6. GmbH-Konzernrecht - Firmextra

Hoffmann/ 

Auszug aus "Systematischer Praxiskommentar GmbH-Recht", 1. Auflage 2009 

6. GmbH-Konzernrecht 

Literatur 

Altmeppen, Die Haftung des Managers im Konzern, 1998; Assmann, Der faktische GmbH-Konzern, in: Lutter u.a. 

(Hrsg.), Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 657; Bauer, Zur Abhängigkeit einer AG von einem Konsortium, 

NZG 2001, 742; Baumann/Reiß, Satzungsergänzende Vereinbarungen – Nebenverträge im Gesellschaftsrecht, ZGR 

1989, 157; Beuthien, Konzernbildung und Konzernleitung kraft Satzung, ZIP 1993, 1589; Binnewies, Die Konzerneingangskontrolle 

in der abhängigen Gesellschaft, 1996; Bouchon, Konzerneingangsschutz im GmbH- und Aktienrecht, 

2002; Dielmann, Die Beteiligung der öffentlichen Hand an Kapitalgesellschaften und die Anwendbarkeit des Rechts 

der verbundenen Unternehmen, 1977; Emmerich, Konzernbildungskontrolle, AG 1991, 303; Eschenbruch, Konzernhaftung, 

1996; Führling, Sonstige Unternehmensverträge mit einer abhängigen GmbH, 1993; Geitzhaus, Verlustausgleichspflicht 

als Motor der Konzernplanung, GmbHR 1989, 397; Grauer, Konzernbildungskontrolle im GmbH-Recht, 

1991; Halm, Aktuelle Zweifelsfragen bei der Begründung und Beendigung von Unternehmensverträgen mit der GmbH 

als Untergesellschaft, NZG 2001, 728; Hoffmann, Das GmbH-Konzernrecht nach dem Bremer-Vulkan-Urteil, NZG 

2002, 68; Hoffmann-Becking, Gelöste und ungelöste Fragen zum Unternehmensvertrag der GmbH, WiB 1994, 57; 

Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, 1982; Jungkurth, Konzernleitung bei der GmbH – Die Pflichten des Geschäftsführers, 

2000; Kirchner, Ökonomische Überlegungen zum Konzernrecht, ZGR 1985, 214; Konzen, Geschäftsführung, 

Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und GmbH & Co. KG, NJW 1989, 2977; Kowalski, TBB – Rückkehr 

zu Autokran?, GmbHR 1993, 253; Krieg/Jannott, Änderung und Beendigung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen 

im Aktien- und GmbH-Recht, DStR 1995, 1473; Krieger, Inhalt und Zustandekommen von Beherrschungs- 

und Gewinnabführungsverträgen im Aktien- und GmbH-Recht, DStR 1992, 432; Liebscher, 

Konzernbildungskontrolle, 1995; Lutter/Timm, Konzernrechtlicher Präventivschutz im GmbH-Recht, NJW 1982, 409; 

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und verdeckte Gewinnausschüttung im GmbH-Konzern, in: Kübler u.a. (Hrsg.), Festschrift für Theodor 

Heinsius zum 65. Geburtstag, 1991, S. 545; Mimberg, Konzernexterne Pachtverträge im Recht der GmbH, 2000; 

Noack/Casper/Schäfer, Gesellschaftsrecht, 2006; Orth, Haftung des herrschenden Gesellschafters im einfachen faktischen 

GmbH-Konzern, DStR 1994, 250; Pache, Spätlese – Die Rechtsentwicklung nach dem „Supermarkt“-Beschluss 

des BGH, GmbHR 1995, 90; Raiser, Wettbewerbsverbote als Mittel des konzernrechtlichen Präventivschutzes, in: Lutter 

u.a. (Hrsg.), Festschrift für Walter Stimpel zum 68. Geburtstag, 1985, S. 855; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 

4. Auflage 2005; Röhricht, Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters und des Geschäftsführers, WPg 1992, 

766; Scheffler, Konzernmanagement, 1992; K. Schmidt, Konzernrecht, Minderheitenschutz und GmbH-Innenrecht, 

GmbHR 1979, 121; Schneider, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge in der Praxis der GmbH, 1989; Seydel, 

Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995; Timm, Rechtsfragen der Änderung und Beendigung von 

Unternehmensverträgen, in: Goerdeler u.a. (Hrsg.), Festschrift für Alfred Kellermann zum 70. Geburtstag, 1991, S. 461; 

Timm, Unternehmensverträge im GmbH-Recht, GmbHR 1989, 11; Ulrich, Gewinnabführungsverträge im GmbH-Konzern, 

GmbHR 2004, 1000; Vetter, Eintragung des Unternehmensvertrags im Handelsregister des herrschenden Unternehmens?, 

AG 1994, 110; Zeidler, Ausgewählte Probleme des GmbH-Vertragskonzernrechts, NZG 1999, 692; 

Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996. 

A. Grundlagen und Grundbegriffe.............................1–16 

I. Einleitung ................................................................1–2 

II. Definitionsnormen der §§ 15 bis 19 AktG ..............3–16 

1. Verbundene Unternehmen (§ 15 AktG) ...................4 

2. Mehrheitsbeteiligung (§ 16 AktG) .......................5–7 

3. Abhängigkeit (§ 17 AktG)..................................8–10 

4. Konzern und Konzernunternehmen 

(§ 18 AktG).....................................................11–14 

5. Wechselseitig beteiligte Unternehmen 

(§ 19 AktG).....................................................15–16 

a) Einfache wechselseitige Beteiligung ..................15 

b) Qualifiziert wechselseitige Beteiligung...............16 

B. Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle.............................................................17–24 

I. Konzernbildungskontrolle ....................................18–23 

1. Abhängige GmbH ...........................................18–21 

2. Herrschende GmbH.........................................22–23 

II. Konzernleitungskontrolle ...........................................24 

C. Vertragskonzernrecht .........................................25–55 

I. Einleitung ............................................................25–27 

II. Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge...............................................................28–46 

1. Beherrschungsvertrag..................................... 28–44 

a) Vertragsschluss .......................................... 28–31 

b) Konzernklauseln (Ermächtigungsklauseln)... 32–33 

c) Fehlerhafte Unternehmensverträge .................. 34 

d) Vertragsinhalt ............................................ 35–37 

e) Unternehmensvertragsänderung und 

Unternehmensvertragsbeendigung ............ 38–46 

aa) Änderung........................................... 38–40 

bb) Beendigung........................................ 41–44 

2. Gewinnabführungsvertrag .............................. 45–46 

III. Andere Unternehmensverträge ........................... 47–64 

1. Teilgewinnabführungsvertrag ......................... 48–50 

2. Gewinngemeinschaft............................................ 51 

3. Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag 

........................................................... 52–54 

4. Managementverträge........................................... 55 

D. Faktisches Konzernrecht .....................................56–61 

E. Der existenzvernichtende Eingriff........................62–64 

F. Muster ..................................................................... 65 

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A. Grundlagen und Grundbegriffe 

I. Einleitung 



Das GmbH-Konzernrecht behandelt die Rechtsfragen der Unternehmensverbindungen, denen eine 

GmbH als herrschendes oder abhängiges Unternehmen angehört. Den ökonomischen Vorteilen 

von Konzernen gegenüber unabhängigen Einzelunternehmen1 stehen Gefahren für die Minderheitsgesellschafter 

und die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft, aber auch für die Gesellschafter 

der Obergesellschaft2 entgegen, denen das Konzernrecht begegnet. Im Mittelpunkt des GmbH- 

Konzernrechts steht dabei die GmbH als abhängiges Unternehmen, deren Schutz gegen die Einflussnahme 

eines herrschenden Unternehmens nach dessen Grundsätzen gewährleistet wird. Bei 

Unternehmensverbindungen mit herrschender GmbH unterliegt dieser Schutz dagegen prinzipiell 

den konzernrechtlichen Grundsätzen des Gesellschaftsrechts der abhängigen Rechtsform, sodass 

das GmbH-Recht nur für die Fragen der Zulässigkeit der Konzerneinbindung und die organisationsrechtlichen 

Fragen der Ausübung der Leitungsmacht (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle; 

siehe Rn. 17 ff.) relevant ist. Dies macht auch deutlich, dass regelmäßig kein einheitliches Recht für 

ganze Konzerne (mit meist einer Vielzahl von Konzernunternehmen) besteht, sondern Gegenstand 

der konzernrechtlichen Regelungen immer nur die einzelne Unternehmensverbindung ist. 

Eine einheitliche Kodifizierung des GmbH-Konzernrechts existiert nicht. Die Entwicklung des 

Rechtsgebiets wurde daher von der Rechtsprechung, insbesondere des BGH, geprägt. Anwendbare 

Vorschriften finden sich unter anderem vereinzelt im GmbH-Gesetz (bspw. §§ 47, 51a), in § 17 

KStG, §§ 1 Abs. 2 und § 5 MitbestG, §§ 290 ff. HGB sowie im AktG. Die Vorschriften des AktG, 

die im GmbH-Konzernrecht Bedeutung erlangen, sind zunächst die rechtsformunabhängig formulierten 

Definitionsnormen der §§ 15 ff. AktG (Rn. 3 ff.) Das kodifizierte Konzernrecht der 

§§ 291 ff. AktG kommt dagegen grundsätzlich nur zur Anwendung, wenn eine AG als abhängiges 

Unternehmen an einer Unternehmensverbindung beteiligt ist, unabhängig von der Rechtsform des 

herrschenden Unternehmens und daher auch bei herrschenden GmbHs. Darüber hinaus haben die 

Vorschriften für das GmbH-Konzernrecht im Rahmen der Rechtsfortbildung erhebliche Bedeutung 

erlangt, vor allem im Zuge der analogen Anwendung auf abhängige GmbHs. 

II. Definitionsnormen der §§ 15 bis 19 AktG 

Die §§ 15 bis 19 AktG werden als allgemeiner Teil des Konzernrechts angesehen, da sie die Zentralbegriffe 

einheitlich für alle Rechtsformen definieren. 3 

1. Verbundene Unternehmen (§ 15 AktG) 

Der Begriff der verbundenen Unternehmen steckt als Oberbegriff den Anwendungsbereich aller 

konzernrechtlichen Regelungen ab, hat aber keinen eigenständigen Regelungsgehalt. Erfasst werden 

nicht nur unmittelbare, sondern auch mittelbare Verbindungen zwischen Mutter- und Enkelgesellschaften. 

4 Zugleich stellt die Norm klar, dass das Konzernrecht nur bei Verbindungen zwischen 

Unternehmen, nicht aber unter Beteiligung von Privatpersonen anwendbar ist. Dabei wird 

der Unternehmensbegriff weit gefasst: Der BGH sieht die Unternehmensqualität bei einem Gesellschafter 

als gegeben an, bei dem neben der Beteiligung an der GmbH noch wirtschaftliche Interessenbindungen 

außerhalb der GmbH bestehen, die groß genug sind, um die ernste Besorgnis zu 

begründen, er mache seinen Einfluss zum Erreichen außergesellschaftlicher Ziele geltend5 (sog. 

Konzernkonflikt). Eine Unternehmensverbindung wird daher schon dann angenommen, wenn ein 

Gesellschafter sich außerhalb der Gesellschaft noch in anderer Weise unternehmerisch betätigt 

1 Siehe u.a. Scheffler, Konzernmanagement, S. 3; Kirchner, ZGR 1985, 214. 

2 MüHdb-GesR-III/Decher, § 67 Rn. 3. 

3 Vgl. statt aller: BGHZ 115, 187 = NJW 1991, 3142; BGHZ 107, 7 = NJW 1989, 1800; Lutter/Hommelhoff/ 

Hommelhoff, Anh. § 13 Rn. 5; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 5, 16; Michalski/Zeidler, Syst., Darst. 4 Rn. 16. 

4 Hüffer, § 16 AktG Rn. 16. 

5 BGHZ 69, 334 = NJW 1978, 104; BGHZ 115, 187 = NJW 1991, 3142; BGHZ 135, 107 = NJW 1997, 1855; BGHZ 

148, 123 = NJW 2001, 2973. 

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oder wenigstens betätigen kann. Hierfür ausreichend ist es, wenn die Beteiligung so stark ist, dass 

dem Gesellschafter durch sie die Möglichkeit der Einflussnahme mit der potentiellen Folge eines 

konzernrechtlichen Interessenkonflikts eröffnet wird. 6 Ein tatsächliches Einwirken auf die andere 

Gesellschaft ist nicht erforderlich. 7 Nicht entscheidend ist die Rechtsform des Gesellschafters, mithin 

können auch Einzelpersonen Unternehmen i.S.d. Konzernrechts sein. Hierfür genügt es, wenn 

sich diese Person als Einzelkaufmann unternehmerisch betätigt oder eine maßgebliche Beteiligung 

an einer anderen Gesellschaft hält. 8 Maßgeblich sind dabei nur solche Beteiligungen, die einen 

unternehmerischen Einfluss vermitteln, was regelmäßig erst bei einer Mehrheitsbeteiligung 9 oder 

bei persönlich haftenden Gesellschaftern einer Personengesellschaft der Fall ist. Auch die öffentliche 

Hand wird ohne Weiteres als Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne aufgefasst, sodass die 

Beziehungen der öffentlichen Hand zu einer abhängigen GmbH stets dem Konzernrecht unterliegen. 

10 

2. Mehrheitsbeteiligung (§ 16 AktG) 

5 Eine Mehrheitsbeteiligung nach § 16 Abs. 1 AktG mit der Folge der Vermutungen der Abhängigkeit 

nach § 17 Abs. 2 AktG und eines Konzerns nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG liegt vor, 11 wenn ein 

Unternehmen die Mehrheit der Anteile an oder der Stimmrechte in einem anderen Unternehmen 

besitzt. § 16 Abs. 2 und 3 AktG enthalten Regeln für die Berechnung. Gemäß § 16 Abs. 4 AktG 

werden auch diejenigen Anteile zugerechnet, die nicht dem herrschenden Unternehmen selbst, 

sondern einem von ihm abhängigen Unternehmen gehören oder von einem Treuhänder für Rechnung 

des herrschenden Unternehmens gehalten werden. 

6 Der Begriff der Mehrheitsbeteiligung (§ 16 Abs. 1 AktG) umfasst mit der Kapital- und der Stimmrechtsmehrheit 

zwei Alternativen, die nebeneinander anwendbar sind und auch auseinanderfallen 

können. Dadurch kann es auch zu einer doppelten Mehrheitsbeteiligung an derselben GmbH kommen, 

wenn ein Unternehmen über die Kapital- und ein anderes über die Stimmrechtsmehrheit verfügt. 

Das Konzernrecht greift dann gegenüber beiden ein. Eine Kapitalmehrheit setzt bei der 

GmbH voraus, dass die Stammeinlage des Geschäftsanteils des Gesellschafters zusammen mit ihm 

nach § 16 Abs. 4 AktG zurechenbaren Anteilen mehr als die Hälfte des Stammkapitals gekürzt um 

eigene Geschäftsanteile der GmbH und für diese treuhänderisch gehaltene Anteile (§ 16 Abs. 2 

Satz 2, 3 AktG) beträgt. Welcher gesellschaftsinterne Einfluss damit tatsächlich verbunden ist, 

bleibt im Rahmen des § 16 AktG außer Betracht. 

7 In Bezug auf die GmbH stellt die Stimmrechtsmehrheit die wichtigste Grundlage der Wahrnehmung 

unternehmerischer Interessen dar, denn die Mehrheit in der Gesellschafterversammlung 

kann regelmäßig die Einsetzung und Abberufung der Geschäftsführer durchsetzen sowie Weisungen 

in Fragen der Geschäftspolitik erteilen (vgl. §§ 37, 45, 46 GmbHG). Da die Stimmrechtsverteilung 

im GmbH-Recht satzungsmäßig abweichend von der Kapitalbeteiligung geregelt werden 

kann, kommt der zweiten Alternative hier eigenständige Bedeutung zu. Sie setzt voraus, dass das 

Unternehmen über mehr als die Hälfte der Stimmrechte verfügt, die in der Gesellschaftsversammlung 

ausgeübt werden können (unter Berücksichtigung der Zurechnungen nach § 16 Abs. 4 AktG). 

Auf die tatsächliche Präsenz kommt es nicht an. Soweit in der Satzung der GmbH differenzierte 

Regelungen der Stimmrechtsverteilung für unterschiedliche Beschlussgegenstände getroffen werden, 

kann eine Stimmrechtsmehrheit nur angenommen werden, wenn ein Gesellschafter eine 

Stimmrechtsmehrheit in den Fragen der Bestellung des Geschäftsführers und der Erteilung von 

6 BGHZ 148, 123 = NJW 2001, 2973; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 16; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff; Anh. 

§ 13 Rn. 6; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 18. 

7 So aber früher der BGH WM 1994, 203. 

8 BGHZ 135, 107 = NJW 1997, 1855; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 15. 

9 BGHZ 148, 123 = NJW 2001, 2973. 

10 BGHZ 69, 334 = NJW 1978; BGHZ 135, 107 = NJW 1997, 1855; OLG Celle, GmbHR 2001, 342; Dielmann, 

S. 153. 

11 Die Abhängigkeitsvermutung kann im Einzelfall widerlegt werden, vgl. Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, 

Anh. § 52 Rn. 11; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 19. 





Weisungen an ihn sowie der Ergebnisverwendung hat; mithin in solchen Fragen, die den Auftritt 

der Gesellschaft am Markt betreffen. 12 

3. Abhängigkeit (§ 17 AktG) 

Abhängigkeit i.S.d. § 17 Abs. 1 AktG ist dann gegeben, wenn ein anderes Unternehmen auf ein 

rechtlich selbstständiges Unternehmen einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Hierfür reicht 

es nach der Rechtsprechung aus, wenn das herrschende Unternehmen gesicherte gesellschaftsrechtliche 

Möglichkeiten der Herrschaft über das abhängige Unternehmen besitzt, ohne dass hiervon 

real Gebrauch gemacht wird. 13 

Eine solche Beherrschungsmöglichkeit entsteht häufig durch eine Mehrheitsbeteiligung an der 

GmbH, durch die die Abhängigkeitsvermutung nach § 17 Abs. 2 AktG begründet wird (siehe 

Rn. 5 ff.). Aber auch eine Minderheitsbeteiligung kann ausreichen, sofern sich aus weiteren verlässlichen 

Umständen rechtlicher und/oder tatsächlicher Art ein ausreichender Einfluss auf das 

abhängige Unternehmen ableitet. 14 Dies spielt im GmbH-Konzernrecht aufgrund der in § 45 

GmbHG statuierten weitreichenden Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter bezüglich des Innenverhältnisses 

der GmbH eine große Rolle. Im Gegensatz zur AG (vgl. § 23 AktG) können in der GmbH- 

Satzung Regelungen getroffen werden, die den Einfluss des Mehrheitsgesellschafters reduzieren 

(mit der Folge der Widerlegung der Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG) oder den Einfluss des Minderheitsgesellschafters 

derart verstärken, dass dieser zum herrschenden Unternehmen wird. 15 Beispielsweise 

können in der Satzung Sonderrechte im Hinblick auf die Bestellung oder Abberufung 

der Geschäftsführer geregelt sein, die in Verbindung mit den weiteren Einflussmitteln abhängigkeitsbegründend 

sein können. Insoweit kommt es auf eine Einzelfallbetrachtung an. 

Abhängigkeit kann auch von mehreren Gesellschaftern zusammen bestehen, man spricht dann 

von Mehrmütterherrschaft, die in der Praxis vor allem bei den sog. paritätischen Gemeinschaftsunternehmen 

eine große Relevanz hat. Die gemeinsame Herrschaft kann sich auf vertragliche und 

organisatorische Bindungen (bspw. durch Stimmbindungsverträge), aber auch auf rechtliche und 

tatsächliche Umstände sonstiger Art gründen, solange nur das Zusammenwirken auf Dauer gesichert 

ist. 16 

4. Konzern und Konzernunternehmen (§ 18 AktG) 

In § 18 Abs. 1 AktG ist der sog. Unterordnungskonzern geregelt. Bei diesem bilden ein herrschendes 

sowie ein oder mehrere abhängige Unternehmen (i.S.v. § 17 AktG) einen Konzern, wenn 

sie unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind (vgl. 

§ 18 Abs. 1 Satz 1 AktG). Irrelevant ist dabei das Mittel der Leitung, sodass ein Konzern auch ohne 

Begründung eines Weisungsrechts aufgrund von Personalverflechtungen oder anderen Formen 

informeller Einflussnahme bestehen kann, soweit diese zur Durchführung einer einheitlichen 

Unternehmenspolitik eingesetzt werden. 17 Beim sog. Gleichordnungskonzern gem. § 18 Abs. 2 

AktG hingegen erfolgt eine Zusammenfassung der Unternehmen unter einheitlicher Leitung, ohne 

dass ein Abhängigkeitsverhältnis besteht. Grundlage ist meist eine als bürgerlich-rechtlicher Gesellschaftsvertrag 

(§ 705 BGB) zu qualifizierende Vereinbarung, auf deren Grundlage ein gemeinsames 

Konzernleitungsgremium gebildet wird. Auch hier können indes andere Leitungsmittel wie insbesondere 

Personalverflechtungen als ausreichend anzusehen sein. 

12 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 18; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, Anh. § 13 Rn. 7; Hachenburg/Ulmer, 

Anh. § 77 Rn. 25. 

13 BGHZ 62, 193 = NJW 1974, 855; OLG München, NJW-RR 1995, 1066; MüHdb-GesR-III/Decher, § 69 Rn. 29. 

14 BGHZ 69, 334 = NJW 1978; BGHZ 125, 366 = NJW 1994, 1801; BGHZ 135, 107 = NJW 1997, 1855; Scholz/ 

Emmerich, Anh. § 13 Rn. 25; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 42; Baumann/Reiß, ZGR 1989, 157; Geitzhaus, 

GmbHR 1989, 397. 

15 Vgl. MüHdb-GesR-III/Decher, § 67 Rn. 28; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, Anh. § 52 Rn. 11; Lutter/ 

Hommelhoff/Hommelhoff, Anh. § 13 Rn. 7. 

16 BGHZ 62, 193 = NJW 1974, 855; BGHZ 74, 359 = NJW 1979, 2401; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 41; 

Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 29; Bauer, NZG 2001, 742; Maul, NZG 2000, 470. 

17 Hüffer, § 18 AktG Rn. 9. 



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12 Das Merkmal der einheitlichen Leitung i.S.d. § 18 Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG ist nach h.M. im 

Sinne eines weiten Konzernbegriffs zu verstehen. Gemeint ist damit, dass ein Konzern nicht nur bei 

einem zentralen Finanzwesen, also einer konzernweiten Planung und Steuerung des Einsatzes 

finanzieller Ressourcen, vorliegt (enger Konzernbegriff), sondern schon dann, wenn in einem anderen 

wesentlichen Bereich unternehmerischer Entscheidungen eine einheitliche Planung und Steuerung 

vorliegt und dieser hinreichend bedeutsam für die Unternehmensleitung insgesamt ist. 18 

13 Ein Konzern wird gem. § 18 Abs. 1 Satz 2 AktG unwiderlegbar vermutet, wenn ein Beherrschungsvertrag 

(§ 291 Abs. 1 Satz 1 AktG) zwischen den Unternehmen besteht. Im Falle einer 

Abhängigkeit nach § 17 AktG besteht hingegen eine widerlegbare Vermutung gem. § 18 Abs. 1 

Satz 3 AktG. Im GmbH-Konzernrecht ist diese Konzernvermutung jedenfalls bei Bestehen eines auf 

einer Stimmenmehrheit beruhenden Abhängigkeitsverhältnisses aufgrund des Weisungsrechts der 

Gesellschafterversammlung in Fragen der Geschäftsführung praktisch nicht widerlegbar. 19 

14 Unmittelbar an den Konzernbegriff knüpft § 290 Abs. 1 HGB als Rechtsfolge die Verpflichtung 

zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts, wobei hierfür bereits 

eine Mehrheitsbeteiligung ausreicht (§ 290 Abs. 2 HGB). Nach § 5 MitbestG kommt es für die Zwecke 

der unternehmerischen Mitbestimmung (insbesondere für die Arbeitnehmerschwelle des § 1 

Abs. 1 MitbestG) im Unterordnungskonzern ferner zur Zurechnung der Arbeitnehmer der Untergesellschaft 

zum herrschenden Unternehmen. 

5. Wechselseitig beteiligte Unternehmen (§ 19 AktG) 

a) Einfache wechselseitige Beteiligung 

15 Eine einfache wechselseitige Beteiligung von Unternehmen i.S.d. § 19 Abs. 1 AktG liegt dann vor, 

wenn zwei inländische Kapitalgesellschaften jeweils Beteiligungen von mehr als 25 % aneinander 

besitzen. Besteht eine wechselseitige Beteiligung der GmbH mit einer AG oder KGaA, gelten die 

Rechtsfolgen des § 328 AktG. § 328 Abs. 1 AktG legt fest, dass hinsichtlich der Anteile, die die 

Grenze von 25 % übersteigen, grundsätzlich eine Ausübungssperre besteht. Nach § 328 Abs. 2 

AktG trifft diese Folge indes nur die Anteile der Untergesellschaft, da das zuerst beteiligte Unternehmen 

(regelmäßig die Obergesellschaft) seine Rechte unbeschränkt ausüben darf. Auf den zu 

einer wechselseitigen Beteiligung zwischen GmbH führenden Anteilserwerb findet § 33 Abs. 2 

GmbHG analoge Anwendung, und zwar richtigerweise nicht erst bei Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung, 

20 sondern schon bei Entstehen einer einfachen wechselseitigen Beteiligung mit einer Beteiligung 

in Höhe von mehr als 25 % (Wertung des § 19 Abs. 1 AktG). 21 

b) Qualifiziert wechselseitige Beteiligung 

16 Wenn zu der wechselseitigen Beteiligung i.S.d. § 19 Abs. 1 AktG ein Abhängigkeitsverhältnis oder 

eine Mehrheitsbeteiligung hinzutritt, spricht man von einer qualifiziert wechselseitigen Beteiligung, 

die auch beidseitig bestehen kann (§ 19 Abs. 2, 3 AktG). Rechtsfolgen ergeben sich in den Fällen 

einer von einer AG oder KGaA abhängigen GmbH vor allem aus den §§ 56 Abs. 2, 71 ff. AktG, 

was dazu führt, dass kein weiterer originärer Aktienerwerb zulässig ist (§ 56 Abs. 2 AktG) und der 

beherrschten GmbH keine Mitgliedschaftsrechte in der herrschenden AG zustehen (§§ 71d Satz 4, 

71b AktG). Die GmbH muss zudem ihren Anteil an Aktien innerhalb eines Jahres auf 10 % reduzieren 

(§§ 71d Satz 2 und 4, 71c AktG). Bei einer qualifizierten wechselseitigen Beteiligung zwischen 

GmbHs ist die analoge Anwendung des § 33 Abs. 2 GmbHG ferner unstreitig. 22 

18 In diesem Sinne: MünchKomm-AktG/Bayer, § 18 Rn. 33; BayObLG, AG 1998, 523 f.; LG Mainz, AG 1991, 30 f. 

(beide zu § 5 MitbestG); zum engen Konzernbegriff vgl. Hüffer, § 18 AktG Rn. 10; KK-AktG/Koppensteiner, § 18 

Rn. 22 ff. 

19 Vgl. Liebscher, Rn. 131 ff.; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 46; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 39. 

20 So aber die wohl h.M.: Scholz/Westermann, § 33 Rn. 16; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 33 Rn. 34; Baumbach/ 

Hueck/Fastrich, § 33 Rn. 16. 

21 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 35 f.; Michalski/Sosnitza § 33 Rn. 51; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, §33 

Rn. 21. 

22 Vgl. nur Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 37; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 46. 




B. Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle 

B. Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle 

Um einen wirkungsvollen Schutz gewährleisten zu können, müssen konzernrechtliche (Schutz-) 

Regeln bereits mit der Begründung der Abhängigkeit bzw. des Entstehens eines Konzerns eingreifen. 

Diese vorbeugenden Schutzmechanismen werden allgemein unter dem Stichwort der „Konzernbildungskontrolle“ 

zusammengefasst und diskutiert. 23 Zu trennen sind dabei die Probleme, 

die auf der Stufe der abhängigen sowie auf der Stufe der herrschenden GmbH entstehen. Unter 

„Konzernleitungskontrolle“ versteht man die Kontrolle von Verwaltungsmaßnahmen der herrschenden 

Gesellschaft in bestehenden Konzernen, insbesondere durch die Anteilseigner. 24 

I. Konzernbildungskontrolle 

1. Abhängige GmbH 

Zunächst geht es bei der Konzerneingangskontrolle um den Schutz bisher unabhängiger GmbHs 

gegen die Begründung von Abhängigkeitsverhältnissen und eine Konzerneinbindung. Gerade durch 

die Konzerneinbindung ergibt sich eine erhebliche Gefährdung der Interessen der Minderheitsgesellschafter, 

ist doch wegen des Konzernkonflikts keine strikt am wirtschaftlichen Eigeninteresse der 

GmbH orientierte Unternehmenspolitik mehr gewährleistet. Hieraus resultiert die Frage, welcher 

Schutz gegen eine Konzerneinbindung vorgesehen werden kann und inwieweit es einer Mitwirkung 

der Gesellschafter bedarf. 25 Aufgrund der Gestaltungsfreiheit bezüglich der GmbH-Satzung bestehen 

zahlreiche Möglichkeiten, bereits im Gesellschaftsvertrag minderheitsschützende Regelungen 

zu treffen, die für einen vorsorglichen Schutz gegen eine mögliche Abhängigkeit Sorge tragen. 

In Betracht kommt hier die Anteilsvinkulierung nach § 15 Abs. 5 GmbHG, die, um einen wirksamen 

Schutz zu gewährleisten, den Ausschluss des betroffenen Gesellschafters vom Stimmrecht26 und/oder die Zustimmung aller Gesellschafter zur Veräußerung regeln sollte. 27 Soll zwar der Erwerb 

einer Anteilsmehrheit zugelassen werden, aber der damit eigentlich einhergehende Einfluss 

begrenzt werden, so können bspw. Höchststimm- und Mehrfachstimmrechte und Stimmverbote 

in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden. 28 Ferner können in der Satzung Wettbewerbsverbote 

für eine unternehmerische Tätigkeit der Gesellschafter außerhalb der Gesellschaft29 geregelt werden, wobei hierdurch aber nur die besonders gefährliche Abhängigkeit von einem Konkurrenzunternehmen 

vermieden werden kann, nicht aber eine Konzerneinbindung insgesamt. Ein 

Wettbewerbsverbot wird darüber hinaus sogar unmittelbar aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht 

heraus anerkannt, setzt also nicht notwendigerweise eine Satzungsregelung voraus. In der 

„Werbeagentur“-Entscheidung hat der BGH entschieden, dass aus der Treuepflicht ein Wettbewerbsverbot 

zulasten eines herrschenden Gesellschafters abzuleiten ist, welches ihm zumindest 

fremdunternehmerische Aktivitäten im Geschäftsfeld der Gesellschaft untersagt. 30 Voraussetzung 

ist aber, dass den Mitgesellschaftern die Konkurrenztätigkeit des Gesellschafters bei Gründung bzw. 

dessen Anteilserwerb (soweit dieser der Mitwirkung der Gesellschafter erforderte) nicht bekannt 

war (§ 112 Abs. 2 HGB analog). 

Für die Befreiung von einem Wettbewerbsverbot hat der BGH in der „Süssen“-Entscheidung 

materielle Zulässigkeitsvoraussetzungen aufgestellt, soweit hierdurch ein Abhängigkeitsverhältnis 

von einem Konkurrenten entsteht. Dieser Beschluss ist danach generell rechtswidrig, es sei denn, 

23 Siehe m.w.N.: Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 41; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 192; Bouchon, S. 1 ff.; 

Seydel, S. 1 ff., Grauer, S. 1 ff. 

24 Vgl. Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 94 ff.; MüHdb-GesR-III/Decher, § 68 Rn. 17 ff.; Jungkurth, S. 1 ff. 

25 Zu den Anforderungen bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags vgl. Rn. 28 ff. 

26 Vgl. MüHdb-GesR-III/Decher, § 68 Rn. 4; Baumbach/Hueck/Zöllner, Anh. KonzernR Rn. 94; K. Schmidt, GmbHR 

1979, 121; Lutter/Timm, NJW 1982, 409. 

27 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 49; Bouchon, S. 68 ff. 

28 Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 196; Liebscher, Rn. 240; Binnewies, S. 157; Emmerich, AG 1991, 303. 

29 Bouchon, S. 79 ff.; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 196; Raiser, in: FS Stimpel, S. 855; Mertens/Cahn, in: FS 

Heinsius, S. 545. 

30 BGHZ 89, 162 = NJW 1984, 1351 (auch „Heumann-Ogilvy“-Entscheidung genannt). 



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dass die Abwägung aller widerstreitenden Interessen des abhängigen Unternehmens sowie der 

Gesellschafter ergibt, dass er sachlich geboten ist und dass keine weniger einschneidende alternative 

Maßnahme möglich ist. 31 Ferner unterliegt der betroffene Gesellschafter bei der Beschlussfassung 

einem Stimmverbot (§ 47 Abs. 4 GmbHG). Dieser unmittelbar aus der Treuepflicht resultierende 

materielle Maßstab ist nach h.M. allgemein auf alle Beschlüsse anzuwenden, durch die eine 

GmbH in eine Abhängigkeit geraten kann. 32 Hierunter fallen insbesondere solche Beschlüsse, die 

auf die Aufhebung von zur Verhinderung von möglichen Abhängigkeiten errichteten Schutzklauseln 

in der Satzung oder die Zustimmung zum abhängigkeitsbegründenden Anteilserwerb bei Vinkulierung 

gerichtet sind. Bei Beschlüssen, die eine Abhängigkeit durch Stimmrechtsveränderungen 

(z.B. Mehrfachstimmrechte) begründen, bedarf es dagegen einer Inhaltskontrolle nicht, da solche 

Satzungsänderungen ohnehin den Kernbereich der Mitgliedschaft betreffen und daher die Zustimmung 

aller nachteilig betroffenen Gesellschafter erforderlich ist. 33 

21 In den verbleibenden Fällen wird ein genereller Präventivschutz gegen die nachträgliche Konzerneinbindung 

aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht diskutiert. 34 Die Begründung eines 

Abhängigkeitsverhältnisses ohne vorherige Zustimmung der Mitgesellschafter durch (einfachen 

oder qualifizierten) Mehrheitsbeschluss wird von einer starken Literaturmeinung als treupflichtwidrig 

angesehen, da der Schutz der Unabhängigkeit der GmbH zu den Gesellschafterpflichten 

gezählt wird. In der Rechtsprechung hat diese Sichtweise bisher indes keinen Anklang gefunden 

und auch die heute wohl h.M. sieht einen derart weit gezogenen Konzerneingangsschutz der 

Gesellschaft kritisch. 35 In der Praxis kann dies daher außer Betracht bleiben. Lediglich in den Fällen 

einer qualifizierten Konzernierung, die durch eine besonders intensive Einwirkung auf die Leitung 

der GmbH und eine konsequente Ausrichtung der Unternehmenspolitik am Konzerninteresse 

geprägt ist, wird eine Zustimmung sogar aller Gesellschafter gefordert, da der Übergang von einer 

am wirtschaftlichen Eigeninteresse orientierten zu einer konzernorientierten Zwecksetzung als 

Änderung des Gesellschaftszwecks (§ 33 Abs. 1 Satz 2 BGB) anzusehen ist. 36 Entscheidend dürfte 

hierbei die Aufgabe der Verfolgung des Eigenerwerbszwecks der GmbH zugunsten des Konzerns 

sein, nicht die Intensität der Einflussnahme. 

2. Herrschende GmbH 

22 Auch auf der Ebene der herrschenden GmbH können die Interessen der Gesellschafter durch die 

Konzernierung gefährdet werden, sodass sich auch hier die Frage nach Mitwirkungsrechten stellt. 

Insbesondere ergibt sich dies aus der Gefahr einer Konzernhaftung (siehe Rn. 63 ff.) oder wegen 

des Mediatisierungseffekts, also die Verringerung des Einflusses der Gesellschafter auf das in Tochtergesellschaften 

verlagerte Vermögen. Der BGH hat daher im Rahmen der „Holzmüller“-Entscheidung 

für das Aktienrecht deutlich gemacht, 37 dass konzernbildende Maßnahmen, die Auswirkungen 

auf die Interessen der Gesellschafter der herrschenden Gesellschaft haben, der Zustimmung 

der Hauptversammlung bedürfen. Diese Rechtsprechung wurde erst kürzlich noch einmal in den 

„Gelatine“-Entscheidungen ausdrücklich vom BGH bestätigt. 38 

23 Obwohl die „Holzmüller“-Entscheidung sich mit der Problematik bei einer AG befasst, müssen die 

Wertungen auch auf das GmbH-Konzernrecht übertragen werden. Rechtlicher Ansatzpunkt ist im 

GmbH-Recht der Grundsatz, dass in der GmbH alle Fragen von grundsätzlicher Bedeutung für die 

Gesellschaft den Gesellschaftern zur Entscheidung vorzulegen sind, also nicht von der Geschäfts- 

31 BGHZ 80, 69 = NJW 1981, 1512. 

32 MüHdb-GesR-III/Decher, § 68 Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, Anh. § 13 Rn. 15; Binnewies, S. 224 ff.; 

Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, Anh. § 52 Rn. 33 ff.; Grauer, S. 76 ff. 

33 Michalski/Hoffmann, § 53 Rn. 138. 

34 Liebscher, Rn. 245 ff.; Baumbach/Hueck/Zöllner, Anh. KonzernR Rn. 93 ff.; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, 

Anh. § 13 Rn. 15. 

35 BGHZ 159, 30 = NZG 2004, 575; LG Duisburg, AG 2004, 159; LG Frankfurt/M., NZG 1998, 113; Roth/Altmeppen/Altmeppen, 

Anh. § 13 Rn. 129 ff.; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 207; Grauer, S. 102 ff. 

36 Roth/Altmeppen/Altmeppen, Anh. § 13 Rn. 120; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, Anh. § 52 Rn. 41; 

Emmerich, AG 1991, 303. 

37 BGHZ 83, 122 = NJW 1982, 1703. 

38 BGHZ 159, 30 = NJW 2004, 1860; näher: Spindler/Stilz/Hoffmann, § 119 AktG Rn. 22 ff. 




C. Vertragskonzernrecht 

führungskompetenz gedeckt sind (sog. Grundlagenkompetenz, arg. § 49 Abs. 2 GmbHG). 39 Die 

engen Voraussetzungen, die der BGH in „Gelatine“ im Aktienrecht für eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz 

statuiert hat, sind dabei nicht auf das GmbH-Recht zu übertragen. Vielmehr 

ist hier davon auszugehen, dass die erstmalige Konzernbildung (sowie jede wesentliche 

Umgestaltung des Konzerns) als Frage grundsätzlicher Bedeutung anzusehen ist und daher der 

Zustimmung der Gesellschafter bedarf, 40 die allerdings bereits in der Satzung erteilt werden kann 

(Konzernklausel). Darüber hinaus müssen die durch den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand 

gezogenen Grenzen beachtet werden, da auch die Tätigkeitsgebiete einer Tochtergesellschaft 

an diesem Maßstab zu messen sind. Die Ausgliederung von wesentlichen Vermögensgegenständen 

auf Tochtergesellschaften und der Erwerb von wesentlichen Beteiligungen sind der 

Geschäftsführung daher nur gestattet, sofern die Konzernbildung im Gesellschaftsvertrag vorgesehen 

ist und sich die Maßnahme im Rahmen des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands hält. 

Andernfalls bedarf es der Einwilligung der Gesellschafterversammlung zur Durchführung der Maßnahme, 

im Fall der Überschreitung des Unternehmensgegenstands sogar einer Satzungsänderung. 

II. Konzernleitungskontrolle 

Die Konzernleitungskontrolle im GmbH-Konzernrecht befasst sich mit der Frage der Mitwirkung 

der Gesellschafter bei der Ausübung der Konzernleitungsmacht durch die Organe der Obergesellschaft, 

vor allem bei Ausübung von Mitverwaltungsrechten in den Tochtergesellschaften (insbesondere 

zur Herbeiführung von Grundlagenbeschlüssen) und bei Umstrukturierungen innerhalb eines 

Konzerns. Aus der Grundlagenkompetenz (siehe Rn. 23) der Gesellschafter ergibt sich, dass die 

Geschäftsführer – obwohl die Verwaltung von Beteiligungen und damit auch die Ausübung von 

Mitverwaltungsrechten in Tochtergesellschaften grundsätzlich zur Geschäftsführung zählt – von 

sich aus bei für den Gesamtkonzern wesentlichen Maßnahmen verpflichtet sind, die Zustimmung 

der Gesellschafterversammlung einzuholen. Hierunter sind Strukturmaßnahmen, die den Bestand 

des Konzerns in seiner bisherigen Form betreffen, wie z.B. die Beteiligung Dritter, Kapitalerhöhungen, 

Begründung von mehrstufigen Abhängigkeitsverhältnissen sowie sämtliche wesentliche 

Umstrukturierungsmaßnahmen auf der Ebene der Tochter- wie auch der Enkelgesellschaften, zu 

verstehen. 41 Mitwirkungsrechte der Gesellschafter bestehen also nicht bei der normalen, laufenden 

Verwaltung der Beteiligungsrechte, wohl aber bei außergewöhnlichen Maßnahmen mit erheblicher 

wirtschaftlicher Bedeutung, ohne dass auch hier der strenge Maßstab des Aktienrechts übertragen 

werden könnte. 42 


I. Einleitung 

Das GmbHG enthält, anders als das Aktienrecht in den §§ 291 ff. AktG, keine Regelungen des Vertragskonzernrechts. 

Aus den einschlägigen steuerrechtlichen Normen43 lassen sich keine Rückschlüsse 

auf die gesellschaftsrechtlichen Anforderungen an Abschluss und Inhalt solcher Organisationsverträge 

ziehen. 44 Die Rechtsprechung hat den Fragenkreis primär durch Rückgriff auf 

allgemeine Vorschriften des GmbH-Rechts und ergänzend durch analoge Anwendung der aktienrechtlichen 

Vorschriften geregelt. Grundlegende Bedeutung für das Rechtsgebiet haben die 

„Supermarkt“ 45 - und „Siemens“ 46 -Beschlüsse des BGH. 

39 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 62; Michalski/Zöllner, Syst. Darst. 4 Rn. 212; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, 

Anh. § 52 Rn. 42 ff.; Roth/Altmeppen/Altmeppen, Anh. § 13 Rn. 143; Jungkurth, S. 27 ff. 

40 Michalski/Lenz, § 37 Rn. 15; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 62a; MüHdb-GesR-III/Decher, § 70 Rn. 14. 

41 Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 224 ff.; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 64 f.; Hommelhoff, S. 442 ff. 

42 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 62a. 

43 §§ 14, 17 KStG; § 2 Satz 2 GewStG. 

44 BGHZ 105, 324 = NJW 1989, 295; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 233; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 49. 

45 BGHZ 105, 324 = NJW 1989, 295. 

46 BGH NJW 1992, 1452 ff. = AG 1992, 192 ff. 



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26 Diese Grundsätze betreffen vor allem Vertragskonzerne, bei denen die abhängige Gesellschaft die 

Rechtsform der GmbH hat, ohne Rücksicht auf die Rechtsform der herrschenden Gesellschaft. 

Nach der ganz h.M. werden die Regelungen der §§ 291 ff. AktG analog bei einer abhängigen 

GmbH angewendet, soweit eine vergleichbare Situation zu einer abhängigen AG vorliegt und 

keine GmbH-rechtliche Beurteilung eine andere Wertung erfordert. 47 Darüber hinaus regelt das 

GmbH-Konzernrecht aber auch die Anforderungen an den Vertragsschluss auf der Ebene einer 

herrschenden GmbH. Nur wenn die abhängige Gesellschaft eine AG ist, sind die §§ 291 ff. AktG 

dagegen direkt anwendbar, auch wenn die herrschende Gesellschaft eine GmbH ist. 

27 Ein Vertragskonzern wird durch einen Unternehmensvertrag gegründet. Gemäß den §§ 291, 

292 AktG sind Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge nach § 291 AktG sowie andere 

Unternehmensverträge (Gewinngemeinschaft, Teilgewinnabführungsverträge, Betriebspacht- und 

-überlassungsverträge) nach § 292 AktG zu unterscheiden. Die rechtliche Einordnung insbesondere 

des Beherrschungsvertrags beschreibt der BGH dahin gehend, dass „ein solcher Unternehmensvertrag 

kein schuldrechtlicher Vertrag (sei), sondern ein gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag, 

der satzungsgleich den rechtlichen Status der beherrschten Gesellschaft ändert. Diese 

Änderung besteht insbesondere darin, dass die Weisungskompetenz der Gesellschafterversammlung 

auf die herrschende Gesellschaft übertragen, der Gesellschaftszweck unter Aufhebung der 

unabhängigen erwerbswirtschaftlichen Teilnahme am Wirtschaftsverkehr bei einem in der Regel 

gleichbleibenden Unternehmensgegenstand am Konzerninteresse ausgerichtet und in das 

Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter eingegriffen wird.“ 48 Trotz dieser weitreichenden Bedeutung 

ist die grundsätzliche Zulässigkeit der Beteiligung von GmbH an Unternehmensverträgen 

sowohl als herrschendes als auch als abhängiges Unternehmen heute unbestritten. 

Der Grundsatz der Satzungsfreiheit in Bezug auf das Innenverhältnis der Gesellschafter (vgl. § 45 

GmbHG) erlaubt nach h.M. eine Satzungsgestaltung, die einen Unternehmensvertrag überflüssig 

macht, da durch sie ein größtenteils identisches Ergebnis erzielt werden kann. 49 Allerdings ist 

mit der h.M. zu fordern, dass bei satzungsändernden Beschlüssen, die einen Unternehmensvertrag 

ersetzen, auch die Anforderungen erfüllt werden müssen, die an einen solchen Vertrag gestellt 

werden. 50 

II. Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge 

1. Beherrschungsvertrag 

a) Vertragsschluss 

28 Durch einen solchen Vertrag überträgt eine abhängige GmbH das Weisungsrecht bezüglich der 

eigenen Leitung auf ein oder mehrere andere Unternehmen, er ist also ein Vertrag zwischen der 

abhängigen GmbH und einem/mehreren herrschenden Unternehmen. Es wird die in § 37 Abs. 1 

GmbHG geregelte Weisungskompetenz der Gesellschafterversammlung auf das bzw. die herrschenden 

Unternehmen abgegeben mit der Folge, dass Weisungen direkt den Geschäftsführern 

der abhängigen GmbH erteilt werden können, ohne hierzu die Gesellschafterversammlung zu 

befragen. 

29 Für den Abschluss des Beherrschungsvertrags sind aufseiten der abhängigen GmbH die Geschäftsführer 

zuständig (§§ 35, 37 GmbHG), Wirksamkeit erlangt er jedoch erst durch die Zustimmung 

der erforderlichen Mehrheit der Gesellschafterversammlung. Welches Mehrheitserfordernis 

hier gilt, hat der BGH im „Supermarkt“-Beschluss ausdrücklich offengelassen. In Betracht kommen 

wegen des satzungsgleichen Charakters des Beherrschungsvertrags lediglich die qualifizierte Mehr- 

47 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 133; Liebscher, Rn. 569; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, Anh. § 13 Rn. 32. 

48 BGHZ 105, 324 = NJW 1989, 295. 

49 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 38 III 3, 39 II, Liebscher, Rn. 572; a.A. wohl Scholz/Emmerich, Anh. § 13 

Rn. 136 f.; MüHdb-GesR-III/Decher, § 70 Rn. 14 f. 

50 Vgl. nur Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 186; Beuthien, ZIP 1993, 1589; Roth/Altmeppen/Altmeppen, Anh. 

§ 13 Rn. 19 ff. 





heit (§ 53 Abs. 2 GmbHG) oder das weiter gehende Erfordernis der Zustimmung aller Gesellschafter 

(nicht nur der bei der Gesellschafterversammlung erschienenen, arg. § 53 Abs. 3 GmbHG). 

Richtigerweise bedarf es mit der wohl h.M. der Zustimmung aller Gesellschafter, da durch den Unternehmensvertrag 

massiv in die Mitwirkungsrechte der Gesellschafter und damit in den Kernbereich 

der Mitgliedschaft51 eingegriffen wird. 52 

Aufseiten der herrschenden Gesellschaft ist § 293 Abs. 2 AktG im GmbH- Konzernrecht analog 

anwendbar, 53 d.h., die Gesellschafter einer herrschenden GmbH müssen dem Vertrag mit qualifizierter 

Mehrheit zustimmen. Auch insoweit ist die Zustimmung als Wirksamkeitsvoraussetzung 

des Vertragsschlusses anzusehen, ihm kommt also nicht nur gesellschaftsinterne Bedeutung zu. 54 

Für den Abschluss eines Beherrschungsvertrags gilt auch im GmbH-Konzernrecht die Schriftform 

analog §§ 293 Abs. 3, 294 AktG. 55 Darüber hinaus sind auf den Zustimmungsbeschluss der 

Gesellschaftsversammlung der abhängigen Gesellschaft die Erfordernisse der §§ 53, 54 GmbHG 

analog anzuwenden. Es bedarf daher einer notariellen Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses 

(§ 53 Abs. 2 GmbHG) und der Anmeldung zum Handelsregister der abhängigen Gesellschaft 

(unter Beifügung des Zustimmungsbeschlusses der herrschenden Gesellschaft), wobei der Eintragung 

konstitutive Wirkung zukommt. 56 Aufseiten der herrschenden Gesellschaft sind dagegen die 

weiteren Voraussetzungen eines satzungsändernden Beschlusses nicht zu wahren und auch einer 

Eintragung in das Handelsregister der herrschenden Gesellschafter bedarf es nicht, unabhängig ob 

es sich dabei um eine GmbH oder um eine AG handelt. 57 

b) Konzernklauseln (Ermächtigungsklauseln) 

Zur Vereinfachung des Abschlusses von Beherrschungsverträgen wird in der Literatur diskutiert, ob 

die Ermächtigung zum Abschluss solcher Verträge von vornherein geregelt werden kann. Dies 

könnte in der Satzung oder durch Gesellschafterbeschluss geschehen. Eine allgemeine Ermächtigung 

der Geschäftsführer einer abhängigen GmbH ist jedoch nach ganz herrschender Ansicht 

nicht möglich. 58 Lediglich bei Bagatellfällen können diese Einwilligungen als zulässig angesehen 

werden. 59 Bei herrschenden GmbHs sind solche Klauseln ebenfalls unzulässig, wenn sie generell 

abgefasst sind. Beziehen sie sich hingegen auf genau spezifizierte Einzelfälle, sind sie zulässig. 60 

Ebenfalls wird versucht, durch Herabsetzung der Zustimmungsquote der Gesellschafter eine 

praktische Vereinfachung zu erzielen. Bei der Obergesellschaft muss hier jedoch auch für die GmbH 

§ 293 AktG beachtet werden, der eine Herabsetzung der Quote verbietet. Auch bei der abhängigen 

GmbH wird man im Regelfall eine generelle Herabsetzung der Zustimmungsquote als unzulässig 

anzusehen haben. Eine Ausnahme liegt allerdings dann vor, wenn dies in der Satzung von 

Anbeginn an geregelt ist und zugleich eine Vereinbarung von Ausgleichs- und Abfindungsleistungen 

analog §§ 304, 305 AktG für die Minderheitsgesellschafter mit geregelt wurde. Bei einer später 

eingefügten Klausel kann dies nicht gelten, hier gilt das Erfordernis der Zustimmung aller 

Gesellschafter analog § 53 Abs. 3 GmbHG. 

51 Näher: Michalski/Hoffmann, § 53 Rn. 89. 

52 Ebenso: Hachenburg/Ulmer, § 53 Rn. 145 f.; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 144 ff.; Zeidler, NZG 1999, 692; 

Michalski/Hoffmann, § 53 Rn. 157; a.A. LG Dortmund, GmbHR 1998, 941; Halm, NZG 2001, 728; Lutter/ 

Hommelhoff/Hommelhoff, Anh. § 13 Rn. 64. 

53 BGHZ 105, 324 = NJW 1989, 295; BGHZ 115, 187 = NJW 1991, 3142; BGH LM Nr. 2 zu § 293 AktG = NJW 

1992, 1452. 

54 BGHZ 105, 324 = NJW 1989, 295; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 148; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, Anh. 

§ 13 Rn. 55 und 73; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 65. 

55 BGHZ 105, 324 = NJW 1989; Hachenburg/Ulmer, § 53 Rn. 141; Hoffmann-Becking, WiB, 1994, 57; a.A. Pache, 

GmbHR 1995, 90. 

56 Vgl. nur BGHZ 116, 37 = NJW 1992, 505; Pache, GmbHR 1995, 90; Hoffmann-Becking, WiB, 1994, 57. 

57 AG Erfurt, GmbHR 1997, 75; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 73; Vetter, AG 1994, 110. 

58 MüHdb-GesR-III/Decher, § 70 Rn. 14; Timm, GmbHR 1989, 11; Krieger, DStR 1992, 432. 

59 Hoffmann-Becking, WiB 1994, 57; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 156. 

60 Krieger, DStR 1992. 



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c) Fehlerhafte Unternehmensverträge 

34 Wenn ein Unternehmensvertrag solch schwerwiegende Mängel aufweist, deretwegen seine Wirksamkeit 

zweifelhaft ist, so spricht man von „fehlerhaften“ Verträgen. Nach der Rechtsprechung 

des BGH werden solche Verträge, wenn sie trotz der Mängel vollzogen worden sind, nach den 

Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft behandelt. 61 Demnach sind sie für die Vergangenheit 

wirksam. Für die zukünftige Wirksamkeit gilt, dass, wenn es zwischenzeitlich nicht zu einer Heilung 

des Mangels gekommen ist, die Parteien jederzeit durch Kündigung aus wichtigem Grund den Vertrag 

mit Ex-nunc-Wirkung beenden können. 62 

d) Vertragsinhalt 

35 Das herrschende Unternehmen erlangt durch den Beherrschungsvertrag das Weisungsrecht 

gegenüber der abhängigen Gesellschaft analog § 308 AktG, wodurch es Weisungen an die 

Geschäftsführung direkt erteilen kann. Hierdurch wird auch die eigentliche Kompetenz der Gesellschafter 

bezüglich der Zustimmung zu Maßnahmen der Geschäftsführung überdeckt. 63 Es tritt 

dadurch eine Vereinfachung ein, die zudem dadurch, dass solche Weisungen im Gegensatz zu 

Beschlüssen der Gesellschafterversammlung nicht angefochten werden können, zu einer effizienteren 

Struktur innerhalb des Konzerns führt. Bezüglich der Weisungen gilt, dass sie, solange Konzerninteressen 

damit verfolgt werden, nachteilige Folgen für die abhängige Gesellschaft haben 

können und dürfen. Die Grenze findet das Weisungsrecht dort, wo zwingendes Recht für 

bestimmte Maßnahmen besteht. 64 Auch bei Geschäften, die praktisch eine Änderung der Satzung 

darstellen, besteht eine Beschränkung, wobei hier die Abgrenzung streitig ist. 65 Entscheidend wird 

man darauf abstellen müssen, ob die in Frage stehende Maßnahme als von der Satzung der Gesellschaft 

gedeckt angesehen werden kann oder nicht. 66 

36 Auch wenn aufgrund des „Bremer Vulkan“-Urteils des BGH, 67 in dem sich der BGH inhaltlich mit 

der Haftung im vertragslosen Konzern befasst, Rückgriffshaftungsregeln, die ohne eine analoge 

Anwendung der §§ 302, 303 AktG auskommen, möglich erscheinen, so spielt dies in der momentanen 

GmbH-Vertragskonzernrechtspraxis keine Rolle. Denn die Anwendung der §§ 302, 303 

AktG analog sind im Vertragskonzernrecht zwingend für die steuerrechtliche Absicherung der 

Organschaft mit einer abhängigen GmbH. 68 Das herrschende Unternehmen ist von daher entsprechend 

§ 302 AktG zur Ausgleichung des Jahresfehlbetrags verpflichtet, der beim abhängigen 

Unternehmen sonst entstehen würde. Hierfür dürfen gem. § 272 Abs. 3 HGB auch Gewinnrücklagen 

benutzt werden, die während der Laufzeit des Unternehmensvertrags gebildet wurden. Nach 

Ende des Vertrags besteht die Verpflichtung der Obergesellschaft zur Sicherheitsleistung nach 

§ 303 AktG analog. 

37 Bei einer Verletzung der genannten Pflichten oder einer sich aus dem Unternehmensvertrag in 

Zusammenhang mit den §§ 241 Abs. 2, 242 BGB ergebenden Pflichten69 entsteht ein Anspruch 

der abhängigen Gesellschaft gegenüber der Obergesellschaft auf Schadensersatz. Dieser Anspruch 

steht neben der persönlichen Haftung der gesetzlicher Vertreter der Obergesellschaft analog 

§§ 309 Abs. 2, 310 Abs. 1 AktG und des Geschäftsführers und der Mitglieder des Aufsichtsrats bei 

der abhängigen Gesellschaft. 70 

61 BGHZ 103, 1 = NJW 1988, 1326; BGHZ 105, 168 = NJW 1988, 3143; BGHZ 116, 37 = NJW 1992, 505; BGH ZIP 

2002, 35. 


63 OLG Stuttgart, NZG 1998, 601; Roth/Altmeppen/Altmeppen, Anh. § 13 Rn. 50; Grauer, S. 158 ff. 

64 Beispiele hierfür sind die Änderung des Satzungsvertrags, die Bestellung von Geschäftsführern sowie die Erhöhung 

des Stammkapitals. 

65 Vgl. Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 177. 

66 Eschenbruch, Rn. 3051; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 93 ff. 

67 BGHZ 149, 10 = NJW 2001, 3622. 

68 MüHdb-GesR-III/Decher, § 70 Rn. 3; im Unterschied zum Steuerrecht (§ 17 Satz 2 Nr. 2 KStG) ist die Anwendung 

der §§ 302, 303 AktG analog auch unabhängig von einer Regelung im Unternehmensvertrag, da sie zwingendes 

Recht darstellen. 

69 Bspw. Verstöße gegen die Grenzen des Weisungsrechts oder die Sorgfaltspflicht bei der Weisungserteilung. 

70 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 184; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 107; Eschenbruch, Rn. 3192 ff. 




e) Unternehmensvertragsänderung und Unternehmensvertragsbeendigung 


aa) Änderung 

Man versteht unter einer Änderung eines Unternehmensvertrags eine zweiseitige rechtsgeschäftliche 

Vereinbarung der Vertragsparteien, die ihre Wirksamkeit bereits während der Laufzeit des Vertrags 

entfalten soll und die die Regelungen des Vertrags inhaltlich verändert. 71 Für den Abschluss 

des Änderungsvertrags gelten die §§ 145 ff. BGB. 

Nicht entscheidend für die Annahme, ob eine Vertragsänderung vorliegt, sind der Umfang sowie 

die Wichtigkeit. Daher sind sowohl wichtige als auch marginale Änderungen hierunter zu fassen. 

Beispiele für mögliche Änderungen beginnen somit bei auf Gründen der Rechtssicherheit beruhendem, 

lediglich redaktionellem Austausch einzelner Wörter oder Passagen im Unternehmensvertrag72 

und reichen bis zum Beitritt einer neuen Vertragspartei 73 oder der Auswechslung des herrschenden 

Unternehmens. 74 

Fraglich ist, ob §295 AktG, also eine Norm, die unmittelbar lediglich nur für Unternehmensverträge 

mit einer AG im Abhängigkeitsverhältnis gilt, im GmbH-Konzernrecht für abhängige GmbHs Geltung 

erlangt. Dies wird ganz überwiegend bejaht. 75 Allerdings besteht Uneinigkeit darüber, ob die 

Gesellschafterversammlung der GmbH einstimmig dem Änderungsvertrag zustimmen muss oder ob 

hierfür eine qualifizierte Mehrheit genügt, wobei stets vertreten wird, die Höhe des Zustimmungserfordernisse 

müsse mit dem bei dem Neuabschluss eines Unternehmensvertrags identisch sein. 76 

Daher ist auch hier, genau wie beim originären Vertragsschluss, die Zustimmung aller Gesellschafter 

der abhängigen GmbH zu fordern (siehe Rn. 29). Aufseiten der herrschenden Gesellschaft ist, unabhängig 

davon, ob es sich hierbei um eine AG oder GmbH handelt, analog §§ 293 Abs. 2, 295 AktG 

die Zustimmung der Gesellschafter zu der Vertragsänderung zu verlangen. 

bb) Beendigung 

Eine Beendigung des Unternehmensvertrags kann verschiedene Gründe haben: In Betracht kommen 

unter anderem eine vertraglich fixierte Kündigung, eine Kündigung aus wichtigem Grund, 

eine Vertragsaufhebung sowie Zeitablauf, Auflösung, Umwandlung, Rücktritt und Anfechtung. 

§296 AktG regelt die Vertragsaufhebung im Aktienrecht. Diese Regelung findet nach Meinung 

der Rechtsprechung 77 sowie der überwiegenden Meinung im Schrifttum78 auch im GmbH-Konzernrecht 

entsprechende Anwendung. Dies bedeutet, dass nach § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG analog 

die Aufhebung nur zum Ende eines Abrechnungszeitraums erfolgen darf. Nach § 296 Abs. 1 Satz 

2 AktG ist eine rückwirkende Aufhebung unzulässig, sodass entsprechende Klauseln nichtig sind. 

§ 296 Abs. 1 Satz 3 AktG sieht die schriftliche Form der Aufhebung vor. 

Auch die analoge Anwendung von § 297 AktG ist im GmbH-Konzernrecht anerkannt. Daher kann 

gem. § 297 Abs. 1 AktG analog aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden. Ein 

wichtiger Grund ist exemplarisch in § 297 Abs. 1 Satz 2 AktG benannt: Danach liegt ein solcher 

vor, wenn der andere Vertragsteil (das herrschende Unternehmen) seine Verpflichtungen voraussichtlich 

nicht erfüllen kann. Umgekehrt, d.h., wenn sich die ökonomische Situation der abhängigen 

Gesellschaft verschlechtert, besteht kein wichtiger Grund, da das gesamte unternehmerische 

Risiko vom herrschenden Unternehmen getragen wird. Weitere zur außerordentlichen Kündigung 

berechtigende wichtige Gründe sind ein fehlerhafter Unternehmensvertrag oder sonstige schwere 

71 BGH NJW 1979, 2103; OLG Frankfurt/M., AG 2005, 353. 

72 Hüffer, § 195 AktG Rn. 3; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 123; a.A. Krieger/Jannott, DStR 1995, 1473. 

73 BGHZ 119, 1 = NJW 1992, 2760; Timm, in: FS Kellermann, S. 461. 

74 MüHdb-GesR-III/Decher, § 70 Rn. 36; Krieger/Jannott, DStR 1995, 1473. 

75 Vgl. nur Hoffmann-Becking, WiB 1994, 57; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 53 Rn. 153 ff.; Scholz/Emmerich, Anh. 

§ 13 Rn. 186. 

76 Liebscher, Rn. 803 f.; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 122. 

77 LG Essen, NZG 1998, 860. 

78 Vgl. nur Ulrich, GmbHR 2004, 1000; Eschenbruch, Rn. 3189; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, Anh. 

§ 52 Rn. 118; a.A. aber Baumbach/Hueck/Zöllner, Anh. KonzernR Rn. 72. 



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Pflichtverletzungen. 79 Die ordentliche Kündigung ist im AktG nicht geregelt. Die Rechtsprechung 

lässt daher eine ordentliche Kündigung nur zu, wenn im Unternehmensvertrag selbst eine Kündigungsklausel 

enthalten ist. 80 Auch wenn dies in der Literatur umstritten ist, 81 sollten die Parteien 

aufgrund der sich ansonsten ergebenden Unsicherheiten unbedingt eine Klausel zur ordentlichen 

Kündigung in den Unternehmensvertrag einbauen, um dadurch Rechtssicherheit zu erlangen. 

44 Ebenfalls äußerst umstritten ist die Frage, ob die Insolvenz einer der Vertragsparteien ein Beendigungsgrund 

ist. Während die überwiegende Meinung, der zu folgen ist, von der Beendigung des 

Vertrags durch die Insolvenz ausgeht, 82 wird auf der anderen Seite vertreten, dass der Unternehmensvertrag 

bestehen bleibe, dass aber eine Kündigung aus wichtigem Grund bestehe. 83 

2. Gewinnabführungsvertrag 

45 Der Gewinnabführungsvertrag ist in § 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG geregelt und ist ein Vertrag, 

durch den sich eine abhängige Gesellschaft verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes 

Unternehmen, die herrschende Gesellschaft, abzuführen. Oftmals wird ein Beherrschungsvertrag 

mit einem Gewinnabführungsvertrag verbunden (sog. Organschaftsverträge). Der Abschluss des 

Gewinnabführungsvertrags weist keine Besonderheiten zu den bei den Beherrschungsverträgen 

genannten Regelungen auf, auch bezüglich der Zustimmungsregelungen kann auf die dortigen 

Ausführungen verwiesen werden (siehe Rn. 28 ff.). Mit dem Vertragsschluss ändert sich der Zweck 

der Gesellschaft dahin gehend, dass er jetzt nicht mehr auf die Gewinnerzielung im gemeinsamen 

Interesse der Gesellschafter, sondern für die Obergesellschaft gerichtet ist. 84 

46 Die §§ 300 ff. AktG werden im GmbH-Konzernrecht analog angewendet, sodass die dort geregelten 

Beschränkungen in Bezug auf die Höhe des Gewinns, der abzuführen ist (§§ 300, 301 AktG), 

und die Übernahmepflicht der Jahresfehlbeträge (§ 302 AktG) sowie die Gläubigerschutzregelungen 

des § 303 AktG auch für Gewinnabführungsverträge gelten. 

III. Andere Unternehmensverträge 

47 In § 292 AktG sind andere Unternehmensverträge geregelt, die zwischen einer abhängigen GmbH 

und einer Obergesellschaft geschlossen werden können. Es sind dies namentlich der Teilgewinnabführungsvertrag 

nach § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG, die Gewinngemeinschaft nach § 292 Abs. 1 Nr. 1 

AktG, der Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag nach § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG sowie der 

Managementvertrag, auf den § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG analog angewendet wird. 

1. Teilgewinnabführungsvertrag 

48 Von großer praktischer Bedeutung ist der Teilgewinnabführungsvertrag, der gegeben ist, wenn sich 

eine abhängige Gesellschaft (dies kann auch eine GmbH sein) dazu verpflichtet, einen Teil ihres 

Gewinns abzuführen. 85 Dies liegt unter anderem immer dann vor, wenn eine stille Beteiligung vereinbart 

wird, da der stille Gesellschafter an den Gewinnen des Unternehmens partiell partizipiert. 86 

Die Nichteinhaltung der Formvorschriften des Rechts der Vertragskonzerne führt in der Rechtsprechung 

der Instanzgerichte87 oftmals dazu, dass die Regelungen für fehlerhafte Unternehmensverträge 

Anwendung finden (siehe Rn. 34). Dies hat zur Folge, dass eine Kündigung lediglich mit 

zukünftiger Wirkung ausgesprochen werden kann und dass die Wirkungen für die Vergangenheit 

wirksam bleiben. Der BGH hält einschränkend jedoch Ansprüche auf Schadensersatz für die stillen 

79 Vgl. Liebscher, Rn. 832 ff. 

80 BGHZ 122, 211 = NJW 1993, 1976. 

81 Wie der BGH wohl Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 191; a.A. Timm, in: FS Kellermann, S. 461. 

82 Baumbach/Hueck/Zöllner, Anh. KonzernR Rn. 52; MünchKomm-AktG/Altmeppen, § 297 Rn. 43. 

83 Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4, Rn 155; Noack/Casper/Schäfer, Gesellschaftsrecht, Rn. 723. 

84 Vgl. Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 201. 

85 Siehe Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 55; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 213. 

86 LG Darmstadt, ZIP 2005, 402; sich ergebende Probleme bei der Eintragung von stillen Gesellschaftsverträgen 

sind vom Gesetzgeber erkannt worden, woraufhin er § 294 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 AktG neu gefasst hat. 

87 OLG Hamburg, AG 2003, 519; OLG Stuttgart, NZG 2003, 1160; OLG Frankfurt/M., NZG 2004, 136. 





Gesellschafter wegen Verschuldens bei Vertragsschluss sowie Prospekthaftungsansprüche für 

möglich. 88 

Problematisch sind Teilgewinnabführungsverträge vor allem deshalb, weil die Schutzvorschriften 

des Gewinnabführungsvertrags im großen Rahmen nicht gelten, obwohl es möglich ist, den 

Gewinn bis auf einen kleinen Teil weitgehend abzuführen, was auf eine eklatante Reduzierung des 

Minderheitenschutzes hinausläuft. Hier bestehen verschiedene Lösungsansätze, diesem Problem 

gerecht zu werden. Der richtige Weg erscheint, den Vertragsschluss von der Zustimmung aller 

Gesellschafter abhängig zu machen89 und zusätzlich eine analoge Anwendung des § 302 AktG 

(Verlustübernahme) in der Höhe zu fordern, in der die Gewinne abgeführt werden. 90 

Viel diskutiert ist die Frage, ob die Vertretungsmacht der GmbH-Geschäftsführer nach § 37 Abs. 2 

GmbHG den Abschluss von Teilgewinnabführungsverträgen umfasst oder ob es der Zustimmung 

der Gesellschafterversammlung bedarf. Nach richtiger Ansicht kann hier keine unterschiedliche 

Behandlung bei einer GmbH im Gegensatz zu einer AG gegeben sein, da bei beiden der Einschnitt 

in die Organisation der Gesellschaft gleich tief ist. 91 Daher bedarf es der Zustimmung der GmbH- 

Gesellschafter zu dem Vertrag, und zwar wiederum in einer einstimmigen Entscheidung. 

2. Gewinngemeinschaft 

Gewinngemeinschaften liegen dann vor, wenn sich mehrere Unternehmen wechselseitig verpflichten, 

ihren Gewinn zur Aufteilung eines gemeinschaftlichen Gewinns zusammenzulegen. Durch 

den Gewinngemeinschaftsvertrag gründen die an diesem beteiligten Unternehmen eine BGB- 

Gesellschaft, auf die die §§ 705 ff. BGB anwendbar sind. 92 Die Regelungen des Aktienrechts finden 

unmittelbar nur dann Anwendung, wenn eine AG bzw. KGaA an der Gewinngemeinschaft 

beteiligt ist. 93 Analog gelten diese Regelungen jedoch auch für GmbHs. Die Geschäftsführer haben 

keine Vertretungsmacht zum Abschluss des Vertrags zur Gründung der GbR. Ein solcher Abschluss 

obliegt den Gesellschaftern, die einstimmig zustimmen müssen. 94 Wird der Vertrag ohne einen 

einstimmigen Gesellschafterbeschluss trotzdem durchgeführt, so sind die §§ 30 f. GmbHG 

anwendbar und es entstehen Ansprüche aufgrund Verstoßes gegen den Gesellschaftsvertrag 

gegen die Mehrheitsgesellschafter. 95 

3. Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag 

Beim Betriebspachtvertrag verpachtet eine Gesellschaft ihre gesamten Betriebsanlagen, die vom 

Pächter weitergeführt werden. Dadurch wird die verpachtende Gesellschaft zu einer „Rentnergesellschaft“. 

96 Beim Betriebsüberlassungsvertrag liegt lediglich der Unterschied vor, dass der Übernehmer 

die Geschäfte aufgrund einer Vollmacht gem. § 54 HGB weiterführt. In beiden Fällen handelt 

der Übernehmer auf eigene Rechnung. 

Die Gefahr bei dieser Art von Verträgen ist, dass oft ein verdeckter Beherrschungsvertrag bzw. 

Gewinnabführungsvertrag vorliegt. Ist dies der Fall, so gelten die für diese Verträge geltenden Vorschriften, 

die bezüglich des Schutzes weiter gehend sind. 

Auch für den Abschluss von Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträgen muss die Gesellschafterversammlung 

einstimmig ihre Zustimmung erteilen. 97 

88 BGH NZG 2004, 961. 

89 So auch Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 215; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 185; Raiser/Veil, § 57 Rn. 13. 

90 Ähnlich: Liebscher, Rn. 607. 

91 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 214; Schneider, in: Schneider (Hrsg.), S. 7, 26 ff.; a.A. Hachenburg/Ulmer, Anh. 

§ 77 Rn. 203a. 

92 BGHZ 24, 279 = NJW 1957, 1362. 

93 Siehe Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 210. 

94 Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 185; Schneider, in: Schneider (Hrsg.), 7, 26 ff.; a.A. Liebscher, Rn. 674. 

95 Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 185; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, Anh. § 52 Rn. 84. 

96 Dieser Begriff wird von Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 216, verwendet. 

97 So auch Mimberg, S. 144 ff.; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 219; anders die wohl h.M.: Führling, S. 167 ff.; 

Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 187. 



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4. Managementverträge 

55 Diese Verträge, die oft auch als Betriebsführungsverträge bezeichnet werden, sind dadurch 

gekennzeichnet, dass das herrschende Unternehmen Eigentümer und das abhängige Unternehmen 

Betriebsführer ist. Hier ist mit der h.M. die Zustimmung der Gesellschafter für den Vertragsabschluss 

zu verlangen, 98 davon ist jedoch unstreitig Abstand zu nehmen, wenn lediglich einzelne 

Betriebe überlassen werden. 99 

D. Faktisches Konzernrecht 

56 Faktische GmbH-Konzerne haben in der Praxis eine große Bedeutung, sie sind zahlenmäßig wahrscheinlich 

häufiger anzutreffen als GmbH-Vertragskonzerne. Die besondere Gefahr, die hier 

besteht, ist, dass aufgrund der Zuständigkeitsordnung der GmbH, die von der AG verschieden ist, 

das nunmehr herrschende Unternehmen über die von ihm dominierte Gesellschafterversammlung 

nahezu allmächtig wird und die Lenkung der GmbH alleine bestimmen kann, was zur Folge hat, 

dass das Eigeninteresse der GmbH verdrängt wird und damit unberücksichtigt bleibt. Die aktienrechtlichen 

Regelungen können aufgrund der unterschiedlichen Konzeptionen im GmbH- und AG- 

Recht nicht ohne Weiteres angewendet werden, sodass es spezieller, vom aktienrechtlichen Modell 

unabhängiger eigenständiger Lösungen bedarf. 

57 Das herrschende Unternehmen kann auf die abhängige GmbH nahezu ungehindert Einfluss ausüben 

und im Zuge der Leitungsmacht in diese eingreifen. Aufgrund der Organisation der GmbH 

besteht zugunsten der Obergesellschaft durch ihre Mehrheit in der Gesellschafterversammlung 

eine sehr umfassende Macht, die sich vor allem in der Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers 

zeigt. Aus dieser Situation heraus ist es ein Leichtes, die Interessen der abhängigen GmbH zu 

übergehen, um dadurch Vorteile für das herrschende Unternehmen zu erlangen. Diesen Vorteilen 

stehen die Nachteile vor allem der Minderheitsgesellschafter der abhängigen GmbH, aber auch 

deren Gläubigern gegenüber. 100 

58 Diese Notwendigkeit der Sicherung der Rechte der abhängigen GmbH und ihrer Minderheitsgesellschafter 

sowie ihrer Gläubiger hat zur Entwicklung einer sog. Treuepflicht des herrschenden 

Unternehmens geführt. 101 Diese Treuepflicht besagt, dass sich die herrschende Gesellschaft schadensersatzpflichtig 

macht, wenn sie auf die abhängige GmbH dergestalt Einfluss nimmt, dass diese 

hierdurch grundlos geschädigt wird oder dass hierdurch die Rechte der Minderheitsgesellschafter 

beeinträchtigt werden, ohne dass hierzu eine Notwendigkeit bestand. 102 Eine Anwendung des 

§ 311 AktG, nach dem im Aktienrecht nachteilige Einzelmaßnahmen gegen Leistung eines Nachteilsausgleichs 

möglich sind, auf abhängige GmbHs kommt nach einhelliger Ansicht weder unmittelbar 

noch analog in Betracht. 103 Daher dürfen keine Maßnahmen, die gegen die Treupflicht verstoßen, 

ausgeführt werden, solange nicht alle Gesellschafter ihre Zustimmung erklären. 104 Werden 

durch die herrschende Gesellschaft Maßnahmen veranlasst, die gegen die Treuepflicht verstoßen, 

und haben nicht alle Gesellschafter der abhängigen GmbH diesen zugestimmt, so kann hiergegen 

eine Klage auf Unterlassung erhoben werden. 

59 Wenn eine entsprechende Maßnahme durchgeführt worden ist, bestehen Schadensersatzansprüche, 

die auf Rückgängigmachung der getroffenen Maßnahme gerichtet sind bzw. – wenn 

dies nicht mehr möglich ist – auf Geldersatz gerichtet sind. 105 Der Schadensersatzanspruch muss 

grundsätzlich von den Gesellschaftern der abhängigen GmbH nach § 46 Nr. 8 GmbHG beschlossen 

98 Siehe MüHdb-GesR-III/Decher, § 70 Rn. 48; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 187. 


100 Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4, Rn. 235. 

101 Siehe Ziemons, S. 113; Konzen, NJW 1989, 2977; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 76 und 90. 

102 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 68; Orth, DStR, 1994, 250; Roth/Altmeppen/Altmeppen, Anh. § 13 Rn. 140. 

103 Siehe dazu nur BGHZ 95, 330 = NJW 1986, 188; BGHZ 149, 10 = NJW 2001, 3672; Hachenburg/Ulmer, Anh. 

§ 77 Rn. 55; MüHdb-GesR-III/Decher, § 68 Rn. 18. 

104 MüHdb-GesR-III/Decher, § 68 Rn. 18; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, Anh. § 13 Rn. 17. 

105 Vgl. Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 85 ff.; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4, Rn. 242 ff. 




E. Der existenzvernichtende Eingriff 

werden. Das herrschende Unternehmen ist hierbei nicht stimmberechtigt (47 Abs. 4 Satz 2 

GmbHG). Sofern die Geltendmachung der Ansprüche von der Gesellschafterversammlung treuwidrig 

verweigert werden, kann auch der einzelne Gesellschafter auf Leistung an die Gesellschaft 

klagen. 106 Anspruchsgegner ist das herrschende Unternehmen. Daneben besteht u.U. auch eine 

Haftung des Geschäftsführers der abhängigen GmbH, die nur dann ausscheidet, sofern er eine 

Weisung erhalten hat, die für ihn bindend gewesen ist. 107 

Ein Verstoß gegen die Treuepflicht liegt immer dann vor, wenn Leistungsbeziehungen innerhalb 

eines Konzerns nicht gemäß den Marktbedingungen wie zwischen unabhängigen Dritten abgewickelt 

werden. 108 Dies ist auch dann der Fall, wenn die abhängige GmbH dem herrschenden Unternehmen 

eine sog. Konzernfinanzierung zu unangemessen günstigen Bedingungen bietet, wobei 

diese im Einzelfall sehr unterschiedlich ausgestaltet sein kann. 109 Auch durch Strukturmaßnahmen 

kann ein Verstoß gegen die Treupflicht bewirkt werden. 110 Ein solcher liegt auch bei einer übertragenden 

Auflösung vor, wenn das herrschende Unternehmen einen unangemessen niedrigen Preis 

für die abhängige GmbH zahlt. 111 Eine weitere Fallgruppe des treuwidrigen Verhaltens berührt das 

Ausnutzen von Geschäftsmöglichkeiten, sofern die vom herrschenden Unternehmen ausgenutzte 

Chance eigentlich und ausschließlich der abhängigen GmbH zustand. 112 

Auch bei mehrstufigen Konzernverbindungen besteht eine Treuepflicht dahin gehend, dass es 

der Muttergesellschaft mit den oben dargestellten Konsequenzen untersagt ist, ihre Machtstellung 

zuungunsten der Enkelgesellschaft missbräuchlich einzusetzen. 

E. Der existenzvernichtende Eingriff 

Der BGH hat im „Bremer Vulkan“-Urteil113 die Rechtsfigur des qualifiziert-faktischen Konzerns für 

Geschichte erklärt und stattdessen eine vom Konzernrecht unabhängige Durchgriffshaftung 

wegen existenzvernichtenden Eingriffs eingeführt. Dieser wurde in der Folgezeit bestätigt. 114 

Nichtsdestotrotz ist der Hauptanwendungsbereich im Konzernrecht anzusiedeln. 

Zunächst muss ein existenzvernichtender Eingriff vorliegen. Dieser liegt bei einem Zugriff auf das 

Gesellschaftsvermögen in einem ins Gewicht fallenden Maß vor, der ohne die erforderliche Rücksicht 

auf die Erhaltung der Fähigkeit zur Bedienung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft 

erfolgt. 115 Daraus folgt die zweite Voraussetzung: Durch den Eingriff muss eine ins Gewicht fallende 

Beeinträchtigung der GmbH, ihre Verbindlichkeiten ganz oder teilweise zu erfüllen, verursacht 

werden, 116 der Eingriff muss mithin existenzvernichtend sein. Zwischen diesen beiden Voraussetzungen 

muss Kausalität bestehen. 117 Letzte Voraussetzung ist, dass keine Möglichkeit des 

Ausgleichs des zugefügten Nachteils nach den §§ 30, 31 GmbHG besteht. 

Bei der Haftung aufgrund eines existenzvernichtenden Eingriffs handelt es sich um eine Durchgriffshaftung. 

118 Wenn die beschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine volle Haftung 

gegeben. Eine Beschränkung der Haftung nach § 13 Abs. 2 GmbHG kommt nicht zum Zuge. Die 

Rechtsfolge ist von daher die persönliche Haftung der Gesellschafter, bei denen die Voraussetzungen 

erfüllt sind. Erfasst sind hiervon alle die Forderungen, die zum Zeitpunkt des Eingriffs gegen die 

106 Im Wege der sog. actio pro societate; hierzu BGHZ 65, 15 = NJW 1975, 2101; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 

Rn. 90; Assmann, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 657. 

107 Eschenbruch, Rn. 4223; Altmeppen, S. 419. 

108 BGHZ 65, 15 = NJW 1975, 2101. 


110 Kowalski, GmbHR 1993, 253; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 137. 

111 Siehe MüHdb-GesR-III/Decher, § 68 Rn. 24. 

112 Röhricht, WPg 1992, 766. 

113 BGHZ 149, 10 = NJW, 2001, 3622. 

114 BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024; BGHZ 150, 61 = NJW 2002, 1803. 

115 Vgl. BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024. 

116 BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024. 

117 Hoffmann, NZG 2002, 68. 

118 BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024; BGH GmbHR 2005, 225 f. = ZIP 2005, 117. 



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Ho 

ff- 


GmbH begründet sind. Bestehen gegen mehrere Gesellschafter Ansprüche aufgrund existenzvernichtenden 

Eingriffs, so haften diese gesamtschuldnerisch gem. § 421 BGB. Verteidigen können 

sich die aufgrund der Durchgriffshaftung in Anspruch genommenen Gesellschafter mit der GmbH 

zustehenden Einwendungen analog § 129 HGB. 119 

F. Muster 

65 Auf der CD-ROM finden sich die folgenden drei Muster: 

94 

95 

96 


1. Muster Nr. 94: Gewinnabführungsvertrag 

Das Muster enthält einen einfachen Gewinnabführungsvertrag zwischen zwei Gesellschaften 

mit beschränkter Haftung zur Herbeiführung einer körperschaftsteuerlichen Organschaft. 

Die Regelungen in § 3 sind nur erforderlich, wenn außenstehende Gesellschafter vorhanden 

sind. Der Vertrag bedarf der Schriftform und kann seitens der beteiligten Gesellschaften nur 

durch die gesetzlichen Vertreter (Geschäftsführer) abgeschlossen werden. 

2. Muster Nr. 95: Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Tochtergesellschaft 

zum Gewinnabführungsvertrag 

Das Muster enthält das Protokoll der Gesellschafterversammlung der Tochtergesellschaft, die 

über die Zustimmung zu einem Gewinnabführungsvertrag beschließt. Wenn kein einstimmiger 

Beschluss zustande kommt oder außenstehende Gesellschafter vorhanden sind, müssen 

nach §§ 293a bis 293g AktG weitere formale Bestimmungen beachtet werden. Der Zustimmungsbeschluss 

der Muttergesellschaft ist nicht beurkundungsbedürftig, wenn es sich bei 

dieser um eine GmbH handelt (anders bei einer AG gemäß §§ 293 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 

1 Satz 2, 130 Abs. 1 Satz 3 AktG). 

3. Muster Nr. 96: Anmeldung Gewinnabführungsvertrag zum Handelsregister 

Das Muster enthält die erforderliche Anmeldung eines Gewinnabführungsvertrags zur Eintragung 

in das Handelsregister bei der Tochtergesellschaft. Die Anmeldung ist von den 

Geschäftsführern der Gesellschaft in vertretungsberechtigter Zahl zu unterzeichnen. Der Vertrag 

wird erst mit seiner Eintragung in das Handelsregister wirksam (§ 294 Abs. 2 AktG, siehe 

dazu „Steuerrecht“, S. 887 ff., Rn. 80). 

119 OLG Jena, GmbHR 2002, 112; Hoffmann, NZG 2002, 68. 

886 Hoffmann/Korff – Wartenburger

6. GmbH-Konzernrecht - Firmextra

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