Arbeitsrecht 2/17

ArbR
Arbeitsrecht
Newsletter zu Entwicklungen im Arbeitsrecht 2/17
Inhaltsübersicht
Seite
SOZIALE NETZWERKE UND RECRUITING –
ARBEITSRECHTLICHE TÜCKEN 2
1. Arbeitsrechtliche Besonderheiten des Recruitings in
sozialen Netzwerken 2
2. Besonderheiten bei berufsbezogenen sozialen Medien 2
3. Besonderheit bei freizeitbezogenen sozialen Medien 2
4. Allgemeine Geschäftsbedingungen sozialer Netzwerke 3
5. Folgen einer unzulässigen Datenerhebung und/oder
-verwendung 3
AKTUELLE RECHTSPRECHUNG
Keine fristlose Kündigung einer RAK-Hauptgeschäftsführerin wegen
Nebentätigkeit 4
Morddrohung gegen Vorgesetzten rechtfertigt fristlose Kündigung 5
Gerichtlich bestätigtes Entlassungsverlangen des Betriebsrats als
Kündigungsgrund 6
Nichtiges Wettbewerbsverbot wegen fehlender Karenzentschädigung
trotz salvatorischer Klausel 6
Kündigungsfrist während der Probezeit muss sich aus dem Arbeitsvertrag
ergeben 7
Kündigung wegen exzessiver privater Internetnutzung 8
Hohe Anforderungen an die Änderungskündigung verbunden mit
einem Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages 9
Entschädigung wegen Diskriminierung vom Ex-Arbeitgeber ist
kein Arbeitslohn und damit steuerfrei 10
SOZIALRECHT AKTUELL
BSG: gewichtiges Indiz für die Selbstständigkeit ist ein Honorar,
das die Eigenvorsorge ermöglicht 11
AKTUELLES AUS UNSEREM HAUSE
1. Inhouse-Trainings 12
2. Verstärkung im Arbeitsrecht 12
3. Mandanten-Veranstaltung 12
.
.
wir freuen uns, Ihnen unsere zweite
Newsletter-Ausgabe im Jahr 2017 zu
übersenden.
Diesmal stellen wir schwerpunktmäßig
die arbeitsrechtlichen Tücken im Bereich
"Soziale Netzwerke und Recruiting" vor.
Außerdem haben wir – wie üblich – praxisrelevante
Urteile und aktuelle Entwicklungen skizziert, diesmal
vor allem im Bereich des Kündigungsrechts.
Hinweisen möchten wir auch auf unsere Veranstaltung "Arbeitsrecht
am Abend" am 20. September 2017.
Eine interessante Lektüre
wünscht Ihnen Ihr
Dr. Volker Vogt, LL.M.
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
volker.vogt@schomerus.de
Tel. Sekretariat:
040 / 37 601 2348
denken
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SOZIALE NETZWERKE UND RECRUITING – ARBEITSRECHTLICHE TÜCKEN
Die Nutzung sozialer Medien zu Einstellungszwecken ist für Arbeitgeber mittlerweile
zwar üblich, jedoch nicht frei von rechtlichen Risiken. Insbesondere datenschutzrechtliche
Bestimmungen sind hier zu berücksichtigen. Nachfolgend wird dargestellt, welche
rechtlichen Fallstricke hier zu beachten sind.
1. Arbeitsrechtliche Besonderheiten des Recruitings in sozialen Netzwerken
Rasante Zunahme des E-Recruiting
Eine Studie zu „Recruiting Trends 2015“ des CHRIS (Center of Human Resources Information
Systems) der Universität Bamberg mit der Monster Worldwide Deutschland GmbH verdeutlicht,
dass die Deutschen Top 1000-Unternehmen mittlerweile 90,4 % der freien Stellenanzeigen
auf ihren eigenen Unternehmens-Webseiten veröffentlichen und bereits jetzt
schon 70,2 % der Vakanzen zum Teil sogar nur noch auf Internetstellenanzeigen zu finden
sind. Auch die Zahl der Stellen, die in sozialen Netzwerken eingestellt werden, steigt rasant
– so zuletzt auf 28,1 % in 2014. Darüber hinaus ist mittlerweile der Trend zu beobachten,
dass ein erheblicher Teil der generierten Einstellungen auf Vakanzen auf Unternehmens-
Websites und Internet-Jobbörsen sowie auf die Nutzung von sozialen Medien zurückzuführen
sind. In rechtlicher Hinsicht ist dabei zwischen berufsorientierten (wie z. B. LinkdIN
oder XING) und freizeitorientierten Netzwerken (wie z.B. Facebook oder studiVZ) zu unterscheiden.
Zwar verschwimmen auch hier die Grenzen zwischen Berufs- und Privatleben
zunehmend. Nach heutigem Stand ist die rechtliche Beurteilung jedoch unterschiedlich.
2. Besonderheiten bei berufsbezogenen sozialen Medien
Sofern die Daten berufsbezogener sozialer Medien „allgemein“ zugänglich sind, d. h. ohne
vorherige Anmeldung in einem Netzwerk mit Hilfe einer Suchmaschine verfügbar, kann
eine arbeitgeberseitige Datenauswertung gerechtfertigt sein (§ 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG). Die
insoweit erforderliche Interessenabwägung fällt nach unserem Dafürhalten in diesem Fall
zu Gunsten des interessierten Arbeitgebers aus. Dies liegt insbesondere daran, dass der
Betroffene seine Daten selbst in das Internet eingestellt hat. Entsprechend muss ein solcher
Arbeitnehmer/Bewerber damit rechnen, dass die von ihm frei zugänglichen beruflichen
Daten für kommerzielle Zwecke von anderen Unternehmen genutzt werden.
Allgemein zugängliche Daten berufsbezogener
Netzwerke sind
abrufbar
Verhält es sich so, dass die Daten nur den Mitgliedern innerhalb des berufsbezogenen
sozialen Netzwerks zugänglich sind, sind diese auch für die im Netzwerk angemeldeten
Unternehmen „allgemein zugänglich“. Auch hier fällt eine Interessenabwägung zu Lasten
des Betroffenen aus, da er freiwillig seine Daten innerhalb des berufsbezogenen Netzwerkes
zur Verfügung gestellt hat und daher damit rechnen muss, dass diese Daten für kommerzielle
Zwecke genutzt werden.
Wurde der Datenzugriff indes auf solche Kontakte beschränkt, mit denen der Bewerber
„vernetzt“ ist, ist die Datennutzung hingegen nur dann zulässig, wenn sich das Unternehmen
bei einer „Kontaktanfrage“ als potenzieller Arbeitgeber outet und auf die entsprechende
Auswertung der Daten hingewiesen hat. Geschieht dies nicht, ist eine Datenerhebung
in einem solchen Fall unzulässig.
3. Besonderheit bei freizeitbezogenen sozialen Medien
Bei freizeitbezogenen sozialen Medien gelten andere Maßstäbe: Handelt es sich um
ein öffentliches Profil, das jeder Internetbenutzer abrufen kann, ohne bei dem jeweiligen
Netzwerk angemeldet zu sein, ist fraglich, ob der Profilinhaber durch die uneingeschränkte
Zugriffsmöglichkeit auf seine Daten auch ggü. Dritten in die Erhebung, Verarbeitung
und Nutzung dieser Daten eingewilligt hat. Diese Frage ist zu verneinen. Gem.
§ 4 a Abs. 1 S. 2 BDSG muss der betroffene Internetnutzer unter anderem auf den vorgesehenen
Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung hingewiesen werden. Bei einem
freizeitbezogenen Netzwerk ist dies jedoch gerade nicht der Fall, da der Kandidat im Vorfeld
nicht davon ausgehen kann, dass seine Daten in einem freizeitbezogenen sozialen
Netzwerk für geschäftliche Zwecke genutzt und durch potenzielle Arbeitgeber zwecks
Mitarbeiterfindung ausgewertet werden. Demzufolge wäre eine Datennutzung nur zuläs-
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sig, wenn diese von einer Erlaubnisnorm gedeckt würde. Hierfür kommt grundsätzlich nur
eine vorherige Einwilligung des Betroffenen in Betracht.
Können die personenbezogenen Daten des Betroffenen durch eine Suchmaschine gefunden
werden, ohne in dem entsprechenden Netzwerk angemeldet zu sein, so sind diese
personenbezogenen Daten regelmäßig „allgemein zugänglich“. Hier gilt jedoch folgende
gewichtige Einschränkung: Da ein freizeitbezogenes Netzwerk gerade nicht für Geschäftszwecke
benutzt werden soll, dürften die Interessen des Betroffenen einer arbeitgeberseitigen
Nutzung für kommerzielle Zwecke entgegenstehen. Hiergegen ließe sich zwar einwenden,
dass der Betroffene seine personenbezogenen Daten selbst in das Netzwerk eingestellt
und damit der uneingeschränkten Einsichtnahme auf seine Daten zugestimmt
hat. Dies dürfte jedoch lediglich für solche Daten zutreffen, die keinen Bezug zu einem
möglichen Arbeitsverhältnis haben.
Sofern für die Einsicht der Daten eine Mitgliedschaft im Netzwerk notwendig ist, ist streitig
ob es sich um „öffentlich zugängliche“ Daten handelt. Hier wird vertreten, dass es sich um
einen geschlossenen Personenkreis handelt und somit nicht mehr von öffentlich zugänglichen
Daten gesprochen werden kann. Hiergegen spricht jedoch, dass eine Anmeldung
in sozialen Netzwerken zumeist schnell und kostenfrei durchzuführen ist und somit keine
besondere Hürde darstellt. Folglich ist eine Begrenzung des Personenkreises regelmäßig
nicht gegeben. Im Ergebnis dürfte aber auch hier eine Interessenabwägung zugunsten
des Bewerbers ausfallen, da in einem freizeitbezogenen Netzwerk private Zwecke im
Vordergrund stehen. Folglich hat ein potenzieller Arbeitgeber an den privaten Daten des
Betroffenen kein schützenswertes Interesse.
Auf Daten in freizeitbezogenen
Netzwerken kann nur sehr eingeschränkt
zugegriffen werden
Profile, die nur von direkten Kontakten beziehungsweise „Freunden“ eingesehen werden
können, sind erst recht nicht „öffentlich zugänglich“. Eine Auswertung ist folglich unzulässig,
sofern der Profilinhaber nicht einer vorherigen Verarbeitung seiner Daten explizit
zugestimmt hat. Nur wenn der Betroffene/Bewerber einer Kontaktanfrage eines interessierten
Arbeitgebers zugestimmt und das Unternehmen eindeutig auf die Datenerhebung
zu Recruiting-Zwecken hingewiesen hat, ist der Bewerber weniger schutzwürdig, sodass
die Auswertung seiner persönlichen Daten gerechtfertigt sein kann.
Im Ergebnis ist zu konstatieren, dass Unternehmen im Rahmen freizeitbezogener Netzwerke
nur begrenzte Möglichkeiten haben, auf personenbezogene Daten möglicher Kandidaten
zurückzugreifen.
4. Allgemeine Geschäftsbedingungen sozialer Netzwerke
Auch Allgemeine Geschäftsbedingungen der sozialen Netzwerke sollten nicht vernachlässigt
werden. So enthalten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Plattform XING
beispielsweise den Hinweis, dass XING ein Dienst sei, der den Zweck verfolge, durch eine
Vielfalt unterschiedlicher Anwendungen zu einer Verbesserung und Vereinfachung des
Berufslebens des Nutzers beizutragen. Hieraus folgt, dass das Berufsleben des Nutzers im
Vordergrund steht und somit gerade nicht dessen Privatleben. Dies ist bei freizeitorientierten
sozialen Medien wie z.B. studiVZ anders. So lautet z.B. die Klausel 5.4.2 der Plattform
studiVZ: „Jede Nutzung, die darauf abzielt, das studiVZ-Netzwerk, über dieses zur Verfügung
gestellte Anwendungen oder zugänglich gemachte Inhalte geschäftsmäßig, gewerblich oder
sonstig kommerziell zu verwenden, ist untersagt.“ Sofern ein potenzieller Arbeitgeber die
Daten dieser Plattform dementsprechend nutzen will, um geeignete Kandidaten zu finden,
liegt eine kommerzielle Nutzung der Plattform vor, wodurch das Unternehmen gegen
die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Netzwerkbetreibers verstößt. Dies kann zu
Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen führen.
Prüfung allgemeiner Geschäftsbedingungen
des jeweiligen
Netzwerkes ratsam
5. Folgen einer unzulässigen Datenerhebung und/oder -verwendung
Erhebt ein Unternehmen in unzulässiger Weise Daten in einem sozialen Netzwerk und
stellt infolgedessen einen Bewerber nicht ein, besteht zwar kein Einstellungsanspruch. In
Betracht kommt jedoch ein Schadensersatzanspruch des Bewerbers aus §§ 280 Abs. 1, 311
Abs. 2 BGB. Hierzu müsste der Bewerber jedoch nachweisen, dass er eingestellt worden
wäre, wenn das Unternehmen die Daten nicht erhoben hätte, was naturgemäß schwie-
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ig ist. Schadensersatzansprüche von Bewerbern sind allerdings bei möglichen diskriminierenden
Verstößen gegen eines der in § 1 AGG gelisteten Merkmale unter erleichterten
Umständen möglich, da hier eine Beweislastumkehr greift.
Drohende Wettbewerbsverstöße
bei Kontaktierung von Konkurrenz-Mitarbeitern
über soziale
Medien
Vielerorts ist es üblich, dass Unternehmen Arbeitnehmer direkt mit dem Ziel ansprechen,
sie für das eigene Unternehmen zu gewinnen. Irrelevant ist dabei, ob dies durch das Unternehmen
selbst oder mit Hilfe eines Headhunters erfolgt. Ein derartiges Vorgehen ist hingegen
wettbewerbsrechtlich relevant, sofern die beiden Unternehmen in einem Wettbewerbsverhältnis
stehen und es sich um eine geschäftliche Handlung handelt. Insoweit ist
es unerheblich, ob beide Unternehmen in derselben Branche tätig sind. Entscheidend ist
vielmehr, dass es bei der Ab- und Anwerbung von Arbeitsverhältnissen um die Arbeitskraft
als solche geht. Demgemäß besteht durchaus ein Wettbewerbsverhältnis um den
jeweiligen Arbeitnehmer. Ein Abwerben von Mitarbeitern verstößt dann gegen Wettbewerbsrecht,
wenn unlautere Begleitumstände vorliegen, also etwa unlautere Zwecke verfolgt
oder unlautere Mittel eingesetzt werden. Davon umfasst ist auch etwa die persönliche
Nachricht eines Headhunters an einen möglichen Kandidaten, ohne dass dieser einer
solchen Nachricht im Vorfeld zugestimmt hat. Hingegen liegt kein wettbewerbswidriges
Handeln vor, wenn eine ausdrückliche Zustimmung des Kandidaten bezüglich der Kontaktaufnahme
vorliegt.
AKTUELLE RECHTSPRECHUNG
Keine fristlose Kündigung einer RAK-Hauptgeschäftsführerin wegen Nebentätigkeit
Eine erlaubte Nebentätigkeit, die offen und transparent ausgeübt wird, rechtfertigt auch
dann keine fristlose Kündigung, wenn bei der Ausübung in zu großem Umfang auf Ressourcen
der Arbeitnehmerin zurückgegriffen wurde. Dies entschied das Landesarbeitsgericht
Düsseldorf (Urteil vom 21.06.2017, Az.: 4 Sa 869/16).
In dem zugrundeliegenden Sachverhalt ist die Klägerin Rechtsanwältin und bei der beklagten
Rechtsanwaltskammer seit dem 01.05.2004 als Hauptgeschäftsführerin beschäftigt.
Der Arbeitsvertrag enthält eine Klausel über Nebentätigkeiten. Danach ist es der Klägerin
gestattet, eine Rechtsanwaltskanzlei zu führen und Veröffentlichungen und Vorträge mit
Zustimmung der Beklagten zu tätigen. Die Beklagte hat der Klägerin unter anderem vorgeworfen,
ihre Ressourcen für deren Nebentätigkeiten in unzulässiger Weise in Anspruch
genommen zu haben. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 05.11.2015
fristlos und hilfsweise fristgerecht zum 30.06.2016.
Verstoß gegen Nebentätigkeitsverbot
kann an sich eine fristlose
Kündigung begründen – die Voraussetzungen
sind jedoch streng
Mit ihrer dagegen gerichteten Kündigungsschutzklage hatte die Klägerin vor dem LAG –
wie auch schon vor dem Arbeitsgericht – Erfolg. Die vom Arbeitsgericht durchgeführte
Beweisaufnahme führte zu dem Ergebnis, dass es der Klägerin nach Überzeugung des
Gerichts erlaubt gewesen sei, die weiteren Arbeitskräfte der Beklagten für Vorträge und
Veröffentlichungen zu nutzen. An diesem Ergebnis der Beweiswürdigung hat sich laut
dem LAG Düsseldorf in der zweiten Instanz nichts geändert.
Im Übrigen habe die Klägerin nach Ansicht des LAG ihre umfangreiche Nebentätigkeit
offen und transparent ausgeübt. Diese habe sich auf berufsspezifische Themen bezogen,
die Teil ihrer Tätigkeit als Hauptgeschäftsführerin waren beziehungsweise sein konnten.
In diesem Fall habe es, weil der Klägerin die Nebentätigkeit erlaubt war, vor Ausspruch der
Kündigung einer Abmahnung bedurft, selbst wenn sie in einem zu großen Umfang auf die
Ressourcen der Beklagten zurückgegriffen haben sollte. Auch bei einer Gesamtbetrachtung
rechtfertigten die übrigen Vorwürfe der Beklagten die Kündigung nicht, so das LAG.
Die Berufung der Beklagten blieb daher erfolglos.
Die – ebenfalls eingelegte – Berufung der Klägerin hatte demgegenüber Erfolg. Anders als
das Arbeitsgericht hat das LAG der Klägerin aufgrund der unwirksamen fristlosen Kündigung
Annahmeverzugslohn in Höhe von fast 127.000 Euro brutto für die Zeit von November
2015 bis Juli 2016 zugesprochen. Die Auskunft zu anderweitigen Verdiensten hatte
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die Klägerin erteilt. Diese sei ausreichend gewesen und habe zu keinem anzurechnenden
Zwischenverdienst geführt.
Der ursprünglich anhängige Weiterbeschäftigungsanspruch ist im Hinblick auf eine Folgekündigung
von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt worden. Das LAG hat
die Revision nicht zugelassen.
Praxistipp
Der Beklagten wurde hier die Beweisaufnahme „zum Verhängnis“. Offenbar hatte
es hier im Vorwege arbeitgeberseitige Äußerungen gegeben, die auf die Gestattung
des Betreibens einer Rechtsanwaltskanzlei hindeuteten. Will der Arbeitgeber
eine Nebentätigkeit angesichts der Bedeutung der Position des Arbeitnehmers
explizit ausschließen, sollte er nicht auf Standardformulierungen in Musterverträgen
vertrauen, sondern in einem solchen Fall eine spezifische Klausel aufnehmen.
Morddrohung gegen Vorgesetzten rechtfertigt fristlose Kündigung
Das LAG Düsseldorf hat mit Urteil am 8. Juni 2017 (Az.: 11 Sa 823/16) entschieden, dass
eine fristlose Kündigung eines Mitarbeiters des Landeskriminalamtes (LKA) Nordrhein-
Westphalen, der seinen Vorgesetzten mit den Worten „Ich stech dich ab“ bedroht hatte,
gerechtfertigt war.
Der Entscheidung ist folgender Sachverhalt vorausgegangen: Der Kläger war bei dem
beklagten Land als Sachbearbeiter im LKA seit 1988 beschäftigt. Im Jahr 2012 kam es zu
Differenzen zwischen ihm und seinem Vorgesetzten, die im Zusammenhang mit der Personalratswahl
standen. Im Zuge dessen hatte der Kläger unter Vortäuschung einer entsprechenden
Berechtigung für seine freie Liste Wahlplakate auf dem dienstlichen Kopiergerät
angefertigt. Nachdem dieser Vorgang entdeckt wurde, reagierte der Vorgesetzte des
Klägers mit der Aufforderung, die Kosten für die Drucke zu erstatten. Auf diese Aufforderung
reagierte der Beklagte seinerseits mit einer Strafanzeige wegen Nötigung. Aufgrund
des eingeleiteten Ermittlungsverfahrens wurde der Kläger rechtskräftig wegen Betrugs
verurteilt. Anschließend kündigte ihm das beklagte Land unter Beteiligung von Integrationsamt
und Personalrat am 31. Januar 2015 fristlos. Grund für die Kündigung war der Vorwurf
des Vorgesetzten des Klägers, dieser habe ihn in einem Telefonat bedroht. Der Kläger
bestritt diese Drohung.
Das in erster Instanz zuständige Arbeitsgericht wies die Kündigungsschutzklage des Klägers
ab. Das Gericht kam nach durchgeführter Beweisaufnahme zu dem Schluss, dass der
Kläger seinen Vorgesetzten mit den Worten „Ich stech dich ab“ bedroht habe. Das Telefonat
sei am 19. Dezember 2014 von einer Telefonzelle aus, die ca. 3,5 Kilometer von der
Wohnung des Klägers entfernt liege, geführt worden. Der Anruf erfolgte dabei auf dem
dienstlichen Mobiltelefon des Vorgesetzten. Die Ausführungen, dass der Vorgesetzte des
Klägers diesen anhand seiner Stimme und Sprechweise erkannt habe und damit leicht
identifizieren konnte, waren für das Gericht nachvollziehbar. Auch habe er als Mitarbeiter
des LKA Zugriff auf die dienstliche Mobiltelefonnummer seines Vorgesetzten gehabt.
Darüberhinaus habe der Anrufer auch die nur wenigen Personen bekannte Strafanzeige
wegen Nötigung aus Anlass der Personalratswahl angesprochen. Den Ausführungen
des ebenfalls vernommenen Nachbarn des Klägers sowie dessen geschiedener Ehefrau
glaube das Arbeitsgericht hingegen nicht.
Bedrohungen von Vorgesetzten
oder Kollegen rechtfertigen eine
fristlose Kündigung – häufig lässt
sich aber der Nachweis nicht führen
Wesentlich für die außerordentliche Kündigung sei, dass eine weitere Zusammenarbeit
mit dem Kläger dem Land nicht weiter zuzumuten sei, da eine ernsthafte Bedrohung des
Vorgesetzten durch den Kläger vorliege. Die Unzumutbarkeit der weiteren Zusammenarbeit
wäre selbst dann anzunehmen, wenn die Drohung aufgrund von eingeschränkter
Steuerungsfähigkeit zum Tatzeitpunkt schuldlos erfolgt sein sollte. Angesichts der
Schwere der vom Kläger begangenen Pflichtverletzung sei eine vorherige Abmahnung
auch entbehrlich gewesen.
Das LAG Düsseldorf folgte in zweiter Instanz den Ausführungen des Arbeitsgerichts.
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Praxistipp
Drohungen, Beleidigungen oder körperliche Misshandlungen gegenüber einem
Vorgesetzten oder Kollegen bleiben klassische verhaltensbedingte Kündigungsgründe,
die – selbstverständlich – zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen
können.
Gerichtlich bestätigtes Entlassungsverlangen des Betriebsrats als Kündigungsgrund
Bei groben Störungen kann der
Betriebsrat vom Arbeitgeber die
Entlassung eines Arbeitnehmers
verlangen (§ 104 BetrVG)
Das Bundesarbeitsgericht hat am 28. März 2017 (2 AZR 551/16) entschieden, dass ein
gerichtlich bestätigtes Entlassungsverlangen des Betriebsrats ein dringendes betriebliches
Erfordernis darstellt und damit eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt ist. Der
Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin war langjährig als Sachbearbeiterin
bei dem beklagten Versicherungsunternehmen tätig. Die Beklagte wurde Ende
April 2015 von dem Betriebsrat dazu aufgefordert, die Klägerin zu entlassen, hilfsweise zu
versetzen. Zur Begründung führte der Betriebsrat zwei Vorfälle an, die sich zwischen der
Klägerin und ihren Arbeitskollegen im Oktober 2014 und im Januar 2015 ereignet haben.
Dem Begehren des Betriebsrats kam die Beklagte jedoch zunächst nicht nach. Daraufhin
leitete der Betriebsrat ein Beschlussverfahren nach § 104 S. 2 BetrVG ein, in dem das
Arbeitsgericht der Beklagten antragsgemäß aufgab, die Klägerin „zu entlassen“. Eine Anhörung
der Klägerin gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG hatte stattgefunden. Sodann kündigte die
Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2016.
Hiergegen wehrte sich die Klägerin mit Erhebung der Kündigungsschutzklage. Sie führte
an, dass weder ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB vorliege um eine außerordentliche
Kündigung zu rechtfertigen, noch sei die ordentliche Kündigung wirksam, da diese
nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt sei. Beide Vorinstanzen stellten fest,
dass das Arbeitsverhältnis zwar nicht durch die außerordentliche Kündigung beendet,
aber durch die ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2016 aufgelöst worden ist. Die Rechtsmittel
beider Parteien blieben vor dem BAG jedoch ohne Erfolg. Die Beklagte sei aufgrund
der rechtskräftigen Entscheidung – auch im Verhältnis zur Klägerin – des Arbeitsgerichts
verpflichtet gewesen, die ordentliche Kündigung auszusprechen, da durch die Entscheidung
ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gegeben war.
Allerdings war der Beklagten nicht aufgetragen worden, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin
außerordentlich zu beenden.
Praxistipp
Ordnet ein Gericht die Entlassung eines Arbeitnehmers aufgrund eines Beschlussverfahrens
nach § 104 S. 2 BetrVG an, so hat der Arbeitgeber der rechtkräftigen
Entscheidung Folge zu leisten. Allerdings sollte er darauf achten, nicht über die
gerichtlich festgelegte Art der Kündigung hinauszugehen.
Nichtiges Wettbewerbsverbot wegen fehlender Karenzentschädigung trotz salvatorischer
Klausel
Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil am 22. März 2017 (Az. 10 AZR 448/15) entschieden,
dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nichtig ist, wenn die Vereinbarung
entgegen § 110 GewO i.V.m. § 74 Abs. 2 HGB keinen Anspruch des Arbeitnehmers auf eine
Karenzentschädigung beinhaltet. Weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber können
aus einer solchen Vereinbarung Rechte herleiten. Auch führt eine in den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen enthaltene salvatorische Klausel nicht zur Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots,
selbst dann nicht, wenn dies einseitig den Arbeitnehmer begünstigen
würde.
Der Entscheidung des BAG ging folgender Sachverhalt voraus: Die Klägerin war von Mai
2008 bis Dezember 2013 bei der Beklagten als Industriekauffrau beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis
wurde durch die ordentliche Kündigung der Klägerin beendet. Im Arbeitsvertrag
wurde eine Vertragsstrafe i.H.v. 10.000 EUR vereinbart, wenn die Klägerin in den nächsten
beiden Jahren für ein mit der Beklagten im direkten oder indirektem Wettbewerb ste-
ArbR 2/17 6

henden Unternehmen in selbstständiger, unselbstständiger oder sonstiger Weise tätig
wird. Eine Karenzentschädigung wurde jedoch nicht vereinbart. Allerdings fand sich im
Arbeitsvertrag unter dem Punkt „Nebenbestimmung“ eine salvatorische Klausel, wonach
der Vertrag im Übrigen unberührt bleiben soll, falls eine Bestimmung nichtig oder unwirksam
sein sollte. Soweit es rechtlich zulässig ist, soll an die Stelle der nichtigen oder unwirksamen
Klausel eine angemessene Regelung treten, die dem am nächsten kommt, was die
Vertragsparteien vereinbart hätten, sofern sie bei Abschluss des Vertrages die Nichtigkeit
oder Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten.
Die Klägerin verfolgte mit ihrer Klage die Zahlung einer monatlichen Karenzentschädigung
für die Zeit von Januar 2014 bis Dezember 2015 i.H.v. 604,69 EUR brutto. Zunächst
gaben sowohl das Arbeitsgericht Rheine als auch das Landesarbeitsgericht Hamm der
Klage statt. Die Revision der Beklagten hatte allerdings vor dem BAG Erfolg. Zur Begründung
führt es an, dass ein Wettbewerbsverbot, das keine Karenzentschädigung vorsehe,
nichtig ist. Auch kann weder der Arbeitgeber aufgrund einer solchen Vereinbarung die
Einhaltung des Wettbewerbsverbots fordern, noch hat der Arbeitnehmer Anspruch auf
Zahlung einer Karenzentschädigung. Eine salvatorische Klausel vermag die unwirksame
Regelung – auch nicht einseitig zugunsten des Arbeitnehmers – nicht zu heilen und führt
nicht zur Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots. Bei der Vereinbarung eines nachvertraglichen
Wettbewerbsverbots besteht unmittelbar nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
die Notwendigkeit, eine Entscheidung über die Einhaltung des Wettbewerbsverbots
zu treffen. Die Wirksamkeit bzw. die Unwirksamkeit muss sich direkt aus der Vereinbarung
ergeben und darf sich nicht erst im Rahmen einer wertenden Entscheidung über die Wirksamkeit
und den genauen Inhalt der Regelung ergeben.
Nachvertragliches Wettbewerbsverbot
ist ohne die Zusage einer
Karenzentschädigung stets unwirksam
Praxistipp
Das BAG musste sich hier vornehmlich mit der Frage beschäftigen, inwieweit ein
Wettbewerbsverbot ohne die genaue Bezifferung der Karenzentschädigung wirksam
sein kann und ob eine salvatorische Klausel auch in diesem Bereich zur Geltung
gelangen kann, sofern die Wettbewerbsverbotsklausel unwirksam ist. Die Vorinstanz
hatte noch zu Gunsten der Klägerin entschieden, dass anstelle der unwirksamen
Wettbewerbsverbotsklausel die salvatorische Klausel Abhilfe schaffen
kann und ihr folglich ein Anspruch auf Zahlung der Karenzentschädigung zusteht.
Mit Blick auf die Bedeutung eines wirksamen Wettbewerbsverbots hat das BAG
jedoch entschieden, dass – auch nicht einseitig zugunsten des Arbeitnehmers –
die salvatorische Klausel nicht zur Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots führen
kann. Soll also ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart werden, muss
die genaue Höhe der Karenzentschädigung beziffert werden, sodass spätestens
unmittelbar nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Klarheit über die Einhaltung
des Wettbewerbsverbots besteht.
Kündigungsfrist während der Probezeit muss sich aus dem Arbeitsvertrag ergeben
Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil am 23. März 2017 (Az. 6 AZR 705/15) entschieden,
dass sich eine kürzere – ausschließlich für die Dauer der Probezeit gedachte – Kündigungsfrist
eindeutig aus dem Arbeitsvertrag ergeben muss.
Der Entscheidung ging folgender Sachverhalt voraus: Der Kläger war ab April 2014 als
Flugbegleiter bei der Beklagten beschäftigt. Der durch den Arbeitgeber vorformulierte
Arbeitsvertrag sah in § 1 pauschal vor, dass sich die Rechte und Pflichten der Parteien
nach dem Manteltarifvertrag richten. So sollten während der Probezeit besondere Kündigungsfristen
gelten. Die Probezeit wurde in § 3 unter der Überschrift „Beginn und Dauer
des Arbeitsverhältnisses“ des Arbeitsvertrages für die ersten sechs Monate bestimmt. In
§ 8 „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ wurde ohne Bezugnahme auf § 1 oder § 3 des
Arbeitsvertrages eine Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Monatsende vereinbart.
Der Kläger erhielt am 5. September 2014 eine Kündigung zum 20. September 2014. Er
erhob daraufhin Klage und begehrte die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht
bereits zum 20. September 2014, sondern erst mit Ablauf des 31. Oktober 2014 endet.
Denn erst dann sei die in § 8 des Arbeitsvertrages vereinbarte Kündigungsfrist von sechs
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Wochen zum Monatsende abgelaufen. Eine kürzere Kündigungsfrist während der Probezeit
ergab sich aus dem Arbeitsvertrag nämlich nicht.
Soll während der Probezeit eine
kürzere Kündigungsfrist vereinbart
werden, muss dies dem Arbeitsvertrag
deutlich zu entnehmen
sein
Das Arbeitsgericht wies die Klage des Flugbegleiters ab. Allerdings hatte die Berufung des
Klägers vor dem Landesarbeitsgericht Erfolg. Die Revision der beklagten Arbeitgeberin vor
dem BAG blieb sodann erfolgslos. Zur Begründung führte das BAG an, dass es sich bei dem
vorformulierten Arbeitsvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt und diese
so auszulegen sind, wie ein durchschnittlicher, regelmäßig nicht rechtskundiger Arbeitnehmer
sie verstehen würde. Aus dessen Sicht lasse sich folglich nicht erkennen, dass dem
Verweis auf den Manteltarifvertrag und der Vereinbarung einer Probezeit eine Bedeutung
für die Kündigungsfrist zukommt. Es sei vielmehr aufgrund des Wortlauts und der Systematik
des Arbeitsvertrags zu verstehen gewesen, dass allein die Bestimmung der sechswöchigen
Kündigungsfrist des § 8 „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ maßgeblich ist.
Praxistipp
Soll während der Dauer einer Probezeit eine kürzere Kündigungsfrist gelten als
nach dem Ende der Probezeit, so ist dies unmissverständlich im Arbeitsvertrag
deutlich zu machen. Ansonsten ist eine Regelung über die Kündigungsfrist regelmäßig
so zu verstehen, dass die vereinbarte (längere) Frist bereits während der Probezeit
Anwendung findet und der Arbeitgeber nur unter Einhaltung dieser Frist
kündigen kann.
Kündigung wegen exzessiver privater Internetnutzung
Das Bundesarbeitsgericht hätte eigentlich am 27. April 2017 über einen interessanten
Fall zu entscheiden gehabt, wenn sich die Parteien nicht vorher im Rahmen eines Vergleichs
geeinigt hätten (BAG, Az. 2 AZR 198/16). Folgender Sachverhalt lag dem Rechtsstreit
zugrunde: Die Arbeitgeberin sprach gegenüber dem als Gruppenleiter Konstruktion
beschäftigten Arbeitnehmer im März 2014 die fristlose Kündigung aus. Zur Begründung
führte die Arbeitgeberin an, dass der Arbeitnehmer das Internet exzessiv zum privaten
Surfen im Internet nutzte, deren zeitlicher Umfang und qualitativer Inhalt ausführlich
über einen Zeitraum von zwei Monaten ausgewertet worden war. Das Ergebnis dieser
Auswertung war, dass der Arbeitnehmer im Monatsschnitt rund 45 Stunden Arbeitszeit für
privates Surfen verbraucht hat. Dabei rief er nicht nur sein privates Email-Konto ab, sondern
besuchte auch die Website seiner Bank, verschiedene Versanddienstleister (otto.de,
ebay.de, amazon.de) sowie diverse Websites von „Freizeitdienstleistern“ und „Partnervermittlungen“
(poppen.de, finya.de, petgirls.de, sklavenmarkt.de) in erheblichem Umfang.
Die Arbeitgeberin bot dem Arbeitnehmer daraufhin zunächst den Abschluss eines Aufhebungsvertrages
an. Nachdem dieser den Abschluss jedoch ablehnte, sprach sie die fristlose
Kündigung wegen schwerer Pflichtverletzung aus. Sodann erhob der Arbeitnehmer
Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Berlin. Er berief sich darauf, dass nach
den betrieblichen Regelungen die private Nutzung des Internets in den Pausen erlaubt
sei. Darüberhinaus sei die Auswertung seines Browsers auf seinem Dienstcomputer ohne
seine Einwilligung erfolgt und damit datenschutzwidrig. Aus diesem Grund sei die Auswertung
seines Surfverhaltens im Arbeitsgerichtsverfahren unverwertbar.
Beide Vorinstanzen (ArbG Berlin, Urt. v. 21.01.2015, Az.: 37 Ca 4257/14; LAG Berlin-Brandenburg,
Urt. v. 14.01.2016, 5 Sa 657/15) folgten der Auffassung des Klägers indes nicht.
Beide bewerteten die fristlose Kündigung als wirksam. Aufgrund der datenschutzrechtlichen
Frage nach der prozessualen Verwertbarkeit der ohne Einwilligung des Arbeitnehmers
erhobenen Daten ließ das LAG die Revision zum BAG zu. Durch den kurz vor dem
Verhandlungstermin am 27. April 2017 geschlossenen Vergleichs der Parteien musste sich
das BAG nicht zu dieser Fragestellung äußern.
Kernfrage des Falles
Fraglich ist – wie auch der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg zu entnehmen ist –,
ob die Erkenntnisse der Auswertung des Browserverlaufes überhaupt berücksichtigt werden
durften. Denn sofern das Recht auf informationelle Selbstbestimmung verletzt wird,
ArbR 2/17 8

kann ausnahmsweise ein Beweisverwertungs- oder Sachvortragsverbot der prozessualen
Verwertung entgegen stehen. Dem Interesse des Arbeitnehmers auf informationelle
Selbstbestimmung steht das Beweisverwertungsinteresse des Arbeitgebers gegenüber.
Zwischen diesen widerstreitenden Interessen muss daher abgewogen werden. Das Bundesdatenschutzgesetz
(BDSG) bildet für die Abwägung von Nutzung von Daten und deren
unrechtmäßige Verwendung einen konkreten Rahmen. So bedarf es für die Nutzung von
Daten stets einer Ermächtigungsgrundlage. Da jedoch weder der Arbeitnehmer in die
Nutzung seiner Daten eingewilligt, noch eine wirksame Betriebsvereinbarung bestanden
hat, käme nur eine gesetzliche Legitimation als Ermächtigungsgrundlage in Betracht. § 32
Abs. 1 S. 1 BDSG erlaubt dem Arbeitgeber die Erhebung und Verwertung von Daten im
Arbeitsverhältnis zur Missbrauchskontrolle, sodass diese als Legitimationsgrundlage herangezogen
werden könnte. Das konkrete Ausmaß des Missbrauchs des dienstlichen Internetzugangs
sei erst aufgrund der Auswertung der Browserverlaufs festzustellen gewesen
und konnte nicht schon durch die Auswertung der im Firewall-Server protokollierten Volumina
des Internetverkehrs festgestellt werden. Damit habe sich der Arbeitgeber datenschutzrechtskonform
verhalten und die Daten durften – so das LAG – verwertet werden.
Ungeklärt: Besteht ein Beweisverwertungsverbot,
wenn der Arbeitgeber
von den Kündigungsgründen
unter Verletzung von
Arbeitnehmerrechten Kenntnis
erlangt?
Prognose
Es bleibt daher ungeklärt, ob sich das BAG angesichts der schwerwiegenden Vorwürfe
gegen den Arbeitnehmer („Arbeitszeitbetrug“ und ggf. „Gefährdung der IT-Sicherheit“)
den beiden Vorinstanzen angeschlossen hätte. Im Rahmen einer Abwägung hätte möglicherweise
das Beweisverwertungsinteresse des Arbeitgebers das Interesse des Arbeitnehmers
auf informationelle Selbstbestimmung überwogen.
Darüber hinaus hat das BAG in zweien seiner jüngeren Urteile (v. 22.9.2016, Az.: 2 AZR
848/15 und v. 20.10.2016, Az.: 2 AZR 395/15) festgestellt, dass selbst wenn ein Verstoß
gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen vorliegt, dieser noch nicht automatisch zu
einem Verwertungsverbot führt. Mit diesen Urteilen hat das BAG auch die zum Teil gegenteilige
Auffassung von Instanzgerichten (LAG Baden-Württemberg v. 20.7.2016, Az.: 4 Sa
61/15) ausdrücklich abgelehnt.
Hohe Anforderungen an die Änderungskündigung verbunden mit einem Angebot
auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages
Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil am 26. Januar 2017 (Az. 2 AZR 68/16) entschieden,
dass eine Änderungskündigung verbunden mit einem Angebot auf Abschluss eines
neuen Arbeitsvertrages die „versprochenen Dienste“ im Sinne von § 611 Abs. 1 BGB und
damit die Art der geschuldeten Arbeitsleistung(en) erkennen lassen muss.
Der Entscheidung des BAG lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der seit März 1997 als
Elektrotechniker bei der Beklagten beschäftigte Kläger, zu dessen Aufgabengebiet u.a.
auch die Softwareerstellung gehörte, erlitt im November 2001 bei einem Verkehrsunfall
schwere Kopfverletzungen. Die Beklagte überprüfte im Dezember 2005 in einem Arbeitstest
die Fähigkeiten des Klägers, eine vorhandene Sicherheits-SPS anzupassen. Sie stellte
aufgrund des Ergebnisses dieses Tests fest, dass es dem Kläger fortan nicht mehr möglich
sei, komplexe Programmiertätigkeiten in diesem Bereich durchzuführen. Daraufhin
erklärte die Beklagte dem Kläger am 30. März 2006 eine Änderungskündigung. Der Kläger
hat das mit der Kündigung verbundene Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
zu neuen Vertragsbedingungen zunächst unter Vorbehalt angenommen und gleichzeitig
Klage gegen die Änderungskündigung vor dem Arbeitsgericht erhoben. Der Kläger macht
geltend, weiterhin in der Lage zu sein, seinen Arbeitsvertrag erfüllen zu können und dass
das Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages nicht hinreichend bestimmt war.
Die Vorinstanzen haben dem Feststellungsantrag, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen
durch die Änderungskündigung vom 30. März 2006 sozial ungerechtfertigt und
unwirksam ist, nicht stattgegeben. Die Revision vor dem BAG hatte hingegen Erfolg. Das
BAG hob das Urteil des LAG auf und stellte fest, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen
sozial ungerechtfertigt ist.
ArbR 2/17 9

Hohe Anforderungen an die Darstellung
des neuen Tätigkeitsbereiches
bei Änderungskündigungen
Zur Begründung führt das BAG an, dass das LAG zu Unrecht angenommen habe, dass der
Kläger dauerhaft außer Stande sei, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.
Weiter habe das LAG die Prüfung unterlassen, ob das mit der Kündigung verbundene
Vertragsangebot so konkret gefasst sei, dass der Kläger dieses ohne Weiteres hätte
annehmen können. Zuletzt habe das LAG auch nicht geprüft, aufgrund welcher genauen
Umstände eine Absenkung der Vergütung gerechtfertigt sein sollte. Es sei für den Kläger
durch die Bezeichnung „Einsätze auf Baustellen“ tatsächlich nicht erkennbar gewesen,
welche Arbeitsleistung er künftig zu erbringen habe. Ferner war es dem Kläger auch nicht
aufgrund der Absenkung des Entgelts möglich zu erkennen, welche Arbeitsleistung von
ihm künftig erwartet wird, da die Beklagte kein kollektives Entgeltschema aufweist, von
dem er auf die Tätigkeit hätte schließen können.
Praxistipp
Das BAG hat mit dieser Entscheidung erneut verdeutlicht, dass es an eine Änderungskündigung
verbunden mit einem Vertragsangebot hohe Anforderungen hinsichtlich
der Bestimmtheit des Angebots stellt. Arbeitgeber müssen daher künftig,
wenn sie eine Änderungskündigung aussprechen wollen, sehr genaue Angaben
bezüglich des neuen Tätigkeitsbereichs machen. So kann davon ausgegangen
werden, dass die Bezeichnung wie „Lagerist“ oder „Elektrotechniker“ bei einer
Neueinstellung ausreichend gewesen wäre, da die wesentlichen Vertragsbestandteile
im Rahmen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts hätten beschrieben werden
können. Für eine Änderungskündigung wäre nach Maßgabe des BAG der neue
Tätigkeitsbereich nicht konkret genug beschrieben worden. Warum das BAG an
eine Änderungskündigung derart strenge Anforderungen stellt, während es bei
einer Neueinstellung einen deutlich großzügigeren Gestaltungsrahmen zulässt,
kann allenfalls mit Blick auf das Kündigungsschutzrecht beantwortet werden. Denn
eine zufriedenstellende Begründung seiner Anforderungen liefert das BAG nicht.
Entschädigung wegen Diskriminierung vom Ex-Arbeitgeber ist kein Arbeitslohn
und damit steuerfrei
Das Finanzgericht Rheinland-Pfalz hat mit Urteil am 21. März 2017 (Az.: 5 K 1594/14) entschieden,
dass eine Entschädigung wegen Diskriminierung, die ein Arbeitnehmer von seinem
Ex-Arbeitgeber erhält, keinen Arbeitslohn darstellt und folglich steuerfrei ist. Dies gilt
auch dann, wenn der Arbeitgeber die behauptete Benachteiligung bestritten hat und die
Zahlung „lediglich“ auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.
Der Entscheidung des Finanzgerichts lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Arbeitgeber
erteilte einer Einzelhandelskauffrau aus Worms „aus personenbedingten Gründen“
die Kündigung. Dies geschah jedoch nur wenige Wochen nachdem bei der Frau eine Körperbehinderung
von 30 Prozent festgestellt worden war. Die Frau wehrte sich gegen die
Kündigung durch Erhebung der Kündigungsschutzklage. Das Verfahren wurde durch den
Abschluss eines Vergleichs beendet, in dem der Arbeitgeber sich zu einer Entschädigungszahlung
nach § 15 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) i.H.v. 10.000 EUR bereiterklärte.
Das Arbeitsverhältnis wurde zudem einvernehmlich beendet. Nach Ansicht des
Finanzamtes handelt es sich bei der Entschädigung um Arbeitslohn, der der Steuerpflicht
unterliegt. Das Finanzgericht war da gegenteiliger Auffassung. So stelle die Zahlung nicht
die Kompensation für entstandene materielle Schäden im Sinne des § 15 Abs. 1 AGG, zu
denen auch der entgangene Arbeitslohn gehört, dar, sondern einen Ausgleich für einen
erlittenen immateriellen Schaden gemäß § 15 Abs. 2 AGG wegen der Diskriminierung der
Frau als Behinderte. Damit ist eine solche Entschädigung kein Arbeitslohn und mithin
steuerfrei. Diese Auffassung gelte selbst dann, wenn der Arbeitgeber die Benachteiligung
zwar bestritten, aber dennoch im Wege eines Vergleichs bereit gewesen ist, eine Entschädigung
wegen (nur) behaupteter Diskriminierung zu zahlen.
ArbR 2/17 10

SOZIALRECHT AKTUELL
BSG: gewichtiges Indiz für die Selbstständigkeit ist ein Honorar, das die Eigenvorsorge
ermöglicht
Das Bundessozialgericht (BSG) hat am 31. März 2017 (Az.: B 12 R 7/15 R) entschieden,
dass ein Honorar, das deutlich über der üblichen Vergütung für fest Angestellte liegt ein
gewichtiges Indiz für das Vorliegen von Selbstständigkeit ist.
Der Entscheidung des BSG lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der klagende Landkreis
ist Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Der Kläger schließt sowohl mit freien Trägern als
auch mit Einzelpersonen Verträge ab, die Leistungen der Jugendhilfe vor Ort in Familien
erbringen, um seine Aufgaben der Jugendhilfe zu erfüllen. Der im Prozess beigeladene
Heilpädagoge ist neben einer Vollzeittätigkeit auch für den Kläger in einem wöchentlichen
Umfang von vier bis sieben Stunden als Erziehungsbeistand auf der Basis von einzelnen
Honorarverträgen tätig. Das Honorar lag dabei für jede Betreuungsstunde zwischen
40 EUR und 41,50 EUR. Zudem arbeitete der Heilpädagoge weitgehend weisungsfrei und
war zudem nicht in die Arbeitsorganisation des Klägers eingegliedert. Dennoch stellte
die Deutsche Rentenversicherung (DRV) fest, dass der Heilpädagoge in dieser Tätigkeit
als Beschäftigter der Sozialversicherungspflicht unterliegt. Gegen diese Beurteilung der
DRV wehrte sich der Kläger vor dem Sozialgericht. In den Vorinstanzen hatte der Kläger
Erfolg. Hiergegen legte die beklagte DRV Revision vor dem BSG ein, welches die Revision
zurückwies. Das BSG sah keine abhängige Beschäftigung des Heilpädagogen beim Kläger
begründet. Die Parteien hätten den Vertrag, so wie er schriftlich festgehalten worden
war, auch tatsächlich gelebt. Neben der Weisungsfreiheit sei maßgeblich, dass der Heilpädagoge
ein deutlich über dem üblichen Arbeitsentgelt von fest Angestellten liegendes
Honorar bezogen hat, wodurch es eine Eigenvorsorge zulasse. Dies sei ein gewichtiges
Indiz für eine selbstständige Tätigkeit.
Scheinselbstständigkeit: Erhöhtes
Honorar kann Risiko mindern. Die
Gesamtumstände bleiben maßgeblich
Praxistipp
Bedenkt man die potentiellen Ausgaben, die einem Selbstständigen in der Regel
entstehen, insbesondere die üblichen Kosten (Steuern ausgenommen) für Beiträge
zur Berufsgenossenschaft, Kosten für An- und Abreise, Versicherung für den Krankheits-,
Pflege- und Rentenfall, Berufshaftpflichtversicherung, Arbeitsgeräte und
Arbeitsmittel, die Vergütung der eigenen Arbeitsleistung und ggf. die Inanspruchnahme
von Erfüllungsgehilfen (als Subunternehmer oder abhängige Beschäftigte),
ist es beinahe zwingend, dass die vereinbarte Vergütung deutlich über dem eines
vergleichbaren fest Angestellten liegt. Denn dieser hat die aufgeführten Kosten
gerade nicht allein zu tragen. Bei dem Abschluss von Verträgen mit freien Mitarbeitern
sollte also auch darauf geachtet werden, dass es dem Selbstständigen mit
dem Honorar möglich ist, die üblichen Fixkosten abzudecken.
Natürlich sei auch an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass der Aspekt des Honorars
nur einen Teilbereich der wertenden Gesamtbertachtung aller Umstände des
Einzelfalles darstellt. Es kann jedoch wie im dargestellten Fall entscheidend sein,
dass das Honorar deutlich über dem eines fest Angestellten liegt.
ArbR 2/17 11

AKTUELLES AUS UNSEREM HAUSE
1. Inhouse-Trainings
Unser Arbeitsrechts-Team bietet nunmehr auch arbeitsrechtliche Inhouse-Trainings an.
Hierzu führen wir in Ihrem Unternehmen speziell auf Ihre Bedürfnisse zugeschnittene Trainings
von Führungskräften und sonstigen Mitarbeitern durch, z.B.
als Einzel- oder Gruppentraining,
im Sinne eines Workshops oder als Informationsveranstaltung,
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Zu den Themengebieten gehören neben den arbeitsrechtlichen Grundlagengebieten
sämtliche Spezialthemen einschließlich aktueller Rechtsprechung und Gesetzgebung.
Sprechen Sie uns gern an!
2. Verstärkung im Arbeitsrecht
Kontakt & Anfragen
Sprechen Sie uns bei Fragen oder weiterem
Beratungsbedarf gern an – wir
freuen uns über Ihre Nachricht.
Dr. Volker Vogt, LL.M.
Rechtsanwalt, Fachanwalt für
Arbeitsrecht, Partner
volker.vogt@schomerus.de
Ngoc Anh Heimbach
Rechtsanwältin
ngocanh.heimbach@schomerus.de
Tel. Sekretariat: 040 / 37 601 - 23 48
Mitte Juli 2017 wird das Dezernat Arbeitsrecht mit Herrn Rechtsanwalt Felix Geulen verstärkt.
Herr Geulen ersetzt dabei Herrn Seutemann, der Ende Juni 2017 unser Haus verlassen
hat, um Arbeitsrichter zu werden.
3. Mandanten-Veranstaltung
Arbeitsrecht am Abend:
Das Entgelttransparenzgesetz kommt! Was Sie jetzt beachten müssen
Der Bundesrat hat Mitte Mai 2017 das Gesetz zur „Förderung der Transparenz von Entgeltstrukturen“
(Entgelttransparenzgesetz) verabschiedet, welches am 6. Juli 2017 in Kraft
getreten ist. Ziel hierbei ist es, mehr Lohngerechtigkeit zwischen Frauen und Männern zu
schaffen.
Im Rahmen unserer Veranstaltung erfahren Sie u.a.,
welche neuen Pflichten das Entgelttransparenzgesetz für Arbeitgeber beinhaltet,
was sich arbeitsrechtlich hinter dem neuen Auskunftsanspruch oder den Berichtspflichten
verbirgt
was das aus steuerrechtlicher Sicht bedeutet.
Termin: 20.09.17, 18:00 – 19:30 Uhr
Ort: Büro Schomerus, Deichstraße 1, 20459 Hamburg
Anmeldung: www.schomerus.de/veranstaltungen
Schomerus & Partner mbB
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Deichstraße 1
20459 Hamburg
Telefon 040 / 3 76 01-00
Telefax 040 / 3 76 01-199
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Verantwortlich für den Inhalt: Dr. Volker Vogt, LL.M.
Stand: 07.07.2017
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