. Überwiegend
wird aber hier ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Sonder(be)nutzung bejaht (BVerwG
DVBl. 1993, 210; Vollmer DVBl. 1989, 1087).
Lösungen zu den Wiederholungs- und Vertiefungsfragen zu Fall 2 - Vgl. Skript S. 220-226
1. Es kann auch nur Anschlußzwang angeordnet werden. Der Verpflichtete muß dann diejenigen Vorkehrungen
treffen, die ihm die jederzeitige Benutzung der Einrichtung ermöglichen. Er muß dann für die Bereitstellung der
Einrichtung aufgrund einer nach § 6 SHKAG erlassenen Satzung Gebühren bezahlen, jedoch braucht er die
Einrichtung tatsächlich nicht zu benutzen.
2. Dies ist durchaus möglich, da aus § 17 II SHGO nicht zu entnehmen ist, daß die Einrichtung, für die AB-Zwang
eingeführt werden soll, im Eigentum der Gemeinde stehen muß. Der Private wird dann aber wohl nicht zum
beliehenen Unternehmer, denn hierfür bedarf es einer gesetzlichen Grundlage, vgl. BVerwG, DVBl 70, 735. Er ist
deshalb nicht zur Gebührenerhebung und zum Erlaß von Verwaltungsakten ermächtigt. Dem Benutzer gegenüber
bleibt die Gemeinde berechtigt und verpflichtet.
RA Dr. Schlömer

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Lösungen zu den Wiederholungs- und Vertiefungsfragen zu Fall 3 - Vgl. Skript S. 205-211; 240-249
1. Ja, ein Hausverbot kann auf § 37 SHGO, speziell auf die Ausübung des allgemeinen Hausrechts gestützt werden.
2. Bei der Handhabung der Ordnungsgewalt gem. § 42 S. 2 SHGO gegenüber Gemeindevertretern handelt es sich
um innerorganisatorische Anordnungen, die mangels Außenwirkung keinen Verwaltungsakt darstellen. Die
Rechtmäßigkeit der Verweisung in den Zuhörerbereich kann nur im Rahmen eines
Kommunalverfassungsstreitverfahrens geklärt werden. Der Gemeindevertreter wird durch den Sitzungsausschluß
zur Öffentlichkeit i.S.d. § 35 SHGO „degradiert“ und hat auch nur noch die rechtliche Stellung eines Zuhörers. Im
Falle weiterer Störung übt der Gemeindevertretungsvorsitzende nunmehr das Hausrecht gem. § 37 S. 2 SHGO
aus. Der Verweis aus dem Zuhörerbereich betrifft das Recht des Betroffenen aus § 35 SHGO, den öffentlichen
Sitzungen beizuwohnen (entspricht dem sog. Grundverhältnis) und hat damit VA-Qualität hat. Hier ist die
Fortsetzungsfeststellungsklage möglich.
3. Im Detail strittig, es wird zum Teil abgegrenzt nach dem Zweck ((S) Akzessorietät des Hausrecht), den der
Besucher (BVerwG) verfolgt hat, zum Teil nach dem Zweck (Widmung) des Hausverbotes (Lit) selbst (vgl. § 68 III
VwVfG). Zumindest mit letzterer Auffassung kommt man fast immer zur Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges,
da begründet werden kann, das Hausverbot diene dem ungestörten Verwaltungsablauf.
4. Die Entfernung wird durch Gemeindebedienstete vorgenommen. Wird die Anwendung körperlicher Gewalt
erforderlich, so handelt es sich um die Anwendung unmittelbaren Zwangs, er erfolgt nach den §§ 235, 239, LVwG.
5. Gemeindevertretung hat die Möglichkeit, einen entsprechenden Geschäftsordnungsbeschluß zu erlassen.
6. (Vgl. VG Würzburg, BayVBl 80, 219; OVG Münster, NVwZ-RR 1991, 260 f.
Problematisch an einer solchen Klage - die einen Kommunalverfassungsstreit darstellt - wäre zum einen die
Klagebefugnis, die sich bei dieser Klage nur aus der Verletzung organschaftlicher Rechte ergeben kann, es ist hier
auf das Teilnahmerecht abzustellen. Grundsätzlich keine Rolle spielt dagegen Art. 2 II GG.
Klage wäre begründet, wenn der Kläger in seinem Teilnahmerecht unzumutbar beeinträchtigt wäre. Im Rahmen
dieser Zumutbarkeit ist darauf einzugehen, daß es den Gemeindevertretungsmitgliedern nicht zumutbar ist, ihre
Gesundheit in den Sitzungen aufs Spiel zu setzen.)
RA Dr. Schlömer
A. I. Verwaltungsrechtsweg (+) -> Gemeindeorgan ungleich Verfassungsorganen
II. Statthaftigkeit
=> (P) Rechtsnatur der Kommunalverfassungsstreitigkeit => keine Klage sui generis, weil VwGO
insoweit abschließend ist
VK? => VA? h.M. (-), keine Außenwirkung => lediglich intrapersonale Wirkung
allgemeine LK
III. Klagebefugnis - § 42 II VwGO analog
a.A.: Rauchen ist keine hoheitliche Tätigkeit, sondern persönliches
Freiheitsrecht, in das eingegriffen wird (vgl. Situation bei Beamten), die
Ansicht steigt aber bei der Unmittelbarkeit aus - unmittelbar sollte ein
störungsfreier Ablauf der Sitzung sein
(P) ob hier erforderlich, oder allgemeines Rechtsschutzbedürfnis ausreicht (Fall 4)
• Art. 2 II 1 GG, hierbei ist problematisch, ob Gemeindevertretern überhaupt Grundrechte
zustehen können (Tendenz zum Wandel in der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis)
• er könnte aber in seinem Status als Mandatsträger betroffen sein
• Recht auf die Abwehr von Störungen durch den Gemeindevertretungsvorsitzenden
• aus Umkehrschluß gemäß § 37 SHGO das Amt des Ratsherren wahrzunehmen
IV. Beteiligtenfähigkeit => § 61 Nr. 2 VwGO analog
B. I. Agl: Innerorganisatorischer Störerbeseitigungsanspruch (s.o.)
Beeinträchtigung (+), Duldungspflicht (-)
(vgl. Müller, Abwehrrechte gegenüber rechtswidrigen Eingriffen in Mitwirkungsrechte von
Gemeinderatsmitgliedern, NVwZ 1994, 120)

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Lösungen zu den Wiederholungs- und Vertiefungsfragen zu Fall 5 - Vgl. Skript S. 233-235
1. Das Subsidiaritätsprinzip besagt, daß die verfolgten Zwecke von einem Privaten nicht besser und wirtschaftlicher
ausgeführt werden können dürfen. (vgl. § 101 I Nr. 3 SHGO)
2. Dies gilt zum Beispiel für Bankunternehmen, vgl. § 101 IV GO.
3. Ein Unterlassungsanspruch aus Grundrechten (Art. 12, 14, 2I) kommt nur in besonders krassen Fällen in
Betracht. Etwa im Fall des Verwaltungsmonopols oder des Verdrängungswettbewerbs der öffentlichen Hand.
4. Die drei Voraussetzungen des § 101 I GO werden als Schrankentrias bezeichnet, die primär dem Schutz der
Gemeinde dient.
5. Vgl. dazu die Lösung 5.
6. Vgl. dazu § 102 I GO, die Gemeinde darf sich nicht beteiligen an einer OHG oder als Komplementärin an einer KG,
da die Haftung immer begrenzt sein muss.
Lösungen zu den Wiederholungs- und Vertiefungsfragen zu Fall 6 - Vgl. Skript S. 201-213
1. Der Antrag müßte auf Überprüfung der Vorschläge für die Besetzung der Ausschüsse durch die Fraktion lauten.
Dies ist nötig, weil der einzelne Gemeindevertreter kein subjektives Recht auf einen bestimmten Ausschußsitz hat.
2. Die Rechtsprechung wendet die Fiktion des § 38 I 3 SHGO nicht an, wenn von vornherein feststeht, daß die für die
Beschlußfähigkeit notwendige Mitgliederzahl unterschritten wird. Deshalb sieht § 38 II SHGO für diesen Fall eine
Sonderregelung vor.
3. Der Unterschied liegt einzig und allein in der Zusammensetzung. Fraktionen können nur aus Mitgliedern der
gleichen Partei bestehen, in Gruppen können sich Mitglieder unterschiedlicher Parteien zusammenschließen.
Lösungen zu den Wiederholungs- und Vertiefungsfragen zu Fall 7 - Vgl. Skript S. 227; 200 f.
1. Es muß differenziert werden in echte und unechte Normerlaßklagen.
Unter einer unechten Normerlaßklage ist das Begehren zu verstehen, ein bestimmtes Unterlassen des
Normgebers zum Angriffspunkt für eine Klage auf Aufhebung der Vorschrift werden zu lassen. Die Begründung für
die Rechts- bzw. Verfassungswidrigkeit der Norm ist hier, daß ein bestimmter Regelungstatbestand zum Komplex
der Norm dazugehört, aber fehlerhaft nicht mitgeregelt wurde. Die Nichtigkeit der vorhandenen Norm ergibt sich
damit aus der Unvollständigkeit einer bestehenden Regelung. Eine diesbezügliche Klage muß immer die
vorhandene Norm angreifen, also muß es sich um eine prinzipale Normenkontrolle handeln.
Eine echte Normerlaßklage setzt dagegen nicht bei einer bestehenden Vorschrift an, sondern will diese generell
erst schaffen. Nur bei diesem Klagebegehren entstehen die Schwierigkeiten, die richtige Klageart festzustellen.
a) Als Rechtsschutzform kommt hier zunächst eine analoge Anwendung der Normenkontrollklage nach § 47
VwGO in Frage. Dies etwa mit der Begründung, daß der Erlaß einer Norm wohl mit derselben
Rechtsschutzform durchzusetzen ist wie ihre Aufhebung.
Dieser Argumentation steht aber wohl der Wortlaut der §§ 45, 47 VwGO entgegen, wonach eine
Grundsatzzuständigkeit des VG besteht und nur in gesetzlich geregelten Ausnahmefällen (§§ 47 f. VwGO) eine
erstinstanzliche Zuständigkeit des OVG begründet werden soll.
Innerhalb des § 47 VwGO ist aber ausschließlich von der Entscheidung über die Gültigkeit/ Ungültigkeit von
Rechtsnormen die Rede, es findet sich kein Hinweis auf eine Entscheidungsmöglichkeit in Bezug auf den Erlaß
einer Norm (BVerwG, NJW 1989, 1495).
b) In Betracht kommen auch die allgemeine Leistungsklage oder die Feststellungsklage.
aa) Die Leistungsklage wurde vom BayVGH (BayVBl 1981, 499) als zutreffende Klageart angesehen, vor allem
gestützt auf die Subsidiaritätsklausel des § 43 II 1 VwGO. Problematisch daran ist allerdings, daß eine
Verurteilung zum Erlaß einer Rechtsnorm mit einem bestimmten Inhalt in Konflikt mit dem
Gewaltenteilungsgrundsatz kommt (Kopp, VwGO, § 47, Rdnr. 9).
bb) Deshalb wurde vom BVerwG (NVwZ 1990, 162) die Feststellungsklage bejaht, ohne daß dabei die
Leistungsklage als nicht vertretbar bezeichnet worden wäre. Lediglich die genannten
verfassungsrechtlichen Bedenken führten zur Annahme dieser Klageart. Die Form des
RA Dr. Schlömer

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RA Dr. Schlömer
Feststellungsbegehrens entspricht eher dem im Gewaltenteilungsgrundsatz begründeten Gedanken, daß
auf die Entscheidungsfreiheit der rechtsetzenden Organe gerichtlich nur in dem für den Rechtsschutz des
Bürgers unumgänglichen Umfang (Art. 19 IV GG) einzuwirken ist.
Weiteres Problem: Rechtsschutzbedürfnis: Grundsätzlich muß davon ausgegangen werden, daß das
berechtigte Interesse am Erlaß einer Rechtsnorm nur in Ausnahmefällen bejaht werden kann. Die
mögliche Rechtsverletzung muß nur durch den Erlaß einer Norm aus der Welt geschafft werden können,
sonst besteht kein Bedürfnis für die Durchbrechung des Gewaltenteilungsprinzips.
2. Da die Geschäftsordnung nicht den Charakter einer Satzung oder Verordnung und mithin keine Ausswwirkung hat,
ist der Rechtsschutz problematisch. Gleichwohl ist anerkannt, das kommunale Geschäftsordnungen als Vorschrift
i.Sd. § 47 I Nr. 2 VwGO angesehen werden können, so dass ein Gemeindevertreter die Geschäftsordnung gem.
§ 47 I Nr. 2 VwGO i.V.m. § 5 AGVwGO dem OVG Schleswig zur Normenkontrolle vorlegen könnte.
3. Wichtiger Grund muß in der Person des Gemeindevertreters begründet sein, die Aufzählung in § 20 II SHGO
kann nur mit gleich gewichtigen Beispielen fortgesetzt werden. Von außen kommende Gründe, etwa Anfeindungen
anderer Mitglieder, zählen nicht.
Was aber zählt:
• hohes Alter oder anhaltend krank
• Verwaltung eines geistlichen Amtes oder Bekleidung eines öffentlichen Amtes
• häufige oder längere Abwesenheit von der Gemeinde aus beruflichen Gründen
• Fürsorge für die (eigene) Familie wird in besonderem Maße durch das Amt erschwert
4. Grundsätzlich ist der nächste Bewerber gemäß § 44 I SHGKWG in die Gemeindevertretung einzuführen, also
gemäß § 44 I SHGKWG der nächste Bewerber auf der Liste derjenigen politischen Partei, für die Ausgeschiedener
bei der Wahl angetreten ist und der nach dem Ausscheidenden die meisten Stimmen erhalten hat. Dies gilt nicht
für Bewerber, die zwischenzeitig aus der Partei ausgeschieden sind.
5. Das Homogenitätsgebot findet seine verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 28 I 1 GG. Danach entscheidet sich
das Grundgesetz für einen Mindeststandard an Gleichartigkeit in den „leitenden Prinzipien“ (BVerfGE 9, 279) der
Landesverfassungen untereinander und im Vergleich zur Bundesverfassung. Im Einklang mit der Rechtsprechung
des BVerfG (BVerfGE 9, 279) ist die Homogenität nicht als Konformität oder Uniformität zu verstehen (Maunz-
Dürig-Herzog, Art. 28, Rdnr. 2 und 17 ff.). Seinem Gegenstand nach bezieht sich das so verstandene
Homogenitätsgebot neben dem republikanischen, sozialen und Rechtsstaatsprinzip auch auf das
Demokratieprinzip, welches im GG seine Ausprägung als repräsentative Demokratie gefunden hat (vgl. dazu
von Mangoldt-Klein, Art. 20 V 5a - m.w.N.). Der repräsentativ-demokratische Grundzug des GG wird durch Art. 28
GG bis in die unteren Stufen des staatlichen Aufbaus hinein fortgesetzt. Daraus folgt unter anderem, daß in
Kreisen und Gemeinden als den beiden unteren Selbstverwaltungseinheiten eine gewählte Volksvertretung
existieren muß, die nicht zu einem kompetenziellen Schattendasein verurteilt werden darf (Bonner Kommentar,
Art. 28, Rdnr. 50).
Für Schleswig-Holstein hatte das Homogenitätsgebot konkret die Auswirkung, dass das BVerfG das allgemeine
kommunale Wahlrecht für alle Ausländer, das Schleswig-Holstein Anfang der 90er Jahre eingeführt hatte, für
verfassungswidrig erklärt hatte, da es im Widerspruch zu Art. 116 GG und dem Wahlvolkbegriff steht (BVerfGE 83,
37).