und Treuepflicht und Verantwortlichkeit eines ... - Walder Wyss Ltd.

GesKR 4 2008378EntscheidbesprechungenMarkus D. Vischer / Marco Borsari*Sorgfalts- und Treuepflicht und Verantwortlichkeiteines fiduziarischen VerwaltungsratsmitgliedsBesprechung des Urteils 6B_54/2008 des schweizerischen Bundesgerichtsvom 9. Mai 2008 1,2InhaltsübersichtI. SachverhaltII. Erwägungen und EntscheidIII. Erläuterungen1. Sorgfaltspflicht bei der Gewährung von Darlehen2. Verantwortlichkeit des fiduziarischenVerwaltungsratsmitglieds3. Rückgriff unter den VerantwortlichenKernsätze1. Die Einräumung von Darlehen an Aktionäre oderdiesen nahe stehende Personen ohne genügende Überprüfungder Bonität des Schuldners und ohne üblicheSicherheiten stellt eine Verletzung der aktienrechtlichenSorgfaltspflicht dar.2. Das fiduziarisch tätige Verwaltungsratsmitglied trifftsowohl straf- als auch aktienrechtlich grundsätzlich dievolle Verantwortlichkeit, gleich wie eine unabhängigeOrganperson.3. Die im Hauptprozess festgelegte solidarische Ersatzpflichtim Aussenverhältnis und die im Regressverfahrenbestimmte endgültige interne Schadenstragungkönnen zu verschiedenen Ergebnissen führen.I. SachverhaltDie Ab. AG betrieb in St. Gallen ein Alters- und Pflegeheimund erwirtschaftete dabei jährliche Verluste vonrund Fr. 500 000.–, welche jeweils von der AlleinaktionärinBa. GmbH getragen wurden .Die Ba. GmbH verkaufte die Ab. AG mit AnteilskaufundAbtretungsvertrag vom 30. Oktober 2002 für Fr. 1.–* Dr. iur. Markus D. Vischer, LL.M, Partner bei Walder Wyss &Partner AG und lic. iur. Marco Borsari, Rechtsanwalt bei WalderWyss & Partner AG.Vgl. das am gleichen Tag gegen den Fiduzianten ergangene Urteil6B_66/2008 des schweizerischen Bundesgerichts vom 9. Mai2008.Im Rahmen dieser Besprechung wird nur auf einen Teil des Sachverhaltsund der Erwägungen des Bundesgerichtsurteils eingegangen.Es werden dabei ausgewählte aktienrechtliche Problemstellungenbehandelt.Urteil des Bundesgerichts 6B_5/2008, 6B_54/2008, E. 2.1.an die C. AG. Letztere war gemäss Vereinbarung mit Y.beauftragt, die Aktien der Ab. AG in eigenem Namen,aber auf Rechnung und Risiko von Y., treuhänderischzu halten. Y. setzte X. als ihm gegenüber weisungsgebundenesVerwaltungsratsmitglied und Präsidenten desVerwaltungsrats der Ab. AG ein. X. handelte in dieserFunktion als Strohmann des weisungsberechtigten Y .Im Zeitraum vom 31. Januar 2003 bis zum 30. September2003 gewährte die Ab. AG – handelnd durch dasVerwaltungsratsmitglied X. – ungesicherte Darlehenmit einer Laufzeit von jeweils zwei Jahren an die Ea.AG in der Höhe von Fr. 305 000.–, an die Eb. GmbHüber Fr. 758 040.55 und an die F. GmbH im Betrag vonFr. 148 545.–. Diese Gesellschaften waren Teil eines Klinikprojektsvon Y., welcher Alleinaktionär der Ea. AGwar und somit auch deren hundertprozentige TochtergesellschaftEb. GmbH beherrschte. X. war gleichzeitigalleiniges Verwaltungsratsmitglied und Gründungsmitgliedder Ea. AG. Y. unterzeichnete die Darlehensverträgeals Darlehensnehmer. Die betreffenden Überweisungenwaren trotz der angespannten finanziellen Lageder Ab. AG überhaupt nur durchführbar, weil diese seitdem Aktienerwerb durch die C. AG auf Anweisung vonY. keine Zahlungen mehr an die Vermieterin V. geleistethatte .Mitarbeiter der Ab. AG reichten nach Problemen mitder Lohnauszahlung am 10. Oktober 2003 Strafklageein und stellten am 15. Oktober 2003 ein Begehren umKonkurseröffnung. Der Konkurs wurde am 14. November2003 eröffnet. Die dagegen erhobenen Rechtsmittelwurden abgewiesen .Mit Urteil vom 10. September 2007 sprach das KantonsgerichtSt. Gallen X. in Bestätigung des Entscheids desKreisgerichts St. Gallen vom 20. Januar 2005 u.a. derungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3StGB) und der Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB)schuldig .Urteil des Bundesgerichts 6B_5/2008, 6B_54/2008, E. 2.2.Urteil des Bundesgerichts 6B_5/2008, 6B_54/2008, E. 2.4. 2..Urteil des Bundesgerichts 6B_5/2008, 6B_54/2008, E. 2.5.Urteil des Bundesgerichts 6B_5/2008, 6B_54/2008, Sachverhalt A.

Markus D. Vischer / Marco Borsari – Sorgfalts- und Treuepflicht, Verantwortlichkeit eines fiduziarischen VerwaltungsratsmitgliedsGesKR 4 2008II. Erwägungen und EntscheidDas Bundesgericht führt zunächst aus, dass der Tatbestandvon Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nach herrschenderLehre und Praxis auf selbständige Geschäftsführerund operationell leitende Organe von juristischenPersonen anwendbar sei, inklusive diejenigen, die unterBenutzung von Strohmännern die tatsächliche Leitunginnehaben oder die sich als Strohmänner benutzen lassen.Der Strohmann kann sich im externen Verhältnisnie damit entschuldigen, er habe gemäss den Weisungendes Fiduzianten handeln müssen und deshalb die Interessender Gesellschaft nicht uneingeschränkt wahrenkönnen. Das von einem Auftraggeber abhängige, lediglichfiduziarisch tätige Verwaltungsratsmitglied trifftdie volle Verantwortlichkeit, gleich wie eine unabhängigeOrganperson .Zur Pflichtverletzung führt das Bundesgericht aus, dassX. als Verwaltungsratspräsident der Ab. AG und Strohmanndes Y. aufgrund seiner Treue- und Sorgfaltspflichtverpflichtet gewesen sei, die Interessen der Ab. AG zuwahren. Dabei gilt ein besonders strenger Massstab,wenn Gesellschaftsmittel für eigene Interessen verwendetwerden und somit ein Interessenkonflikt vorliegt .Überdies hatte X. die Darlehen an die am Klinikprojektdes Y. beteiligten Gesellschaften ohne adäquate Gegenleistung,ohne nähere Überprüfung der Darlehensnehmerund ohne Bestehen auf Sicherheiten gewährt. DieDarlehen seien einerseits – wie aus dem Scheitern desKlinikprojekts hervorgehe – sehr risikoreich gewesenund hätten andererseits dem Gesellschaftszweck derAb. AG widersprochen. Mit einer Laufzeit von zweiJahren hätten die Darlehen im Übrigen der Gesellschaftdie Verfügbarkeit über ihr Aktienkapital entzogen unddie Liquidität der Ab. AG gefährdet. X. sei mit diesenGeschäften Risiken eingegangen, die ein umsichtigerGeschäftsführer in derselben Situation nicht eingegangenwäre 10 .Das Bundesgericht bejaht in der Folge auch den Tatbestandder Misswirtschaft. Dies wird u.a. damit begründet,dass X. seine Pflichten nach Art. 725 OR, dieihm als weisungsgebundenes Verwaltungsratsmitgliedebenfalls oblagen, verletzt habe, indem er trotz Wissenum die buchmässige Überschuldung der Ab. AG keineÜberprüfung der Finanzlage in die Wege geleitet undkeine Zwischenbilanz erstellt habe 11 .Im Zivilpunkt rügt X. eine Verletzung der Regeln überdie differenzierte Solidarität und den Regress (Art. 759OR). Bei X. sei lediglich von einer Förderungskausalitätauszugehen, weshalb seine Haftung im Aussenverhält-Urteil des Bundesgerichts 6B_5/2008, 6B_54/2008, E. 6.3.2.Urteil des Bundesgerichts 6B_5/2008, 6B_54/2008, E. 6.4.1. 6..1.10 Urteil des Bundesgerichts 6B_5/2008, 6B_54/2008, E. 6.4.2. 6..2.11 Urteil des Bundesgerichts 6B_5/2008, 6B_54/2008, E. 7..2. 7.4.2.nis erheblich zu reduzieren sei. Die Vorinstanz habe eszudem unterlassen, die interne Regressordnung zu regeln12 . Nach Ansicht des Bundesgerichts ist es sehr wohlmöglich, dass das Ergebnis des Regressverfahrens sichvon jenem des Hauptprozesses unterscheidet. Währendder Hauptprozess die Festsetzung der solidarischenHaftpflicht der Beteiligten im Aussenverhältnis zu denGeschädigten klärt, werden im Regressverfahren dieKosten im Innenverhältnis endgültig aufgeteilt. AllfälligeUnterschiede zwischen Aussen- und Innenverhältnisergeben sich aufgrund des meist anderen Beteiligtenkreisesim Rückgriffsprozess, seiner eigenständigenSubstantiierungs- und Beweislage, des verbessertenInformationsstands aufgrund der früheren Abklärungder Ereignisse und infolge der neuen, durch den Hauptprozessgrundsätzlich nicht präjudizierten rechtlichenWürdigung. Dabei ist es eine Frage des kantonalen Prozessrechts,inwieweit die Beklagten im Interesse derProzessökonomie eine Entscheidung der Rückgriffsansprücheschon im Hauptprozess verlangen können 13 .Die Vorinstanz habe, so das Bundesgericht, zutreffendausgeführt, dass X. den Schaden adäquat kausal verursachthabe und keine Herabsetzungsgründe vorlägen.Sie habe zudem auch kein Bundesrecht verletzt, indemsie die interne Schadensaufteilung zwischen X. und Y.nicht geregelt hat 14 .III. Erläuterungen1. Sorgfaltspflicht bei der Gewährungvon DarlehenFalls ein grösserer Teil der betriebsnotwendigen Liquiditätim Rahmen eines Darlehens einzelnen Aktionärenoder diesen nahe stehenden Personen zur Verfügunggestellt wird, liegt in fast allen denkbaren Fällen ein Verstossgegen die Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 ORvor 15 . Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechungdarf die Darlehensgewährung an einen eigenen Aktionäroder eine diesem nahe stehende Person kein Klumpenrisikodarstellen, sondern sollte nur im Rahmen einervernünftigen Risikoverteilung erfolgen 16 . Die Sorgfaltspflichtin der Vermögensanlage ist auch verletzt, wenndie für Darlehen dieser Art unter Dritten üblichen Ausgestaltungenund Konditionen nicht beachtet werden 17 .In diesem Zusammenhang sind insbesondere eine Boni-12Urteil des Bundesgerichts 6B_54/2008, 6B_5/2008, E. 10.1.13 Urteil des Bundesgerichts 6B_5/2008, 6B_54/2008, E. 10.5.14Urteil des Bundesgerichts 6B_5/2008, 6B_54/2008, E. 10.6.15Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004,§ 12 N 544.16BGE 113 II 52, E. 3b 3b vgl. auch Peter Forstmoser/ArthurMeier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht,Bern 1996, § 40 0 N 349 39 Böckli (FN 15), § 12 N 545.17Böckli (FN 15), § 12 N 545.379Entscheidbesprechungen

Markus D. Vischer / Marco Borsari – Sorgfalts- und Treuepflicht, Verantwortlichkeit eines fiduziarischen VerwaltungsratsmitgliedsGesKR 4 2008Gesellschaft nicht in Konkurs ist, ist auch eine Klageder Gläubiger auf Ersatz des Gesellschaftsschadens ausgeschlossen.In dieser Konstellation ist die Gefahr vonVerantwortlichkeitsansprüchen gegen das abhängigeVerwaltungsratsmitglied gering 30 .3. Rückgriff unter den VerantwortlichenDas Bundesgericht hat im vorliegenden Urteil gestütztauf Böckli 31 klargestellt, dass die im Hauptprozessfestgelegte solidarische Ersatzpflicht im Aussenverhältnisund die im Regressverfahren bestimmte endgültigeinterne Schadenstragung zu verschiedenen Ergebnissenführen können. Als mögliche Ursachen für das Auseinanderfallenvon Aussen- und Innenverhältnis werdender meist andere Beteiligtenkreis im Rückgriffsprozess,die andere Substantiierungs- und Beweislage, einverbesserter Informationsstand aufgrund des erstenProzesses und die neue durch den Hauptprozess grundsätzlichnicht präjudizierende rechtliche Würdigungaufgeführt.Während das Verschulden im Aussenverhältnis grundsätzlichfür jede Organperson einzeln und ohneVergleich mit dem Verschulden anderer solidarischHaftpflichtiger beurteilt werden muss, sind im Innenverhältnisdie einzelnen Verschulden der solidarischHaftpflichtigen (und das Gewicht der von ihnen herbeigeführtenTeilursachen) zueinander ins Verhältnis zusetzen 32 . Dies führt dazu, dass die interne Aufteilungder Ersatzpflicht nicht ohne weiteres dem Verhältnisder extern festgesetzten Haftungsplafonds entspricht 33 .Weiter werden unter Umständen im Erstprozess nichtalle an einem Schaden Beteiligten eingeklagt oder liegenim Regressverfahren neue Fakten vor, was aus prozessualenGründen bzw. rein faktisch im Innenverhältniszu einem vom Aussenverhältnis divergierenden Resultatführen kann 34 .In Vergleichsvereinbarungen mit der Konkursmasseüber Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeitkönnen die beteiligten Organe unter anderem erklären,dass sie auf Regressansprüche unter sich verzichten.Die Konkursmasse kann sich verpflichten, bei den nichtam Vergleich beteiligten Verantwortlichen nur noch denauf diese entfallenden Betrag – unter Berücksichtigungder geleisteten Vergleichszahlungen – einzufordern, sodassmateriell keine Regressansprüche entstehen 35 . Dievom Bundesgericht bestätigte mögliche Abweichungzwischen den Ergebnissen der Beurteilung des Innenunddes Aussenverhältnisses kann in der Praxis Auswirkungenauf solche Vergleichsvereinbarungen haben.Aufgrund der Unsicherheit über die Höhe der Regressansprüchewird es möglicherweise in Zukunft schwierigerwerden, zwischen den Parteien eine Vergleichsvereinbarung(inkl. den oben genannten Erklärungen zuden Regressansprüchen) zu erzielen.381Entscheidbesprechungenni (FN 24), S. 30 ausführlich Lazopoulos (FN 23), S. 179 ff.m.w.H. zu Lehre und Rechtsprechung.30Harald Bärtschi, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, Zürich2001, S. 268.31Böckli (FN 15), § 18 N 521 a.M. Peter Isler, Der aussergerichtlicheVergleich mit einzelnen aktienrechtlich verantwortlichenOrganpersonen, in: Robert Waldburger/Charlotte M.Baer/Ursula Nobel/Benno Bernet (Hrsg.): Festschrift fürPeter Nobel zum 60. Geburtstag, Bern 2005, S. 195 ff., S. 205, deres für wenig verständlich hält, dass von einigen Autoren die Ansichtvertreten wird, dass die Aufteilung des Schadens im Innenverhältniszu einem vollkommen anderen Ergebnis führen könne,als dies der Haftung im Aussenverhältnis entspricht.32 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.243/1998 C.23/1998 C.23/1998 vom 1. 1. 1. 14. Dezember1999, E. 7c/aa = RJJ 2000, S. 135 ff., S. 145 m.w.Verw. vgl. Hans-Ueli Vogt, Solidarität in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit,in: Rolf H. Weber/Peter Isler (Hrsg.): Verantwortlichkeitim Unternehmensrecht IV, Zürich 2008, S. 21 ff., S. 54.33Vogt (FN 32), S. 5 4 m.w.H.34 Vogt (FN 32), S. 5 4 m.w.Verw. m.w.Verw. vgl. auch das erste Beispiel beiBöckli (FN 15), § 18 N 522.35Isler (FN 31), S. 207 m.w.H. vgl. auch Ziff. 2 f. des Musters eineraussergerichtlichen Vergleichsvereinbarung auf S. 210 f.