Debt-to-Equity Swap

Debt-to-Equity Swap nach dem ESUGMichael Sinhart

I. Einleitung2

Debt-to-Equity Swap – ÜberblickAusgangssituation:Gesellschafter100 %EquityGesellschaftDarlehenDarlehensgeberSituation nach Debt-to-Equity Swap:Gesellschafter 1Gesellschafter 2(Neuinvestor)DarlehenserwerberGesellschafter 1Gesellschafter 2(vormalsDarlehensgeber)49 %Equity51 %Equity49 %Equity51 %EquityGesellschaftRestdarlehenDarlehensgeberGesellschaftRestdarlehenwww.hoganlovells.com3

Debt-to-Equity Swap – MotivationslagenFür Gesellschaft:• Vermeidung einer Überschuldung• Verbesserung der Kreditfähigkeit durch Stärkung der Eigenkapitalbasis• Verbesserung der Zahlungsfähigkeit durch Reduzierung der Tilgungs- undZinszahlungsverpflichtungenFür Darlehensgeber:• Alternative Work-Out Gestaltung• Verbesserte Mitsprache- und Informationsrechte durch Equity-Beteiligung• Partizipation an erfolgreicher Restrukturierung (Up-Side Potential)Für Neuinvestor:• Up-Side durch Erwerb der Darlehensforderung unter Nennbetrag• Möglichkeit, über Debt-Side Druck auf die Gesellschaft aufzubauen• Partizipation an erfolgreicher Restrukturierung (Up-Side Potential)www.hoganlovells.com4

Debt-to-Equity Swap – Ablauf• Debt-to-Equity Swap ist eine Kapitalerhöhung im Wegeder Sacheinlage- Durchführung aus genehmigtem Kapital möglich, wenn dieses besteht und fürdiesen Zweck verwandt werden kann, ansonsten- Haupt-/Gesellschafterversammlungsbeschluss mit 75% Mehrheit notwendig• Debt-to-Equity Swap wird oft mit (vereinfachter)Kapitalherabsetzung verbunden- Zur Beseitigung einer Unterbilanz durch Verrechnung von Verlusten kannGrund-/ Stammkapital vereinfacht herabgesetzt werden (§ 58a GmbHG, §§229 ff. AktG)- Soweit Mindestnennkapital unterschritten, muss Differenz durch gleichzeitigeKapitalerhöhung aufgeholt werden- Keine Sicherheitsleistung zugunsten Gläubigern notwendig, kein Sperrjahr- Aber: Zwingender Haupt-/Gesellschafterversammlungsbeschluss mit 75%Mehrheit notwendigwww.hoganlovells.com5

Besonderheiten für börsennotierteGesellschaften• Pflichtangebot bei Erreichen der Kontrollschwelle von30% (§ 35 WpÜG)- Soweit Vorfeldvereinbarungen getroffen werden, muss sichergestellt sein,dass Stimmrechtszurechnungen insbesondere unter § 30 Abs. 2 WpÜG(acting in concert) vermieden werden- Befreiung vom Pflichtangebot nach § 37 Abs. 1 WpÜG möglich, wennSanierungsbedürftigkeit und Sanierungsfähigkeit der Gesellschaftnachgewiesen sind und Sanierungsbeitrag des antragstellenden Aktionärsgeleistet wird• Prospektpflichten für neue Aktien• Ad-hoc-Mitteilungspflichten (§ 15 WpHG)• Schwellenwertmitteilungen (§ 21 WpHG)www.hoganlovells.com6

II. Zentrale Problembereiche7

II. Zentrale Problembereiche1. In welchem Umfang kann in die Position der bisherigenGesellschafter eingegriffen werden?2. Bewertung/Werthaltigkeit der umzuwandelnden Forderung3. Change-of-Control Klauseln4. Steuerliche Folgenwww.hoganlovells.com8

1. Eingriffsrechte in die Position derAlt-Gesellschafter: Im Allgemeinen• Grundsätzlich ist für die Durchführung des Debt-to-Equity Swaps 75%Mehrheit notwendig– D.h. Mitwirkung der Altgesellschafter bei Kapitalmaßnahmen erforderlich Blockadepotential– Eventuell gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, Kapitalmaßnahmen nicht zu verhindern,wenn (i) Stellung des einzelnen Aktionärs bei Zusammenbruch der Gesellschaftungünstiger ist als bei Durchführung der Kapitalmaßnahme, (ii) Kapitalmaßnahmeobjektiv geeignet ist, die Durchführung des Gesellschaftszwecks nachhaltig zu sichernund (iii) kein anderes Mittel zur Verfügung steht (BGH-Urteil vom 20. März 1999 –Girmes)• Für Durchführung des Debt-to-Equity Swaps ist idR Ausschluss desBezugsrechts notwendig- Bezugsrechtsausschluss erfordert besondere Rechtfertigung. Diese ist idR gegeben,wenn Kapitalmaßnahmen zur Sanierung der Gesellschaft dient und derSanierungserfolg unter Beachtung der Bezugsrechte nicht erreichbar ist- Bei Debt-to-Equity Swaps verbleiben Restzweifel- In sehr kritischem Umfeld empfiehlt sich unter Umständen eine kombinierte Bar- undSachkapitalerhöhungwww.hoganlovells.com9

1. Eingriffsrechte in die Position derAlt-Gesellschafter: Im Insolvenzplanverfahren IEinbeziehung von Gesellschaftern• Ab sofort können auch die Gesellschafter in den Insolvenzplan einbezogen werden,§ 217 S. 2 InsO• In diesem Fall stellen die Gesellschafter eine eigene "Gläubigergruppe" im Sinne des§ 222 InsO dar• Stimmrecht der einzelnen Gesellschafter entspricht ihrer Beteiligung(Stimmrechtsbeschränkungen bleiben außer Betracht), § 238a InsO• Innerhalb jeder Gläubigergruppe genügen Mehrheit der abgegebenen Stimmen undMehrheit der Summe der Beteiligungen, § 244 InsO• Beteiligt sich kein Gesellschafter an der Abstimmung, gilt Zustimmung der Gruppe alserteilt, § 246a InsO• Obstruktionsverbot für Gesellschafter für den Fall, dass nach dem Plan:– kein Gläubiger wirtschaftliche Werte erhält, die den vollen Betrag seines Anspruchs übersteigen– kein Gesellschafter, der ohne den Plan den Gesellschaftern der Gruppe gleichgestellt wäre, bessergestellt wird als diesewww.hoganlovells.com 10

1. Eingriffsrechte in die Position derAlt-Gesellschafter: Im Insolvenzplanverfahren IIKapitalmaßnahmen nach § 225a InsO• Grundsätzlich bleiben die Rechte der Anteilsinhaber vom Plan unberührt• Im Plan kann jedoch jede gesellschaftsrechtlich zulässige Regelunggetroffen werden, insbesondere:– Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft– Übertragung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten• Der Plan kann Forderungen von Gläubigern in Anteils- undMitgliedschaftsrechte am Schuldner umwandeln (Debt-to-Equity Swap),insbesondere:– Kapitalherabsetzung oder -erhöhung– Leistung von Sacheinlagen– Ausschluss von Bezugsrechten– Zahlung von Abfindungen an ausscheidende Gesellschafter• Kein Gläubiger darf in einen Debt-Equity-Swap gezwungen werdenwww.hoganlovells.com 11

1. Eingriffsrechte in die Position derAlt-Gesellschafter: Im Insolvenzplanverfahren IIIAblauf im Planverfahren• Grundsätzlich gleicher Ablauf wie außerhalb desInsolvenzverfahrens• Fiktion der Formwahrung: Alle Formerfordernisse werden durchden Plan gewahrt (§ 254a Abs. 2 InsO)• Ersetzung der nach Gesellschaftsrecht erforderlichen Ladungen,Bekanntmachungen etc. durch den Insolvenzplan• Keine Ersetzung von konstituierenden Publizitätsakten (z.B.Eintragung ins Handelsregister) Pflicht der Organe des Schuldners, die Anmeldungvorzunehmen Ermächtigung/Verpflichtung des Insolvenzverwalters dieAnmeldung selbst zu veranlassen (Haftungsrisiko!)www.hoganlovells.com 12

1. Eingriffsrechte in die Position derAlt-Gesellschafter: Im Insolvenzplanverfahren IVSchutz der Gesellschafter• Minderheitenschutz gem. § 251 InsO, wenn Gesellschafter durch Planvoraussichtlich schlechter gestellt wird, als er ohne einen Plan stünde– ausreichend, dass angebliche Schlechterstellung durch den Plan glaubhaft macht Langwierige Vergleichsrechnung notwendig– Antrag ist abzuweisen, wenn Plan Mittel für den Fall bereitstellt, dass tatsächlich eineSchlechterstellung vorliegt, § 251 Abs. 3 InsO– Ob Anspruch auf diese Leistungen besteht, wird in gesondertem Rechtsstreit geklärt Beschleunigung des Insolvenzplanverfahrens• Gesellschafter können gem. § 253 InsO Rechtsmittel der sofortigenBeschwerde gegen Bestätigungsbeschluss/ Versagungsbeschlusseinlegen Aufschiebende Wirkung (bislang erhebliche Verzögerungen möglich)Neue Zulässigkeitsvoraussetzungen:– Abstimmung gegen Plan im Abstimmungstermin– Widerspruch im Abstimmungstermin– Glaubhaftmachung wesentlicher Schlechterstellungwww.hoganlovells.com13

2. Bewertung der umzuwandelnden Forderung:Im Allgemeinen• Einbringung der Forderung- Forderung muss durch Einbringungsvertrag an Gesellschaft übertragen werdenund erlischt dann durch Konfusion- Unter Umständen alternativ: Abschluss eines Verzichtvertrages• Bewertung der Forderung- Für Einbringung der Forderung muss nachgewiesen werden, dass tatsächlicherWert der Forderung dem Ausgabebetrag der neuen Geschäftsanteile mindestensentspricht- Forderung muss fällig, liquide und werthaltig sein- Im Restrukturierungsfall idR keine Vollwertigkeit Abschlag- Ist Forderung nicht werthaltig, kann Eintragung der Sachkapitalerhöhungabgelehnt werden, wird dennoch eingetragen, besteht einDifferenzhaftungsanspruch- Einlage- und damit Bewertungsgegenstand ist die Forderung, nicht die Befreiungvon der Schuld (h.L./Praxis); allerdings stets EK-Erhöhung in Höhe desNennbetrags der Schuld (in Höhe des nicht werthaltigen Teils: a.o. Ertrag)www.hoganlovells.com14

2. Bewertung der umzuwandelnden Forderung:Im Insolvenzplanverfahren• Bewertungsproblematik bleibt grundsätzlich bestehen• Aber: Gerichtlicher Bestätigungsbeschluss schließt Ansprüche desSchuldners gegen Neu-Gesellschafter aus Differenzhaftung aus, vgl.§ 254 Abs. 4 InsO• Dadurch: Mehr Planungssicherheit für Neugläubiger Die Alt-Gesellschafter und übrigen Gläubiger müssen eine etwaigefehlerhafte Bewertung der eingebrachten Forderungen bereits imPlanverfahren vorbringen• Haftungsrisiko des Insolvenzverwalters wegen Falschbewertung (Gutachteneinholung)www.hoganlovells.com 15

3. Change-of-Control Klauseln• Im Allgemeinen– Bei Sanierung durch Debt-to-Equity Swap können vertragliche oderöffentlich-rechtliche Berechtigungen grundsätzlich weiter genutztwerden– Aber: Change-of-Control Klauseln können wesentlichenVertragspartnern Sonderkündigungsrechte gewähren• Im Insolvenzplanverfahren– Change-of-Control Klauseln für den Fall der Durchführung des Debt-Equity-Swaps oder anderer Kapitalmaßnahmen kommen nicht zurAnwendung (§ 225a Abs. 4 InsO)– Begrenzung und Möglichkeit zur Stundung des Abfindungsanspruchsim Falle von Austritten aus personalistisch strukturiertenGesellschaften (§ 225a Abs. 5 InsO)www.hoganlovells.com16

4. Steuerliche Folgen: Verlustnutzung IGesellschafterAusgangsituation:100 %AnteileGesellschaftVV: € 10 Mio.DarlehenDarlehensgeber/InvestorGrundsätzlich gilt:• Unbegrenzte Verlustverrechnunginnerhalb eines VZ/Wirtschaftsjahres– steuerpflichtiger Ertrag ausForderungseinbringung kann grds. mit denlaufenden Verlusten des Wj./Gj.uneingeschränkt ausgeglichen werden• Verlustvortrag (ausvorhergehenden VZ/Wirtschaftsjahren)– Es gilt die sog. Mindestbesteuerung: bis zueiner Höhe von EUR 1 Mio. können dieEinkünfte eines VZ mit Verlustvorträgenohne Einschränkung verrechnet werden;lediglich 60% der EUR 1 Mio.übersteigenden Einkünfte des VZ könnenmit Verlustvorträgen verrechnet werdenwww.hoganlovells.com17

4. Steuerliche Folgen: Verlustnutzung IISituation nach Swap aufgrund von§ 8c KStG:Gesellschafter 1GesellschaftVV: € 0[€ 7 Mio.]Gesellschafter 2(vormalsDarlehensgeber)51 %[30%]• Wenn innerhalb von fünf Jahren– mehr als 25 % und bis zu 50 % der Anteilean einer Körperschaft unmittelbar odermittelbar an einen Erwerber oder diesemnahe stehende Personen übertragenwerden, entfallen Verlustvortrag undlaufender Verlust der Körperschaft anteilig– mehr als 50 % der Anteile an einerKörperschaft unmittelbar oder mittelbar aneinen Erwerber oder diesem nahestehende Personen übertragen werden,entfallen Verlustvortrag und laufenderVerlust der Körperschaft vollständig Verlust von Steuerminderungspotential iHvca. 30% (KSt/GewSt) des Betrages derentfallenden laufenden Verluste,Verlustvorträge bzw. Zinsvorträge• Ausnahme: Sanierungsprivilegoder Sanierungserlasswww.hoganlovells.com18

III. Zusammenfassung19

ZusammenfassungDebt-to-Equity Swap vor InsolvenzZustimmung der (Alt-)Gesellschafter zuKapitalmaßnahmen (Blockadepotential)Differenzhaftung der (Neu-)GesellschafterChange-of-Control KlauselnVerpflichtung zur Unterbreitung einesÜbernahmeangebotsNachrangige Restkredite, trotz Sanierungs-/KleinbeteiligungsprivilegSteuerliche RisikenFaktische GeschäftsführungReputationsrisikenDebt-to-Equity Swap imInsolvenzplanverfahrenRisiko beseitigtRisiko beseitigtRisiko beseitigtWeiterhin möglich bei Erreichen derKontrollschwelleRisiko der Insolvenzanfechtung beiFolgeinsolvenz weiterhin gegebenRisiken weiterhin vorhandenRisiko praktisch weiterhin wohl eher geringStigmatisierungsrisiko bei Insolvenzwww.hoganlovells.com20

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!www.hoganlovells.com 21