Arbeitsrecht 3/15

ArbR
Arbeitsrecht
Newsletter zu Entwicklungen im Arbeitsrecht 3/15
Inhaltsübersicht
BETRIEBLICHES EINGLIEDERUNGSMANAGEMENT
Seite
I. Einleitung 2
II. Betriebliches Eingliederungsmanagement 2
III. Fazit 6
AKTUELLE RECHTSPRECHUNG
Befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen
des Renteneintrittsalters 6
Betriebsbedingte Kündigung und anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten
7
Keine nachträgliche Kürzung des Urlaubsanspruches wegen
Elternzeit 8
Lockerung der Aufzeichnungspflichten und Klarstellung zur
Auftraggeberhaftung (MiLoG) 8
Projektbefristung als sachlicher Befristungsgrund 9
Ungekündigtes Arbeitsverhältnis als Voraussetzung für Gewährung
von Urlaubsgeld 9
Fristlose Kündigung wegen Raubkopien auf dem Firmen-Rechner 10
Strenge Anforderungen an eine Verdachtskündigung 11
AKTUELLES AUS UNSEREM HAUS 12
.
.
wir freuen uns, Ihnen unsere dritte
Ausgabe des Newsletters Arbeitsrecht
im diesem Jahr zu übersenden. Diese
Ausgabe befasst sich im Schwerpunkt
mit dem in der Praxis immer wichtiger
werdenden Betrieblichen Eingliederungsmanagement
und den damit
zusammenhängenden Problemen.
Daneben haben wir wie immer aktuelle Gerichtsentscheidungen
im Arbeitsrecht prägnant aufbereitet und mit kurzen Praxishinweisen
versehen.
Eine interessante Lektüre
wünscht Ihnen
Ihr
Dr. Volker Vogt, LL.M.
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
volker.vogt@schomerus.de
Tel. Sekretariat:
040 / 37 601 2348
denken
Schomerus & Partner
Steuerberater
Rechtsanwälte
Wirtschaftsprüfer
Deichstraße 1
20459 Hamburg
Telefon 040 / 3 76 01-00
Telefax 040 / 3 76 01-199
info@schomerus.de
www.schomerus.de
Kooperation mit
HLB International
A world-wide network of independent
accounting firms and business advisers.
ArbR 3/15 1

BETRIEBLICHES EINGLIEDERUNGSMANAGEMENT
I. Einleitung
Die deutsche Volkswirtschaft verliert jährlich bis zu 225 Milliarden EUR durch kranke
Arbeitnehmer, sodass sich jeder Euro, der in eine betriebliche Prävention investiert wird,
für die Volkswirtschaft mit 5 bis 16 EUR wieder auszahlt (vgl. Studie aus dem Jahr 2011
der Strategieberatung booz&co für die Felix Burda Stiftung).
Eine solche betriebliche Prävention stellt u.a. das Betriebliche Eingliederungsmanagement
(BEM) dar. Seit 2011 schon sind Arbeitgeber verpflichtet, länger erkrankten
Beschäftigten ein BEM anzubieten. Gesetzlich verankert ist das BEM in § 84 Abs. 2 SGB IX.
Dort ist festgelegt, dass ein Arbeitgeber allen Beschäftigten, die innerhalb eines Jahres
länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind, ein BEM
anzubieten hat. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber klären muss, „wie die Arbeitsunfähigkeit
möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter
Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann.“ Wie diese
Klärung im Detail auszusehen hat, gibt § 84 Abs. 2 SGB IX bewusst nicht vor. Dadurch
stellt sich in der Praxis oft die Frage, wie ein solches Verfahren sinnvoll umzusetzen ist.
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in den letzten Jahren drei neue Entscheidungen
zum BEM getroffen, die u.a. die Voraussetzungen des BEM (BAGE 141, 42), die Mitbestimmungsrechte
bei der Durchführung des BEM (BAG, NZA 2012, 744) und die Schnittstelle
zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) (BAG, ArbRAktuell 2011, 409)
weiter ausgestaltet haben.
Der folgende Beitrag setzt sich daher mit der Problematik der Umsetzung des BEM in der
Praxis und den Neuerungen in der Rechtsprechung auseinander.
II. Betriebliches Eingliederungsmanagement
1. Voraussetzungen
BEM ist erforderlich, wenn ein
Arbeitnehmer mehr als sechs
Wochen innerhalb eines Jahres
erkrankt ist.
Durchzuführen ist ein BEM bei einem Beschäftigten, der innerhalb des „letzten Jahres“
länger als sechs Wochen arbeitsunfähig war. Beschäftigte meint dabei alle Arbeitnehmer
und Beamte. Auf eine Behinderung oder eine Gleichstellung kommt es dabei ebenso
wenig an wie auf eine bestimmte Betriebsgröße (vgl. BAG, NZA 2008, 173). Der in § 84
Abs. 2 SGB IX angegebene Zeitraum meint dabei nicht das letzte Kalenderjahr, sondern
vielmehr die letzten 365 Tage (vgl. ErfK/Rolfs SGB IX § 84 Rn. 5). Die Grundlage für ein
solches Verfahren ergibt sich zwar aus § 84 Abs. 2 SGB IX, jedoch schreibt dieser weder
vor, in welcher Form dieses Verfahren durchzuführen ist, noch ob eine denkbare Mitbestimmungspflicht
nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG besteht. Die Durchführung des BEM ist
daher sehr frei zu gestalten, was wiederum zu Unsicherheiten in der Umsetzung führt.
Beteiligte des Verfahrens sind grundsätzlich:
Arbeitgeber,
Arbeitnehmer,
Betriebsrat, soweit es einen gibt (§ 84 Abs. 2 SGB IX sieht die Klärung mit den zuständigen
Interessenvertretungen „unter Beteiligung des Arbeitnehmers“ vor. Ein BEM
ist aber auch dann durchzuführen, wenn es gar keinen Betriebsrat gibt – vgl. BAG,
NZA 2011, 39),
bei Schwerbehinderten oder gleichgestellten Arbeitnehmern die Schwerbehindertenvertretung
und
soweit erforderlich der Betriebsarzt.
ArbR 3/15 2

Praxis-Tipp
Regelmäßig bietet sich die Kontaktaufnahme und Einschaltung des Integrationsamts
bzw. Integrationsfachdienstes sowie die Beteiligung der Fachkraft für
Arbeitssicherheit oder des Betriebsarztes – allein schon wegen deren Erfahrungen
und besonderen Kenntnisse – an.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass ein BEM nicht erzwingbar ist. Das bedeutet,
dass ein Arbeitnehmer nicht dazu verpflichtet werden kann, an einem BEM teilzunehmen.
Ebenso gilt, dass er eine bereits erteilte Zustimmung jederzeit zurückziehen kann.
Praxis-Tipp
Daher sollte aus Beweissicherungsgründen die bereits erteilte Zustimmung
eines Arbeitnehmers schriftlich dokumentiert werden. Der Arbeitgeber muss
um diese ordnungsgemäß nachsuchen oder zu dieser gesondert auffordern.
2. Verfahren
Sind die Voraussetzungen erfüllt, ist die Durchführung des BEM für den Arbeitgeber
verpflichtend. D.h. für ihn ist entscheidend, dass das Verfahren auf seine Initiative hin
durchgeführt wird (vgl. BAG, NZA 2011, 992). Das BEM ist ein rechtlich regulierter „Suchprozess“,
der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit
ermitteln soll (vgl. BAG, NZA 2010, 398). Im Mittelpunkt dieses Prozesses stehen
die Wiederherstellung, der Erhalt und die Förderung der Arbeits- und Beschäftigungsfähigkeit
von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern.
Praxis-Tipp
In der Praxis empfiehlt sich folgender Verfahrensablauf:
a) Vorliegen der BEM-Voraussetzungen prüfen.
b) Erstkontakt mit dem Arbeitnehmer aufnehmen und das Gespräch mit diesem
suchen (über Ziele des BEM sowie über Art und Umfang der hierfür erhobenen
und notwendigen Daten aufklären und Zustimmungserklärung einholen
– vgl. BAG, NZA 2010, 398).
c) Eingliederungsgespräch führen und ggf. Eingliederungsplan erstellen
(SMART-Formel für die Ziele des BEM: Spezifisch, Messbar, Akzeptabel, Realistisch
und Terminiert – vgl. ArbRAktuell 2015, 169)
d) Maßnahmen durchführen, kontrollieren und dokumentieren.
e) Abschlussgespräch führen.
3. Maßnahmen
Wie bereits angesprochen, ist der Ablauf des BEM ganz den Parteien überlassen, so dass
die Maßnahmen für jeden Einzelfall bestimmt werden können und auch bestimmt werden
müssen. Maßnahmen könnten dabei u.a. sein (vgl. ArbRAktuell 2015, 169):
Ablauf des BEM ist den Parteien
überlassen
Die Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens oder die Durchführung einer
Gefährdungsbeurteilung.
Die nähere arbeitstechnische Untersuchung z.B. durch Sicherheitsfachkräfte oder
Arbeitspsychologen sowie Durchführung erforderlicher Arbeitsschutzmaßnahmen,
z.B. Hebe-/Tragehilfen (vgl. LAG Hessen, BeckRS 2000, 16140).
ArbR 3/15 3

Wiedereingliede-
Stufenweise
rung gängig
Die technisch/organisatorische Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder Arbeitsablaufs
(vgl. Stück, AuA 2007, 200).
Die Versetzung auf einen anderen leidensgerechten Arbeitsplatz (vgl. Stück, AuA
2007, 200).
Die Arbeitsreduzierung bzw. Arbeitsänderung (zur Schonarbeit vgl. Stück, AuA
2007, 594).
Die Ermöglichung von muskulären Trainingseinheiten.
Die von Krankenkassen bzw. sonstigen Sozialversicherungsträgern geförderte stufenweise
Wiedereingliederung (vgl. Nebe, DB 2008, 1801).
Die Durchführung einer (Sucht-)Therapie bei Therapiewilligkeit (vgl. BAG, NZA 2014,
602).
Praxis-Tipp
Bei Langzeiterkrankten bietet sich eine stufenweise Wiedereingliederung auch
dafür an, um die Wiederbelastung und ihre Auswirkungen auf den Arbeitnehmer
zu erproben. Nach dem sog. Hamburger Modell wird dabei die Arbeitszeit stufenweise
erhöht, z.B. von vier auf sechs Stunden pro Tag und dann auf die normalen
acht Stunden.
4. Ergebnisse und Konsequenzen
a) Positives Ergebnis
Führt das BEM zu dem Ergebnis, dass es Maßnahmen gibt, die die Arbeitsunfähigkeit
vermeiden können, sind diese als milderes Mittel vor einer krankheitsbedingten Kündigung
umzusetzen. Kommt der Arbeitgeber dem nicht nach, trägt er die Darlegungslast
dafür, warum die Maßnahme nicht zu einer Vermeidung der Arbeitsunfähigkeit geführt
hätte (ErfK/Rolfs SGB IX § 84 Rn. 8).
b) Negatives Ergebnis
Führt das BEM hingegen zu dem Ergebnis, dass es keine Möglichkeit gibt, die Arbeitsunfähigkeit
des Beschäftigten zu mindern, genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast,
indem er sich darauf beruft (ErfK/Rolfs SGB IX § 84 Rn. 9).
5. Rechtsfolgen eines nicht durchgeführten BEM
Kommt es zu einer krankheitsbedingten Kündigung, ist Folgendes zu beachten:
Nach dem BAG ist die Durchführung des BEM zwar keine formelle Voraussetzung für die
Wirksamkeit einer Kündigung (BAG, NZA 2010, 398). Dennoch hat eine fehlende Durchführung
durchaus Konsequenzen. In einem Kündigungsrechtsstreit wirkt sich ein nicht
durchgeführtes BEM auf die Darlegungs- und Beweislast aus. Der Arbeitgeber hat dann
zu beweisen, dass eine entsprechend ungünstige Prognose auch bei einem ordnungsgemäß
durchgeführten BEM vorgelegen hätte.
Dies ist in der Praxis äußerst schwierig, da nachgewiesen werden müsste, dass das BEM
zu keinem positiven Ergebnis geführt hätte (BAG, NZA 2010, 398).
Praxis-Tipp
Ohne den Nachweis eines erfolglosen Versuchs eines BEM oder eines gescheiterten
tatsächlichen Arbeitsversuchs zu geänderten Arbeitsbedingungen, liegt
die Beweislast regelmäßig beim Arbeitgeber. Da dieser Beweis nur sehr schwer
ArbR 3/15 4

zu führen ist, werden die Kündigungsschutzprozesse oft zu Lasten des Arbeitgebers
entschieden. Damit verbunden sind erhebliche rechtliche und wirtschaftliche
Risiken. Daher sollten Arbeitgeber stets darauf achten, ein ordnungsgemäßes
BEM durchzuführen.
6. Datenschutz und Mitbestimmung
a) Datenschutz
Die im Rahmen eines BEM erhobenen Daten unterliegen dem Bundesdatenschutzgesetz
(BDSG). Sensible Gesundheitsdaten sind beispielsweise besonders zu schützen,
z.B. mittels eines besonderen Kuverts in der Personalakte (BAG, NZA 2007, 269) oder
bei einer elektronischen Personalakte durch gestufte Berechtigungskonzepte. Dabei
kommt dem Betriebsrat und der Schwerbehindertenvertretung eine Überwachungsaufgabe
gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bzw. § 95 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX i.V.m. § 84 Abs. 2
S. 7 SGB IX zu. Das BAG hat zu dieser Aufgabe ausgeführt, dass der Arbeitgeber gegenüber
dem Betriebsrat dazu verpflichtet ist, die Arbeitnehmer zu benennen, die die Voraussetzungen
für ein BEM erfüllen – soweit die namentliche Benennung der Arbeitnehmer
weder gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen noch gegen das Unionsrecht
verstößt (vgl. BAG, NZA 2012, 744).
b) Mitbestimmung
Umstritten und noch nicht abschließend höchstrichterlich geklärt ist, ob bei der Aufstellung
eines formalisierten Verfahrens für das BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX ein Mitbestimmungsrecht
nach § 87 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 6 oder Nr. 7 BetrVG gegeben ist. Da formalisierte
Kranken- und Rückkehrgespräche, wie das aus der Automobilindustrie bekannte
Ampel- und Stufenmodell gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, mitbestimmungspflichtig
sind (BAG, NZA 1995, 857; LAG München, AUR 2014, 4402) und § 84 Abs. 2 SGB IX eine
Rahmenvorschrift i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ist (BAG, NZA 2012, 748), spricht einiges
für eine Mitbestimmungspflicht des Betriebsrats. Deswegen ist eine Einigungsstelle
zum Thema BEM auch nicht offensichtlich unzuständig (LAG Hamm, BeckRs 2014,
67178; LAG Düsseldorf, BeckRs 2013, 67335; LAG Nürnberg, ArbRAktuell 2013, 136; LAG
Berlin-Brandenburg, ArbRAktuell 2011,178; LAG Hamm, BeckRs 2010, 66756).
Allerdings bleibt der pauschale und umfassende Antrag eines Betriebsrats auf Feststellung
eines Mitbestimmungsrechts bei der „Durchführung des BEM gemäß § 84 Abs. 2
SGB IX“ weiterhin unzulässig, da er gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht hinreichend
bestimmt ist (vgl. BAG, BeckRs 2011, 72408).
Praxis-Tipp
Erwägt der Arbeitgeber die Aufstellung eines formalisierten Verfahrens für das
BEM, sollte er ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht von vornherein
ausschließen.
7. Diskriminierung und Schadensersatz
a) Diskriminierung
Verstößt der Arbeitgeber gegen die Vorschrift des § 84 Abs. 2 SGB IX, die das Angebot
und die Durchführung eines ordnungsgemäßen BEM vorschreibt, stellt das allein noch
kein Indiz für eine unzulässige Benachteiligung des Beschäftigten wegen einer Behinderung
gemäß § 22 AGG dar (vgl. BAG, NJW 2011, 2458).
Nichtdurchführung des BEM
rechtfertigt keine Diskriminierungsklage
Praxis-Tipp
Kommt es zu einer personenbedingten Kündigung eines behinderten Beschäftigten,
ist es wichtig, dass der Arbeitgeber sich im Rahmen der Betriebsratsan-
ArbR 3/15 5

hörung und des Kündigungsschreibens alleine auf eine erhebliche Beeinträchtigung
der betrieblichen Interessen durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten
stützt und deutlich macht, dass er – behinderungsunabhängig – bei Arbeitsunfähigkeitszeiten
in gleichem oder ähnlichem Umfang grundsätzlich eine Kündigung
ausspricht. Die Kündigung erfolgt dann aus krankheitsbedingten Gründen
und nicht wegen des Diskriminierungsmerkmals „Behinderung“, sodass eine
Diskriminierung(-sentschädigung) ausscheidet.
b) Schadensersatz
Da der Arbeitgeber bei Vorliegen von bestimmten Voraussetzungen gesetzlich dazu
verpflichtet ist ein BEM durchzuführen, kann ein schuldhaftes Unterlassen bzw. Verletzen
der Vorschrift u.U. auch Schadensersatzsprüche des Arbeitnehmers begründen,
wenn der Arbeitgeber – trotz vorhandener Möglichkeiten – den Arbeitnehmer nicht
leidensgerecht beschäftigt und ihm keinen entsprechenden Arbeitsplatz im Rahmen
seines Direktionsrechts zuweist (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. 241 Abs. 1, Abs. 2 BGB). Das
BAG nimmt eine Rechtspflicht des Arbeitgebers an, einem Arbeitnehmer auf Verlangen
auch eine andere, rechtlich mögliche, zumutbare und geeignete leidensgerechte Tätigkeit
zuzuweisen, wenn er die bisher ausgeübte Tätigkeit nicht mehr ausüben kann und
billigt grundsätzlich zwei Wochen zu, um das Verlangen des Arbeitnehmers zu prüfen
(vgl. BAG, NZA 2010, 1119). Trifft den Arbeitnehmer allerdings ein Verschulden hinsichtlich
seines Unvermögens, die bisherige Tätigkeit auszuüben, kommt ein Mitverschulden
nach § 254 BGB in Betracht.
III. Fazit
BEM-Verfahren sollte implementiert
werden, sofern noch nicht
vorhanden
Aufgrund der Tatsache, dass der Arbeitgeber beim BEM die Initiativlast trägt, bedeutet
ein solches Verfahren zunächst mehr Arbeit für die Arbeitgeber. Dennoch darf nicht
übersehen werden, dass die Maßnahmen auch gerade dazu führen können, dass eine
Arbeitsunfähigkeit verhindert werden kann und so erhebliche Kosten gespart werden.
Letztlich überwiegen die Vorteile der Durchführung eines BEM die Nachteile bei weitem.
AKTUELLE RECHTSPRECHUNG
Befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen des Renteneintrittsalters
In seiner Entscheidung vom 11.2.2015 (Az.: 7 AZR 17/13) hat das Bundesarbeitsgericht
(BAG) entschieden, dass weder der Rentenbezug noch die Rentenberechtigung sachliche
Gründe für eine nachträgliche Befristungsvereinbarung eines Arbeitsverhältnisses
darstellen können.
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger war bei der Beklagten langjährig
beschäftigt. In seinem Arbeitsvertrag war keine Vereinbarung über die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses bei Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalter gegeben. Nachdem
der Kläger das 65. Lebensjahr vollendet hatte, bezog er eine gesetzliche Altersrente.
Die Parteien vereinbarten kurze Zeit später, dass das Arbeitsverhältnis zum Ende
des Jahres enden sollte, verlängerten dieses jedoch noch um weitere zwei Male. In dem
Änderungsvertrag vom 29.7.2011 vereinbarten die Parteien, dass der Arbeitsvertrag ab
dem 1.8.2011 mit veränderten Bedingungen weitergeführt werden und Ende des Jahres
enden sollte - der Vertrag mithin befristet wird. Der Kläger begehrte nunmehr die
Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht zum 31.12.2011 endet.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision hatte jedoch Erfolg. Nach
Ansicht des BAG liege kein sachlicher Grund gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG für die
ArbR 3/15 6

Befristung des Arbeitsverhältnisses vor. Dass der Kläger die gesetzliche Rente bezieht,
rechtfertige eine solche Befristung gerade nicht, da dies keinen in der Person des
Arbeitnehmers liegenden Grund darstellt. Vielmehr muss in einem solchem Fall hinzukommen,
dass die Befristung der konkreten Nachwuchsplanung der Beklagten dient.
Praxis-Tipp
Allein durch das Erreichen des Rentenalters scheidet ein Arbeitnehmer nicht
automatisch aus dem Arbeitsverhältnis aus. Daher sollte in Arbeitsverträgen
unbedingt eine „Renteneintrittsaltersklausel“ aufgenommen werden, die besagt,
dass ein Arbeitsverhältnis mit Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters
endet. Eine Altersdiskriminierung ist hierbei nach der Rechtsprechung des BAG
und des EuGH nicht anzunehmen. Die gesetzliche Neuregelung des § 41 S. 2
SGB VI, nach der Altersbefristungen mit Rentnern zulässig sind, greift demgegenüber
nur dann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine befristete Verlängerung
des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt der Regelaltersgrenze abschließen.
Einer Vereinbarung nach Renteneintritt bleibt – wie hier – auch nach § 41 S. 2
SGB VI der Weg versperrt.
Arbeitsverträge darauf überprüfen,
ob diese mit Renteneintritt
automatisch enden!
Betriebsbedingte Kündigung und anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in seinem Urteil vom 8.5.2014 (Az.: 2 AZR 1001/12)
entschieden, dass die Verpflichtung zum Angebot geeigneter Umschulungen oder Fortbildungen
einen geeigneten und freien Arbeitsplatz nach Ende dieser Zeit voraussetzt.
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Parteien streiten darüber, ob eine
ordentliche betriebsbedingte Kündigung wirksam ist. Die Beklagte ist ein Unternehmen
in der Chemieindustrie. Aufgrund der Schließung von drei Laboren, in denen u.a.
der Kläger beschäftigt war, teilte die Beklagte ihm mit, dass sein Arbeitsplatz entfalle
und bot ihm eine Versetzung in das „QUEST-Center“ an. In diesem sollten auch andere
Mitarbeiter, deren Arbeitsplätze entfallen sind, weitergebildet und wenn möglich auf
unbefristete Stellen vermittelt werden. Der Kläger lehnte diese Versetzung ab und forderte
von der Beklagten eine vertragsgemäße Beschäftigung. Daraufhin kündigte die
Beklagte ihm betriebsbedingt. Dagegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage, weil
er der Auffassung war, dass eine Änderungskündigung mit der Möglichkeit der Weiterbeschäftigung
in dem „QUEST-Center“ das mildere Mittel gegenüber der Beendigungskündigung
sei.
In den Vorinstanzen wurde der Klage stattgegeben. Dieser Auffassung schloss sich das
BAG nicht an. Für das BAG sei vielmehr entscheidend, dass es sich bei den im „QUEST-
Center“ geschaffenen Stellen gerade nicht um „andere Arbeitsplätze“ i.S.d. § 1 Abs. 2 S. 2
Nr. 1 b, Satz 3 KSchG handle, da diese außerhalb des von § 1 Abs. 2 S. 2 und S. 3 KSchG
gewährleisteten Inhalts- und Bestandsschutzes liegen. Der Arbeitgeber könne zwar
grundsätzlich dazu verpflichtet sein, Qualifizierungsmaßnahmen anzubieten, jedoch
sei er nicht dazu verpflichtet, wenn nicht erkennbar sei, „dass nach Abschluss der Maßnahme
ein geeigneter freier Arbeitsplatz im Unternehmen vorhanden sein wird.“
Praxis-Tipp
Entscheidend ist, dass Arbeitgeber in einer solchen Situation prüfen, ob nach
einer Umschulungs- oder Fortbildungsveranstaltung freie Arbeitsplätze zur Verfügung
stehen könnten. Wenn dies ausgeschlossen werden kann oder jedenfalls
nicht absehbar ist, kann von solchen Maßnahmen abgesehen werden.
ArbR 3/15 7

Keine nachträgliche Kürzung des Urlaubsanspruches wegen Elternzeit
In seiner Entscheidung vom 19.5.2015 (Az.: 9 AZR 725/13) hat das Bundesarbeitsgericht
(BAG) entschieden, dass eine Kürzung des Erholungsurlaubs wegen Elternzeit
nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen ist.
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin arbeitete fünf Tage die Woche
als Ergotherapeutin bei der Beklagten. Anfang 2010 wurde sie schwanger und durfte
aufgrund eines Beschäftigungsverbotes ihrer Tätigkeit nicht mehr nachgehen. In dem
Zeitraum von Mitte Februar bis Mitte Mai 2012 befand sie sich anschließend in Elternzeit.
Ihr Arbeitsverhältnis endete mit der Elternzeit. Im Anschluss an die Beendigung
des Arbeitsverhältnisses forderte die Klägerin die Abrechnung und Abgeltung ihrer
Urlaubsansprüche aus den Jahren 2010 bis 2012. Daraufhin erklärte der Arbeitgeber
erstmalig, der Urlaubsanspruch sei aufgrund der Elternzeit gekürzt worden. Die Klägerin
erhob daraufhin Klage.
In erster Instanz wurde die Klage abgewiesen. In zweiter Instanz hat das Landesarbeitsgericht
Hamm das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die nachträgliche Kürzung
des Erholungsurlaubs der Klägerin für unwirksam erachtet und dieser deshalb
eine Urlaubsabgeltung i.H.v. 3.822,00 Euro brutto zugesprochen. Die darauf folgende
Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg. Eine Kürzungserklärung nach Beendigung
des Arbeitsverhältnisses sei zu spät, denn ein Arbeitgeber könne einen Urlaubsanspruch
nur dann kürzen, wenn ein solcher Anspruch überhaupt noch bestünde. Daraus
folgt, dass eine Kürzung gerade nicht mehr möglich sei, wenn das Arbeitsverhältnis
bereits beendet ist und der Urlaubs- in einen Abgeltungsanspruch umgewandelt
wurde. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG. Danach ist es
dem Arbeitgeber zwar grundsätzlich erlaubt, den Erholungsurlaub während der Elternzeit
zu kürzen, das könne aber nicht erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
beschlossen werden.
Praxis-Tipp
Kürzung von Urlaubansprüchen
während der Elternzeit unbedingt
im laufenden Arbeitsverhältnis
veranlassen!
Die Kürzungserklärung hinsichtlich bestehender Urlaubsansprüche ist arbeitgeberseitig
unbedingt vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erklären, da
diese Ansprüche sonst ungekürzt als Zahlungsansprüche nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses fortbestehen.
Lockerung der Aufzeichnungspflichten und Klarstellung zur Auftraggeberhaftung
(MiLoG)
Seit dem Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes am 1.1.2015 sind mittlerweile sieben
Monate vergangen. Erstmals hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS)
im Rahmen einer Bilanz zum Mindestlohngesetz (MiLoG) Nachbesserungs- und Verbesserungsbedarf
eingeräumt.
In diesem Zusammenhang wurden zunächst folgende Änderungen angekündigt:
Die Pflicht zur Aufzeichnung von Beginn, Ende und Dauer der Arbeitszeit von Minijobbern
und Beschäftigten nach § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes soll
entfallen, wenn das regelmäßige Arbeitsentgelt mehr als 2.000 EUR brutto (zuvor
2.958 EUR) beträgt und das sich hieraus ergebende Nettoentgelt jeweils für die letzten
tatsächlich abgerechneten 12 Monate regelmäßig ausgezahlt worden ist.
Die Aufzeichnung bei der Beschäftigung von Familienangehörigen soll für das
BMAS künftig verzichtbar sein.
Das BMAS und das Bundesfinanzministerium (BMF) wollen gegenüber den Behörden
der Zollverwaltung rechtlich klarstellen, dass sowohl bei der zivilrechtlichen
Haftungsfrage als auch bei der Anwendung der Bußgeldvorschriften ein „eingeschränkter“
Unternehmerbegriff zugrunde gelegt wird - entsprechend dem wie ihn
ArbR 3/15 8

das Bundesarbeitsgericht für die zivilrechtliche Haftung im Arbeitnehmerentsendegesetz
entwickelt hat. Das heißt, dass ein Unternehmer nur die Verantwortung
für beauftragte Unternehmen trägt, wenn eigene vertraglich übernommene Pflichten
weitergegeben werden. Damit wird in den meisten Fällen einer Beauftragung
eines anderen Unternehmens klargestellt, dass hier im Hinblick auf den Mindestlohn
keine Auftraggeberhaftung besteht.
Ein Praxisleitfaden für Hochschulen, Betriebe, Praktikanten, Auszubildende und Studierende
zu Mindestlohn und Praktika soll zeitnah zur Verfügung gestellt werden.
Hinsichtlich der durch das MiLoG ans Tageslicht gekommenen Probleme mit dem
Arbeitszeitgesetz wies das BMAS auf die schon jetzt bestehende Möglichkeit zu Ausnahmebewilligungen
hin.
Diese Nachbesserungsversuche des BMAS zeigen, dass zum Thema Mindestlohn noch
nicht das letzte Wort gesprochen wurde. Daher halten wir Sie zu diesem aktuellen
Thema selbstverständlich weiter auf dem Laufenden.
Projektbefristung als sachlicher Befristungsgrund
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 24.9.2014 (Az.: 7 AZR 987/12) erneut
entschieden, dass ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages nach
§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG vorliegt, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung
des Arbeitnehmers nur vorübergehend besteht.
Zeitlich befristete Projekte sind
ein Befristungsgrund und erlauben
befristete Arbeitsverträge
von mehr als zwei Jahren
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit
der Befristung eines Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin war auf der Grundlage von drei
aufeinanderfolgenden schriftlichen Arbeitsverträgen bei der Beklagten beschäftigt.
Auch in dem letzten Vertrag war eine Befristung auf 5 Jahre vereinbart. Als Grund dafür
wurde jeweils die Mitarbeit in verschiedenen Forschungsgruppen angegeben. Gegen
diese Befristung erhob die Klägerin eine Befristungskontrollklage. Diese blieb in allen
Instanzen erfolglos.
Laut BAG sei entscheidend, dass die Klägerin projektbezogen angestellt wurde. Auf
eine solche Projektbefristung könne sich der Arbeitgeber dann berufen, wenn es sich
im Rahmen des Projekts um eine auf vorübergehende Dauer angelegte und gegenüber
den Daueraufgaben des Arbeitgebers abgrenzbare Zusatzaufgabe handele. Es
komme folglich darauf an, dass es sich bei der Projektarbeit um den wesentlichen Teil
der Arbeitsleistung handelt.
Praxis-Tipp
Zu beachten ist, dass es sich bei Projektbefristungen nicht um ständig anfallende
Aufgaben des Arbeitgebers handeln darf, sondern um klar abgrenzbare Projekte.
Darüber hinaus muss der Arbeitnehmer dort auch tatsächlich den wesentlichen
Teil seiner Arbeit ableisten. Es muss zu erkennen sein, dass nur für diese Zeit ein
höherer Bedarf an der Arbeitsleistung besteht.
Ungekündigtes Arbeitsverhältnis als Voraussetzung für Gewährung von
Urlaubsgeld
Mit Urteil vom 22.7.2014 (Az.: 9 AZR 981/12) hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden,
dass Arbeitgeber die Zahlung von Urlaubsgeld von einem noch bestehenden
Arbeitsverhältnis abhängig machen können.
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Parteien streiten über die Zahlung von
Urlaubsgeld. Arbeitsvertraglich wurde vereinbart, dass die Klägerin pro genommenen
Urlaubstag ein Urlaubsgeld von 2,4 % des monatlichen Bruttogeldes erhält. Das
Urlaubsgeld wird am Monatsende ausgezahlt. Voraussetzung des Urlaubsgeldes ist ein
ArbR 3/15 9

ungekündigtes Arbeitsverhältnis. Nachdem das Arbeitsverhältnis durch einen Vergleich
beendet wurde, begehrte die Klägerin die Zahlung des Urlaubsgeldes für 30 Urlaubstage.
Die Klage wurde abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die Zahlung,
da die Voraussetzung eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses nicht gemäß § 307
Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam sei. Eine unangemessene Benachteiligung
liege nach Ansicht des BAG nicht vor. Das Urlaubsgeld stelle gerade keine Zahlung
für eine erbrachte Leistung dar, sondern diene als zusätzliches Geld dem Erholungszweck
des Urlaubs. Der Geldzahlung stehe keine erbrachte Gegenleistung entgegen,
sodass die Bindung mit einem ungekündigten Arbeitsverhältnis wirksam sei.
Das zusätzliche Urlaubsgeld sei vorliegend als Prämie anzusehen. Der Arbeitnehmer
könne dabei durchaus entscheiden, ob er einen Arbeitsplatzwechsel vorzieht oder das
Urlaubsgeld in Anspruch nehmen möchte.
Praxis-Tipp
Die Gewährung von Urlaubsgeld kann mit der Bedingung eines ungekündigten
Arbeitsverhältnisses gekoppelt werden, soweit das Urlaubsgeld keine Zahlung
für eine bereits erbrachte Leistung darstellt, sondern nur als zusätzliches Geld
dem Erholungszweck dient.
Fristlose Kündigung wegen Raubkopien auf dem Firmen-Rechner
Nutzung dienstlicher Ressourcen
zur Herstellung von Raubkopien
durch IT-Verantwortlichen
begründet fristlose Kündigung
Mit seiner Entscheidung vom 16.7.2015 (Az.: 2 AZR 85/15) hat das Bundesarbeitsgericht
(BAG) entschieden, dass die Nutzung dienstlicher Ressourcen zur Herstellung privater
„Raubkopien“ einen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen kann. Zu
diesem Ergebnis kam das BAG unabhängig von der Frage, ob dadurch auch ein Verstoß
gegen das Urheberrecht gegeben ist.
Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Kläger war bei dem
beklagten Land seit 1992 beschäftigt. Im Rahmen dieser Beschäftigung hatte er die
Funktion des „IT-Verantwortlichen“ beim Oberlandesgericht Naumburg inne. Neben
weiteren Aufgaben war er für die Bestellung des benötigten Zubehörs (wie z.B. CDs und
DVDs) zuständig. Bei einer im März 2013 durchgeführten Geschäftsprüfung wurden
auf den Festplatten eines von dem Kläger genutzten Rechners mehr als 6.400 E-Book-,
Bild-, Audio- und Videodateien vorgefunden. Ebenso wurde ein Programm entdeckt,
das geeignet ist, den Kopierschutz der Hersteller der Dateien zu umgehen. Von Oktober
2010 bis März 2013 wurden mit diesem Programm etwa 1100 DVDs bearbeitet. In
diesem Zeitraum wurden durch das Oberlandesgericht Naumburg etwa die gleiche
Anzahl DVDs bestellt. Der Kläger räumte daraufhin ein, dass er das „gemacht habe“ und
wies zunächst darauf hin, dass er auch für andere Mitarbeiter kopiert habe. Die letzt
genannte Angabe nahm er jedoch zurück. Das beklagte Land kündigte ihm daraufhin
fristlos. Der Kläger legte Kündigungsschutzklage ein, der das LAG Sachsen-Anhalt
stattgab.
Die Revision beim BAG hatte Erfolg. Die Klage wurde an eine andere Kammer des LAG
zurückverwiesen. Danach sei es vor allem für eine außerordentliche Kündigung nicht
entscheidend, dass der Kläger die Raubkopien gegebenenfalls mit anderen Bediensteten
hergestellt und dadurch eventuell nicht alle Handlungen vorgenommen habe.
Maßgeblich könne auch allein das Ermöglichen und Zusammenwirken sein. Auch aus
einer Erlaubnis, den dienstlichen Rechner für private Zwecke nutzen zu dürfen, könne
nicht geschlossen werden, dass auch die Herstellung von DVD-Kopien gestattet sei.
Dass das beklagte Land die Ermittlungen zunächst selbst durchgeführt haben und es
nicht zu einer sofortigen Weitergabe an die Strafverfolgungsbehörden kam, habe keine
Auswirkungen auf eine fristlose Kündigung. Maßgeblich für eine Hemmung der Frist
des § 626 Abs. 2 BGB sei lediglich eine zügige Durchführung der Ermittlungen.
ArbR 3/15 10

Praxis-Tipp
Zusammenfassend ist damit zu sagen, dass die Herstellung privater „Raubkopien“
unter Verwendung dienstlicher Ressourcen eine außerordentliche Kündigung
rechtfertigen könnte. Die genannten Gründe des LAG führen jedoch
gerade nicht einer Unwirksamkeit der Kündigung. Über die Kündigungsschutzklage
muss das LAG nun neu entscheiden.
Strenge Anforderungen an eine Verdachtskündigung
Das Landesarbeitsgericht Köln (LAG Köln) hat in seiner Entscheidung vom 12.12.2013
(Az.: 7 Sa 537/13) weiter verdeutlicht, dass an eine Verdachtskündigung strenge Anforderungen
zu stellen sind.
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger ist bei der Beklagten als Stammfahrer
eines Tankwagens eingestellt. Neben einer streitigen Versetzung des Klägers
durch die Beklagte, die hier nicht thematisiert werden soll, geht es in dem Fall um eine
außerordentliche Kündigung vom 10.1.2013, die die Beklagte als Verdachtskündigung
ausgesprochen hat. Gegen diese Kündigung hat der Kläger Klage erhoben. Die Beklagte
verdächtigte den Kläger, das Ergebnis einer Begutachtung durch den betriebsärztlichen
Dienst zu verheimlichen. Dieser Verdacht rührt daher, dass der Kläger ihr lediglich
den ärztlichen Untersuchungsbericht der kardiologischen Schwerpunktpraxis zur
Verfügung gestellt hat. Die Beklagte ist jedoch der Meinung, dass daraus Folgeuntersuchungen
resultierten, die belegen würden, dass der Kläger fahruntüchtig sei. Entgegen
dieser Ansicht wendet der Kläger ein, er habe alle Unterlagen eingereicht.
Bei einer Verdachtskündigung
müssen Arbeitgeber zuvor sämtliche
sich aufdrängenden Aufklärungsmaßnahmen
ergriffen
haben
Die Vorinstanz hat der Klage stattgegeben. Ebenso blieb die Berufung der Beklagten
erfolglos. Für eine außerordentliche Kündigung bestehe kein wichtiger Grund nach
§ 626 Abs. 1 BGB. Das LAG hat nochmals verdeutlicht, dass an eine Verdachtskündigung
hohe Anforderungen zu stellen sind. Das folge bereits aus dem Spannungsverhältnis
zwischen der Möglichkeit einer Verdachtskündigung und dem Rechtsgrundsatz,
dass niemand durch etwas, was nicht bewiesen ist, Rechtsnachteile erleiden soll. Die
Beklagte habe es versäumt, den Kündigungssachverhalt vollständig aufzuklären. Daher
sei ihr vorliegend nicht nur vorzuwerfen, dass sie keinerlei, ihr zumutbare, Anstrengungen
für die Klärung des Sachverhalts ergriffen habe, sondern auch dass sie es unterlassen
habe, geradezu naheliegende und sich aufdrängende Aufklärungsmaßnahmen zu
ergreifen. So wäre es der Beklagten u.a. durchaus möglich gewesen, bei dem Kläger
direkt nachzufragen, ob eine solche Bescheinigung überhaupt ausgestellt wurde. Laut
dem LAG Köln bestand für die Beklagte auch ohne Weiteres die Möglichkeit aus den
erhaltenen Unterlagen selbst Schlüsse zu ziehen. Es wäre der Beklagten möglich gewesen,
unter Vorlage des Untersuchungsberichts selbst fachkundigen medizinischen Rat
einzuholen.
Praxis-Tipp
Arbeitgeber sollten daher zunächst alle zumutbaren Anstrengungen für die
Aufklärung des Sachverhaltes ergreifen und diese schriftlich zu Beweiszwecken
dokumentieren, bevor sie eine Verdachtskündigung aussprechen. Stets ist auch
eine vorherige – am besten schriftliche – Anhörung des Arbeitnehmers Wirksamkeitsvoraussetzung
für eine Verdachtskündigung.
ArbR 3/15 11

AKTUELLES AUS UNSEREM HAUS
Zusammenarbeit mit WONG FLEMING
SCHOMERUS kooperiert mit der US-amerikanischen
Anwaltskanzlei WONG FLEMING, mit
Hauptsitz in Princeton und weiteren Niederlassungen
in den Vereinigten Staaten. WONG
FLEMING bietet US-Rechtsbeistand für deutsche
und europäische Mandanten mit geschäftlichen oder persönlichen Interessen
in den Vereinigten Staaten an und berät in den USA ansässige Mandanten, die eine
Geschäftstätigkeit in Deutschland und Europa aufnehmen möchten.
Kontakt & Anfragen
Dr. Volker Vogt, LL.M.
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
E-Mail:
volker.vogt@schomerus.de
Tel. Sekretariat:
040 / 37 601 - 2348
Sowohl SCHOMERUS als auch WONG FLEMING konzentrieren sich darauf, die Interessen
von Unternehmen in allen wichtigen juristischen Feldern zu vertreten, beispielsweise
im Gesellschafts- und Handelsrecht, bei Fusionen und Übernahmen und bei der
Prozessführung.
Mit dieser Kooperation ist SCHOMERUS in der Lage, seine deutschen und europäischen
Mandanten in Angelegenheiten des US-amerikanischen Rechts zu beraten, ohne dass
diese einen lokalen US-Anwalt beauftragen müssen. Die Abrechnung solcher Beratungsleistungen
erfolgt über SCHOMERUS und die Mandanten sind in der Lage, das
Know-how der erfahrenen Rechtsanwälte von WONG FLEMING und deren Mitarbeiter
in Anspruch zu nehmen.
SCHOMERUS bleibt Ansprechpartner und kümmert sich persönlich um die Belange seiner
Mandanten und erarbeitet in Kooperation mit WONG FLEMING Lösungen in Fragen
des US-amerikanischen Rechts, speziell bei grenzüberschreitenden Angelegenheiten,
einschließlich der Zolltarife, der Gründung von Unternehmen in den USA und anderen
nordamerikanischen Märkten, sowie bei Exportkontrollfragen. Umgekehrt wird den
Mandanten von WONG FLEMING der Zugriff auf das Know-how der Rechtsanwälte von
SCHOMERUS ermöglicht.
Schomerus & Partner
Steuerberater · Rechtsanwälte
Wirtschaftsprüfer
Deichstraße 1
20459 Hamburg
Telefon 040 / 3 76 01-00
Telefax 040 / 3 76 01-199
info@schomerus.de
www.schomerus.de
Partnerschaftsgesellschaft
Amtsgericht Hamburg PR 361
Haftungsausschluss
Dieses Rundschreiben ersetzt keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Wir übernehmen mit der
Herausgabe und Übersendung dieses Rundschreibens keine Haftung.
Verantwortlich für den Inhalt: Dr. Volker Vogt, LL.M.
Stand: 21.07.2015
Kooperation mit
HLB International
A world-wide network of independent
accounting firms and business advisers.
ArbR 3/15 12