Fall 14 - Loesung Einbau.rtf

PÜ BGB GK III Wintersemester 2008/2009Fall 14 – Lösungsskizze: Einbau mit HindernissenI. Anspruch der V gegen SMöglicherweise kann V von S gemäß §§ 433 II, 398 die Zahlung von 100.000,-EURO verlangen.1. Entstehen des AnspruchesDann muß zunächst ein Zahlungsanspruch entstanden sein. Voraussetzung für dasEntstehen eines Anspruches aus den §§ 433, 398 ist, daß V eine gegen S gerichteteKaufpreisforderung erworben hat.a) Erwerb der Kaufpreisforderung B von SEine Kaufpreisforderung gegen S kann gemäß § 433 durch entsprechendeVereinbarung zwischen S und B entstanden sein. S und B einigten sichdarüber, daß B an S gegen Zahlung von 100.000,- EURO Baumaterialienliefern sollte. Hierin liegt der Abschluß eines Kaufvertrages im Sinne des §433, B hat eine Kaufpreisforderung über 100.000,- EURO erworben. Ein gegenS gerichteter Zahlungsanspruch in Höhe von 100.000,- EURO ist entstanden.b) Übergang der Kaufpreisforderung von B an VDer Zahlungsanspruch gegen S kann gemäß § 398 von B auf V übergegangensein. Das setzt voraus, daß sich B mit V über die Abtretung des Anspruchesgeeinigt hat. V verlangte von B, daß dieser die Forderung aus demKaufvertrag mit S überträgt. Da B sich bereit erklärte, diesem Verlangennachzukommen ("Hiermit trete ich Ihnen vereinbarungsgemäß die Ansprüchegegen S ... ab"), kamen B und V dahingehend überein, daß V die Forderungvon B erwerben sollte. Nach § 398 ist die gegen S gerichteteKaufpreisforderung über 100.000,- EURO von B auf V übergegangen. V istdamit Inhaber einer gegen S gerichteten Kaufpreisforderung geworden. EinAnspruch des V gegen S auf Zahlung von 100.000,- EURO ist gemäß den §§433 II, 398 entstanden.2. ErfüllungseinwandDieser Kaufpreisanspruch kann gemäß § 362 I in Höhe von 50.000,- EUROuntergegangen sein, da S bereits 50.000,- EURO an B zahlte.a) Leistung auf die Kaufpreisforderung

2Voraussetzung für das Erlöschen einer Forderung nach § 362 I ist, daß diegeschuldete Leistung bewirkt wurde. Die Zahlung von 50.000,- EURO kanneine Teilleistung des S auf die aus seinem mit B geschlossenen Kaufvertragherrührende Kaufpreisschuld sein. Ob die Zahlung auf die Kaufpreisforderungerfolgen sollte, ist allerdings nicht ganz unproblematisch, da hier neben derForderung auch eine Grundschuld bestehen könnte und auch auf diese hättegeleistet werden können.Möglicherweise hat B nämlich nach den §§ 1191, 873, 1117, 1192 eineBriefgrundschuld an dem Grundstück der Frau S (F) erworben. Das setzt eineentsprechende Einigung zwischen B und F voraus, einen entsprechendenEintrag in das Grundbuch und die Aushändigung des Grundschuldbriefes.Nach dem Sachverhalt einigten sich B und F darüber, daß B eine Grundschulderwerben sollte, die Grundschuld wurde eingetragen und B wurde derGrundschuldbrief ausgehändigt. (Hinweis: Die Tatsache, daß dasGrundbuchamt den Brief direkt dem B übergab, berechtigt noch nicht zu derAnnahme, zwischen B und F sei gemäß § 1117 II vereinbart gewesen, daß fürdas Entstehen der Grundschuld auf das Übergabeerfordernis verzichtet werde.Die Übergabe i.S. des § 1117 I kann nämlich auch durch die Abtretung desHerausgebanspruches gegen das Grundbuchamt vom Eigentümer auf denGläubiger ersetzt werden, §§ 931, 60 GBO [Vgl. Palandt-Bassenge, § 1117Rdnr.1]). B hat demnach eine Grundschuld an dem Grundstück der Ferworben.Zwischen B und F war weiter vereinbart worden, daß diese Grundschuld dieKaufpreisforderung des B gegen S sichern sollte. Damit liegt eine sog.Sicherungsgrundschuld vor (zum Begriff der Sicherungsgrundschuld vgl.Huber, Die Sicherungsgrundschuld, 1965, 24; Baur/Stürner, SachenR, 17.Aufl. 1999, § 45 I [513]; M. Wolf, SachenR, 14. Aufl. 1997, Rdnr. 686).Die Grundschuld bleibt, auch wenn sie zur Sicherung einer Forderung dienensoll, ein abstraktes Recht. Wird eine Forderung durch eine Grundschuldgesichert, dann stehen Forderung und Grundschuld nebeneinander, dieForderung ist nicht notwendiger Bestandteil der Grundschuld. Wegen derAbstraktheit der Grundschuld hat eine Zahlung auf die gesicherte Forderungkeine unmittelbaren Auswirkungen auf die sichernde Grundschuld. Eine Folgeder Trennung von Forderung und Grundschuld ist, daß die beiden Rechtegleichzeitig und unabhängig voneinander zur Erfüllung bereitstehen.Deswegen ist fraglich, ob S auf die Grundschuld oder auf die Forderung zahlenwollte.Stehen Forderung und Sicherungsgrundschuld nebeneinander zur Erfüllungan, dann hat es nach allgemeiner Auffassung der Schuldner in der Hand zubestimmen, ob er auf die Forderung oder auf die Grundschuld zahlen will(Baur/Stürner, SachenR, 17. Aufl. 1999, § 45 II 4 [523/525];Schwab/Prütting, SachenR, 29. Aufl. 2000, Rn. 772; Medicus, BR, Rn. 499 f.,501) Die Zahlung kann ebenso gleichzeitig auf Forderung und Grundschulderfolgen. Wird einer Zahlung keine gesonderte Tilgungsbestimmungbeigegeben und ist auch in der Sicherungsabrede keine Tilgungsbestimmungvereinbart, dann ist anhand der Interessenlage (§§ 133, 157) zu entscheiden,worauf die Zahlung angerechnet werden soll (vgl. auch Palandt/Bassenege, §1191 Rn. 47).

3Hierfür gelten die folgenden Regeln (Zusammenstellung bei Oehler, JuS 1989,606-607):Wenn Schuldner der Forderung und Eigentümer des belasteten Grundstückspersonenidentisch sind, dann gilt eine einmalige Zahlung in Höhe dergesamten Schuld als Leistung auf Forderung und Grundschuld. Werdendagegen nur Teilleistungen erbracht, so werden diese nur auf die Forderungangerechnet, die Grundschuld bleibt in voller Höhe bestehen.Sind Schuldner der Forderung und Eigentümer des belasteten Grundstückspersonenverschieden, dann gilt als Grundsatz, daß jeder auf seine eigeneSchuld zahlt. Zahlt der Schuldner, so erlischt die Forderung, zahlt derEigentümer, dann verwandelt sich die Grundschuld in eineEigentümergrundschuld.In dem gegebenen Sachverhalt liegt es so, daß der Schuldner der gesichertenForderung nicht mit dem Eigentümer des belasteten Grundstücks identisch ist.Die Zahlung erfolgte durch den persönlichen Schuldner S. Nach den obigenAuslegungsregeln ist die Zahlung als Leistung auf die Forderung anzusehen. Shat 50.000,- EURO auf seine aus dem Kaufvertrag mit B herrührendeKaufpreisschuld gezahlt.b) Wirkung gegen den GläubigerNach § 362 befreit eine Leistung nur dann von der Schuld, wenn an denGläubiger geleistet wurde. Gezahlt hat S an B. Zur Zeit derLeistungsbewirkung war aber nicht mehr B, sondern V Gläubiger der Leistungaus dem Kaufvertrag zwischen B und S, da V vorher durch Abtretung dieForderung erworben hatte. Die Zahlung der 50.000,- EURO an B war demnachkeine Leistung an den Gläubiger.Möglicherweise muß V gem. § 407 I die Leistung an B aber als eine Leistungan den Gläubiger gegen sich gelten lassen. Voraussetzung für die Rechtsfolgedes § 407 I ist, daß ein Schuldner an seinen bisherigen Gläubiger leistet, ohnevorher von der Abtretung erfahren zu haben. Der bisherige Gläubiger derKaufpreisschuld des S war B. S hat an B auch in Unkenntnis der Abtretunggezahlt. Nach § 407 I gilt die (Teil-) Leistung des S auf die Kaufpreisschulddaher als Leistung an den Gläubiger. Gemäß §§ 362 I, 407 I ist S von seinerLeistungspflicht in Höhe von 50.000,- EURO frei geworden, derZahlungsanspruch der V ist insoweit untergegangen.3. Einrede der Rückgewähr der GrundschuldDem Restanspruch der V in Höhe von 50.000,- EURO kann S möglicherweise dieEinrede entgegensetzen, daß er zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Rückgewähreiner auf dem Grundstück der Frau S (= F) lastenden Grundschuld verpflichtet ist.a) Erwerb der Rückgewähreinrede S gegen BDann muß zugunsten des S eine solche Einrede zunächst entstanden sein.Nach allgemeiner Ansicht kann der Sicherungsgeber, der zur Sicherung einerForderung eine Grundschuld bereitgestellt hat, nach Zahlung der Forderung

4vom Sicherungsnehmer die Rückübertragung der Grundschuld verlangen (vgl.BGH ZIP 1990, 857; Huber, Sicherungsgrundschuld, 113; Palandt/Bassenge, §1191 Rdnr. 32; Schwab/Prütting, Rn. 773). Rechtsgrundlage diesesAnspruches ist nach heutiger Auffassung der Sicherungsvertrag. Die frühereAnsicht, wonach der Anspruch auf Rückforderung aus § 812 I zu begründensei, ist überholt und nur noch für den Fall bedeutsam, daß keinerechtswirksame Sicherungsabrede vorliegt (Buchholz ZIP 1987, 892/893 mitDarstellung der Entwicklung der Rechtsprechung).Wird eine Grundschuld zur Sicherung einer Forderung bestellt, so liegt in derVereinbarung dieser Zweckbestimmung eine entsprechende Sicherungsabredezwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber. Diese Abrede ist beiinteressenorientierter Auslegung (§§ 133, 157) so zu deuten, daß dieGrundschuld an den Eigentümer zurückübertragen werden soll, sobald derZweck ihrer Hingabe fortgefallen ist. Zwar ist die Grundschuld definitionsgemäßabstrakt. Die Abstraktheit einer Grundschuld bedeutet aber nur,daß es für den Bestand der Grundschuld nicht darauf ankommt, ob die zusichernde Forderung besteht (Huber, BB 1970, 1235). Durch das Erlöschender Forderung (§ 362 I) verändert sich daher nichts an der Grundschuld. Es istaber offensichtlich, daß die Parteien nicht gewollt haben können, daß dieGrundschuld auch nach Wegfall des Sicherungszweckes auf Dauer in der Handdes Sicherungsnehmers bleibt. Denn bestellt war die Grundschuld nicht zurdauerhaften Bereicherung des Sicherungsnehmers, sondern nur zurzeitweiligen Sicherung einer Forderung. Aus dem Sinn und Zweck desSicherungsvertrages folgt daher, daß der Sicherungsgeber die Sicherheit vomSicherungsnehmer zurückverlangen dürfen soll, sobald sich der Sicherungszweckerledigt hat (Huber, Sicherungsgrundschuld, 79). Wird eineGrundschuld zur Sicherung einer Forderung eingesetzt, dann erwirbt derGrundeigentümer aus der Sicherungsabrede einen bestehenden aufschiebendbedingten Rückforderungsanspruch, der mit der Erledigung der gesichertenForderung fällig und durchsetzbar wird (Palandt/Bassenge, § 1191 Rdnr. 19,43, 44; M. Wolf, SachenR, Rdnr. 706).In dem vorliegendem Sachverhalt ist fraglich, ob die Einrede der Rückgewährder Sicherheit auch dem S zusteht. Ihren Ursprung hat dieRückgewähreinrede im Sicherungsvertrag. Die Parteien der Sicherungsabredesind aber nicht S und B, sondern F und B, da die Grundschuld von Fbereitgestellt wurde. Zwar wird der Eigentümer des belasteten Grundstückesnicht notwendigerweise zur Partei des Sicherungsvertrages. Für dieParteistellung ist nämlich nicht die dingliche Rechtslage entscheidend,sondern wer die Vereinbarungen über die Verwertung der Grundschuld getroffenhat (BGH NJW 1991, 1821; Baur/Stürner, SachenR, 17. Aufl. 1999, §45 IV 1 [530/532]). Hier war es aber so, daß F selbst mit B die Sicherung derForderung durch die Grundschuld verabredete. Demnach ist F Partei desSicherungsvertrages, folglich hat sie auch die Einrede der Rückgewähr gegenB erworben.Möglicherweise kann S aber gleichwohl diese Einrede geltend machen. DerSchuldner einer gesicherten Forderung hat auch für den Fall, daß er dieSicherheit für seine Schuld nicht selbst bestellt hat, ein dringendes Interessean der Rückgabe der Sicherheit an den Sicherungsgeber bei Zahlung auf dieForderung. Denn regelmäßig wird er dem Sicherungsgeber im Innenverhältniszur Freistellung verpflichtet sein, wenn der Sicherungsnehmer die Sicherheitin Anspruch nimmt. Dieser Situation entspricht es, daß auch der nicht mitdem Sicherungsgeber identische Schuldner berechtigt ist, die Erfüllung dergesicherten Forderung von der Rückgabe der Grundschuld an den

5Sicherungsgeber abhängig zu machen (Palandt/Bassenge, § 1191 Rdnr. 45;Erman/Räfle, § 1191 Rdnr. 46 [dort aber jeweils zu der umgekehrtenSituation, bei der dem zahlenden Schuldner im Innenverhältnis einErsatzanspruch gegen den Eigentümer zusteht] ; Clemente,Sicherungsgrundschuld, 3. Aufl. 1999, Rdnr. 608; Huber,Sicherungsgrundschuld, 114; Wilhelm, SachenR, Fn. 1273 bei Rdnr. 859). ZurBegründung kann auf die bei der Vereinbarung der Sicherung bestehendeInteressenlage [§§ 133, 157] (so Huber, Sicherungsgrundschuld, 114;Wilhelm, SachenR, Fn. 1273 bei Rdnr. 859) und auf den Rechtsgedanken derVorschrift des § 1167 abgestellt werden (so Erman-Räfle, § 1191 Rdnr. 46;Clemente, Sicherungsgrundschuld, 3. Aufl. 1999, Rdnr. 608), wonach füreinen Anspruch auf Rückgabe der für die Berichtigung des Grundbucheserforderlichen Unterlagen ein rechtliches Interesse an der Löschung desGrundpfandrechtes ausreicht.S hat gegen B die Einrede erworben, daß er zur Zahlung auf die Forderung nurgegen Rückgabe der Sicherheit verpflichtet ist.b) Geltung der Einrede gegen VDiese Einrede müßte S auch der V entgegenhalten können. Nach § 404 kannder Schuldner demjenigen, der die Forderung durch Abtretung erwirbt, dieEinreden entgegenhalten, die zur Zeit der Abtretung begründet waren.Voraussetzung dafür, daß S die Einrede der Rückgewähr der Grundschuldgegen V erheben kann, ist daher, daß diese Einrede bereits zur Zeit derAbtretung der Kaufpreisforderung von B an V bestand.Das Bestehen der Rückgewähreinrede bei Abtretung der Kaufpreisforderungist hier deswegen fraglich, weil die Einrede von der Erfüllung der Forderungabhängt. Der Rückübertragungsanspruch ist erst dann fällig und durchsetzbar,wenn die Forderung bezahlt wird. Bis jetzt zahlte S aber nur 50.000,- EUROund dies auch erst nach Abtretung der Forderung. Diese Teilleistung des Sspielt für das Zurückbehaltungsrecht aber ohnehin keine Rolle, da derZahlungsanspruch in Höhe des gezahlten Betrages schon erloschen ist. DieEinrede 'Zahlung nur gegen Rückgewähr der Sicherheit' kann lediglich für dienoch ausstehenden 50.000,- EURO gelten. Insoweit ist der Anspruch aufRückübertragung der Grundschuld aber bis jetzt schon deswegen nichtdurchsetzbar geworden, weil S weitere Teilleistungen noch nicht erbracht hat.Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals 'zur Zeit der Abtretung begründet'hat sich an dem Zweck des § 404 zu orientieren. Der Zweck der Vorschrift des§ 404 ist es, zu verhindern, daß die Rechtsstellung des Schuldners durch eineAbtretung der Forderung verschlechtert wird. Wurde eine Forderung mit einerSicherheit verbunden, so muß der Schuldner die Einrede der Rückgewähr derSicherheit dem neuen Gläubiger ebenso wie seinem bisherigen Gläubigerentgegenhalten können (BGHZ 58, 327 [331]). Das Fehlen der Fälligkeit desRückforderungsanspruches ist kein Gegenargument. Begründet i. S. d. § 404BGB sind Einwendungen und Einreden, wenn sie im Zeitpunkt der Abtretungihre Grundlage in dem Schuldverhältnis gehabt haben, aus dem dieabgetretene Forderung erwachsen ist. Hierzu gehört regelmäßig auch dieEinrede, nur Zug um Zug gegen Rückgewähr der Grundschuld leisten zumüssen, da die Einrede mit dem Abschluß des Sicherungsvertrages begründetwird (Clemente Rn. 609).

6Gemäß § 404 soll ein neuer Gläubiger nur in die Rechtsstellung des bisherigenGläubigers eintreten. Eine Forderungsabtretung soll aber nicht dieRechtsstellung des Schuldners verschlechtern können. Für eine durch eineGrundschuld gesicherte Forderung bedeutet dies, daß der Schuldner dieEinrede der Zahlung nur gegen Rückgewähr der Grundschuld nach § 404 auchseinem neuen Gläubiger gegenüber erheben kann (BGH NJW 1991, 1821;Palandt/Heinrichs, § 404 Rdnr. 6). S kann die Zahlung von 50.000,- EURO biszur Rückübertragung der Grundschuld verweigern.V kann nach den §§ 433 II, 398 von S die Zahlung von 50.000,- EURO nurZug um Zug gegen die Rückübertragung der Grundschuld auf die F verlangen.II.Anspruch der V gegen Frau S (F)Möglicherweise kann V von F nach den §§ 1192, 1147 die Duldung derZwangsvollstreckung in das Grundstück wegen eines Betrages von 100.000,- EUROverlangen.1. Entstehung des Anspruches aus §§ 1147, 1192Dann muß ein solcher Anspruch zunächst entstanden sein. Der Anspruch aus den§§ 1147, 1192 setzt voraus, daß der Anspruchssteller Inhaber einer Grundschuldund der Anspruchsgegner Eigentümer des mit der Grundschuld belastetenGrundstückes ist. F ist Eigentümerin ihres Grundstückes, fraglich ist, ob V an demGrundstück eine Grundschuld erworben hat. V kann nach den §§ 1154 I, 1192 vonB eine an dem Grundstück der F bestehende Grundschuld erworben haben.a) Erwerb der Grundschuld B von FDann muß zunächst eine Grundschuld an dem Grundstück der F begründetworden sein. B hat, wie schon oben festgestellt, nach den §§ 873 I, 1191,1117, 1192 eine Grundschuld an dem Grundstück der F erworben.b) Übergang der Grundschuld von B an VDie auf dem Grundstück der F lastende Grundschuld kann nach den §§ 1154,1192 von B an V übergegangen sein. § 1154 ist auf die Übertragung derBriefgrundschuld mit der Maßgabe anwendbar, daß nicht die (hypothekarischgesicherte) Forderung, sondern die Grundschuld übertragen wird(Baur/Stürner, SachenR, 17. Aufl. 1999, § 44 III [508], Schwab/Prütting,SachenR, 29. Aufl. 2000 Rn. 764; M. Wolf, SachenR, 14. Aufl. 1997, Rdnr.680)Der abgeleitete Erwerb einer Grundschuld setzt voraus, daß sich der bisherigeInhaber mit dem Erwerber über die Abtretung einigt, daß dieAbtretungserklärung in schriftlicher Form erfolgt und daß der Grundschuldbriefübergeben wird.

7Nach dem Sachverhalt einigten sich B und V über die Abtretung derGrundschuld, erklärte B in einem Schreiben die Abtretung und übersandte Bden Grundschuldbrief an V. Demzufolge hat V die Grundschuld gemäß den §§1154, 1192 erworben. Ein Anspruch der V gegen F auf Duldung derZwangsvollstreckung ist damit zunächst entstanden.2. Einwand der Umwandlung in eine EigentümergrundschuldMöglicherweise ist der Anspruch des V in Höhe von 50,000,- EURO deswegenerloschen, weil F die Grundschuld in dieser Höhe nach den §§ 1142, 1143 I, 1177,1192 als Eigentümergrundschuld erworben hat.In der Rechtslehre ist im Ergebnis allgemein anerkannt, daß bei Zahlung auf dieGrundschuld der Eigentümer die Grundschuld als Eigentümergrundschuld erwirbt(Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 37; Baur/Stürner, SachenR, 17. Aufl. 1999, §44 VI [511]; Schwab/Prütting, Rn. 765; M. Wolf, SachenR, 14. Aufl. 1997, Rdnr.668). Umstritten ist allerdings, welche Normen des BGB dieses Ergebnis tragen.Vorgeschlagen werden etwa die Anwendung der § 1143 I, 1192 (so BGH NJW 86,2111; Westermann-Eickmann, SachenR, 6. Aufl. 1988, § 133 III [337] und eineAnalogie zu § 1163 I 2 (so Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 37). Bei Teilzahlungenauf die Grundschuld entstehen Teileigentümergrundschulden in Höhe des jeweilsabgelösten Betrages.Voraussetzung für die Umwandlung der Fremdgrundschuld in eineEigentümergrundschuld ist aber jedenfalls, daß eine Zahlung auf die Grundschulderfolgt ist. Als Zahlung kommt im Sachverhalt nur die von S an B geleisteten50.000,- EURO in Betracht. Es hat sich aber bereits oben herausgestellt, daß dieseZahlung des S als Leistung auf die Forderung und nicht als Leistung auf dieGrundschuld zu bewerten ist. Dann ist aber ausgeschlossen, daß sich dieSicherungsgrundschuld teilweise schon in eine Eigentümergrundschuld verwandelthat. F kann dem Anspruch der V auf Duldung der Zwangsvollstreckung nicht denEinwand der Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld entgegensetzen.Hinweis: Selbst wenn die Zahlung des S eine solche auf die Grundschuld gewesenwäre, würde sich die Grundschuld doch nicht in eine Eigentümergrundschuldumgewandelt haben. Denn die Zahlung erfolgte an B, also an den (mittlerweile)falschen Gläubiger und die Geltung des § 407 ist für die Grundschuld durch die §§1192, 1156 ausgeschlossen (vgl. BGH DB 1976, 1619; Palandt/Bassenge, § 1156Rn. 4).3. Einrede des RückgewähranspruchesDem Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung kann der Einwand desteilweisen Wegfalls des Sicherungszwecks entgegenstehen, da S bereits 50.000,-EURO auf die gesicherte Forderung gezahlt hat. Dann muß ein solcher Einwandzunächst entstanden sein.a) Erwerb der Rückgewähreinrede F gegen B

8Möglicherweise hat F gegen B die Einrede der Rückgabe der Grundschulderworben.Es wurde bereits dargestellt, daß die eine Grundschuld betreffendeSicherungsabrede die Vereinbarung enthält, daß die Grundschuld nachErfüllung der gesicherten Forderung an den Sicherungsgeber zurückzugebenist. Die Sicherungsabrede begründet also einen Anspruch auf Rückgewähr derSicherheit, der mit der Erfüllung der gesicherten Forderung fällig wird. Dieserschuldrechtliche Rückforderungsanspruch ändert zwar nichts an der dinglichenBerechtigung des Grundschuldinhabers. Der Rückforderungsanspruch kannaber einredeweise gegen den Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckunggeltend gemacht werden, wenn der Inhaber der Grundschuld nach einerZahlung auf die Forderung aus der Grundschuld vorgehen will (BGH NJW RR1990, 589; M. Wolf, SachenR, 14. Aufl. 1997, Rdnr. 696; Huber,Sicherungsgrundschuld, 110). F vereinbarte mit B die Sicherungsabrede überdie auf ihrem Grundstück lastende Grundschuld, aus dieser Abrede hat sie dieEinrede gegen B erworben, nach Erlöschen der gesicherten Forderung nichtmehr zur Duldung der Zwangsvollstreckung verpflichtet zu sein.b) Geltung der Rückgewähreinrede gegen VMöglicherweise kann F diesen Einwand gem. §§ 1157, 1192 gegenüber Vgeltend machen.Es ist nicht ganz unumstritten, ob § 1157 auf die Sicherungsgrundschuldanwendbar ist, so daß Einreden gegen die Grundschuld grundsätzlich auchgegen den Erwerber einer bestehenden Sicherungsgrundschuld gelten (dafürBGHZ 59, 1 (2); Baur/Stürner, SachenR, 17. Aufl. 1999, Wilhelm, SachenR,Rdnr. 901; Huber, Festschrift für Serick, 1992, 206; dagegen aber OLG Köln,BB 1970, 1233; Buchholz, AcP 187 (1987), 140). Bedenken gegen die Geltungdes § 1157 für Einreden aus der Sicherungsabrede werden aus der Erwägungabgeleitet, daß die Grundschuld ihrem Wesen nach ein absolutes dinglichesRecht sei und daher in ihrem Inhalt nicht durch schuldrechtliche Abredeneingeschränkt werden könne (OLG Köln, BB 1970, 1233; Buchholz, AcP 187,129/130). Dieses von der gesetzlichen Regelung losgelöste Vorverständnisvon der Abstraktheit einer Grundschuld überzeugt aber nicht: Die gesetzlichangeordnete Nichtakzessorietät der Grundschuld ändert nämlich nichts daran,daß nach der Sicherungsabrede die Rechte aus der Grundschuld demSicherungsnehmer nicht schrankenlos zustehen sollten. Damit ist dieSicherungsgrundschuld durch Einreden gebunden. Daß diese Einredengrundsätzlich auch gegen einen späteren Erwerber der Grundschuld wirkensollen, ist zwar kein unabänderliches Naturgesetz, aber der gesetzlichenWertung des § 1157 zu entnehmen (Wilhelm, SachenR, Rdnr. 902 bei Fn.1338). In Bezug auf die Sicherungsabrede kommt die Abstraktheit derGrundschuld daher nur in der in § 1157 S. 2 zu findenden Möglichkeit desgutgläubig-einredefreien Erwerbs zum Ausdruck (vgl. zum Ganzen vor allemHuber, BB 1970, 1234).Nach § 1157 wirken die Einwendungen aus dem Sicherungsvertrag gegen denErwerber einer Grundschuld.Die Geltung der Rückgewähreinrede gegen V setzt nach dem Wortlaut des §1157 voraus, daß F aus einem bestehenden Rechtsverhältnis eine Einredegegenüber B hatte und V diese auch kannte. Bereits das Vorliegen einer der Faus einem bestehenden Rechtsverhältnis zustehenden Einrede ist hier

9problematisch, da S erst nach erfolgter Abtretung der Grundschuld an V aufdie Forderung zahlte. Der Anspruch der F gegen B auf Rückgewähr derGrundschuld, der seinen Ursprung in der Sicherungsabrede zwischen F und Bhat, wurde damit erst dann durchsetzbar, als B schon nicht mehr Inhaber derGrundschuld war. Insoweit ist fraglich, ob die zur Zeit der Abtretung nur demGrunde nach entstandene, aber noch nicht durchsetzbare Einrede der F gegenB dem neuen Gläubiger V entgegengesetzt werden kann.Es ist umstritten, ob eine Einrede dem Eigentümer erst dann im Sinne der §§1192, 1157 aus einem bestehenden Rechtsverhältnis zusteht, wenn dasGegenrecht nicht nur entstanden, sondern auch schon fällig und durchsetzbarist, oder ob es ausreicht, daß die Einrede bei Übertragung der Grundschuldbereits dem Grunde nach angelegt war.Nach der Rechtsauffassung des Reichsgerichts (RG 91, 218 [225]) kann derEigentümer dem Erwerber einer Sicherungsgrundschuld die Einrede desWegfalls des Sicherungszweckes auch dann entgegenhalten, wenn erst nachder Abtretung der Grundschuld auf die gesicherte Forderung gezahlt wurde.Damit wäre § 1157 parallel zu § 404 ausgelegt (Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht,Rdnr. 747). Nach dieser Rechtsauffassung wäre dervorliegende Fall so zu entscheiden, daß F für die Grundschuld die Einrede desWegfalls des Sicherungszweckes gegenüber V erheben kann.Der BGH hat allerdings der Vorschrift des § 1157 einen anderen Inhalt als dasReichsgericht gegeben (vgl. BGHZ 85, 388 [390, 391]; BGH NJW RR 1987,140; zustimmend Westermann, SachenR, 7. Aufl. 1998, § 116 IV 2 c) [817]).Der BGH steht auf dem Standpunkt, daß die Einrede der Tilgung nur danngegen den Erwerber einer Sicherungsgrundschuld wirkt, wenn die Tilgung vorAbtretung der Grundschuld erfolgte. Zur Begründung weist der BGH daraufhin, daß § 404 von begründeten Einwendungen spreche, § 1157 hingegen vonzustehenden Einwendungen. Dieser Unterschied rechtfertige es, bei § 1157 imGegensatz zu § 404 zu verlangen, daß die Einrede bereits vollständig entstandenwar (Ebenso Huber, Sicherungsgrundschuld, 143-145).Danach wäre in dem vorliegendem Fall so zu entscheiden, daß die Einredenicht von F gegen V erhoben werden könnte. Denn die Einrede aufRückgewähr der Sicherheit war erst dann entstanden, als B nicht mehrGläubiger war.Für die Rechtsauffassung des BGH sprachen nicht so sehr die aus derunterschiedlichen Formulierung der §§ 404 und 1157 abgeleitetenWortlautargumente (insoweit zu Recht kritisch Rimmelspacher,Kreditsicherungsrecht, 2. Aufl. 1987, Rdnr. 747, vgl. auch Wilhelm, NJW1983, 2919, der darauf hinweist, daß die Sicherungsgrundschuld beiAbtretung noch nicht habe geltend gemacht werden dürfen), schon eher aberein Vergleich mit der Rechtslage bei der Hypothek: Gesetzt den Fall, daß Beine Hypothek an dem Grundstück der F erworben hätte und nach Abtretungder Hypothek an V eine (Teil)- Zahlung auf die Forderung erfolgt wäre, sowäre zwar wegen § 407 die Forderung teilweise getilgt. Die Hypothek hätte Faber nicht nach den §§ 1163 I 2, 1177 I 1 als Eigentümergrundschulderworben, da § 1156 S. 1 in Ansehung der Hypothek die Geltung des § 407gerade ausschließt. F bliebe damit dem Anspruch auf Duldung derZwangsvollstreckung weiterhin in voller Höhe ausgesetzt. Wenn schon beieiner Hypothek die nach der Abtretung erfolgte Zahlung an den 'falschen'Gläubiger den Eigentümer nicht aus seiner grundpfandrechtlichen Haftungbefreit, dann kann bei einer Grundschuld der Eigentümer erst recht nicht frei

10werden. Denn bei der Hypothek ist die wechselseitige Abhängigkeit von Forderungund Grundpfandrecht wegen der Akzessorietät definitionsgemäß engerals bei der Grundschuld (Baur/Stürner, SachenR, 17. Aufl. 1999, § 45 III 1 c)bb) [S. 528]; Huber, Festschrift für Serick, 1992, 213). Jedenfalls im Ergebnisist der Rechtsauffassung des BGH beizutreten, wonach eine Zahlung auf dieForderung, die nach Abtretung der Sicherungsgrundschuld erfolgt ist, demSicherungsgeber keine Rückgewähreinrede gegen den Erwerber derGrundschuld gibt.Diese Rechtsprechung kann aufgrund der Änderung des § 1192 BGB imAugust 2008 nicht mehr aufrecht erhalten werden:§ 1192 I a BGB:1 Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden(Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grunddes Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen dieGrundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auchjedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2findet insoweit keine Anwendung.2 Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.Palandt-Bassenge 68. Aufl. 2009:- gilt nur ggü Gläubigern, deren Grundschulderwerb nach dem 19.8.2008dinglich wirksam geworden ist- der Eigentümer kann jedem Erwerber der Grundschuld Einredenentgegenhalten, die ihre Rechtsgrundlage in dem Sicherungsvertrag miteinem früheren Grundschuldgläubiger haben- Einreden, die dem Eigentümer gegen die Grundschuld zustehen, sindsolche, bei denen (wie in § 1157) der Einredetatbestand vor dem Erwerbschon erfüllt war (hier: nein)- Einreden, die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, sind solche, beidenen die Rechtsgrundlage bei Erwerb schon angelegt war (z.B. Erlöschen dergesicherten Forderung nach Grundschulderwerb)- es ist nun kein gutgläubiger einredefreier Erwerb mehr möglich, auchwenn der Erwerber nicht wusste, dass er eine Sicherungsgrundschuld erwarbhier: F kann gegen den Anspruch der V auf Duldung der Zwangsvollstreckungden Einwand des Wegfalls des Sicherungszweckes i.H. von 50.000€ geltendmachen4. Einrede der Abtretung der Forderung

11Fraglich ist, ob F gegen V die Einrede geltend machen kann, zur Zahlung nur gegenAbtretung der Forderung gegen S verpflichtet zu sein.a) Erwerb der EinredeNach einer verbreiteten Ansicht soll der Eigentümer, der nicht Schuldner derForderung ist und gleichwohl auf die sichernde Grundschuld zahlt, gegen denGläubiger der Grundschuld einen Anspruch auf Abtretung der gesichertenForderung erwerben (RGZ 150, 371 [374]; Oehler JuS 1989, 610, Reinicke /Tiedtke WM 1987, 488, MünchKomm-Eickmann, § 1191, Rdnr. 85).Nach anderer Ansicht hingegen soll eine Abtretung nicht verlangt werdenkönnen, weil die Forderung entweder überhaupt untergehe (Huber,Sicherungsgrundschuld, S. 118), oder entsprechend § 1143 schon im Wegeder Legalzession auf den ablösenden Eigentümer übergehe (Wilhelm,SachenR, 1993, Rdnr. 915, 924).(Hinweis: Da ein Sicherungsgeber gegen den persönlichen Schuldner imRegelfall schon aus dem Innenverhältnis einen Freistellungsanspruch hat, istdie Frage der Abtretung (oder gar des gesetzlichen Übergangs der Forderung)insbesondere für den Fall interessant, daß für die ursprüngliche Forderungmehrere Sicherheiten bestellt waren. Wenn der in Anspruch genommeneSicherungsgeber von dem Sicherungsnehmer dann die Forderung erhält,könnten nämlich entsprechend § 401 alle übrigen Sicherheiten auf den zuerstin Anspruch genommenen übergehen. Aufgeworfen ist damit die Frage, ob derzuerst in Anspruch genommene Sicherungsnehmer das Ausfallrisiko auf dieanderen Sicherer abwälzen darf. Vgl. hierzu Medicus, Bürgerliches Recht, 17.Aufl. 1996, Rdnr. 939-944 m.w.N.)b) Geltung der Einrede gegen VDie Frage, ob F eine Einrede erworben hat, kann aber dahingestellt bleiben,wenn sie diese Einrede jedenfalls nicht dem V entgegenhalten kann. EineEinrede gegen B könnte F nur dann erworben haben, wenn man der Ansichtfolgt, daß der Eigentümer mit der Zahlung auf die Grundschuld einenAnspruch auf Abtretung der Forderung erwirbt. Dieser Anspruch auf Abtretungkann aber nur der Sicherungsabrede zwischen Eigentümer und Gläubigerentstammen (M. Wolf, SachenR, 14. Aufl. 1997, Rdnr. 705; Reinicke-TiedtkeWM 1987, 491). Selbst wenn F also eine entsprechende Einrede gegen Berworben haben sollte, bliebe noch die weitere Frage zu beantworten, ob Fdiese aus ihrer Rechtsbeziehung mit B entstammende Einrede gegen Vgeltend machen kann.Welche Einreden ein Grundstückseigentümer gegen den Zessionar derGrundschuld geltend machen kann, ist in § 1157 geregelt. Wie oben bereitsfestgestellt, gehen nach § 1157 nur solche Einreden auf den Erwerber derGrundschuld über, die zur Zeit der Abtretung der Grundschuld bereitsvollständig und durchsetzbar entstanden waren. Die Einrede auf Abtretung der

12Forderung hätte F gegen B erst gleichzeitig mit der Befriedigung derGrundschuld erheben können.Da B die Grundschuld bereits vor einer Zahlung abgetreten hatte, konnte zurZeit der Abtretung eine entsprechende Einrede der F noch nicht durchsetzbarentstanden sein. Dann wäre nach alter Rechtslage wegen § 1157ausgeschlossen, dass F eine Einrede erworben hat, die sie auch Ventgegensetzen kann.Durch die Gesetzesänderung (§ 1192 I a BGB) ist dies nun jedoch möglich,siehe oben („Einreden, die … sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben“).F kann V somit die Einrede entgegenhalten, zur Duldung der Zwangsvollstreckungnur gegen Abtretung der Forderung verpflichtet zu sein.Ergebnis:V kann von F die Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstückverlangen, jedoch kann F ihr mehrere Einreden entgegenhalten.