16 Sa 1677/10 - Fachanwalt Arbeitsrecht

Seite 1LAG Hessen - 14.03.2011 - 16 Sa 1677/10 - UrteilVolltext-ID: 4K2921046VorinstanzenVorinstanz: ArbG Gießen - 26.07.2010 - 2 Ca 84/10Normenkette des Gerichts§ 21a BetrVG§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB§ 611 BGB§ 613a BGBStichworte des GerichtsKeine Stichworte des Gerichts vorhanden.Leitsätze des Gerichts1.)Ein Betriebsinhaberwechsel lässt die Rechtsstellung des für den Betrieb gewählten Betriebsrats so langeunberührt, wie die Identität des Betriebs beim neuen Arbeitgeber fortbesteht. Geht die Identität des Betriebsinfolge organisatorischer Änderungen verloren und entsteht dadurch ein neuer Betrieb, endet das Amtdes Betriebsrats. Dies kann bei einer Spaltung eines Betriebs oder bei der Zusammenfassung zweier odermehrerer Betriebe der Fall sein; Folge ist ein Übergangsmandat, § 21a BetrVG. Dagegen haben die bloßeStilllegung eines Betriebsteils oder eine Betriebseinschränkung keinen Einfluss auf die Betriebsidentität.2.)Eine formularvertragliche Klausel, wonach der Arbeitgeber berechtigt ist, den Arbeitnehmer nach erfolgterKündigung unter Fortzahlung der Bezüge zu beurlauben, ist mit wesentlichen Grundgedanken einerRegelung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu vereinbaren.Orientierungssätze des GerichtsAuswirkung eines Betriebsinhaberwechsels auf die Rechtsstellung des für den Betrieb gewählten BetriebsratsFolge eines Verlustes der Identität eines übernommenen Betriebs und der Entstehung eines neues Betriebsinfolge organisatorischer Änderungen für das Amt eines BetriebsratsEinfluss einer Stilllegung eines Betriebsteils oder einer Betriebseinschränkung auf die BetriebsidentitätVereinbarkeit einer Berechtigung eines Arbeitgebers zur Beurlaubung eines Arbeitnehmers nach erfolgterKündigung unter Fortzahlung der Bezüge mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGBEin Service von Herstellung und Content

Seite 37 Gegen dieses, ihr am 05. Oktober 2010 sind zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 04.November 2010 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegtund diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 06. Februar 2011 am 13. Dezember2010 begründet.8 Die Beklagte ist der Ansicht, zum Zeitpunkt der Kündigung sei das Übergangsmandat des Betriebsratsnach § 21 a BetrVG bereits beendet gewesen. Die Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalterbetreffend die Teilbetriebsübernahme sei am 1.9.2009 abgeschlossen und noch am gleichen Tagumgesetzt worden. Die Behörde habe den ordnungsgemäßen Eingang einer Massenentlassungsanzeigebestätigt. Erst danach sei die Kündigung ausgesprochen worden. Die Kündigung sei auch nichtsozial ungerechtfertigt. Hinsichtlich der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung habe dasArbeitsgericht die Anforderungen an die Substantiierung überspannt. Die Umstellung des Einkaufs derBeklagten habe Ende März 2010 begonnen und sei Ende Juni abgeschlossen gewesen. Zum Zeitpunktder Kündigung seien keine Arbeitsplätze frei gewesen, auf denen der Kläger hätte beschäftigt werdenkönnen. Dies sei auch nicht absehbar gewesen. Für die drei vom Kläger benannten Arbeitsplätze seidieser nicht geeignet. Mit dem Kläger im Rahmen der Sozialauswahl vergleichbare Arbeitnehmer gebees nicht.9 Die Beklagte beantragt,das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 26.7.2010 -2 Ca 84/10- abzuändern und die Klageabzuweisen.11 Der Kläger beantragt,die Berufung zurückzuweisen.13 Er verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend.14 Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechseltenSchriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.EntscheidungsgründeI.15 Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2aArbeitsgerichtsgesetz. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs.1 Arbeitsgerichtsgesetz, § 519, § 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.II.16 Die Berufung ist nicht begründet.17 1. Die Kündigung vom 2.3.2010 ist nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam.18 a) Hinsichtlich der im Sinne des § 102 BetrVG ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats gilt eineabgestufte Darlegungslast. Danach hat der Arbeitnehmer im Prozess zunächst die für ihn günstigeTatsache vorzutragen, dass überhaupt ein Betriebsrat besteht und deshalb nach § 102 BetrVG vorAusspruch einer Kündigung dessen Anhörung erforderlich war. Ohne dieses Vorbringen ist das Gerichtnicht berechtigt und nicht verpflichtet, das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung zuprüfen. Da die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigungist, trifft die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich insoweit den Arbeitgeber (Bundesarbeitsgericht23.6.2005-2 AZR 193/04, NZA 2003, 1233, zu II 1b der Gründe).19 b) Der Kläger hat in der Klageschrift zunächst die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats mitNichtwissen bestritten. Unstreitig war bei der C, bei der der Kläger beschäftigt war, ein Betriebsratgebildet. Das Arbeitsverhältnis ging mit Wirkung vom 1. oder 2.9.2009 nach § 613a BGB auf dieBeklagte über. Ausweislich ihres Schreibens vom 1.9.2009 (Blatt 82 bis 85 der Akten) einigte sich dieBeklagte mit dem Insolvenzverwalter der C auf die Übernahme wesentlicher Geschäftsbereiche diesesUnternehmens. Die Beklagte übernahm in der Folge neben dem Anlagevermögen sämtliche Mitarbeiterder Abteilungen Einkauf (der der Kläger angehörte), Buchhaltung, Vertrieb, Marketing, IT, während dieBereiche Logistik und Service von dem Betriebsübergang nicht erfasst wurden.20 c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts läßt ein Betriebsinhaberwechsel dieRechtsstellung des für den Betrieb gewählten Betriebsrats jedenfalls so lange unberührt, wie dieIdentität des Betriebs beim neuen Arbeitgeber fortbesteht (28. September 1988 - 1 ABR 37/ - BAGE59, 371 = AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 55, zu B I 2 der Gründe; 5. Februar 1991 -1 ABR 32/90 - BAGE67, 168 = AP BGB § 613 a Nr. 89, zu B IV 2 c bb der Gründe; 11. Oktober 1995 - 7 ABR 17/95 - APBetrVG 1972 § 21 Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 81 Nr. 16, zu B 2 der Gründe).Ein Service von Herstellung und Content

Seite 421 Das Betriebsverfassungsgesetz beruht auf der Annahme einer ausschließlich betriebsbezogenenInteressenvertretung durch die gewählten Repräsentanten der betriebsangehörigen Arbeitnehmer.Dazu knüpft es die Zuständigkeit des Betriebsrats an die Identität desjenigen Betriebs, für dener gewählt worden ist. Solange die Identität des Betriebs fortbesteht, behält der Betriebsratdas ihm durch die Wahl übertragene Mandat zur Vertretung der Belegschaftsinteressen und zurWahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben (Bundesarbeitsgericht 31.5.2000-7 ABR 78/98- BAGE 95,15 =AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nummer 12, zu B IV 2a a.A. derGründe). Geht die Identität des Betriebs hingegen infolge organisatorischer Änderungen verloren undentsteht dadurch ein neuer Betrieb, endet das Amt des Betriebsrats. Dies kann bei der Spaltungeines Betriebs oder bei der Zusammenfassung zweier oder mehrerer Betriebe oder Betriebsteile zueinem Betrieb der Fall sein. Gleiches gilt, wenn einer von mehreren Arbeitgebern den bisherigenGemeinschaftsbetrieb allein weiterführt. Denn durch eine Veränderung in der Betriebsführung wird diebetriebliche Organisationseinheit, für die der Betriebsrat gewählt ist, nicht berührt. Auch die bloßeStilllegung eines Betriebsteils oder eine Betriebseinschränkung haben grundsätzlich keinen Einfluss aufdie Betriebsidentität. Die betrieblichen Strukturen werden dadurch nicht verändert. Der Betriebsratnimmt für die verbleibenden Arbeitnehmer weiterhin die ihm nach dem BetrVG zustehenden Rechteund Pflichten war (Bundesarbeitsgericht 19.11.2003-7 AZR 11/03- BAGE 109,1 = AP BetrVG 1972 § 1Gemeinsamer Betrieb Nummer 19, Randnummer 15).22 d) Danach blieb durch den (Teil-) Betriebsübergang von der C auf die Beklagte die Identität des Betriebserhalten.23 Nachdem die C im Juli 2009 Insolvenzantrag stellen musste, wurde die Beklagte gegründet, die vomInsolvenzverwalter im wesentlichen deren Kundenstamm, einen Teil des Anlagevermögens sowie einenTeil der bei Insolvenzeröffnung noch vorhandenen Arbeitsverhältnisse übernahm. Nicht übernommenwurden ein Lager, die Warenauslieferung sowie eine Serviceabteilung. Diese werden seit Beginn derAufnahme der Tätigkeit der Beklagten extern aufgrund entsprechender Vereinbarungen von derenSchwestergesellschaft, der D, besorgt. Ferner konnte die Beklagte die bestehenden Lieferantenverträgenicht übernehmen, da diese wegen der wirtschaftlichen Krise der C nahezu vollständig gekündigtworden waren. Nach ihrer Behauptung wickelte die Beklagte ihren Wareneinkauf zunächst zu 80 bis90% und nach Beschluss der Geschäftsleitung vom 2.3.2009 vollständig über die D ab.24 Hierdurch wurde die betriebliche Organisationseinheit nicht verändert. Es wurden lediglich einigeTeilbereiche (Lager, Warenauslieferung und Serviceabteilung) stillgelegt und der Einkauf über einKonzernunternehmen und nicht wie bisher direkt abgewickelt. Dies führt zu einem entsprechendenWegfall von Arbeitsplätzen bei der Beklagten (Betriebseinschränkung). Die betrieblichen Strukturenwerden dadurch jedoch nicht verändert, so dass die Betriebsidentität erhalten bleibt. Die Beklagteverfolgt den zuvor bereits von der C ausgeübten und sodann von der Beklagten fortgeführtenarbeitstechnischen Zweck des Handels mit Produkten und Komponenten der Informationstechnologiesowie Software weiter. Durch die genannte Betriebseinschränkung und das Ausscheiden derdort beschäftigten Arbeitnehmer entstand kein neuer Betrieb. Dies gilt auch dann, wenn vomInsolvenzverwalter vorübergehend 3 Mitarbeiter in der Verwaltung des noch bestehenden Lagers undin der Serviceabteilung bei der Abwicklung von Kundengeschäften der Insolvenzschuldnerin eingesetztwurden. Hierdurch wurde nämlich insoweit keine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit, eineorganisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeitmit eigener Zielsetzung, die nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist,geschaffen.25 e) Vor Ausspruch der Kündigung vom 2. März 2010 hörte die Beklagte den Betriebsrat nicht an.26 2. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung ist die Beklagte bis zum rechtskräftigen Abschlussdieses Kündigungsprozesses zur Weiterbeschäftigung des Klägers entsprechend den bisherigenarbeitsvertraglichen Bedingungen verpflichtet, §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB (BAG GS 27.2.1985- GS 1/84 - NZA 1985, 702).27 Die formularvertragliche Klausel des § 12 Abs. 2 Arbeitsvertrag, wonach der Arbeitgeber berechtigtist, den Kläger nach erfolgter Kündigung unter Fortzahlung der Bezüge zu beurlauben, steht derder Beklagten obliegenden Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nicht entgegen. Die Klausel ist mitwesentlichen Grundgedanken einer Regelung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu vereinbaren.28 Die Klausel ist Bestandteil eines für eine Vielzahl von Fällen vorformulierten Vertragswerks, das vomArbeitgeber gestellt (§ 305 Abs. 1 BGB) wurde. Da der Arbeitnehmer auch Verbraucher gemäß § 13BGB ist, ist das Merkmal des Stellens nur dann zu verneinen, wenn der Arbeitnehmer die AGB in denVertrag eingeführt hat (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB), wofür den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislasttrifft. Dafür dass hier die AGB vom Arbeitgeber gestellt wurden spricht, dass sich in den Verträgen derEin Service von Herstellung und Content

Seite 5drei Kläger der anstehenden Parallelverfahren eine § 12 Abs. 2 Arbeitsvertrag entsprechende Regelungbefindet.29 Diese verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB."Gesetzliche Regelung" im Sinne der genannten Vorschriftsind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechendenallgemein anerkannten Rechtsgrundsätze (BGHZ 89, 206, 211), d.h. auch alle ungeschriebenenRechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157,242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten(BGH 10.12.1992 - I ZR 186/90 - BGHZ 121, 14, 18). Zwar gibt es keine gesetzliche Fixierung derBeschäftigungspflicht, aber der Anspruch wird aus §§ 611 Abs. 1, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB hergeleitetund ist richterrechtlich anerkannt (BAG GS 27.2.1985 - GS 1/84 - NZA 1985, 702). Daher gibt esein Leitbild im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Hiervon kann nur bei Bestehen eines berechtigtenInteresses abgewichen werden, das in der Vertragsklausel selbst genannt werden muss (Korinth, Dieeinstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht, 2.Aufl., I Rn. 74). Diesen Anforderungen entspricht§ 12 Abs. 2 Arbeitsvertrag nicht.30 Eine Weiterbeschäftigung des Klägers ist der Beklagten auch nicht unmöglich. Die Verurteilung zurWeiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen schließt eine Versetzung im Rahmen desDirektionsrechts nicht aus (vgl. Korinth, a.a.O., I Rn. 100). Auch § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag sieht dieÜbertragung einer anderen, den Fähigkeiten des Klägers entsprechenden Tätigkeit vor. Selbst wennder bisherige Arbeitsplatz des Klägers weggefallen sein sollte, bleibt es der Beklagten unbenommen,ihm eine gleichwertige andere Tätigkeit zuzuweisen.III.31 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO. Trotz erfolglosem Rechtsmittel ist - sogarbei einem beschränktem Rechtsmittelangriff - die gesamte Kostenentscheidung der Vorinstanz zuüberprüfen (Zöller, ZPO, 24. Aufl., § 97 Rn. 6). Die erstinstanzliche Kostenentscheidung ist vonAmts wegen abzuändern, da das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt hat, dass der in der Klageschriftangekündigte allgemeine Feststellungsantrag, der später nicht mehr weiter verfolgt wurde, unzulässigist. Es fehlt an dem besonderen Feststellungsinteresse, § 256 ZPO (vgl. BAG 13.3.1997 NZA 1997,844, 845).IV.32 Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz.Ein Service von Herstellung und Content