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Mannheim
Kursort Gießen
Widerspruchsverfahren
Zu beachten ist beim Widerspruchsverfahren stets dessen Doppelnatur. Das
Widerspruchsverfahren ist zum einen eine Sachurteilsvoraussetzung für verwaltungsrechtliche
Klagen (Vorverfahren nach §§ 68f. VwGO) und zum anderen ein eigenständiges
verwaltungsrechtliches Verfahren.
Das Widerspruchsverfahren erfüllt dabei vor allem 3 Funktionen, nämlich:
- Rechtsschutz für den Bürger
- Entlastung der Gerichte
- Selbstkontrolle der Verwaltung
Die Einlegung des Widerspruchs hat folgende Wirkungen:
- Devolutiveffekt, also Zuständigkeit einer höheren Behörde. Nach herrschender Meinung
erfolgt jedoch nur ein sog. relativer Devolutiveffekt, da Ausgangsbehörde neben der
Widerspruchsbehörde zuständig bleibt und zunächst durch eigene Entscheidung Abhilfe
schaffen kann
- Suspensiveffekt i.S.e. Vollzugshemmung des nach wie vor rechtswirksamen, ggf.
rechtswidrigen VA. Eine solche aufschiebende Wirkung gilt gem. § 80 VwGO neben
dem Widerspruch auch für die Anfechtungsklage. Nach herrschender Meinung tritt der
Suspensiveffekt auch bei dem unbegründeten, aber nicht offensichtlich unzulässigen
Widerspruch ein. Der Suspensiveffekt ist quasi ein Ausgleich dafür, dass auch ein
rechtswidriger VA weiterhin wirksam ist (vg. § 48 II VwVfG). Der Suspensiveffekt endet
gem. § 80 b VwGO mit der Unanfechtbarkeit des WS-Bescheids (bzw. bei der
Anfechtungsklage, welche im ersten Rechtszug abgewiesen wurde, 3 Monate nach
Ablauf der gesetzlichen Begründungsfrist des gegen die abweisende Entscheidung
gegebenen Rechtsmittels / Hintergrund dieser Regelung bzgl. der Anfechtungsklage ist,
dass gerichtliche Rechtsmittel nicht wegen des Suspensiveffekts eingelegt werden soll).
Umstritten ist, wie sich die aufschiebende Wirkung auswirkt. Nach der
Vollziehbarkeitstheorie ist der VA nicht vollziehbar. Hingegen ist er nach der strengen
Wirksamkeitstheorie in seiner Wirksamkeit gehemmt und wird nach einer
entsprechenden Entscheidung ex nunc wirksam bzw. unwirksam. Nach der
herrschenden eingeschränkten Wirksamkeitstheorie ist der VA in seiner Wirksamkeit
gehemmt und wird nach einer entsprechenden Entscheidung ex tunc wirksam bzw.
unwirksam. Relevant ist dieser Streit insbesondere bei Entlassungen, gegen die WS
eingelegt wurde, im Hinblick auf die Frage, ob die Bezüge während des
Suspensiveffekts mit oder ohne Rechtsgrund gezahlt wurden und dementsprechend
zurückgefordert werden können bzw. nicht.
© RA Dr. Philipp Hammerich

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Prüfungsaufbau des Widerspruchsverfahrens
A. Zulässigkeit des Widerspruchsverfahrens
I. Verwaltungsrechtsweg § 40 I VwGO analog
Wie bei der Anfechtungsklage ist auch beim Widerspruchsverfahren zunächst die Eröffnung des
Verwaltungsrechtsweges zu prüfen. § 40 I VwGO findet insofern analoge Anwendung, da das
Widerspruchsverfahren auch der Vorbereitung von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage dient,
für die ebenfalls dieser Rechtsweg eröffnet sein muss. Bei der Prüfung des WS-Verfahrens ist
dieser Prüfungspunkt jedoch unstrittig innerhalb der Zulässigkeit zu prüfen, da § 17 a II GVG
beim WS-Verfahren nicht zum Tragen kommen kann.
II. Statthaftigkeit § 68 VwGO
Grds.: Erforderlichkeit des Widerspruchsverfahrens
Das Widerspruchsverfahren ist durchzuführen, wenn Streitgegenstand ein VA ist (zur VA-
Qualität siehe Übersicht zu Handlungsformen der Verwaltung). Hierbei ist sowohl eine
Anfechtungssituation (§ 68 I VwGO), als auch eine Verpflichtungssituation (§ 68 II VwGO)
denkbar. Eine Ausnahme hiervon stellt § 126 III BRRG dar, nach dem bei beamtenrechtlichen
Streitigkeiten stets ein Vorverfahren durchzuführen ist. Es gibt somit drei Arten von WS-
Verfahren:
- Beamtenrechtl. WS
- Anfechtungs- WS
- Verpflichtungs- WS
Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens
Es gibt jedoch sowohl geschriebene, als auch ungeschriebene Ausnahmen zum Grundsatz der
Erforderlichkeit des WS-Verfahrens:
Gesetzlicher Anordnung
- Planfeststellungsverfahren, §§ 74 I 2 iVm. 70 VwVfG
- Erlass durch oberste Bundes- oder Landesbehörde § 68 I 2 Nr. 1 VwGO (Ausn.: § 126
BRRG), z.B. Ministerien, Regierung. Nicht zu verwechseln mit Bundesoberbehörden (§
87 III GG)
- Erstmalige Beschwer, § 68 I 2 Nr. 2; analog bei reformatio in peius.
- Untätigkeitsklage (Anfechtungskl. nur § 75 S.1, 1. Alt VwGO )
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Ungeregelte Fälle der Entbehrlichkeit
- angefochtener VA stellt Wiederholung eines VA dar, gegen den erfolglos WSverf.
durchgeführt wurde
- WSverf. wurde bereits von einem Dritten durchgeführt, Voraussetzung: einheitlicher
Rechtsgrund des Vorgehens gegen VA (Erbengem.) (a.A.: Kopp/Schenke § 68 Rdn. 26
verlangt notwendige Streitgenossenschaft)
- WSbeh. zeigt durch ihr Verhalten, dass Wverf. erfolglos bleiben wird. Diese Ausnahme
kann nur zum Tragen kommen, sofern Ausgangs- u WSbeh. identisch ist, wodurch
dieser Fallgruppe in Hamburg eine besondere Relevanz zukommt.
- WSbeh. bzw. deren Rechtsträger hat sich sachlich auf die Klage eingelassen und deren
Abweisung als unbegründet beantragt. Teilweise wird diese Fallgruppe dahingehend
eingeschränkt, dass Ausgangs- und WSbeh. identisch sein müssen oder dass dies nur
möglich ist, sofern es ausschließlich um die Rechtmäßigkeitsprüfung geht (ähnliches
Problem wie bei der Entscheidung über verfristeten WS s.u.)
III. Widerspruchsbefugnis § 42 II VwGO analog
Hier ergeben sich keine Besonderheiten zur Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage, außer
dass nicht vom Kläger, sondern von dem Beschwerten zu sprechen ist. Bei der
Anfechtungssituation ist darauf abzustellen, ob eine Rechtsgutsverletzung möglich erscheint
(Möglichkeitstheorie), wobei der Adressatengedanke ggf. heranzuziehen ist. Bei der
Verpflichtungssituation ist darauf abzustellen, ob ein Anspruch des Betroffenen möglich
erscheint (Anspruchstheorie).
IV. Form und Frist, § 70 VwGO
Form
Schriftformerfordernis grds. wie bei der Klage, so dass § 81 VwGO entsprechend gilt (auch
besteht die Möglichkeit der Niederschrift bei der Erlass-Behörde). WS muss nicht als solcher
gekennzeichnet sein, ausreichend ist die Erkennbarkeit des Willens, Nachprüfung des VA zu
veranlassen.
Frist
Erhebung des WS innerhalb eines Monats nach ordnungsgemäßer Bekanntgabe.
Bekanntgabe – erforderlich für Lauf der Frist
Bekanntgabe ist die Eröffnung des VA an dem Betroffenen mit Willen und Wissen der Behörde.
Vor der Bekanntgabe ist die Einlegung eines WS unzulässig. Die Bekanntgabe richtet sich nach
§ 41 VwVfG. Besonders relevant ist die Drei- Tages- Fiktion bei Bekanntgabe durch einfachen
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Brief, § 41 II VwVfG. Zu beachten ist ferner, dass eine Bekanntgabe auch durch Zustellung
gegen Postzustellungsurkunde möglich ist, § 41 V VwVfG.
Die Bekanntgabe muss an jeden einzelnen in seinen Rechten Betroffenen erfolgen, bei nicht
rechtsfähigen Personengesellschaften oder Gemeinschaften grundsätzliche an jeden einzelnen
Gesellschafter. Ein Bekanntgabemangel führt gem. § 43 VwVfG zur Unwirksamkeit des VA dem
Betroffenen gegenüber. Der Betroffene, der vom Eingehen des VA Kenntnis hat oder hätte
haben müssen, muss sich aber so behandeln lassen, als wäre ihm der VA ordnungsgemäß
bekantgegeben worden, er muss also die WS-Frist ab dieser möglichen Kenntniserlangung
einhalten. Auch ist unter bestimmten Voraussetzungen auch eine öffentliche Bekanntgabe gem.
§ 41 III VwVfG möglich, z.B. bei § 10 VIII BImSchG oder bei Allgemeinverfügungen § 35 S. 2
VwVfG. (vgl. zur Bekanntgabe von Verwaltungsakten im übrigen auch Übersicht zu
Handlungsformen der Verwaltung)
(P) Fristberechnung wegen Doppelnatur des Widerspruchsverfahrens
Wegen der Doppelnatur des Widerspruchsverfahrens ist die Berechnung der Frist umstritten:
e.A. §§ 79, 31 VwVfG i.V.m. §§ 187f. BGB
h.M. § 57 VwGO, § 222 ZPO, §§ 187f. BGB
im Ergebnis kann dies dahingestellt bleiben, da beide Normen auf die §§ 187f. BGB verweisen.
Hingegen erfolgt die Fristberechnung bei verwaltungsrechtlichen Klagen unumstritten nach § 57
VwGO, § 222 ZPO, §§ 187f. BGB.
Rechtsmittelbelehrung
Muss richtig sein, sonst läuft die Jahresfrist gem. § 58 II VwGO
Bei Fristversäumung
Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand § 32 VwVfG.
Einlegung bei unzuständiger WS-Behörde
Lässt WS nicht unzulässig werden, sondern führt lediglich zu Fristproblemen, wenn die
unzuständige Behörde den WS nicht rechtzeitig an die zuständige Behörde weiterleitet. Dies ist
grds. Risiko des WS-Führers.
V. Beteiligten- und Verfahrensfähigkeit
Wie bei der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, jedoch sind nicht die Vorschriften der
VwGO, sondern wegen § 79 VwVfG die Vorschriften des §§ 11f. VwVfG maßgeblich.
B. Begründetheit
Der WS ist begründet, soweit der VA bzw. dessen Ablehnung rechtswidrig ist und dadurch der
Betroffene in seinen subjektiven Rechten verletzt ist oder NUR BEI ERMESSENS-VA:
zweckwidrig ist und der Betroffene dadurch in seinen subjektiven Rechten verletzt ist.
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Beachte, dass in der Klausur nur eine Rechtmäßigkeitskontrolle vorzunehmen ist, sofern sich
keine Anhaltspunkte im Sachverhalt für eine Zweckwidrigkeit des WS ergeben.
Ansonsten ergeben sich keine Unterschiede zur Begründetheits-Prüfung der Anfechtungs- bzw.
Verpflichtungsklage.
Probleme des WS-Verf. als Vorverfahren § 68 VwGO
Grds.: Erforderlichkeit des Widerspruchsverfahrens bei Anfechtungs- und
Verpflichtungssituationen (zur gesetzlichen Anordnung und Entbehrlichkeit s.o.)
Beachte: Als Sachurteilsvoraussetzung muss Widerspruchsverfahren im Zeitpunkt der letzten
mündlichen Verhandlung ordnungsgemäß, d.h. form- und fristgerecht durchgeführt worden sein.
(P) Entscheidung der Widerspruchsbehörde über verfristeten Widerspruch
Problem stellt sich meistens in der Zulässigkeitsprüfung einer Klage.
h.M.: Grds. zulässig, da Behörde Herrin des Vorverfahrens ist und Fristen die Behörde
schützen. Die Folge ist, dass das Vorverfahren ordnungsgemäß durchgeführt wurde
bzw. der Widerspruch nicht verfristet ist.
Ausn.: Dritte vertrauen auf Bestandskraft des VA
a.A.: immer unzulässig, da Behörde mit Bestandskraft die Entscheidungskompetenz verloren
hat und die Fristen auch dem Schutz der Gerichte dienen.
(P) WS-Behörde entscheidet während Anhängigkeit der Untätigkeitsklage
War Klage zulässig (nach Ablauf von drei Monaten), so kann der Kläger seine Klage unter
Einbeziehung des ergangenen ablehnenden VA fortführen, ohne dass gegen den ergangenen
VA WS eingelegen müsste, denn dem Kläger kann eine bereits zulässige Klage nicht mehr
genommen werden.
War Klage noch nicht zulässig oder ergeht der VA innerhalb einer vom Gericht nach § 75 S. 3
VwGO gesetzten Frist, so muss dass Vorverfahren nachgeholt werden und das
Gerichtsverfahren wird ausgesetzt.
(P) Isolierte Anfechtung des Widerspruchbescheides
a. § 79 I Nr. 1 VwGO
Zwei VA (urprünglicher VA, Widerspruchsbescheid) werden nach § 79 I Nr. 1 VwGO als Einheit
behandelt werden und im Falle der Begründetheit beide aufgehoben. Gericht kann auch nur
Widerspruchsbescheid gesondert aufheben, wenn es nur diesen für rechtswidrig hält.
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b. § 79 I Nr. 2 VwGO: erstmalig eine Beschwer
Konstellationen:
- drittbegünstigender VA wird im Widerspruchsverfahren zum Nachteil eines Dritten
verändert (Aufhebung der einen Nachbarn begünstigenden Auflage zu Baugenehmig.)
- begünstigender VA wird aufgrund Widerspruchs eines Dritten zum Nachteil des
Adressaten abgeändert. (Hinzufügung einer belastenden NebenB zu Baugenehmig.)
Die Aufhebung des Widerspruchsbescheides führt dann zur Wiederherstellung des
ursprünglichen VA. (r.i.p., (-), da keine erstmalige, sondern weitere Beschwer)
c. § 79 II 1 VwGO: selbständige Beschwer
(+) bei Selbsteintritt.
(P) Reformatio in peius � siehe hierzu unten
d. § 79 II 2 VwGO: Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften
(-) bei bloßen Ordnungsvorschriften. Widerspruchsentscheidung muss kausal auf der
Verletzung beruhen.
(+), bei Ermessensentscheidungen,
(-), bei Ermessensreduzierung auf Null und bei gebundenen Entscheidungen, da RSB (-),
wenn behördliche Entscheidung der Sache nach nicht zu beanstanden ist und der VA
nur wegen des Verfahrensfehlers aufgehoben wird. Gefahr der doppelten
Inanspruchnahme des Gerichtes.
(P) Erforderlichkeit des Vorverfahrens bei der FFKl.
siehe Übersichten zu den Klagearten der VwGO
Die 7 Probleme der RIP (refromatio in peius)
� Prüfung innerhalb der Anfechtungsklage
Eröffnung des VRW § 40 I VwGO
Zulässigkeit
statthafte Klageart ⇒Problem Klagegegenstand
79 I Nr. 1 VwGO urspr. VA in Gestalt des WS-Bescheids oder
79 II VwGO WS-Bescheid alleiniger Gegenstand, sofern er selbständige Beschwer
enthält
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e.A.: 79 II 1 VwGO bei schlichter Verböserung unanwendbar, da zwar neue, aber keine
selbst. Beschwer => nur § 79 I Nr. 1 (vgl. Redecker/von Oertzen § 79 VwGO Rn. 9)
Arg.: rip zwar zusätzliche, aber keine selbständige Beschwer! Selbständig nur, wenn
vom ursprünglichen Streitgegenstand losgelöst
h.M.: rip stellt selbständige Beschwer dar, da hierunter jede Änderung des VA zu Ungunsten
des Widerspruchführers zu fassen ist, so dass 79 II VwGO zu bejahen ist. (vgl.
Kopp/Schenke § 79 VwGO Rn. 11, Schmitt-Glaeser Verwaltungsprozessrecht Rn. 148).
Die Folge ist ein Wahlrecht für den Bürger zwischen § 79 II 1 und § 79 I Nr. 1 wegen des
Wortlauts § 79 („kann“).
Dieser Streit braucht jedoch nicht entschieden zu werden, wenn sich gegen beides, also sowohl
Ursprungs-VA, als auch gegen den WS-Bescheid, also gegen Maßnahme insgesamt, gewandt
wird. In diesem Fall ist der Klagegegenstand dann gem. § 79 I Nr.1 VwGO der AusgangsVA in
Gestalt des WS-Bescheids.
Bei einer zusätzlichen, gänzlich neuen Maßnahme im WS-Bescheid (keine schlichte
Verböserung) liegt hingegen unstr. eine selbständige Beschwer vor, so dass dann auch nach
der engeren Ansicht § 79 II 1 VwGO zur Anwendung kommt
⇒ dann nach beiden Ansichten der WS-Bescheid alleiniger Klagegegenstand
Klagebefugnis § 42 II VwGO
Vorverfahren (altes Problem)
Problem: ist erneuter WS gegen rip erforderlich?
Heute unumstritten (-), da § 68 I S.2 Nr. 2 VwGO analog anzuwenden ist
Arg.: sonst droht Kreislauf: Behörde könnte erneut rip erlassen und es müsste immer wieder
ein Widerspruch eingelegt werden
Frist
Klagegegner
Gem. § 78 I Nr. 1 VwGO ist die Klage gegen die Körperschaft, deren Behörde den
angefochtenen VA erlassen hat (Rechtsträgerprinzip), zu richten. Hinsichtlich der Klage gegen
den Ausgangsverwaltungsakt ist somit immer der Rechtsträger der Ausgangsbehörde der
richtige Klagegegner.
Bzgl. der „rip-Maßnahmen“ im Widerspruchsbescheid könnte aber gem. § 78 II VwGO der
Rechtsträger der WS-Behörde der richtige Klagegegner sein. Dies ist grundsätzlich der Fall bei
einer erstmaligen Besschwer. Gem. § 79 II 3 VwGO ist § 78 II VwGO jedoch auch anzuwenden,
wenn der WS-Bescheid alleiniger Klagegegenstand ist (vgl. Kopp/Schenke § 78 VwGO Rdn.
13; Juhnke in BayVBl. 1991 136/140), also wenn er eine zusätzliche selbständige Beschwer
enthält (§ 79 II 1). Dies ist nicht der Fall, wenn der Ausgangsbescheid in Gestalt des WS-
©RA Dr. Philipp Hammerich

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Bescheids angegriffen wird, also i.d.R. bei schlichter Verböserung, so dass § 79 II 1 und damit
auch § 78 II nicht zum Tragen kommen. In diesem Fall greift § 78 I Nr.1 VwGO, so dass der
richtige Klagegegner der Rechtsträger der Ausgangsbehörde ist. Die Ausgangsbehörde muss
sich insofern die Verböserung durch die WS-Behörde zurechnen lassen.
Wenn der WS-Bescheid jedoch alleiniger Klagegegenstand der Anfechtungsklage ist (d.h.
zusätzliche selbständige Beschwer gem. § 79 II 1 ⊕), dann kann auch der Rechtsträger der
WS-Behörde gem. §§ 79 II 3 iVm 78 II, I Nr.1 VwGO richtiger Klagegegner sein. Dies gilt grds.
aber nur, wenn der WS-Bescheid von Anfang an alleiniger Klagegegenstand ist.
Liegt hingegen eine einheitliche Anfechtung von Ausgangs– und WS-Bescheid (Regelfall)
vor, so wird die Verböserung durch die WS-Behörde grds. der Ausgangsbehörde zugerechnet,
so dass Klagegegner der Rechtsträger der Ausgangsbehörde ist.
Anderes gilt nur, wenn sich die neue Beschwer außerhalb des Rahmens der durch den
Widerspruch begründeten Sachherrschaft liegt, d.h. von der WS-Behörde nur bei Gelegenheit
des Widerspruchs, gewissermaßen als erstinstanzliche Maßnahme verfügt wurde
(Selbsteintritt; vgl.Kopp/Schenke § 78 VwGO Rdn.13)., dann ist der richtige Klagegegner der
Rechtsträger der WS-Behörde
(Beachte: bei mehreren Maßnahmen dann keine obj. Klagehäufung möglich, da
unterschiedliche Klagegegner)
Besonderheit in HH:
Die FHH ist eine Einheitsgemeinde, bei welcher kein Devolutiveffekt im WS-Verfahren erfolgt,
sondern es wurde von § 73 I 3 VwGO durch § 7 AGVwGO Gebrauch gemacht, so dass ein
Widerspruchsausschuss als Teil der Ausgangsbehörde gebildet wird. Insofern sind Ausgangsu.
Widerspruchsbeh. Identisch, so dass die FHH immer der Rechtsträger sowohl der
Ausgangsbehörde, als auch der WS-Behörde ist und somit immer der richtige Klagegegner ist,
so dass dieser Streit in Hamburg keine weitreichende Bedeutung zukommt.
Begründetheit
Zulässigkeit der rip
e.A.: (-) arg. ratio ⇒ Rechtsschutz für den Bürger Art. 19 IV GG
Bürger würde sonst von der Einlegung von Rechtsbehelfen absehen; vgl. Hemmer VwR
I Rn. 513f.
h.M.: ⊕ arg. Bürger hat selbst Vertrauen zerstört
- Pflicht zur Korrektur aus Gesetzesbindung der Verwaltung Art. 20 III
- Bei Beschwerde u. Revision Verbot der rip geregelt ⇒Gegenschluss
Vgl. zu diesem Streit: Kopp/Schenke § 68 VwGO Rdn. 10; Renner DVBl 1973 S. 340f.; Weides
JUS 1987 S. 482f.
©RA Dr. Philipp Hammerich

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RGL
e.A.: falls spez.gesetzl. RGL (-)⇒ 48,49 VwVfG (nur summarische Prüfung)
( so früher das BVerwG, siehe etwa BVerwGE 65, 319)
Arg.: Wirkung der rip wie bei §§ 48, 49 VwVfG
i.d.R. Widerruf gem. § 49, da Ursprungs-VA i.d.R. rm gewesen sein wird
Problem: wie zu bestimmen, ob rip belastend oder begünstigend wirkt
e.A.: Gesamtcharakter ist maßgeblich � wenn Ursprungs-VA belastend, dann
auch rip belastend, so dass § 49 I VwVfG greift, dessen Voraussetzungen häufig
vorliegen werden (so BVerwG in DÖV 1983 S. 941/943; Kopp/Ramsauer VwVfG
§ 48 Rdn. 68)
a.A.: Verböserung eines belastenden VA ist wie Aufhebung einer Begünstigung,
so dass § 49 II VwVfG anwendbar, deren strengen Voraussetzungen häufig nicht
vorliegen werden (so Maurer allg. VerwR 10 Aufl. § 11 Rdn. 15;
Wolff/Bachof/Stober § 51 Rdn. 29; Schwerdtfeger Rdn. 39)
Arg.: es kommt auf Interessenstandpunkt des Betroffenen an
wohl h.M.: RGL des AusgangsVA ist RGL der rip (so OVG Koblenz NVwZ 1992 S. 386;
Mußgnug VblBW 1993 446f.; Pietzner in VerwArch 1990 S. 266)
Arg.: - Aufhebung im WS-Verfahren fällt nicht unter §§ 48, 49 VwVfG. Bis zum
Abschluss des WS-Verfahrens hat sich noch kein derartiges Vertrauen gebildet,
das Anwendung der §§ 48, 49 VwVfG rechtfertigt
- Gesetzmäßigkeit der Verwaltung Art 20 III GG bindet WS-Behörde in gleicher
Weise an Vorraussetzungen der EGL wie Ausgangsbehörde
- Gesetzgeber wollte Verböserung nicht regeln
Formelle Rechtmäßigkeit
Zuständigkeit
Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde für Verböserung ?
Sofern sich die Verböserung noch auf den AusgangsVA bezieht (bei schlichter Verböserung),
so ist die WS-Behörde gem. § 73 I VwGO zuständig wegen der umfassenden
Prüfungskompetenz bzgl. Streitgegenstand des Widerspruchs. Grds. fallen kraft des
Devolutiveffekts nur solche Regelungen in den Zuständigkeitsbereich der WS-Behörde, welche
gem. § 73 VwGO Gegenstand des WS sind. Enthält der WS-Bescheid zusätzliche belastende
Anordnungen (keine schlichten Verböserungen), welche nicht Streitgegenstand waren, so
lässt sich die Zuständigkeit der WS-Behörde nicht aus § 73 VwGO herleiten. Dann ist die
Zuständigkeit und damit die Zulässigkeit der Anordnung nur aufgrund eines
Selbsteintrittsrecht der übergeordneten Behörde (WS-Behörde) möglich.
©RA Dr. Philipp Hammerich

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Ein solches Selbsteintrittsrecht erfordert eine Zuständigkeitsnorm, ansonsten ist ein
Selbsteintritt nur bei Gefahr im Verzuge oder wenn untergeordnete Behörde erteilte Weisung
nicht befolgt möglich
Wenn dies nicht der Fall ist, so Zuständigkeit (-).
Besonderheit in Hamburg:
In Hamburg entscheidet mangels Devolutiveffekt (Einheitsgemeinde) dieselbe Stelle, die den
AusgangsVA erlassen hat, insofern Zuständigkeit häufig (+)
Verfahren
(P) Anhörung
ist vor Verböserung Anhörung des WS-Führers erforderlich ?
früher umstritten:
teilweise wurde vertreten, dass diese nur erforderlich ist, wenn neue Tatsachen vorliegen und
sich die Verböserung gerade auf diese neue Tatsachen stützt
Heute ganz h.M: (+) grundsätzlicher Anspruch auf rechtliches Gehör vor einer Verböserung
gem. § 71 VwGO n.F., wenn Aufhebung oder Änderung eines VA in WS-Verfahren erstmalig
mit einer Beschwer verbunden ist. (aber Heilung gem. § 45 I Nr. 3 VwVfG grundsätzlich mögl.)
Exkurs (davon zu unterscheiden):
(P) Heilung der fehlenden Anhörung vor Erlass des Ursprungs-VA durch die WS-Behörde im
Rahmen des Widerspruchsverfahrens
unstrittig möglich bei gebundenen Entscheidungen � § 45 I Nr. 3 VwVfG (+)
bei Ermessen-VA umstritten
e.A.: (-) bei Ermessen-VA, da denkbar, dass hier Bürger die Ausgangsbehörde
umstimmen kann, da auch Zweckmäßigkeitserwägungen eine Rolle spielen
h.M./BVerwG:⊕ auch bei Ermessens-VA, da WS-Behörde umfassende Prüfungskompetenz
besitzt
Arg.: Bürger kann auch jetzt noch alles vorbringen, da der Ermessen ausübenden WS-
Behörde die volle Bandbreite der rm Entscheidung zur Verfügung steht � § 45 I
Nr. 3 VwVfG
Besonderheit in Hamburg:
In HH entscheidet mangels Devolutiveffekt (Einheitsgemeinde) selbe Stelle, die AusgangsVA
erlassen hat, insofern unproblematisch möglich
Form
Materielle Rechtmäßigkeit
Die Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit orientiert sich an der Entscheidung, welche man im
Rahmen der Rechtsgrundlage getroffen hat.
©RA Dr. Philipp Hammerich

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©RA Dr. Philipp Hammerich