11/06November - NotBZ

11/06 November 

PVSt 43318 

Beiträge 

y Entwicklung und Zukunft des geltenden 

Kapitalschutzrechts 

Notar Dr. Oliver Vossius, München – S.373 

y MoMiG – Ein Überblick über den 

aktuellen Diskussionsstand 

Notar Dr. Heribert Heckschen, Dresden – S.381 

y www.unternehmensregister.de 

Notar Dr. Roland Suppliet, Rostock – S.391 

y Fälligkeit der Notarkosten (Gebühren und 

Auslagen) 

Kostenrevisor Leitender Notarmitarbeiter 

Karsten Werner, Leipzig – S.392 

Herausgeberbeirat: Notar Dr. Matthias Cremer, Dresden; Notar Dr. Heribert 

Heckschen, Dresden; Notar a. D. Christian Hertel, LL.M., Geschäftsführer 

des Dt. Notarinstituts, Würzburg; Notar Dr. Alfons Hueber, Chemnitz; Notar 

Prof. Dr. Stefan Hügel, Weimar; Notar Thomas Krause, Staßfurt; Notar Dr. 

Hans-Frieder Krauß, Hof; Notar Dr. Peter Limmer, Würzburg; Notar Dr. 

Wolfgang Reetz, Köln; Notar Hagen Stavorinus, Fürstenwalde; Notar Dr. Roland 

Suppliet, Rostock; Notar Dr. Oliver Vossius, München; Notar Thomas 

Wachter, Osterhofen; JR Notar a. D. Prof. Dr. Hans-Armin Weirich, Ingelheim 

Rechtsprechung 

Beschränkte Wirkung des gesetzlichen 

Löschungsanspruchs 

(BGH, Urteil v. 9.3.2006 – IX ZR 11/05 

m. Anm. Krause) – S.395 

Beurkundung einer Kettenverschmelzung 

(OLG Hamm, Beschluss v. 19.12.2005 – 

15 W 377/05) – S.400 

Gesamtnichtigkeit einer Nachfolgeregelung 

(OLG Oldenburg, Urteil v. 16.3.2006 – 

1 U 12/05) – S.402 

Verlust der Rechtsperson eines ausländischen 

Vereins bei Zuzug 

(OLG Zweibrücken, Beschluss v. 27.9.2005 – 

3 W 170/05) – S.405

Herausgeberbeirat: Notar Dr. Matthias Cremer, Dresden; Notar Dr. Heribert 

Heckschen, Dresden; Notar a.D. Christian Hertel, LL. M., Geschäftsführer des 

Deutschen Notarinstituts, Würzburg; Notar Dr. Alfons Hueber, Chemnitz; Notar 

Prof. Dr. Stefan Hügel, Weimar; Notar Thomas Krause, Staßfurt; Notar Dr. 

Hans-Frieder Krauß, Hof; Notar Dr. Peter Limmer, Würzburg; Notar Dr. Wolfgang 

Reetz, Köln; Notar Hagen Stavorinus, Fürstenwalde; Notar Dr. Roland Suppliet, 

Rostock; Notar Dr. Oliver Vossius, München; Notar Thomas Wachter, Osterhofen; 

JR Notar a.D. Prof. Dr. Hans-Armin Weirich, Ingelheim 

10. Jahrgang Heft 11 November 2006 

Inhaltsverzeichnis 

Beiträge 

Entwicklung und Zukunft des geltenden Kapitalschutzrechts 

Notar Dr. Oliver Vossius, München 373 

MoMiG – Ein Überblick über den aktuellen 

Diskussionsstand 

Notar Dr. Heribert Heckschen, Dresden 381 

www.unternehmensregister.de 

Notar Dr. Roland Suppliet, Rostock 391 

Fälligkeit der Notarkosten (Gebühren und 

Auslagen) 

Kostenrevisor Leitender Notarmitarbeiter 

Karsten Werner, Leipzig 392 

Kostenrecht 

Aus der Praxis der Ländernotarkasse 

Unterschriftsbeglaubigung 394 

Vertragsaufhebung mit Verzicht auf Schadensersatz 

Prof. Friedrich Lappe, Berlin 394 


Beschränkte Wirkung des gesetzlichen 

Löschungsanspruchs 

(BGH, Urteil v. 9.3.2006 – IX ZR 11/05 

m. Anm. Krause) 395 

Beanstandung der Satzungsregelung über die 

Zwangseinziehung eines Geschäftsanteils im 

Rahmen der Anmeldung einer Satzungsänderung 

(KG Berlin, Beschluss v. 18.10.2005 – 

1 W 27/05) 398 

Ausschluss ohne wichtigen Grund 

(OLG Frankfurt, Urteil v. 20.10.2005 – 

16 U 3/05) 399 


(OLG Hamm, Beschluss v. 19.12.2005 – 

15 W 377/05) 400 

Anfechtung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses 

(OLG Jena, Beschluss v. 12.10.2006 – 

6 W 452/06) 402 


(OLG Oldenburg, Urteil v. 16.3.2006 – 

1 U 12/05) 402 

Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot 

(OLG München, Beschluss v. 4.5.2006 – 

31 Wx 023/06) 405 

Verschmelzung einer Limited 

(OLG München, Beschluss v. 2.5.2006 – 

31 Wx 009/06) 405 

Verlust der Rechtsperson eines ausländischen 

Vereins bei Zuzug 

(OLG Zweibrücken, Beschluss v. 27.9.2005 – 

3 W 170/05) 405 

Buchbesprechung 

Tim W. Dornis, Kaufpreiszahlung auf Notaranderkonto 

Notar a.D. Dr. Adolf Reul,Würzburg 406 

Dieser Ausgabe liegen die Prospekte „beck-online Die 

Datenbank“, Verlag C.H. Beck, München, und Streck/ 

Rieck, St. Ivo, Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln, bei. 

Wir bitten unsere Leser um freundliche Beachtung. 

III

Gesetzgebung 

y Die Koalition hat sich laut Mitteilung des Bundesministeriums 

für Wirtschaft und Technologie v. 

26.10.2006 zum künftigen Energieausweis für Bestandsgebäude 

in der zu novellierenden Energieeinsparverordnung 

(EnEV) auf folgendes Ergebnis geeinigt: 

Bis 31.12.2007 soll eine uneingeschränkte Wahlfreiheit 

zwischen Bedarfs- und Verbrauchsausweisen für alle 

Gebäude gelten. Alle Bedarfs- und Verbrauchsausweise, 

die in der Übergangszeit zwischen Inkrafttreten der novellierten 

Verordnung und dem Ablauf 2007 nach den 

Anforderungen der EnEV ausgestellt wurden, behalten 

zehn Jahre Gültigkeit. Ab 1.1.2008 besteht die Pflicht 

zum Bedarfsausweis für Gebäude mit bis zu vier Wohnungen, 

die vor 1978 und damit vor Wirksamwerden 

der ersten Wärmeschutzverordnung errichtet wurden. 

Ausgenommen von dieser Pflicht seien Wohngebäude, 

die in der Zwischenzeit saniert worden sind und mindestens 

den energetischen Stand der ersten Wärmeschutzverordnung 

erreicht haben; für diese bestehe 

Wahlfreiheit. Für alle Wohngebäude, die nach 1978 errichtet 

wurden, könne zwischen beiden Ausweisarten 

uneingeschränkt gewählt werden. Zum Ganzen s. Bachmayer, 

NotBZ 2006, 257. 

y Laut einer Mitteilung des Bundespresseamts vom 

25.10.2006 sollen die folgenden Bestimmungen des geplanten 

Gesetzes zur Erleichterung der Unternehmensnachfolge 

auf Antrag (vgl. §37 Abs.4 ErbStG- 

Entwurf) bereits für alle Steuerfälle ab 1.1.2007 gelten, 

auch wenn das Gesetz voraussichtlich erst im Lauf des 

Jahres 2007 in Kraft tritt und noch etwaige Schlussfolgerungen 

aus dem erwarteten Verfassungsgerichtsurteil 

zur Erbschaftsteuer einzuarbeiten sein werden: 

Ergänzung §13 Abs.1 ErbStG: 

„Steuerfrei bleiben ... 

19. der Erwerb von land- und forstwirtschaftlichem Vermögen, 

Betriebsvermögen und Anteilen an Kapitalgesellschaften 

im Sinne des §28a Abs.1, wenn der Wert 

dieses Vermögens insgesamt 100.000 Euro nicht übersteigt; 

nicht begünstigtes Vermögen ist hierbei nicht abzuziehen. 

Die Wertgrenze kann innerhalb von zehn 

Jahren für von derselben Person anfallende Erwerbe nur 

einmal berücksichtigt werden.“ 

Neufassung des §28: Stundung und Erlöschen der 

Steuer beim Erwerb begünstigten Vermögens 

„(1) Gehört zum Erwerb begünstigtes Vermögen im 

Sinne des §28a, ist dem Erwerber die darauf entfallende 

Steuer bis zum Ende des zehnten Jahres seit Entstehung 

der Steuer zinslos zu stunden. (...) 

(2) Die nach Abs.1 zu stundende Steuer erlischt vorbehaltlich 

Abs.4 zum Ende eines jeden Jahres, das dem 

Zeitpunkt der Entstehung der Steuer folgt (Erlöschenszeitpunkt), 

in Höhe eines Teilbetrags von einem Zehntel, 

wenn der Betrieb des begünstigten Vermögens, bei 

Beteiligungen an einer Personengesellschaft und Anteilen 

an einer Kapitalgesellschaft der Betrieb der jeweiligen 

Gesellschaft, in einem nach dem Gesamtbild der 

wirtschaftlichen Verhältnisse vergleichbaren Umfang 

fortgeführt werden. Voraussetzung hierfür ist, dass der 

Betrieb insbesondere nach dem Umsatz, dem Auftragsvolumen, 

dem Betriebsvermögen und der Anzahl der 

Arbeitnehmer vergleichbar ist. Wenn Satz1 nicht erfüllt 

ist, wird die gestundete Steuer zum Erlöschenszeitpunkt 

fällig. 

(3) Soweit der Erwerber begünstigtes Vermögen oder 

Teile davon oder Beteiligungen an begünstigtem Vermögen 

oder Teile davon veräußert (schädliche Verwendung), 

endet die Stundung mit dem Zeitpunkt der Veräußerung. 

Als Veräußerung gelten auch die Aufgabe 

des Betriebs oder eines Teilbetriebs sowie die verdeckte 

Einlage der Anteile an einer Kapitalgesellschaft im Sinne 

des §28a Abs.1 Nr.3 in eine Kapitalgesellschaft. 

Gleiches gilt, wenn 

1. Anteile an einer Kapitalgesellschaft veräußert werden, 

die der Veräußerer durch eine Sacheinlage (§20 

Abs.1 des UmwStG) aus dem Betriebsvermögen im 

Sinne des §28a Abs.1 Nr.1 und 2 erworben hat, 

2. ein Anteil an einer Gesellschaft im Sinne des §15 

Abs.1 Nr.2 und Abs.3 oder §18 Abs.4 des EStG oder 

ein Anteil daran veräußert wird, den der Veräußerer 

durch eine Einbringung des Betriebsvermögens im Sinne 

des §28a Abs.1 Nr.1 und 2 in eine Personengesellschaft 

(§24 Abs.1 des UmwStG) erworben hat, oder 

3. wenn die Kapitalgesellschaft im Sinne des §28a 

Abs.1 Nr.3 innerhalb der Frist aufgelöst oder ihr Nennkapital 

herabgesetzt wird oder wenn Vermögen der Kapitalgesellschaft 

auf eine Personengesellschaft, eine natürliche 

Person oder eine andere Körperschaft (§§3 bis 

16 des UmwStG) übertragen wird. 

Wird im Fall des §28a Abs.1 Nr.3 Satz2 die Verfügungsbeschränkung 

oder die Stimmrechtsbündelung 

aufgehoben, endet die Stundung im Zeitpunkt der Aufhebung. 

(4) Ist bis zu einem Erlöschenszeitpunkt die nach Abs.1 

zu stundende Steuer nach Abs.3 bereits fällig geworden 

(...). Die verbleibende gestundete Steuer erlischt in voller 

Höhe, wenn das begünstigte Vermögen durch einen 

Erwerb von Todes wegen übergeht. 

(5) Der Erwerber ist verpflichtet, den nach Abs.2 Satz3 

und Abs.3 fälligen Steuerbetrag selbst zu berechnen 

(...) 

(6) (Säumniszuschläge/Verzinsung) 

(7) (nicht inländisches Vermögen) 

(8) (Stiftungsvermögen)“ 

Einfügung §28a ErbStG: Begünstigtes Vermögen 

„(1) Begünstigtes Vermögen sind 

1. inländisches land- und forstwirtschaftliches Vermögen 

im Sinne des §141 Abs.1 Nr.1 und 2 des BewG 

und selbst bewirtschaftete Grundstücke im Sinne des 

§69 des BewG beim Erwerb eines ganzen Betriebs der 

Land- und Forstwirtschaft, eines Teilbetriebs, eines Anteils 

an einem Betrieb der Land- und Forstwirtschaft 

oder eines Anteils daran unter der Voraussetzung, dass 

es ertragsteuerlich zum Betriebsvermögen eines Betriebs 

der Land- und Forstwirtschaft gehört, und ent- 

IV (Fortsetzung S. IX)

sprechendes land- und forstwirtschaftliches Vermögen, 

das einer Betriebsstätte in einem Mitgliedsstaat der Europäischen 

Union oder in einem Staat des Europäischen 

Wirtschaftsraums dient. Nicht einzubeziehen sind an 

Dritte zur Nutzung überlassene Flächen, die zum Betriebsteil 

gehören, Grundstücke, Grundstücksteile, 

grundstücksgleiche Rechte und Bauten, soweit es sich 

nicht um Betriebswohnungen handelt. Eine Nutzungsüberlassung 

an Dritte ist nicht anzunehmen, wenn der 

Erblasser oder Schenker sowohl im überlassenden Betrieb 

als auch im nutzenden Betrieb einen einheitlichen 

geschäftlichen Betätigungswillen durchsetzen konnte 

oder als Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des 

§ 13 Abs.7 des EStG den Vermögensgegenstand der 

Gesellschaft zur Nutzung überlassen hatte, und diese 

Rechtsstellung auf den Erwerber übergegangen ist, soweit 

keine Nutzungsüberlassung an einen weiteren Dritten 

erfolgt; 

2. inländisches Betriebsvermögen (§§95 bis 97 des 

BewG) beim Erwerb eines ganzen Gewerbebetriebs, eines 

Teilbetriebs, eines Anteils an einer Gesellschaft im 

Sinne des §15 Abs.1 Satz1 Nr.2 und Abs.3 oder §18 

Abs.4 des EStG, eines Anteils eines persönlich haftenden 

Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft auf 

Aktien oder eines Anteils daran und entsprechendes Betriebsvermögen, 

das einer Betriebsstätte in einem Mitgliedsstaat 

der Europäischen Union oder in einem Staat 

des Europäischen Wirtschaftsraums dient. 

Nicht einzubeziehen sind folgende Vermögensgegenstände: 

a) Dritten zur Nutzung überlassene Grundstücke, 

Grundstücksteile, grundstücksgleiche Rechte und Bauten, 

Seeschiffe, Flugzeuge, Konzessionen, gewerbliche 

Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte sowie Lizenzen 

an solchen Rechten und Werten. Eine Nutzungsüberlassung 

an Dritte ist nicht anzunehmen, wenn der 

Erblasser oder Schenker sowohl im überlassenden Betrieb 

als auch im nutzenden Betrieb einen einheitlichen 

geschäftlichen Betätigungswillen durchsetzen konnte 

oder als Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des 

§15 Abs.1 Satz1 Nr.2 und Abs.3 oder §18 Abs.4 des 

EStG den Vermögensgegenstand der Gesellschaft zur 

Nutzung überlassen hatte, und diese Rechtsstellung auf 

den Erwerber übergegangen ist, soweit keine Nutzungsüberlassung 

an einen weiteren Dritten erfolgt, 

b) Anteile an Kapitalgesellschaften, wenn die unmittelbare 

Beteiligung am Nennkapital dieser Gesellschaften 

25 Prozent oder weniger beträgt, 

c) Beteiligungen an Gesellschaften im Sinne des §15 

Abs.1 Satz1 Nr.2 und Abs.3 oder §18 Abs.4 des EStG 

und an entsprechenden Gesellschaften in einem Mitgliedsstaat 

der Europäischen Union oder in einem Staat 

des Europäischen Wirtschaftsraums sowie Anteile an 

Kapitalgesellschaften, die nicht unter Buchstabe b fallen, 

soweit zum Vermögen dieser Gesellschaften nicht 

begünstigtes Vermögen gehört, 

d) Geldbestände, Geldforderungen gegenüber Kreditinstituten 

sowie vergleichbare Forderungen und Wertpapiere, 

e) Kunstgegenstände, Kunstsammlungen, wissenschaftliche 

Sammlungen, Bibliotheken und Archive, Münzen, 

Edelmetalle und Edelsteine, 

soweit die Summe ihrer Werte den Wert der Schulden 

und sonstigen Abzüge nach den §§103 und 104 des 

BewG übersteigt; 

3. Anteile an Kapitalgesellschaften, wenn die Kapitalgesellschaft 

zur Zeit der Entstehung der Steuer Sitz 

oder Geschäftsleitung in einem Mitgliedsstaat der Europäischen 

Union oder in einem Staat des Europäischen 

Wirtschaftsraums hat und der Erblasser oder Schenker 

am Nennkapital dieser Gesellschaft zu mehr als 25 Prozent 

unmittelbar beteiligt war (Mindestbeteiligung). Ob 

der Erblasser oder Schenker die Mindestbeteiligung erfüllt, 

ist nach der Summe der dem Erblasser oder 

Schenker unmittelbar zuzurechnenden Anteile und der 

Anteile weiterer Gesellschafter zu bestimmen, wenn 

der Erblasser oder Schenker und die weiteren Gesellschafter 

unwiderruflich untereinander verpflichtet sind, 

über die Anteile nur einheitlich zu verfügen oder ausschließlich 

auf andere derselben Verpflichtung unterliegende 

Anteilseigner zu übertragen und das Stimmrecht 

gegenüber nichtgebundenen Gesellschaftern einheitlich 

auszuüben. Soweit zum Vermögen der Kapitalgesellschaft 

Vermögensgegenstände gehören, die nach Nummer 

1 Satz2 und Nummer 2 Satz2 nicht in das begünstigte 

Vermögen einzubeziehen sind, ist der Teil des Anteilswerts 

nicht begünstigt, der dem Verhältnis der Summe 

der Werte der nicht einzubeziehenden Vermögensgegenstände 

zum Wert des gesamten Vermögens der 

Kapitalgesellschaft entspricht. 

(2) Überträgt der Erwerber erworbenes begünstigtes 

Vermögen im Sinne des Abs.1 aufgrund einer letztwilligen 

Verfügung des Erblassers oder einer rechtsgeschäftlichen 

Verfügung des Erblassers oder Schenkers 

oder in Folge der Teilung des Nachlasses auf einen 

Dritten, erhält der Erwerber insoweit nicht die Begünstigung 

nach §28. Soweit der Dritte diesem Erwerber im 

Rahmen der Teilung des Nachlasses nicht begünstigtes 

Vermögen hingibt, das er vom Erblasser erworben hat, 

erhöht sich der Wert des begünstigten Vermögens des 

Dritten nach Absatz 1 um den Wert des hingegebenen 

Vermögens, höchstens jedoch um den Wert des übertragenen 

Vermögens.“ 

§13a ErbStG soll entfallen. 

Daher weist Frau RA Thonemann, LL.M. (Söffing&Partner, 

Rechtsanwälte in Düsseldorf) auf folgendes 

hin: 

Solange das Gesetz noch nicht verabschiedet ist, bietet 

es sich bei Betriebsvermögen zwischen 100.000 und 

225.000 (zzgl. etwaiger persönlichen Freibeträge) für 

Unternehmer, die in den letzten zehn Jahren keinen Gebrauch 

von §13a ErbStG gemacht haben, grundsätzlich 

an, ihr Betriebsvermögen noch in diesem Jahr bzw. bis 

zur Verabschiedung des Gesetzes zu übertragen, um in 

den Genuss des aktuellen §13a ErbStG zu kommen. 

Dies gilt vor allem dann, wenn Grundvermögen oder 

weiteres nicht produktives Vermögen enthalten ist. 

IX

Veranstaltungen 

y Der Notar im System der Rechtsberufe 

Fünfte Tagung Berufspolitik des Deutschen Notarvereins 

am 26. und 27.1.2007 in Leipzig, Renaissance Hotel. 

Das Tagungsprogramm finden Sie abgedruckt im 

nächsten Heft oder erhalten Sie mit weiteren Informationen 

beim Deutschen Notarverein, Berlin, Kronenstr. 

73/74, Tel. 0 30/20 61 57 40, Fax. 0 30/20 61 57 50, 

E-Mail: kontakt@dnotv.de. Bitte beachten Sie für Übernachtungswünsche 

die bereits am 20.12.2006 endende 

Reservierungsfrist des Tagungshotels (begrenztes 

Kontingent zu 100 EZ, 117 DZ, inkl. Frühstück u. 

MwSt; Buchung: Renaissance Leipzig Hotel, Großer 

Brockhaus 3, 04103 Leipzig, Tel.: 03 41/1 29 20; Fax: 

03 41/1 29 21 25). 

y Die Centrale für GmbH – Dr. Otto Schmidt KG 

veranstaltet u.a. folgende Seminare: 

– Kölner Tage Nonprofit-Organisationen – Zivil- und 

steuerrechtliche Beratung und Gestaltung am 

23.11.2006. 

– Reform des Unterhaltsrechts und neueste BGH- 

Rechtsprechung, am 29.11.2006 in Köln. 

– GmbH-Steuer-Highlights 2006/2007, am 29.11.2006 

in Köln. 

– Kölner Tage Familiengesellschaften, am 30.11.2006. 

Impressum 

NotBZ – Zeitschrift für die notarielle Beratungsund 

Beurkundungspraxis 

Herausgeber: Ländernotarkasse Leipzig i.V.m. den Notarkammern 

Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt 

und Thüringen. 

Verlag: Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Gustav-Heinemann-Ufer 58, 

50968 Köln, Postfach 51 10 26, 50946 Köln, Telefon 

0221/9373801, Telefax 0221/93738943. Erfüllungsort und Gerichtsstand 

ist Köln. 

Schriftleitung: Notarassessor Dr. Dirk-Ulrich Otto (verantw.), Ländernotarkasse 

Leipzig, Springerstraße 8, 04105 Leipzig, Telefon: 

0341/59081-0; Telefax: 0341/5908166. 

Druck: rewi druckhaus, Reiner Winters GmbH, 

Wiesenstr. 11, 57537 Wissen. E-Mail: typo@rewi.de 

Anzeigenleitung: Renate Becker, Telefon: (0221) 93738-421 · 

Telefax: 93738-942; E-Mail: becker@otto-schmidt.de 

Stadtsparkasse Köln (BLZ 37050198) Konto 30602155 und Postbank 

Köln (BLZ 37010050) Konto 53950508 

Gültige Anzeigenpreisliste: Nr. 10/2006 

ISSN 1433-1780 

Abonnement: Die NotBZ erscheint einmal im Monat. Der Preis für 

das Jahresabonnement beträgt 134 ., Einzelheft 13,40.. Alle Preise 

zuzüglich Versandkosten (jährlich 10,90 . im Inland), die Mehrwertsteuer 

ist in gesetzlicher Höhe enthalten. Abbestellungen müssen 

6 Wochen vor Jahresende erfolgen. Erfüllungsort und Gerichtsstand: 

Köln 

X 

– Unternehmens- und Anteilskauf mit Umstrukturierung, 

am 1.12.2006 in Düsseldorf. 

– GmbH-Steuer-Highlights 2006/2007, am 6.12.2006 in 

Stuttgart. 

– Kölner Tage – Das neue Umwandlungssteuergesetz, 

am 24.1.2007 in Köln. 

– Reform des Unterhaltsrechts und neueste BGH- 

Rechtsprechung, am 7.3.2007 in Düsseldorf. 

Information und Anmeldung unmittelbar bei der Centrale 

für GmbH: www.centrale.de oder Tel: 02 21/9 37 

38–655. 

y Das DAI – Fachinstitut für Notare – bietet folgende 

Seminare an: 

– Praktikertagung: Bauträgervertragsrecht (Basty), am 

13.1.2007 in Wiesbaden. 

– GmbH-Recht in der Kautelarpraxis (Schaub), am 

19.1.2007 in Köln und am 20.1.2007 in Kassel. 

– Schnittstellen im Zivil- und Steuerrecht (Wälzholz), 

am 20.1.2007 in Kiel. 

– Intensivkurs Erbrecht (Frenz, Kössinger, Nieder), vom 

1.2. bis 3.2.2007 in Oldenburg. 

– Aktuelle Probleme der notariellen Vertragsgestaltung 

(Amann, Everts, Frenz, Hertel), am 9.2. in Kassel und 

am 10.2.2007 in Würzburg. 

Weitere Information und Anmeldung unmittelbar beim 

DAI: Tel. 02 34/9 70 64–0 oder über www.anwaltsinstut.de. 

Urheber- und Verlagsrechte: Die Zeitschrift und alle veröffentlichten 

Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. 

Manuskripte werden nur zur Alleinveröffentlichung angenommen. 

Der Autor versichert, über die urheberrechtlichen Nutzungsrechte 

an seinem Beitrag einschließlich aller Abbildungen allein verfügen 

zu können und keine Rechte Dritter zu verletzen. Mit Annahme des 

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und die Kombination mit anderen Werken oder Teilen daraus. 

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und Verbreitung zu gewerblichen Zwecken im Wege fotomechanischer, 

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Gebrauch hergestellt werden. 

Hinweise für Einsender: Bitte senden Sie alle Aufsatzmanuskripte, 

zum Ausdruck bestimmte Gerichtsentscheidungen und Rezensionen 

unmittelbar an die Schriftleitung. Bei der Einsendung von Entscheidungen 

sind wir für den Hinweis dankbar, ob sie rechtskräftig sind. 

Bitte geben Sie mit der Einsendung Ihre Bankverbindung an. Ihre 

Manuskripte senden Sie bitte per Datei oder per E-Mail. Bei der 

Übersendung von Disketten bitte wir zusätzlich um Überlassung eines 

Ausdrucks des Manuskripts und um Angabe des verwendeten 

Systems.

NotBZ 11/2006 373 

GESELLSCHAFTSRECHT 

Entwicklung und Zukunft des geltenden Kapitalschutzrechts 

Das geltende Kapitalschutzrecht greift überwiegend 

nur bei massehaltiger Insolvenz. Es prämiert nach Ansicht 

des Verf. die masselose Insolvenz, nutzt damit 

dem Einzelgläubiger nur marginal und schädigt die 

Volkswirtschaft. Der Verf. zeigt anhand einer Genese 

des Kapitalschutzrechts, warum dessen Lösungsansätze 

mit seinem heutigen Ziel des Gläubigerschutzes 

nicht zusammenpassen. Er plädiert für eine vollständige 

Neukonzeption, die sich nicht auf den Transfer aus 

anderen Rechtsordnungen beschränkt, aber zielgerichteten 

Individualschutz bieten soll. 

1 OLG Brandenburg DB 2006, 996 ff. Gesellschafterfreundlicher 

das KG GmbHR 2004, 1388. 

2 BGH, II ZR 75/04, GmbHR 2006, 477; hierzu etwa Bayer/ 

Lieder, GmbHR 2006, 449. S.a. OLG München, ZIP 2006, 

25, hierzu Pentz, ZIP 2006, 781 ff. 

3 BGH GmbHR 2005, 229 (230) einerseits und BGH ZIP 

2004, 849 = GmbHR 2004, 736 mit Anm. Heidinger andererseits, 

letztere wiederum in Aufgabe des mit BGH ZIP 

1996, 1466 = GmbHR 1996, 772 sowie BGH ZIP 1995, 28 = 

GmbHR 1995, 113 geschaffenen richterrechtlichen Sanierungsprivilegs. 

4 Zur Kasuistik der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung 

jüngst BGH GmbHR 2005, 234 (235) sowie BGH GmbHR 

2005, 538 (539) jeweils mit weiteren Nachweisen sowie 

OLG Frankfurt GmbHR 2005, 930 zur Inanspruchnahme des 

ausgeschiedenen Gesellschafters. 

5 Grundlegend hierzu BGH GmbHR 2002, 1193 (Schütt-aushol-Zurück-Verfahren) 

und BGH GmbHR 2003, 1051 (letztere 

Entscheidung führte in zahlreichen Fällen wegen der 

Anwendung des Grundsatzes der Geschäftseinheit zur Notwendigkeit 

einer „Heilung der Heilung“). Zu Folgeproblemen 

etwa Lappe/Schefold, GmbHR 2005, 585ff.; Hägele, 

GmbHR 2005, 91; Temme/Küperkoch, GmbHR 2004, 1556. 

Grundlegend hierzu aus neuerer Zeit Bayer, GmbHR 2004, 

445ff. 

6 Dazu jüngst KG GmbHR 2005, 929. 

7 BGH GmbHR 2003, 227 und BGH GmbHR 2003, 1125. 

8 BGH GmbHR 1999, 911. 

9SoMeyer/Hermes, GmbHR 2005, 807 (809). Zur vergleichbaren 

Lage im Ausland einschließlich Großbritannien Haas, 

GmbHR 2006, 505f., bes. bei Fn.4, 5 und 9. 

10 Haas, Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Band 

I Teil E, 2006, S. E 11-12. 

11 Haas (Fn.10), S. E 107. 

12 Näher hierzu Vossius, notar 2004, 107 (112) (Auswertung 

der in der GmbHR veröffentlichten Entscheidungen der Jahre 

1991-2003). Etwa 40% der Entscheidungen betreffen Fragen 

der Geschäftsführerhaftung, nur der verbleibende Rest 

betrifft Satzungsfragen und Anteilsabtretungen. 

13 Zu den sozialrechtlichen Haftungsrisiken jüngst Schröder, 

GmbHR 2005, 736. 

14 Zur ökonomischen Analyse der Stellung des Insolvenzverwalters 

Uriel Procaccia, ECFR 2004, 206 (212 f.). 

Notar Dr. Oliver Vossius, München 

I. Problemstellung 

Das in Deutschland geltende Recht der Kapitalaufbringung 

und -erhaltung hat zu bemerkenswerten Entwicklungen 

geführt. 

Da werden Gesellschafter nach Jahren zur nochmaligen 

Leistung der Stammeinlage verurteilt, nur weil sie ihre 

Bankbelege nicht mehr haben, wenngleich im Jahresabschluss 

seit Jahren unbeanstandet keine ausstehenden 

Einlagen mehr gebucht waren. 1 Konzerne, die, um legal 

Bankzinsen zu sparen, einen zentralen Cashpool eingerichtet 

haben, können faktisch keine frisch gegründeten 

Tochtergesellschaften mehr in diesen einbeziehen, ohne 

in die Falle einer verdeckten Sacheinlage zu tappen. 2 

Wehe dem, der noch vor Fassung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses 

den Kapitalerhöhungsbetrag einzahlt. 

3 Wehe auch dem, der seine Immobilie an eine 

Gesellschaft vermietet, an der er mit mehr als 10% beteiligt 

ist. 4 

Das ist aber noch nicht alles. Man denke an die vielfältigen 

Produkte juristischer Kreativität wie die verdeckte 

Sacheinlage, 5 die verdeckte Sachkapitalerhöhung, 6 die 

wirtschaftliche Neugründung, 7 Finanzplankredite, 8 kapitalersetzende 

Darlehen und Bürgschaften bis hin zu – 

und das ist eventuell Zukunftsmusik – den möglichen 

kapitalschutzrechtlichen Auswirkungen von financial 

covenants. All das soll nur einem Ziel dienen, dem 

Gläubigerschutz. Doch wen schützt dieses Recht wirklich? 

In 50% der Fälle von Zahlungsunfähigkeit kommt es 

mangels Masse gar nicht zur Insolvenzeröffnung. 9 An 

55% der Gesamtforderungsausfälle sollen GmbH 

schuld sein. 10 Nur 5% aller zur Offenlegung ihrer Abschlüsse 

verpflichteten Gesellschaften kommen dieser 

Pflicht tatsächlich nach. 11 Ist das effektiver Gläubigerschutz? 

Andererseits befassen sich fast 50% der Entscheidungen 

des Bundesgerichtshofs zum GmbH-Recht 

mit Fragen der Kapitalaufbringung und -erhaltung. 12 

Die Literatur hierzu füllt ganze Bibliotheken. Warum 

ist das so? 

Weitere ca. 40% der Entscheidungen zum GmbH- 

Recht, in denen es um die persönliche Haftung des Geschäftsführers 

geht, steuern daneben auch Kläger aus 

dem Bereich der Sozialversicherung oder der Finanzbehörden 

bei. 13 Auffallend ist, dass die einzelnen Gläubiger 

sonst kaum Prozesse führen. In fast allen Fällen bilden 

die Insolvenzverwalter mit ihrem verständlichen 

Bemühen, die magere Insolvenzmasse anzureichern, 

das Kapitalschutzrecht ständig weiter fort. Aber welchen 

Wirkungsgrad und welche Transaktionskosten hat 

das Insolvenzrecht eigentlich? 14

Vossius 

374 NotBZ 11/2006 

Kapitalschutzrecht 

Ein Zyniker wird dem GmbH-Gesellschafter daher raten, 

zwei Regeln zu befolgen: Bezahle erstens immer 

Deine Steuern und Deine Sozialabgaben. Und wenn 

zweitens Dein Unternehmen in die Krise kommt, dann 

mache besser so lange weiter, bis keine Insolvenz mehr 

eröffnet werden kann, dann wird auch kein Insolvenzverwalter 

nach kapitalschutzrechtlichen „Leichen im 

Keller“ suchen. Nach wie vor gilt also der Befund Kilgers: 

15 „Der Könner macht nicht einfach Konkurs! – 

Der Könner macht masselos Konkurs!“ 16 

Denn der einzelne Gläubiger wird kaum gefährlich werden. 

Er hat gar nicht die Informationen über Interna, 

um eine Klage gegen den Gesellschafter halbwegs 

schlüssig darzustellen. Zudem wird er sich fragen, warum 

er denn sein gutes Geld dem schlechten hinterher 

werfen soll. «Les oiseaux se cachent pour mourir». 17 

Und was den generalpräventiven Effekt des Strafrechts 

betrifft: Kaum je wurde angeblich so viel gestohlen wie 

beim öffentlichen Hängen von Taschendieben. 

Dem von der Insolvenz Betroffenen, nämlich dem 

Gläubiger, nützt das Kapitalschutzrecht also allenfalls 

marginal. Belastbare Anspruchsgrundlagen gegen missbräuchliche 

Vermögensverschiebungen gibt es ihm 

nicht. Profiteure des Ist-Zustands sind nicht die Gläubiger, 

sondern zunächst einmal die Gesellschafter, die Geschäftsführer 

und – wegen der interessanten Möglichkeiten 

zur Auslastung ihrer Prozessabteilungen – vielleicht 

sogar auch die Insolvenzverwalter. 

Die ökonomische Prämierung der masselosen Insolvenz 

schadet aber der Volkswirtschaft. Rettungschancen in Krisen 

werden vertan, Lieferanten und Handwerker drohen 

in den Sog des Strudels zu geraten, Arbeitsplätze gehen 

verloren, die Expertise der Mitarbeiter wird vergeudet, 

wenn eingespielte Teams in alle Winde zerstreut werden. 

Angesichts dieser nicht gerade überzeugenden Leistungsbilanz 

sind die Nebenwirkungen unseres Kapitalschutzrechts 

erheblich. Zum einen bindet die Prüfung der 

Kapitalaufbringung im Handelsregisterverfahren gerade 

bei Sacheinlagen in erheblichem Maß Rechtspflegeressourcen. 

Zum zweiten macht es die Implementierung international 

gebräuchlicher Techniken der corporate finance 

in unser Kapitalerhaltungsrecht (z.B. up-stream Finanzierung, 

debt push down oder asset backed securities) 

außerordentlich beratungsund daher kostenintensiv – 

und oft genug kaum möglich. Und drittens richten sich 

die harten Sanktionen des Kapitalschutzrechts nicht nur 

spezifisch gegen die Bösen, sondern nicht zuletzt auch 

gegen die ahnungslosen Guten. Auch wenn der Gesellschafter 

kurz nach der Gründung seiner GmbH dieser einen 

gebrauchten Pkw zum Schätzpreis nach Gutachten 

verkauft, treffen ihn die „katastrophalen“ 18 Folgen der 

verdeckten Sacheinlage. Wenn Recht wie asiatische Willkür 

empfunden wird, dann verfällt der Laie in fatalistische 

Abstumpfung, statt sich an Rechtsnormen zu halten. 

Bei diesem Befund bleibt nur Shakespeares Hamlet: 

„There is something rotten in the State of Denmark“. 

II. Zur Genese des Kapitalschutzrechts 

Dieser Rechtszustand war nicht zu allen Zeiten so. Ein 

paar Impressionen aus der Ideengeschichte des deut- 

schen Gesellschaftsrechts der letzten 150 Jahre können 

dies zeigen. 

1. Kapital als Aufgriffsschwelle 

Nach den holländischen und englischen Kolonialgesellschaften 

entstehen Kapitalgesellschaften im Zeitalter 

der Industrialisierung zur Finanzierung von Großvorhaben, 

vor allem des Eisenbahnbaus. 19 

Anfangs können juristische Personen nur durch Hoheitsakt 

des Souveräns geschaffen werden. Ein Beispiel hierfür 

ist etwa die Royal Bank of Scotland, die keinen 

Rechtsformzusatz in ihrer Firma führt, da sie auf einem 

ActofParliamentberuht. Diesen Ansatz wird man später 

Konzessionssystem nennen. 20 Hier taucht der Gedanke 

eines Mindestkapitals erstmals auf. Das Konzept stammt 

aus dem Stiftungsrecht und prägt dieses noch heute: die 

Staatsverwaltung setzt ihre knappen Ressourcen nur 

dann ein, wenn dies im Interesse des Gemeinwesens 

liegt. Voraussetzung für die Genehmigung einer Aktiengesellschaft 

ist ihre „Gemeinnützigkeit“, d.h. dass ihre 

Gründung im Interesse staatlicher Wirtschaftsförderung 

liegt. 21 Mit Gläubigerschutz hat das nichts zu tun. 22 Nah 

15 So treffend schon vor Jahren Kilger, AnwBl 1987, 424 (425). 

16 Zu den Schwächen der deutschen Gesellschafter- und Geschäftsführerhaftung 

jenseits des Kapitalschutzrechts eingehend 

Haas (Fn. 10), S. E 23- E 51, bes. E. 47-51. 

17 So die französische Übersetzung des Romans von Colleen 

McCullough, The Thorn Birds, von 1983 (deutsch „Dornenvögel“). 

18 So die berühmte Formulierung in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 14.Aufl. 2004, § 5 Rz. 47. 

19 Zum Ganzen Coing, Europäisches Privatrecht, Band II, 1989 

§§13-17. 

20 In der zeitgenössischen Literatur kommt der Begriff nicht 

vor (ebenso wenig wie der Begriff des Systems von Normativbestimmungen), 

vgl. nur etwa Windscheid, Lehrbuch des 

Pandektenrechts, 4. Aufl. 1875, § 60 oder Dernburg, Pandekten, 

1888, § 63 No. 2. In der Diskussion über die Aktienrechtsreform 

1884 taucht der Begriffsdualismus aber bereits 

auf, vgl. die Beiträge des liberalen Rechtsanwalts und 

Reichstagsabgeordneten Dr. Horwitz anlässlich der Beratung 

des Aktiengesetzes 1884 am 24.03.1884, Sitzungsprotokolle 

des Deutschen Reichstags Band 82, S. 200 (203). Dr. Heinrich 

Joseph Horwitz (1824-1899) war Rechtsanwalt und Notar 

in Berlin und gehörte dem Reichstag ab 1883 als Mitglied 

der Deutschen Fortschrittspartei an (Bernd Haunfelder, Die 

liberalen Abgeordneten des Deutschen Reichstags 

1877-1918, 2004, S. 210). 

21 S. Entwurf der Kommission für die Revision des Handelsrechts, 

mit Motiven vom 13.1.1842, Motive, S. 10-11, 21-22 

(abgedruckt bei Theodor Baums [Hrsg.], Gesetz über die Aktiengesellschaften 

für die Preußischen Staaten vom 9. November 

1843, Texte und Materialien, 1981, S. 54-55, 65-66 

sowie Protokoll der Sitzung des Kgl. Staatsministeriums 

vom 20.6.1841, a.a.O., S. 87, Gutachten des Staatsministers 

Schön vom 23.12.1841, a.a.O., S.110, des Wirklichen Geheimen 

Oberregierungsrats Hoffmann vom 30.12.1841, a.a.O., 

S. 129 (gemeinnützig ist „alles, was die Sicherheit, Bequemlichkeit 

und Annehmlichkeit des Lebens vermehrt“) und der 

vereinigten Abtheilungen des Königlichen Staatsraths für die 

Finanzen und die Justiz vom 16.3.1843, a.a.O., S.139 ff. 

22 Hierzu Coing (Fn.19), § 16 (S. 120ff.) und § 17 II 3 (S.128) 

sowie Schubert, Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, 

S. 1, 4-7.

Vossius 



sind auch die Parallelen zum Kommanditkapital der KG, 

aus der sich – über die KGaA – die Aktiengesellschaft 

entwickelt hat. Die AG wird als KG ohne Vollhafter begriffen. 

23 

Ausgehend von England und Frankreich bahnt sich, 

was das Gründungsverfahren betrifft, aber ein anderer 

Ansatz seinen Weg, den man später System von Normativbestimmungen 

nennen wird. Grund für seinen Erfolg 

ist wohl weniger die Ideologie, sondern der enorme Bedarf 

wachsender industrieller Wirtschaftssysteme an juristischen 

Personen mit Haftungsbeschränkung. Dieser 

Ansatz erreicht das Deutsche Reich in Gestalt des Aktienrechts 

des HGB von 1870, einer Frucht der kurzen 

liberalen Phase um die Reichsgründung (1867- 

1878/79). Die freie Gründung von Aktiengesellschaften 

wird akzeptiert, 24 das Gesetz enthält ebenso wenig wie 

früher 25 ein explizites Mindestkapital. Dieses ergibt 

sich nur implizit als Produkt von Mindestnennwert je 

Aktie und Mindestzahl der Gründer. 26 In England ist 

damals schon das Mindestkapital abgeschafft 27 . 

23 Die Parallele zur KG hat schon Staatsminister Friedrich Carl 

von Savigny am 14.6.1843 bei den Beratungen zum Preußischen 

Gesetz über die Aktiengesellschaften gezogen, siehe 

die Protokolle der Sitzungen des königlichen Staatsrats zur 

Beratung des Entwurfs eines Aktiengesetzes, abgedruckt bei 

Baums, Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich 

Preußischen Staaten. Texte und Materialien, 1981, 

S. 170f. (Analyse von Baums, a.a.O., S. 31-35). Sichtbar 

wird die Parallele weiter im Vergleich von § 32 GmbHG einerseits 

und § 172 Abs. 5 HGB andererseits. Auch die AG hat 

historisch ihren Ursprung in der Kommanditgesellschaft auf 

Aktien, siehe etwa Coing (Fn.19), § 13 III 2 (zum Code de 

commerce) und das ADHGB, das die KGaA im selben Abschnitt 

als Sonderfall der KG regelt (vgl. Art. 150–172 zur 

KG und Art. 173-206 zur KGaA; Art. 207ff. zur AG folgen 

in Aufbau und Regelungsgegenstand den Art. 173ff.). Siehe 

auch den Vorschlag Levin Goldschmidts, Alte und neue Formen 

der Handelsgesellschaft, Vortrag vor der Juristischen 

Gesellschaft in Berlin, 1892, in Levin Goldschmidt, Vermischte 

Schriften, Band 2, 1901, S. 338 f. („Zubussegesellschaften“). 

Kritisch zur HGB-Systematik bereits der Abgeordnete 

Dr. Horwitz in der 11. Sitzung des Reichstags vom 

24.3.1884, Sitzungsprotokolle des Deutschen Reichstags, 

Band 82, S. 201. 

24 Siehe Art. 174, 208 HGB i.d.F. des Gesetzes des Norddeutschen 

Bundes vom 11.6.1870 (anders dagegen noch Art. 208 

Abs. 1 ADHGB: „Actiengesellschaften können nur mit staatlicher 

Genehmigung errichtet werden“). 

25 Nach dem Preußischen Aktiengesetz 1843 lag die Höhe des 

einzuzahlenden Kapitals im Ermessen der Genehmigungsbehörde. 

26 Siehe Art. 173, 175 Nr.6, 207a Abs. 1, 209 Nr.6 HGB i.d.F. 

vom 11.6.1870 (bei Inhaberaktien 100 Vereinsthaler, bei Namensaktien 

und der KGaA 50 Vereinsthaler Mindestnennwert, 

Mindestzahl der Gründer 3 wegen des aus den Aktionären 

zu wählenden Aufsichtsrats: damit 300 bzw. 150 Vereinsthaler, 

entspricht 900 bzw. 450 Mark). Damit war der Mindestnennwert 

gegenüber der früheren Rechtslage sogar abgesenkt, 

so die Amtliche Begründung des Entwurfs eines Gesetzes, 

betreffend die KGaA und die AG (von 1884) § 4 Nr.3, 

abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, 100 Jahre modernes 

Aktienrecht, Sonderheft 4 der ZGR, 1984, S. 420. 1 Vereinsthaler 

wurde nach der Reichsgründung in 3 Mark getauscht. 

27 Davies in: Gower and Davies’ Principles of Modern Company 

Law, 7th ed. 2003, S. 4–5; Mayson, French & Ryan on 

Company Law, 20th ed. 2003, chapter 1.3.2.2. 

2. Kapital als Zutrittsbarriere 

Das neue Recht wirkt stimulierend. 28 Nach dem kurzen, 

aber heftigen Boom der Gründerjahre folgen aber 1873 

der Börsenkrach und die lange Stagnation der Jahre bis 

1890. Zahlreiche Fälle von Gründungsschwindel mit 

angeblich wertvollen Sacheinlagen, die sich bei näherer 

Prüfung als heiße Luft entpuppen – die Internet-Blase 

lässt grüßen – rufen den preußischen Obrigkeitsstaat29 auf den Plan. 30 Der Liberalismus ist um diese Zeit in 

die politische Defensive geraten. 31 Apodiktisch formuliert 

der Gesetzgeber in der Begründung zur Aktiennovelle 

1884 mit Blick auf das englische Recht sein Gegenmodell: 

„Grundkapital und Gesellschaftszweck stehen 

in einem unauflöslichen Zusammenhange; zeigt es 

sich, daß das erstere nicht aufgebracht werden kann, so 

ist der letztere meist unerreichbar; die Gründung war 

dann völlig verfehlt und die Gesellschaft selbst ohne 

Existenzberechtigung.“ 32 Motiv für die härtere Gangart 

ist der Schutz des Rechtsverkehrs und des unerfahrenen 

Anlegers vor der juristischen Person, 33 nicht der Gläu- 

28 Bis Ende 1870 waren in Preußen 203 Aktiengesellschaften 

errichtet, in den Jahren 1871-73 entstanden allein 843 neue 

(Amtliche Begründung des Entwurfs eines Gesetzes, betreffend 

die KGaA und die AG) § 2, abgedruckt bei Schubert/ 

Hommelhoff [Fn. 26], S. 408ff.). 

29 Siehe etwa die Amtliche Begründung des Entwurfs eines Gesetzes, 

betreffend die KGaA und die AG § 2 (abgedruckt bei 

Schubert/Hommelhoff [Fn. 26], S. 412ff.). 

30 Differenziert die Kritik des „Insiders“ Wilhelm (von) Oechelhäuser 

(1820-1902), nationalliberaler Reichstagsabgeordneter 

und Unternehmer in der Elektro- und Maschinenbauindustrie, 

in „Die Nachtheile des Aktienwesens und die Reform 

der Aktiengesetzgebung“, 1878, S. 1-40, bes. etwa 

S. 2 f.: „Allein auch für den Gesetzgeber (und hier liegt gerade 

dieser Fall vor, da die Aktiengesellschaft ein Geschöpf 

der staatlichen Gesetzgebung ist) erscheint es von allerhöchster 

Wichtigkeit, in diesen Fragen das wirthschaftliche 

Interesse der Allgemeinheit klar zu erkennen, damit die Wege, 

welche Kapital und Kraft nach falschen Richtungen führen, 

thunlichst verlegt, die richtigen Wege dagegen geebnet 

werden. Die Reformen zur Verhütung der enormen Missbräuche 

und Auswüchse des Aktienwesens müssen im Blinden 

tappen, wenn ihnen diese wirthschaftlichen Fundamental-Erwägungen 

nicht als Leitsterne vorgegeben werden. 

Praktisch angefasst liegt also hier zunächst die Frage vor: ob 

und inwieweit der Erwerbstrieb des Einzelnen, in der fortschreitenden 

Ausdehnung des Aktienwesens, auf wirthschaftlich 

richtigen Wegen wandelt, sowohl zum eignen Vortheil, 

als dem der Gesammtheit?“ Oechelhäusers sehr moderner 

(und in seiner grundlegenden Bedeutung wohl heute zu 

Unrecht verkannter) Ansatz setzt zum einen an der Bekämpfung 

der Spekulation an (a.a.O., S. 18-20, 30, 32-33), zum 

anderen am principal-agent-Konflikt zwischen Direktoren 

und Aktionären (a.a.O., S.3-6). Insbesondere aus Letzterem 

entwickelt er seine Reformvorschläge, a.a.O., S. 85-87. 

31 Ausführlich hierzu etwa Thomas Nipperdey, Deutsche Geschichte 

1866-1918, Band II, 1992, S.322 ff. (Spaltung der 

Nationalliberalen), S.359 ff. (zur liberalen Phase der Bismarckzeit), 

S. 382ff. (zur großen Wende der sog. 2. Reichsgründung) 

oder Lothar Gall, Bismarck. Der weiße Revolutionär, 

1980, S. 526ff. 

32 Amtliche Begründung des Entwurfs eines Gesetzes, betreffend 

die KGaA und die AG, § 2 (abgedruckt bei Schubert/ 

Hommelhoff [Fn. 26], S. 408 [415 f.]). 

33 Deutlich wird dies bei der Diskussion über den Mindestnennbetrag 

der Aktie in der Aktienrechtsreform 1884, s. die Re-

Vossius 



bigerschutz. 34 Die ontologisch aufgeladenen Werturteile 

(„unauflöslich“, „völlig verfehlt“, „ohne Existenzberechtigung“) 

zeigen bereits den Einfluss des konservativen 

Neoidealismus. 35 Die Wirklichkeit wird nicht 

erforscht, sondern metaphorisch bildhaft erkannt. 

Als Ergebnis der Reform hat die Aktiengesellschaft 

deutlich an Attraktivität verloren. 36 Schon damals zeigt 

die Wirtschaft mit dem Finger auf die englische Limited, 

wie unlängst Jan Thiessen in einem viel beachteten 

Vortrag herausgearbeitet hat. 37 

Mit dem GmbH-Gesetz von 1892 soll der AG eine weitere 

juristische Person zur Seite gestellt werden, die international 

ohne Beispiel ist. 38 Im Gegensatz zur AG ist 

sie durch weitgehende Gestaltungsfreiheit im Innenverhältnis 

gekennzeichnet. Irgendwelche Vorschriften für 

die Bewertung von Sacheinlagen existieren nicht; dies 

ist den Inferenten und der Geschäftsführung überlassen. 

39 Insofern ist das Gesetz sogar liberaler als das 

HGB von 1870. 40 Aber das hat seinen Preis in Gestalt 

des sehr hohen Mindestkapitals von 20.000 Mark, 41 von 

dem immerhin 5.000 Mark einbezahlt werden müssen. 

42 Gegenüber der AG 1884 bedeutet das eine Vervierfachung, 

gegenüber der AG von 1870 ist das mehr 

als das 22fache des Mindestkapitals. Die GmbH von 

1892 war also nur eine Rechtsform zur Begrenzung des 

Haftungsrisikos für wirtschaftlich bedeutende Unternehmen. 

Den kleinen Gewerbetreibenden stand sie 

nicht offen. Dennoch hat die neue Rechtsform Erfolg, 

was angesichts des Wirtschaftsaufschwungs der Zeit bis 

1914 und der dank niedriger Steuersätze hervorragenden 

Möglichkeiten zur Eigenkapitalbildung nicht verwundert. 

Jedoch ist angesichts des rigiden rechtspolitischen 

Kurses die Frage erlaubt, ob die heutige Etablie- 

debeiträge der Abgeordneten Dr. Horwitz, Dr. Perrot und Oechelhäuser 

in der 11. Sitzung des Reichstags vom 24.3.1884, 

Band 82 der Sitzungsprotokolle des Deutschen Reichstags, 

S. 202 (218, 221). 

34 So die zutreffende Analyse von Escher-Weingart, Reform 

durch Deregulierung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2001, 

S. 77ff. Ausgangspunkt der Reform ist das Gutachten des 

ROHG vom 31.3.1877 zur Preußischen Denkschrift an den 

Bundesrat von 1876, S. 5-6 und 39-63, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff 

[Fn.26], S.161 f., das den Verkehrsschutz 

im Blick hat. Bezeichnend etwa Art. 207a und 209 HGB: 

Mindestnennwert bei Inhaberaktien 1.000 Mark, Mindestzahl 

von fünf Gründern (Mindestkapital also 5.000 Mark, d.h. 

mehr als das Fünffache im Vergleich zu 1870). Näher hierzu 

Vossius, notar 2004, 107, 116-119. 

35 Siehe auch der Redebeitrag des Staatssekretärs des Reichsjustizamts 

Dr. Hermann vom Schelling (1824-1908; Sohn des 

Philosophen Friedrich Schelling) in der 11. Sitzung des 

Reichstags vom 24.03.1884, Sitzungsprotokolle des Deutschen 

Reichstags Band 82, S. 217: „Sie (= die verbündeten 

Regierungen) sind überzeugt, daß ihre Vorschläge nicht dazu 

angethan sind der Begründung legitimer (sic!) Gesellschaften, 

die einen praktischen (sic!) Zweck verfolgen, in den 

Weg zu treten ... Im Gegentheil, die verbündeten Regierungen 

glauben die gesunden (sic!) Erzeugnisse zu stärken, 

wenn sie nach Möglichkeit die glänzenden Sumpfblumen 

ausrotten, die den Unkundigen ins Verderben locken.“ An 

dieser Stelle verzeichnet das Protokoll „Bravo! rechts“. 

36 Sehr diplomatisch die Bewertung der Reform von 1884 

durch Levin Goldschmidt (Fn. 23), S. 321 (337). Erstaunlich 

rung der GmbH als Gesellschaft für die breite Masse 

nicht eher daran liegt, dass die Geldentwertung der Jahre 

1914 bis 1923 die GmbH faktisch für den breiten 

Mittelstand öffnete und der Gesetzgeber dieses Rad 

dann nicht mehr zurück drehen konnte. 43 

Die rechtspolitische Entscheidung des Reichsgesetzgebers 

von 1892 bleibt nicht ohne Widerspruch. So äußert 

der vormalige Richter am Reichsoberhandelsgerichts, 

liberale Reichstagsabgeordnete (1875-77) und 

hoch angesehene Handelsrechtler Levin Goldschmidt 

(1829-1897) kurz vor der Verabschiedung des GmbH- 

Gesetzes mit Blick auf das englische Recht deutlich seine 

grundsätzlichen Zweifel an der Zweckmäßigkeit dieser 

Regelung: „Viel gewichtiger ist ein zweites Bedenken. 

Es gibt in der That Unternehmungen, für welche 

die Vorschriften unseres Aktiengesetzes undurchführbar 

oder doch unzweckmässig erscheinen, obwohl diese 

Unternehmungen nur unter beschränkter Haftung aller 

Betheiligten durchgeführt werden können. ... Im Gegensatz 

zu dem vorhin geschilderten englischen Aktiengesetz, 

welches thatsächlich die Möglichkeit einer Kapitalserweiterung 

wie Kapitalsreduktion nach wechselndem 

Bedürfnis zulässt, beruht bekanntlich unser kontinentales 

Aktienrecht auf dem starren Grundprinzip 

des fixirten, in seiner statutenmässigen Höhe sogleich, 

noch vor der Konstituierung durch Zeichnung zu sichernden 

Grundkapitals ... Kurz: die mangelnde Elastizität 

des ursprünglichen oder erhöhten Grundkapitals 

verhindert die kontinentale Aktiengesellschaft, sich völlig 

den wechselnden Bedürfnissen des kaufmännischen 

Unternehmens anzupassen. Hier scheint eine Aushülfe 

angezeigt, indem das System der Zubussegesellschaften 

in geeigneter Weise anerkannt wird.“ 44 

deutlich aber etwa die Direktion der Deutschen Bank im 15. 

Geschäftsbericht für das Jahr 1884, S. 3: „Einerseits haben ... 

das Actiengesetz mit seinen für neue Unternehmungen erschwerenden 

Anordnungen sich weiter fühlbar gemacht.“ 

Ebenso im 16. Geschäftsbericht für das Jahr 1885, S. 3: „Die 

Actiennovelle hat nach wie vor der Errichtung neuer Anlagen 

entgegengewirkt.“ 

37 Thiessen, Transfer von GmbH-Recht im 20. Jahrhundert – 

Export, Import, Binnenhandel, in Duss/Linder u.a. (Hrsg), 

Rechtstransfer in der Geschichte, München 2006, S. 

S. 446-497. 

38 Siehe Levin Goldschmidt (Fn.23), S. 332: „es handelt sich 

um eine durchaus neue, noch nirgends in der Welt erprobte 

Gesellschaftsform.“ 

39 § 5 Abs. 4 GmbHG-1892. Grund für diese Abweichung vom 

Aktiengesetz 1884 (keine Prüfung der Werthaltigkeit) ist die 

geringere Schutzwürdigkeit der Anleger, vgl. Staub-Hachenburg, 

GmbHG, 2.Aufl. 1906, § 5 Anm. 13). 

40 Siehe Art. 180 Abs. 1, Art. 209b HGB i.d.F. vom 11.6.1870. 

41 § 5 Abs. 1 GmbHG-1892. Der hohe Betrag im Vergleich zum 

HGB 1870 zeigt, welcher Preis für die ansonsten liberale 

Ausgestaltung der neuen Rechtsform entrichtet werden 

musste, um sie mehrheitsfähig zu machen. Zur Genese der 

Kapitalziffer Thiessen (Fn.37), S. 454-457, bes. S. 456. 

42 § 7 Abs. 2 GmbHG-1892. Das entspricht dem Mindestkapital 

der AG nach der Reform 1884. 

43 Die Bedeutung der Hyperinflation 1923 für das GmbH-Recht 

analysiert Thiessen (Fn.37), S. 455 (461-464). 

44 Levin Goldschmidt (Fn.23), S. 337-339.

Vossius 



Goldschmidt plädiert somit für eine der Personengesellschaft 

nachgebildete Kapitalisierung, eine Kapitalgesellschaft 

mit Beitragspflicht der Gesellschafter. Als alter 

1848er Liberaler argumentiert er mit der Empirie 

und verzichtet auf die neoidealistische Überhöhung politischer 

Positionen. Dieses Argumentationsmuster der 

1860er und 70er Jahre ist aber 1892 schon nicht mehr 

„mainstream“. 

3. Kapitalschutz und Staatswohl 

Nach der großen Wende 1878/79 und in der neoidealistischen 

Renaissance der Wilhelminischen Zeit wird das 

ideologische Umfeld für das liberale Unternehmertum 

rauer. Die Kritik am Kapitalismus wächst, und zwar sowohl 

von Links seitens der Kathedersozialisten und der 

Sozialdemokratie, als auch von Rechts aus dem wertkonservativen 

akademischen Bürgertum45 . In letztere 

Kritik mischen sich Zukunftsangst und romantische 

Rückwärtsgewandtheit mit einem kräftigen Schuss Antisemitismus46 

. Diese Stimmen werden tonangebend. 

So schreibt vor 1894 Heinrich von Treitschke 

(1834-1896), Nachfolger Rankes auf dem Berliner 

Lehrstuhl, Reichstagsabgeordneter 1871-1884, bis 1879 

Mitglied der nationalliberalen Fraktion, ab 1886 offizieller 

preußischer Hofhistoriograph, im 5. Band seiner 

Deutschen Geschichte im 19. Jahrhundert, 47 einem 

Werk, das vor 100 Jahren zum eisernen Bestand einer 

Bibliothek der gebildeten Stände48 gehörte, 49 über das 

Börsenfieber im Königreich Preußen der 40er Jahre des 

19. Jahrhunderts: 50 „Das Privatcapital in den mittleren 

45 Siehe etwa zum BGB Wieacker, Privatrechtsgeschichte der 

Neuzeit, 1967, § 25 (aus wertkonservativer Sicht) und Rückert 

in HKK, Das BGB und seine Prinzipien, Vor § 1 

Rz. 91-101 (grundlegende Neubewertung aus liberaler Sicht). 

Konkret auf die Aktiengesellschaften bezogen etwa auch der 

konservative Reichstagsangeordnete Franz Fürchtegott Perrot 

in der Sitzung des Reichstags vom 24.3.1884, Sitzungsprotokolle 

des Deutschen Reichstags. Band 82, S. 218 (220): 

„Sollte das (= Pflicht zur Volleinzahlung) die Entwickelung 

der Aktiengesellschaft erschweren, dann hat man sich einfach 

zu sagen, daß die Einführung gesunder Prinzipien in das 

Aktienwesen nicht zu demselben paßt.“ Perrot trat schon 

1875 in einer Artikelserie in der Neuen Preußischen Zeitung 

(Kreuzzeitung), dem Sprachrohr der preußischen Hochkonservativen, 

mit dem Titel „Die ¾ra Bleichröder-Delbrück- 

Camphausen“ als scharfer Kritiker des Liberalismus in Erscheinung, 

der sich hierbei und zur Verunglimpfung des politischen 

Gegners antisemitischer Klischees bediente (siehe 

auch seine Diktion gegenüber Ludwig Bamberger und Bethel 

Henry Strousberg in derselben Reichstagsdebatte, a.a.O., 

S. 218). In derselben Debatte kennzeichnet ihn der nachfolgende 

Redner Wilhelm Oechelhäuser als „auf dem Isolirschemel“ 

sitzend (a.a.O., S.220). 

46 Siehe etwa Andreas Biefang, Der Streit um Treitschkes 

„Deutsche Geschichte“ 1882/83. Zur Spaltung des Nationalliberalismus 

und der Etablierung eines national-konservativen 

Geschichtsbildes, HZ 262 (1996), S. 391-422. 

47 Heinrich von Treitschke, Deutsche Geschichte im neunzehnten 

Jahrhundert, 5. Band, Kapitel 6, 1. Aufl. 1879-1894 (zitiert 

nach der 4.Aufl. 1899). Man beachte, dass der Text in 

den Jahren nach dem Börsenkrach 1873 und der Aktienrechtsreform 

1884 entstanden sein muss. 

48 Bezeichnend auch der Hinweis des nationalliberalen Reichstagsabgeordneten 

Otto Büsing (1837-1916, Rechtsanwalt, 

und den westlichen Provinzen zeigte sich gewagten Unternehmungen 

nur zu sehr geneigt. Jetzt zum ersten 

male wurde Berlin von dem Fieber wüsten Aktienschwindels 

ergriffen, das seitdem noch so oft wiederkehren 

sollte. Das böse Beispiel gab England ... Von 

diesem Uebermaße des Schwindels blieb Preußen freilich 

bewahrt, Dank seiner Armuth und der strengeren 

Staatsaufsicht. Immerhin ward der Tanz um das goldene 

Kalb ganz schamlos. Männer aus allen Ständen, selbst 

Offiziere in Uniform, berühmte Künstler und Gelehrte 

drängten sich täglich in das winklige Börsengebäude 

neben dem Dom um mit den Aktien aller Länder zu 

schachern.“ 

In das Unbehagen mischt sich die Sehnsucht nach der angeblich 

guten alten Zeit, z.B. bei Schilderung der Landflucht, 

51 der angeblich früher besseren Qualität der Produkte, 

52 des Materialismus, 53 des Rollenbildes der Geschlechter54 

und nicht zuletzt des Reichtums der Fabrikanten. 

55 Ein paar Seiten weiter heißt es: „Man bemerkte 

auch bereits die ersten Anfänge einer internationalen Verbindung 

zwischen den großen Geldmächten. ... In dieser 

gesunden, natürlichen Entwicklung trat nun plötzlich ein 

unheilvoller Rückschlag ein. Die Börsenmächte aller 

Culturländer begannen sich in aller Stille über das gemeinsame 

Geldinteresse zu verständigen, und die neue 

internationale Partei des Großkapitals fand ihre natürliche 

Stütze an dem vaterlandslosen Judenthum.“ 56 

Für den Antisemitismus Treitschkes gibt es leider noch 

schlimmere Belege – hierüber wird ihm Levin Goldschmidt 

vom Freund zum Antipoden. 57 Letztlich aber – 

Notar und Bankdirektor in Schwerin, später Vizepräsident 

des Reichstags und 1891-1915 Mitglied des Aufsichtsrats 

der Deutschen Bank) in der 11. Sitzung des Reichstags vom 

24.3.1884: „Meine Herren, wohl in keinem anderen Lande 

herrscht unter den gebildeten Klassen eine so große Geschäftsunerfahrenheit 

und Geschäftsunkenntniß wie in 

Deutschland.“ (Sitzungsprotokolle des Deutschen Reichstags, 

Band 82, S. 208). 

49 Zum Einfluss v. Treitschkes in weiten Kreisen der deutschen 

Bevölkerung (als wertkonservativer Gegenpol etwa zu Theodor 

Mommsen) siehe Frensken in Biografisch-Bibliografisches 

Kirchenlexikon, Artikel Treitschke, Heinrich von, 

1999. Allein die vier Auflagen des Werks zwischen 1894 

und 1899 sprechen für sich. 

50 Heinrich von Treitschke, Deutsche Geschichte im 19. Jahrhundert, 

4. Aufl., 1899, Band 5, S. 495. 

51 Treitschke (Fn.50), S. 507. 


53 Treitschke (Fn.50), S. 507f.: „Macht der materiellen Interessen“ 

einerseits und „Idealismus der politischen Einheitskämpfe“ 

andererseits. 

54 Treitschke (Fn.50), S. 508: „Frauen drängten sich mit dilettirender 

Geschäftigkeit in männliche Berufe ...“ 

55 Treitschke (Fn. 50), S. 508 f.: „Unnatürlich früh entstanden, 

obgleich der allgemeine Wohlstand noch recht bescheiden 

blieb, schon einzelne riesige Vermögen. Der Reichthum des 

Hauses Rothschild überbot bei Weitem Alles, was die römische 

Kaiserzeit an ungesunden Capitalanhäufungen gesehen 

hatte.“ 


57 Siehe der Brief Levin Goldschmidts an Heinrich von 

Treitschke vom 4. Mai 1881, abgedruckt in Hugo Sinzheimer, 

Jüdische Klassiker der deutschen Rechtswissenschaft, 1953 

(verfasst in Amsterdam 1937), S. 51, 69-72.

Vossius 



und das ist das eigentlich Perfide – ist ihm der Antisemitismus 

nur Mittel zur politischen Bekämpfung der 

ehemaligen Weggefährten aus der nationalliberalen Partei, 

die Bismarcks Hinwendung zu einer nationalkonservativen 

Politik nicht mittragen wollen. 58 Das „internationale 

Großkapital“ ist „jüdisch“. Antisemitismus 

mischt sich mit wertkonservativer Kapitalismuskritik. 

Deren Wirkungsmacht wird mit dem rechtspolitischen 

Kurswechsel deutlich, den das Gesellschaftsrecht mit 

der Aktienrechtsreform 1884 59 und dem GmbHG 1892 

im Vergleich zum HGB 1870 genommen hat. Etwas 

mokant lässt sich sagen, dass damit auch unser heutiges 

Kapitalschutzrecht weniger eine Kulturleistung als eine 

zufällige Frucht Bismarckscher Koalitionsarithmetik ist. 

Gegen Ende des Kaiserreichs spitzt sich die Ablehnung 

der juristischen Person nochmals zu. Ein herausragender 

Exponent der damaligen Deutschland-AG, Walther Rathenau, 

Sohn des AEG-Mitbegründers, bringt als Verantwortlicher 

für die Kriegswirtschaft des Kaiserreichs 1917 

mit seiner Schrift „Vom Aktienwesen“ 60 das dumpfe Unbehagen 

des deutschen Bürgertums im wilhelminischen 

Turbokapitalismus auf den Punkt. Unternehmen haben 

dem Staatswohl zu dienen, 61 nicht dem Eigennutz seiner 

Eigentümer, der Aktionäre. Im Kontext der Zeitumstände 

heißt das: wir müssen und wollen den Krieg gewinnen, 

nicht den Profit Einzelner maximieren: 62 „Der Krieg, 

mehr ein weltrevolutionäres denn ein politisches Ereignis, 

hat den Bau der wirtschaftlichen und sozialen Ordnung 

Europas in so viel Monaten in Trümmer gelegt, als 

¾onen von Friedensjahren es vermocht hätten. Aus die- 

58 So die Bewertung des sog. Berliner Antisemitismusstreits 

von Uffa Jensen in DIE ZEIT vom 13.06.2002, auch in DIE 

ZEIT – Das Lexikon, Band 15, S.620 ff., dort vor allem zur 

breiten gesellschaftlichen Akzeptanz der antisemitischen 

Thesen. 

59 Siehe hierzu die Analyse des nationalliberalen Reichstagsabgeordneten 

Otto Büsing in der Sitzung vom 24.03.1884 

(Sitzungsprotokolle des Deutschen Reichstags Band 82, 

S. 205): „Der Wunsch, daß auf dem Gebiete des Aktienwesens 

gesetzgeberisch etwas geschehe, ist ein fast allgemeiner, 

weniger aus einer genauen Kenntniß des Aktienwesens, als 

aus einem unklaren Gefühle der Menge heraus, daß auf diesem 

Gebiete ein größerer Schutz des Publikums erforderlich 

sei. Dieser unzweifelhaft vorhandenen tief gehenden Strömung 

gegenüber kann man sich meines Erachtens nicht ablehnend 

verhalten.“ Der Ansatz wird bei ihm sogleich wieder 

relativiert durch den Hinweis, „der krankhaft entfesselte Unternehmungsgeist“ 

sei „längst wieder in ruhigere Bahnen 

eingelenkt“ und daher könne man „sine ira et studio“ an die 

Aktiennovelle herangehen. Ideologisch profilierter hingegen 

der ihm als Redner folgende führende Zentrumspolitiker Peter 

Reichensperger (1810-1892; auch Richter am Preußischen 

Obertribunal) in der gleichen Sitzung, a.a.O. S. 209: 

„Es waren das Missbräuche, meine Herren, welche nicht 

bloß den Nationalwohlstand schwer geschädigt, sondern das 

Rechtsbewußtsein und die öffentliche Moral tief erschüttert 

haben.“ Im Folgenden übt er u.a. Kritik an verwandtschaftlichen 

Verbindungen unter Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, 

überhöhten Vorstandsvergütungen und fordert weitergehende 

Minderheitenschutzrechte sowie härtere strafrechtliche 

Sanktionen. Er repliziert damit auf Otto Büsing, 

der (a.a.O., S. 207) vorausschauend vor den Gefahren schikanöser 

Ausnutzung von Minderheitsrechten warnte. 

60 Walther Rathenau, Vom Aktienwesen: eine geschäftliche Betrachtung, 

1917. 

sen Trümmern wird weder ein Reich des sozialen Kommunismus 

hervorbrechen, noch ein neues Reich frei spielender 

wirtschaftlicher Kräfte. Auch dem Wesen der Unternehmung 

wird nicht die Verstärkung des privatwirtschaftlichen 

Gedankens beschieden sein, sondern die bewußte 

Einordnung in die Wirtschaft der Gesamtheit, die 

Durchdringung mit dem Geiste der Gesamtverantwortlichkeit 

und des Staatswohls.“ 63 

„Staatswohl“ ist hier nicht etwa die Förderung wirtschaftlicher 

Prosperität, wie dies etwa noch die Väter 

des Preußischen Aktiengesetzes 1843 mit dem Begriff 

der „Gemeinnützigkeit“ 64 der Aktiengesellschaft gemeint 

hatten, sondern das, was der Umsetzung der Ziele 

staatlicher Politik dient. Bei Rathenau wird das Unbehagen 

des Bürgertums über die juristische Person in 

den Dienst der totalen Ausrichtung der deutschen Wirtschaft 

auf die Kriegsziele des Kaiserreichs gestellt. 

In den Zeitläuften haben sich diese Gedanken als eine der 

wirkungsmächtigsten ¾ußerungen zum Kapitalgesellschaftsrecht 

erwiesen 65 . Über das ganze politische Spektrum 

hinweg sickern sie in das kollektive Bewusstsein 

ein, sogar in England erscheinen (andere) wichtige 

Schriften Rathenaus in Übersetzung. 66 Ihre Umsetzung 

findet sich zum einen im „linken Lager“ im Postulat gesellschaftlicher 

Kontrolle des Produktivvermögens im 

Betriebsverfassungsrecht der Weimarer Zeit und in 

Art.15 Grundgesetz bis hin zur heutigen Unternehmensmitbestimmung, 

einem Surrogat staatlicher Intervention 

infolge der gründlichen Delegitimierung 67 staatlicher 

61 Siehe etwa Rathenau (Fn.60), S. 38f.: „... die Großunternehmung 

ist heute überhaupt nicht mehr lediglich ein Gebilde 

privatrechtlicher Interessen, sie ist vielmehr, sowohl einzeln 

wie in ihrer Gesamtzahl, ein nationalwirtschaftlicher, der Gesamtheit 

angehöriger Faktor, der zwar aus seiner Herkunft, 

zu Recht oder zu Unrecht, noch die privatrechtlichen Züge 

des reinen Erwerbsunternehmens trägt, während er längst 

und in steigendem Maße öffentlichen Interessen dienstbar 

geworden ist und hierdurch sich ein neues Daseinsrecht geschaffen 

hat.“ 

62 Besonders deutlich etwa Rathenau (Fn.60), S.40 (49f.). 

63 Rathenau (Fn.60), S. 61 f. 

64 Siehe oben II. 1. 

65 Zur Rezeption von Rathenau bereits Flume, Allgemeiner 

Teil I/2 Die juristische Person, 1983, § 2 III (S. 37 f.), Escher- 

Weingart, Reform durch Deregulierung im Kapitalgesellschaftsrecht, 

2001, S. 77 ff., Hans-Jörg Krämer, Das Unternehmensinteresse 

als Verhaltensmaxime der Leitungsorgane 

einer Aktiengesellschaft im Rahmen der Organhaftung, Diss. 

Bayreuth 2002 (www.tenea_juraweltbd18.pdf), S. 32-34. 

Jüngst hierzu Bähr in Bähr/Banken, Wirtschaftssteuerung 

durch Recht im Nationalsozialismus, Frankfurt 2006, S. 35 

(37f.). 

66 Von den Werken Rathenaus erschienen (nach dem Katalog 

der British Museum Library) u.a. die Schriften „Von kommenden 

Dingen“ und „Die Neue Gesellschaft“ in englischer 

Übersetzung (Walther Rathenau, In Days to Come, London 

1921 und ders., The New Society, London 1921). Zur Rathenau-Rezeption 

in Großbritannien Mayson, French & Ryan, 

On Company Law, 20th ed. 2003, S. 16 (chapter 0.2.4) und 

S. 170 (chapter 5.3.1 am Ende). 

67 Formulierung („general postwar deligitimazation of governmental 

authority“) von Hansmann/Kraakman in Kraakman/ 

Davies/Hansmann/Hertig/Hopt/Kanda, The Anatomy of Corporate 

Law, 2004, S. 69 Mitte.

Vossius 



Autorität in Deutschland durch das Dritte Reich und die 

nachfolgende Nichtbewältigung der Vergangenheit in der 

Adenauerschen Restaurationszeit. Wie die „Heuschreckendebatte“ 

68 oder die rechtspolitische Diskussion um 

das Übernahmerecht mit ihren diffusen Überfremdungsängsten 

zeigen, sind diese Gedanken auch heute noch lebendig. 

Auch im „rechten Lager“ wird Rathenau rezipiert. Sein 

Ansatz, die Großunternehmen in den Dienst des Staatswohls 

zu stellen, mischt sich mit der Ablehnung der juristischen 

Person. 69 Diese ist „liberal“, „individualistisch“ 

und „jüdisch“. Das Gesellschaftsrecht gehört 

nicht von ungefähr zu den ersten Feldern, auf denen 

nach der Machtergreifung die neue Ideologie rechtspolitisch 

umgesetzt wird. Der Bogen spannt sich vom 

Löschungsgesetz 193470 , das der „Ausmerzung lebensunfähiger 

Gesellschaften“ diente71 , über das Umwandlungsgesetz 

1934, das dem deutschen Kaufmann den 

Weg (zurück) aus der anonymen Kapitalgesellschaft in 

die Personenhandelsgesellschaft ebnen sollte72 , bis hin 

zur Ersetzung der Unternehmensverfassung des HGB- 

Aktienrechts, das dem angelsächsischen Modell des board 

mit den ihm formal unterstellten officers viel ähnlicher 

war, als man heute meinen möchte, durch das 

Führerprinzip des Aktiengesetzes 193773 , einer Anleihe 

aus den USA, deren starker CEO Nationalsozialisten 

faszinieren musste. 

Besonders markant wirkt sich die explosive Mischung 

bürgerlicher Kapitalismuskritik mit nationalsozialistischer 

Rechtsanwendung im Bereich des Kapitalersatz- 

68 So der damalige SPD-Vorsitzende Franz Müntefering in einem 

Vortrag am 22.11.2004 („die verantwortungslosen Heuschreckenschwärme“). 

Hierzu etwa Robert Leicht, Die Zeit 

v. 18.4.2005; Anette Sydow, Berliner Morgenpost v. 

30.4.2005; Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 30.4.2005, 

Wolffsohn in Rheinische Post v. 3.5.2005. 

69 Hierzu ausführlich jetzt Bähr (Fn.65), S. 40 ff. und 52 ff. (zur 

Erhöhung des Mindestkapitals) mit dem Fazit, a.a.O., S. 56: 

„rigide Marktbereinigung durch Recht.“. 

70 Zu dessen Aufhebung Karsten Schmidt, GmbHR 1994, 

829ff. 

71 So die amtliche Begründung Reichsanzeiger Nr.243 vom 

17.10.1934. Ohne erkennbare Distanzierung zitiert noch in 

Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 8.Aufl. 1995 (!), Anh. § 60 

Anm.1 (übernommen aus den Vorauflagen). 

72 Siehe die Kommentierung des Gesetzesvorspruchs von Hachenburg, 

HGB 3.Aufl., Band III/3 2. Lieferung, 1935 (!), 

Anm.1-3. der das Gesetz aus der „veränderten wirtschaftlichen 

Lage und der veränderten seelischen (sic !) Einstellung 

in Deutschland“ erklärt. Zum Umwandlungsgesetz 1934 jetzt 

auch Bähr (Fn. 65), S. 54 (55) mit statistischen Belegen seiner 

Wirksamkeit. 

73 Instruktiv hierzu Roth, AG 2004, 1, bes. 3 f.; von Hein, ZHR 

166 (2002), 464 (472 ff.) und jetzt Bähr (Fn.65), S.45-54. 

74 RGZ 156, 23 (32 f.). In der Literatur der Weimarer Zeit wird 

Gesellschafterfinanzierung als Problem des § 30 GmbHG gar 

nicht behandelt, vgl. etwa Brodmann, GmbHG, 2. Aufl. 1930 

oder Staub-Hachenburg, GmbHG 5. Aufl. 1926. Zum Auftauchen 

des Problems (nach Vorläufern in Belgien und Jugoslawien) 

und seiner intensiven Behandlung in der Akademie 

für Deutsches Recht um 1937 grundlegend Thiessen (Fn.37), 

S. 475-480. Letztlich handelt es sich beim Eigenkapitalersatz 

also um eine Rechtsschöpfung aus der Zeit des Nationalsozialismus. 

rechts aus. Hatte das Reichsgericht noch 1935 die Subordination 

von Gesellschafterdarlehen in der Krise der 

Gesellschaft abgelehnt74 , so schwenkt die höchstrichterliche 

Rechtsprechung 1938 um. Ganz auf der Linie der 

Rüthersschen „unbegrenzten Auslegung“ 75 begründet 

das Reichsgericht die Subordination der Gesellschafterfinanzierung 

unter Rückgriff auf die Generalklauseln 

des Bürgerlichen Rechts, die im Lichte der „Rechtsauffassung 

des neuen Deutschland“ unter Rückgriff auf 

das „gesunde Volksempfinden“ 76 und den Grundsatz 

„Gemeinnutz geht vor Eigennutz“ 77 ausgelegt werden. 

78 Knapp 100 Jahre später steht damit die alte „Gemeinnützigkeit“ 

des Preußischen Aktienrechts als „Gemeinnutz“ 

im Dienste fanatischer Ideologen. Es ist 

nicht ohne Tragik, dass mit der Umwertung dieses Begriffs 

ausgerechnet Rathenau den Nationalsozialisten in 

die Hände gespielt hat. 

Auch nach 1945 bleibt in Rechtswissenschaft und 

Rechtslehre das dumpfe Unbehagen über die juristische 

Person bestehen – es handelt sich hierbei ja auch um 

nichts genuin Nationalsozialistisches. Natürlich werden 

die bisherigen Begründungsmuster durch neue, politisch 

korrekte topoi ausgetauscht. 79 Anstelle des Gemeinnutzes 

und des gesunden Volksempfindens bietet 

sich nun die Formel vom Gläubigerschutz an. Man 

sucht also, den auf das Kollektiv bezogenen Ansatz früherer 

Zeiten zu individualisieren. 

Ohne die ideengeschichtlichen Prämissen der bisherigen 

Ansätze zu reflektieren, bauen Rechtsprechung und 

Rechtswissenschaft das Kapitalschutzrecht weiter zum 

75 Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung 

im Nationalsozialismus, 1968. 

76 Zur Umwertung der §§138, 242 BGB im Sinne einer nationalsozialistischen 

„Kampfklausel“ instruktiv Rüthers, a.a.O., 

S. 210-270 (zitiert nach der Taschenbuchausgabe, 1973). 

77 Hierzu Stolleis, Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen 

Recht, 1974, bes. S. 76 ff. (Parteiprogramm der 

NSDAP), S. 147ff. (Umsetzung im Wirtschaftsrecht allgemein 

und S. 151ff. im Aktienrecht im Besonderen). Hierzu 

treffend Hansmann/Kraakman in Kraakman/Davies/Hansmann/Hertig/Hopt/Kanda, 

The Anatomy of Corporate Law, 

2004, S. 19: „To say that the pursuit of aggregate social welfare 

is the appropriate goal of corporate law is not to say, of 

course, that the law always serves that goal ... corporate law 

everywhere continues to bear the imprint of the historical 

path through which it has evolved, and reflects as well various 

non-efficiency-oriented intellectual and ideological currents 

that have sometimes influenced its formation ...“ 

78 RG JW 1938, 862 (864); hierzu ausführlich Thiessen 

(Fn.37), S. 479 Fn.179. Hervorzuheben an der Entscheidung 

ist außerdem der typisch nationalsozialistische Manichäismus 

in der Gegensatzbildung zwischen formaler Rechtsposition 

(= Liberalismus) und materiellem Zweck des Rechts 

(= nationalsozialistische Rechtsauffassung). 

79 Paradigmatisch etwa die Kommentierung von Ulmer in Hachenburg, 

GmbHG, 7. Aufl. 1979, Anh. § 30 Rz. 35-67 (Unterkapitalisierung) 

und Rz. 68-106. Dort wird (Rz. 50 zu 

RGZ 158, 302 [310] und Rz. 75 zu RG JW 1938, 862 [864] f. 

und zu RGZ 166, 51 [57]) die Haftung mit dem „Missbrauch 

der Rechtsform“ bzw. einer sittenwidrigen vorsätzlichen 

Schädigung begründet. Die in den zitierten Entscheidungen 

verwendeten klar dem Nationalsozialismus entstammenden 

topoi („gesundes Volksempfinden“, „Rechtsauffassung des 

neuen Deutschland“) werden hingegen nicht erwähnt.

Vossius 



zentralen Instrument des Gläubigerschutzes im Kapitalgesellschaftsrecht 

aus. Dennoch kann das Gläubigerschutzkonzept 

seine Herkunft aus einem objektivrechtlichen 

Verkehrsschutzdenken nicht verleugnen; von daher 

kann es dem Individualgläubiger gar keine brauchbaren 

Schutzmittel an die Hand geben, was seinen zentralen 

Konstruktionsfehler darstellt. 

Das Defizit an geschichtsbewusster Reflexion bleibt 

nicht ohne Folgen. Als wäre die deutsche Wirtschaft ein 

einziges Versuchslabor, werden die verschiedensten Ansätze 

ausprobiert. 

Ein paar Beispiele: 1980 versuchte der Gesetzgeber, 

mit der Kodifikation des Kapitalersatzrechts in §§32a 

und 32b GmbHG Rechtssicherheit zu schaffen. Weit gefehlt: 

statt des Gesetzesrechts der Novellenregeln haben 

wir jetzt das Neben- bzw. Durcheinander80 von Novellenregeln 

und BGH-Regeln. 81 Dem neuen Sanierungsprivileg 

in §32a Abs.3 Satz3 GmbHG wird es möglicherweise 

ähnlich ergehen82 . Der BGH wollte unter 

dem Beifall der Wissenschaft mit der Entscheidungsserie 

von Autokran83 über Tiefbau84 hin zu Video85 Haftung im GmbH-Konzern an objektive Kriterien anknüpfen, 

bis nach Video alle Beteiligten erkennen 

mussten, dass sie das Kind mit dem Bade ausgeschüttet 

hatten. Es folgte dann die Patenthalse zu TBB. 86 Nach 

einigen versenkten Bojen der Rechtssicherheit und einem 

wilden Zickzackkurs mit killenden Segeln hat die 

dogmatische Regatta ihren vorläufigen Abschluss mit 

der Existenzvernichtungshaftung gefunden, 87 einem 

Haftungskonzept, die sich allenfalls nur über eine Gesamtanalogie 

zu den §§823ff., 138, 242 BGB im zivilistischen 

Aktionensystem verorten lässt88 .Überhaupt 

scheint das beginnende Jahrhundert das Zeitalter des 

Deliktsrechts im Kapitalgesellschaftsrecht zu werden. 

Wenn nun im Entwurf eines MoMiG die Subordination 

des Gesellschafterdarlehens rechtsformübergreifend insolvenzrechtlich 

geregelt werden soll, dann wird eben- 

80 Statt aller Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., 2004, 

§§32a/b Rz. 1-17, 91-110. 

81 So explizit etwa BGH AG 2001, 303 (305). Aus jüngster Zeit 

grundlegend hierzu K. Schmidt, GmbHR 2005, 797 ff., der 

ausdrücklich (a.a.O., S. 801) feststellt, die Gesetzesregeln 

würden „unter Hintanstellung aller methodischer Bedenken“ 

ignoriert. Zu Ende gedacht bedeutet das die Berufung auf 

den nicht unbedenklichen Satz „necessitas non habet legem“. 

Hierzu auch Haas (Fn.10), S. E 56. 

82 Siehe die restriktiven Tendenzen des BGH GmbHR 2005, 

1531 im Anschluss an BGH ZIP 2001, 115 = GmbHR 2001, 

106. 

83 BGHZ 95, 330 = AG 1986, 15. 

84 BGHZ 107, 7 = AG 1989, 243. 

85 BGHZ 115, 187 = AG 1991, 419. 

86 BGHZ 122, 123 = AG 1993, 371. 

87 BGH GmbHR 2001, 1036 = AG 2002, 43 = BGHZ 149, 10 

(Bremer Vulkan); BGH GmbHR 2002, 902 = ZIP 2002, 

1578 (KBV); BGH GmbHR 2005, 1425; BGH GmbHR 

2005, 1620; BGH GmbHR 2005, 299. Röhricht, ZIP 2005, 

506 (513 f.) sieht in der Existenzvernichtungshaftung den 

(derzeitigen) Grundtatbestand des Außenhaftungsrechts des 

GmbH-Gesellschafters. Die Halbwertszeit dieses Konzepts 

bleibt offen. 

88 Überblick über die Irrungen und Wirrungen des deutschen 

Konzernrechts bei Döser, AG 2003, 406ff. Bezeichnend ist, 

falls eine rechtspolitische Position des Dritten Reichs 

umgesetzt. 89 Der offenbar allgemeine Beifall des 

Schrifttums hierzu ist bemerkenswert. 90 

III. Bilanz 

Die Genese des Kapitalschutzrechts zeigt, warum seine 

Lösungsansätze und seine Ziele nicht zusammen passen. 

Gläubigerschutz ist nicht sein ursprünglicher 

Zweck. Letztlich liegt dem Kapitalschutzrecht die romantische 

Sehnsucht nach der guten alten Zeit der ehrbaren 

Kaufleute und ein tiefes Misstrauen gegen die juristische 

Person zugrunde. Haftungsbegrenzung wird 

im Grunde als etwas gegen das Gemeinwohl Gerichtetes, 

moralisch Verwerfliches begriffen. 

Daher stellt das jetzige Kapitalschutzrecht dem Individualgläubiger 

auch keine belastbaren subjektiven Rechte 

zur Verfügung. 91 Gläubigerschutz ist allenfalls sein 

Rechtsreflex, erkauft um den Preis erheblicher Transaktionskosten 

bei Gründung und laufender Beratung sowie 

deutlicher Senkung der Effektivität des Insolvenzrechts 

durch ökonomische Prämierung der masselosen 

Insolvenz. Genügt solch ein Recht überhaupt noch den 

verfassungsrechtlichen Anforderungen der Geeignetheit, 

Erforderlichkeit und Proportionalität eines Eingriffs 

in die allgemeine Handlungsfreiheit und die Freiheit 

der Berufsausübung? Mit dem übersteigerten Gemeinwohlbezug 

hat sich das Kapitalschutzrecht jedenfalls 

politisch-ideologisch übernommen. 

Unser Kapitalgesellschaftsrecht ist, das zeigt der historische 

Rückblick, bis tief in seine ideologischen 

Grundlagen hinein ein Anti-Kapitalgesellschaftsrecht. 

Im internationalen Vergleich befindet sich Deutschland 

hier auf einem Sonderweg. 92 Dass die Sozialisierung 

von Verlusten bei Privatisierung von Gewinnen im 

Grundsatz dem Gemeinwohl dient, da sie das unternehmerische 

Wagnis als wesentlichen Motor der Innovation 

dass Haas (Fn.10), S. E 83-E 86 nur die §§ 66 ff. GmbH, darunter 

den im Internet-Zeitalter etwas verzopften § 73 Abs. 1 

GmbHG als analog anzuwendende Anspruchsgrundlagen 

nennt. 

89 Siehe Thiessen (Fn.37), S. 480 unter Hinweis auf Justizstaatssekretär 

Schlegelberger, Die Handelsgesellschaften im 

Spiegel der neuen Rechtsauffassung. Soziale Praxis 1939, 

Sp.5. 

90 Siehe etwa Huber/Habersack in Lutter (Hrsg), Kapital in Europa, 

ZGR Sonderband 17, 2006, S. 370 (410 f.); K. Schmidt, 

GmbHR 2005, 797 (806); Grunewald/Noack, GmbHR 2005, 

189 (194); Breitenstein/Meyding, BB 2006, 1457 (1460 f.); 

Römermann, GmbHR 2006, 673 (677 f.), Haas (Fn.10), E 

64-E 65, E 147. 

91 Dies räumt (beiläufig) auch Haas ein (Fn.10, S. E 57 f.), wonach 

das Kapitalersatzrecht die „Gläubigergesamtheit“ 

schützen soll (also gerade nicht den Individualgläubiger). 

Die Gläubigergesamtheit aber ist eine positivrechtlich nicht 

existente Kategorie und damit kein tauglicher Träger subjektiver 

Rechte. 

92 Zwar gibt es im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht die 

equitable subordination nach der Deep Rock Doctrine (Taylor 

v. Standard Gas & Elec. Co. 306 US 307 (1939), diese ist 

jedoch an sehr enge Voraussetzungen geknüpft (ähnlich wie 

piercing the corporate veil). Im Vereinigten Königreich ist 

die equitable subordination nicht bekannt. In Kontinental-

Heckschen 


MoMiG 

prämiert, 93 ist in Deutschland allenfalls ein Lippenbekenntnis. 

Ebenso wenig wird die Frage gestellt, ob die 

allgemeine Handlungsfreiheit nicht auch für das Wie 

der Gesellschaftsfinanzierung94 gilt und daher das gesamte 

Eigenkapitalersatzrecht unter verfassungsrechtlichem 

Rechtfertigungsdruck steht. 

Erforderlich ist daher eine Reform des Kapitalschutzrechts 

an Haupt und Gliedern, seine vollständige Neukonzeption. 

Es muss verhindert werden, dass erneut in 

neoidealistischem „Erkennen“ angeblicher vorgesetzlicher 

Grundprinzipien die lex scripta in ihrem Anwendungsbereich 

marginalisiert wird. 

Lösungsansätze für eine grundlegende Reform sind in 

der deutschen Rechtsordnung durchaus vorhanden. Es 

europa findet eine Subordinierung von Gesellschafterdarlehen 

statt in Österreich, Dänemark, Italien, Polen, Portugal 

und Slowenien, dort jeweils unter enger gefassten Voraussetzungen. 

Die Weiterungen auf Nutzungseinlagen etc. sind 

nicht bekannt (vgl. etwa §§ 1, 3, 15 des österreichischen Eigenkapitalersatz-Gesetzes). 

Hierzu van Hulle/Gesell, European 

Corporate Law, 2006, bei den jeweiligen Länderberichten. 

Zu Italien jetzt auch Barth, Die Reform des Rechts der 

italienischen GmbH, MittBayNot, 2006, 1 (5, 6). Für das 

Recht der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung konzediert 

dies auch Haas (Fn.10), S. E 70-E 72, der aber mit 

Teilen des übrigen deutschen Schrifttums neben den gänzlich 

anders gearteten Voraussetzungen auch den beschränkten 

Anwendungsbereich der equitable subordination aufgrund 

der geringen Zahl von Gerichtsentscheidungen („cases“) 

übersieht (Haas [Fn.10], S. E 65 und Fn. 316). 

93 Zu Recht weist auch Haas (Fn.10), S. E 13-14 auf die Grenzen 

sinnvollen Gläubigerschutzes hin. 

94 Zur statt dessen geführten Diskussion um „Finanzierungsfolgenverantwortung“ 

des Gesellschafters Haas (Fn.10), S. E 

57-58 m.w.N. 

95 Kraakman/Hansmann in Kraakman/Davies/Hansmann/Hertig/Hopt/Kanda, 

The Anatomy of Corporate Law, 2004, 

S. 1 ff., 21 ff. und bes. 215: „By necessity, corporate law in 


bedarf keiner legal transplants. Auf dem Boden unserer 

Rechtsordnung sind die potenziellen Konflikte zwischen 

Management und Gesellschaftern, Mehrheitsund 

Minderheitsgesellschaftern sowie Unternehmen 

und Gläubigern/Arbeitnehmern regelbar. 95 Notwendig 

sind zielgenauere Anspruchsgrundlagen, die auch dem 

Individualgläubiger eine Chance auf effektiven Rechtsschutz 

bieten96 und weniger Kollateralschaden anrichten. 

Einen entsprechenden Versuch hierzu habe ich im vergangenen 

Jahr zusammen mit dem bayerischen Kollegen 

Thomas Wachter unternommen. 97 

MoMiG – Ein Überblick über den aktuellen Diskussionsstand 

Das Bundesministerium der Justiz hat am 29.5.2006 

den Referentenentwurf des Gesetzes zur Modernisierung 

des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen 

(MoMiG) den Bundesressorts zur Stellungnahme 

zugeleitet. Mit dem Regierungsentwurf ist laut 

der Pressemitteilung des BMJ vom selben Tage erst 

Anfang 2007 zu rechnen. Das Gesetz könnte im Herbst 

2007/Anfang 2008 in Kraft treten. Der nachfolgende 

Beitrag gibt einen Überblick über den derzeitigen Diskussionsstand 

um den Referentenentwurf. 

1 Kritisch bereits zur 2005 isoliert geplanten Reduzierung i.R.d. 

MindestKapG Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH 

in der Gestaltungspraxis, 2005, § 14 Rz. 3ff. 

Notar Dr. Heribert Heckschen, Dresden 

every jurisdiction must deal with three generic agency problems: 

the opportunism of managers vis-à-vis shareholders; 

the opportunism of controlling shareholders vis-à-vis minority 

shareholders; and the opportunism of the firm itself visà-vis 

other corporate constituencies, such as corporate creditors 

and employees.“ 

96 Denkbar ist neben deliktsrechtlichen Ansätzen etwa die römisch 

rechtliche actio de in rem verso, deren Reste sich in 

§ 822 BGB wieder finden. Zur Versionsklage Windscheid, 

Lehrbuch des Pandektenrechts, 4.Aufl. 1875, § 483 sowie 

Ulp. D. 17, 3, 1, 1; Iav. D. 17, 3, 2. In ihrer ursprünglichen 

Form handelt es sich um die Klage des Vertragspartners, der 

mit dem einem Sklaven überlassenen Sondervermögen (peculium) 

kontrahiert hat, wenn der Sklave mit dem hieraus Erlangten 

seinen Herrn bereichert hat, so dass die Klage in das 

Sondervermögen (actio de peculio) mangels Haftungsmasse 

ins Leere geht. Auch die Bürgschaft mit dem peculium für 

den Gewalthaber (vgl. etwa heute die up-stream-Finanzierung) 

begründet die Versionsklage, Ulp. D. 17, 3, 10pr. Zur 

Entreicherung bei darlehensweiser Rückgewähr des Erlangten 

an das Sondervermögen (heute etwa das cash-pooling) 

siehe Ulp. D. 17, 3, 10, 8. Zu den weiteren Entwicklungen R. 

Zimmermann, The Law of Obligations, 1990, S. 878-884. 

97 Abrufbar unter www.gmbhr.de/volltext.htm. 

I. Beschleunigung von Unternehmensgründungen 

Ein Kernanliegen der GmbH-Novelle ist die Erleichterung 

und Beschleunigung von Unternehmensgründungen. 

1. Erleichterung der Kapitalaufbringung und der 

Übertragung von Geschäftsanteilen 

a) Herabsetzung des Mindeststammkapitals 

Das Mindeststammkapital der GmbH soll von bisher 

25.000 . auf 10.000 . herabgesetzt werden. 1 Von dem 

Mindeststammkapital muss die Hälfte, also nur noch 

ein Betrag von 5.000 ., vor der Eintragung aufgebracht 

werden.

Heckschen 


MoMiG 

Als Anpassung an die Praxiserfordernisse wird die beabsichtigte 

Senkung der Mindeststammkapitalziffer 

teilweise begrüßt. 2 Die Mehrzahl der Neugründungen 

sind nämlich nicht mehr Produktionsunternehmen, sondern 

Unternehmen aus dem Dienstleistungssektor (über 

85%), die unter Umständen mit relativ geringem Startkapital 

gegründet werden könnten. 3 

Ob sich allerdings derjenige, der kein Mindestkapital 

braucht oder jedenfalls meint, keines zu brauchen, durch 

die Herabsetzung des Betrags wirklich dazu animieren 

lässt, nun die GmbH zu wählen statt die Ltd., ist zweifelhaft. 

4 Die Erfahrung des französischen Gesetzgebers mit 

der Ein-Euro-S.A.R.L. sollte aber gezeigt haben, dass die 

faktische Abschaffung des Mindestkapitals 5 auch das 

Ansehen einer Rechtsform weiter schwächen kann und 

nicht zwingend zu einem erhofften Boom an Unternehmensgründungen 

führen muss. 6 Es ist weiter stark zu bezweifeln, 

dass jedwede seriös betriebene unternehmerische 

Aktivität ohne einen Kapitalstock von mindestens 

12.500 . Aussicht auf Erfolg hat. Auch der Dienstleister 

braucht ein Minimum an Betriebsmitteln, die er entweder 

anschaffen muss oder im Fall des Leasings mit Kapital zu 

besichern hat. Es ist bei einer Aufgabe/Reduzierung des 

Mindestkapitalsystems mit einer erhöhten Zahl an unterkapitalisierten 

GmbHs zu rechnen. 7 

Im Ergebnis ist nicht nur der Forderung nach Abschaffung 

des Mindestkapitals, sondern sogar der Forderung 

nach einer Herabsetzung überhaupt, eine Absage zu erteilen. 

8 Ohne Aufbringung eines nennenswerten Mindestkapitals 

geht vielen Gesellschaften bereits in der risikoträchtigen 

Startphase die Liquidität aus, da es an einem 

Verlustpuffer fehlt. 9 Im Interesse einer gewissen Seriosi- 

2 Breitenstein/Meyding, BB 2006, 1457 (1458). 

3 Vgl. Begr. RefE S. 38. Der Deutsche Notarverein (Schreiben 

v. 22.9.2006, S. 8) ist der Ansicht, dass diesem Umstand bereits 

durch die inflationsbedingte faktische Halbierung des 

Mindestkapitals von 1981 Rechnung getragen wurde. Unternehmen 

mit höherem Kapitalbedarf werden auch in Zukunft 

gut beraten sein, schon – wie bisher – bei der Gründung ein 

höheres Kapital zu zeichnen. 

4 Römermann, GmbHR 2006, 673 (675). Krit. zur Absenkung 

des Mindestkapitals auch Priester in Die GmbH-Reform in 

der Diskussion, 2006, S. 1 (5ff.). Den entscheidenden Vorteil 

der Ltd. sehen Breitenstein/Meyding, BB 2006, 1457 (1458) 

im gänzlichen Fehlen von Kapitalerfordernissen. 

5 So die Forderungen von Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321 (1322). 

6SoBreitenstein/Meyding, BB 2006, 1457 (1462), die zugleich 

den Kosten- und Zeitvorteil im Hinblick auf das Erfordernis 

der Errichtung einer Zweigniederlassung relativieren. 

7 Entwurf der Stellungnahme der Bundesnotarkammer, Az.: ap 

– T II 32, S. 4; auch Römermann, GmbHR 2006, 673 (675) 

geht davon aus, dass die Haftungsfigur „persönliche Haftung 

der Gesellschafter unter dem Gesichtspunkt sog. materieller 

Unterkapitalisierung“ an Bedeutung gewinnen könnte; vgl. 

hierzu auch Bohrmann, GmbHR 2006, 1021 (1023). 

8 Entwurf der Stellungnahme der Notarkammer Sachsen vom 

20.6.2005 gegenüber dem Sächsischen Staatsministerium der 

Justiz, Az.: 6F07-TB32. Entscheidend stellte die Notarkammer 

auf eine Analyse der Creditreform ab, in deren Rahmen ca. 

100000 GmbHs auf ihre Zahlungsweise hin untersucht wurden; 

so auch Priester in Die GmbH-Reform in der Diskussion, 2006, 

S.1 (8) mit alternativen Vorschlägen. So hat sich auch der 66. 

Deutsche Juristentag 2006 in Stuttgart mit überwältigender 

Mehrheit entschieden, vgl. DB Heft 39, S.XXX und Noske, 

tätsschwelle sollte Gesetzgeber zumindest darauf achten, 

dass der Gründer bei Bargründungen die 10.000 . voll 

einzahlt bzw. die volle Einzahlung dieses Betrages versichert. 

10 Im Ergebnis wird die Herabsetzung des Stammkapitals 

allenfalls kontraproduktiv wirken. 11 

Die Forderung12 nach einer Abschaffung der notariellen 

Beurkundung der Gründung oder nach der Einführung 

sog. „Mustersatzungen“ 13 greift der Gesetzgeber zu 

Recht nicht auf. Die Kostenbelastung von maximal 

421 . 14 ist nicht nur geringfügig, ihr steht vielmehr ein 

Kostenvorteil für fast alle betroffenen Unternehmer entgegen. 

Die ansonsten erforderliche Beratung der weit 

überwiegend ohne eigene Rechtsabteilung tätigen Unternehmen 

zu Fragen der Firmierung, des Unternehmensgegenstandes, 

der Geschäftsführungsregelung etc. 

löst sicherlich weit höhere Belastungen aus. 

b) Bestimmbarkeit der Stammeinlage 

Jeder Geschäftsanteil muss künftig nur noch auf einen 

Betrag von mindestens einem Euro lauten. Überwiegend 

wird dies als ein Schritt in die richtige Richtung 

erachtet. 15 Durch die neue Regelung können die Beteiligungsverhältnisse 

bei der Gründung, bei der Anteilsübertragung 

und im Erbfall besser an die Bedürfnisse 

der Gesellschafter bzw. an die jeweiligen Erbteile angepasst 

werden. 16 

Zukünftig gewährt auch jeder Euro eines Geschäftsanteils 

eine Stimme, §47 Abs.2 GmbHG-E. Das Berechnen 

der Stimmanteile der einzelnen Gesellschafter 

wird einfacher und läuft völlig parallel zur Anteilsstückelung. 

17 Die Herabsenkung des für das Stimmrecht 

ZRP 2006, 232 (234); zu Vor- und Nachteilen der Herabsetzung 

vgl. auch Leuering, ZRP 2006, 201 (203). 


– T II 32, S. 3; vgl. auch Fastrich, DStR 2006, 656 (657), der 

den Eigenkapitalmangel neben anderen Ursachen als Erklärung 

für die „Kindersterblichkeit“ der GmbH nennt. 

10 BDI, Diskussionspapier, abrufbar unter http://www.bdi-online.de/Dokumente/Anl2RV96-06_DiskPapierBDI_GmbH- 

Reform_90606.DOC, S. 20; in diese Richtung auch Bohrmann, 

GmbHR 2006, 1021 (1024). 

11 Bohrmann, GmbHR 2006, 1021 (1022) befürchtet, dass insbes. 

Kreditgeber über das bisherige Maß hinaus Sicherheiten 

von den Gesellschaftern verlangen werden. 

12 Vorschläge zur Reform des GmbH-Gesetzes, Hengeler/Mueller 

für den BDI, Feb. 2006, 1 (13), abzurufen unter: 

www.bdi-online.de; Gehb/Drange/Heckelmann, NZG 2006, 

88 (91), für eine UGG. 

13 Teichmann, NJW 2006, 2444 (2449); Vorschläge zur Reform 

des GmbH-Gesetzes, Hengeler/Mueller für den BDI, Feb. 

2006, 1 (13), abzurufen unter: www.bdi-online.de; Gehb/ 

Drange/Heckelmann, NZG 2006, 88 (91) für eine UGG. 

14 Für eine GmbH mit einem Stammkapital von 25.000 .; vgl. 

hierzu notar 2006, 58 (59). 

15 Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321 (1322); so auch Seibert, ZIP 

2006, 1157 (1159) und Entwurf der Stellungnahme der Bundesnotarkammer, 

Az.: ap – T II 32, S. 9; Flesner, NZG 2006, 

641 (642). 

16 Begr. RefE S. 38. 

17 Seibert, ZIP 2006, 1157 (1159); Flesner, NZG 2006, 641 

(642) geht davon aus, dass zukünftig Fehlerquellen bei der 

Teilung und Übertragung von Geschäftsanteilen und die damit 

verbundenen Nichtigkeitsfolgen vermieden werden.

Heckschen 


MoMiG 

maßgeblichen Nennbetrages verhindert, dass Stimmen 

bei Teilung „verloren“ gehen. 18 Für wünschenswert 

wird jedoch eine terminologische Bereinigung, die mit 

der schwer verständlichen und künftig auch überflüssigen 

Unterscheidung von Stammeinlage und Geschäftsanteil 

aufräumt, erachtet. 19 Allerdings dürfte eine derartig 

aufgesplittete Anteilseignerstruktur den Beratungsbedarf 

eher steigern denn minimieren. 20 Die Beteiligten 

verlieren heute schon sehr leicht die Übersicht 

über die Beteiligungsverhältnisse. 

c) Übertragung von Geschäftsanteilen 

Die Übertragung von Geschäftsanteilen wird erleichtert. 

So soll das Verbot, bei der Errichtung der Gesellschaft 

mehrere Geschäftsanteile zu übernehmen, aufgehoben 

werden. 21 Das Erfordernis der notariellen Beurkundung 

nach §15 Abs.3 GmbHG bleibt. 22 

18 Mohr, GmbH-StB 2006, 206 (207). 

19 Letztgenannter Begriff könnte nach Noack, DB 2006, 1475 

(1477) durchgängig verwendet werden; dem widersprechend 

Bohrmann, GmbHR 2006, 1021 (1024). 

20 Durch die Beibehaltung des Formerfordernisses ist der qualifizierte 

Rechtsrat sichergestellt, Deutscher Notarverein, Schr. 

v. 22.9.2006, S. 10, der allerdings eine Nummerierung der 

Geschäftsanteile ähnlich wie bei § 67 Abs. 1 AktG vorschlägt. 

21 Was bereits bisher unmittelbar nach der Eintragung der Gesellschaft 

in das Handelsregister gem. § 15 Abs. 2 möglich 

ist, soll nun auch schon in der Gründungsphase möglich sein. 

22 Vgl. Begr. RefE S. 39. 

23 Seibert, ZIP 2006, 1157 (1159); Römermann, GmbHR 2006, 

673 (676). 

24 Vgl. Ergebnis der Befragung aller deutschen Notare in 

Schreiben Deutscher Notarverein v. 22.9.2006, S.24. 

25 Ausführlich zur Warnfunktion Zöllner in Die GmbH in der 

Diskussion, 2006, 175 (176 ff.); zu den Kosten vgl. notar 

2006, 53ff. 

26 BDI, Diskussionspapier, Fn. 9, S. 6 f.; Triebel/Otte, ZIP 2006, 

1321 (1325). 

27 Für eine dispositve Ausgestaltung des Formerfordernisses 

und der Übernahme von § 23 Abs. 3 Nr. 4 AktG spricht sich 

die Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt, GmbHR 2006, 978 

(979) aus. 

28 Diese besondere Beratungs- und Warnfunktion der notariellen 

Beurkundung sieht der BDI, Diskussionspapier (Fn. 9), 

S. 7, nicht, da er offensichtlich den Ausnahmefall von Unternehmen 

mit eigener Rechtsabteilung vor Augen hat. Dem 

BDI geht es nach eigener Aussage um einen „Kleinkrieg“ gegen 

die Notarkammern (so dessen Rechtsausschussvorsitzender 

E. Sünner, FAZ v. 24.10.2006, S. 14). Der Sinn und 

Zweck dieses „Krieges“ bleibt und wird nicht nachvollziehbar. 

Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung wenden ohnehin 

nur 107 . für die Gründung beim Notar auf. 


– T II 32, S. 11. 

30 Zum Formerfordernis in Vergleich mit ausländischen Rechtsordnungen 

ausführlich Behrens in Die GmbH in der Diskussion, 

2006, 195ff. 

31 So aber Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321 (1325). 


– T II 32, S. 17. 

33 Zu den praktischen Folgen dieser ¾nderungen vgl. ausführlich 

Bohrmann, GmbHR 2006, 1021 (1023). 

34 Vgl. hierzu Entwurf der Stellungnahme der Bundesnotarkammer, 

Az.: ap – T II 32, S. 11. 

Die kleinere Stückelung und die flexiblere Übertragung 

werden daher keinen Einfluss auf die Fungibilisierungsdebatte 

haben. 23 Angesichts der ganz überwiegend sehr 

geringen Kosten (zumeist unter 400 .) fürdiegroße 

Mehrzahl der Anteilsübertragungen 24 und der durch die 

Beurkundung gewährleisteten Rechtssicherheit 25 und 

Beweissicherung für die Gesellschaft, die Gesellschafter 

und auch die Gläubiger ist das Bestehenbleiben des 

Formerfordernisses zu begrüßen, wenn auch einige 26 

die Streichung des Formerfordernisses fordern. 27 

Die Praxis zeigt, dass die überwiegende Zahl der Anteilsübertragungen 

von Gesellschaften vollzogen wird, 

die der juristischen Beratung bedürfen. 28 Insbesondere 

ist der Schutz des Anteilserwerbers künftig aufgrund 

der Erleichterungen bei der Anteilsstückelung noch 

mehr als bisher durch die Beurkundung des Veräußerungsvertrags 

und die damit verbundene Belehrung zu 

realisieren. 29 Davon, dass der Zweck des Gesetzgebers, 

den leichteren Handel mit Geschäftsanteilen zu erschweren, 

im internationalen Vergleich 30 historisch 

überholt sei 31 , kann nicht gesprochen werden. Vielmehr 

erhält das deutsche Recht sogar einen Wettbewerbsvorteil 

gegenüber anderen Rechtsordnungen. 32 So sei der 

gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen eng verknüpft 

mit der Beurkundungsbedürftigkeit von GmbH- 

Anteilsübertragungen. Der Übertragungsvorgang werde 

in einer öffentlichen Urkunde klar und beweiskräftig 

festgehalten. Die vom Notar auf der Grundlage des 

Übertragungsvorgangs gefertigte Gesellschafterliste ist 

im Handelsregister – ab dem 1.1.2007 auch online – 

einsehbar. In England dagegen sind die Beteiligungsverhältnisse 

nur durch Nachfrage bei der Gesellschaft, 

die eine nicht mit einer vergleichbaren Richtigkeitsgewähr 

ausgestattete Liste führt, ermittelbar. Im Ergebnis 

würde die Streichung des Beurkundungserfordernisses 

zu Rechtsunsicherheit und ganz überwiegend zu erhöhten 

Transaktionskosten durch die Einschaltung anderweitiger 

Berater führen. 

Das Verbot, mehrere Teile von Geschäftsanteilen 

gleichzeitig an denselben Erwerber zu übertragen, soll 

fallen, §17 Abs.4 GmbHG-E. Da Stammeinlagen künftig 

auf einen beliebigen vollen Euro-Betrag lauten können, 

die Gesellschafter mehrere Stammeinlagen übernehmen 

können und auf die Teilbarkeit durch fünfzig 

verzichtet wird 33 , ist es konsequent, die Übertragung 

mehrerer Teile von Geschäftsanteilen an denselben Erwerber 

zuzulassen. 

Die Beibehaltung des Verbots der Vorratsteilung ist angesichts 

der Aufgabe des Prinzips der Einheitlichkeit 

der Gründungsbeteiligung nicht konsequent. Insbesondere 

für Alt-GmbHs, die die Stückelung ihrer Anteile 

ändern wollen, kann dies von Bedeutung sein. 34 Vor allem 

aber bei der Verpfändung des Anteils zu Sicherungszwecken 

an Kreditinstitute erweist sich das Verbot 

der Vorratsteilung als äußerst hinderlich und kostentreibend, 

da hier Hin- und Herübertragungen vorzunehmen 

sind.

Heckschen 


MoMiG 

2. Beschleunigung der Registereintragung 

a) Wegfall der Vorlage staatlicher Genehmigungen als 

Eintragungsvoraussetzung 

Um die Handelsregistereintragung von Gesellschaften 

zu erleichtern, deren Unternehmensgegenstand genehmigungspflichtig 

ist (z.B. Handwerks- und Restaurantbetriebe 

oder Bauträger), wird das Eintragungsverfahren 

von der verwaltungsrechtlichen Genehmigung abgekoppelt. 

Zukünftig soll anstelle der Genehmigung die 

Versicherung genügen, dass die Genehmigung bei der 

zuständigen Stelle beantragt worden ist. Wird die Erteilung 

der Genehmigung jedoch nicht innerhalb von drei 

Monaten bzw. einer vom Registergericht gesetzten anderweitigen 

Frist nach der Eintragung beim Registergericht 

nachgewiesen, ist die Gesellschaft nach dem insofern 

geänderten §60 Abs.1 Nr.7 GmbHG-E von Amts 

wegen zu löschen. 

Die Neuregelung ist zumindest insofern vorteilhaft, als 

zukünftig nicht mehr gewartet werden muss, bis die 

staatliche Genehmigung erteilt ist, so dass nunmehr 

nicht mehr der „Langsamste“ das Tempo für das Eintragungsverfahren 

bestimmt. 35 

Mehrheitlich besteht jedoch zu Recht die Forderung nach 

einer kompletten und ersatzlosen Streichung von §8 

Abs.1Nr.6GmbHG. 36 Die Neuregelung schafft keine 

echte Trennung zwischen Handels- und Gewerberecht. 37 

Eine Beschleunigung des Gründungsverfahrens ist keineswegs 

gewährleistet. Vielmehr besteht die Gefahr, dass 

auch bei solchen Gesellschaften, die überhaupt keine genehmigungsbedürftige 

Tätigkeit ausüben, Verzögerungen 

auftreten. Denn die Registergerichte verlangen nicht 

selten entsprechende Negativbescheinigungen von den 

zuständigen Stellen. Hinzu kommt, dass die geplante 

Neuregelung auch nicht zur Entlastung der Justiz beiträgt. 

Das Registergericht wird vielmehr mit neuen Kontroll- 

und Überwachungsaufgaben belastet. Die Einhaltung 

der gewerbe- und handwerksrechtlichen Vorschriften 

sollte ausschließlich durch die dafür zuständigen Verwaltungsbehörden 

erfolgen. Das Handelsregister sollte 

nicht die Funktion der Gewerbeaufsicht übernehmen. 

Man mag es dem Handelsregister oder dem Notar auferlegen, 

die Gewerbeaufsicht von Gründungen/Satzungsänderungen 

zu informieren, wenn genehmigungspflichtige 

Unternehmensgegenstände begründet wurden. 38 

Im Übrigen passt der Zuschnitt auf den in §60 Abs.1 

Nr.7 GmbHG geregelten Fall der Vermögenslosigkeit 

nicht. 39 Bei den GmbHs, die das Schicksal der Zwangslöschung 

wegen Nichtvorlage des Nachweises der Genehmigung 

erleiden, besteht ein Bedürfnis für die 

Durchführung eines Liquidationsverfahrens, da es sich 

durchweg um aktive Gesellschaften handeln wird. 

b) Verzicht auf Sicherheiten bei der Einmann-GmbH 

Bei Ein-Personen-GmbHs wird künftig auf die nach 

Auskunft der Praxis entbehrliche Stellung besonderer 

Sicherheiten verzichtet. Die Streichung der §§7 Abs.2 

S.3, 19 Abs.4 GmbHG ist vernünftig, da in der Praxis 

die bloße Existenz eines weiteren Gesellschafters, über 

dessen Solvenz das Registergericht nichts erfährt, schon 

bisher keine besondere Sicherheit für die Einzahlung 

des restlichen Stammkapitals bot. 40 Die Problematik 

stellt sich dann ohnehin nicht, wenn von vornherein die 

Volleinzahlung des Stammkapitals gefordert wird. 

c) Verzicht auf Kostenvorschuss 

Zu Recht wird gefordert, dass bei der Ersteintragung 

kein Kostenvorschuss mehr verlangt werden darf. Die 

geringfügigen Eintragungskosten rechtfertigen die erhebliche 

zeitliche Verzögerung des Gründungsvorgangs 

nicht. Zumindest sollte ausdrücklich festgelegt werden, 

dass ein Kostenvorschuss nur in begründeten Einzelfällen 

(z.B. bei offen stehenden Forderungen gegen die betroffenen 

Gesellschafter/Gründer) verlangt werden darf. 

II. Erhöhung der Attraktivität der GmbH als 

Rechtsform 

1. Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland 

Durch Aufhebung von §4a Abs.2 GmbHG soll es deutschen 

Gesellschaften zukünftig ermöglicht werden, einen 

Verwaltungssitz zu wählen, der nicht notwendig 

mit dem Satzungssitz übereinstimmt. Dieser Verwaltungssitz 

kann auch im Ausland liegen. 41 

Die Gesetzesänderung schafft damit gleiche Ausgangsbedingungen 

gegenüber vergleichbaren Auslandsgesellschaften42 

, was angesichts der EuGH-Rechtsprechung43 auch dringend geboten ist. 44 Zu bedenken ist aber, dass 


36 Entwurf der Stellungnahme der Notarkammer Sachsen, Az.: 

2F07-TB32, S.3f.; Breitenstein/Meyding, BB 2006, 1457 

(1458); Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321 (1322); Wachter, 

GmbHR 2006, 793 (795); vgl. auch Wachter in Die GmbH in 

der Diskussion, 2006, 55 (73ff.). 

37 Ausführlich hierzu Wachter, GmbHR 2006, 793 (795); Entwurf 

der Stellungnahme der Notarkammer Sachsen, Az.: 

2F07-TB32, S. 3. 


2F07-TB32, S. 4. 


– T II 32, S.6; Schreiben Deutscher Notarverein v. 22.9. 

2006, S. 18. 

40 Römermann, GmbHR 2006, 673 (675). Der Gedanke, dass 

zwei Gründer stets zuverlässiger für die ausstehenden Einlagen 

haften als einer, hält Seibert, ZIP 2006, 1157 (1164) 

ohnehin für eine archaisch anmutende Zählung nach Köpfen. 

Warum das Kapitalaufbringungsrisiko bei einer Einpersonen- 

Gründung größer sein soll als bei einer Mehrpersonen-Gründung, 

leuchtet auch der Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt, 

GmbHR 2006, 978 (979 f.) nicht ein. 

41 Im Einklang mit dem BDI, Fn. 9, S. 18 hält es Wulfetange, 

BB-Special 7/2006, 19 (21) für wünschenswert, auch die 

Verlegung des Satzungssitzes ins Ausland gesetzlich zu ermöglichen; 

allgemein zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung 

nach derzeitigem Recht vgl. Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, 

GmbHG, 2005, § 4a Rz. 8. 


43 EuGH v. 9.3.1999 – Rs. C-212/97 (Centros), v. 5.11.2002 – 

Rs. C-208/00 (Überseering), v. 30.9.2003 – Rs. C-167/01 (Inspire 

Art); vgl. dazu Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die 

GmbH in der Gestaltungspraxis, 2005, § 12 Rz. 12ff. sowie 

Heckschen in Widmann/Mayer, UmwR, § 1 Rz. 163ff. 

44 Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321 (1326).

Heckschen 


MoMiG 

die hier zu Lande registrierte GmbH zwar in den EU-/ 

EWR- 45 Staaten aufgrund Art.43, 48 EGV Anerkennung 

findet. Auch in Partnerstaaten, mit denen Staatsverträge 

46 existieren, die die gegenseitige Anerkennung 

regeln, kann die inländische GmbH tätig werden. Ob 

die GmbH allerdings in Drittstaaten Anerkennung finden 

wird, ist abhängig von deren internationalem Privatrecht. 

Folgt der Drittsaat nicht der Gründungstheorie, 

sondern der Sitztheorie, so ist die Akzeptanz unserer 

Kapitalgesellschaft, deren Betrieb und Verwaltung in 

diesem Staat liegt, sehr fraglich. 47 

2. Mehr Transparenz und gutgläubiger Erwerb bei 

Gesellschaftsanteilen 

a) Gesellschafterliste als Anknüpfungspunkt 

Künftig soll – durch eine ¾nderung des §16 GmbHG48 – im Verhältnis zur GmbH nur derjenige als Gesellschafter 

gelten, der in der zum Handelsregister eingereichten 

Gesellschafterliste eingetragen ist. Dabei ist zu 

berücksichtigen, dass dem allgemeinen Anliegen, 

Transparenz über die Anteilseignerstrukturen der 

GmbH zu schaffen49 , schon dadurch eine Grenze ge- 

45 Die EuGH-Rechtsprechung gilt auch im Verhältnis zu EWR- 

Staaten, vgl. OLG Frankfurt/M. v. 28.5.2003 – 23 U 35/02, 

IPRax 2004, 56. 

46 Nach Art. XXXV des deutsch-amerikanischen Freundschafts-, 

Handels- und Schifffahrtsvertrages vom 29.10.1945 

(BGBl. II 1956, 487f.) gelten Gesellschaften, die gemäß den 

Gesetzen und sonstigen Vorschriften des einen Vertragsteils 

in dessen Gebiet errichtet sind, als Gesellschaft dieses Vertragsteils 

und werden im Gebiet des anderen Vertragsteils 

anerkannt; vgl. hierzu auch Bungert, DB 2003, 1043 ff. 

47 Noack, DB 2006, 1475 (1479); ein Vorschlag zur Neuformulierung 

statt der Aufhebung von § 4a Abs. 2 findet sich in der 

Stellungnahme der Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt, 

GmbHR 2006, 978 (979). 

48 Angelehnt an das Regelungsmuster des § 67 Abs. 2 AktG. 


50 Römermann, GmbHR 2006, 673 (676). 

51 Die Notarkammer Sachsen (Entwurf der Stellungnahme, 

Az.: 2F07-TB32, S. 5) schlägt deshalb vor, in § 16 Abs. 1 

Satz 1 die Worte „zum Handelsregister eingereicht“ zu streichen. 

52 Z.B. um eine Satzungsänderung vorzunehmen oder einen 

Geschäftsführer neu zu bestellen oder abzuberufen, vgl. 

Schreiben Deutscher Notarverein v. 22.9.2006, S.23. 

53 Nach Ansicht von Ziemons, BB-Special 7/2006, 9 (12) sollte 

der Gesetzgeber besser auf Bewährtes zurückgreifen. Ziemons 

schlägt zum gutgläubigen Erwerb deshalb die Verbriefung 

der Geschäftsanteile und Verfügungen nach (leicht modifizierten) 

wertpapierrechtlichen Grundsätzen vor. 



56 Noack, DB 2006, 1475 (1478); Rau, DStR 2006, 1892 (1899) 

plädiert deshalb dafür, dass die vom Notar beim Handelsregister 

einzureichende Gesellschafterliste auch Angaben zu 

Belastungen des Geschäftsanteils enthalten soll. 

57 Vgl. Entwurf der Stellungnahme der Bundesnotarkammer, 

Az.: ap – T II 32, S. 14. 

58 Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321 (1326); Schockenhoff/Höder, 

ZIP 2006, 1841 (1844f.); auch Rau, DStR 2006, 1892 (1897) 

übt Kritik an der Drei-Jahres-Frist. 

59 Müller, GmbHR 2006, 953 (957 f.) mit einem entsprechenden 

Formulierungsvorschlag zu § 16 Abs. 3 GmbHG. 

setzt wird, dass Treuhandverhältnisse weiterhin möglich 

sind. Derjenige, der in die Liste eingetragen ist, ist also 

zwar immer formeller Inhaber des Anteils, aber hinter 

ihm kann durchaus wirtschaftlich ein Treugeber stehen, 

der Weisungen erteilt. 50 

Die Wirksamkeit der Übertragung ist – abgesehen vom 

neu zu regelnden Fall des gutgläubigen Erwerbs – aber 

auch weiterhin unabhängig von der Eintragung in die Gesellschafterliste. 

Dass dem Neugesellschafter jedoch 

ohne die Eintragung die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte 

verwehrt bleibt, wird für wenig praktikabel 

erachtet. 51 Bei der Veräußerung von Geschäftsanteilen ist 

nämlich vielfach gewollt, dass der in die Gesellschaft eintretende 

Gesellschafter ohne Mitwirkung des Veräußerers 

an einer direkt im Anschluss an die Veräußerung stattfindenden 

Gesellschafterversammlung52 mitwirkt. 

b) Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen 

Die Gesellschafterliste dient nach dem neuen §16 

Abs.3 GmbHG-E als Anknüpfungspunkt für einen gutgläubigen 

Erwerb von Geschäftsanteilen und ermöglicht 

diesen damit. 53 Wer einen Geschäftsanteil erwirbt, 

soll künftig darauf vertrauen dürfen, dass die in der Gesellschafterliste 

verzeichnete Person auch wirklich Gesellschafter 

ist. 54 

Die Probleme des Erwerbers eines GmbH-Geschäftsanteils 

sind damit zwar minimiert, aber nicht ausgeschaltet. 

Schutzlos steht der Erwerber nach wie vor dann, 

wenn innerhalb der letzten drei Jahre eine Zwischenübertragung 

erfolgte, dies insbesondere dann, wenn dies vor 

einem ausländischen Notar protokolliert wurde, den nicht 

die Pflicht zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste 

nach §40 Abs.2 GmbHG trifft. 55 Auch kann 

man sich nicht darauf verlassen, dass der Geschäftsanteil 

nicht belastet ist, denn die Gesellschafterliste weist keine 

Verpfändung, etc. aus. 56 

Um Auslegungsschwierigkeiten bei der Anwendung 

des §16 Abs.3 GmbHG-E zu verhindern, sollte auch 

die Gesetzesbegründung – die insoweit gegenüber dem 

Wortlaut verkürzt ist – verdeutlichen, dass ein gutgläubiger 

Erwerb auch bei nicht vorhandener, verlautbarter 

Existenz greift. 57 

Für eine noch weitergehende Ausgestaltung des gutgläubigen 

Erwerbs sollte die Drei-Jahres-Frist als Voraussetzung 

für den gutgläubigen Erwerb deutlich verkürzt 

werden (6 Monate/12 Monate). Eine derartige Ersetzung 

der Legitimationsbasis verhindert nach dieser 

Ansicht die schnelle Übertragbarkeit der Anteile und 

wird zum Schutz der wahren Berechtigten nicht für erforderlich 

gehalten. 58 Will man die Drei-Jahres-Frist 

beibehalten, so könnte der gutgläubige Erwerb nach einer 

weiteren Ansicht zumindest dadurch vereinfacht 

und klarer geregelt werden, als die Anknüpfung des 

Drei-Jahres-Zeitraums nicht an den Zeitpunkt der Unrichtigkeit 

der Eintragung, sondern an den Zeitpunkt 

der Eintragung erfolgen sollte. 59 

c) Bescheinigung des Notars 

Durch die vorgesehene Neufassung des §40 Abs.1 

Satz2 GmbH soll nun der Notar verstärkt in die Aktua-

Heckschen 


MoMiG 

lisierung der Gesellschafterliste einbezogen werden. 

Die nach §40 Abs.1 Satz3 GmbHG-E vorgesehene Bescheinigung 

des Notars60 erhöht zusätzlich die Richtigkeitsgewähr, 

welche neben der mehrjährigen Widerspruchsmöglichkeit 

den gutgläubigen Erwerb rechtfertigt. 

Der vom Referentenentwurf eingeschlagene Weg wird 

teilweise für zu kompliziert erachtet. 61 Eine Vereinfachung 

könnte dadurch erreicht werden, dass die Einreichung 

der Gesellschafterliste beim Registergericht 

zur Wirksamkeitsvoraussetzung für den Anteilserwerb 

gemacht wird. 62 Auf diese Weise wäre eine volle Transparenz 

des jeweiligen Gesellschafterbestandes gewährleistet. 

63 

Andererseits werden die vorgesehenen Regelungen ausdrücklich 

begrüßt. 64 Als Verbesserung ist zu fordern: 

Eine notariell erstellte Gesellschafterliste sollte auch in 

Fällen der Gesamtrechtsnachfolge zwingend vorgesehen 

werden. Die Einreichung der Gesellschafterliste 

sollte – etwa bei Erbfolge oder sonstiger Gesamtrechtsnachfolge65 

– nicht allein Aufgabe der Geschäftsführer 

bleiben. Eine Konzentration der Einreichung jeglicher 

neuer Gesellschafterlisten über den Notar sollte in Erwägung 

gezogen werden. Auf diese Weise würde in der 

Mehrzahl der Fallkonstellationen ein Nebeneinander 

vermieden. Soweit die ¾nderung im Gesellschafterbestand 

nicht aufgrund einer notariellen Urkunde erfolgt 

(Gesamtrechtsnachfolge, Einziehung etc.), würde 

nicht nur eine Konzentration auf eine Stelle für alle Einreichungen 

bewirkt. Auf entsprechende Nachfrage wird 

der Notar auch „Fehlmeldungen“ entgegenwirken. 

Hinzu kommen sollte zudem eine Klarstellung dahingehend 

erfolgen, dass eine Pflicht des Notars zur Einreichung 

der Gesellschafterliste unabhängig davon besteht, 

ob vorher eine Bestätigung hinsichtlich der Richtigkeit 

der Liste von den Geschäftsführern eingeholt 

worden ist. 66 Würde dann auch noch klargestellt werden, 

dass in sämtlichen Fällen der Mitwirkung des Notars 

der Geschäftsführer alternativ keine Liste einreichen 

kann67 , wäre durch eine genaue Abgrenzung der 

Verantwortungsbereiche die Rechtssicherheit erhöht. 68 

Die Einreichungspflicht sollte bereits dann bestehen, 

wenn die Anteilsübertragung wirksam geworden ist69 , 

und zwar unbeschadet des möglichen späteren Eintritts 

auflösender Bedingungen oder der Auslösung von 

Rückübertragungsrechten. Zugleich müsse klargestellt 

werden, dass sein Pflichtenkreis mit Einreichung der 

Liste zum Handelsregister endet. 70 

3. Sicherung des Cash-Pooling 

Die Ergänzung des §30 Abs.1 GmbHG durch einen 

zweiten Satz soll das bei der Konzernfinanzierung international 

gebräuchliche Cash-Pooling71 sichern und auf 

eine verlässliche Rechtsgrundlage stellen. 72 

Dieses Vorhaben mag für den Bereich des §30 

GmbHG, also für die Kapitalerhaltung, im Grundsatz 

gewisse Sympathien auslösen. Zu bedenken73 ist jedoch, 

dass noch nicht viel gewonnen ist, selbst wenn 

Vorkehrungen getroffen wurden, um eine Bonitätsverschlechterung 

zuverlässig und rechtzeitig zu erkennen, 

und der Kredit kurzfristig kündbar ist. Gerade dann 

nämlich, wenn eine Bonitätsverschlechterung eintritt, 

wird das herrschende Unternehmen oft nicht bereit sein, 

den Kredit zurückzuführen, und entsprechenden Druck 

auf die Geschäftsführer bzw. Vorstandsmitglieder der 

abhängigen Gesellschaften bis hin zu deren Abberufung 

ausüben. 74 Auch künftig wird somit bei einem physischen 

Cash Pooling insbesondere darauf zu achten sein, 

dass eine Kreditgewährung aus dem Stammkapital entweder 

ausgeschlossen ist bzw. nur erfolgt, wenn entweder 

die jederzeitige Zahlungsfähigkeit und -bereitschaft 

der darlehensnehmenden Gesellschaft nachweislich 

zweifelsfrei oder der Rückzahlungsanspruch hinreichend 

besichert ist. 

Hinsichtlich der neuen Formulierung „im Interesse der 

Gesellschaft“ 75 wird vor einer Fortsetzung der unergiebigen 

Diskussion über das Gesellschafts- bzw. über das 

Unternehmensinteresse gewarnt. 76 Die Prüfung, ob die 

60 Angelehnt an die bereits bisher übliche Bescheinigung nach 

§ 54 GmbHG. 

61 Breitenstein/Meyding, BB 2006, 1457 (1460); Rau, DStR 

2006, 1892 (1897) hält die Einführung eines Gesellschafterregisters 

für überzeugender und konsequenter. 

62 So auch Flesner, NZG 2006, 641 (643). 

63 Insbesondere wenn ab 2007 die Gesellschafterlisten über das 

Internet abgerufen werden können. 


2F07-TB32, S. 6. 

65 Der Notar als neutrale Person, die mit hoheitlichen Befugnissen 

ausgestattet und juristisch auf hohem Niveau umfassend 

ausgebildet ist, wäre hier in der Lage, eine verbindliche Erklärung 

über die Eigentumssituation von Geschäftsanteilen 

abzugeben. 


– T II 32, S. 19. 

67 So auch die Forderung von Flesner, NZG 2006, 641 (643), 

der auch auf den geringeren Verwaltungsaufwand bei Einreichung 

der Liste durch eine mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattete 

Person hinweist. 

68 Für eine klare Regelung spricht sich auch Ziemons, BB-Special 

7/2006, 9 (13) aus. 

69 Hängt der Anteilsübergang von unternehmensinternen Bedingungen 

ab, so raten Schockenhoff/Höder, ZIP 2006, 1841 

(1846), mit einem sog. „closing-memorandum“ zu arbeiten. 


– T II 32, S. 20. 

71 Cash-Pooling ist ein Instrument zum Liquiditätsausgleich 

zwischen den Unternehmensteilen im Konzern. Dazu werden 

Mittel von den Tochtergesellschaften an die Muttergesellschaft 

zu einem gemeinsamen Cash-Management geleitet. 

Im Gegenzug erhalten die Tochtergesellschaften Rückzahlungsansprüche 

gegen die Muttergesellschaft. 

72 Die Anwendung der Kapitalerhaltungsregeln auf das Cash- 

Pooling kann abhängig von ihrer Interpretation international 

tätige Konzerne vor erhebliche praktische Schwierigkeiten 

stellen, was u.a. in der Folge der neueren Rechtsprechung 

des BGH v. 24.11.2003 – II ZR 171/01 deutlich wurde. 

73 Burgard, AG 2006, 527 (533). 

74 Ein Risiko, das bei einer Kreditgewährung an konzernfremde 

Dritte sicherlich nicht besteht. 

75 Der Deutsche Notarverein, Schreiben v. 22.9.2006, S. 14, 

hält das Interesse der Unternehmensgruppe für maßgeblich. 

76 Noack, DB 2006, 1475 (1482), der allerdings andererseits 

auch keine brauchbare Alternative zum „Interesse der Gesellschaft“ 

sieht. Eine Differenzierung nach den Laufzeiten 

der Darlehen wäre kaum sachgerecht. Die Schaffung einer

Heckschen 


MoMiG 

Vorleistung im Interesse der Gesellschaft liegt, hat sich 

deshalb an einem Bündel von Kriterien – wie sie die 

MoMiG-Begründung nennt 77 – zu orientieren. Wie die 

Praxis der – im Regelfall ja sehr stark am Gläubigerschutz 

argumentierenden – Gerichte (insbes. des BGH) 

dieses Merkmal anwenden wird, insbesondere, ob es 

tatsächlich in allen Fällen das sog. Cash Pooling bejaht, 

bleibt abzuwarten. 78 

Diejenigen, die ohnehin für eine Abschaffung des Mindeststammkapitals 

der GmbH plädieren, wollen auch 

die nach ihrer Ansicht unnötig komplexen Regelungen 

zur Erhaltung des eingetragenen Stammkapitals vollständig 

modifizieren. 79 Danach und vor dem Hintergrund 

der Internationalisierung der Rechnungslegung 

stehe das gesamte Kapitalerhaltungsrecht einschließlich 

der Ausschüttungsbeschränkungen nach handelsbilanziellen 

Größen auf dem Prüfstand. Für die Zulässigkeit 

von Ausschüttungen wird die Einführung einer Solvenzprüfung 

nach amerikanischem Vorbild vorgeschlagen. 

Situative Ausschüttungssperren sollten die gelten- 

umfänglichen Sonderregelung ausgerechnet für das Liquiditätsmanagement 

im Konzern vertrage sich nicht mit dem 

Grundsatz einfacher Gesetzesfassung. Die Verwendung des 

Interessen-Begriffs hält Schäfer, BB-Spezial 7/2006, 5 (8) im 

Ansatz nicht für verkehrt. 

77 Als Interessen-Indiz kann gewertet werden, dass 

– der Kredit einem Drittvergleich standhält, er also angemessen 

verzinst ist und auch hinsichtlich der sonstigen Bedingungen 

im üblichen Rahmen liegt, 

– eine Stundung im Rahmen kaufmännisch üblicher Zahlungsziele 

liegt, 

– der Anspruch auf die Gegenleistung oder die Darlehensrückzahlung 

bilanziell vollwertig ist (§ 253 HGB), 

– die Kreditgewährung kurzfristig kündbar ist, 

– Vorkehrungen getroffen sind, die es dem Geschäftsführer 

der Tochtergesellschaft möglich machen, eine wesentliche 

Verschlechterung der Bonität des Schuldners frühzeitig zu 

erkennen. 

78 Mohr, GmbH-StB 2006, 206 (208); so auch Priester, ZIP 

2006, 1557 (1558 f). 

79 Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321 (1323), wenn sie auch davon 

ausgehen, dass die Neuregelung das in der Praxis verbreitete 

Cash-Pooling zumindest erleichtern werde. 

80 Vgl. bereits Mohr, GmbH-StB 2006, 206 (208). Auch der 

Bundesnotarkammer (Entwurf der Stellungnahme, Az.: ap – 

T II 32, S. 23) erscheint die Annahme des Gesetzesentwurfs, 

die Einschränkungen der §§30 Abs. 1 Satz2 GmbHG, 57 

Abs. 1 Satz 2 AktG könnten ohne weiteres auch auf den Bereich 

der Kapitalaufbringung übertragen werden, als zu optimistisch. 

Zu den praktischen Vorteilen einer derartigen Übertragung 

vgl. ausführlich Bohrmann, GmbHR 2006, 1021 

(1025). 

81 Priester, ZIP 2006, 1557 (1559). 

82 Priester, ZIP 2006, 1557 (1560). 

83 Ausführliche Überlegungen hierzu bei K. Schmidt, ZIP 2006, 

1925ff.; vgl. auch Bayer/Groff, DStR 2006, 1654 (1656ff.); 

Schiffer, BB-Spezial 7/2006, 14ff. 

84 So Seibert auf dem 66. Deutschen Juristentag in Stuttgart am 

20.9.2006. 

85 Vgl. hierzu Römermann, GmbHR 2006, 673 (678). 

86 In der Vergangenheit war die genaue Zuordnung eigentlich 

belanglos, waren doch Insolvenz- wie Gesellschaftsrecht 

ohne weiteres auf alle in Deutschland aktiven Unternehmen 

anwendbar. Ob die rechtsformübergreifende Gleichbehandlung 

gelingen wird, erscheint dem Deutschen Notarverein 

(Schreiben v. 22.9.2006, S. 16) dennoch fraglich. 

den Vorschriften der §§30, 31 GmbHG ersetzen und 

künftig Grundlage für jegliche kapitalherabsetzende 

Maßnahme sein. Die zukunfts- und liquiditätsorientierten 

Solvenztests seien danach nicht nur wirtschaftlich 

sinnvoller, sondern auch zum Schutz der Gläubiger besser 

geeignet als die geltenden Kapitalerhaltungsregeln. 

Eine ganz andere Frage ist, inwieweit der vorgeschlagene 

Ansatz für die Kapitalaufbringung trägt. 80 Die abweichenden 

Grundsätze der Kapitalaufbringung, insbesondere 

die bei ihr verlangte Publizität und Wertkontrolle, 

lassen eine Übertragung der Interessenprüfung 

von der Kapitalerhaltungsvorschrift des §30 Abs.1 

Satz2 GmbHG auf die Kapitalaufbringungsregel, wie 

sie die Entwurfsbegründung vorsieht, nicht zu. Die 

zwingenden Erfordernisse der Kapitalaufbringung sind 

einem etwaigen Gesellschaftsinteresse an Einlagezahlungen 

in den Cash-Pool vorrangig. Erforderlich wäre 

vielmehr eine ausdrückliche gesetzliche Vorschrift. 81 

Die Kapitalaufbringung betrifft seltene, punktuelle 

Maßnahmen, so dass strengere Anforderungen nicht 

nur gerechtfertigt, sondern auch zumutbar erscheinen 

(Sonderkonto außerhalb des Cash-Pools oder offene 

Sacheinlage). Die ordnungsgemäße Kapitalaufbringung 

sollte deshalb nicht für – geringfügige – technische Erleichterungen 

im Bereich der Konzernfinanzierung geopfert 

werden. Eine gesetzliche Regelung erscheint im 

Ergebnis nicht wünschenswert. 82 

4. Neues Eigenkapitalersatzrecht 

Die sehr komplex gewordene Materie des Eigenkapitalersatzrechts 

(§§30ff. GmbHG) wird erheblich vereinfacht 

und grundlegend dereguliert. 83 Die Rechtsfigur 

des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens 

wird aufgegeben. Die Rechtsprechungs- und Gesetzesregeln 

über die kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen 

im Insolvenzrecht werden neu geordnet. Hierzu 

werden §§32a, 32b GmbHG aufgehoben und §§39, 

135 InsO geändert. Das Recht wird hier ohne jeden 

Zweifel vereinfacht. Im Einzelfall können dadurch Härten 

entstehen. Da alle Zahlungen innerhalb eines Jahres 

vor Insolvenzeröffnung erfasst werden, sind auch solche 

betroffen, die ohne jeden Zweifel außerhalb einer Krise 

erfolgen. Der Vertreter des Bundesjusitzministeriums 

verweist darauf, dass auch einmal die Einzelfallgerechtigkeit 

hinter der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit 

zurückstehen müsse. 84 Dies erscheint der deutschen 

Rechtsanwendung eher fremd, ist aber ein durchaus beachtenswerter 

Ansatz. Konsequenzen hätte dies insbesondere 

für Unternehmensverkäufe. Man wird dort 

zukünftig darauf achten müssen, dass Gesellschafterdarlehen 

nicht vor oder anlässlich des Verkaufs zurückgezahlt 

werden, sondern stehen bleiben und vom Käufer 

bezahlt werden. 

Hintergrund der Neuregelung85 ist die Anerkennung der 

Ltd. im Nachgang zur „Inspire Art“-Rechtsprechung 

des EuGH. 86 Das Insolvenzrecht als Teil des Verfahrensrechts 

ist im Gegensatz zum Gesellschaftsrecht auf 

alle in seinem Geltungsbereich anzutreffenden Unternehmen 

gleich welcher Rechtsform anwendbar, auch 

auf die Ltd. Eine Bestimmung des GmbH-Gesetzes

Heckschen 


MoMiG 

kann nach richtiger Ansicht durchaus dem Insolvenzrecht 

zuzuordnen sein, wenn die dem Rechtscharakter 

der Vorschrift besser entspricht, und umgekehrt. 

Im Zusammenhang mit der gänzlichen Abschaffung des 

Mindestkapitals wird von einer Ansicht hier auch die 

gänzliche Aufhebung der Regeln über Gesellschafterdarlehen 

vorgeschlagen. 87 Die Einführung der Haftung 

der Geschäftsführer bei Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit 

der Gesellschaft schütze die Gläubiger bereits 

hinreichend gegen Vermögensverschiebungen zwischen 

der Gesellschaft und den Gesellschaftern. 

IV. Bekämpfung von Missbräuchen 

Die aus der Praxis übermittelten Missbrauchsfälle im 

Zusammenhang mit der Rechtsform der GmbH (Firmenbestattungen) 

sollen durch verschiedene Maßnahmen 

bekämpft werden: 

1. Erleichterung von Zustellungen 

Die Rechtsverfolgung gegenüber Gesellschaften soll 

beschleunigt werden. Das setzt voraus, dass die Gläubiger 

wissen, an wen sie sich wegen ihrer Ansprüche 

wenden können. Deshalb muss zukünftig in das Handelsregister 

eine zustellungsfähige Geschäftsanschrift 

eingetragen werden. 

Mehr Bürokratie sei mit dieser Regelung auch nicht 

verbunden. 88 Schon bisher war die Mitteilung einer Geschäftsanschrift 

Pflicht (§24 HRV). Die mitgeteilte Anschrift 

wurde aber bisher nur zu den Akten genommen 

und war damit auch nicht ohne weiteres online einsehbar. 

Sie wurde zudem selten bei späteren Anschriftenänderungen 

gepflegt. 

Zusätzlich zu der zwingenden Eintragung einer inländischen 

Geschäftsanschrift wird es den Gesellschaften in 

Zukunft gestattet sein, eine Person ins Register eintragen 

zu lassen, die den Gläubigern als zusätzlicher Zustellungsempfänger 

neben den Vertretern der Gesellschaft 

dient. Scheitert ein Zustellversuch aus tatsächlichen 

Gründen, so ist dem Gläubiger nun die Möglichkeit 

der öffentlichen Zustellung nach §185 Nr.2 ZPO-E 

eröffnet. Durch die Ergänzung des §35 Abs.1 GmbHG 

wird das Verfahren des Zugangs von Willenserklärungen 

sowie für Zustellungen an die Vertreter der Gesellschaft 

deutlich vereinfacht. 

Im Interesse des zusätzlichen Zustellungsbevollmächtigten 

sollte man den Empfangsbevollmächtigten in einer 

entsprechenden Handelsregisteranmeldung zwingend 

mitwirken lassen. Darüber hinaus sollte dem Zustellungsbevollmächtigten 

auch die Möglichkeit gegeben 

werden, sich durch eigene Handelsregisteranmeldung 

aus dem Handelsregister austragen lassen zu können. 

89 Das Angebot von §10 Abs.2 richte sich an seriöse 

Gesellschaften, die etwa ihren Rechtsanwalt als weitere 

ständige Empfangsperson benennen wollen. Damit 

kann der Gefahr einer öffentlichen Zustellung begegnet 

werden, die bei einer Verlegung des Geschäftslokals 

ohne gleichzeitige Korrektur der eingetragenen inländischen 

Geschäftsanschrift besteht. Hinzuweisen ist aber 

auch auf die Gefahr, dass die Empfangsberechtigung ei- 

nem redlichen Dritten gegenüber so lange als fortbestehend 

gilt, wie sie im Handelsregister eingetragen ist. 90 

Die Gesellschaft müsse in ihrem eigenen Interesse darauf 

achten, dass die Eintragung der Empfangsberechtigten 

stets richtig ist. 91 

Mit der Ergänzung des §35 Abs.2 GmbHG wird insbesondere 

dem Fall vorgebeugt, dass die Gesellschafter 

versuchen, durch eine Abberufung der Geschäftsführer 

Zustellungen und den Zugang von Erklärungen an die 

Gesellschaft zu vereiteln. 

Mit dem MoMiG-Entwurf wird das Schlupfloch für 

professionelle „Firmenbestatter“ 92 , die die jetzige 

Rechtslage ausnutzten, um ihrer Klientel das faktische 

Verschwinden zu ermöglichen, weitgehend geschlossen. 

93 

2. Insolvenzantragspflicht der Gesellschafter bei 

Führungslosigkeit der Gesellschaft 

Durch die ¾nderung des §64 Abs.1 GmbHG werden die 

Gesellschafter im Falle der Führungslosigkeit der Gesellschaft 

oder bei unbekanntem Aufenthalt aller ihrer Geschäftsführer 

verpflichtet, bei Zahlungsunfähigkeit und 

Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen. 

Die Vorschrift soll zugleich einen Anreiz für die Gesellschafter, 

wieder ein handlungsfähiges Vertretungsorgan 

zu bestellen, liefern, da sie ansonsten wie Geschäftsführer 

wegen Insolvenzverschleppung zivil- und strafrechtlich 

belangt werden können. 94 Für beachtenswert wird die 

Tatsache gehalten, dass der Referentenentwurf nur die tatsächliche 

Kenntnis des Insolvenzgrundes voraussetzt und 

ein Kennenmüssen grundsätzlich nicht genügen lässt. 95 

Wenig griffig ist allerdings die faktische Führungslosigkeit. 

96 Fraglich ist im Übrigen, ob die mit einer Verletzung 

dieser Verpflichtung verbundenen Haftungsgefahren 

gerechtfertigt sind, wenn es an dem Verschuldenselement 

der Kenntnis dieser faktischen Führungslosigkeit 

und damit an einem Zurechnungselement fehlt. 97 

3. Haftung bei „Ausplünderung“ der Gesellschaft 

Geschäftsführer, die Beihilfe zur Ausplünderung der 

Gesellschaft durch die Gesellschafter leisten und dadurch 

die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeiführen, 

sollen – durch eine Erweiterung des sog. Zah- 

87 Ausführlich hierzu Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321 (1324). 

88 Seibert, ZIP 2006, 1157 (1165). 


2F07-TB32, S. 4 f. 

90 Noack, DB 2006, 1475 (1483). 

91 Wachter, GmbHR 2006, 793 (800). 

92 Ausführlich hierzu Haas, GmbHR 2006, 729 (735 f.). 

93 Noack, DB 2006, 1475 (1482). 

94 Seibert, ZIP 2006, 1157 (1166). 

95 Breitenstein/Meyding, BB 2006, 1457 (1461). Dies begrüßt 

der Deutsche Notarverein (Schreiben v. 22.9.2006, S. 34) 

ausdrücklich, da fahrlässig begangene Delikte nicht notwendig 

Ausdruck genereller Ungeeignetheit seien. 

96 Eindringlich hierzu Noack, DB 2006, 1475 (1476). 


– T II 32, S. 25 mit einem entsprechenden Formulierungsvorschlag.

Heckschen 


MoMiG 

lungsverbots in §64 GmbHG – stärker in die Pflicht genommen 

werden. 

Die Einführung einer Haftung der Gesellschafter im 

Zusammenhang mit dem Insolvenzantrag ist gravierend. 

98 Die neue Regelung kann auch als Antwort auf 

Missbräuche bei Unternehmenskäufen durch Investoren 

verstanden werden, die die Gesellschaft durch Ausplünderung 

oder überzogene Belastungen mit Lasten für die 

Kaufpreisaufbringung in die Insolvenz treiben. 99 Die 

Vorschrift wird die Handlungsfähigkeit der in Schwierigkeiten 

befindlichen Gesellschaft nicht behindern, 

denn Geschäfte mit Dritten sind nicht betroffen. Im Vergleich 

zum „existenzvernichtenden Eingriff“ 100 lässt 

sich die Zahlungsunfähigkeit im Gegensatz zum Fehlen 

einer gebotenen Rücksichtnahme nach heutigem Stand 

der Rspr. ziemlich präzise erfassen. 101 

Die Frage, ob ein Ursachenzusammenhang besteht oder 

ob andere externe Einflüsse diesen Insolvenzgrund 

(überwiegend) schufen, wird oft schwer zu bestimmen 

sein. 102 GmbH-Geschäftsführer werden Zahlungspläne 

aufstellen müssen, aus denen sich ergibt, ob man sich 

nach dem normalerweise zu erwartenden Lauf der Dinge 

eine Entnahme durch Gesellschafter leisten kann 

(solvency test). Als problematisch dürfte sich nach dieser 

Ansicht auch der Begriff „Zahlung an die Gesellschafter“ 

erweisen. 

Positiv zu bewerten103 ist, dass der Entwurf nicht der 

Versuchung erlegen ist, eine weite „wrongful trading 

rule“ zu bilden, die im deutschen Rechtsystem doch ein 

Fremdkörper wäre, obwohl sich der Referentenentwurf 

mit der vorgesehenen Neuregelung dem englischen System, 

das den Director einer Ltd. dazu verpflichtet, das 

Insolvenzverfahren einzuleiten, wenn eine die Gesellschaft 

bedrohende Situation bei ordnungsgemäßer 

Amtsführung erkennbar war, durchaus annähert. 104 

Demzufolge wird auch die Forderung laut, die Haftung 

des Geschäftsführers bei Abschaffung des Mindestkapitals 

durch eine derartige Vorschrift als alternativen 

Gläubigerschutzmechanismus zu ergänzen. 105 

98 So Mohr, GmbH-StB 2006, 206 (207). 

99 Seibert, ZIP 2006 1157 (1167). 

100 Der entgegen seiner unglücklichen Bezeichnung eine Existenzvernichtung 

gerade nicht voraussetzt. 

101 Römermann, GmbHR 2006, 673 (681). 

102 Noack, DB 2006, 1475 (1479). 

103 So Noack, DB 2006, 1475 (1479). 


105 Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321 (1324). 

106 Wachter, GmbHR 2006, 793 (797); für eine Erweiterung 

spricht sich auch K. Schmidt in Die GmbH-Reform in der 

Diskussion, 2006, S. 143 (145 ff., 164, Leitsatz Nr.2a) aus. 

107 Vgl. nur Römermann, GmbHR 2006, 673 (681). 

108 Wachter, GmbHR 2006, 793 (799). 

109 Der Entwurf des FoSiG sieht zugunsten der Gesellschaft 

eine Schadensersatzhaftung derjenigen Gesellschafter vor, 

die eine nach § 6 Abs. 2 amtsunfähige Person die Geschäfte 

führen lassen. 

110 Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321 (1325). 

111 So Begr. RefE S. 42. 

112 Seibert, ZIP 2006, 1157 (1168). 

113 Entwurf der Stellungnahme der Bundesnotarkammner, Az.: 

ap – T II 32, S. 27. 

4. Erweiterung der Ausschlussgründe für 

Geschäftsführer 

Die bisherigen Ausschlussgründe für Geschäftsführer 

(§6 Abs.2 Satz3 GmbHG, §76 Abs.3 Satz3 AktG) 

werden erweitert. 

Grundsätzlich ist die Ausweitung des Verbotskatalogs 

zu begrüßen. Erstaunlich ist aber, dass der Referentenentwurf 

im Hinblick auf die persönliche Qualifikation 

der Geschäftsleiter nur sehr maßvolle Veränderungen 

vorschlägt. 106 Gerade das Interesse an Lauterkeit und 

Sicherheit des Handelsverkehrs würde eine weitergehende 

Verschärfung nahe legen. Selbst wenn man aus 

Gründen der Verhältnismäßigkeit eine Disqualifizierung 

eines Geschäftsleiters nur dann für sachgerecht hält, 

wenn die Straftat mit dieser Tätigkeit in einem sachlichen 

Zusammenhang steht, stellt sich die berechtigte 

Frage, warum z.B. Straftaten nach dem Handelsgesetzbuch 

(§§331ff. HGB), dem Umwandlungsgesetz 

(§§313 bis 315 UmwG) oder dem Publizitätsgesetz 

(§§17ff. PublG) nicht umfasst sein sollen. Aus meiner 

Sicht spricht vieles dafür, auch Vermögensdelikte wie 

§§263ff. StGB einzubeziehen, dies jedenfalls dann, 

wenn dort eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr 

verhängt wurde. Dies knüpft an das öffentliche Recht 

an. 

Auch eine Prüfung im Hinblick auf vergleichbare ausländische 

Straftatbestände wäre „wünschenswert“. 107 

Warum sollte der Rechtsverkehr weniger schutzwürdig 

sein, wenn jemand wegen einer Straftat im Ausland verurteilt 

worden ist? Zumindest bei einer Verurteilung 

durch ein Gericht der Mitgliedsstaaten der EU bzw. des 

EWR sollte eine Disqualifizierung erfolgen. 108 

Wenn der Gesetzgeber eine Haftung der Gesellschafter 

– wie es der Entwurf des FoSiG109 vorsah – für unvereinbar 

mit dem Trennungsprinzip und den daraus resultierenden 

Grundsätzen der Haftungsbeschränkung hält, 

so sollte dann eine Schadensersatzhaftung der amtsunfähigen 

Person selbst nach dem Vorbild des englischen 

Company Directors Disqualification Act eingeführt 

werden. Eine solche Schadensersatzhaftung und 

ein Straftatbestand wird zur effizienten Durchsetzung 

der Gläubigerschutzmaßnahmen für unerlässlich gehalten. 

110 Das Argument, dass sich ohnehin ein solches Tätigkeitsverbot 

nach Einsetzung eines Strohmanns als 

Geschäftsführer umgehen lasse111 , sei danach nicht 

stichhaltig. 

5. Auswirkung auf Auslandsgesellschaften 

Über eine ¾nderungen im Handelsgesetzbuch (§§13ff. 

HGB) soll u.a. erreicht werden, dass gesetzliche Vertreter 

ausländischer Gesellschaften eine Zweigniederlassung 

im Inland insbesondere dann nicht gründen können, 

wenn sie eine der in den Katalogen des §76 AktG 

und des §6 GmbHG bezeichneten Straftaten begangen 

haben. 

Dies ist eine wichtige Klärung der Rechtslage112 und 

deshalb zu begrüßen. 113 Damit wird eine missbräuchliche 

Ausnutzung der Unterschiede der Bestellungsvoraussetzungen 

in den einzelnen Mitgliedstaaten ver-

Heckschen 


MoMiG 

hindert. Da die Kontrolle der persönlichen Qualifikation 

der Geschäftsleiter allerdings erst bei der Eintragung einer 

Zweigniederlassung in Deutschland ansetzen kann, 

wird die Neuregelung Wirkung nur haben, wenn zukünftig 

mehr Ltds ihre faktisch bestehende deutsche 

Zweigniederlassung tatsächlich zur Eintragung im Handelsregister 

anmelden würden. Da das Registerrecht allerdings 

kaum abschreckende Sanktionen bei Nichtbeachtung 

der Eintragungspflicht enthalte, ist davon in 

absehbarer Zeit wohl nicht auszugehen. 114 

Ob die Einschränkung aus zwingenden Gründen des 

Allgemeinwohls gerechtfertigt sei und in nicht diskriminierender 

Weise wirke, also mit der Niederlassungsfreiheit 

vereinbar sein, kann letztlich dahinstehen. 115 

Das eigentliche Problem besteht vielmehr darin, dass 

die Inhabilen durchaus einen inländischen Geschäftsbetrieb 

errichten können116 , es ihnen aber offenbar verwehrt 

sein soll, diesen Geschäftsbetrieb als Zweigniederlassung 

zum Handelsregister anzumelden. Besteht 

künftig ein solches Anmelde- bzw. ein Eintragungshindernis, 

läuft der mit Zwangsgeld bewehrte Anmeldungsdruck 

ins Leere. 117 Die Folge der vorgesehenen 

Regelung wäre, dass die Niederlassung nicht im Handelsregister 

erscheint – ohne Konsequenzen. 

6. Lösungen außerhalb der GmbH-Reform 

Vorrangig vor dem Hintergrund des – behaupteten – Erfolges 

ausländischer Rechtsformen in Deutschland werden 

neue Unternehmensformen gefordert. 118 Es wird erkannt, 

dass sich hier der Gläubigerschutz und das Interesse 

des „Jungunternehmers“ an der Gründung einer 

GmbH gegenüberstehen können. 119 

In Betracht kämen hierzu der bayerische Entwurf eines 

„Gesetzes zur Einführung des Kaufmannes mit beschränkter 

Haftung“ 120 , der Vorschlag des Bundestags- 

Abgeordneten Dr. Gehb für eine Unternehmensgründer- 

Gesellschaft (UGG) und der NRW-Entwurf eines „Gesetztes 

zur Vereinfachung der Gründung einer Gesellschaft 

mit beschränkter Haftung“. 121,122 

Durch die Schaffung eine „kleinen GmbH“, einer 

„GmbH Neu“, der man in einem eigenen Gesetz viele 

der Vereinfachungen zuweisen kann, die in der GmbH 

nicht zu verwirklichen sind, kann nach Vorstellung der 

Initiatoren der internationale Wettbewerb aufgenommen 

werden. 123 Welcher der drei benannten Wege dabei eingeschlagen 

werden soll, kann – insbesondere weil an 

der Formulierung eines UGG-Gesetzes noch gearbeitet 

wird – derzeit nicht gesagt werden. 124 

Hier sollte zunächst der Gesetzgeber sorgfältig Rechtstatsachenforschung 

betreiben. Es dürfte ohne weiteres 

möglich sein, über die Umsatzsteuerfinanzämter festzustellen, 

ob – der Verfasser bezweifelt dies – die Ltd. 

erheblichen Umsatz generiert. Die Zahl der angeblich 

existierenden ausländischen Rechtsträger insbesondere 

in Form der Ltd. sollte daraufhin untersucht werden, ob 

diese überhaupt nennenswerte Tätigkeiten entwickeln, 

überhaupt Gewerbe angemeldet haben und nicht längst 

ihre bis dahin minimale Geschäftstätigkeit wieder eingestellt 

haben. Bisher wird die Notwendigkeit für derartig 

neue Rechtsformen vor allem mit dem – angeblichen 

– Zulauf in die Rechtsform der Ltd. begründet. 

Der Verfasser kann in seiner Praxis diesen Bedarf nicht 

feststellen. 

V. Fazit 

Das MoMiG enthält in weiten Teilen eine sehr sinnvolle 

Modernisierung des im Wesentlichen seit über 25 Jahren 

nicht renovierten GmbH-Rechts. Die GmbH als 

Rechtsform kleinerer und mittelständischer, nicht von 

Rechtsabteilungen begleiteter Unternehmen wird den 

Bedürfnissen der Praxis angepasst und die Regeln verständlicher 

gestaltet. Die Tätigkeitsverbote sollten allerdings 

ausgeweitet und das Handelsregister nicht weiter 

als Gewerbeaufsicht missbraucht werden. Der Notar ist 

der preisgünstigste Begleiter dieser Unternehmensform, 

und zwar im Sinne der Gesellschaft und der Gläubiger. 

114 Römermann, GmbHR 2006, 673 (681); Wachter, GmbHR 

2006, 793 (799). 

115 Noack, DB 2006, 1475 (1483). 

116 Insoweit ist die Begründung des Referentenentwurfs missverständlich. 

117 Schreiben Deutscher Notarverein v. 22.9.2006, S. 34. 

118 Vgl. nur die Darstellung der vorliegenden Vorschläge v. 

K. Schmidt, DB 2006, 1096ff. 

119 Gehb/Heckelmann, GmbHR 2006, R 349. 

120 Abrufbar unter http://www.justiz.bayern.de/ministerium/gesetzgebung/gesetzentwurf/. 

121 Abrufbar unter http://www.justiz.nrw.de/JM/justizpolitik/ 

schwerpunkte/gmbh_recht/inhalt_gesetzentwurf/gesetzentwurf.pdf. 

122 Ein Überblick über die Entwürfe / den Vorschlag findet sich 

bei Lutter in Die GmbH-Reform in der Diskussion, 2006, 

211 (219 f.). 

123 Lutter in Die GmbH-Reform in der Diskussion, 2006, 211 

(222). 

124 Lutter, BB-Spezial 7/2006, 2 (4) spricht sich für die Unternehmer-Gesellschaft 

aus.


Von Beginn des nächsten Jahres an wird die Informationsbeschaffung 

über Unternehmen vereinfacht sein. 

Über das Internetportal www.unternehmensregister.de 

können alle publikationspflichtigen Daten der im Inland 

registrierten Unternehmen zentral abgerufen werden. 

Der Beitrag gibt einen ersten Überblick über die 

mit dem „Gesetz über elektronische Handelsregister 

und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister“ 

(EHUG) eingeführten ¾nderungen im Informationszugang 

zu den Registern. Das EHUG wurde 

am 28.9.2006 vom Bundestag beschlossen (vgl. NotBZ 

10/2006, S. IV) und nunmehr auch durch den Bundesrat 

gebilligt. 

Ein einheitliches Zugangsportal liefert künftig alle 

Daten über Unternehmen 

Wollte man sich bislang Informationen über ein Unternehmen 

beschaffen, mussten Angaben aus verschiedenen 

Quellen zusammengesucht werden. Um an einen 

Handelsregisterauszug zu gelangen, musste man zuvor 

das lokal zuständige Registergericht kennen, welches 

das Unternehmen führt. Kleine Unternehmen haben 

sich häufig grundsätzlich geweigert, ihre Bilanzen zu 

veröffentlichen. 

Künftig hat jeder Nutzer bei Eingabe einer gesuchten 

Gesellschaft oder bei Eingabe eines Kaufmanns im Internet 

einen einheitlichen Auftritt vor sich. Über das 

Unternehmensregister (§9 Abs.7 HGB) gelangt man zu 

den Daten der Handels-, Partnerschafts- und Genossenschaftsregister, 

des elektronischen Bundesanzeigers 

(Rechnungslegung nach §325 HGB und deren Bekanntmachung), 

der Bekanntmachungen über Unternehmensinsolvenzen 

und zu weiteren Datensammlungen. 

Über die Internetseite des Unternehmensregisters 

sind ferner auch die im Aktionärsforum veröffentliche 

Eintragungen nach §127 a AktG zugänglich, Veröffentlichungen 

inländischer Kapitalanlage- und Investment- 

Aktiengesellschaften und kapitalmarkt-rechtliche Veröffentlichungen 

an die BaFin. In weiterer Zukunft soll 

hierüber auch die Einsicht in die Vereinsregister ermöglicht 

werden, was ab 1.1.2007 jedoch noch nicht verwirklicht 

sein wird. 

Ein solcher zentraler Zugriff auf alle Unternehmensdaten 

ist möglich, weil derzeit die Handels-, Partnerschafts- 

und Genossenschaftsregister bei den Amtsgerichten 

umgestellt werden von der Papierform auf 

elektronische Dateien. Eintragungen in den genannten 

Registern erfolgen nur noch auf Datenspeichern. Der 

Schutz des guten Glaubens knüpft an, an die dauerhafte 

Speicherung (Eintragung) im elektronischen Register. 


www.unternehmensregister.de 

Notar Dr. Roland Suppliet, Rostock 

Handels-, Partnerschafts- und Genossenschaftsregister 

werden weiterhin von den Amtsgerichten geführt. Deshalb 

erfolgt die Einsichtnahme und Auskunft grundsätzlich 

örtlich bei den jeweiligen registerführenden Amtsgerichten. 

§9 Abs.1 Satz4 HGB n.F. gestattet aber den 

Ländern auch, ein zentrales Einsichts- und Auskunftsmedium 

für ihre Handels-, Partnerschafts- und Genossenschaftsregister 

zu schaffen. Der Vorläufer davon ist 

die Auskunft über www.handelsregister.de. 

Der Zugang über www.handelsregister.de ist also ein 

Zwitter zwischen den lokalen Registern und dem Unternehmensportal. 

Überwunden wird hierdurch, dass zunächst 

ein lokales Registergericht ausfindig gemacht 

werden muss; es sind darüber aber weniger Daten zugänglich 

als über das Unternehmensregister. 

Das Unternehmensregister bietet einen einheitlichen 

Zugang (Portal) für alle unternehmensbezogenen Daten, 

sofern sie veröffentlich werden müssen. Es erfolgt 

keine Spiegelung der Daten der anderen Sammlungen. 

Man gelangt vielmehr über www.unternehmensregister.de 

zu den in verschiedenen Publikationsmedien und 

Speicherorten vorhandenen Daten. Das Unternehmensregister 

wird von einem Betreiber betreut, den das Bundesministerium 

der Justiz beauftragt. Der Beliehene ist 

eine juristische Person des Privatrechts und hat die Stellung 

einer Justizbehörde des Bundes; er ist siegelführend. 

Die gewohnten Veröffentlichungen von Eintragungen 

der Registergerichte in den Tageszeitungen wird es nur 

noch bis Ende 2008 geben, anschließend nicht mehr. 

Unternehmen können zwar freiwillig die von ihnen veranlassten 

Eintragungen in den Printmedien bekannt 

geben. Viele Unternehmen werden es aber begrüßen, 

dass sie künftig die Veröffentlichungskosten sparen 

können. 

Umstellen müssen sich auch die Geschäftsführer der 

Unternehmen. Sie müssen künftig zeitnah die erforderlichen 

Daten liefern, damit das Unternehmensportal 

über aktuelle und aussagekräftige Daten verfügt. Die 

Pflicht der Geschäftsführer, die Jahresabschlüsse ihrer 

Kapitalgesellschaften fristgerecht beim elektronischen 

Bundesanzeiger einzureichen, wird demnächst scharf 

geprüft. Ein neu eingerichtetes „Bundesamt für Justiz“ 

wird von Amts wegen erfassen, ob ein Verstoß gegen 

die Pflicht zur Offenlegung vorliegt. Erfolgt die gebotene 

Veröffentlichung nicht oder nicht fristgerecht, kann 

sowohl gegen die Kapitalgesellschaft, als auch gegen 

deren gesetzliche Vertreter ein Ordnungsgeld im Rahmen 

von 2.500,– . bis 25.000,– . verhängt werden. 

Hinzu kommen Verfahrensgebühren i.H.v. 50,– .. Dafür 

entfällt künftig die Pflicht, Jahres- und Konzern-

Werner 


Fälligkeit der Notarkosten 

abschlüsse nebst Unterlagen bei den Registergerichten 

einzureichen. 

Das bisherige Erfordernis, eine Unterschriftenprobe 

bei dem Registergericht zu hinterlegen, wird aufgegeben 

(§§29, 14 HGB, §8 Abs.5 GmbHG). Zwar könnten 

Unterschriften künftig auch eingescannt werden, aber 

eine Echtheitsprüfung könnte dann nicht mehr mit hinreichender 

Sicherheit stattfinden. 

Hat eine GmbH einen Aufsichtsrat, muss die Geschäftsführung 

eine Liste der Aufsichtsratsmitglieder künftig 

elektronisch einreichen und aktualisieren. Die Einsichtnahme 

in diese Dateien erfolgt grundsätzlich über das 

Unternehmensregister. 

Der Beschleunigungseffekt bei Neugründungen von 

Unternehmen wird dadurch erreicht, dass ab 1.1.2007 

alle Anmeldungen zur Eintragung in die Handelsregister 

in elektronisch beglaubigter Form einzureichen sind 

(zu dieser Püls, NotBZ 2005, 305). Dadurch entfällt bei 

den Registergerichten wesentliche Schreibarbeit, was 

wohl mit das größte Hindernis einer schnellen Eintragung 

ist. In vielen Bundesländern (etwa Mecklenburg- 

Vorpommern) wird es voraussichtlich keine Übergangsfrist 

geben, so dass ab Neujahr 2007 keine Anmeldungen 

mehr in Papierform von den Registergerichten akzeptiert 

werden. Die Notare werden also ab nächstem 

Jahr die Registeranmeldungen, die bei ihnen noch her- 

NOTARKOSTEN 

kömmlich auf Papier vorgenommen werden, in ein 

elektronisches Format umformen, elektronisch beglaubigen 

und anschließend dem Gericht mailen. 

Der Einblick in den Registerauszug in der Geschäftsstelle 

des Registergerichts eines Unternehmens ist kostenfrei. 

Dagegen ist die Informationsbeschaffung über 

das Internet kostenpflichtig. Der Abruf einer Datei 

kostet 4,50 .. Will man sich künftig etwa die Satzung 

einer GmbH als elektronisches Dokument über Internet 

ausdrucken, kostet das unabhängig von der Seitenzahl 

4,50 .. Vorab muss der Nutzer sich registrieren lassen, 

damit anschließend die Abrechnung der Nutzungsentgelte 

mit ihm erfolgen kann. Die Höhe der Gebühr wird 

vermutlich zahlreiche Interessenten davon abhalten, die 

angebotenen Informationen tatsächlich abzurufen. 

Der Antrag auf Abruf von Dateien kann direkt beim Registergericht 

über www.handelsregister.de oder über 

www.unternehmensregister.de gestellt werden. Wird ein 

Ausdruck verlangt, wird dieser grundsätzlich beglaubigt, 

es sei denn, man verzichtet ausdrücklich auf Beglaubigung. 

Wird der Antrag auf Ausdruck von Registerinhalten 

über das Unternehmensregister gestellt, vermittelt 

dieses das Ansuchen an das lokal zuständige Registergericht; 

es beglaubigt nicht selbst. Das Unternehmensregister 

beglaubigt jedoch Unterlagen der Rechnungslegung 

(§8b Abs.4 HGB n.F.) selbst. 

Fälligkeit der Notarkosten (Gebühren und Auslagen) 

Kostenrevisor Leitender Notarmitarbeiter Karsten Werner, Leipzig 

Im Zuge der anstehenden Erhöhung des Umsatzsteuersatzes 

(s. bereits Prüfungsabteilung, NotBZ 2006, 

358) gewinnt die Bestimmung des Fälligkeitszeitpunkts 

der Notarkosten besondere Bedeutung. Die Anwendung 

des § 7 KostO auf typische Geschäfte wird daher 

in einer Übersicht für die Praxis dargestellt. 

I. Grundsatz 

Als Zeitpunkt der Fälligkeit bestimmt §7 KostO die Beendigung 

des gebührenpflichtigen Geschäfts. Dabei ist 

das „Geschäft“ ein eigenständiger Rechtsbegriff der 

KostO. Erfasst wird damit die einzelne, eine Gebühr 

auslösende Tätigkeit des Notars. 1 Das Geschäft ist beendet, 

wenn die Leistung erbracht ist, welche die Gebühr 

rechtfertigt. In der Praxis muss der Notar die Fälligkeit 

nicht abwarten, weil regelmäßig für das beantragte 

Geschäft ein hinreichender Vorschuss gemäß §8 

KostO eingefordert bzw. der Vollzug des Geschäfts 

hiervon abhängig gemacht werden kann. In Sonderfällen, 

wie bei der bevorstehenden Erhöhung des Umsatzsteuersatzes2 

, kommt es auf die genaue Bestimmung 

des Fälligkeitszeitpunktes aber auch praktisch an. 

II. Fälligkeiten typischer Gebührentatbestände 

1. Beurkundungen und ähnliche Geschäfte 

Bei der Beurkundung von Willenserklärungen (§§36, 

37, 38 KostO) tritt die Fälligkeit mit dem Unterschreiben 

der Niederschrift (§13 Abs.3 BeurkG) durch den 

Notar ein. Sie kennzeichnet das Ende der Verhandlung 

mit den Beteiligten. Bei der Beglaubigung einer Unterschrift, 

eines Handzeichens oder der Zeichnung einer 

Namensunterschrift (§§39 und 39a BeurkG) wird die 

Gebühr mit der Unterzeichnung des Beglaubigungsvermerkes 

durch den Notar fällig. Gleiches gilt bei Fertigung 

von Abschriftsbeglaubigungen (§55 KostO). 

Auf die Erteilung einer Ausfertigung oder die Aushändigung 

der Urkunde kommt es bei den vorgenannten 

Tätigkeiten nicht an. 

Bei sonstigen Niederschriften i.S.d. §§36ff. BeurkG 

(insbesondere nach §130 AktG) tritt die Fälligkeit der 

1 Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 16. Aufl., Einf. 

Rz. 44. 

2 Ländernotarkasse, NotBZ 2006, 358.

Werner 



Gebühr mit dem Abschluss des Tatsachenprotokolls 

ein. Dies ist der Fall, wenn der Notar das Tatsachenprotokoll 

durch Erteilung von Ausfertigungen und Abschriften 

oder mit Einreichen beim Handelsregister 

nach außen in den Rechtsverkehr gegeben hat (vgl. §16 

FGG). 3 

Fertigt der Notar den Entwurf einer Urkunde, ist zwischen 

Entwürfen nach §145 Abs.1 KostO und §145 

Abs.3 KostO zu differenzieren. Bei dem Erstgenannten 

ist das gebührenpflichtige Geschäft mit dem Fertigstellen 

des Entwurfes beendet und die Gebühr fällig. Auf 

ein Aushändigen des Entwurfes an den Antragsteller 

kommt es nicht an. 4 Hingegen wird die Entwurfsgebühr 

nach §145 Abs.3 KostO erst fällig, wenn nach Aushändigung 

des geforderten Entwurfes die Beurkundung aus 

nicht durch den Notar zu vertretenden Gründen unterbleibt. 

Die Gebühr der erfolglosen Verhandlung nach §57 

KostO wird fällig, sobald die Nichtvornahme der Beurkundung 

feststeht. Zusatzgebühren wie §58 Abs.1 

KostO für Notartätigkeiten außerhalb der Geschäftsstelle 

werden nach dem Wiedereintreffen im Notariat und 

nach §58 Abs.3 KostO für Beurkundungen an Sonntagen 

und allgemeinen Feiertagen sowie Werktagen außerhalb 

der Zeit von acht bis achtzehn Uhr, am Sonnabend 

nach dreizehn Uhr, nach Beendigung der Beurkundung 

fällig. 

2. Betreuungstätigkeiten gemäß § 24 BNotO 

a) Vollzugstätigkeiten nach § 146 KostO 

Die Vollzugsgebühr des §146 KostO wird im Falle des 

Abs.1 und Abs.2 mit der letzten nach außen hin wirkenden 

Vollzugstätigkeit fällig. 5 Hierunter ist insbeson- 

3 Zu beurkundungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen s. 

Maaß, ZNotP 2005, 50; Wolfsteiner, ZNotP 2005, 376; a.A. 

Eylmann, ZNotP 2005, 300 (458). 

4 OLG Frankfurt/Main v. 20.3.1998 – 20 W 1/95, MittRhNotK 

1998, 142. 

5 Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 16. Aufl., § 7 

Rz. 16. 

6 Lappe, NotBZ 2003, 309. 

7 LG Hildesheim v. 15.9.1964 – 5 T 284/64, KostRspr., § 146 

Rz. 12. 

8 So wohl auch Filzek, Online-Kommentar zur KostO, 1. Aufl. 

02/2006, § 7 Rz. 5 (Stichwort: „Auflassungssperre oder Vorlagehaftung“); 

a.A. LG Kleve v. 7.1.2000 – 4 T 364/99, Mitt- 

RhNotK 2000, 301; Rohs/Wedewer, KostO, Stand: 09/2006, 

§ 7 Rz. 4. 

9 Es ist strittig, ob derartige Tätigkeiten unter § 147 Abs. 2 

KostO fallen (befürwortet u.a. durch OLG Celle JurBüro 

2005, 154). In der jüngsten bekannt gewordenen Entscheidung 

zu diesem Thema vertritt das OLG Düsseldorf v. 

1.8.2006 – I-10 W 36/06 (unveröffentlicht)) die Ansicht, 

dass es sich um eine Vollzugstätigkeit i.S.d. § 146 Abs. 1 

KostO handelt. Aufgrund der Divergenz zu anderen Gerichtsentscheidungen 

erfolgte die Vorlage zum BGH. Die 

Entscheidung stand bis zum Redaktionsschluss noch aus. 

10 LG Bochum v. 11.6.2002 – 7 T 48/02, ZNotP 2002, 491; 

Lappe, NotBZ 2003, 154. 

11 Zur Bindungswirkung s. Nieder, Würzburger Notarhandbuch, 

Teil 2, Kap. 1: Grundbuchrecht, Rz. 52 – 54; Schilling, 

ZNotP 2000, 229 (231). 

dere der Eingang der letzten für den Vollzug i.S.d. 

§146 KostO notwendigen (behördlichen) Genehmigung 

zu verstehen. Abschließende Tätigkeit ist die Prüfung 

auf Bestehen der Vorlagereife, die billigende Entgegennahme 

der Genehmigung durch den dazu bevollmächtigten 

Notar hat Wirkung nach außen. Aus der Eigenart 

der (Verfahrens-)Gebühr folgt wiederum, dass eine zunächst 

eingetretene, besser: angenommene Fälligkeit 

sich verschieben kann, etwa weil eine Zwischenverfügung 

des Grundbuchamts weitere Tätigkeiten auslöst. 

6 Im Falle des §146 Abs.3 KostO kommt es zur 

Fälligkeit der Gebühr mit der Unterzeichnung oder Aushändigung 

des Antrages oder der Beschwerde und nicht 

erst mit dem Eingang bei der zuständigen Behörde. 

Die Vollzugsgebühr wird auch fällig, wenn der Notar 

seine Vollzugstätigkeit einstellt bzw. einstellen muss. 7 

b) Betreuungstätigkeiten nach § 147 Abs. 2 KostO 

Betreuungsgebühren nach §147 Abs.2 KostO werden 

mit Beendigung der gebührenpflichtigen Tätigkeit fällig, 

wie beispielsweise: 

– beim Einholen rechtsgeschäftlicher Genehmigungen 

oder Vollmachtsbestätigungen mit dem Eingang 

beim Notar und positiver Prüfung der Verwendbarkeit, 

– bei der Mitteilung über die Fälligkeit des Kaufpreises 

(Überwachung der Kaufpreisfälligkeit) mit dem 

Absenden an den Käufer, 

– bei der Überwachung der Kaufpreiszahlung (auch 

genannt: Überwachung der Eigentumsumschreibung, 

Überwachung der Umschreibungsreife, Vorlagehaftung 

oder Auflassungssperre) mit Eingang und Prüfung 

der Mitteilung über den Erhalt des Kaufpreises 

vom Verkäufer oder der beauftragten Institution8 ,die 

sich anschließende grundbuchamtliche Vollzugstätigkeit 

ergibt sich nicht mehr aus der Treuhandtätigkeit, 

sondern unmittelbar aus §53 BeurkG, sofern nicht 

anderweitige Weisungen dem noch entgegenstehen, 

– bei der Einholung von Erklärungen zur Lastenfreistellung 

des Vertragsgegenstandes bezüglich der 

Rechte Dritter (Pfandfreigabeerklärungen, Löschungsbewilligungen) 

9 mit dem Eingang der Erklärungen 

beim Notar und positiver Prüfung ihrer Verwendbarkeit, 

– bei Treuhandauflagen (u.a. im Zusammenhang mit 

Erklärungen, die mit vorstehendem Anstrich benannt 

sind) mit der Beendigung, der Aufhebung der Treuhandtätigkeit 

oder der Entlassung aus dem Treuhandauftrag, 

– bei der Bevollmächtigung zur Herstellung der Bindung 

an die Einigung bei Grundschuldbestellungen 

gemäß §873 Abs.2, Fall 4 BGB10 mit Entgegennahme 

der für den Begünstigten (Gläubiger) bestimmten 

Ausfertigung nebst Dokumentation (= Fertigstellen 

des Entgegennahmevermerks). 11 

Die Gebühr aus vorgenannten Tätigkeiten kann auch 

aus anderem Grund beendet und damit fällig werden. 

Das gilt u.a. bei der Aufhebung des Vertrages und der

Werner 



damit verbundenen Beendigung der Betreuungstätigkeiten 

oder der endgültigen Verweigerung über die Abgabe 

einzuholender Erklärungen. Auch dadurch wird die Betreuungstätigkeit 

beendet und die Gebühr fällig. 12 Das 

Einfordern der Gebühr setzt jedoch in jedem Fall voraus, 

dass der Notar im Rahmen der Betreuung bereits 

tätig geworden ist. 

c) Hinterlegungstätigkeiten nach § 149 KostO 

Die Fälligkeit der Hinterlegungsgebühr gemäß §149 

KostO tritt mit der Auszahlung oder Rückzahlung des 

Betrages aus dem Anderkonto ein. Bei hinterlegten 

Wertpapieren oder Kostbarkeiten ist der Fälligkeitszeitpunkt 

die Ablieferung oder Rücklieferung. Bei der Auszahlung 

oder Rückzahlung von Teilbeträgen ist jede 

Einzelauszahlung ein selbständiges Geschäft, so dass 

die Fälligkeit der für jeden Teilbetrag zu erhebenden 

Hinterlegungsgebühr unterschiedlich ausfallen kann. 13 

Ist ein Treuhandauftrag, der in Verbindung mit einem 

Notaranderkonto erteilt worden ist, noch nicht voll 

durchgeführt, berührt dies die Fälligkeit der Hebegebühren 

nicht. 14 

III. Fälligkeit der Auslagen 

Auslagen werden sofort nach ihrer Entstehung fällig. 

Für die Dokumentenpauschale nach §136 Abs.1 Nr.1 

KostO gilt dies nach der auftragsgemäßen Fertigung der 

Ausfertigungen und Ablichtungen. Das Aushändigen ist 

keine Voraussetzung. Gleiches gilt bei der Erhebung 

der Dokumentenpauschale für die dem Notar aufgrund 

besonderer Vorschriften obliegenden Mitteilungen an 

Behörden; §152 Abs.1 KostO. 

Kostenrecht 

Aus der Praxis der Ländernotarkasse 

Unterschriftsbeglaubigung 

I. Sachverhalt 

Der Notar beglaubigt die Unterschrift unter einem Text, 

der sowohl eine Willenserklärung als auch einen Beschluss 

enthält. Eine oder zwei Gebühren? 

II. Stellungnahme 

Die Unterschriftsbeglaubigung ist Tatsachenbeurkundung 

(§39 BeurkG), §45 Abs.1 KostO daher so zu verstehen, 

dass nur eine Gebühr anfallen kann, eben weil 

es nur eine Tatsache: die Unterschrift, gibt. 

Die Wertvorschrift des §45 Abs.1 Satz2 KostO „passt 

nicht ganz“, weil sie nämlich den Fall ungeregelt lässt, 

dass sich Werte ergeben, die bei der Beurkundung nicht 

zusammengerechnet werden. Die vernünftige Lösung 

Bei den Auslagen nach §152 Abs.2 Nr.1 und 2 KostO 

tritt die Fälligkeit nach Inanspruchnahme der entsprechenden 

(Post-, Telekommunikations-)Dienstleistung 

ein. Reisekosten i.S.d. §153 KostO werden nach Beendigung 

der Geschäftsreise fällig. Entstehende Auslagen 

gemäß §152 Abs.2 Nr.3 KostO – Vergütungen an Gebärdendolmetscher 

sowie an Urkundszeugen – werden 

mit Beendigung des zugrunde liegenden Geschäfts fällig. 

Auslagen nach §152 Abs.2 Nr.4 KostO – die zu erstattende 

Prämie, welche sich aus dem Verhältnis der 

60 Mio. . übersteigenden Versicherungssumme zu der 

Gesamtversicherungssumme ergibt – werden nach Abschluss 

der Haftpflichtversicherung mit dem Dienstleister 

(= Versicherer) fällig. 

IV. Regelungen zur Fälligkeit außerhalb der 

KostO 

Auch außerhalb der Kostenordung können Vorschriften 

die Fälligkeit abweichend von §7 KostO regeln. So bestimmt 

§93 Abs.3 S.1 SachenRBerG, dass der Notar 

die in §100 Abs.1 S.2 Nr.2 SachenRBerG bestimmte 

Gebühr bei der Aussetzung des Vermittlungsverfahrens 

in Ansatz bringen kann. Sie wird mithin vor der Beendigung 

des Geschäftes (= Vermittlungsverfahren) fällig. 

Doch hat der Notar die Gebühr nach Aufnahme des 

12 Zur Fälligkeitsmitteilung s. Notarkasse München, Streifzug, 

6. Aufl. 2006, Rz. 578; a.A. Rohs/Wedewer (Fn.8), § 7 Rz. 4 

und Filzek (Fn. 8), § 7 Rz. 5. Zur Auflassungssperre BGH 

NotBZ 2005, 289; Filzek (Fn.8), § 7 Rz. 5; Klein RNotZ 

1991, 228. 

13 OLG Naumburg v. 20.11.2003 – 6 Wx 1/03, NotBZ 2004, 

112; a.A. Lappe, NotBZ 2001, 418. 

14 LG Frankfurt v. 26.10.1987 – 2/9 T 952/87, JurBüro 1988, 

642. 

kann nur lauten: analoge Anwendung von §44, und 

zwar nicht nur von Abs.2, sondern auch von Abs.1 bei 

wirtschaftlicher Identität. 

Bei Entwurfsfertigung durch den Notar fallen für Willenserklärung 

und Beschluss gesonderte Gebühren aus 

den §§145, 147 KostO an, auch wenn sie „auf demselben 

Papier“ niedergelegt werden. Für die einheitliche 

Unterschriftsbeglaubigung gibt es wiederum nur eine 

Gebühr, die jedoch im Regelfall nicht erhoben wird 

(§145 Abs.1 Satz4 KostO; bei §147 Abs.2 entsprechend 

anzuwenden). 

Prof. Friedrich Lappe, Berlin 

Vertragsaufhebung mit Verzicht auf 

Schadensersatz 

I. Sachverhalt 

Die Parteien heben einen Vertrag auf und verzichten 

wechselseitig auf Schadensersatzansprüche. Gebühr, 

Wert?



II. Stellungnahme 

Der Schadensersatzverzicht geht über die Aufhebung 

hinaus, insoweit greift die Gebührensatzvergünstigung 

des §38 Abs.2 Nr.3 KostO nicht ein. 

Der Wert des Verzichts ist – im Regelfall – zu schätzen 

(§30 Abs.1 KostO). Weil der Verzicht aus der Aufhebung 

des Vertrags folgt, hat er denselben Gegenstand 

wie diese: also §44 Abs.1 KostO. (Zur Begründung: 

Die Parteien können gesondert den Aufhebungsvertrag 

und einen „Aufhebungsfolgenvertrag“ beurkunden las- 


Mit x gekennzeichnete Entscheidungen haben einen redaktionellen 

Leitsatz, mit / versehene Leitsätze stammen vom Einsender. 

Amtliche Leitsätze bleiben ohne Kennzeichnung. 

Beschränkte Wirkung des gesetzlichen Löschungsanspruchs 

InsO §§91, 106 Abs.1; BGB §§1179a Abs.1 Satz3, 1192 

Abs.1 

1. Die allgemein für die Vormerkungsfähigkeit künftiger 

Ansprüche erforderlichen Voraussetzungen gelten 

auch für den gesetzlichen Vormerkungsschutz des 

nachrangigen Grundschuldgläubigers. 

2. Der gesetzliche Löschungsanspruch des nachrangigen 

Grundschuldgläubigers ist nicht insolvenzfest, 

wenn die vorrangige Sicherungsgrundschuld zwar 

zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

nicht mehr valutiert ist, das Eigentum an dem Grundstück 

und die Grundschuld jedoch zu diesem Zeitpunkt 

noch nicht zusammengefallen sind. 

BGH, Urteil v. 9.3.2006 – IX ZR 11/05 

(mit Berichtigungsbeschluss v. 11.5.2006) 

Tatbestand 

Der Bekl. ist Verwalter in dem am 20.2.2002 eröffneten Insolvenzverfahren 

über das Vermögen des H (fortan: 

Schuldner). Die klagende Bank hat einer Erlöszuteilung an 

den Bekl. in der Zwangsversteigerung des Betriebsgrundstücks 

des Schuldners widersprochen. Es war in Abteilung 

III Nr.18 des Grundbuchs für die D-Bank mit einer Briefgrundschuld 

über 50.000 DM und in Abteilung III Nr.19 

mit einer Buchgrundschuld über 100.000 DM ebenfalls für 

die D-Bank belastet. Im Jahre 1989 trat die D-Bank das 

Recht aus Abteilung III Nr.19 an die Kl. ab. Bei Eröffnung 

des Insolvenzverfahrens valutierte die Grundschuld Nr.18 

nicht mehr. Am 5.7.2002 erklärte die D-Bank unter gleichzeitiger 

Übergabe des Grundschuldbriefes die Abtretung 

der Grundschuld Nr.18 an den Schuldner. Durch Beschluss 

des Vollstreckungsgerichts vom 2.9.2003 wurde das am 

8.7.2002 beschlagnahmte Grundstück auf ein Bargebot 

von 285.000 . zugeschlagen. Keines der in Abteilung III 

des Grundbuchs eingetragenen Rechte blieb bestehen. 

Die Kl. meldete auf die in Abteilung III Nr.19 eingetragene 

Grundschuld einschließlich Zinsen und Kosten einen 

Betrag von 95.149,71 . an. Ferner meldete sie ihren „ge- 

sen; dann beläuft sich der Wert des zweiten nur auf die 

Folgen. Die Zusammenbeurkundung darf aber keinen 

höheren Wert auslösen als die getrennte Vornahme.) 

Gebührenberechnung (§44 Abs.1 Satz2 KostO): doppelte 

Gebühr (§36 Abs.2 KostO) aus der Aufhebung, 

höchstens doppelte Gebühr aus dem Schadensersatzverzicht 

+ halbe Gebühr (§38 Abs.2 Nr.3 KostO) aus dem 

restlichen Aufhebungswert. 

Prof. Friedrich Lappe, Berlin 

setzlichen Löschungsanspruch bezüglich vor- und gleichrangiger 

Grundpfandrechte und die Ansprüche aus eingetragenen 

Löschungsvormerkungen“ an. Der Kl. machte für 

die Insolvenzmasse unter Bezugnahme auf die Abtretungserklärung 

der D-Bank die Ansprüche aus dem in Abteilung 

III Nr.18 eingetragenen Recht über umgerechnet 

25.564,59 . geltend. Auf der Grundlage dieser Anmeldungen 

stellte das Vollstreckungsgericht einen Teilungsplan 

auf. Darin wurde dem Bekl. als Insolvenzverwalter auf die 

Briefgrundschuld der angemeldete Betrag zugeteilt. Auf 

die Buchgrundschuld der Kl. entfielen noch 10.898,65 .; 

im Übrigen fiel die Kl. in der Verteilung aus. Unter Berufung 

auf gesetzliche Löschungsansprüche verlangt sie die 

Zuteilung des auf den Bekl. entfallenen Betrages. 

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Hiergegen 

wendet sich der Bekl. mit der zugelassenen Revision. 

Aus den Gründen 

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung 

der Klage. 

II. 1. Das Berufungsgericht geht in Übereinstimmung mit 

der Senatsrechtsprechung davon aus, dass der subjektivdingliche 

Löschungsanspruch als Ausfluss einer Ranganwartschaft 

zum Inhalt des begünstigten Grundpfandrechts 

gehört und durchgesetzt werden kann, sobald das 

Eigentum am Grundstück und ein vor- oder gleichrangiges 

Grundpfandrecht in einer Person zusammenfallen. 

a) Dies träfe auf die in Abteilung III Nr.18 eingetragene 

Grundschuld und das Eigentum an dem Betriebsgrundstück 

allenfalls dann zu, wenn die Abtretungserklärung der 

D-Bank vom 5.7.2002 von dem bekl. Insolvenzverwalter, 

auf den das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Schuldners 

nach §80 Abs.1 InsO übergegangen war, vor Erteilung 

des Zuschlags am 2.9.2003 wirksam angenommen 

worden ist. Die Ranganwartschaft durch Aufrückung und 

der Löschungsanspruch sind nach §1192 Abs.1, §1179a 

Abs.1 Satz3 BGB so gesichert, als wäre gleichzeitig mit 

der begünstigten Grundschuld eine Löschungsvormerkung 

für den Grundschuldgläubiger in das Grundbuch eingetragen 

worden. Bleibt in der Zwangsversteigerung das begünstigte 

Recht – wie hier – nicht bestehen, so erlischt damit 

auch die in ihm liegende Ranganwartschaft. Nur wenn 

die Rechtsbedingung für den Löschungsanspruch zu diesem 

Zeitpunkt bereits eingetreten ist, kann der Gläubiger 

nach §91 Abs.4 ZVG, §883 Abs.2 Satz1, §888 Abs.1 

BGB sein Recht im Rahmen der Erlösverteilung weiterverfolgen, 

soweit er aus dem Grundstück nicht befriedigt wird 

(BGHZ 99, 363 [366f.]; 108, 237 [244 f.]; 160, 168



[170f.] = DNotZ 2005, 125 = WM 2004, 1786 m. abl. 

Anm. Stöber, WM 2006, 607). 

b) Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht als gegeben 

angesehen, weil die D-Bank die Grundschuld Nr. 18 

am 5.7.2002 an den Bekl. abgetreten habe. Nach den vom 

LG getroffenen und von dem Berufungsgericht als bindend 

angesehenen Feststellungen (vgl. §529 Abs.1 ZPO) sei die 

Grundschuld an diesem Tage unter gleichzeitiger Übergabe 

des Grundschuldbriefes an den damaligen Grundstückseigentümer 

abgetreten worden. Deshalb sei es „weit vor 

Erteilung des Zuschlages“ zu einer Vereinigung von 

Grundstückseigentum und Grundpfandrecht gekommen. 

2. ... Der Senat kann unterstellen, dass der Abtretungsvertrag 

vor Erteilung des Zuschlags zustande gekommen ist. 

Denn die Kl. hat den im Verteilungsverfahren angemeldeten 

gesetzlichen Löschungsanspruch aus §1179a BGB 

selbst dann nicht insolvenzfest erworben, wenn das Eigentum 

an dem Grundstück und die Grundschuld Nr.18 vor 

Erteilung des Zuschlages am 2.9.2003 zusammengefallen 

sind. Dies kann der Senat selbst entscheiden, weil der 

Sachverhalt insoweit hinreichend geklärt ist. 

a) Lag einer im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkung 

ein in notariell beurkundeter Form abgegebenes 

unwiderrufliches Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages 

über ein Grundstück zugrunde, welches der Käufer 

erst nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens 

über das Vermögen eines der Miteigentümer angenommen 

hat, so ist ein solcher künftiger, durch eine vor 

Verfahrenseröffnung eingetragene Vormerkung gesicherter 

Auflassungsanspruch insolvenzfest (BGHZ 149, 1ff.). 

aa) Dieser Rechtsprechung liegt die Wertung zugrunde, 

dass der vom Gesetz zugelassene Vormerkungsschutz für 

künftige Ansprüche (§883 Abs.1 Satz2 BGB) sinnentleert 

wäre, wollte man ihn erst von dem Zeitpunkt an eintreten 

lassen, in dem die gesicherten Ansprüche entstehen 

(BGHZ 149, 1 [6]). Die Vormerkung zur Sicherung eines 

künftigen Anspruchs schaffe keine nur künftige Sicherung, 

der §15 KO (§91 InsO) einen Riegel vorschiebe; es handele 

sich vielmehr um die gegenwärtige Sicherung eines 

künftigen Anspruchs, auch wenn dieser erst nach seiner 

Entstehung geltend gemacht werden könne (BGHZ 149, 1 

[8]). Der BGH hat die Insolvenzfestigkeit des vormerkungsgesicherten 

künftigen Anspruchs indes nicht generell 

anerkannt, sondern davon abhängig gemacht, dass der Anspruch 

nicht nur möglich, sondern der für dessen Vormerkungsfähigkeit 

zwingend erforderliche sichere Rechtsboden 

bereits gelegt ist. Nur in diesem Fall kann die für 

die Insolvenzfestigkeit notwendige Seriosität des künftigen 

Anspruchs gegeben sein (vgl. BGHZ 149, 1 [9]; ferner 

BGHZ 12, 115 [117f.]; 134, 182 [185]; MünchKomm- 

BGB/Wacke, 4.Aufl., §883 Rz.24; Staudinger/Gursky, 

BGB, Neubearbeitung 2002, §883 Rz.173 bis 176; Jaeger/ 

Henckel, KO, 9.Aufl., §24 Rz.18; Uhlenbruck/Berscheid, 

InsO, 12.Aufl., §106 Rz.7; Preuß, AcP 201 [2001], 580 

[591f,]; dies., DNotZ 2002, 283 [286]; gegen Insolvenzfestigkeit: 

Kübler/Prütting/Lüke, InsO, §91 Rz.38). 

bb) Eine feste, die Gestaltung des Anspruchs bestimmende 

Grundlage, die zu einer Vormerkungsfähigkeit des künftigen 

Anspruchs führt, ist von der höchstrichterlichen 

Rechtsprechung insbesondere dann angenommen worden, 

wenn die Entstehung des Anspruchs nur noch von dem 

Willen des künftigen Berechtigten abhängt (vgl. RGZ 151, 

75 [77]; BGHZ 12, 115 [118]; 149, 1 [9]). Unterschiedliche 

Auffassungen bestehen hinsichtlich der Frage, ob wei- 

tere Fallgruppen anzuerkennen sind (vgl. BGHZ 134, 182 

[184f.]; Staudinger/Gursky, BGB,Neubearbeitung2002, 

§883 Rz.175f; Preuß, AcP 201 [2001], 580 [588ff.). Jedenfalls 

ist die Vormerkungsfähigkeit eines künftigen Anspruchs 

zu verneinen, wenn seine Entstehung ausschließlich 

vom Willen des Schuldners oder davon abhängt, dass 

dieser ein Rechtsgeschäft überhaupt erst vornimmt (BGHZ 

134, 182 [184f.]; 149, 1 [3]). Ebenso wie es nicht Sinn der 

Vormerkung sein kann, einen künftigen Gläubiger in der 

Einzelzwangsvollstreckung gegen Zwangsmaßnahmen 

Dritter zu schützen, solange er nicht einmal gegen die Willensentscheidung 

des Schuldners geschützt ist (vgl. BGHZ 

134, 182 [185]; MünchKomm-BGB/Wacke, 4.Aufl., §883 

Rz.24), zielt §106 InsO im Insolvenzfall nicht darauf ab, 

den mehr oder weniger aussichtsreichen tatsächlichen Erwerbsmöglichkeiten 

des künftigen Gläubigers Insolvenzfestigkeit 

zu verschaffen. In der Insolvenz des Schuldners 

soll diese Vorschrift – ähnlich wie §95 Abs.1 Satz1 InsO 

für den Fall der Aufrechnung – nur den Gläubiger schützen, 

dessen Anspruch in seinem rechtlichen Kern aufgrund 

gesetzlicher Bestimmungen oder vertraglicher Vereinbarungen 

bereits gesichert ist (vgl. BGHZ 160, 1 [4]). 

b) Diese Grundsätze sind auf den gesetzlichen Löschungsanspruch 

des nachrangigen Grundschuldgläubigers zu übertragen, 

der nach §1179a Abs.1 Satz3, 1192 Abs.1 BGB in 

gleicher Weise gesichert ist, als wenn zu seiner Sicherung 

gleichzeitig mit der begünstigten Grundschuld eine Vormerkung 

in das Grundbuch eingetragen worden wäre. 

aa) Aus dem Umstand, dass eine an sich nach §883 Abs.1 

BGB erforderliche Eintragung der Vormerkung in das 

Grundbuch entbehrlich ist, kann entgegen der Auffassung 

der Revisionserwiderung nicht geschlossen werden, der 

Begünstigte solle, ohne dass die Voraussetzungen der 

§§883, 885 BGB zu prüfen seien, im Insolvenzfall so gestellt 

werden, als sei mit der Entstehung des Grundpfandrechts 

eine Vormerkung für den Löschungsanspruch eingetragen 

worden. Die Vorschrift des §106 Abs.1 InsO gibt 

keinen Anhalt dafür, dass künftige Ansprüche insolvenzrechtlichen 

Schutz schon deshalb genießen sollen, weil sie 

in den gegenständlichen Anwendungsbereich des §1179a 

BGB fallen. Jedenfalls insoweit ist §1179a Abs.1 Satz3 

BGB Rechtsgrund- und nicht Rechtsfolgenverweisung. 

bb) Der gesetzliche Löschungsanspruch der Kl. als der begünstigten 

– nachrangigen – Gläubigerin gehört im Streitfall 

nicht zu den nach §106 InsO geschützten Ansprüchen. 

(1) Der Inhaber eines nachrangigen Grundpfandrechts hat 

keinen Anspruch gegen den Grundstückseigentümer, sich 

so zu verhalten, dass der Vereinigungsfall eintritt (BGHZ 

108, 237 [244f.]; 160, 168 [172]; vgl. auch Staudinger/ 

Wolfsteiner, BGB, Neubearbeitung 2002, §1179a Rz.19, 

40, 64). Bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann 

der Schuldner den gegen den vorrangig gesicherten Gläubiger 

gerichteten Rückgewähranspruch grundsätzlich auch 

an einen Dritten abtreten. Der nachrangige Gläubiger ist 

insoweit nicht gesichert. Dieser kann auch nicht widersprechen, 

wenn der vorrangige Gläubiger die Grundschuld vor 

ihrer Rückabtretung für weitere Kredite nutzt. Wenn aber 

der Inhaber des nachrangigen Grundpfandrechts seine Erwerbsaussicht 

nicht einmal gegen die Willensentscheidungen 

des Schuldners oder des vorrangigen Gläubigers 

durchsetzen kann, ist er auch nicht gegenüber den übrigen 

Gläubigern zu bevorzugen (vgl. Staudinger/Gursky, BGB, 

Neubearbeitung 2002, §883 Rz.173; Preuß, AcP 201 

[2001], 580 [591f.]).



Dies verdeutlicht auch der Vergleich mit dem dinglichen 

Vorkaufsrecht, dem ebenfalls die Wirkung einer Vormerkung 

zukommt, welches aber grundsätzlich nicht gemäß 

§106 InsO geschützt ist, wenn der Vorkaufsfall bei Verfahrenseröffnung 

noch nicht eingetreten ist ... Die ausdrückliche 

Regelung des §1098 Abs.1 Satz2 BGB wäre überflüssig, 

wenn §24 KO (§106 InsO) auf das mittels gesetzlicher 

Vormerkungswirkung versehene dingliche Vorkaufsrecht 

anwendbar wäre. 

(2) Allerdings hat der Schuldner die ihm zustehenden Ansprüche 

auf Rückgewähr vorrangiger oder gleichrangiger 

Grundpfandrechte am 29.9.1998 an die Kl. abgetreten. Ob 

... die Abtretung vertraglich ausgeschlossen war (vgl. §399 

BGB), kann ebenso offen bleiben wie die Frage, ob die 

Abtretung im Verfahren der Widerspruchsklage (§878 

ZPO) noch Berücksichtigung finden kann, wenn die Kl. – 

wie hier – in dem Verteilungsverfahren keine Rechte aus 

der Abtretung des Rückgewähranspruchs geltend gemacht 

hat. Nach der Rechtsprechung des BGH ist in Verfahren 

der Widerspruchsklage grundsätzlich die Sach- und 

Rechtslage zur Zeit der Feststellung des Teilungsplans zugrunde 

zu legen (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.1974 – V ZR 

68/72, WM 1974, 371 [372]; siehe ferner BGHZ 113, 169 

[174ff.]; Zöller/Stöber, ZPO, 25. Aufl., §878 Rz. 14; a.A. 

MünchKomm-InsO/Eickmann, ZPO, 2.Aufl., §878 

Rz.26). Unentschieden bleiben kann schließlich, ob es diese 

Rechtsprechung – wie der Bekl. in den Tatsacheninstanzen 

geltend gemacht hat – ausschließt, die Seriosität des 

künftigen Löschungsanspruchs erst im Klageverfahren mit 

der Abtretung des schuldrechtlichen Rückgewähranspruchs 

zu begründen. 

Selbst eine wirksame Abtretung der Ansprüche des 

Schuldners auf Rückübertragung vor- oder gleichrangiger 

Grundschulden kann nicht verhindern, dass der Schuldner 

vor der Durchsetzung des Rückgewähranspruchs erneut 

Darlehen aufnimmt oder der vorrangige Gläubiger die 

Grundschuld mit Zustimmung des Schuldners zur Absicherung 

anderer Ansprüche nutzt. Denn die Vorschrift des 

§1179a BGB soll nicht verhindern, dass einer ganz oder 

teilweise nicht valutierten Fremdgrundschuld andere Forderungen 

unterlegt werden, der Eigentümer also den durch 

den Rang des Grundpfandrechts mitbestimmten Sicherungsrahmen 

voll ausschöpft (BGHZ 108, 237 [244]). Dies 

muss der Zessionar des Rückgewähranspruchs hinnehmen. 

Deshalb ist auch die Abtretung nicht geeignet, dem künftigen 

gesetzlichen Löschungsanspruch die erforderliche Insolvenzbeständigkeit 

zu verleihen. 

Anmerkung 

1. §1179a BGB begründet einen nicht selbstständig abtretbaren 

Löschungsanspruch hinsichtlich der dem Eigentümer 

zufallenden gleich- oder vorrangigen Grundpfandrechte. 

Der BGH hatte sich mit diesem gesetzlichen Löschungsanspruch 

erneut zu beschäftigen. Während es in 

seinem Urteil vom 22.7.2004 (DNotZ 2005, 125; krit. dazu 

Stöber, WM 2006, 607; Hintzen/Böhringer, Rpfleger2004, 

661; Clemente, EWIR 2004, 1021; Dümig, ZfIR 2004, 

1031) noch um die Frage ging, ob einem gleich- oder 

nachrangigen Hypothekar ein Löschungsanspruch zusteht, 

falls ein Gläubiger einer durch den Zuschlag erloschenen 

vorrangigen Grundschuld erst im Verteilungsverfahren für 

den nicht valutierten Teil seines Rechts auf den Erlös verzichtet, 

musste sich der BGH in seiner vorstehenden Entscheidung 

mit der Insolvenzfestigkeit (§106 InsO) des Lö- 

schungsanspruchs auseinandersetzen (s.a. LG Hamburg 

ZinsO 2006, 837 m. Anm. Alff). 

2. Der Löschungsanspruch nach §1179a BGB, d.h. der 

Anspruch auf Aufhebung (§875 BGB), bezieht sich auf 

die Grundpfandrechte, die im Zeitpunkt der Eintragung 

des begünstigten Rechts mit dem Eigentum in einer Person 

vereinigt sind oder bei denen eine solche Vereinigung später 

eintritt. Die Vereinigung kann sowohl auf gesetzlicher 

als auch auf rechtsgeschäftlicher Grundlage beruhen. Gesichert 

wird bei Fremdgrundschulden insbesondere die Vereinigung 

bei Grundschuldablösung durch den Eigentümer, 

bei Rückabtretung an den Eigentümer sowie in den Fällen 

des §889 BGB und des §1168 BGB. Der Eigentümer ist 

jedoch nicht zur Herbeiführung der Vereinigung verpflichtet 

(BGH NJW-RR 1991, 1197; Staudinger/Wolfsteiner, 

§1179a Rz.19, 64). Auch verbietet §1179a BGB eine 

Neuvalutierung der Grundschuld nicht (vgl. BGH NJW 

1989, 2536). Die Rückgewähransprüche des Eigentümers 

bei Nichtentstehung oder Tilgung der persönlichen Schuld 

sind ebenfalls nicht vom gesetzlichen Löschungsanspruch 

des §1179a BGB erfasst. 

3. Gesichert ist der Löschungsanspruch gem. §1179a 

Abs.1 Satz3 BGB in gleicher Weise, als wenn zu seiner 

Sicherung gleichzeitig mit dem begünstigten Grundpfandrecht 

eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen wäre. 

Die Sicherungswirkung beginnt mit Eintragung des begünstigten 

Rechts in das Grundbuch (vgl. AnwK-BGB/ 

Krause, §1179a Rz.13). Ebensowenig wie die Löschungsvormerkung 

nach §1179 BGB führt der Löschungsanspruch 

aus §1179a BGB zu einer Grundbuchsperre. Ihm 

entgegenwirkende Verfügungen des Eigentümers sind dem 

Gläubiger des begünstigen Rechts gegenüber aber relativ 

unwirksam (§883 BGB; vgl. AnwK-BGB/Krause, §1179 

Rz.13f.). 

4. In der Zwangsversteigerung wirkt der gesetzliche Löschungsanspruch 

aus §1179a BGB wie die Löschungsvormerkung 

nach §1179 BGB (vgl. näher AnwK-BGB/Krause, 

§1179 Rz.17). Fällt nur das vom Löschungsanspruch 

betroffene Recht und nicht das begünstigte in das geringste 

Gebot (§44 Abs.1 ZVG), bleibt der Löschungsanspruch 

bestehen, sofern der Gläubiger nicht vollständig befriedigt 

wird (§91 Abs.4 Satz1 ZVG), anderenfalls erlischt er 

nach §91 Abs.4 Satz2 ZVG. Die Vormerkungswirkung 

des §1179a Abs.1 Satz3 BGB fällt nach §130a Abs.1 

ZVG weg. Um ihm gleichwohl eine dingliche Sicherung 

zu erhalten, ist auf Antrag des Gläubigers die Eintragung 

einer Vormerkung gem. §130a Abs.2 ZVG möglich. Besteht 

für den Gläubiger ein Anspruch aus §50 ZVG nicht, 

hat er die Löschung der Vormerkung auf seine Kosten zu 

bewilligen (§130a Abs.2 Satz3 ZVG). 

5. Die Löschungsvormerkung nach §1179 BGB hielt die 

Literatur bisher für insolvenzfest i.S.d. §106 InsO, sofern 

sie im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

bereits im Grundbuch eingetragen war oder die Bindungswirkung 

des §878 BGB eingetreten ist. Wann die Vereinigung 

des Grundpfandrechts mit dem Eigentum eintritt, vor 

oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wurde dagegen 

als unerheblich angesehen (vgl. etwa Soergel/Konzen, 

§1179 Rz. 14; Staudinger/Wolfsteiner, §1179 Rz.64; Mü- 

Ko/Eickmann, §1179 Rz.43; AnwK-BGB/Krause, §1179 

Rz.18; ebenso jüngst noch Alff, Rpfleger 2006, 487). 

6. Hinsichtlich des – vergleichbaren – Löschungsanspruchs 

nach §1179a BGB folgt der BGH dem nicht. Er 

hat zwar in seiner Entscheidung vom 14.9.2001 (BGH



DNotZ 2002, 275 m. Anm. Preuß) die Insolvenzfestigkeit 

einer Vormerkung zur Sicherung künftiger Ansprüche 

grundsätzlich anerkannt. Dieser Entscheidung lag die Wertung 

zugrunde, dass der vom Gesetz zugelassene Vormerkungsschutz 

für künftige Ansprüche (§883 Abs.1 Satz2 

BGB) sinnentleert wäre, wollte man ihn erst von dem Zeitpunkt 

an eintreten lassen, in dem die gesicherten Ansprüche 

entstehen. Auch wenn es nahe gelegen hätte, vergleichbares 

für §1179a BGB anzunehmen, will der BGH 

für den gesetzlichen Vormerkungsschutz des nachrangigen 

Grundschuldgläubigers nach §1179a BGB dies jedenfalls 

dann nicht gelten lassen, wenn das vorrangige Grundpfandrecht 

zwar zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

nicht mehr valutiert ist, das Eigentum an 

dem Grundstück und die Grundschuld jedoch zu diesem 

Zeitpunkt noch nicht zusammengefallen sind. Zur Begründung 

weist der BGH insbesondere daraufhin, dass der 

nachrangige Gläubiger bis zur Entstehung des Löschungsanspruchs 

keine gesicherte Rechtsposition inne habe. 

7. Unabhängig davon, wie man zu der Entscheidung steht 

(ablehnend etwa Alff, Rpfleger 2006, 486), folgt aus ihr für 

die Praxis, dass in den Fällen, in denen eine Insolvenz des 

Grundstückseigentümers nicht vollständig auszuschließen 

ist, nachrangige Grundpfandrechtsgläubiger sich hinsichtlich 

der vorrangigen Grundschulden stets auch die Rückgewähransprüche 

des Grundstückseigentümers bei Nichtentstehung 

oder Tilgung der persönlichen Schuld (vgl. 

hierzu näher etwa AnwK-BGB/Krause, §1191 Rz.94ff.) 

abtreten lassen sollten. Mit der Abtretung scheidet der 

Rückgewähranspruch aus dem Vermögen seines bisherigen 

Inhabers aus. Der Rückgewähranspruch kann unabhängig 

von seiner Fälligkeit durch eine Vormerkung (§883 BGB) 

im Grundbuch gesichert werden. Dies erfordert eine Eintragungsbewilligung 

des Grundschuldgläubigers (vgl. 

OLG Hamm OLGZ 90, 3; AnwK-BGB/Krause, §1191 

Rz.99 m.w.N.). Einer solchen Vormerkung dürften die 

vom BGH gegen die Insolvenzfestigkeit des gesetzlichen 

Löschungsanspruchs vorgebrachten Argumente nicht entgegenstehen. 

Dies gilt insbesondere, da das Wahlrecht des 

Sicherungsgebers auf Übertragung der Grundschuld an 

sich selbst oder an einen Dritten (§§1192 Abs.1, 1154 

BGB), Verzicht auf die Grundschuld (§§1192 Abs.1, 1168 

BGB) oder Aufhebung der Grundschuld (§§875, 1192 

Abs.1, 1183 BGB) auf den Abtretungsempfänger übergeht, 

sofern es vom Zedenten noch nicht ausgeübt worden 

ist. Bei Erlöschen der Grundschuld durch Zuschlag in der 

Zwangsversteigerung steht diesem der anteilige Versteigerungserlös 

zu. 

Ist eine Abtretung der Rückgewähransprüche im Einzelfall 

nicht möglich, z.B. mangels Mitwirkung des Grundstückseigentümers 

oder weil sie nach §399 BGB ausgeschlossen 

ist, bzw. ist der vorrangige Grundschuldgläubiger zur Abgabe 

der für die Eintragung der Vormerkung erforderlichen 

Eintragungsbewilligung nicht bereit (falls keine abweichenden 

Vereinbarungen bestehen, ist dieser hierzu nicht 

verpflichtet; vgl AnwK-BGB/Krause, §1191 Rz.99), sollten 

die nachrangigen Grundpfandrechtsgläubiger, sofern 

sie über einen Titel gegen den Grundstückseigentümer verfügen, 

dessen Rückgewähransprüche pfänden. Die Pfändung 

des Rückgewähranspruchs richtet sich nach §§857 

Abs.1, 829ff. ZPO. Pfandobjekt ist nicht die Grundschuld. 

Der Grundschuldgläubiger kann diese daher weiter vertragsmäßig 

verwerten oder neu valutieren (vgl. Palandt/ 

Bassenge, §1191 Rz.37). Der Pfändungsgläubiger hat jedoch 

ein Widerspruchsrecht nach §115 ZVG im Zwangs- 

versteigerungsverfahren (vgl. BGH NJW 2002, 1578). 

Wird die Grundschuld in Erfüllung des Rückgewähranspruchs 

an den Sicherungsgeber abgetreten, erwirbt der 

Pfandgläubiger analog §1287 BGB, §848 Abs.2 ZPO ein 

Ersatzpfandrecht an der Grundschuld (vgl. MüKo/Eickmann, 

§1191 Rz.119). Bei Erlöschen der Grundschuld 

durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung steht ihm der 

anteilige Versteigerungserlös zu (BGH NJW 1987, 1026). 

Notar Thomas Krause, Staßfurt 

Beanstandung der Satzungsregelung über die Zwangseinziehung 

eines Geschäftsanteils im Rahmen der 

Anmeldung einer Satzungsänderung 

BGB §§133, 157; GmbHG §§34, 54, 57a 

1. Für die Beurteilung der Frage, ob im Rahmen der 

Anmeldung einer Satzungsänderung eine neue Satzungsregelung 

als unwirksam beanstandet werden 

kann, ist eine Auslegung der Satzung vorzunehmen, 

die unter Berücksichtigung aller Regelungen vorzunehmen 

ist. Die Satzung einer GmbH kann dabei 

auch durch das Gericht der weiteren Beschwerde 

ohne Beschränkung ausgelegt werden. 

2. Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs ist eine 

Regelung, nach der ein von einer Zwangseinziehung 

betroffener Gesellschafter mit dem Zugang des Einziehungsbeschlusses 

aus der Gesellschaft ausscheidet, 

nicht dahin zu verstehen, dass die Einziehung auch 

ohne Zahlung der dem Gesellschafter zustehenden 

Abfindung wirksam sein soll, wenn zugleich in der 

Satzung geregelt ist, dass die Einziehung nur zulässig 

ist, wenn die Abfindung gezahlt wird. 

KG Berlin, Beschluss v. 18.10.2005 – 1 W 27/05 

Aus den Gründen: 

Im Ergebnis zu Recht ist allerdings das LG davon ausgegangen, 

dass aufgrund der Anmeldung der Satzungsänderung 

der gesamte neu gefasste Gesellschaftsvertrag – 

auch soweit er mit der ursprünglichen Fassung übereinstimmende 

Regelungen trifft (BayObLGZ 1978, 282 = 

GmbHR 1979, 15) – umfassend auf seine rechtliche Wirksamkeit 

überprüft werden kann. Die für die Erstanmeldung 

vorgesehenen und in §9c Abs.2 GmbHG festgehaltenen 

Prüfungsbeschränkungen gelten für die Anmeldung einer 

Satzungsänderung nicht (BayObLG v. 23.5.2001 – 3Z BR 

31/01, BayObLGReport 2002, 73 = GmbHR 2001, 728 = 

BB 2001, 1916 = Rpfleger 2001, 500). 

Die Vorinstanzen haben aber zu Unrecht angenommen, die 

Regelung in §9 Nr.3 des Gesellschaftsvertrags i.d.F. des 

Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 

23.6.2004 sei unwirksam und stelle ein Eintragungshindernis 

dar. Auf die von den Vorinstanzen aufgeworfene Frage, 

ob in der Satzung einer GmbH wirksam eine Regelung dahin 

getroffen werden kann, dass eine von der Gesellschafterversammlung 

beschlossene Einziehung bereits vor der 

Auszahlung des Abfindungsbetrages an den betroffenen 

Gesellschafter und damit unabhängig von dieser wirksam 

sei, kommt es nur dann an, wenn die Neufassung des Gesellschaftsvertrages 

eine solche Regelung enthält. Dies ist 

jedoch nicht der Fall.



Nach §9 Nr.3 des geänderten Gesellschaftsvertrages scheidet 

ein Gesellschafter mit dem Zugang des Beschlusses 

über die Einziehung seines Geschäftsanteils aus der Gesellschaft 

aus. Ob mit dieser Regelung tatsächlich eine 

Wirksamkeit vor der Zahlung des Abfindungsguthabens 

und damit unabhängig von dieser angeordnet ist – wie die 

Vorinstanzen angenommen haben –, ist durch Auslegung 

zu ermitteln, die im vorliegenden Fall ohne Bindung an die 

Feststellungen des LG vom Senat selbst vorgenommen 

werden kann, weil der Gesellschaftsvertrag einer Kapitalgesellschaft 

objektiv allein nach seinem Inhalt auszulegen 

ist (BGHZ 9, 279 [281]; KG v. 22.6.2004 – 1 W 243/02, 

KGReport Berlin 2004, 580 = AG 2005, 400 = GmbHR 

2004, 1342 = Rpfleger 2004, 705 = NZG 2004, 1172; Keidel/Meyer-Holz, 

Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15.Aufl., §27 

Rz.50; Jansen, FGG, 2.Aufl., §27 Rz.50). Neben der Regelung 

in §9 Nr.3 findet sich dabei in §9 Nr.5 S.2 die Regelung, 

dass das Stimmrecht des betroffenen Gesellschafters 

von dem Gesellschafterbeschluss an, der die Einziehung 

anordnet, ruht. Weiter findet sich in §9 Nr.6 die Regelung, 

wonach die Einziehung durch die Gesellschaft nur 

zulässig ist, wenn das Entgelt gezahlt werden kann, ohne 

das Stammkapital anzugreifen. Unter Berücksichtigung 

dieser Regelung kann nicht davon ausgegangen werden, 

dass mit der Regelung in §9 Nr.3 eine sofortige Wirksamkeit 

des Einziehungsbeschlusses angeordnet werden sollte. 

Auch wenn die Regelung in §9 Nr.5 dahin verstanden werden 

könnte, dass sie nur für den Zeitraum zwischen Beschlussfassung 

und Zugang des Einziehungsbeschlusses 

gelten soll, steht die Regelung in §9 Nr.6 jedenfalls der 

Annahme einer sofortigen Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses 

entgegen. ... 

Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen 

Gründen als richtig. Teilweise wird zwar angenommen, 

dass eine Satzungsneuregelung auch dann beanstandet 

werden kann und damit ein Eintragungshindernis darstellt, 

wenn diese unklar ist (OLG Zweibrücken MittRhNotK 

1978, 142; BayObLG v. 29.10.1992 – 3Z BR 38/92, Bay- 

ObLGReport 1993, 23 = GmbHR 1993, 167 = DB 1993, 

156). Anlass zu Zweifeln könnte insoweit die in der Beschwerdebegründung 

vertretene Auslegung geben, die von 

einer unbedingten Einziehungsbefugnis ausgeht und deren 

Zulässigkeit geltend macht, ohne auf die in §9 Nr.6 der 

Satzung getroffene Bestimmung einzugehen. Die Beanstandung 

einer unklaren Satzungsregelung kommt aber nur 

dann in Betracht, wenn dies auch über die beteiligten Gesellschafter 

hinaus für Dritte von Bedeutung sein kann 

(OLG Zweibrücken MittRhNotK 1978, 142), wie dies 

etwa bei der Fassung des Stammkapitals oder des Unternehmensgegenstands 

der Fall sein kann. Eine derartige Bedeutung 

kommt jedenfalls der vorliegenden Einziehungsregelung 

nicht zu, weil die Zulässigkeit der Einziehung unabhängig 

von der rechtlichen Konstruktion ihrer Wirksamkeit 

nach §9 Nr.6 an eine wirksame Abfindungszahlung 

gebunden bleibt. ... 

Ausschluss ohne wichtigen Grund 

BGB §§138, 242, 737 

1. Eine gesellschaftsvertragliche Regelung, die einem 

Gesellschafter das Recht einräumt, einen Mitgesellschafter 

ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aus 

einer Personengesellschaft auszuschließen, verstößt 

gegen die guten Sitten. 

2. Dies gilt nicht, wenn ein neuer Gesellschafter in 

eine Personengesellschaft oder ein Einzelunternehmen 

aufgenommen wird und das Ausschließungsrecht allein 

dazu dient, binnen einer angemessenen Frist die 

Prüfung zu ermöglichen, ob zu dem neuen Partner 

das notwendige Vertrauen hergestellt werden kann 

und ob die Gesellschafter auf Dauer in der für die gemeinsame 

Berufsausübung erforderlichen Weise harmonieren 

können. 

3. Eine überlange Prüfungsfrist ist geltungserhaltend 

auf einen Zeitraum von 3 Jahren zu reduzieren. 

OLG Frankfurt, Urteil v. 20.10.2005 – 16 U 3/05 


Der BGH hat in ständiger Rechtsprechung (zuletzt BGH v. 

14.3.2005 – II ZR 153/03, MDR 2005, 935 = BGHReport 

2005, 912 = AG 2005, 395 = GmbHR 2005, 620 m. Anm. 

Werner = ZIP 2005, 706ff. = DNotZ 2005, 792) entschieden, 

dass eine gesellschaftsvertragliche Regelung gegen 

§138 Abs.1 BGB verstößt, die einem einzelnen Gesellschafter 

das Recht einräumt, Mitgesellschafter ohne Vorliegen 

eines sachlichen Grundes aus einer Personengesellschaft 

auszuschließen. Tragende Erwägung hierfür ist, den 

von der Ausschließung oder Kündigung bedrohten Gesellschafter 

zu schützen. Das freie Kündigungsrecht des anderen 

Teils kann von ihm als Disziplinierungsmittel empfunden 

werden, so dass er aus Sorge, der Willkür des ausschließungsberechtigten 

Gesellschafters ausgeliefert zu 

sein, nicht frei von seinen Mitgliedschaftsrechten Gebrauch 

macht oder seinen Gesellschafterpflichten nicht 

nachkommt, sondern sich den Vorstellungen der anderen 

Seite beugt („Damoklesschwert“). 

Der BGH hat jedoch verschiedene Ausnahmen von diesem 

Grundsatz zugelassen. Die für den vorliegenden Rechtsstreit 

maßgebende Ausnahme wurde im Urteil v. 8.3.2004 

(BGH v. 8.3.2004 – II ZR 165/02, MDR 2004, 847 = 

BGHReport 2004, 1023 = GesR 2004, 283 = NJW 2004, 

2013ff. = DNotZ 2004, 865) entwickelt. In diesem Urteil 

hat der BGH folgenden Leitsatz aufgestellt: 

„Das grundsätzlich nicht anzuerkennende Recht, einen 

Mitgesellschafter ohne Vorhandensein eines sachlichen 

Grundes aus einer Gesellschaft ausschließen zu dürfen, 

kann ausnahmsweise dann als nicht sittenwidrig angesehen 

werden, wenn ein neuer Gesellschafter in eine seit langer 

Zeit bestehende Sozietät von Freiberuflern (hier: Gemeinschaftspraxis 

von Laborärzten) aufgenommen wird und 

das Ausschließungsrecht allein dazu dient, den Altgesellschaftern 

binnen einer angemessenen Frist die Prüfung zu 

ermöglichen, ob zu dem neuen Partner das notwendige 

Vertrauen hergestellt werden kann und ob die Gesellschafter 

auf Dauer in der für die gemeinsame Berufsausübung 

erforderlichen Weise harmonieren können; eine Prüfungsfrist 

von 10 Jahren überschreitet den anzuerkennenden 

Rahmen bei weitem.“ 

Eine konkrete zeitliche Grenze für die Einarbeitung hat der 

BGH in diesem Urteil nicht festgelegt, jedenfalls aber einen 

Zeitraum von 10 Jahren als zu weitgehend betrachtet. 

Im vorliegenden Fall wurde ebenfalls eine Frist von gut 10 

Jahren (1.7.2000 bis 31.12.2010) vereinbart, was nach dieser 

Rechtsprechung grundsätzlich zur Nichtigkeit der Vereinbarung 

führt.



Dieser Rechtsprechung des BGH schließt sich der Senat 

an. Er wendet sie auch auf den Fall an, dass der neue Gesellschafter 

nicht in eine Sozietät aufgenommen wird, sondern 

in eine Einzelpraxis einsteigt, da insoweit die Interessenlage 

identisch ist. 

Der Senat hatte ebenso wie das LG zu entscheiden, auf 

welchen Zeitraum die Vorschrift des Gesellschaftsvertrages 

geltungserhaltend zu reduzieren ist, welcher Zeitraum 

also maßgeblich ist für ein gegenseitiges Kennenlernen 

und zur Klärung der Frage, ob das notwendige Vertrauen 

besteht und ob beide Partner harmonieren. Henssler (LMK 

2005, 15 [16]) meint, ein bis zwei Jahre seien angemessen, 

aber auch drei Jahre sollten noch akzeptiert werden. Grunewald 

(DStR 2004, 1750 [1752]) sieht einen Zeitraum 

von zwei bis drei Jahren als angemessen an. Rieger (Lexikon 

des Arztrechts „Gemeinschaftspraxis“ Rz.52 und 

Fn.75) hält zwei Jahre für ausreichend. Dahm (MedR 2004, 

565 [566]) sieht als Obergrenze die öffentlichrechtliche 

Grenze von fünf Jahren, nach der der Juniorpartner auch in 

gesperrten Planungsbereichen im Falle eines weiterhin bestehenden 

Bedarfs eine Zulassung erhält. Als Untergrenze 

wird der Zeitraum von zwei Jahren genannt, der in §14 

Abs.2 Satz1 TzBfG enthalten ist und eine entsprechende 

Befristung von Arbeitsverhältnissen ohne sachlichen Grund 

vorsieht. Er sieht in der Regel einen Zeitraum von drei Jahren, 

in besonders gelagerten Fällen von fünf Jahren, als angemessen 

an. Das LG hält sich mit seiner Reduzierung auf drei 

Jahre völlig in diesem Rahmen. Der Senat sieht ebenfalls 

keinen Anlass, von dieser Bewertung abzuweichen. 

Zur Abklärung der Frage, ob zwischen den Partnern einer 

Gemeinschaftspraxis das notwendige Vertrauen besteht 

und ob sie in ihren Berufsauffassungen harmonieren, hält 

der Senat einen Zeitraum von drei Jahren als äußerste zeitliche 

Grenze für die gegenseitige Prüfung, ob eine langfristige 

Zusammenarbeit möglich erscheint, für angemessen, 

aber auch ausreichend. 

Hinweis: Revision anhängig beim BGH unter Az. II ZR 

281/05. 


UmwG §§5, 7, 17, 18; HRV §26 

1. Ein Verschmelzungsvertrag kann unter der aufschiebenden 

Bedingung geschlossen werden, dass ein 

früherer Verschmelzungsvertrag, an dem die nunmehr 

übertragende Gesellschaft als aufnehmender 

Rechtsträger beteiligt ist, durch Eintragung im Handelsregister 

wirksam wird. 

2. In einem solchen Vertrag muss die übertragende 

Gesellschaft entsprechend ihrer gegenwärtigen Eintragung 

im Handelsregister ohne Berücksichtigung einer 

im Zusammenhang mit der Erstfusion vorgenommenen, 

erst mit deren Eintragung im Handelsregister 

wirksam werdenden Firmenänderung bezeichnet werden. 

3. §17 Abs. 2 Satz 4 UmwG steht dem Erlass einer 

Zwischenverfügung nicht entgegen, durch die die 

Möglichkeit einer Klarstellung der Bezeichnung der 

an der Verschmelzung beteiligten übertragenden Gesellschaft 

eingeräumt wird. 

OLG Hamm, Beschluss v. 19.12.2005 – 15 W 377/05 

Tatbestand 

I. Im Handelsregister des AG ... war eingetragen die N. 

und L. GmbH mit Sitz in I. Durch Vertrag nebst zustimmenden 

Gesellschafterbeschlüssen vom 24.4.2004 wurde 

diese Gesellschaft als übertragender Rechtsträger mit Verschmelzungsstichtag 

vom 1.1.2004 verschmolzen auf die 

B. GmbH mit Sitz in L2 als übernehmende Gesellschaft, 

die gleichzeitig ihren Sitz nach I. verlegte und ihre Firma 

in N. und L. GmbH änderte. Die Verschmelzung wurde am 

6.9.2005 im Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft 

eingetragen. Bereits zuvor, am 25.8.2005, wurde ein 

weiterer Vertrag beurkundet, der die Verschmelzung der 

im Handelsregister des AG eingetragenen W. mbH als 

übernehmender Rechtsträger mit der als „N. und L. 

GmbH“ bezeichneten übertragenden Gesellschaft mit Verschmelzungsstichtag 

zum 1.1.2005 zum Gegenstand hat. 

Dieselbe Urkunde enthält zustimmende Gesellschafterbeschlüsse, 

die auf Seiten der übernehmenden Gesellschaft 

eine Kapitalerhöhung zum Zweck der Durchführung der 

Verschmelzung sowie eine Satzungsänderung dahin umfasst, 

dass diese Gesellschaft mit dem Wirksamwerden der 

Verschmelzung ihre Firma in „N. und L. GmbH“ ändert. 

Der Geschäftsführer beider Gesellschaften hat die Verschmelzung 

in zwei notariell beglaubigten Erklärungen 

vom 25.8.2005 zum Handelsregister angemeldet. Gegenstand 

des vorliegenden Verfahrens ist lediglich die Anmeldung 

zum Register der übernehmenden Gesellschaft, die 

mit der Anregung verbunden ist, zunächst lediglich die Kapitalerhöhung 

gem. §53 UmwG, Firmen- und Satzungsänderung 

erst mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung 

einzutragen. Beigefügt ist der Anmeldung eine Bilanz 

nebst Lagebericht für die „N. und L. GmbH“ für das 

Geschäftsjahr zum Stichtag 31.12.2004. ... 


II. Gegenstand der Anmeldung vom 25.8.2005 ist der Verschmelzungsvorgang 

insgesamt. Dieser ist zwar nach den 

Vorschriften des UmwG in mehreren Schritten in das Register 

der beteiligten Rechtsträger einzutragen. Wird – wie 

hier – zur Durchführung der Verschmelzung bei der übernehmenden 

Gesellschaft eine Kapitalerhöhung durchgeführt, 

so muss gem. §53 UmwG in einem ersten Schritt 

zunächst die Erhöhung des Stammkapitals im Register dieser 

Gesellschaft eingetragen werden. Die am Ende der Anmeldung 

vom 25.8.2005 genannte Reihenfolge (Eintragung 

der Kapitalerhöhung vorab, Eintragung der Firmenund 

Satzungsänderung der übernehmenden Gesellschaft 

mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung) entspricht 

danach dem Gesetz. Dies ändert jedoch nichts daran, dass 

es sich um einen einheitlichen rechtlichen Vorgang, nämlich 

die Gewährung von Geschäftsanteilen der übernehmenden 

Gesellschaft als Gegenleistung für die Vermögensübertragung, 

handelt. Ein Eintragungshindernis, das sich 

aus dem Verschmelzungsvertrag selbst ergibt, muss danach 

bereits der Eintragung der Kapitalerhöhung zum Zweck 

der Durchführung der Verschmelzung entgegenstehen. 

Zu Recht haben die Vorinstanzen beanstandet, dass in dem 

Verschmelzungsvertrag vom 25.8.2005 und demzufolge 

auch in den Gesellschafterbeschlüssen der beteiligten Gesellschaften 

(§113 UmwG) die übertragende Gesellschaft 

nicht hinreichend genau bezeichnet ist. Nach §5 Abs.1 

Nr.1 UmwG muss der Verschmelzungsvertrag den Namen 

oder die Firma und den Sitz der an der Verschmelzung beteiligten 

Rechtsträger angeben. Die Angaben müssen den



gegenwärtigen Eintragungen im Handelsregister der beteiligten 

Gesellschaften entsprechen (Widmann/Mayer, 

UmwG, §5 Rz.11; Lutter/Drygala, UmwG,3.Aufl.,§5 

Rz.5). Diesen Anforderungen genügt die Bezeichnung der 

übertragenden Gesellschaft als „N. und L. GmbH“ in dem 

Verschmelzungsvertrag nicht. Diese Bezeichnung nimmt 

offenbar bewusst – im Gegensatz zu derjenigen der übernehmenden 

Gesellschaft – nicht auf eine bestimmte Eintragung 

der Gesellschaft im Handelsregister Bezug. Aus dem 

Lagebericht der der Anmeldung beigefügten Schlussbilanz 

ergibt sich mit Deutlichkeit, dass es sich bei der übertragenden 

Gesellschaft um eine Fusionsgesellschaft handeln 

soll, die aus der Verschmelzung zwischen der N. und L. 

GmbH mit Sitz in I. als übertragender und der B. GmbH 

mit Sitz in L2 als übernehmender Gesellschaft hervorgegangen 

ist. Diese Verschmelzung ist wirtschaftlich zum 

1.1.2004 als Verschmelzungsstichtag durchgeführt worden, 

ist jedoch erst am 6.9.2005 durch Eintragung im Handelsregister 

der übernehmenden Gesellschaft wirksam geworden 

(§20 Abs.1 UmwG). Zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt 

der Beurkundung vom 25.8.2005 war diese Verschmelzung 

einschließlich der Firmenänderung der B. 

GmbH als der übernehmenden Gesellschaft noch nicht 

wirksam geworden. Der Verschmelzungsvertrag konnte für 

diese Gesellschaft deshalb lediglich unter ihrer damaligen 

Firmierung als B. GmbH geschlossen werden. B2 GmbH 

ist in dem Verschmelzungsvertrag indessen nicht erwähnt. 

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass entgegen 

der Auffassung des LG die Identität der B. GmbH 

als juristische Person im Rahmen der ersten Verschmelzung 

nicht berührt worden ist. Denn bei der Verschmelzung 

durch Aufnahme erlischt lediglich der übertragende, 

nicht jedoch der übernehmende Rechtsträger (§20 Abs.1 

UmwG). Es geht in dem vorliegenden Zusammenhang 

also lediglich um die korrekte Bezeichnung der Firma der 

betreffenden Gesellschaft. Zwar ergibt die individuelle 

Auslegung des Verschmelzungsvertrages vom 25.8.2005 

unter Berücksichtigung der Erläuterungen der Schlussbilanz, 

dass an dem Vertrag B2 GmbH als übertragender 

Rechtsträger beteiligt sein soll (s. dazu nachstehend). Den 

Anforderungen des §5 Abs. 1 Nr. 1 UmwG kann es jedoch 

nicht genügen, dass sich aus einer mühevollen Auswertung 

aller der Anmeldung beigefügten Unterlagen derjenige 

Rechtsträger feststellen lässt, der nach dem Willen der Bet. 

an der Verschmelzung beteiligt sein soll. Aus der gesetzlichen 

Vorschrift muss vielmehr schon im Hinblick auf den 

Gläubigerschutz abgeleitet werden, dass die beteiligten 

Rechtsträger in dem Verschmelzungsvertrag so klar und 

eindeutig bezeichnet werden müssen, dass Zweifel von 

vornherein ausgeschlossen sind. 

Das LG hat jedoch nicht erwogen, ob der Bet. durch den 

Erlass einer Zwischenverfügung Gelegenheit zur Behebung 

des Eintragungshindernisses zu geben ist ... Nachdem 

das LG in seiner Entscheidung auf diesen Gesichtspunkt 

nicht eingegangen ist, steht die entsprechende Entscheidung 

nunmehr dem Senat zu, wobei das Rechtsbeschwerdegericht 

auch das Ermessen eigenständig ausüben kann 

(BayObLG v. 31.1.1997 – 2Z BR 7/97, MDR 1997, 596 = 

BayObLGReport 1997, 41 = FGPrax 1997, 89; Keidel/ 

Meyer-Holz, FG, 15.Aufl., §27 Rz.56 m.w.N.). 

Bei der nicht ausreichenden Bezeichnung des übertragenden 

Rechtsträgers im zweiten Verschmelzungsvertrag und 

den Gesellschafterbeschlüssen handelt es sich um ein behebbares 

Eintragungshindernis. Die Auslegung des Verschmelzungsvertrages 

ergibt unter Heranziehung der 

Schlussbilanz und der Registerakten aller Gesellschaften, 

dass in der Sache eine Kettenverschmelzung mehrerer Gesellschaften 

gewollt ist: Die erste Verschmelzung mit dem 

Verschmelzungsstichtag 1.1.2004 unter Beteiligung der N. 

und L. GmbH als übertragender und der B. GmbH als 

übernehmender Gesellschaft ist auf die Bildung einer Fusionsgesellschaft 

mit einer Firmenmeldung entsprechend 

derjenigen der übertragenden Gesellschaft gerichtet. Mit 

Stichtag zum 1.1.2005 soll in einem zweiten Vorgang die 

zunächst gebildete Fusionsgesellschaft als übertragender 

Rechtsträger auf die W2 mbH als übernehmende Gesellschaft 

verschmolzen werden. Beide Vorgänge sind miteinander 

verkoppelt, weil die erste Verschmelzung mangels 

Eintragung im Handelsregister noch nicht wirksam 

geworden war, als der zweite Verschmelzungsvertrag und 

die dazugehörenden Gesellschafterbeschlüsse beurkundet 

worden sind, wobei wegen der Frist des §17 Abs.2 S.4 

UmwG die Beurkundung nicht länger als acht Monate 

nach dem Verschmelzungsstichtag (1.1.2005) hinausgeschoben 

werden konnte. Aus den Erläuterungen der 

Schlussbilanz und den aus den Registerakten ersichtlichen 

Zusammenhängen ist deutlich zu erkennen, dass der zweite 

Verschmelzungsvertrag erst wirksam werden sollte, wenn 

der erste Verschmelzungsvorgang durch die noch ausstehende 

Eintragung im Handelsregister wirksam geworden 

war. Denn B2 GmbH sollte mit dem im Rahmen der ersten 

Verschmelzung erhöhten Kapital erneut verschmolzen werden. 

So haben auch die Vorinstanzen den zweiten Verschmelzungsvertrag 

verstanden. Dem wirksamen Abschluss 

des zweiten Verschmelzungsvertrages steht in diesem 

Zusammenhang nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt 

seines Abschlusses die erste Verschmelzung noch nicht 

wirksam geworden war. Zwar konnte dieser – wie ausgeführt 

– für die übertragende Gesellschaft nur unter deren 

B. GmbH geschlossen werden. Jedoch bestanden keine 

Hinderungsgründe, den zweiten Verschmelzungsvertrag 

unter der aufschiebenden Bedingung des Wirksamwerdens 

der ersten Verschmelzung abzuschließen. §7 S.1 UmwG 

lässt vielmehr den Abschluss eines Verschmelzungsvertrages 

unter einer aufschiebenden Bedingung ausdrücklich 

zu. Für die Wahrung der Formvorschriften ist auch bei einer 

solchen Kettenverschmelzung auf den Zeitpunkt des 

Verschmelzungsvertrages und der Beschlussfassung der 

Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften abzustellen 

(Widmann/Mayer, UmwG, §5 Rz.235.4). Im Wege der 

Auslegung kann deshalb der notariellen Urkunde vom 

25.8.2005 sowohl das rechtlich gewollte Ergebnis als auch 

die dies ermöglichende rechtliche Gestaltung entnommen 

werden. Für den Vollzug im Handelsregister fehlt lediglich 

die erforderliche klarstellende Fassung. Eine solche Klarstellung 

kann auch noch nachträglich erfolgen, so dass das 

Eintragungshindernis behebbar ist. 

Die Klarstellung kann durch die Erklärung in einer Ergänzungsurkunde 

in der Weise vorgenommen werden, dass 

der Verschmelzungsvertrag vom 25.8.2005 für B2 GmbH 

als übertragende Gesellschaft unter der aufschiebenden 

Bedingung des Wirksamwerdens der Verschmelzung dieser 

Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger mit der 

N. und L. GmbH als übertragender Gesellschaft geschlossen 

ist und diese Bedingung durch die zwischenzeitlich am 

6.9.2005 erfolgte Eintragung im Handelsregister der übernehmenden 

Gesellschaft eingetreten ist. Zur Abgabe einer 

solchen Erklärung ist die nunmehr unter N. und L. GmbH 

firmierende Fusionsgesellschaft ohne weiteres in der Lage, 

weil sie mit der übernehmenden, früher als B. GmbH firmierenden 

Gesellschaft identisch ist und erst mit dem



Wirksamwerden der zweiten Verschmelzung erlischt. Eine 

entsprechende Klarstellung muss auch bei den Gesellschafterbeschlüssen 

der beteiligten Gesellschaften sowie 

den Anmeldungen zum Handelsregister erfolgen. 

Einer solchen nachträglichen Klarstellung steht auch nicht 

die Vorschrift des §17 Abs.2 S.4 UmwG entgegen. Nach 

dieser Vorschrift darf eine Verschmelzung nur eingetragen 

werden, wenn die Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers 

auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung 

liegenden Stichtag erstellt ist. Dadurch soll sichergestellt 

werden, dass die Bilanz die in die nächste Jahresbilanz 

des übernehmenden Rechtsträgers eingehenden 

Werte des übertragenden Rechtsträgers zeitnah wiedergibt. 

Dies dient auch dem Schutz der Gläubiger, die in der Lage 

sein sollen, sich einen zeitnahen Eindruck von der Vermögenslage 

des übertragenden Rechtsträgers zu verschaffen, 

zumal die geprüfte Schlussbilanz im Fall der Kapitalerhöhung 

die Sacheinlagenprüfung ersetzt. Da nach der gesetzlichen 

Vorschrift des §17 Abs.2 S.4 UmwG die Frist 

bezogen auf den Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister 

zu berechnen ist, wird verbreitet die Auffassung 

vertreten, zur Fristwahrung sei nicht erforderlich, dass die 

Anmeldung ohne weiteres zur Eintragung führe, das Nachreichen 

fehlender Unterlagen sei möglich (Lutter/Bork, 

UmwG, 3.Aufl., §17 Rz.6; Widmann/Mayer, UmwG, §24 

Rz.68). Inwieweit einzelne Fallkonstellationen eine abweichende 

Handhabung rechtfertigen können (KG v. 

22.9.1998 – 1 W 4387/97, GmbHR 1998, 1230 = KGReport 

Berlin 1999, 106 = FGPrax 1999, 31 = NJW-RR 

1999, 186 betreffend eine wegen einer fehlenden Kapitalerhöhung 

bei der übernehmenden Gesellschaft unvollständige 

Verschmelzung), bedarf keiner näheren Entscheidung. 

Denn hier beschränkt sich das Eintragungshindernis auf 

eine fehlende Klarstellung der Darstellung des Verschmelzungsvorgangs. 

Der Möglichkeit, diese nachzureichen, 

steht auch der Zweck des §17 Abs.2 S.4 UmwG nicht entgegen. 

Im Übrigen wird diese Frist auch dann gewahrt, 

wenn zum Zeitpunkt der Anmeldung eine zulässige Bedingung, 

von der der Eintritt der Verschmelzung abhängig ist, 

noch nicht eingetreten, insb. ein weiterer Umwandlungsvorgang 

noch nicht wirksam geworden ist (Widmann/Mayer, 

UmwG, §24 Rz.68). 

Weitere Eintragungshindernisse sind derzeit nicht ersichtlich. 

Die in dem Beschluss des AG vom 8.9.2005 ergänzend 

erhobene Beanstandung betreffend die Schlussbilanz 

der übertragenden Gesellschaft hält der Senat nicht für gerechtfertigt. 

Wie bereits ausgeführt, ist aus den Erläuterungen 

der Bilanz hinreichend ersichtlich, dass diese sich auf 

die aus der ersten Verschmelzung hervorgegangene Fusionsgesellschaft 

bezieht, die nach dem Wirksamwerden der 

Verschmelzung die Firma N. und L. GmbH führt. Dass die 

Bilanz wirtschaftlich die Wirkungen der Verschmelzung 

auf den 1.1.2004 vorwegnimmt, folgt aus der Bestimmung 

dieses Datums als Verschmelzungsstichtag (§5 Abs.1 Nr.6 

UmwG). ... 

Anfechtung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses 

AktG §§155, 246, 255 

1. Es spricht viel dafür, auch im Falle einer einheitlichen 

gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung die 

Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses gem. 

§ 155 Abs. 2 AktG analog zu gestatten, wenn eine 

Überbewertung der Sacheinlage geltend gemacht 

wird, insbesondere dann, wenn der Erwerb der Sacheinlage 

vom Mehrheitsaktionär erfolgen soll. 

2. Die aktienrechtliche Differenzhaftung erfasst den 

vollen Gegenwert der dafür ausgegebenen Aktien. 

3. Ist die Klage gegen einen Kapitalerhöhungsbeschluss, 

mit dem die Überbewertung der Sacheinlage 

gerügt wird, nicht offensichtlich unbegründet, 

dann kann dennoch im Freigabeverfahren gem. §§ 255 

Abs. 3, 246a AktG an der Eintragung der Kapitalerhöhung 

in das Handelsregister gegenüber dem Aufschubinteresse 

der Kl. überwiegen, wenn der Erfolg 

der Hauptsacheklage zweifelhaft ist; bei der Abwägung 

ist weiterhin zu berücksichtigen, ob im Falle einer 

erfolgreichen Anfechtung die Durchsetzung einer 

möglichen Differenzhaftung realistisch ist. 

OLG Jena, Beschluss v. 12.10.2006 – 6 W 452/06 

Mitgeteilt durch RiOLG Prof. Dr. Walter Bayer, Jena 


AktG §136; BGB §§134, 138, 139, 2346 

Zur Nichtigkeit einer Schenkung und eines Pflichtteilsverzichts 

im Zusammenhang mit unzulässiger 

Stimmbindung. l 

OLG Oldenburg, Urteil v. 16.3.2006 – 1 U 12/05 

Tatbestand 

I. ... Mit der Gründung der IHH AG und der Anteilsübertragung 

auf seine Töchter wollte der Kl. seine Unternehmensbeteiligungen 

vollwirksam unter Lebenden und damit 

erbschaftssteuerneutral übertragen. Ein Übergang der Unternehmensführung 

sollte damit nicht verbunden sein. Im 

Gegenteil sollte eine fortdauernde einheitliche unternehmerische 

Führung der Gruppenunternehmen durch den Kl. 

selbst oder einen später von ihm zu bestimmenden geeigneten 

Unternehmensnachfolger gewährleistet werden. 

Dem Kl. kam es wesentlich darauf an, unter Berücksichtigung 

aller denkbaren Eventualitäten rechtsgestaltend sicherzustellen, 

dass er trotz der Anteilsübertragungen weiterhin 

ohne relevante Einschränkungen allein über die Geschäfte 

bzw. die Person eines Rechtsnachfolgers in der Unternehmensführung 

das letztentscheidende „Bestimmungsrecht“ 

in der Gesellschaft behielt. Aus den seinerzeit getroffenen 

Vereinbarungen ergibt sich folgendes Bild: 

Bereits nach dem Gründungsvertrag der IHH AG war eine 

Übertragung der Aktien grundsätzlich nur mit mehrheitlicher 

Zustimmung der Gesellschafter möglich; zustimmungsfrei 

konnten die Gesellschafter allerdings Aktien an 

ihre Mitgesellschafter und deren leibliche Abkömmlinge 

übertragen. Im Anschluss an die Gründung der AG wurde 

am selben Tag von den Aktionären ein Schutzgemeinschaftvertrag 

geschlossen, wonach sich die Gesellschafter 

dem Ziel verpflichteten, die IHH AG im Eigentum der Familie 

zu halten und ihre Stimmrechte einheitlich in diesem 

Sinne auszuüben. Die Ausübung der Stimmrechte war dem 

Kl. als geschäftsleitendem Gesellschafter übertragen; dies 

sollte auch so bleiben.



Zur Umsetzung seiner Pläne wählte der Kl. die Kombination 

verschiedener Vereinbarungen, die alle am 27.10.1993 

getroffen wurden. Zunächst vereinbarten die Eheleute V. 

mit ihren Töchtern deren Verzicht auf Pflichtteilsrechte. 

Danach schlossen der Kl., seine Ehefrau und seine Töchter 

eine privatschriftliche Stimmbindungsvereinbarung zugunsten 

des Kl. Weiter schlossen der Kl. und seine Töchter 

einen Schenkungs- und Übereignungsvertrag (später teilweise 

abgeändert durch Vertrag vom 3.12.1999). ... 


1. Dem Kl. steht sachlich ein bereicherungsrechtlicher 

Anspruch auf Rückübertragung der im Tenor bezeichneten 

Aktien zu. 

a) Der Senat geht ... zunächst davon aus, dass der am 

27.10.1993 u.a. zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits 

geschlossene Stimmbindungsvertrag zugunsten des Klägers 

wegen Verstoßes gegen §136 Abs.2 AktG nichtig ist. 

Die Vereinbarung enthält eine unzulässige Stimmbindung 

zugunsten des Vorstands der IHH AG. Sie verpflichtet die 

Ehefrau des Klägers und seine drei Töchter zu einer 

Stimmrechtsausübung „nach Weisung ... des Vorstands“. 

Einer Anwendung des §136 Abs.2 AktG steht nicht entgegen, 

dass der Kl. als weisungsbefugtes Mitglied des Vorstands 

namentlich benannt wurde. Dies gilt ebenso für den 

Umstand, dass der Kl. bei Vertragsschluss nicht nur im 

Vorstand der AG tätig war, sondern – für kurze Zeit bis 

zum Abschluss des Schenkungsvertrages – zugleich noch 

98,80%iger Mehrheitsaktionär der AG. Unerheblich ist 

schließlich auch, dass der Kl. nach Vollzug der Schenkung 

noch eine Aktie (Anteil 0,005%) behielt. 

aa) §1 des Stimmbindungsvertrags von 1993 verpflichtete 

die Ehefrau und die Töchter des Klägers zur Ausübung ihrer 

Aktionärsstimmrechte „nach den Weisungen“ des Klägers 

bzw. zur Beschlussfassung nur mit Zustimmung des 

Kl. Stimmbindungsvereinbarungen sind grundsätzlich und 

nur in den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen verboten 

(BGH NJW 1987 [1890, 1892]; Schröer in MK-AktG, 

2.Aufl., §136 Rz.61). Das Gesetz untersagt nach dem 

Wortlaut des §136 Abs.2 AktG Stimmbindungsverträge 

zugunsten des Vorstands. Damit soll verhindert werden, 

dass die Verwaltung der AG einen unerwünschten Einfluss 

auf die Willensbildung der Hauptversammlung nimmt und 

die gesellschaftsverfassungsrechtlich gebotene Kontrolle 

des Vorstandes durch die Aktionäre erschwert wird. Verboten 

sind danach Vereinbarungen über eine Weisungsbefugnis 

des Organs „Vorstand“; Vereinbarungen mit einzelnen 

Vorstandsmitgliedern sollen dagegen prinzipiell zulässig 

sein (Hüffer, AktG, 6.Aufl., §136 Rz.26; Schröer in 

MK-AktG, 2.Aufl., §136, Rz.74). Die streitgegenständliche 

Vereinbarung erfüllt die Voraussetzung des Verbotstatbestandes, 

weil der Kl. sich die Weisungsbefugnisse gerade 

wegen und zum Zweck der weiteren Stärkung seiner beherrschenden 

Funktion als Leiter/Verwaltungsvorstand der 

IHH hat einräumen lassen. Dafür sprechen bereits die äußeren 

Umstände. Der Kl. hatte im Jahr 1993 den Stimmbindungsvertrag 

nicht als einzelnes Mitglied eines aus 

mehreren Personen zusammengesetzten Vorstands geschlossen, 

sondern als einziges Vorstandsmitglied. Dies ergibt 

sich aus dem Handelsregister. Nach der Gründung der 

AG im Dezember 1992 war allein der Kl. als Vorstand eingetragen. 

Das änderte sich erst im Januar 1994, als zwei 

weitere Vorstandsmitglieder (P. und H.) eingetragen wurden 

und der Kl. fortan als „Vorstands-Vorsitzender“ be- 

zeichnet wurde ... (E)r hatte ... durch verschiedene Regelungen 

in dem Stimmbindungsvertrag von 1993 dafür gesorgt, 

dass er die Geschicke der IHH AG nicht nur als einziger 

Vorstand, sondern auch in den Zeiten eines Mehrpersonenvorstandes 

letztentscheidend allein bestimmen und 

lenken konnte ... 

bb) Es ist allgemein anerkannt, dass das Stimmbindungsverbot 

des §136 Abs.2 AktG unabhängig davon gilt, ob 

der begünstigte Vorstand gleichzeitig Kapitalgeber ist 

(Schröer, a.a.O §136 Rz 71 [80] m.w.N.; tendenziell ebenso 

OLG Stuttgart JZ 1987, 570 betr. Stimmenpoolvereinbarungen). 

... 

cc) Gegen eine Anwendung des §136 Abs.2 AktG spricht 

auch nicht, dass die IHH AG keine jedermann uneingeschränkt 

zugängliche „offene“ AG ist. Von ihrer Konzeption 

her war und ist die IHH AG immer noch ein faktisch 

personell in sich geschlossenes Familienunternehmen, dessen 

Kapital ursprünglich zudem allein von dem Kl. (Familienvater) 

erwirtschaftet und eingebracht worden war. 

Der Kl. hat Zweifel daran geäußert, dass die Regelung des 

§136 Abs.2 AktG für solche Gesellschaften überhaupt 

„passt“. Gegen die Anwendbarkeit dieser Norm könnte 

sprechen, dass der Interessengegensatz zwischen Kapitalgebern 

und Vorstand, der nach dem Willen des Gesetzgebers 

nicht durch Stimmbindungsverträge zugunsten einer 

dominanten und stets durchsetzungsfähigen Bestimmungsgewalt 

der Verwaltung verschoben werden soll, im 

Fall eines Familienunternehmens eher nicht so prägend ist 

wie im gesetzlichen Modellfall einer AG. Gegen die Betrachtungsweise 

des Klägers ist jedoch vor allem einzuwenden, 

dass derjenige, der eine bestimmte Rechtsform 

wählt, sich auch den dafür geltenden gesetzlichen Bestimmungen 

unterwerfen muss. ... 

b) Der Anspruch des Klägers auf Rückübertragung der 

1993 der beklagten geschenkten Namensaktien folgt daraus, 

dass der Verstoß gegen §136 Abs.2 AktG zur Gesamtnichtigkeit, 

mindestens jedoch zur Nichtigkeit des 

Kernbereichs der Stimmbindungsvereinbarung 1993 führt 

und dies im Ergebnis auch eine Unwirksamkeit des Vertrages 

über die Schenkung der Aktien bewirkt. 

aa) Der Verstoß gegen §136 Abs.2 AktG hat die Unwirksamkeit 

des gesamten Stimmbindungsvertrages 1993 zur 

Folge. 

Dem steht nicht entgegen, dass die Vertragsparteien in §7 

Ziff.3 eine salvatorische Ersetzungsklausel vereinbart hatten. 

Daraus lässt sich nicht herleiten, dass die nicht unmittelbar 

von der Nichtigkeit nach §136 Abs.2 AktG erfassten 

Teile des Vertrags unabhängig von der Gültigkeit des 

Vertrages im Übrigen auf jeden Fall wirksam bleiben. 

Klauseln der hier vereinbarten Art entbinden nicht von der 

nach §139 BGB vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien 

das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten oder 

aber den Rest hätten gelten lassen. Sie ändern lediglich die 

übliche Darlegungs- und Beweislast zu Ungunsten desjenigen, 

der sich gegen eine Teil-Aufrechterhaltung ausspricht 

(BGH NJW 2003, 347). 

Hier ist aufgrund des unstreitigen Sachverhalts nach der 

Überzeugung des Senats mit hinreichender Sicherheit davon 

auszugehen, dass ohne die Stimmbindungsvereinbarungen 

in §1 der Vertrag insgesamt nicht abgeschlossen 

worden wäre und deshalb auch nicht teilweise aufrechtzuerhalten 

ist. Die nichtigen Weisungsbefugnisse und Zustimmungserfordernisse, 

mit denen die Mitaktionäre in



den für die AG wesentlichen Entscheidungen dem Willen 

des Klägers unterworfen wurde, bilden den Kerngehalt der 

Vereinbarung. ... 

Schließlich ermöglicht die salvatorische Ersetzungsklausel 

auch keine taugliche Abhilfe im Wege einer Ersetzung der 

unwirksamen Regelungen durch wirksame andere Bestimmungen. 

Denn zum einen ist die Stimmbindung der entscheidende 

Regelungszweck der Vereinbarung. Und zum 

anderen ist nicht ersichtlich, welche andere Regelung die 

Stimmbildung wirksam ersetzen könnte. Die für die Anwendung 

des §136 Abs.2 AktG maßgebliche rechtliche 

Wertung, dass der Kl. in Wirklichkeit eine Bindung der 

Stimmen an sich als „Vorstand“ bewirken wollte, kann 

durch eine anderweitige Regelung nicht ersetzt werden, 

ohne den Vertragszweck zu konterkarieren. An der Unerheblichkeit 

der Aktionärsstellung für die Frage der Stimmbindung 

könnte eine anders formulierte Regelung nichts 

ändern. Auch die Möglichkeit der Ersetzung durch andere 

Formen der Stimmbindung ist nicht ersichtlich, weil der 

mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Stimmbindung „wirtschaftlich 

oder rechtlich“ durch eine andere wirksame Regelung 

nicht erreicht werden kann. 

bb) Die zu aa) festgestellte Nichtigkeit des Stimmbindungsvertrags 

1993 führt zugleich zur Unwirksamkeit der 

Vereinbarung der Parteien über die Schenkung der vom Kl. 

herausverlangten Namensaktien. 

Der Senat geht hilfsweise davon aus, dass unbeschadet der 

Aufrechterhaltung der Stimmbindungsvereinbarung im 

Übrigen auch schon allein der Fortfall der von §136 Abs.2 

AktG unmittelbar erfassten Stimmbindungsregelungen die 

Nichtigkeit des Schenkungsvertrags zur Folge hat. 

Für eine Gesamtnichtigkeit der beiden Verträge nach §139 

BGB spricht zunächst, dass in beiden Präambeln wechselseitig 

auf den jeweils anderen Vertrag Bezug genommen 

wird. Der Schenkung der Anteile wird in Ziff.2 der Präambel 

des Stimmbindungsvertrags 1993 ausdrücklich „im 

Anschluss an die Unterzeichnung dieses Vertrags“ versprochen. 

Die grundlegende Bedeutung der Stimmbindungsvereinbarung 

für die Schenkung wird dadurch deutlich, dass dem 

Kl. in §5 Ziff.3 c des Schenkungsvertrags für den Fall der 

Nichteinhaltung der Verpflichtungen aus dem Stimmbindungsvertrag 

ein Recht zum Widerruf der Schenkung eingeräumt 

wurde. Schließlich indiziert auch der mit beiden 

Verträgen verfolgte Regelungszweck eine Einheit i.S.d. 

§139 BGB. Denn es war für alle Bet. (unstreitig) offenkundig, 

dass der Kl. trotz der Anteilsübertragung im Wege vorweggenommener 

Erbfolge für jeden denkbaren Fall noch 

weiterhin die alleinige Entscheidungsbefugnis im Unternehmen 

behalten wollte. 

Aus der Sicht des Senats ist danach nicht zweifelhaft, dass 

beide Verträge eine sich wechselseitig ergänzende Einheit 

bildeten und der Kl. nur entweder beide Verträge oder gar 

keinen geschlossen hätte. Ohne die Stimmbindung hätte 

der Kl. seine Aktien nicht vorzeitig auf die Bekl. übertragen 

und ohne die vorweggenommene Übertragung der Aktien 

bestand kein Grund für die Stimmbindungsvereinbarung. 

Auch die in §8 Ziff.3 des Schenkungsvertrags enthaltene 

salvatorische Ersetzungsklausel kann keine Aufrechterhaltung 

des Vertrages bewirken. Denn die Stimmbindung ist – 

wie bereits ausgeführt – nicht durch eine dem Vertragszweck 

entsprechende wirksame Alternativregelung ersetz- 

bar und ohne Stimmbindung hätte es keinen Schenkungsvertrag 

gegeben. Dies alles folgt – unabhängig von der 

auch hier grundsätzlich zu berücksichtigenden Darlegungsund 

Beweislastumkehr – aus den beiderseits und insoweit 

auch übereinstimmend vorgetragenen objektiven Umständen 

des Falles. 

cc) ... Allerdings ist die Rechtsfolge einer Gesamtnichtigkeit 

dann problematisch, wenn die nichtigen Bestandteile 

eines (einheitlichen) Rechtsgeschäfts auf Grund einer gesetzlichen 

Regelung weggefallen sind, die den Schutz einer 

Partei gewährleisten soll. §136 Abs.2 AktG ist jedoch keine 

Norm zum Schutz von Personen, die mit stimmbindungsbehafteten 

Aktien beschenkt werden. Diese Verbotsnorm 

soll vielmehr allein dazu dienen, die Gesellschafter 

(Aktionäre) vor einer übermäßig zugunsten des Vorstands 

verschobenen Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft 

zu schützen. 

dd) Der Rückübertragungsanspruch ergibt sich aus bereicherungssrechtlichen 

Gesichtspunkten. 

Entgegen der Ansicht der Bekl. erstreckt sich die Unwirksamkeit 

der schuldrechtlichen Schenkungsvereinbarung 

nicht auf das mitbeurkundete Erfüllungsgeschäft, also die 

Abtretung der Namensaktien ... Insbesondere handelt es 

sich nicht um ein sog. „Handgeschäft“ des täglichen Lebens, 

bei dem der Rechtsgrund und das Erfüllungsgeschäft 

typischerweise in einem Akt zusammenfallen. Es ergibt 

sich auch nicht aus der Verbindung der beiden Rechtsgeschäfte 

in einer notariellen Urkunde ein vom Regelfall 

abweichender (und daher nicht ohne signifikante Gründe 

anzunehmender) Wille der Parteien, Verpflichtungs- und 

Erfüllungsgeschäft als Einheit behandeln zu wollen. 

Der Hilfseinwand der Bekl., sie schulde eine Rückübertragung 

der Aktien allenfalls Zug um Zug gegen ihre Entlassung 

aus der Vereinbarung über den Pflichtteilsverzicht 

und gegen eine Befreiung von dem Leibrentenzahlungsversprechen, 

ist unbegründet. 

Der Senat ist aus den nachstehend zu 2. ausgeführten 

Gründen der Ansicht, dass es einer Rückgängigmachung 

des Pflichtteilsverzichts nicht bedarf, weil die Verzichtsvereinbarung 

als weitere Folge der Nichtigkeit der Verträge 

über die Stimmbindung und die Anteilsübertragung (§139 

BGB) ohne weiteres unwirksam ist. Ein gesonderter Rückabwicklungsakt 

hätte danach allenfalls deklaratorische Bedeutung 

und ist nicht geeignet, den Zug-um-Zug-Einwand 

zu begründen. ... 

... Zweifelsfrei hätte die Bekl. die Aktien nicht erhalten, 

wenn sie nicht einen Verzicht auf ihren (nach der Wertung 

des Gesetzes und Art.14 Abs.1 GG grundsätzlich unentziehbaren) 

Pflichtteil nach dem Tod des längstlebenden Elternteils 

erklärt hätte. Dann wird aber deutlich, dass die 

Bekl. auf der einen Seite infolge des Pflichtteilsverzichts 

einen unmittelbaren rechtlichen Nachteil erlitten hat und 

„dafür“ auf der anderen Seite im Ergebnis keine werthaltigen, 

weil ihre Einflussnahme auf das Unternehmen faktisch 

ausschließenden Rechte erlangt hatte. Wenn man 

weiter berücksichtigt, dass die Bekl. die Einnahmen aus 

den Aktien praktisch in voller Höhe für die Leibrentenzahlungen 

und die damals noch bestehende Vermögenssteuer 

aufwenden sollte, bleibt nicht viel an erhaltener „Gegenleistungssubstanz“. 

Aus der Sicht des Senats ist es danach 

gerechtfertigt, hier von einem auffälligen Missverhältnis 

der wechselseitig eingegangenen Verpflichtungen mit signifikanter 

Benachteiligung der Bekl. auszugehen, was in



der Gesamtbewertung eine Anwendung des §138 Abs.1 

BGB zu Gunsten der Bekl. rechtfertigt. 

Die zulässige Widerklage der Bekl. ist begründet. Die festgestellte 

Nichtigkeit des Stimmbindungsvertrages 1993 

und die nach §139 BGB daraus zugleich abgeleitete Unwirksamkeit 

des Schenkungsvertrages entzieht auch dem 

von der Bekl. am 27.10.1993 vertraglich erklärten Pflichtteilsverzicht 

am Nachlass des Längstlebenden der Eltern 

der Bekl. gemäß §139 BGB die Grundlage. 

Der Pflichtteilsverzicht der Bekl. ist ein Teil der vom Kl. 

eingeleiteten Regelungen zur Vorbereitung eines gleitenden 

Unternehmensübergangs auf einen von ihm auszuwählenden 

Nachfolger. Es spricht schon wegen des räumlichen 

und zeitlichen Zusammenhangs mit den übrigen Verträgen 

eine Vermutung für die Eingebundenheit des Pflichtteilsverzichts 

in ein in sich geschlossenes Gesamtpaket und damit 

für eine gewollte wechselseitige Abhängigkeit. 

Noch überzeugender in diese Richtung weisen die persönlichen 

Erklärungen des Klägers in der Berufsverhandlung. 

Der Kl. hat nämlich deutlich gemacht, dass es ihm mit 

Blick auf das Schicksal „seines“ Unternehmens ganz wesentlich 

auf diesen Pflichtteilsverzicht ankam. Er hat dies 

damit begründet, dass die Pflichtteilsforderungen nach 

dem maßgeblichen Erbfall sofort fällig werden und dann 

mit einem Mal Forderungen „an den Nachlass“, also auch 

das Unternehmensvermögen gestellt werden könnten, die 

für das Unternehmen im Zweifel existenzbedrohend sein 

könnten. Deshalb sei ihm der Pflichtteilsverzicht so wichtig. 

Dass andererseits die Bekl. ohne den Erhalt der Aktien keinesfalls 

einem Pflichtteilsverzicht zustimmt hätte, hat sie 

selbst bestätigt. Die Richtigkeit dieser Erklärung kann bei 

sachgerechter Betrachtung ohnehin nicht zweifelhaft sein. 

Die Bekl. hatte keinen ersichtlichen Grund, auf ihr Pflichtteil 

zu verzichten, wenn sie nicht zum Ausgleich im Gegenzug 

die Aktien erhalten hätte. ... 

Mitgeteilt von Notar Thomas Wachter, Osterhofen 

Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot 

HGB §13e; BGB §181 

Jedenfalls bei Personenidentität zwischen dem Geschäftsführer 

einer Private Limited Company und 

dem ständigem Vertreter von deren Zweigniederlassung 

in Deutschland ist die Eintragungsfähigkeit einer 

Befreiung des ständigen Vertreters von den Beschränkungen 

des § 181 BGB zu verneinen. 

OLG München, Beschluss v. 4.5.2006 – 31 Wx 023/06 

Verschmelzung einer Limited 

HGB §§13d ff.; UmwG §16 Abs.1 

Die Eintragung der Verschmelzung einer Gesellschaft 

mit beschränkter Haftung mit Sitz in Deutschland als 

übertragender Gesellschaft auf eine Private Limited 

Company als aufnehmende Gesellschaft, die ihren statuarischen 

Sitz in England und eine Zweigniederlassung 

in Deutschland hat, kann nicht erstmalig konsti- 

tutiv im Register der Zweigniederlassung vorgenommen 

werden. 

OLG München, Beschluss v. 2.5.2006 – 31 Wx 009/06 

Mitgeteilt durch Notar Thomas Wachter, Osterhofen 

Verlust der Rechtsperson eines ausländischen Vereins 

bei Zuzug 

EGVArt.43, 481; BGB §60 

Die Niederlassungsfreiheit aus Art. 43, 48 EGV begründet 

für die Vereine nationalen Rechts keinen 

Rechtsanspruch, ihren Satzungssitz unter Bewahrung 

ihrer Identität als Verein des Mitgliedstaats ihrer 

Gründung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlagern 

und im Falle der Sitzverlegung nach Deutschland 

in das deutsche Vereinsregister eingetragen zu 

werden. 

OLGZweibrücken,Beschlussv.27.9.2005–3W170/05 


II. a) Das deutsche internationale Privatrecht enthält keine 

Regelung des internationalen Vereinsrechts (vgl. Art.37 

Nr.2 EGBGB). Die Rechtsfähigkeit eines ausländischen 

Vereins bestimmt sich nach dem Recht des Gründungsstaates. 

Der im Ausland gegründete Verein, der dort Rechtsfähigkeit 

erlangt hat, gilt (vorbehaltlich eines etwaigen 

ordre public-Verstoßes, Art.6 EGBGB) im Umfang der 

ihm im Gründungsstaat zuerkannten Rechtsfähigkeit auch 

in Deutschland als rechtsfähig. Eines staatlichen Anerkennungsaktes 

bedarf es hierfür nicht (Stöber, Handbuchzum 

Vereinsrecht, 9.Aufl. 2004, Rz.84). 

b) Verlegt ein rechtsfähiger Verein mit ausländischem Vereinsstatut 

und Satzungssitz im Ausland diesen nach 

Deutschland, trifft das deutsche Recht keine Bestimmung 

darüber, dass sich der Verein mit seiner in dem ausländischen 

Staat erworbenen Rechtspersönlichkeit hier fortsetzen 

würde; das deutsche Recht enthält keine Regelung 

über die grenzüberschreitende Verlegung des satzungsmäßigen 

Sitzes ins Inland. 

Nach deutschem Rechtsverständnis stellt sich die „Einwanderung“ 

des ausländischen Vereins nicht als rein tatsächlicher 

Vorgang dar, sondern als Rechtsakt, welcher die 

künftige Zugehörigkeit des Vereins zur Rechtsordnung der 

Bundesrepublik Deutschland begründet. Deshalb verlangt 

die herrschende Auffassung für die Rechtsfähigkeit des 

Vereins in Deutschland mit Recht dessen Neugründung 

nach dem Recht des BGB und anschließende Eintragung 

in das Vereinsregister (§21 BGB) oder Konzessionierung 

gemäß §22 BGB (vgl. Stöber, HandbuchzumVereinsrecht, 

9.Aufl. 2004, Rz.85; Reichert, Handbuch Vereinsund 

Verbandsrecht, 10.Aufl. 2005, Rz.511 und 6333 

m.w.N.). 

c) Vor einer Neugründung unter Beachtung der §§56 bis 

59 BGB ist danach im Streitfall eine Eintragung des von 

dem Verfahren betroffenen Vereins in das deutsche Vereinsregister 

nicht möglich. 

3. Diesem Ergebnis steht entgegen der Auffassung der 

weiteren Beschwerde das Recht der Europäischen Gemein-



schaft nicht entgegen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht 

aus den Entscheidungen des EuGH vom 9.3.1999 (NJW 

1999, 2027 – Centros), vom 5.11.2002 (NJW 2002, 3614 – 

Überseering) und vom 30.9.2003 (NJW 2003, 3331 – Inspire 

Art) oder aus dem Beschluss des Senats (OLG Zweibrückenv.26.3.2003–3W21/03,OLGReportZweibrücken 

2003, 247 = FGPrax 2003, 135). 

a) Zunächst fällt der hier interessierende Verein, weil er 

nach seinem in Frankreich angemeldeten Zweck und auch 

nach dem Vortrag im Anmeldungsverfahren gegenüber 

dem deutschen Registergericht rein karitativ tätig ist, schon 

nicht in den Schutzbereich der durch Art.43, 48 EGV 

(Amsterdamer Fassung) garantierten Niederlassungsfreiheit. 

... 

b) Unabhängig von dem vorstehend Ausgeführten können 

die vorzitierten und von dem Antragsteller zum Teil als für 

ihn vermeintlich günstig in Anspruch genommenen Gerichtsentscheidungen 

auf die vorliegende Fallgestaltung 

ohnehin nicht – auch nicht sinngemäß – übertragen werden. 

Denn sie betreffen jeweils die Niederlassungsfreiheit 

von (kommerziellen) Gesellschaften, die nach dem Recht 

des Mitgliedstaates, in dem sie ihren statuarischen Sitz haben, 

gegründet worden sind und die unter Beibehaltung 

ihres satzungsmäßigen Sitzes (Hervorhebung durch den 

Senat) in einem anderen Mitgliedstaat – etwa durch eine 

Zweigniederlassung – geschäftlich tätig werden wollen. 

Darum geht es in dem hier zu entscheidenden Fall jedoch 

nicht, weil der von dem Verfahren betroffene (nicht erwerbsorientierte) 

Verein seinen statuarischen Sitz vollständig 

aus Frankreich nach Deutschland verlegen will, allerdings 

ohne dabei seine Rechtspersönlichkeit oder seine Eigenschaft 

als Verein französischen Rechts zu verlieren. Darauf 

besteht beim derzeitigen Stand des europäischen Gemeinschaftsrechts 

indes kein Rechtsanspruch. Eine Satzungssitzverlegung 

ist nach ganz herrschender Meinung – 

auch nach Auffassung der EU-Kommission – gerade nicht 

vom Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit umfasst 

(vgl. dazu mit zahlreichen Nachweisen Heckschen, 

NotBZ 2005, 315 [319]; Triebel/v. Hase, BB 2003, 2409 

[2413f.]). Im Gegensatz zu natürlichen Personen werden 

juristische Personen (darunter rechtsfähige Vereine) aufgrund 

der jeweiligen nationalen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten 

gegründet. Jenseits der jeweiligen nationalen 

Rechtsordnung, die ihre Gründung und ihre Existenz regelt, 

haben sie keine Realität (EuGH NJW 1989, 2186 

[2187] – Daily Mail). 

Mitgeteilt durch den 3. Zivilsenat des OLG Zweibrücken 


Tim W. Dornis. Kaufpreiszahlung auf Notaranderkonto. 

Erfüllung – Pfändung – Insolvenz (Schriften der Deutschen 

Notarrechtlichen Vereinigung, Band 22, Köln, 159 

Seiten, 59,80 .) 

Namentlich in den westdeutschen und norddeutschen Bundesländern 

entsprach die Abwicklung eines Grundstückskaufvertrages 

über Notaranderkonto bislang gängiger Praxis. 

Aufgrund des geltenden Sachen- und Grundbuchrechts 

ist bei einem Grundstückskaufvertrag ein unmittelbarer 

Austausch der gegenseitigen Leistungen praktisch unmöglich. 

Durch die Einschaltung des Notars als Treuhänder 

und Abwicklung der Kaufpreiszahlung über Notaranderkonto 

soll das Risiko einer ungesicherten Vorleistung für 

die Vertragsbeteiligten vermieden werden. Der Gesetzgeber 

hat die im Zusammenhang mit der Kaufabwicklung 

über Notaranderkonto zusammenhängenden Fragen im 

Rahmen der Novelle des Beurkundungsgesetzes erstmals 

1998 in den §§54a ff. BeurkG gesetzlich kodifiziert. Bis 

dahin bestand lediglich eine gesetzliche Zuständigkeitsregelung 

in §23 BNotO für Notare. Verfahrensvorschriften 

waren allein in der DONot enthalten. Von besonderer Bedeutung 

für die notarielle Praxis ist hierbei, dass der Gesetzgeber 

nunmehr die Vereinbarung einer Kaufpreisabwicklung 

über Notaranderkonto gem. §54a BeurkG von einem berechtigten 

Sicherungsinteresse abhängig macht. Weiter enthalten 

die neuen gesetzlichen Vorschriften erstmals ausführliche 

Regelungen über den Widerruf einseitiger und mehrseitiger 

Verwahrungsanweisungen, §54c BeurkG. 

Die hier vorliegende Tübinger Dissertation stellt die – soweit 

ersichtlich – erste monographische Darstellung zur 

Kaufpreisabwicklung über Notaranderkonto unter Geltung 

der §§54a ff. BeurkG dar. Aus der Zeit vor Einführung 

dieser neuen Vorschriften liegen bereits verschiedene DissertationenzudiesemThema–jeweilsmitunterschiedlichen 

Schwerpunkten – vor. Zu erwähnen sind hier namentlich 

die Arbeiten von Bräu, Verwahrungstätigkeit des Notars, 

1991, Preuß, Die notarielle Hinterlegung, 1994, Kawohl, 

Notaranderkonto, 1995, König, Rechtsverhältnisse 

und Rechtsprobleme bei der Darlehensvalutierung über 

Notaranderkonto, 1998. Am Rande zu erwähnen ist ebenso 

die Arbeit von Strehle, Die Zwangsvollstreckung in das 

Guthaben des Notaranderkontos, 1995. 

Dornis hat seine Dissertation „Kaufpreiszahlung auf Notaranderkonto“ 

mit dem Untertitel: „Erfüllung – Pfändung – 

Insolvenz“ versehen. Diese drei Begriffe sind zugleich die 

wesentlichen Kernpunkte seiner Arbeit. Die insgesamt 159 

Seiten umfassende Darstellung ist dabei in zwei große Teile 

gegliedert. In einem ersten Teil behandelt Dornis die 

Frage der Abwicklung des Grundstückskaufvertrags allein 

im Verhältnis der Vertragsparteien untereinander sowie gegenüber 

dem Notar. Im zweiten Teil bezieht er in seine Untersuchung 

der Abwicklung des Grundstückskaufvertrags 

auch abzulösende Gläubiger und Finanzierungsgläubiger 

mit ein. Der Schwerpunkt der Arbeit liegt nicht nur vom 

Umfang her (99 Seiten) auf dem ersten Teil. Das Thema 

der notariellen Verwahrung wird dabei unter materiellrechtlichen, 

zivilprozessualen und notarverfahrensrechtlichen 

Gesichtspunkten beleuchtet. Die privatrechtlichen 

Abreden der Beteiligten untereinander werden von ihren 

öffentlich-rechtlichen Beziehungen zum Urkundsnotar im 

Fortgang der Untersuchung stets getrennt. 

Im ersten Kapitel (S.5 bis 22) stellt Dornis die Grundlagen 

einer Kaufpreisabwicklung über Notaranderkonto dar. Das 

Verhältnis zwischen Verwahrungsvereinbarung zwischen 

den Beteiligten untereinander und ihrer Verwahrungsanweisung 

gegenüber dem Notar wird erläutert. Eingegangen 

wird dabei insbesondere auf die neuen Vorschriften 

der §§54a ff. BeurkG. Entsprechend dem im Untertitel 

skizzierten Schwerpunkt der Arbeit wird dabei die Frage, 

wann ein berechtigtes Sicherungsinteresse für ein Notaranderkonto 

besteht, nur kurz gestreift und für die weitere Arbeit 

unterstellt. Intensiv beschäftigt sich der Autor demgegenüber 

mit der Treuhandtätigkeit des Notars, und zwar 

einmal im Hinblick auf die Kaufpreisabwicklung über Notaranderkonto 

sowie zum anderen mit der Treuhandtätigkeit 

des Notars bezüglich des Grundbuchvollzugs und der



Koordination von Leistung und Gegenleistung. Dabei stellt 

er eine weitreichende Parallele zwischen den Vorschriften 

der §§54a ff. BeurkG für die Treuhandtätigkeit beim Notaranderkonto 

und der Vorschrift des §53 BeurkG bezüglich 

des Urkundsvollzugs durch den Notar gegenüber dem 

Grundbuch fest (S.11ff.). Während die Vorschriften über 

die notarielle Verwahrung eingehende Regelungen über 

den Widerruf der Verwahrungsanweisung enthalten und 

hier insbesondere in §54c Abs.3 BeurkG ein gerichtliches 

Verfahren vorschreiben, fehlen derartige Vorschriften bezüglich 

der Anweisungen zum Grundbuchvollzug nach 

§53 BeurkG. Dornis spricht sich deshalb dafür aus, §54c 

Abs.3 BeurkG auch im Bereich des §53 BeurkG entsprechend 

anzuwenden. Grundlegend beschäftigt er sich sodann 

mit der Frage des Prüfungsumfangs des Notars bei einem 

einseitigen Widerruf einer mehrseitigen Verwahrungsanweisung 

nach §54c Abs.3 BeurkG (S.15ff.). Er plädiert 

dafür, dass hier der Notar eine Schlüssigkeitsprüfung bezüglich 

der geltend gemachten Widerrufsgründe vorzunehmen 

habe. Auch vertritt er hierbei den Standpunkt, die Bet. 

haben aufgrund des öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnis 

gegenüber dem Notar bei Kaufpreisabwicklung 

über Notaranderkonto keine Zahlungsansprüche gegen den 

Notar, sondern – wie sonst auch – lediglich einen Anspruch 

auf Erfüllung seiner Amtspflichten (S.19). 

Im zweiten Kapitel beschäftigt sich der Autor mit der 

grundlegenden Frage der Erfüllung des Kaufpreisanspruches 

bei Kaufpreisabwicklung über Notaranderkonto (S.22 

bis 54). Dabei geht er von der Einzahlung als bloße Leistungshandlung 

aus. Haben die Beteiligten bezüglich der 

Erfüllung keine Regelungen getroffen, stellt sich seiner 

Ansicht nach die Zahlung auf Notaranderkonto als gestreckter 

Erfüllungsvorgang dar. Sodann setzt er sich eingehend 

mit den zur Frage der Erfüllung vertretenen Ansichten 

auseinander und prüft anhand der von diesen Ansichten 

angeführten Argumente ihre Richtigkeit. Wesentliches 

Kriterium ist dabei einmal die Frage, wer das Risiko 

in der Insolvenz des Vertragspartners trägt. Eingehend werden 

sodann die verschiedenen denkbaren Zeitpunkte einer 

Erfüllung der Leistungspflichten dargestellt, jeweils getrennt 

für den Fall der Insolvenz des Käufers sowie für den 

Fall der Insolvenz des Verkäufers. Ein Insolvenzrisiko besteht 

seiner Ansicht für den Käufer nur dann, wenn der 

Zeitpunkt der Erfüllung schon mit der Einzahlung auf Notaranderkonto 

angenommen wird (S.33ff.). Von daher ist 

also aus Sicht des Käufers der Zeitpunkt der Erfüllung 

möglichst nach hinten zu verlagern. Vor dem Hintergrund 

der neuen Rechtsprechung des BGH zum Wahlrecht des 

Insolvenzverwalters (ZIP 2002, 1093 = DNotZ 2002, 648 

= BGHZ 150, 353), wonach die gegenseitigen Ansprüche 

in der Insolvenz eines Beteiligten weder mit der Eröffnung 

des Insolvenzverfahrens noch mit der Erfüllungsablehnung 

durch den Insolvenzverwalter erlöschen, sondern erst dann, 

wenn der Vertragspartner seinen Schadensersatzanspruch 

nach §103 Abs.2 InsO zur Insolvenztabelle anmeldet, verneint 

er jedwedes Insolvenzrisiko des Verkäufers (S.37f.). 

Dies gilt unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt man 

eine Erfüllung des Kaufpreisanspruchs bei Kaufpreisabwicklung 

über Notaranderkonto annimmt. Der Insolvenzverwalter 

könne sich nicht einseitig vom Vertrag lösen. 

Einseitige Weisungen des Insolvenzverwalters sind 

nach §54c Abs.3 BeurkG grundsätzlich unbeachtlich. Im 

Ergebnis ist seiner Ansicht nach das Argument des Insolvenzrisikos 

für die Bestimmung des Zeitpunkts der Erfüllung 

daher ungeeignet. Auch die übrigen Argumente, nämlich 

die Frage, wer die Nutzungen des Kaufgegenstandes, 

wer die Zinsen des Notaranderkontos erhält (S.42ff.), sind 

ebenso ungeeignet wie die Frage, wer das Risiko einer Insolvenz 

oder eines Auszahlungsfehlers des Notars bzw. der 

Bank, bei der Notaranderkonto unterhalten wird, trägt 

(S.44ff.). All diese Argumente rechtfertigen es im Ergebnis 

nicht, von der grundsätzlichen Regelung des §362 

BGB abzuweichen. 

Stattdessen schlägt Dornis vor, die vorgenannten Risiken allein 

unter dem Blickwinkel des Gefahrenübergangs in den 

Griff zu bekommen. Nach Auffassung von Dornis ist deshalb 

entgegen der herrschenden Meinung daran festzuhalten, 

dass Erfüllung erst mit Auszahlung des Kaufpreises 

vom Notaranderkonto eintritt. Der Zeitpunkt des Gefahrübergangs 

ist dagegen der Zeitpunkt der Auszahlungsreife. 

Im nächsten Kapitel wendet sich der Autor sodann der Frage 

der Abtretung und Pfändung des Kaufpreisanspruchs zu 

(S.55 bis 78). Im Kern beschäftigt er sich dabei mit dem 

Dogma der herrschenden Ansicht, nämlich dem Prinzip 

der „Doppelpfändung“ sowie mit der Frage der Beteiligung 

des Zessionars bzw. Pfändungsgläubigers am Verwahrungsverhältnis. 

Da das Verwahrungsverhältnis bis 

zum Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen mehrseitig 

ist, könne der Verkäufer bis dahin über seine Ansprüche 

aus dem notariellen Verwahrungsverfahren nur im Zusammenhang 

mit dem Kaufpreisanspruch verfügen. Insoweit 

wird der Zessionar bzw. Pfändungsgläubiger auch Beteiligter 

des Verwahrungsverfahrens. Ab Auszahlungsreife handele 

es sich seiner Ansicht dagegen nach um einen selbständigen 

Anspruch, den der Verkäufer auch isoliert vom 

Kaufpreisanspruch abtreten und verpfänden könne. Der 

Grundsatz der Doppelpfändung gehe ab diesem Zeitpunkt 

fehl (S.62ff.). Die Rechtssicherheit stehe dem nicht entgegen. 

Der Käufer könne sich einmal gegenüber dem Zessionar 

nach §404 BGB darauf berufen, die Leistungshandlung 

bereits erbracht zu haben. Im Übrigen habe der Zessionar 

die Möglichkeit einer umfassenden Information 

über eine vereinbarte notarielle Verwahrung, §402 BGB. 

Deshalb sei es angezeigt, jedenfalls ab Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen 

von einem selbständigen, „künftigen“ 

Anspruch auszugehen. Dieser Anspruch könne dann 

auch selbständig übertragen oder gepfändet werden. Ergänzt 

werde der Schutz des Zessionars durch die notariellen 

Amtspflichten sowie der Möglichkeit einer Benachrichtigung 

des Schuldners nach §407 BGB. 

Hinsichtlich der Stellung des Notars nach einer solchen 

Abtretung oder Pfändung gelangt der Autor zu dem Ergebnis, 

dass der Notar nicht Drittschuldner i.S.d. §840 ZPO 

sei (S.71f.). Die entsprechenden Informationen erhalte der 

Pfändungsgläubiger jedoch aufgrund seiner Stellung als 

Beteiligter am notariellen Verwahrungsverfahren. Eine 

Drittschuldnerklage sei nicht erforderlich. Gleichermaßen 

hält Dornis den Notar nicht berechtigt, bei einem allfälligen 

Prätendentenstreit den hinterlegten Kaufpreis beim 

Amtsgericht nach §372 BGB zu hinterlegen (S.72ff.). 

Dies widerspreche der gesetzlichen Aufgabe des Notars, 

die sich gerade im Hinblick auf die Kaufpreisabwicklung 

mit der Verwahrung an den Notar gewandt haben. Stattdessen 

schlägt er vor, dass der Notar entsprechend §54c 

Abs.3 BeurkG eine etwaige Auszahlung zunächst aussetzt, 

im Rahmen einer Schlüssigkeitsprüfung der vorgetragenen 

Argumente sich für die Auszahlung an den einen oder den 

anderen entscheidet und dies mittels notariellem Vorbescheid 

unter Hinweis auf eine endgültige Klärung durch 

einen Zivilprozess anzukündigen.



Im vierten Kapitel geht es um die notarielle Verwahrung 

bei Insolvenz einer Partei des Kaufvertrages (S.79 bis 

104). Eingehend setzt sich der Autor dabei mit der neuen 

Rechtsprechung des BGH zur Abkehr der „Erlöschungstheorie“ 

auseinander (BGH ZIP 2002, 1093 = DNotZ 

2002, 648). In verschiedenen Fallgruppen wird die Insolvenz 

des Käufers als auch die Insolvenz des Verkäufers 

dargestellt und zwar unterschiedlich danach, zu welchem 

Zeitpunkt die Insolvenz eintritt, also etwa zwischen Vertragsschluss 

und Antrag auf Eintragung im Grundbuch 

bzw. zwischen Antragsstellung und Eintragung oder auch 

vor und nach Zahlung des Kaufpreises (S.85ff.). Bei den 

einzelnen Fallgruppen wird dabei danach differenziert, ob 

die Zahlung mit und ohne notarieller Verwahrung erfolgt. 

Eingegangen wird dabei namentlich auf die Frage des einseitigen 

Widerrufs durch den Insolvenzverwalter nach 

§54c Abs.3 BeurkG sowie auf die Frage, ob allfällige Verwahrungsanweisungen 

an den Notar wegen §§115, 116 

InsO unwirksam werden. Nach Auffassung des Autors sei 

ein einseitiger Widerruf des Insolvenzverwalters grundsätzlich 

unbeachtlich. Auch sollen die Vorschriften der 

§§115, 116 InsO wegen des öffentlich-rechtlichen Treuhandverhältnisses 

auf den Notar nicht anwendbar sein. 

Entscheidend sei vielmehr, dass ein einseitiger Widerruf 

nach §54c Abs.3 BeurkG stets nur durch den Vertragspartner 

des Insolvenzschuldners möglich ist. Allein die Erfüllungsablehnung 

durch den Insolvenzverwalter genüge 

nicht (S.99ff.). Etwaige Vorleistungen des Gemeinschuldners 

können durch die Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters 

nicht in die Masse zurückgeholt werden (BGHZ 

129, 336 [340]). Im Ergebnis kommt der Autor zu dem 

Schluss, dass das Insolvenzrisiko beider Vertragsparteien 

durch Kaufpreisabwicklung über Notaranderkonto beherrschbar 

sei. Dabei bestehe kein Sonderrecht für die Abwicklung 

über Notaranderkonto. Vielmehr gelten hierbei 

die normalen Vorschriften des Zivilrechts. 

Im zweiten großen Teil der Arbeit beschäftigt sich der Autor 

schließlich mit der Abwicklung des Grundstückskaufs 

bei Beteiligung Dritter, und zwar des Finanzierungsgläubigers 

wie auch abzulösender Gläubiger (S.105 bis 150). 

Der Schwerpunkt liegt hier zunächst in einer ausführlichen 

Darstellung der materiell-rechtlichen Abreden der Beteiligten 

untereinander und deren Einfluss auf das Verfahren der 

notariellen Verwahrung (S.105 bis 136). Breiten Raum 

nimmt insbesondere die Beantwortung der Frage ein, ob es 

sich bei den Anweisungen der Finanzierungsgläubiger 

oder der ablösenden Gläubiger an den Notar um einseitige 

oder mehrseitige Treuhandanweisungen handelt. Ebenso 

nachgegangen wird der Frage, welche Rechtsfolgen sich 

an einen einseitigen Widerruf anknüpfen, die des §54c 

Abs.1 BeurkG oder die des §54c Abs.3 BeurkG 

(S.108ff.). Nach Auffassung des Autors gehe es sowohl 

im Verhältnis der Vertragsparteien zum Finanzierungsgläubiger 

als auch zu den abzulösenden Gläubigern letztlich 

um einen Austausch der dinglichen Berechtigung gegen 

Zahlung bzw. Sicherstellung der Kaufpreiszahlung. Von 

daher nimmt Dornis grundsätzlich ein mehrseitiges Treuhandverhältnis 

an (S.122ff.). Die Mehrseitigkeit im Verhältnis 

zum Finanzierungsgläubiger beginne dabei ab dem 

Zeitpunkt der Erbringung einer Vorleistung (Grundschuldbestellung, 

Vormerkung) und ende mit der Auszahlungsreife. 

Bezüglich der abzulösenden Gläubiger ende die Mehrseitigkeit 

mit der Sicherstellung der Lastenfreistellung. 

Im weiteren Verlauf (S.127ff.) beschäftigt sich der Autor 

mit der Frage der Befristung von Treuhandverhältnissen 

und mit den notariellen Belehrungspflichten. Auch spricht 

sich der Autor bei einem einseitigen Widerruf einer Treuhandanweisung 

durch einen Finanzierungsgläubiger oder 

einen abzulösenden Gläubiger stets für die Anwendung 

des §54c Abs.3 BeurkG aus (S.122ff.). Namentlich im 

Hinblick auf den Finanzierungsgläubiger sei ein solcher 

Widerruf zum einen dann beachtlich, wenn dieser mit der 

Unwirksamkeit des Kaufvertrages begründet wird. Zum 

anderen müsse der Notar den Widerruf auch dann beachten, 

wenn die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages vorgetragen 

wird. Bei der Frage der Darlehensvalutierung und 

des Gefahrübergangs wie auch im Falle der Insolvenz eines 

Bet. knüpft der Autor im Wesentlichen an die bereits im ersten 

Teil der Arbeit gemachten Ausführungen an (S.136ff.). 

Die Frage der Darlehensvalutierung vergleicht er mit der 

Frage der Kaufpreiserfüllung bei Zahlung auf Notaranderkonto. 

Gleiches gelte für die Frage der Gefahrtragung. Abgeschlossen 

werden die Ausführungen letztlich mit einer 

Darstellung der insolvenzrechtlichen Probleme beim finanzierten 

Grundstückskauf. Wie in Teil 1 wird dabei im Einzelnen 

unterschieden zwischen der Insolvenz der finanzierenden 

Bank, der Insolvenz des Käufers und Darlehensnehmers 

sowie der Insolvenz des Verkäufers (S.145 bis 150). 

Das vorliegende Buch gefällt durch seinen klaren Gedankengang 

und seinen strukturierten Aufbau. Die Ausführungen 

werden auf das Wesentliche konzentriert. Dies führt allerdings 

dazu, dass die Arbeit in manchen Passagen nicht 

immer leicht verständlich wirkt (so beispielsweise bei den 

Überlegungen zur Abtretung und Pfändung des Kaufpreisanspruchs 

sowie insbesondere zur Theorie der Doppelpfändung 

(S.62ff.). 

Mit den zum Notaranderkonto in Rechtsprechung und Literatur 

vertretenen Auffassungen setzt sich der Autor eingehend 

auseinander. Bei seinen eigenen Überlegungen 

kommt er zu einem ausgewogenen, in sich schlüssigen und 

praxistauglichen Ergebnis. Festzustellen ist allerdings, dass 

der Autor dabei in vielen Bereichen von der derzeit herrschenden 

Ansicht (z.B. bloßer Anspruch auf Amtspflichterfüllung 

statt Anspruch auf Auszahlung vom Notaranderkonto; 

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs erst mit tatsächlicher 

Auszahlung statt mit Auszahlungsreife, isolierte 

Pfändung des Auszahlungsanspruchs statt Doppelpfändung) 

abweicht. Von daher sind seine Ergebnisse für den 

Praktiker – jedenfalls derzeit – wohl nicht unmittelbar verwertbar, 

da dieser sich im Zweifel eher an die gefestigte 

Ansicht in Rechtsprechung und Literatur halten wird. Für 

die rechtswissenschaftliche Diskussion enthält das Buch 

aber eine Fülle interessanter und diskussionswürdiger Gedankengänge, 

mit der sich Rechtsprechung und Literatur 

zum Notaranderkonto künftig auseinander setzen müssen. 

Besonders erwähnenswert sind die Darstellungen zu den 

insolvenzrechtlichen Problemen. Diese sind in den unterschiedlichsten 

Fallkonstellationen mit den sich für die Bet. 

jeweils ergebenden Konsequenzen präzise dargestellt. Gerade 

diese Ausführungen sind es, die dieses Buch für die 

notarielle Praxis besonders wertvoll erscheinen lassen. Die 

verschiedenen Aufgaben des Notars werden einmal im 

Hinblick auf seine Verwahrungstätigkeit bezüglich des Notaranderkontos 

sowie zum anderen im Hinblick auf seine 

Vollzugstätigkeit gegenüber dem Grundbuchamt vor dem 

Hintergrund der Insolvenz eines Vertragsbeteiligten und einer 

etwaigen Einflussnahme des Insolvenzverwalters überzeugend 

dargestellt. 

Notar a.D. Dr. Adolf Reul,Würzburg

11/06November - NotBZ

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