Juristische Problemstellungen und aktuelle Rechtsprechung bei der ...

Rechtsanwalt Dr. Thomas Vollmöller
SEUFERT Rechtsanwälte, München
Juristische Problemstellungen und aktuelle Rechtsprechung bei der Koope-
ration von Industrie und Leistungserbringern im Gesundheitswesen
Vortrag an der Universität Bayreuth am 06.12.2001
I. Kooperation als gesundheitsökonomische und -rechtliche Notwendigkeit
Die Kooperation von Industrie und Leistungserbringern im Gesundheitswesen ist eine
gesundheitsökonomische aber auch -rechtliche Notwendigkeit. Bei einer Vielzahl von
Krankenhäusern besteht heute ein erheblicher Investitionsstau, der wegen der Decke-
lung der Budgets und der unzureichenden Investitionsförderung durch die Bundeslän-
der auf der Grundlage von § 9 KHG und den entsprechenden Fördertatbeständen der
Landeskrankenhausgesetze nur unzureichend abgebaut werden kann. Verschärft wird
diese Problematik durch die äußerst schnellen Innovationszyklen in der Medizintechnik
und Pharmazeutik. Klinikträger und Ärzte müssen sich deshalb auf die Suche nach
alternativen Wegen der Finanzierung begeben 1 .
Insbesondere die in der Forschung tätigen Mediziner sind wegen der mangelnden
Ausstattung der Hochschulklinika mit Sach- und Personalmitteln durch die Bundesländer
darauf angewiesen, Drittmittel von der Industrie einzuwerben 2 . Zudem sind Erfolge
bei der Drittmittelwerbung häufig ein wichtiges Kriterium bei der Entscheidung
über die Berufung auf einen universitären Lehrstuhl 3 . Im Bereich der klinischen Prüfung
von Medizinprodukten und Arzneimitteln ist die Drittmittelforschung sogar gesetzlich
vorgeschrieben (vgl. §§ 17 ff. MPG, §§ 40 ff. AMG 4 ). Trotzdem stellt sie sich
für die Betroffenen angesichts der schwer durchschaubaren rechtlichen Rahmenbedin-
1
Vgl. Kenntemich, f & w 1998, S. 66 ff.
2
Vgl. Lüderssen, JZ 1997, S. 112 (112 f.), m.w.Nachw.
3
Vgl. Göben, MedR 1999, S. 345 (348).
4
Vgl. hierzu Pfeiffer, NJW 1997, S. 782 (783), der auch auf die Forschungsfreiheit des Art. 5 Abs. 3 S. 1
GG hinweist.

gungen als schwierige Gratwanderung dar. So beklagte sich jüngst der Ärztliche Di-
rektor eines Universitätsklinikums: „Die Abhängigkeit der Forschung von eingewor-
benen Drittmitteln ist politisch gewollt und gilt sogar als Maßstab zur Bewertung der
Qualität der klinischen Forschung. Gleichzeitig ersticken wir an einem Übermaß an
gesetzlichen Auflagen.“ 5
Vor diesem Hintergrund ist es Ziel des Vortrages, einen Überblick über die vielfälti-
gen juristischen Problemstellungen im Beziehungsgeflecht zwischen Industrie, Kran-
kenhaus und Arzt zu geben, wobei arbeits- und steuerrechtliche Aspekte weitgehend
ausgeklammert bleiben müssen. Schwerpunkt ist die für alle Beteiligten besonders
dringliche Grenzziehung zwischen erwünschter und zulässiger Kooperation auf der
einen Seite und mit den Mitteln des Strafrechts zu bekämpfender Korruption auf der
anderen Seite. Im Zuge des sog. „Herzklappenskandals“ kam es allein bis zum Jahr
1999 zur Einleitung von mehr als 1700 staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren,
von denen zwar viele eingestellt wurden, andere jedoch mit Strafbefehlen und Verur-
teilungen endeten 6 . Die Affäre war außerdem einer von mehreren Gründen für die
Verschärfung der einschlägigen Straftatbestände durch das am 13.08.1997 in Kraft ge-
tretene Gesetz zur Bekämpfung der Korruption (im folgenden: Korruptionsbekämp-
fungsgesetz) 7 . Seitdem läßt sich bei Klinikträgern, Ärzteschaft und Industrie eine zu-
nehmende Verunsicherung über die Möglichkeiten zur Kooperation beobachten. Der
Vortrag will deshalb auch versuchen, durch Information über die Änderungen des
Korruptionsbekämpfungsgesetzes und die neuere Rechtsprechung unbegründete Ängste
abzubauen.
II. Unterschiedliche Formen und Probleme der Kooperation
Die verschiedenen Bereiche und Formen der Kooperation zwischen Industrie und
Leistungserbringern im Gesundheitswesen bringen unterschiedliche rechtliche Problemstellungen
mit sich:
5 Zitiert nach Spielberg, Ärzte Zeitung vom 07.11.2001. Auf die Gegenläufigkeit der Interessenlagen
verweist auch Ziff. 2 der jüngst veröffentlichten Einbecker Empfehlungen der Deutschen Gesellschaft
für Medizinrecht (DGMR) e.V. zur Einwerbung privatwirtschaftlicher Drittmittel in der Medizin vom
22.09.2001, veröffentlicht in: MedR 2001, S. 597 f.
6 Göben, MedR 1999, S. 345 (345). Vgl. auch Tondorf/Waider, MedR 1997, S. 102 (102).
7 BGBl. I S. 2038 ff.
2

1. Geräteüberlassungen
So stehen etwa beim Abschluß von Verträgen über Geräteüberlassungen zunächst die
einschlägigen Vorschriften des Zivilrechts für Miet-, Leih- oder Leasingverträge im
Vordergrund. Da diese weitgehend dispositiv sind, also von den Vertragparteien abge-
dungen werden können, besteht hier ein großer Spielraum für die individuelle Ver-
tragsgestaltung 8 . In der Regel wird der Vertragspartner aus der Industrie einen vor-
formulierten Vertragsentwurf vorlegen. Der Leistungserbringer sollte diesen Vertrags-
entwurf gründlich überprüfen und dabei insbesondere auf die Flexibilität des Vertragsverhältnisses
Wert legen, z.B. durch die Aufnahme von Rücktrittsklauseln, welche
die Umwandlung des Vertragsverhältnisses ermöglichen (etwa von einem Miet- in
einen Kaufvertrag). Stets zu berücksichtigen ist die Frage, ob die Folgekosten für
Wartung, etc., überhaupt vom Budget des Krankenhauses gedeckt sind. So kann ein an
sich vorteilhafter, unentgeltlicher Leihvertrag erhebliche Folgekosten für Wartung und
Reparatur mit sich bringen, die aufgrund der Deckelung des Budgets u.U. nicht über
die Pflegesätze finanziert werden können.
2. Outsourcing
Eine weitergehende Form der Kooperation zwischen Industrie und Leistungserbringern
ist das sog. Outsourcing, also die Verlagerung personal- und/oder investitionsintensiver
Teilbereiche auf Tochtergesellschaften von Medizinprodukteherstellern. Der
Abschluß von Managementverträgen, z.B. über den Betrieb und die Instandhaltung
der Medizin- und Haustechnik sowie die Erbringung infrastruktureller Dienstleistungen
9 , oder die Übernahme der Generalunternehmerschaft für die Sanierung ganzer Abteilungen
bzw. Institute ist Ausdruck eines Wandels der medizintechnischen Industrie,
vom reinen Technologieverkäufer zum Lösungsanbieter 10 . Es liegt auf der Hand, daß
hier neben den allgemeinen vertragsrechtlichen Fragen insbesondere auch arbeitsrechtliche
Fragen zu klären sind.
8
Allgemeine Hinweise zur Vertragsgestaltung finden sich auch bei Lembeck/Lützeler/Happe, Das Krankenhaus
2001, S. 980 ff.
9
Vgl. etwa den Praxisbericht von Koch, f & w 2000, S. 38 f.
10 Schmitt, Krankenhaus Umschau 2000, S. 858 (862).
3

3. Drittmittelforschung
Der sog. Drittmittelforschung kommt insbesondere für die Gruppe der Universitätsklinika
Bedeutung zu. Hierzu zählt zum einen die Forschung auf der Grundlage von Zuwendungen
Dritter, d.h. Geld-, Sach- oder sonstigen Leistungen, ohne daß hierfür eine
konkrete Gegenleistung vereinbart wird, zum anderen die sog. Auftragsforschung, bei
der nicht nur Art, Umfang und Zeitpunkt der Mittelzuwendung vereinbart werden,
sondern auch die dafür zu erbringende Gegenleistung, in der Regel in der Form von
Gutachten, Befundberichten oder Untersuchungsergebnissen 11 . Die hochschulrechtlichen
Rahmenbedingungen für derartige Projekte werden durch § 25 Hochschulrahmengesetz
(HRG) festgelegt. Drittmittelforschung ist danach als Dienstaufgabe durch
die Hochschullehrer wahrzunehmen, wobei die Drittmittel gem. § 25 Abs. 4 HRG im
Regelfall durch die Hochschule selbst bewirtschaftet werden. Forschungsprojekte im
Rahmen einer Nebentätigkeit stellen dagegen keine Drittmittelprojekte i.S.v. § 25 Abs.
4 HRG dar. Deshalb gelten hierfür überwiegend auch nicht die entsprechenden Drittmittelerlasse
der Bundesländer und Drittmittelsatzungen der Hochschulen bzw. Universitätsklinika,
sondern die einschlägigen Vorschriften über die Ausübung von Nebentätigkeiten
12 .
Nur am Rande erwähnt werden kann, daß beim Abschluß von Kooperationsvereinbarungen
über klinische Prüfungen, Anwendungsbeobachtungen oder Forschungs- und
Entwicklungsprojekte selbstverständlich eine Vielzahl von Regelungen zu treffen ist,
wie die Vereinbarung von Geheimhaltungspflichten und Vertragsstrafen oder die Berücksichtigung
gewerblicher Schutzrechte. Nicht aus den Augen verloren werden sollten
ferner die steuerrechtlichen Auswirkungen von Kooperationsvereinbarungen, etwa
im Hinblick auf die Umsatzsteuerpflichtigkeit des Leistungserbringers.
11
Vgl. Göben, MedR 1999, S. 345 (345 f.). Praktische Beispielsfälle finden sich bei Lüderssen, JZ 1997,
S. 112 (113).
12
Vgl. zum Ganzen Lippert, NJW 1992, S. 2338 ff.; Göben, MedR 1999, S. 345 (348 f.); ders., KHuR
2001, S. 53 ff.; jeweils m.w.Nachw.
4

4. Sponsoring
Schließlich gehört zu den vielfältigen Möglichkeiten der Kooperation auch das sog.
Sponsoring, also die Förderung von Leistungserbringern gegen die Einräumung der
Möglichkeit zur Imagewerbung. Sponsoring ist also im Gegensatz zur bloßen Spende
13 durch eine konkrete Gegenleistung gekennzeichnet. Die gegenseitigen Rechte und
Pflichten sollten in einem schriftlichen Sponsoringvertrag geregelt werden 14 , der dem
Krankenhausträger umfangreiche Mitsprache- und Vetorechte bei den konkreten Werbemaßnahmen
einräumen sollte, damit dieser Interessenkollisionen und Imageschäden
vermeiden kann. Wegen der Sensibilität der Materie sollte auch die Möglichkeit einer
vorzeitigen Vertragsauflösung geregelt werden. Zwingend zu klären ist außerdem die
umsatz- und ertragssteuerliche Behandlung der konkreten Sponsoringmaßnahme. So
muß insbesondere der Sponsor sicherstellen, daß seiner Leistung eine steuerrechtlich
angemessene Gegenleistung gegenübersteht, die zu einem anerkennbaren Betriebsausgabenabzug
führt 15 .
III. Rechtliche Grenzen der Kooperation
Nach diesem kurzen Aufriß der verschiedenen juristischen Problemstellungen sollen
im Folgenden die rechtlichen Grenzen der Kooperation zwischen Industrie und Leistungserbringern
im Gesundheitswesen eingehender erläutert werden:
1. Strafrecht (§§ 331 ff., 299 StGB)
Das Strafrecht setzt der Kooperation zwischen Industrie und Leistungserbringern in
erster Linie durch die Bestechungstatbestände der §§ 331 ff. und 299 StGB Grenzen 16 .
Durch das eingangs angesprochene Korruptionsbekämpfungsgesetz sind diese Tatbe-
13
Vgl. hierzu Conrad/Deucker, ku-Special 6/1998, S. 17 ff.
14
Hierzu instruktiv Beulke, ku-Special 6/1998, S. 13 ff.
15
Vgl. zu den steuerrechtlichen Fragen Beulke, ku-Special 6/1998, S. 13 (16); Hagemann, ku-Special
6/1998, S. 9 ff.; Lembeck/Lützeler/Happe, Das Krankenhaus 2001, S. 980 (984).
16
Daneben können korruptive Verhaltensweisen auch als Betrug (§ 263 StGB) und/oder Untreue (§ 266
StGB) strafbar sein; vgl. dazu Tondorf/Waider, MedR 1997, S. 102 (103 ff.). Zu den Anforderungen an
die Feststellung zur Untreue eines Arztes durch den Erwerb überteuerter Herzschrittmacher-Implantate
vgl. auch LG Mainz, NJW 2001, S. 906 f., welches die erforderliche Vermögensbetreuungspflicht im
konkreten Fall jedoch verneinte.
5

stände erheblich verändert worden 17 : So sind die Anforderungen an die sog. Unrechts-
vereinbarung gelockert worden. Die Strafdrohung ist zum Teil verschärft worden; insbesondere
sind schwere Fälle der Bestechlichkeit und der Bestechung eingeführt worden.
Neu aufgenommen wurden ferner die bisher im Gesetz gegen den unlauteren
Wettbewerb (UWG) enthaltenen Vorschriften über Bestechung im Geschäftsverkehr.
Schließlich sehen nunmehr alle angesprochenen Tatbestände eine Strafbarkeit bei Zuwendung
von Vorteilen an Dritte vor.
a) Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB) und Vorteilsgewährung (§ 333 StGB)
Gemäß § 331 Abs. 1 StGB wird ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst
besonders Verpflichteter, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen
Dritten fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren
oder mit Geldstrafe bestraft.
Täter muß nach § 331 Abs. 1 ein Amtsträger sein. Letzteres setzt keinen Beamtenstatus
voraus. Maßgeblich ist allein die Art der Aufgabe, wobei es auch nicht darauf ankommt,
in welcher Rechts- und Organisationsform diese wahrgenommen wird. Erfaßt
wird beispielsweise auch ein Arzt, der seine Dienstaufgaben im Rahmen eines mit einem
rechtlich verselbständigten Universitätsklinikums abgeschlossenen Dienstvertrages
wahrnimmt 18 .
Strafbare Tathandlung ist, daß der Täter einen Vorteil für die Dienstausübung fordert,
sich versprechen läßt oder annimmt. Vorteil ist dabei jede Leistung des Zuwendenden,
auf die der Täter keinen Anspruch hat und die ihn materiell oder immateriell,
unmittelbar oder mittelbar in seiner wirtschaftlichen, rechtlichen oder auch nur
persönlichen Lage objektiv besser stellt 19 . Hierunter fallen in der Regel die kostenlose
Stellung teurer Geräte zu Erprobungszwecken oder als Zugabe, Spenden für von Ärz-
17
Dazu Göben, MedR 1999, S. 345 ff.; Günter, MedR 2001, S. 457 ff.; Lüderssen, JZ 1997, S. 112 ff.;
Pfeiffer, NJW 1997, S. 782 ff.; Wessing/Böttger, f & w 1999, S. 444 ff.
18
Letzteres ergibt sich ausdrücklich aus § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB, wonach auch Amtsträger ist, wer dazu
bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen
Verwaltung wahrzunehmen (hier insbesondere in Forschung und Lehre oder Krankenversorgung)
unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform. Vgl. auch Ziff. 6 der Einbecker
Empfehlungen der DGMR, MedR 2001, S. 597 (598) u. Göben, MedR 1999, S. 345 (346).
19 Vgl. Fischer, StGB, 50 Aufl. (2001), § 331 Rdnr. 11.
6

ten gegründete Vereine zur Förderung der Ausstattung ihrer Abteilung, Spenden für
Betriebsfeiern oder –ausflüge, aufwendige Betriebsbesichtigungen, Honorare für wert-
lose Forschungsprojekte und Zuwendungen für zweifelhafte Fachtagungen 20 .
Zu beachten ist dabei folgender „juristischer Fallstrick“ 21 : Während nach bisheriger
Rechtsprechung für die Vorteilsannahme ein eigennütziges Handeln des Amtsträgers
erforderlich war, reicht nach der Neufassung des Straftatbestandes durch das Korrup-
tionsbekämpfungsgesetz auch die Erlangung von sogenannten Drittvorteilen, z.B.
zugunsten der Klinik durch Fremdfinanzierung einer „Arzt im Praktikum“ (AiP) -
Stelle.
So hat das OLG Köln mit Beschluß vom 21. September 2001 entschieden, daß bei der Auslegung der §§
331, 332 StGB n.F. eine Differenzierung zwischen privatnützigen und staatsnützigen Vorteilen nicht in
Betracht kommt 22 . Dem Angeschuldigten, dem Chefarzt eines Universitätsklinikums, wurde vorgeworfen,
er habe als Gegenleistung für Bestellungen der Klinik, die er veranlaßt habe, die Gewährung von
umsatzabhängigen Zahlungen vereinbart. Die Zahlungen erfolgten in den meisten Fällen auf ein von der
Universitätsverwaltung geführtes Drittmittelkonto. Das LG Bonn hatte die Anklage zunächst nicht zur
Hauptverhandlung zugelassen und dies u.a. damit begründet, daß die Universitätsklinik nicht „Dritter“
i.S.v. § 332 n.F. sei, soweit die Zahlungen offengelegt würden. Vorteile, die ausschließlich der Dienststelle
selbst für die Erfüllung der ihr zugewiesenen Aufgaben zufließen würden, also staatsnützig in ihrem
Aufgabenbereich seien, könnten nach außen die Makellosigkeit der Amtsführung und das Vertrauen
der Bevölkerung in die Lauterkeit der Amtsführung nicht gefährden. Daß sich der Dienst selbst verbessere,
dürfe nicht strafbar sein 23 .
Anzumerken ist, daß nach der Rechtsprechung Drittvorteile auch schon vor Inkrafttreten
des Korruptionsbekämpfungsgesetzes genügten, wenn sie für den Amtsträger
selbst zumindest einen mittelbaren Vorteil bedeuteten.
Beispielsweise hatte das OLG Karlsruhe die kostenlose Überlassung hochwertiger medizintechnischer
Geräte für die Bestellung von Implantaten als mittelbaren Vorteil gelten lassen 24 . Die wissenschaftli-
20
Vgl. Fischer, a.a.O., § 331 Rdnr. 27. Speziell zu immateriellen Vorteilen Göben, MedR 1999, S. 345
(348).
21
Spielberg, Ärzte Zeitung vom 07.11.2001.
22
Az.: 2 Ws 170/01, zitiert nach Pressemitteilung der DKG vom 05.11.2001. Anders Ziff. 8 der Einbecker
Empfehlungen der DGMR, MedR 2001, S. 597 (598), wonach Dritter nicht die Einrichtung sein soll, der
der Vorteil zufließt.
23
LG Bonn, MedR 2001, S. 260 (261).
24 OLG Karlsruhe, MedR 2000, S. 485 f.
7

chen Arbeits- und Entfaltungsmöglichkeiten der Abteilung und damit auch des Angeklagten seien zweifellos
dadurch erheblich verbessert worden, daß staatlicherseits nicht finanzierbare hochwertige Geräte
für die Abteilung des Arztes angeschafft werden konnten. Damit habe aufgrund der Zuwendungen zumindest
die konkrete Aussicht auf eine berufliche Besserstellung bestanden 25 .
Kern des Tatbestandes ist die sog. Unrechtsvereinbarung. Nach der alten Fassung
des Straftatbestandes mußte der Vorteil „als Gegenleistung für eine Diensthandlung“
gefordert oder angenommen werden. Voraussetzung der Strafbarkeit war also eine
Vereinbarung darüber, daß der Vorteil wegen einer bestimmten zukünftigen oder vergangenen
Diensthandlung gewährt wurde. Das Korruptionsbekämpfungsgesetz hat
diese Voraussetzung nunmehr gelockert: Der Vorteil muß nur noch allgemein für die
Dienstausübung gefordert, versprochen oder angenommen werden, womit insbesondere
auch die sog. „Klima- und Landschaftspflege“ erfaßt wird.
Noch nicht höchstrichterlich geklärt ist die Frage, inwieweit Drittmittelprojekte vom
Straftatbestand der Vorteilsannahme erfaßt werden. Nach Teilen der Rechtsprechung
kann der erforderliche Vorteil bereits darin liegen, daß der Amtsträger, ohne einen
Anspruch auf Kontrahierung zu haben, einen Vertrag abschließt, der Leistungen an
ihn zur Folge hat, mögen diese auch in angemessenem Verhältnis zu der geschuldeten
Gegenleistung stehen 26 . Demgegenüber befürwortet die wohl herrschende Meinung im
Schrifttum eine Reduktion des Straftatbestandes: Würden Drittmittel nur das angemessene
und übliche Entgelt für eine vertraglich übernommene Forschungs- und Prüftätigkeit
darstellen, so müsse bei teleologischer Auslegung des Gesetzeswortlautes
schon das Vorliegen eines „Vorteils“ im Sinne von § 331 Abs. 1 StGB verneint werden,
denn das Arzneimittelgesetz und das Medizinproduktegesetz schrieben eine derartige
Zusammenarbeit zwischen Industrie und Klinikärzten vor 27 . Dem ist zuzustimmen.
Das von den §§ 331 ff. StGB geschützte Rechtsgut, die Lauterkeit des öffentli-
25
Kritisch hierzu u.a. Ziff. 7 der Einbecker Empfehlungen der DGMR, MedR 2001, S. 597 (598).
26
Vgl. etwa OLG Hamburg, MedR 2000, S. 371 (372) unter Berufung auf BGHSt 31, 264 (280). Kritisch
zur BGH-Rechtsprechung Lüderssen, JZ 1997, S. 112 (114).
27 Die jüngst erlassenen Richtlinie 2001/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Angleichung
der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung der guten klinischen
Praxis bei der Durchführung von klinischen Prüfungen mit Humanarzneimitteln (ABlEG 2001
L 121, S. 34), sieht sogar vor, daß die Beträge und Modalitäten für eine etwaige Vergütung oder Entschädigung
für Prüfer und Prüfling einschließlich des zwischen Sponsor und Prüfstelle abgeschlossenen
Vertrages von sog. Ethik-Kommissionen geprüft werden; vgl. dazu Deutsch, NJW 2001, S. 3361 (3364
f.).
8

chen Dienstes und das Vertrauen der Allgemeinheit in diese Lauterkeit, also die Funk-
tionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung 28 , kann bei von Gesetzes wegen geforder-
ten Kooperationsvereinbarungen nicht verletzt sein 29 .
Zumindest fehlt in diesen Fällen die erforderliche Unrechtsvereinbarung. So hat das LG Hamburg zu
Recht entschieden, daß Zuwendungen für Beratungsleistungen zur Entwicklung, Evaluierung und Verbesserung
medizinischer Produkte keinen Vorteil im Rahmen einer Unrechtsvereinbarung begründen,
wenn sie weder umsatzbezogen noch gewinnorientiert gewährt werden. 30 Der angeklagte Kardiologe
war als Oberarzt an einem Universitätsklinikum tätig und hatte dort die faktische Entscheidungsbefugnis
über die Anschaffung von Herzkathetern: Zum einen beeinflußte er deren Bestellung indirekt durch
den Verbrauch von Kathetern einer bestimmten Firma. Zum anderen wurden Bestellungen der Oberschwester
vom Arzt gegengezeichnet. Zwar charakterisierte das LG Hamburg die Gegenzeichnung - im
Gegensatz zum tatsächlichen Verbrauch - als Diensthandlung i.S.v. § 331 Abs. 1 StGB a.F., jedoch
verneinte es die erforderliche Unrechtsvereinbarung. Der beteiligten Firma sei es im konkreten Fall um
eine sachlich-wissenschaftliche Beratung sowie wissenschaftlich-klinische Beurteilung ihrer Produkte
gegangen und auch der Arzt habe seine Rolle im Verhältnis zu der Firma ausschließlich so gesehen.
Maßgeblich stellte das LG Hamburg auf den Umstand ab, daß dem Arzt die von ihm für klinische Studien
benötigten Katheter kostenlos zur Verfügung gestellt wurden. Dies mache indiziell deutlich, daß
sich die Firma der Zusammenarbeit mit dem Arzt ausschließlich wegen der Entwicklung, Evaluierung
und Verbesserung ihrer Produkte im Sinne der Sicherung eines langfristigen Markterfolges versichert
hatte. Dagegen hätten Ärzte in anderen Strafsachen aus dem sog. Herzklappenskandal ein Entgelt pro
verbrauchtem Medizinprodukt im Rahmen von Verträgen über klinische Studien erhalten und seien die
Medizinprodukte, die im Rahmen der Studien verwendet worden seien, über die Krankenhausverwaltung
käuflich erworben worden.
Eine Strafbarkeit wegen Vorteilsannahme scheidet gem. § 331 Abs. 3 StGB ferner
dann aus, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen
läßt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder
28
Fischer, a.a.O., § 331 Rdnr. 3.
29
So zutreffend Günter, MedR 2001, S. 457 (458). Die vom BGH geäußerte Befürchtung von nur zum
Schein geschlossenen Beratungsverträgen ist im Bereich der Drittmittelforschung daher ungleich geringer
und kann durch das Merkmal der Angemessenheit gelöst werden. Das Erfordernis einer restriktiven
Tatbestandsauslegung betonen auch die Einbecker Empfehlungen der DGMR, MedR 2001, S. 597
(597). Nicht durchsetzen konnte sich der während des Gesetzgebungsverfahrens der u.a. von Lüderssen,
JZ 1997, S. 112 (116 f.) und Pfeiffer, NJW 1997, S. 782 (784), gemachte Vorschlag, in den Straftatbestand
den Rechtsbegriff „in unlauterer Weise“ einzufügen, um zulässige Handlungen straflos zu stellen.
Es wurde auch keine entsprechende Ausnahmeregelung aufgenommen.
30 LG Hamburg, MedR 2001, S. 526 ff. Das Landgericht hatte die Anklage der Staatsanwaltschaft zunächst
abgelehnt. Das OLG Hamburg (MedR 2000, S. 371 ff.) hatte den Nichteröffnungsbeschluß jedoch
aufgehoben, weil es den beteiligten Arzt doch für einer Vorteilsannahme nach § 331 StGB a.F.
hinreichend verdächtig hielt.
9

die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige er-
stattet und sie die Annahme genehmigt. Nicht übersehen werden darf dabei, daß die
Genehmigung der Vorteilsannahme nur dann die Strafbarkeit ausschließt, wenn der
Vorteil nicht gefordert wurde. Zu beachten ist ferner, daß die Genehmigung einer Nebentätigkeit
oder eines Sonderurlaubes nach der Rechtsprechung nicht notwendigerweise
die Genehmigung der damit in Zusammenhang stehenden Vorteilsannahme erfaßt.
Nur wenn bei Beantragung der Genehmigung alle für die §§ 331 ff. StGB maßgeblichen
Tatsachen unterbreitet würden, könne in der einschränkungslosen Genehmigung
der Nebentätigkeit oder des Sonderurlaubes zugleich die stillschweigende Genehmigung
der Vorteilsannahme enthalten sein 31 .
Dem Straftatbestand der Vorteilsannahme auf Nehmerseite entspricht spiegelbildlich
auf Geberseite, also auf Seiten der Industrie, der Tatbestand der Vorteilsgewährung.
Auch der durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz angehobene Strafrahmen entspricht
dem des § 331 StGB.
b) Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 StGB) und Bestechung (§ 334 Abs. 1 StGB)
Der Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 332 StGB stellt einen qualifizierten Fall
der soeben besprochenen Vorteilsannahme gemäß § 331 StGB dar. Gemäß § 332 Abs.
1 Satz 1 StGB wird ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders
Verpflichteter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür
fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine Diensthandlung vorgenommen
hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder
verletzen würde, mit Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis zu 5 Jahren bestraft 32 .
Zum Täterkreis, zu den Begriffen Diensthandlung, Vorteil und Gegenleistung sowie
zur Unrechtsvereinbarung gelten die Ausführungen zu § 331 StGB entsprechend. An-
31
OLG Hamburg, MedR 2000, S. 371 (375). Vgl. auch Ziff. 10 der Einbecker Empfehlungen der DGMR,
MedR 2001, S. 597 (598).
32 In minderschweren Fällen ist die Strafe gemäß § 332 Abs. 1 Satz 2 StGB Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren
oder Geldstrafe. Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung fordert, sich
versprechen läßt oder annimmt, so gilt § 332 Abs. 1 gemäß § 332 Abs. 3 StGB schon dann, wenn der
Täter sich dem anderen gegenüber bereit gezeigt hat, bei der Handlung seine Pflichten zu verletzen oder,
soweit die Handlung in seinem Ermessen steht, sich bei Ausübung des Ermessens durch den Vorteil
beeinflussen zu lassen.
10

ders als bei § 331 StGB muß sich die Tathandlung bei § 332 StGB jedoch auf eine be-
stimmte Diensthandlung beziehen, durch die der Täter seine Dienstpflichten ver-
letzt. Diese muß zumindest in groben Umrissen erkennbar und festgelegt sein 33 .
Zur Frage, welche Anforderungen an die Entgegennahme von Zuwendungen zu stellen sind, um Be-
stellentscheidungen als pflichtwidrig zu charakterisieren, hat der BGH in seiner vielbeachteten Ent-
scheidung vom 19.10.1999 Stellung genommen 34 : Das LG Offenburg hatte einen Oberarzt, der in einem
größeren kommunalen Krankenhaus für die Beschaffung von Herzschrittmachern und Sonden zuständig
war, wegen Bestechlichkeit in 11 Fällen, Vorteilsannahme in 15 Fällen und Untreue in 26 Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.
Die Verurteilung wegen Bestechlichkeit erfolgte, weil der Arzt sich für die Bestellungen einen Betrag
von 184.400 DM hatte auszahlen lassen, was 15 % der Bestellsumme entsprach. Hätte der Arzt
statt der Zahlungen auf einem Preisnachlaß bestanden, wäre ihm ein solcher in Höhe von mindestens 10
% gewährt worden. Daneben hatte sich der Arzt zusammen mit seiner Ehefrau mehrfach zu teueren Essen
und aufwendigen Reisen an den Sitz der Lieferfirma nach Italien einladen lassen. Deswegen war allerdings
nur eine Verurteilung wegen Vorteilsannahme erfolgt. Der BGH hob das Urteil auf die Revision
der Staatsanwaltschaft hin auf und entschied, daß zur Feststellung eines Zusammenhanges zwischen
gewährtem Vorteil und pflichtwidriger Handlung das Gesamtbild der Beziehungen zwischen Geber und
Nehmer, namentlich die Dauer der Geschäftsbeziehung und die zeitliche Nähe zwischen Zuwendung
und Bestellung, umfassend zu würdigen ist. Nach Auffassung des BGH mußte sich der Angeklagte
hierzu nicht ausdrücklich bei der Annahme der jeweiligen Vorteile äußern, vielmehr genügte es, daß er
sich schlüssig bereit zeigte, auch weiterhin bei den von ihm getätigten Bestellungen seine Pflichten zu
verletzen.
Der Tatbestand der Bestechung gemäß § 334 StGB stellt ähnlich wie bei der Vorteilsannahme
und der Vorteilsgewährung das Spiegelbild zu § 332 StGB dar 35 .
c) Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB)
Neu in das StGB eingefügt wurde durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz der Straftatbestand
der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr gemäß §
299 StGB, welcher Ärzte an Krankenhäusern in privater Trägerschaft erfaßt. Die Vorschrift
entspricht im wesentlichen dem nunmehr aufgehobenen § 12 UWG; sie wurde
33
Fischer, a.a.O., § 332 Rdnr. 3.
34
BGH, MedR 2000, S. 193 ff. m. Anm. von Göben. Hierzu auch Lippert, NJW 2000, S. 1772 f.
11

jedoch an die §§ 331 ff. angepaßt und um die Forderung bzw. Gewährung von Dritt-
vorteilen erweitert. Gemäß § 299 Abs. 1 StGB wird nunmehr mit Freiheitsstrafe bis zu
3 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer als Angestellter oder Beauftragter eines ge-
schäftlichen Betriebes im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil für sich oder einen
Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er ei-
nen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb
in unlauterer Weise bevorzuge. Die Leistung des Angestellten kann dabei „in jeder
unmittelbaren oder mittelbaren Bevorzugung bei Bestellung, Lieferung, Prüfung, Ab-
nahme oder Bestellung liegen“ 36 . Im Vergleich zur Vorteilsannahme ist zu beachten,
daß die Genehmigung des Geschäfts durch den Krankenhausträger den Straftatbestand
nicht ausschließt. Letzteres erklärt sich aus dem Schutzgut des § 299 StGB, dem freien
Wettbewerb: Geschützt ist neben dem Geschäftsherr gerade auch der Mitbewerber 37 .
Dem in § 299 Abs. 1 geregelten Straftatbestand der Bestechlichkeit im geschäftlichen
Verkehr entspricht wiederum spiegelbildlich der Tatbestand der Bestechung im ge-
schäftlichen Verkehr gemäß § 299 Abs. 2 StGB.
2. Berufsrecht (§§ 32, 33 und 35 MBO 1997)
Die Ärzteschaft unterliegt bei der Kooperation mit der Industrie ferner den Bindungen
der Berufsordnungen der Ärztekammern. Diese orientieren sich an der 1997 vom
Deutschen Ärztetag beschlossenen Musterberufsordnung (MBO 1997) 38 . Ein Verstoß
gegen diese Vorschriften kann mit den Mitteln der Berufsgerichtsbarkeit verfolgt wer-
den.
So verbietet es § 32 MBO 1997 es dem Arzt allgemein, „sich von Patienten oder von
Dritten Geschenke oder andere Vorteile, welche das übliche Maß kleiner Anerken-
nungen übersteigen, versprechen zu lassen oder anzunehmen, wenn hierdurch der Ein-
35 Im Höchstmaß entspricht die Strafdrohung des § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB derjenigen des § 332 Abs. 1
Satz 1 StGB. Das Mindestmaß ist jedoch ermäßigt. Auch die Strafdrohung für minderschwere Fälle
gemäß § 334 Abs. Satz 2 StGB weicht von § 332 Abs. 1 Satz 2 StGB ab.
36 Zuck, f & w 1999, S. 72 (73).
37 Fischer, a.a.O., § 299 Rdnr. 4.
38 Vgl. zum folgenden auch Ratzel, MedR 1998, S. 98 ff.
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druck erweckt werden kann, daß der Arzt in seiner ärztlichen Entscheidung beeinflußt
sein könnte“ 39 .
Speziell für die Zusammenarbeit mit der Industrie bestimmt § 33 MBO 1997, daß die
Vergütung für die Erbringung von Leistungen für die Hersteller von Arznei-, Heil-,
Hilfsmitteln oder medizinisch-technischen Geräten (z.B. bei der Entwicklung, Erprobung
und Begutachtung) der erbrachten Leistung entsprechen muß (§ 33 S. 1 MBO
1997). Ferner ist die Annahme von Werbegaben oder von Vorteilen für den Besuch
von Informationsveranstaltungen der Hersteller untersagt, sofern der Wert nicht geringfügig
ist (§ 33 S. 2 MBO 1997). Dasselbe gilt für die Annahme unzulässiger Vorteile
von Herstellern oder Händlern aus dem Bezug der oben genannten Produkte (§
33 S. 3 MBO 1997).
Ergänzt wird diese Regelung durch § 35 MBO 1997. Hiernach ist die Annahme von
Sponsorleistungen für Fortbildungsveranstaltungen nur unter der Voraussetzung erlaubt,
daß Art, Inhalt und Präsentation der Fortbildungsveranstaltung allein von dem
ärztlichen Veranstalter bestimmt werden; ferner dürfen die Sponsorbeiträge einen angemessenen
Umfang nicht überschreiten (§ 35 S. 1 MBO 1997). Eine vollständige Finanzierung
der Fortbildungsveranstaltung durch den Sponsor ist demnach unzulässig
40 . Die Beziehungen zum Sponsor sind außerdem bei der Ankündigung und
Durchführung der Fortbildungsveranstaltung offen zu legen (§ 35 S. 2 MBO 1997).
3. Wettbewerbsrecht (§ 1 UWG)
Unentgeltlichen Zuwendungen der pharmazeutischen bzw. medizintechnischen Industrie
zum Zwecke der Imagewerbung werden schließlich auch durch das Wettbewerbsrecht
Schranken gesetzt.
39
Vgl. im Einzelnen Ratzel/Lippert, Kommentar zur MBO, 2. Aufl. (1998), § 32 Rdnrn. 5 ff.
40
Vgl. auch Gemke, Pflege- und Krankenhausrecht 1999, S. 38 (40); Ratzel/Lippert, a.a.O., § 35 Rdnr. 4;
Zuck, f & w 1999, S. 72 (73).
13

So sind produktbezogene unentgeltliche Zuwendungen und andere Werbegaben an
Ärzte gem. § 7 Abs. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) unzulässig 41 . Ausnahmen gelten
für wirtschaftlich unbedeutendere 42 sowie im Rahmen wissenschaftlicher Veranstal-
tungen gewährte Zuwendungen. Letzteres setzt gem. § 7 Abs. 2 HWG allerdings vor-
aus, daß die Veranstaltung ausschließlich berufsbezogen ist 43 , die Zuwendung einen
vertretbaren Rahmen nicht überschreitet 44 und sich nicht auf andere als im Gesund-
heitswesen tätige Personen erstreckt 45 . Eine Verletzung der gesundheitsbezogenen
Vorschrift des § 7 Abs. 1 HWG erfüllt neben dem Tatbestand als Ordnungswidrigkeit
(§ 15 Abs. 1 S. 3 HWG) regelmäßig auch den Vorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens
und begründet damit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gem. § 1 des
Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb 46 .
Die durch § 7 HWG gesetzten Grenzen dürften auch als Beurteilungsmaßstab für die
Zulässigkeit der unternehmensbezogenen Imagewerbung heranzuziehen sein. Für die
Förderung von Fortbildungsveranstaltungen bedeutet dies, daß die Entscheidungsfreiheit
der Beteiligten nicht durch unangemessen hohe Zuwendungen gefährdet werden
darf, etwa durch überhöhte Referentenhonorare oder die Gewährung von Entgelten für
die bloße Teilnahme an einer Informationsveranstaltung. Auch hier müssen Leistung
und Gegenleistung in einem angemessenen Verhältnis stehen 47 .
41 § 7 Abs. 1 HWG stellt nach der zum 25.07.2001 in Kraft getretenen Aufhebung der Zugabeverordnung
und des Rabattgesetzes eine Ausnahme vom nunmehr geltenden Grundsatz der Zulässigkeit von Zugaben
dar. Vgl. dazu Nordemann, NJW 2001, S. 2505 ff.
42 Vgl. zu den einzelnen Ausnahmetatbeständen Bülow/Ring, HWG, 2. Aufl. (2001), § 7 Rdnrn. 11 ff.
43 Fachfremde wissenschaftliche Veranstaltungen sind also genausowenig vom Ausnahmetatbestand erfaßt
wie zwar berufsbezogene, aber nicht wissenschaftliche (z.B. standespolitische) Veranstaltungen;
Bülow/Ring, a.a.O., § 7 Rdnr. 60.
44 Insbesondere darf die Zuwendung nicht der eigentliche Zweck der Veranstaltung, sondern nur von untergeordneter
Bedeutung sein; Bülow/Ring, a.a.O., § 7 Rdnr. 60.
45 Vgl. zur Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale auch Mahlberg, MedR 1999, S. 299 (299 ff.),
m.w.Nachw. Speziell zur Förderung von Fortbildungsveranstaltungen Gemke, Pflege- und Krankenhausrecht
1999, S. 38 (39 f.).
46 Gleiches gilt für einen Verstoß gegen § 47 Abs. 3 und 4 Arzneimittelgesetz (AMG).
47 Vgl. Gemke, Pflege- und Krankenhausrecht 1999, S. 38 (39). Zur schwierigen Frage, unter welchen
Voraussetzungen das Ausnutzen eines Verstoßes der Ärzte gegen ihr Standesrecht den Tatbestand des §
1 UWG erfüllt, vgl. Mahlberg, MedR 1999, S. 299 (302 f.).
14

IV. Grundsätze für die Ausgestaltung von Kooperationsvereinbarungen
Wird Ärzten für Bestellentscheidungen die Teilnahme an einem Kongreß in Acapulco
bezahlt oder wird zum bloßen Schein ein sog. „Beratervertrag“ abgeschlossen und
wird dem Arzt in Erfüllung dieses Vertrages „ein islandgrüner BMW 525i mit diver-
sen Sonderausstattungen“ übereignet 48 , so dürfte selbst für den juristischen Laien ein
„evidenter“ Korruptionsfall vorliegen. Von Kooperation kann hier schon begrifflich
nicht mehr gesprochen werden.
Schwierig wird die Abgrenzung zwischen zulässiger und vom Gesetz sogar geforder-
ter Zusammenarbeit und strafbarer Vorteilsannahme oder Bestechlichkeit jedoch dann,
wenn sich über längere Zeit ein Geflecht von unbedenklicher Drittmittel- oder Spendenfinanzierung
auf der einen Seite und Klimapflege und organisatorischen Abhängigkeiten
auf der anderen Seite entwickelt hat. In der Regel wird sich aus ärztlicher
Sicht keine eindeutige Entscheidung für oder gegen ein bestimmtes Medizinprodukt
oder Arzneimittel begründen lassen. Es bleibt also ein Ermessensspielraum der für die
Bestellentscheidung oder zumindest deren Vorbereitung zuständigen Ärzte. Daß hierbei
das Sponsoring von Kongreßreisen oder Fachtagungen durch bestimmte Hersteller
zumindest mit in die Waagschale der zu treffenden Ermessensentscheidung gelegt
wird, läßt sich jedenfalls nicht ausschließen 49 .
Eine Grauzone bleibt also bestehen. Allerdings läßt sich das Risiko einer strafrechtlichen
Verfolgung durch Beachtung bestimmter Grundsätze 50 - der „Gemeinsame
Standpunkt zur strafrechtlichen Bewertung der Zusammenarbeit zwischen Industrie,
medizinischen Einrichtungen und deren Mitarbeitern“ 51 spricht von Prinzipien - erheblich
minimieren 52 :
48
Diese Beispiele aus der Rechtsprechung finden sich bei Günter, MedR 2001, S. 457 (458 f.).
49
So zutreffend Göben, MedR 2000, S. 194 (194).
50
Vgl. Ziff. 10 der Einbecker Empfehlungen der DGMR, MedR 2001, S. 597 (598).
51
Dazu Meister/Dieners, Das Krankenhaus 2000, S. 876 ff. Zum Kodex „Medizinprodukte“ den die Arbeitsgemeinschaft
der Spitzenverbände der Krankenkassen und der Bundesverband Medizinprodukteindustrie
veröffentlicht haben vgl. Deutsch, NJW 1999, S. 817 (820 f.); Dieners, JZ 1998, S. 181 ff.
52 Zum selben Ergebnis kommt Göben, MedR 1999, S. 345 (349).
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So sind Austauschbeziehungen unter strafrechtlichen Aspekten schon deshalb zu be-
vorzugen, da die Motive einseitiger Zuwendungen oft nicht durchschaut werden kön-
nen 53 . Leistung und Gegenleistung müssen dabei in einem angemessenen Verhältnis
zueinander stehen (Äquivalenzgrundsatz). Sie sollten ferner schriftlich in einer Koope-
rationsvereinbarungen fixiert werden (Dokumentationsgrundsatz). Außerdem sollte
die rechtliche und tatsächliche Leistungsbeziehung umfassend offengelegt werden
(Transparenzgrundsatz) 54 . Zwingend zu empfehlen ist schließlich die Entkoppelung
zwischen der fachlichen Bestellentscheidung und der Entscheidung über den Abschluß
einer Kooperationsvereinbarung (Trennungsgrundsatz).
Bei Beachtung dieser genannten Grundsätze dürfte ein erheblicher Spielraum für die
notwendige Kooperation zwischen Industrie und Leistungserbringern im Gesundheitswesen
bleiben.
53
Ein praktisches Beispiel wäre die Vermietung eines Ausstellungsstandes bei der Fortbildungsveranstaltung
eines Krankenhauses statt einer Spende.
54
Die Deutsche Krankenhaus Verlagsgesellschaft hat inzwischen einen Mustervertrag zur Durchführung
einer klinischen Arzneimittelprüfung herausgegeben, der durch Klarstellung aller wechselseitigen Verpflichtungen
größtmögliche Transparenz gewährleisten soll.
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