Rechtliche Stellungnahme zum Entwurf eines - Verband der ...

Rechtliche Stellungnahme zum Entwurf eines
„Ausführungserlasses zur Änderung der Vorschriften über
die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden“
Reinbek, 26.07.2012
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Für den schnellen Leser
1. Einordnung der Verwaltungsvorschrift
1.1 Der Erlass in der Normenhierarchie von Rechtssprechung und
Rechtstheorie
In seinen Erscheinungsformen lassen sich Verwaltungsvorschriften in vier
unterschiedliche Gruppen aufteilen (vgl. Detterbeck, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Rn. 857ff.):
a) Gesetzesauslegende Verwaltungsvorschriften, die vor allem Gesetze mit
unbestimmten Rechtsbegriffen ohne Beurteilungsspielraum betreffen, bei
denen die Auslegung dieser Rechtsbegriffe gleichsam bedeutend wie
schwierig ist.
b) Gesetzeskonkretisierende Verwaltungsvorschriften, die unbestimmte
Rechtsbegriffe mit Beurteilungsspielraum konkretisieren und daher als
normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften bezeichnet werden.
c) Ermessenslenkende Vorschriften, die den nachgeordneten Behörden
vorschreiben, wie sie im Regelfall von ihrem Ermessen Gebrauch machen
soll.
d) Gesetzesvertretende Verwaltungsvorschriften, die im Bereich eine
Handlungsgrundlage schafft, wo die Behörden ohne spezielle gesetzliche
Vorgaben handeln, z.B. bei Subventionen.
1.2 Die Erlassqualität des „Ausführungserlasses zur Änderung der
Vorschriften über die Wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden“
Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass den seitenlangen Darstellungen
von Hintergründen, die zur Normsetzungen führten, den schlichten
Normbenennung und deren Auslegung durch die Rechtsprechung sowie den
Hinweisen auf die Rechtssystematik, jeglicher Erlasscharakter
abzusprechen ist. Weder geht es in dem Schreiben der
Kommunalaufsichtsbehörde vom 22.6.2012 um die Auslegung und
Anwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe, die Handhabung von
Beurteilungsspielräumen oder um die Ermessensausübung der ausführenden
Behörden in ihrem Zuständigkeitsbereich durch die
Kommunalaufsichtsbehörde, sondern allein um die Darstellung der aktuellen
Rechtslage und deren Herleitung.
2. Relevante Regelungen im Einzelnen
2.1 Anwendung der Regelung des § 101 Abs. 3 GO allein auf zukünftige
Beteiligungen
Ein eigenständiger Regelungsgehalt ist hier nicht auszumachen. Die
Formulierung des
„Ausführerlasses“ zu § 101 Abs. 3 GO ist entbehrlich.
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2.2 5-Jahres-Frist zur Aufnahme der neuen GO-Regelungen in die
Gesellschaftsverträge / -satzungen
Eine solche Frist ergibt sich nicht aus dem Wortlaut der Schleswig-
Holsteinischen Gemeindeordnung.
2.2.1 Implementierung des § 102 Abs. 4 S.2. GO
a.) Gesetzgebungsverfahren
b.) Änderung im Normeninhalt
Die Notwendigkeit, divergierendes Bundes- und Landesrecht durch zügige
Anpassung der Gesellschaftsverträge und Satzungen zu vermeiden, besteht
also nur dort, wo diese ausdrücklich abweichendes Recht insofern
beinhalteten, als dass bisher die Weisungsgebundenheit rechtswirksam
abbedungen wird und kein „atypischer Fall“ i.S.d. § 102 Abs. 4 S.2 GO
vorliegt. Weiter kann auch die Regelung des „Ausführungserlasses“
bezüglich § 102 Abs. 4 S.2 nicht tragen.
2.2.2 Implementierung des § 102 Abs. 5 GO
a.) § 102 Abs. 5 S.1. GO
b.) Ausdehnung der Norm auf „Enkel- und
Urenkelgesellschaften“
Gegen die Formulierung des Erlasses, die eine Implementierung dieser
Neuregelung in die Gesellschaftsverträge bei der nächsten Änderung,
höchstens aber innerhalb von fünf Jahren vorsieht, ist allerdings rechtlich
nichts einzuwenden.
c.) Zustimmung des Hauptausschusses
Insofern beinhaltet diese Formulierung des Erlasses nur einen Präzisierung,
die innerhalb der vorgegebenen Frist aufzunehmen ist.
d.) Zustimmung bei Beteiligungserhöhung und Zweckänderung
Da sich gegen diese Normen keine rechtlichen Bedenken ergeben, ist ihre
Implementierung im Sinne des Ausführungserlasses in den
Gesellschaftsverträgen und Satzungen vorzunehmen.
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2.2.3 Implementierung des § 104 Abs. 1 GO
a.) Bestellung der Vertreter der Gemeinde bei mittelbaren
Beteiligungen (§ 104 Abs. 1 S.1.GO)
Die rechtliche Zulässigkeit einer Ausdehnung der Bestellung von
Aufsichtsratsmitgliedern auf mittelbare Beteiligungen ist gegeben, sie ist
angesichts der Regelung in § 102 Abs. 5 S.1 wohl auch notwendig.
b.) Vertretung der Gemeinde durch den gesetzlichen
Vertreterinnen und Vertreter
Die vom „Ausführungserlass“ angeordneten Korrekturen der
Gesellschaftsverträge und Satzungen, haben, so sie für die
Gesellschafterversammlung bisher mehrere Personen oder andere, als
den gesetzlichen Vertreter oder einen von ihm beauftragten Beschäftigten
der Gemeinde vorsehen, höchste Priorität. Nur in atypischen Sonderfällen
kann die Gemeinde jemand anderen als den gesetzlichen Vertreter
vorsehen.
c.) Handeln im Interesse der Gemeinde und im Sinne der
Gemeindebeschlüsse
Die Bindung an das Interesse der Gemeinde, welches seinen Ausdruck in
den Beschlüssen der Gemeindevertretung findet, gilt gem. § 104 Abs.1
S.3. ausdrücklich nur vorbehaltlich entgegenstehender gesetzlicher
Bestimmungen. Daraus folgt, dass ein solcher Beschluss der
Gemeindevertretung, der gegen die Interessen der Gesellschaft gerichtet
ist, rechtswidrig ist und daher kommunalaufsichtlich beanstandet werden
kann (so auch Oebbbecke in Hoppe/Uechtritz, HdB Kommunale
Unternehmen, § 9 Rn.42).
Entsprechend sind die Regelungen auch in eine Neufassung der
Gesellschaftsverträge und Satzungen aufzunehmen.
d.) Unterrichtung und Auskunftserteilung gegenüber der
Gemeindevertretung
Von einer solchen landesrechtlichen Möglichkeit hat der Gesetzgeber in
Schleswig-Holstein nun Gebrauch gemacht und eine klare Regelung in §
104 Abs. 1 S.3 GO geschaffen. Auch diese ist nunmehr durch den Erlass
in den Gesellschaftsverträgen und Satzungen zu verankern, wogegen es
keine rechtlichen Einwände gibt.
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2.3 Regulierung der Beurteilungsspielräume in § 101 Abs.1 GO und der
Systematik des § 101 Abs. 3 GO
Gerade der Hinweis im letzten Satz („Der Genehmigungsvorbehalt der
obersten Kommunalaufsicht ist zum Schutz der Gemeinden und deren
Existenz notwendig, wie die Vergangenheit gezeigt hat“) spielt
unmissverständlich auf das Engagement der Stadtwerke Flensburg im
lettischen Ventspils an, d.h. es geht um die Abwehr finanzieller Risiken,
welche die Gemeinden in ihrer Existenz bedrohen können und nicht um
unmittelbare Einwohnernützigkeit.
Ein Regelungsinhalt ergibt sich hieraus nicht.
2.3.1 Definition des „Öffentlichen Zwecks“ in § 101 Abs.1 Nr. 1 GO
Der öffentliche Zweck entfällt nur, wenn die Gewinnerzielungsabsicht der
einzige Zweck der wirtschaftlichen Betätigung ist (Ronellenfitsch/Stein in
Hoppe/Uechtritz, HdB Kommunale Unternehmen, § 4 Rn. 11).
2.3.2 Definition des „voraussichtlichen Bedarfs“ in § 101 Abs. 1 S.2 GO
So bedeutet der Bezug zum Gemeindegebiet nicht, dass die wirtschaftliche
Tätigkeit ausschließlich im eigenen Gemeindegebiet stattfinden darf
(Meßmer in Fabry/Augsten, HdB Unternehmen des öffentlichen Hand, II 2
Rn. 52ff.).
Insofern macht es wenig Sinn, ein strenges Örtlichkeitsprinzip über § 101
Abs. 1 Nr. 2 wieder einzuführen. Ein solches ist, auch angesichts der Rolle,
welche die kommunalen Wirtschaftsunternehmen bei der Energiewende
entsprechend des Koalitionsvertrages spielen sollen (vgl. Koalitionsvertrag
der Schleswig-Holsteinischen Landesregierung „Bündnis für den Norden,
Neue Horizonte für Schleswig-Holstein, Koalitionsvertrag 2012 bis 2017“
(KoaV), Zeile 1661 – 1665), kontraproduktiv.
Auch der Landesregierung geht es erklärtermaßen nicht um kurzfristige
Lösungen. Schon in der Präambel des Koalitionsvertrages heißt es: „Wir
stehen für eine Politik, die Nachhaltigkeit in allen Politikbereichen
verankern wird“ (KoaV, Zeile 113-114). Eine reine Betrachtung allein der
„nahen Zukunft“ wird diesen Zielen, die auch für das kommunale
Wirtschaftsrecht und deren Auslegung gelten, sicher nicht gerecht.
Eine über den Wortlaut hinausgehende Einschränkung, wie sie der
„Ausführungserlass“ beinhaltet, macht demnach eine Teilnahme der
schleswig-holsteinischen kommunalen Unternehmen am diesem
Wettbewerb unmöglich und verhindert die Ziele des Koalitionsvertrages der
Landesregierung.
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2.3.3 Definition der „Wirtschaftlichen Verhältnismäßigkeit“ in § 101
Abs.1 Nr. 2 GO
a.) Einzelfallbetrachtung, Vermeidung von Einstandspflichten der
Gemeinde
Die Vorgabe im „Ausführungserlass“ zur Vermeidung von
Einstandspflichten ist daher genauso entbehrlich, wie der Hinweis, dass
unlimitierte Bürgschaften, Gewährverträge oder Patronatserkärungen der
Gemeinde gegenüber einer Gesellschaft grundsätzlich
gemeindewirtschaftlich unzulässig sind.
b.) Eigenkapitalausstattung der Gemeinde
Nach alldem kann durch den „Ausführungserlass“ eine Eigenkapitalquote
von 30% nicht verbindlich festgelegt werden.
c.) „Worst-case-Szenario“ ohne finanziellen Rückgriff auf die
Gemeinde
Wenn die Regelung des Ausführungserlasses in ihrem Wortlaut zur
Anwendung käme, wandelte sich die Pflicht zur Begrenzung der Haftung
auf einen ihrer Leistungsfähigkeit angemessenen Betrag nach § 102 Abs.
1 Nr. 2 GO in einen absoluten Haftungsausschluss der Gemeinde und
käme damit einem wirtschaftlichen Betätigungsverbot gleich. Dies
entspricht weder dem Sinn noch dem Zweck der Norm und ist daher
rechtswidrig.
2.3.4 Definition der „Subsidiaritätsklausel“ in § 101 Abs. 1 Nr.3 GO
Dieser Eingrenzung des Beurteilungsspielraums ist rechtlich nichts
entgegenzusetzen.
2.3.5 Anzeigepflicht nach § 101 Abs.3 GO und nach § 108 Abs. 1 GO
Hier ist unklar, was jetzt gelten soll. Für eine Ausdehnung des
Tatbestandes über den Wortlaut hinaus, besteht kein Bedürfnis, denn
bezüglich gesellschaftsrechtlicher Veränderungen ist eine Anzeige nach §
108 Abs. 1 bei der Kommunalaufsicht zur vom Gesetzgeber benannten
Gefahrenabwehr völlig ausreichend.
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2.4 Ermessensregulierung beim Weisungsrecht nach § 102 Abs.4 S.2.
GO
Aus diesen sehr allgemein gehaltenen und unjuristisch formulierten Sätzen,
lassen sich folgende Handlungsregeln nur interpretieren:
Die Gemeindevertretungen haben mit dem Weisungsrecht zurückhalten
umzugehen. Eine Belegung sämtlicher Entscheidungen des Aufsichtsrates mit
Weisungen entspricht nicht dem Sinn und Zweck der Norm. Vorrangig ist ein
funktionsfähiges Beteiligungsmanagement aufzubauen und die Aufgaben der
einzelnen Beteiligten sind klar zu definieren.
Diese u. E. Handlungsanweisungen sollte die Kommunalaufsicht dann auch
klar und juristisch präzise formulieren. Inhaltlich bestehen gegen diese
ermessenslenkenden Regelungen keine rechtlichen Bedenken.
2.5 Definition des „Veranlassens“ in § 102 Abs. 5 S.3 GO
Einer Auslegung des Wortes „Veranlassen“ i.S. d „Ausführungserlasses“
stehen daher keine rechtlichen Hindernisse entgegen.
2.6 Definition der „wesentlichen Änderung der Gesellschaftsvertrages“
in § 102 Abs.5 S.3 GO
Zur Auslegung des öffentlichen Zwecks formuliert das BVerwG: „Worin die
Gemeinde ein Förderung des allgemeinen Wohls erblickt, ist hauptsächlich
den Anschauungen und Entschließungen ihrer maßgeblichen Organe
überlassen und hängt von den örtlichen Verhältnissen, finanziellen
Möglichkeiten der Gemeinde, Bedürfnissen der Einwohnerschaft und anderen
Faktoren ab. Die Beurteilung des öffentlichen Zwecks für die Errichtung und
Fortführung eines Gemeindeunternehmens ist daher der Beurteilung durch
den Richter entzogen“ (BVerwGE 39, 329, 333f.).
Das „gemeindliche Netz“ hat damit energiewirtschaftsrechtlich aufgehört zu
existieren. Das mag der Kommunalaufsicht nicht gefallen, aber zur Erfüllung
des öffentlichen Zwecks und des ihm verpflichteten Gesellschaftszweck eines
kommunalen Energieversorgungsunternehmen ist die räumliche und
inhaltliche Ausweitung der gesellschaftlichen Tätigkeit unabdingbare Folge
des liberalisierten Energiewirtschaftsrechts und nunmehr Voraussetzung zur
Überlebensfähigkeit und damit zur öffentlichen Zweckerfüllung eines
diesbezüglich agierenden kommunalen Unternehmens. Der Rahmen rechtlich
zulässiger Handlungen wird nunmehr vom europäischen
Energiewirtschaftsrecht, nicht vom Kommunalrecht gesetzt. Wenn die
Kommunalaufsicht nun die wirtschaftliche Betätigung des kommunalen
Unternehmens unter dem neuen Energiewirtschaftsrecht als „zu weit gefasst“
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ansieht, kritisiert Sie damit den Gesetzgeber, der eine solche Betätigung
geradezu verlangt.
Nicht ausreichend dafür ist eine „rückwärts gewandte Besitzstands-
Interpretation unter Beschränkung auf bisherige herkömmliche Bereiche der
Daseinsvorsorge“ (zit. Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn.
401 a).
Der Gesellschaftszweck verändert sich demnach jedenfalls nicht allein
dadurch, dass sich aufgrund der neuen Tätigkeit des Unternehmens der
Umsatz um mehr als ein Drittel zur vorherigen Umsatz erhöht oder der
bisherige Unternehmensgegenstand die neue Tätigkeit des Unternehmens
bereits abdeckt.
Eine solche Norminterpretation ist mit dem Sinn und Zweck der Norm mithin
nicht vereinbar und demnach rechtswidrig.
2.7 Handhabung der „Auskunftsverlangens“ in § 104 Abs. 1 S. 3 GO
Gegen diese Regelungen ist rechtlich nichts einzuwenden.
2.8 Gemeindevertreter als bevorzugter Personenkreis des § 395 Abs.1
AktG
Der Gesetzgeber hat in § 104 Abs. 1 S.3 die Gemeindevertretung als
Auskunftsberechtigten benannt. Der Voraussetzung der Geheimhaltung ist
durch die Anordnung der Nichtöffentlichkeit der Sitzung Rechnung getragen.
Dies lässt ein Großteil der Literatur mit überzeugenden Argumenten
ausreichen.
Gesamtbeurteilung
1. Der Entwurf eines „Ausführungserlasses zur Änderung der Vorschriften über
die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden“ erfüllt nur eingeschränkt die
formalen Anforderungen an einen Erlass. In weiten Teilen hat er keine
Erlassqualität, regelt mithin überwiegend nichts rechtsverbindlich.
2. Von denjenigen Ausführungen, die Erlassqualität haben, sind einige
rechtmäßig. Dies sind z. B.
− die Umsetzungsfrist von 5 Jahren für die Aufnahme der neuen
Regelungen aus den §§ 102 und 104 GO
− die Regulierung der Beurteilungsspielräume und des Ermessens in den
§§ 101, 102 und 104 GO
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3. Einige der Ausführungen in Erlassqualität sind hingegen unrechtmäßig, da sie
über den insgesamt geltenden Rechtsrahmen, also nicht nur das
Kommunalrecht in SH, sondern auch Bundesrecht und EU-Recht,
hinausgehen. Dies sind z. B.
− die Vorgaben für die Höhe des angemessenen Eigenkapitals, das auf
mind. 30 % der Bilanzsumme festgesetzt wird
− die Bewertung der Unternehmensaktivitäten am gegenwärtigen und in
die nahe Zukunft gerichteten Bedarf im örtlichen Versorgungsgebiet –
damit gibt es keinen Raum für die Teilhabe kommunaler Unternehmen
an der politisch gewollten Energiewende
− die geforderte Anzeigepflicht bei einer Erhöhung des
Unternehmensumsatzes um ein Drittel als wesentliche Änderung des
Gesellschaftszwecks in Folge von Netzübernahmen oder
Vertriebsaktivitäten – so wie es ein erfolgreiches Agieren am
Energiemarkt allerdings erfordert.
Die formalen Mängel und die die politischen Ziele der Landesregierung
konterkarierenden Anforderungen des Erlass-Entwurfs münden in der
Empfehlung, die weiteren Arbeiten am Erlass zunächst zurückzustellen und
schnellstens mit der in der Koalitionsvereinbarung angekündigten
Überarbeitung des Gemeindewirtschaftsrechts zu beginnen.
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Inhaltsverzeichnis
0. Für den schnellen Leser 2 - 9
1. Einordung der Verwaltungsvorschrift
1.1 Der Erlass in der Normenhierarchie 12 - 13
1.2 Die Erlassqualität des „Ausführungserlasses zur
Änderung der 13 - Vorschriften über die Wirtschaftliche
Betätigung von Gemeinden“ 13 - 15
2. Relevante Regelungen im Einzelnen
2.1 Anwendung der Regelung des § 101 Abs. 3 GO allein auf
zukünftige Beteiligungen 15
2.2 5-Jahres-Frist zu Aufnahme der neuen GO-Regelungen
in die Gesellschaftsverträge / -satzungen 16
2.2.1 Implementierung des § 102 Abs. 4 S.2. GO (Weisungsrecht) 16 - 20
a.) Gesetzgebungsverfahren
b.) Änderung im Normeninhalt
2.2.2 Implementierung des § 102 Abs. 5 GO
(Zustimmung Gemeindevertretung) 20 - 24
a.) § 102 Abs. 5 S.1. GO
b.) Ausdehnung der Norm auf „Enkel- und Urenkelgesellschaften“
c.) Zustimmung des Hauptausschusses
d.) Zustimmung bei Beteiligungserhöhung und Zweckänderung
2.2.3 Implementierung des § 104 Abs. 1 GO 24 - 31
e.) Bestellung der Vertreter der Gemeinde bei mittelbaren
Beteiligungen (§ 104 Abs. 1 S.1.GO)
f.) Vertretung der Gemeinde durch den gesetzlichen
Vertreterinnen und Vertreter
g.) Handeln im Interesse der Gemeinde und im Sinne der
Gemeindebeschlüsse
h.) Unterrichtung und Auskunftserteilung gegenüber der
Gemeindevertretung
2.3 Regulierung der Beurteilungsspielräume in
§ 101 Abs.1 GO und der Systematik des § 101 Abs. 3 GO 31
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2.3.1 Definition des „Öffentlichen Zwecks“ in
§ 101 Abs.1 Nr. 1 GO 32
2.3.2 Definition des „voraussichtlichen Bedarfs“ in
§ 101 Abs. 1 S.2 GO 32
2.3.3 Definition der „Wirtschaftlichen Verhältnismäßigkeit“
in § 101 Abs.1 Nr. 2 GO 34 - 35
a.) Einzelfallbetrachtung, Vermeidung von Einstandspflichten
der Gemeinde
b.) Eigenkapitalausstattung des Unternehmens
c.) „Worst-case-Szenario“ ohne finanziellen Rückgriff auf die
Gemeinde
2.3.4 Definition der „Subsidiaritätsklausel“ in
§ 101 Abs. 1 Nr.3 GO 35
2.3.5 Anzeigepflicht nach § 101 Abs.3 GO und nach
§ 108 Abs. 1 GO 36
2.4 Ermessensregulierung beim Weisungsrecht nach
§ 102 Abs.4 S.2. GO 37
2.5 Definition des „Veranlassens“ in § 102 Abs. 5 S.3 GO 37 - 38
2.6 Definition der „wesentlichen Änderung des
Gesellschaftsvertrages“ in § 102 Abs.5 S.3 GO 38 - 40
2.7 Handhabung der „Auskunftsverlangens“ in
§ 104 Abs. 1 S. 3 GO 40
2.8 Gemeindevertreter als bevorzugter Personenkreis
des § 395 Abs.1 AktG 41
3. Konsequenzen für den Mustergesellschaftsvertrag 41
4. Gesamtbeurteilung 42
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Rechtliche Stellungnahme zum Entwurf eines
„Ausführungserlasses zur Änderung der Vorschriften über die
wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden“
1. Grundsätzliche Einordung der Verwaltungsvorschrift
1.1 Der Erlass in der Normenhierarchie von Rechtssprechung und
Rechtstheorie
Bei einem Erlass wie dem vorliegenden Entwurf eines „Ausführungserlasses
zur Änderung der Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung von
Gemeinden“ handelt es sich um die intrapersonale Verwaltungsvorschrift einer
obersten Landesbehörde in Gestalt der Kommunalaufsichtsbehörde an die ihr
in der Rechtsaufsicht unterstehenden kommunalen Verwaltungen.
In der Befugnis zur Leitung eines Geschäftsbereichs ist die Befugnis zum
Erlass von Verwaltungsvorschriften enthalten, weshalb es keiner weiteren
ausdrücklichen Ermächtigung bedarf (BVerfG 26, 338, 396).
Als originäres Administrativrecht ist der Erlass über Art. 84 Abs. 2 und Art. 85
Abs. 2 GG dem Hausgut der Verwaltung zuzuordnen (BVerfGE 78, 214 (227)).
Der Erlass enthält zwar Rechtssätze im theoretischen Sinn, ist aber keine
„Rechtsquelle“ im Sinn von Rechtsnormen, weil er weder Inhalt und Funktion
sonstiger Rechtsquellen mit unmittelbarer Außenwirkung ersetzen, sondern
sie nur mit lediglich interner Wirkung auslegen kann (vgl. dazu umfangreich
Hill in NVwZ 2002, 1058ff).
Da er nicht „Rechtsquelle“ ist, hat der Erlass nur die Bedeutung von
Tatsachen über eine einheitliche Verwaltungshandhabung. Er ist daher nicht
wie ein Rechtssatz, sondern wie eine Willenserklärung (§ 133 BGB) unter
Berücksichtigung der Praktikabilität auszulegen (Wulff/Bachof/Stober/Kluth,
VerwR 1, § 24 Rn. 26).
Ein solcher Erlass wirkt auf Dritte nur reflektierend, ohne ihre konkreten
Rechte und Pflichten unmittelbar inhaltlich zu bestimmen. Eine Abweichung
von dieser Verwaltungsvorschrift ist daher keine Rechtswidrigkeit, durch die
Schaffung einheitlicher Verwaltungspraxis erhält der Erlass aber mittelbar über
die Rechtsanwendungsgleichheit in Art. 3 Abs. 1 GG eine selbstbindende und
damit gesetzesähnliche Bedeutung. Der Bürger hat einen Anspruch, dass in
seinem Fall nicht ohne sachlichen Grund von einer bisher geübten
Verwaltungspraxis abgewichen wird (BVerwGE 52, 193, 199). Deshalb muss
eine Abweichung im Einzelfall durch besondere Gründe gerechtfertigt sein
(BVerwGE 58, 45, 49).
Rechtliche Grenzen findet ein solcher Anspruch jedoch in der Rechtmäßigkeit
der rechtsauslegenden Verwaltungsvorschrift. Rechtswidriges
Verwaltungshandeln kann weder allein für sich, noch über den
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Vertrauensschutz oder den Gleichheitssatz aus Art. 2 Abs. 1 GG eine
Anspruchsbegründung schaffen, da sonst die Gesetzesbindung der
Verwaltung disponibel würde (Maurer in HdbStR III, § 60, Rn. 96f.). Ein
Vertrauensschutz besteht auch nicht gegenüber dem dauerhaften Bestand
einer Verwaltungsvorschrift (BVerwGE 104, 220, 223f.). Auch darf eine
Regelung des Ermessens in einer Verwaltungsvorschrift nicht dazu führen,
dass das Ausüben von Ermessen der nachgelagerten Behörde die
besonderen Umstände des Einzelfalls nicht mehr berücksichtigt (BVerwGE 37,
47, 59).
In seinen Erscheinungsformen lassen sich Verwaltungsvorschriften in vier
unterschiedliche Gruppen aufteilen (vgl. Detterbeck, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Rn. 857ff.):
e) Gesetzesauslegende Verwaltungsvorschriften, die vor allem Gesetze mit
unbestimmten Rechtsbegriffen ohne Beurteilungsspielraum betreffen, bei
denen die Auslegung dieser Rechtsbegriffe gleichsam bedeutend wie
schwierig ist.
f) Gesetzeskonkretisierende Verwaltungsvorschriften, die unbestimmte
Rechtsbegriffe mit Beurteilungsspielraum konkretisieren und daher als
normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften bezeichnet werden.
g) Ermessenslenkende Vorschriften, die den nachgeordneten Behörden
vorschreiben, wie sie im Regelfall von ihrem Ermessen Gebrauch machen
soll.
h) Gesetzesvertretende Verwaltungsvorschriften, die im Bereich eine
Handlungsgrundlage schafft, wo die Behörden ohne spezielle gesetzliche
Vorgaben handeln, z.B. bei Subventionen.
Mit einem solchem Ausführungs-Erlass kann demnach eine oberste
Landesbehörde die Auslegung und Anwendung unbestimmter
Gesetzesbegriffe, die Handhabung von Beurteilungsspielräumen sowie die
Ermessensausübung der ausführenden Behörden in ihrem
Zuständigkeitsbereich regeln.
1.2 Erlassqualität des „Ausführungserlasses zur Änderung der Vorschriften
über die Wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden“
Der Entwurf des „Ausführungserlasses zur Änderung der Vorschriften über
die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden“ des Innenministeriums vom
22.6.2012 erfüllt in weiten Teilen nicht die rechtlichen Voraussetzungen
eines Erlasses. Darin liegt kein Rechtsverstoß, da es der obersten
Landesbehörde unbenommen ist, sich mit Besinnungsaufsätzen, Hinweisen,
Urteilsverweisen und Rechtsdarlegungen an die Kommunen zu wenden.
Allerdings ist die Überschrift, die dem Schreiben in Gänze eine Erlassqualität
bescheinigt, irreführend.
Es handelt sich vielmehr, bis auf einige – später zu behandelnde –
Ausnahmen, um
a) Rechtsgeschichte und Erwägungen des Gesetzgebers,
b) Wiedergabe der bestehenden, gesetzlich normierten Rechtslage und
c) Wiedergabe von Urteilen.
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Weder die Motive des Gesetzgebers, noch die Erläuterung zur
Gesetzessystematik der neuen GO oder der Verweis auf für den
Rechtsbereich relevante Urteile führen indes zu einer Erlassqualität. Sie
haben einen rein informellen Charakter, erschweren es aber dem Adressaten,
die wenigen Inhalte mit Regelungscharakter in dem Schreiben auszumachen.
Schon die Tatsache, dass der „Erlass“ mit einem historisch-beschreibenden
Teil beginnt, ist einer Verwaltungsvorschrift fremd. Es soll sich ja um
Anweisungen an die kommunale Selbstverwaltung handeln und nicht um
einen Rechtsaufsatz für eine Fachzeitschrift.
Die Nummer 1 des Schreibens („Grundsätze der wirtschaftlichen Betätigung
von Gemeinden“) besteht weitestgehend aus der Einordnung des
neugefassten §101 GO in die Systematik des Art. 28 Abs. 2 S.1 GG, der
Urteilswiedergabe der BVerwGE 39, 329ff. zum unbestimmten Rechtsbegriff
„öffentlicher Zweck“ und grundsätzlichen Erwägungen, die aus Sicht des
Innenministerium zu der Neugestaltung der Gemeindeordnung geführt haben.
Keine dieser angesprochenen Informationen hat für sich genommen einen
eigenen Regelungsgehalt und damit Erlassqualität.
In Nummer 2 („Beteiligung von Gemeinden an Gesellschaften“) ordnet das
Schreiben den neuen § 102 Abs. 4 und Abs. 5 Satz 1 GO in die Systematik
der GO ein, gibt Hinweise auf die Begründung des Gesetzgebers und
beschreibt das Verhältnis zum AktG und GmbhG. Soweit es um solche
beschreibenden Hinweise geht, entbehren diese jeglichen internen
Rechtsetzungsinhalts.
Die Nummer 3 („Vertretung der Gemeinde in Gesellschaften“) beschäftigt sich
zunächst in Bezug auf den neuen § 104 Abs1 S. 1 GO mit dem „Hintergrund
dieser Regelung“, dem Verhältnis zu § 51a GmbhG und der dazu ergangenen
BGH-Rechtsprechung und im weiteren mit dem § 104 Abs. 1 S.3 GO, der
Einordung kommunaler Unternehmen in die öffentliche Verwaltung und der
Beschreibung der Rechte und Pflichten aus §§ 394, 395 AktG, unterteilt in die
verschiedenen gesellschaftsrechtlichen Organisationsformen. Auch in diesem
Kapitel überwiegen die Inhalte ohne jede eigene Auslegung und
Lenkungswirkung.
Auch der nur halbseitige Text zur Nummer 4 („Anzeige bei der
Kommunalufsichtsbehörde") beschränkt sich auf die Gesetzeswiedergabe von
§ 108 GO und erläutert deren Sinn.
Der Hinweis am Ende des Schreibens auf den anliegenden
Mustergesellschaftsvertrag scheint nicht mehr zur Nummer 4 zu gehören, er
steht jedenfalls augenscheinlich in keinen inhaltlichen Zusammenhang.
Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass den seitenlangen Darstellungen
von Hintergründen, die zur Normsetzung führten, den schlichten
Normbenennungen und deren Auslegung durch die Rechtsprechung sowie
den Hinweisen auf die Rechtssystematik, jeglicher Erlasscharakter
14

abzusprechen ist. Weder geht es in dem Schreiben der
Kommunalaufsichtsbehörde vom 22.6.2012 um die Auslegung und
Anwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe, die Handhabung von
Beurteilungsspielräumen oder um die Ermessensausübung der ausführenden
Behörden in ihrem Zuständigkeitsbereich durch die
Kommunalaufsichtsbehörde, sondern allein um die Darstellung der aktuellen
Rechtslage und deren Herleitung.
Zudem irritieren auch die Quellenangaben und Zitierweise des Schreibens.
Die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichtes werden nur als Ganzes
und nicht mit konkreter Fundstelle des zu belegenden Inhalts zitiert (Fußnoten
2, 4, 5). Selbiges gilt auch für weitere zitierte Urteile (Fußnote 22, 24, 28, 29,
30, 32, 33).
Gerichtsentscheidungen werden üblicher Weise unter Angabe des Gerichts
(übliche Abkürzung) und der Fundstelle zitiert. Entscheidungen, die in
amtlichen Sammlungen enthalten sind, sollten möglichst nach diesen zitiert
werden. Wird nicht nur auf die Entscheidung im Ganzen hingewiesen, sondern
auf eine bestimmte Stelle der Entscheidung Bezug genommen, so ist auch
diese konkrete Seite anzugeben. Diese Zitierweise ist auch aus Gründen der
Verwaltungsökonomie notwendig, denn es erspart der kommunalen
Selbstverwaltung, sich aus langen Urteilen die richtige Fundstelle selbst
heraussuchen zu müssen.
Bei der Anwendung der GO beschränkt sich die Kommunalaufsichtsbehörde
überwiegend auf das Zitieren von Sprenger (Fußnote 6, 7, 8, 9, 17, 20).
Eine weitergehende Beschäftigung mit dem „„Ausführungserlasses zur
Änderungen der Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung von
Gemeinden“ erfolgt nur deshalb, weil innerhalb des Schreibens an
verschiedenen Stellen doch einige eigenständige Regelungsinhalte mit
Erlasscharakter vorhandensein könnten. Diese sind jedoch nur schwer von
solchen Formulierungen zu unterscheiden, die einen Regelungsinhalt nur
vortäuschen, weil die Auslegung auch ohne der „Ausführungserlass“ schon
Rechtsverbindlichkeit besaß.
Diese Stellungnahme untersucht im weiteren Verlauf verschiedene
Formulierungen daraufhin, ob ihnen ein eigenständiger Regelungsgehalt
beigemessen werden kann und ggf. ob dieser Regelungsgehalt rechtmäßig
ist.
2 Relevante Regelungen im Einzelnen
2.1 Anwendung der Regelung des § 101 Abs. 3 GO allein auf zukünftige
Beteiligungen
Auf Seite 1 des „Ausführungserlasses“ befindet sich in Absatz 2 folgende
Formulierung: „Die Regelung des § 101 Abs. 3 GO neuer Fassung findet
dabei nur auf zukünftige Beteiligungen Anwendung; bestehende Beteiligungen
bleiben unberührt.“
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Hierhin könnte eine eigenständig regelnde Wirkung angenommen werden.
Tatsächlich aber heißt es in § 101 Abs. 3 GO: „Die Aufnahme einer
wirtschaftlichen Betätigung außerhalb Schleswig-Holsteins ist der obersten
Kommunalaufsichtsbehörde anzuzeigen; diese kann der wirtschaftlichen
Betätigung widersprechen.“ Schon der Wortlaut, der von der Aufnahme der
wirtschaftlichen Betätigung spricht, verbietet, bereits aufgenommene
Betätigungen rückwirkend anzuzeigen.
Ein eigenständiger Regelungsgehalt ist hier demnach nicht auszumachen. Die
Formulierung des „Ausführungserlasses“ zu § 101 Abs. 3 GO ist entbehrlich.
2.2 5-Jahres-Frist zu Aufnahme der neuen GO-Regelungen in die
Gesellschaftsverträge / -satzungen
Ebenfalls auf Seite 1 des „Ausführungserlasses“ findet sich folgende
Anweisung: „Hingegen sind die neuen Regelungen der §§ 102 und 104 GO
bei Gesellschaften, welche vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung
gegründet wurden, binnen eines Zeitraumes von fünf Jahren in die
Gesellschaftsverträge bzw. –satzungen aufzunehmen (vgl. § 96 Abs. 2
BbgKVerf) bzw. bei jeder anstehenden Änderung“.
Damit korrespondiert die Aussage auf Seite 8 des „Ausführungserlasses“, auf
der es heißt: „Hier ist grundsätzlich zu bemerken, dass der Ausgestaltung der
Satzungen bzw. Gesellschaftsverträge höchste Priorität beizumessen ist. Die
Implementierung öffentlich-rechtlicher Normen, welche insbesondere dem
Demokratieprinzip gem. Art 20 GG folgen, kann bei privatrechtlichen
Gesellschaften nur über Satzungen bzw. Gesellschaftsverträge erfolgen“.
Zunächst ist dabei zu überprüfen, ob überhaupt eine Rechtspflicht zur
Übernahme dieser gesetzlichen Vorschriften in die Gesellschaftsverträge und
–satzungen besteht.
Eine solche Frist ergibt sich nicht aus dem Wortlaut der Schleswig-
Holsteinischen Gemeindeordnung.
Anders als in Brandenburg, wo § 95 Abs. 2 BbgKVerf einen solche Zeitraum
gesetzlich normiert („Bei Unternehmen nach Absatz 1, die vor dem 28.
September 2008 gegründet worden sind, ist der Gesellschaftsvertrag
beziehungsweise die Gesellschaftssatzung an die Regelungen des Absatzes
1 anzupassen. Dies soll bis zum 31. Dezember 2013 erfolgen“), hat der
Schleswig-Holsteinische Gesetzgeber auf eine Festlegung verzichtet. Ein
Verweis auf ein Gesetz, das lediglich außerhalb Schleswig-Holstein gilt,
begründet aber noch keine Rechtspflicht.
Fraglich ist demnach, ob eine Pflicht zur Übernahme in die
Gesellschaftsverträge und Satzungen besteht und ggf. ob ein dafür
verbindlicher Zeitraum durch Erlass geregelt werden kann.
2.2.1 Implementierung des § 102 Abs. 4 S.2. GO (Weisungsrecht)
a.) Gesetzgebungsverfahren
Im Kabinettsentwurf der Landesregierung (LT-Drs. 17/1663 v. 05.07.2011)
hatte der § 102 Abs. 4 Nr.4 noch folgenden Wortlaut: „Gehört einer Gemeinde
16

mehr als 50% der Anteile einer Gesellschaft, so hat sie darauf hinzuwirken,
dass geregelt ist, dass die Gemeindevertretung den von der Gemeinde in
einer Gesellschaft bestellten oder auf Vorschlag der Gemeinde gewählten
Mitglieder des Aufsichtsrates oder eines entsprechenden
Überwachungsorgans Weisungen erteilen kann, soweit die Bestellung eines
Aufsichtsrates nicht gesetzlich vorgeschrieben ist.“
In der dazugehörigen Begründung hieß es: „In der Vergangenheit hat sich
gezeigt, dass die Frage der Weisungsrechte der entsendenden Gemeinde in
der Praxis häufig diskutiert wird, wobei sich die Diskussion im Regelfall auf
eine aktienrechtliche Argumentation beschränkt. Dabei wird außer Acht
gelassen, dass eine kommunale Gesellschaft öffentliche Aufgaben wahrnimmt
bzw. einem öffentlichen Zweck dient, so dass die Interessen der Gesellschaft
in der Regel deckungsgleich mit den Interessen der Gemeinde sind, so dass
keine diesbezügliche Diskrepanz zwischen der tragenden Gemeinde und der
gemeindlichen Gesellschaft bestehen kann. Daher bedarf es dieser
Klarstellung im Gesetz. Ausnahmen bedarf es bei verpflichtenden
Aufsichtsräten nach dem Mitbestimmungsgesetz und bei Aktiengesellschaften.
Mit der nun in Nr. 4 enthaltenen Regelung wird klargestellt, dass die
Gemeinde die Weisungsrechte bereits in die Gesellschaftsverträge der
Gesellschaften zu vereinbaren hat, um die öffentlich-rechtlichen Vorgaben der
Gemeindeordnung auch zivil-rechtlich zu verankern (LT-Drs. 17/1663, Zu Nr.
31 (§ 102), S. 63).
Eine solche Formulierung regelten zuvor nur die Kommunalverfassungen in
Nordrhein-Westfalen (§ 108 Abs. 4 Nr. 2 GemONW) und Rheinland-Pfalz (§
87 Abs. 3 Nr. 3 GemORP). Ohne eine solche gesetzliche Normierung sprach
sich die Literatur mit Verweis auf § 51 Abs. 1 GmbHG, §§ 116 i.V.m. § 93
AktG ganz überwiegend für eine Weisungsfreiheit fakultativer Aufsichtsräte in
einer GmbH aus (Fabry in Fabry/Augsten, Teil 1 IV. Rn.78 m.w.N.).
Der federführende Innen- und Rechtsausschuss sowie die beteiligten
Ausschüsse haben sich mit den Vorlagen in mehreren Sitzungen befasst. Im
Zusammenhang mit dieser Befassung wurden eine schriftliche Anhörung und
am 11. Januar 2012 eine mündliche Anhörung durchgeführt (LT-Drs. 17/2368,
Seite 2).
Sowohl der VKU (LT-Umdruck 17/2972) also auch der VSHEW (LT-Umdruck
17/2983) haben in diesem Anhörungsverfahren schriftlich Stellung genommen
und an dem Entwurf Kritik geübt.
So heißt es beim VKU (LT-Umdruck 17/2972, Punkt 5): „Zwar weist die
Begründung des Gesetzesentwurfs zu Recht daraufhin, dass bei einer
kommunalen Gesellschaft, die öffentliche Aufgaben wahrnimmt, die
Interessenlage der Gemeinde und des Unternehmens in der Regel
deckungsgleich sind. Die Begründung legt damit aber zugleich dar, dass in
Ausnahmefällen Unternehmen und Kommune nicht völlig identische
Interessen verfolgen müssen. In dieser Ausnahmesituation ist es aber
Aufgabe des Aufsichtsrates, die Interessen des Unternehmens gegenüber der
Gemeinde als Gesellschafterin, d.h. gegenüber der Gemeindevertretung und
der Gesellschafterversammlung, zu vertreten und eine vermittelnde und
ausgleichende Lösung zu suchen. Diese Rolle können aber nur unabhängige
17

Aufsichtsratsmitglieder wahrnehmen. Weisungsgebundene
Aufsichtsratsmitglieder können daher die ihnen obliegende Beratungsfunktion
gegenüber der Geschäftsführung nicht immer in befriedigendem Maße
wahrnehmen“.
Auf Grundlage dieser Kritik wurde die Formulierung im parlamentarischen
Verfahren abgeändert. In der verabschiedeten Beschlussempfehlung des
Innen- und Rechtsausschusses (LT-Drs. 17/2368 v. 15.3.2012) heißt es nun in
§ 102 Abs. 4 Satz 2 GO: „Sie (die Gemeinde) soll darauf hinwirken, dass
geregelt ist, dass die Gemeindevertretung den von der Gemeinde in einer
Gesellschaft bestellten oder auf Vorschlag der Gemeinde gewählten Mitglieder
des Aufsichtsrates oder eines entsprechenden Überwachungsorganes
Weisungen erteilen kann, soweit die Bestellung eines Aufsichtsrates nicht
gesetzlich vorgeschrieben ist“ ( eine ähnliche „Soll-Vorschrift“ zur
Implementierung kommunaler Rechte in Gesellschaftsverträgen findet sich
auch in Art. 92 Abs.1 S.2 BayGO).
b.) Änderung im Normeninhalt
Aus der „Muss-Vorschrift“ mit der Rechtsfolge einer gebundenen
Entscheidung wurde im Gesetzgebungsverfahren eine „Soll-Vorschrift“, um
den Bedenken des VKU Rechnung zu tragen, denn dieser Verband war der
einzige, der eine konkrete Stellungnahme zum Entwurf des § 102 GO
abgegeben hat (vgl. LT-Umdruck 17/3355: Auswertung der schriftlichen
Anhörung des Innen- und Rechtsausschusses zu den Vorlagen der Änderung
kommunalverfassungs- und wahlrechtlicher Vorschriften, S. 39f.).
Der Gesetzgeber hat damit dem Normenadressaten ein Ermessen
eingeräumt, wenn auch in seiner schwächsten Form
(Wolff/Bachof/Stober/Kluth, § 31 Rn. 41). Mit der Soll-Vorschrift verknüpft der
Gesetzgeber eine Rechtsfolge mit einem Tatbestand zwar für typische Fälle,
gestattet aber dem Verwaltungsorgan in atypischen Fällen von der
gesetzlichen Rechtsfolge abzusehen. Der Ausdruck „soll“ gibt lediglich eine
Regelvermutung vor, von der nach Maßgabe der konkreten
Einzelfallumstände abgewichen werden kann (BGH in NJW 1999, 1196,
1198). Eine Tatbestandserfüllung bleibt dann ohne Rechtsfolgen, wenn das
Gesetz nicht ausdrücklich eine alternative Rechtsfolge festlegt (BVerwGE 91,
92, 99 m.w.N). Allerdings räumt die Vorschrift keinen Spielraum bei der
Entscheidung ein, ob ein atypischer Ausnahmefall vorliegt (Ermessens – oder
Beurteilungsspielraum), sondern nur auf der Rechtsfolgenseite, weshalb im
Prozess das Verwaltungsgericht uneingeschränkt überprüft, ob zu Recht oder
zu Unrecht eine solcher Fall angenommen wurde (OVG Lüneburg in NVwZ-
RR 2007, 149).
Was ein atypischer Sonderfall ist, muss anhand von Sinn und Zweck der Norm
ermittelt werden. Der Gesetzgeber ist mit der Formulierung auf die Vorbehalte
der Verbände VKU und VSHEW eingegangen, dass in besonderen
„Ausnahmefällen�es Aufgabe der Aufsichtsräte ist�die Interessen des
Unternehmens gegenüber der Gemeinde als Gesellschafterin, d.h. gegenüber
der Gemeindevertretung und der Gesellschafterversammlung, zu vertreten
und eine vermittelnde und ausgleichende Lösung zu suchen“. Die Möglichkeit
18

einer Ausnahmesituation in jedem kommunalen Unternehmen hat jedoch im
Gesetz keinen Ausdruck gefunden, sondern vielmehr hat der Gesetzgeber
angenommen, dass es bestimmte, atypische Situationen in kommunalen
Unternehmen gibt, bei denen aufgrund der Komplexität der wirtschaftlichen
Betätigung der Ausnahmefall zur Regel wird, so dass dort von einer
verpflichtenden Aufnahme von Weisungsrechten in den
Gesellschaftsverträgen und Satzungen abgesehen werden kann. Abgestellt
wurde in der Debatte insbesondere auf solche kommunalen
Energieversorgunger-Unternehmen, denen nach Willen des Gesetzgebers bei
der wirtschaftsrechtlich komplizierten Energiewende eine besondere
Bedeutung zukommt. Eine solche Bedeutung findet sich auch im
Koalitionsvertrag der Schleswig-Holsteinischen Landesregierung „Bündnis für
den Norden, Neue Horizonte für Schleswig-Holstein, Koalitionsvertrag 2012
bis 2017“, Zeile 1661 – 1665: „Wir werden den Erwerb von Netzen durch die
Kommunen oder ihre Unternehmen beratend unterstützen. Vor dem
Hintergrund der Bedeutung der Kommunen und ihrer Unternehmen bei der
Energiewende werden wir das Gemeindewirtschaftsrecht in der
Kommunalverfassung mit dem Ziel erweiterter wirtschaftlicher
Betätigungsmöglichkeiten der Kommunen überarbeiten“.
Dieses, vom Gesetzgeber in Änderung des Regierungsentwurfes bewusst
eingeräumte Ermessen ignoriert die Kommunalaufsichtsbehörde in ihrem
„Ausführungserlass“ gänzlich.
Ein in dieser Weise verbindlicher Regelungsgehalt kann überhaupt nur dort
angenommen werden, wo die Kommunen zum Ergebnis kommen, dass ein
atypischer Sonderfall nicht vorliegt.
Auch dort ergibt sich nach der Rechtsprechung des BVerwG allerdings keine
Regelungslücke, die eine „höchste Priorität“ mittels einer Umsetzungsfrist
rechtfertigt.
Durch BVerwGE v. 31.8.2012, 8 C 16/10; zit. in NJW 2011, 3735ff. wird bei
Nichtvorhandensein von kommunalen Weisungsrechten in den
Gesellschaftsverträgen und Satzungen dieses durch Rechtsauslegung
ergänzt. Das BVerwG hat entschieden, dass eine Bindung von Aufsichtsräten
einer mehrheitlich kommunal beherrschten GmbH an Weisungen des
Gesellschafters zwar nicht schon deshalb vorliegt, weil ein
Gesellschaftsvertrag die Anwendbarkeit von Aktienrecht ausschließt. Der
Gesellschaftsvertrag müsse dafür vielmehr die gesetzliche Regelung aus § 52
Abs.1. GmbhG „durch eine andere Regelung ersetzen, die ihrerseits
genügend bestimmt ist, um zusammen mit den nicht abbedungenen
gesetzlichen Vorschriften die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, seiner
Aufgaben, Befugnisse und seiner Verfahrensweise zweifelsfrei erkennen
lassen“ (BVerwG in NJW 2011, 3735, 3736). Sollte das nicht der Fall sein, sei
„bei der Auslegung eines Gesellschaftsvertrages dessen normatives Umfeld in
Rechnung zu stellen. Namentlich sind für die Auslegung des
Gesellschaftsvertrages einer Gesellschaft, an der�eine Gemeinde
maßgeblich beteiligt ist und zu deren Wahrnehmung die kommunale
Daseinsvorsorge für ihre Einwohner gehört, diejenigen Vorschriften des
Verfassungs- und Gesetzesrechts zu berücksichtigen, die für die Gemeinde
19

verbindlich sind“ (BVerwG in NJW 2011, 3735, 3736). Ist also in einem
Gesellschaftsvertrag nichts Entsprechendes geregelt, gelten die
kommunalrechtlichen Bestimmungen als Ausfluss den Art. 20 Abs. 2 und Art.
28 Abs. 1 GG unmittelbar durch Rechtsauslegung, weil ein tatsächliche
Vermutung dafür spricht, „dass die Gemeinde die gesetzlichen
Voraussetzungen für ihre Beteiligung an einer derartigen Gesellschaft
einhalten wolle und will“ (BVerwG in NJW 2011, 3735, 3736f.).
Dieses Urteil ist zwar von der gesellschaftsrechtlichen Literatur kritisiert
worden (vgl. Altmeppen in NJW 2011, 3737, 3737f.); Schwintowski in EWeRK
2012, 56, 58f.; Heidel in NZG 2012, 48ff.; im Ergebnis zustimmend nur Knapp
in DStR 2012. 364, 366), bindet aber die Kommunalaufsichtsbehörden und
Kommunen.
Die Notwendigkeit, divergierendes Bundes- und Landesrecht durch zügige
Anpassung der Gesellschaftsverträge und Satzungen zu vermeiden, besteht
also nur dort, wo diese ausdrücklich abweichendes Recht insofern
beinhalteten, als dass bisher die Weisungsgebundenheit rechtswirksam
abbedungen wird und kein „atypischer Fall“ i.S.d. § 102 Abs. 4 S.2 GO
vorliegt. Weiter kann auch die Regelung des „Ausführungserlasses“
bezüglich § 102 Abs. 4 S.2 nicht tragen.
2.2.2 Implementierung des § 102 Abs. 5 GO (Zustimmung Gemeindevertretung)
a.) § 102 Abs. 5 S.1. GO
Der Gesetzgeber hat den § 102 Abs. 5 GO zunächst in Satz 1 ergänzt. In der
neuen Fassung heißt es nun: „Vertreterinnen und Vertreter der Gemeinde in
einer Gesellschaft, an der Gemeinden, Kreise, Ämter oder Zweckverbände
unmittelbar oder mittelbar mit mehr als 50% beteiligt sind, dürfen einer
Beteiligung der Gesellschaft an einer anderen Gesellschaft oder anderen
Vereinigung in einer Rechtsform des privaten Rechts nur nach vorheriger
Zustimmung der Gemeindevertretung oder des Hauptausschusses bei einer
Übertragung der Entscheidung auf den Hauptausschuss nach § 28 Satz
1 Nr. 18 und nur dann zustimmen, wenn für die Gemeinde selbst die
Beteiligungsvoraussetzungen vorliegen und die Haftung der sich beteiligenden
Gesellschaft auf einen bestimmten Betrag begrenzt ist“.
b.) Ausdehnung der Norm auf „Enkel- und Urenkelgesellschaften“
Zu der Ergänzung der Worte „unmittelbar und mittelbar“ verweist der
„Ausführungserlass“ zunächst auf die Gesetzesbegründung zur Drucksache
17/1663, wonach es bei der Ausweitung des Zustimmungsvorbehaltes auf
mittelbare Beteiligungen der Gemeinden um eine Klarstellung der bisherigen
Rechtslage handele. Des Weiteren heißt es im „Ausführungserlass“ der
Kommunalaufsicht auf den Seiten 9 und 10: „Durch die Regelung muss die
Gemeindevertretung oder der Hauptausschuss zwingend über alle
Beteiligungen und wirtschaftlichen Aktivitäten entscheiden. Insbesondere
aufgrund der zunehmenden Holdingstrukturen der Gemeinden bzw. deren
gemeindlicher Unternehmen könnte der Einfluss der Gemeindevertretung oder
20

des Hauptausschusses systematisch umgangen werden. Das Ergebnis wäre,
dass enorme Risiken in Enkel-, Urenkel und Ururenkelgesellschaften etc.
aufgebaut werden könnten, ohne dass das Haupt- oder das Ehrenamt der
Gemeinde Einfluss hätten.“
Tatsächlich stellt die Gesetzesbegründung in LT-Drs. 17/1663, S. 44 zunächst
nur pauschal darauf ab, dass alle Änderungen im Gemeindewirtschaftsrecht
(§§101ff. GO) „durch Klarstellung und Präzisierung wieder eine stärkere
Anbindung an die Ursprungsgemeinde und deren Haupt- und Ehrenamt“
bewirken. Erst in den Ausführungen zu Nr. 33 (§ 104), LT-Drs 17/1663, Seite
63, geht der Gesetzgeber auf seinen Motive ein. „Hier handelt es sich um eine
Klarstellung der bisherigen Rechtsauffassung der Landesregierung, die
notwendig wurde, da die Kommunalverfassungen anderer Länder diese
Klarstellung bereits vorgenommen haben und daraufhin die bisherige
Regelung Auslegungsprobleme aufwarf. Insbesondere aufgrund der
zunehmenden Holdingstrukturen der Gemeinden bzw. deren gemeindlichen
Unternehmen könnte der Einfluss der Gemeindevertretung oder des
Hauptausschusses bei einer Übertragung der Entscheidung auf den
Hauptausschuss nach § 28 Satz 1 Nr. 18 systematisch umgangen werden,
mit dem Ergebnis, dass enorme Risiken in Enkel-, Urenkel und
Ururenkeltöchtern etc. aufgebaut werden könnten, ohne dass das Haupt noch
das Ehrenamt der Gemeinde Einfluss hätten. Durch die Regelung muss die
Gemeindevertretung oder der Hauptausschuss bei einer Übertragung der
Entscheidung auf den Hauptausschuss nach § 28 Satz 1 Nr. 18 zwingend
über alle Beteiligungen und wirtschaftlichen Aktivitäten entscheiden“.
Der „Ausführungserlass“ zitiert mithin nur den Gesetzgeber.
Die Mitwirkungspflicht bezüglich Enkel- und Urenkelgesellschaften ist bisher in
der Literatur überwiegend abgelehnt, zumindest aber kritisiert worden.
So schreibt Dehn, Absatz 5 gelte nur für den ersten Fall der Unterbeteiligung
und sei nicht anwendbar, wenn sich die unterhalb der Beteiligungsgesellschaft
gegründete Vereinigung ihrerseits an anderen Gesellschaft beteiligen möchte
(Dehn in Bracker/Dehn, GemeindeordnungSH, § 102 zu Abs.5 Rn. 4; so auch
Thiele, NdsGO, 8. Aufl. 2007, § 109 Anm. 1 für Niedersachsen und
Schneider/Dreßler/Lüll, HessGO, § 122 Anm. 12 für Hessen) Angesichts der
vielfältigen Aktivitäten kommunaler Unternehmen (Anmerkung: insbesondere
Energieversorgungsunternehmen) sei ein strenger Rechtsrahmen kritisch zu
sehen, da ohnehin mehr Flexibilität bei der Auslegung der Vorschriften des
Gemeindewirtschaftsrechts zu fordern sei (so Meßmer in Fabry/Augsten,
Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, Teil 2, Rn. 49).
Tatsächlich unterlag dem Zustimmungsvorbehalt nach § 102 Abs.5 S.1. GO
a.F. nicht die Tochtergesellschaft selbst, sondern die Vertreter der Kommune
in den Organen der Tochtergesellschaft. Nach bisheriger Rechtslage galt der
Zustimmungsvorbehalt für alle Gesellschaften, an denen die Kommunen
unmittelbar mit mehr als 50% beteiligt sind. Umstritten war allerdings, ob auch
kommunale Vertreter in bloß mittelbar kommunal beherrschten Gesellschaften
dem Zustimmungsvorbehalt des § 102 Abs.5. S.1. GO a.F. unterlagen. In
diesen Fällen sind die Kommunen unmittelbar nicht mehrheitlich in der
Gesellschaft vertreten, üben aber trotzdem eine beherrschende Stellung aus,
21

weil sie die Mehrheit der Geschäftsanteile kontrollieren. Der Wortlaut der alten
Gesetzesfassung gab für eine Ausdehnung des Begriffes auf mittelbare
mehrheitliche Beteiligungen nichts her. § 102 Abs. 5 knüpft als
kommunalrechtliche Regelung an die rechtliche Gesellschafterstellung an,
nicht an die wirtschaftliche Beherrschung. Gegen eine Ausdehnung sprach
auch, dass die Kommune ihre wirtschaftlich beherrschende Stellung auch
durch gesellschaftsrechtliche Maßnahmen ausüben kann, z.B. in dem sie die
Gesellschaftsverträge der Unterbeteiligungen mit größtmöglichem
kommunalen Einfluss ausgestaltet. Die Notwendigkeit, eine Lücke durch
Ausdehnung des Mehrheitsbegriffs zu schließen, bestand daher nicht.
Insofern stellt die Ergänzung „mittelbar und unmittelbar“ entgegen der
Begründung in LT-Drs. 17/1663. S.44 zwar eine substantielle Ausdehnung der
bisherigen Regelung dar.
Gegen die Formulierung des Erlasses, die eine Implementierung dieser
Neuregelung in die Gesellschaftsverträge bei der nächsten Änderung,
höchstens aber innerhalb von fünf Jahren vorsieht, ist allerdings rechtlich
nichts einzuwenden.
c.) Zustimmung des Hauptausschusses
Die neue Formulierung in § 102 Abs. 5 S.1 „oder des Hauptausschusses bei
einer Übertragung der Entscheidung auf den Hauptausschuss nach § 28 Satz
1 Nr. 18“ stellt sich tatsächlich als Konkretisierung der bisherigen Regelung
dar.
Abweichend vom Grundsatz aus § 28 Satz 1 Nr. 18 1. Hs. GO, wonach die
Gründung von Gesellschaften, anderen privatrechtlichen Vereinigung und
einer Beteiligung an diesen von der Gemeindevertretung nicht übertragen
werden kann, ist es der Gemeinde gem. § 28 Satz 1 Nr. 18 2.Hs. GO nicht
verwehrt, eine solche Entscheidung an den Hauptausschuss zu übertragen,
wenn ein in der Hauptsatzung bestimmter Betrag oder vom Vomhundertsatz
der Beteiligung nicht überstiegen ist. Wenn aber eine solche Übertragung
stattgefunden hat, der Hauptausschuss bei der Gründung einer solchen
Gesellschaft mithin zuständig gewesen ist, ergibt sich schon aus dem Sinn
und Zweck der Norm, dass bei weiteren Beteiligungen dieser Gesellschaft der
Hauptausschuss zuständig bleibt.
Insofern beinhaltet diese Formulierung nur einen Präzisierung, die innerhalb
der vorgegebenen Frist aufzunehmen ist.
d.) Zustimmung bei Beteiligungserhöhung und Zweckänderung
Der Gesetzgeber hat zudem in § 102 Abs. 5 einen neuen S. 3 aufgenommen:
„Darüber hinaus bedürfen die Erhöhung der Beteiligung und wesentliche
Änderungen des Gesellschaftsvertrages, insbesondere des
Gesellschaftszwecks, ebenfalls der vorherigen Zustimmung der
Gemeindevertretung oder des Hauptausschusses bei einer Übertragung der
Entscheidung auf den Hauptausschuss nach § 28 S. 1 Nr.18“.
22

Im „Ausführungserlass“ werden diese Neuerungen auf Seite 11 wie folgt
erklärt: „Die Ausweitung der zustimmungspflichtigen Tatbestände auf die
Erhöhung der Beteiligung soll eine ausreichende Einflussmöglichkeit des
Haupt- und Ehrenamtes ermöglichen, da mit jeder Beteiligungserhöhung auch
eine Risikoerhöhung einhergeht. Mit der Ausweitung der
zustimmungspflichtigen Tatbestände auf die wesentlichen Änderungen des
Gesellschaftsvertrages, insbesondere des Gesellschaftszwecks, wird die
Steuerungsmöglichkeit des Haupt- und Ehrenamtes in Bezug auf die Erfüllung
des öffentlichen Zweckes erhöht. Der Gegenstand der Gesellschaft
(gesellschaftszweck) setzt für die Geschäftsführung den Rahmen (konkretisiert
im Wirtschaftsplan, der Geschäftsordnung oder ähnlicher Regelungen) für
seine selbständig wahrzunehmenden operativen Aufgaben. Dem möglichst
genau beschriebenen Gesellschaftszweck kommt dabei eine erhebliche
Bedeutung zu, da dieser Spiegelbilder von der Gemeinde wahrzunehmenden
Selbstverwaltungsaufgabe ist. Jede Ausweitung des Gesellschaftszweckes
kann die Wahrnehmung einer neuen Selbstverwaltungsaufgabe der Gemeinde
darstellen“.
Soweit der Erlass von einer „Ausweitung der zustimmungspflichtigen
Tatbestände“ spricht, ist ihm inhaltlich zuzustimmen. Die in der
Gesetzesbegründung (LT-Drs. 17/1663, S. 44) aufgeführte Behauptung, es
handele sich auch diesbezüglich nur um eine „Klarstellung und Präzisierung“
entspricht nicht der rechtlichen Würdigung.
Fraglich ist, wie die im Erlass beschriebenen, über die Gesetzesbegründung
hinausgehenden Motive des Gesetzgebers zu werten sind. Das
Bundesverfassungsgericht hat wiederholt ausgesprochen, dass sogar die
Gesetzesmaterialien mit Vorsicht, nur unterstützend und insgesamt nur
insofern herangezogen werden sollen, als sie auf einen "objektiven
Gesetzesinhalt schließen lassen" (vgl. BVerfGE 1, 299, 312; 6, 55, 75; 6, 389,
431; 10, 234, 244; 36, 342, 367; 41, 291, 309). Der sogenannte Wille des
Gesetzgebers bzw. der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten kann
hiernach bei der Interpretation insoweit berücksichtigt werden, als er auch im
Text Niederschlag gefunden hat. Die Materialien dürfen nicht dazu verleiten,
die subjektiven Vorstellungen der gesetzgebenden Instanzen dem objektiven
Gesetzesinhalt gleichzusetzen (vgl. BVerfGE 11, 126 [130]; 13, 261 [268]; 54,
277 [298 f.]) .
Wenn schon Gesetzesbegründungen nur „mit Vorsicht“ herangezogen werden
dürfen, haben nachgeschobene Gesetzesbegründungen durch die
vollziehenden Aufsichtsbehörden schlichtweg keinerlei Wert für die Deutung
der Norm. Sofern also der „Ausführungserlass“ Erklärungen zu Sinn und
Zweck der Norm beinhaltet, die über die Gesetzesbegründung aus der LT-Drs.
17/1667 hinausgehen, sind sie echtlich irrelevant!
Rechtlich gesehen, steht aber der Implementierung der Norm nichts entgegen.
Schon nach §102 Abs.2 i.V.m. § 101 Abs.1 Nr.1 GO darf sich die Gemeinde
überhaupt nur dann an einer Gesellschaftsgründung oder bestehenden
Gesellschaft beteiligen, wenn ein öffentlicher Zweck, dessen Erfüllung im
Vordergrund der Unternehmung stehen muss, vorliegt. Der
23

Gesellschaftszweck ist somit in der Tat konstitutiv für die rechtliche
Zulässigkeit der Gemeindebeteiligung. Zweckträger ist nämlich die kommunale
Öffentlichkeit, welche durch die Gemeindevertretung repräsentiert wird (v.
Mutius, Kommunalrecht in Schmalz/Ewer/v. Mutius/ Schmidt-Jorzig, Staats-
und Verwaltungsrecht für Schleswig-Holstein, Rn. 110).
Auch der Höhe der Beteiligung kommt eine rechtlich maßgebliche Funktion zu,
denn die GO unterscheidet in ihren Voraussetzungen nach Beteiligungen mit
50% und weniger Prozenten der Anteile, bei denen nur § 102 Abs. 2 GO gilt,
Beteiligungen mit über 50%, für die § 102 Abs. 4 Berücksichtigung findet und
Beteiligungen mit mehr als 75%, die eine zusätzliche Anwendung des § 102
Abs. 3 nach sich ziehen. Die GO beinhaltet dabei klare rechtliche
Voraussetzungen für die kommunale wirtschaftliche Betätigung gestaffelt nach
der Höhe der gemeindlichen Anteile an der Gesellschaft, um der Gemeinde
einen angemessenen Einfluss zu sichern (vgl. Oebbecke in Hoppe/Uechtritz,
HdB Kommunale Unternehmen, § 8 Rn. 57).
Da sich gegen diese Normen keine rechtlichen Bedenken ergeben, ist ihre
Implementierung im Sinne des Ausführungserlasses in der
Gesellschaftsverträge und Satzungen vorzunehmen.
2.2.3 Implementierung des § 104 Abs. 1 GO (Vertretung der Gemeinde in
Gesellschaften)
Die Vorschrift des § 104 Abs. 1 wurde wie folgt neu gefasst: „Die
Vertreterinnen und Vertreter der Gemeinde in Gesellschaften, die der
Gemeinde gehören (Eigengesellschaften), und in Gesellschaften, an denen
die Gemeinde unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, werden von der
Gemeinde bestellt. In der Gesellschafterversammlung oder in dem
entsprechenden Organ der Gesellschaft, an der die Gemeinde beteiligt
ist, soll die gesetzliche Vertreterin oder der gesetzliche Vertreter die
Gemeinde vertreten; sie oder er kann einen Beschäftigten der Gemeinde,
vorzugsweise den für das Beteiligungsmanagement zuständigen
Beschäftigten, mit ihrer oder seiner Vertretung beauftragen.
Vorbehaltlich entgegenstehender gesetzlicher Bestimmungen haben die
Vertreterinnen und Vertreter der Gemeinde in Gesellschaften das
Interesse der Gemeinde zu verfolgen; sie sollen im Sinne der Beschlüsse
der Gemeindevertretung handeln und haben die Gemeindevertretung
über alle wichtigen Angelegenheiten möglichst frühzeitig zu unterrichten
und ihr auf Verlangen Auskunft zu erteilen.
a.) Bestellung der Vertreter der Gemeinde bei mittelbaren Beteiligungen (§ 104
Abs. 1 S.1.GO)
Als Begründung für die Einfügung der Worte „unmittelbar und mittelbar“ wählt
der Gesetzgeber in LT-Drs. 17/1663, Zu Nr.33 (§104) eine Erklärung, die (s.o.)
auf die wortgleiche Änderung in § 102 Abs. 5 S.1. GO abstellt, die auf die
Besonderheiten des § 104 Abs. 1 S.1. jedoch nicht eingeht.
24

Dies versucht der „Ausführungserlass“ auf Seite 12 nachzuholen: „Diese
Neuregelung in § 104 Abs.1 S.1 GO bezieht sich auf Grund
gesellschaftsrechtlicher Regelungen nur auf die Bestellung von
Aufsichtsratsmitgliedern. Bei der GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat besteht
die Möglichkeit, die Aufsichtsratsmitglieder auch bei den mittelbaren
Beteiligungen durch die Gemeinde „bestellen“ zu lassen� Hingegen wird die
Bestellung der gesetzlichen Vertreterinnen und Vertreter sowie der
Geschäftsführung bei mittelbaren Beteiligungen der Gemeinde bereits
abschließend durch das Gesellschaftsrecht bestimmt“.
Die in der § 104 Abs. 1 S.1 GO vorgenommene Erweiterung auf „unmittelbare
und mittelbare“ Beteiligungen korrespondiert mit der Änderung des § 102
Abs.5 S.1 der Beteiligungen der Gesellschaft an Enkel- und weiteren
Gesellschaften an eine Zustimmung der Gemeindevertretung oder des
Hauptausschusses knüpft (dazu s.o. III 2 a bb).
Die rechtliche Zulässigkeit einer Ausdehnung der Bestellung von
Aufsichtsratsmitgliedern auf mittelbare Beteiligungen ist gegeben, sie ist
angesichts der Regelung in § 102 Abs. 5 S.1 wohl auch notwendig.
b.) Vertretung der Gemeinde durch die gesetzlichen Vertreterinnen und Vertreter
Auch zu den Neuerungen in § 104 Abs. 1 S.2. gibt der Gesetzgeber eine
amtliche Begründung. Die Regelung soll „zu einer Professionalisierung der
Steuerung der gemeindlichen Unternehmen führen“ (LT-Drs. 17/1663, zu Nr.
33 (§104), S.63). Wiederum versucht der „Ausführungserlass“ weitere
Hintergrundinformationen zu liefern. „Hintergrund dieser Regelung ist, dass
die bisherige Rechtslage es z.B. zuließ, dass sich die
Gesellschafterversammlung einer Eigengesellschaft (welche sich zu 100% im
Eigentum der Gemeinde befindet) aus mehreren Personen - zum Teil ohne
Beteiligung des gesetzlichen Vertreters – zusammensetzt
(„Ausführungserlass“, S. 13). Nach langwierigen Ausführungen zu
Auskunftsrechten kommt der „Ausführungserlass“ dann zum Ergebnis: „Um
das Auskunftsrecht der Ratsmitglieder gegenüber der Bürgermeisterin oder
dem Bürgermeister gewährleisten zu können, bedarf es der Vertretung der
gesetzlichen Vertreterin oder des gesetzlichen Vertreters der Gemeinde in der
Gesellschafterversammlung oder in dem entsprechenden Organ der
Gesellschaft, an der die Gemeinde beteiligt ist“ (Ausführungserlass, S. 15).
Im Unterschied zur Interpretation des § 102 Abs. 4 S.2. GO erkennt die
Kommunalaufsicht hier die Bedeutung der „Soll-Regelung“ und weist
daraufhin, dass nur in atypischen Fällen von ihr abgewichen werden kann
(„Ausführungserlass“, S15).
Die Ausführungen in der Gesetzbegründung und im „Ausführungserlass“
zeugen jedoch von einer völligen Unkenntnis des Gesellschaftsrechts. Schon
nach § 48 GmbHG steht die Teilnahme an der Gesellschafterversammlung bei
einer juristischen Person des öffentlichen Rechts dem gesetzlichen Vertreter,
also dem Bürgermeister zu (so auch Rensch/Ziertmann, Gemeindeverfassung
für Schleswig-Holstein, § 104 Rn. 3; Fabry in Fabry/Augsten, HdB
Unternehmen der öffentlichen Hand, 2. Aufl., Teil 1 IV Rn. 71; a.A. Dehn in
25

Becker/Dehn, § 104 Rn. 3 in Verkennung der gesellschaftsrechtlichen
Normen).
Unabhängig von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Stimmrechtsvertretung
kann der Stimmrechtsausübung durch einen Dritten das Abspaltungsverbot (§
717 S. 1 BGB) entgegenstehen. Gem. § 717 S. 1 BGB ist ein aus der
Mitgliedschaft erwachsendes Recht auf Dritte nicht übertragbar. Der
Grundsatz der Unübertragbarkeit ist ausschließlich für die
Personengesellschaft gesetzlich geregelt (§ 717 S. 1 BGB). Weder für die
Aktiengesellschaft noch für die GmbH finden sich im Gesetz entsprechende
Vorschriften (Lieberam-Schmidt, Die Stimmrechtsvertretung im Aktien- und
GmbH-Recht, S. 28). Die Geltung des Abspaltungsverbots für die
Aktiengesellschaft und die GmbH ist aufgrund der vergleichbaren
Interessenlage jedoch allgemein anerkannt (BGHZ 3, 354, 357; BGHZ 20,
363, 364; BGHZ 43, 261, 267; Scholz/K. Schmidt, § 47 Rn. 20). Unabhängig
von der Rechtsform soll ein Verwaltungsrecht nur derjenige innehaben, der
auch das Risiko des Anteils an der Gesellschaft trägt (Wiedemann, GesR II, §
3 III. 2. c) aa)). BGHZ 3, 354, 357 formuliert das wie folgt: „Die
Verwaltungsrechte sind�mit dem Gesellschafteranteil notwendig verbunden
und können nicht losgelöst und selbständig übertragen werden“. Es liegt
demnach nicht in der Hand der Gesellschafter, Gesellschaftsrechte willkürlich
von der Gesellschaft zu trennen (Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 19 III
4a). Ausgeschlossen ist demnach auch die isolierte Übertragung von
Teilhaberrechten (Stimmrechten, Klag- und Informationsrechten) auf ein
Nichtmitglied. Nach § 18 Abs.1 GmbHG steht auch den Mitgliedern einer
juristischer Person als GmbH-Gesellschafter keine Mitberechtigung aus den
Geschäftsanteilen zu (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 18
Rn. 7; Schmidt in Scholz, GmbHG, 7. Aufl., § 48 Rn. 13). Das Stimmrecht in
der Gesellschafterversammlung ist unteilbar, muss einheitlich ausgeübt
werden (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 18 Rn. 11
m.V.a. BGHZ 108, 21, 31) und kann auch nicht durch Satzung oder
Gesellschaftervertrag an gesellschaftsfremde Dritte übertragen werden
(Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. § 21 II 1a und d). Allerdings kann das
ungeteilte Stimmrecht von einem Bevollmächtigten des gesetzlichen
Vertreters der Gemeinde ausgeübt werden (Schmidt in Scholz, GmbHG, 7.
Aufl., § 47 Rn. 75ff.).
Zur Beauftragung eines Stellvertreters ermächtigt § 104 Abs. 1 S. 2
ausdrücklich den gesetzlichen Vertreter, beschränkt aber gleichsam dessen
Auswahlermessen auf Beschäftigte der Gemeinde, vorzugsweise auf den für
das Beteiligungsmanagement Zuständigen.
Alle bisherigen Gesellschaftsverträge und Satzungen, die eine
Gesellschafterversammlung, zusammengesetzt „aus mehreren Personen -
zum Teil ohne Beteiligung der gesetzlichen Vertreters“ vorsehen, waren und
sind rechtswidrig, die Beschlüsse solcher Versammlungen wegen Verstoßes
gegen das GmbHG nichtig (OLG Karlsruhe v. 18.12.1995, 11 Wx 104/95;
Erle/Becker in NZG 1999, 58, 60)
Dafür hätte es keiner Änderung der GO bedurft, denn das ergibt sich
schlichtweg aus dem bundesrechtlichen GmbHG.
26

Die vom „Ausführungserlass“ angeordneten Korrekturen der
Gesellschaftsverträge und Satzungen haben, so sie für die
Gesellschafterversammlung bisher mehrere Personen oder andere, als den
gesetzlichen Vertreter oder einen von ihm beauftragten Beschäftigten der
Gemeinde vorsehen, höchste Priorität. Nur in atypischen Sonderfällen kann
die Gemeinde jemand anderen als den gesetzlichen Vertreter vorsehen.
c.) Handeln im Interesse der Gemeinde und im Sinne der Gemeindebeschlüsse
Der Gesetzesentwurf der Landesregierung sah in § 104 Abs. 1 S.3 noch
folgenden Wortlaut vor: „Vorbehaltlich entgegenstehender gesetzlicher
Bestimmungen haben die Vertreterinnen und Vertreter der Gemeinde in
Gesellschaften das Interesse der Gemeinde zu verfolgen; sie sind an die
Beschlüsse der Gemeindevertretungen gebunden�“
Nach der schriftlichen und mündlichen Verbandsanhörung (Synapse als LT-
Umdruck 17/3355, S. 40f.) entschied sich der zuständige Innen- und
Rechtsausschuss zu einem Änderungsvorschlag, der schließlich auch
Gesetzesinhalt wurde. Mit der LT-Drs. 17/2368, S. 28 wird der Normvorschlag
geändert in: „Vorbehaltlich entgegenstehender gesetzlicher Bestimmungen
haben die Vertreterinnen und Vertreter der Gemeinde in Gesellschaften das
Interesse der Gemeinde zu verfolgen; sie sollen im Sinne der Beschlüsse der
Gemeindevertretungen handeln�“.
Während § 104 Abs. 1 S.2 GO sich ausschließlich auf die
Gesellschafterversammlung oder entsprechende Organe der Gesellschaft
bezieht, richtet sich § 104 Abs. 1 S.3 GO an alle Vertreter der Gemeinde in
deren Organen, also auch an Aufsichtsräte.
Aus der rechtlichen Bindung, im Sinne eines Weisungsrechtes der
Gemeindevertretung, wurde durch den Gesetzgeber eine Regelung, die den
Vertreter der Gemeinde in der Gesellschaft lediglich an die Absichten der
Beschlüsse bindet und auch nur dann, wenn kein atypischer Fall vorliegt. Der
Vertreter der Gemeinde hat also einen zusätzlichen Beurteilungsspielraum
durch die Formulierung „im Sinne der Beschlüsse“. Es eröffnet ihm die
Möglichkeit, zwar nicht im „ob“, aber im „wie“, also in der Art und Weise der
Umsetzung von der getroffenen Beschlusslage abzuweichen.
Generell sind Weisungsrechte der Gemeinde gegenüber ihrem gesetzlichen
Vertreter oder des Bevollmächtigten in der Gesellschafterversammlung oder
Hauptversammlung unproblematisch möglich (Oebbecke in Hoppe/Uechtritz,
2. Aufl., § 9 Rn. 40 m.w.N.).
Die Mitglieder der Aufsichtsräte von Aktiengesellschaften und GmbHs mit
obligatorischem Aufsichtsrat müssen dagegen ihre Tätigkeit ausschließlich am
Wohl der Gesellschaft orientieren (BGHZ 36, 296, 306; BGHZ 69, 334, 339),
wobei allerdings auch Gesellschafterinteressen einzubeziehen sind
(Schwintowski in NJW 1995, 1316, 1318). Bei einer GmbH mit fakultativem
Aufsichtsrat sieht das der überwiegende Teil der Literatur mit Blick auf
27

Funktion der Aufsichtsratstätigkeit nicht anders (Keßler in GmbHR 2000, 71,
77); Harder/Ruter in GmbHR 1995, 813, 814; Möller, Die rechtliche Stellung
und Funktion des Aufsichtsrats in öffentlichen Unternehmen und Kommunen,
S. 224ff.; Engellandt, Die Einflussnahme der Kommunen auf ihre
Kapitalgesellschaften über das Anteilsorgan, S.3. Fn.3; Schneider in Scholz,
GmbHG, § 52 Rn. 232, Dehn in Bracker/Dehn, Gemeindeordnung SH, § 25
Rn. 7).
Nach der Rechtsprechung ist ein gesetzliches, landesrechtliches
Weisungsrecht zulässig. Zur Begründung führt das OVG Nordrhein-Westfalen
aus: „Wegen der rechtlichen Vorgaben für den fakultativen Aufsichtsrat in § 52
Abs. 1 GmbHG und der dispositiven Verweisung auf aktienrechtliche
Bestimmungen erfolgt die konkrete Ausformung des fakultativen
Aufsichtsrates und der Rechte seiner Mitglieder vielmehr maßgeblich durch
den Gesellschaftsvertrag. Dabei besteht für die Gesellschafterversammlung
weitgehende Gestaltungsfreiheit. Ist die Gesellschafterversammlung nämlich
zur Errichtung eines Aufsichtsrates nicht einmal verpflichtet, so hat sie erst
Recht die Möglichkeit, die rechtliche Ausgestaltung eines freiwillig gebildeten
Aufsichtsrats nach ihren Vorstellungen vorzunehmen. Die
Gesellschafterversammlung kann die Kontrollbefugnisse des Aufsichtsrats und
die Rechte seiner Mitglieder daher über das im Aktienrecht vorgegebene Maß
ausdehnen; die genannten Positionen dürfen aber auch deutlich hinter denen
des Aufsichtsrats einer AG zurückbleiben. Weil die Gesellschafter dem
Aufsichtsrat etwa eingeräumte Rechte durch eine Änderung des
Gesellschaftsvertrages auch wieder entziehen dürfen, kann es ihnen auch
nicht verwehrt sein, für sich oder einzelne ihrer Mitglieder im
Gesellschaftsvertrag ein Weisungsrecht zu begründen. Denn das
Weisungsrecht bedeutet beim fakultativen Aufsichtsrat keinen Eingriff in
originäre Rechte des Aufsichtsorgans. Die Gesellschafterversammlung, die
bestimmte Befugnisse auf einen Aufsichtsrat überträgt, begibt sich vielmehr
freiwillig ihr selbst zustehender Rechte. Es muss daher grundsätzlich ihrer
Entscheidung überlassen bleiben, wie weit sie dabei gehen will (OVG
Nordrhein-Westfalen v. 24.4.2009, 15 A 2592/07, Rn. 63). Es wirkt sich auch
bei nicht wörtlicher Aufnahme in die Gesellschafterverträge auf die Auslegung
derselben aus (BVerwG in NJW 2011, 3735, 3736) so schon Schmidt in ZGR
1996, 345, 354f.); Lutter/Grunewald in WM 1984, 385, 396); Strobel in DVBl.
2005, 77, 80; Lohner/ Zieglmeier in BayVBl. 2007, 581, 585 f ). Dieses, durch
den Landesgesetzgeber normierte, kommunale Weisungsrecht findet seine
Grenzen in den bundesgesetzlichen Normen des Gesellschaftsrechts, so dass
ein Vertreter gesellschaftsrechtlich auch dann nicht gegen die Interessen der
Gesellschaft handeln darf, wenn eine entsprechende Weisung der
Gemeindevertretung vorliegt (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 52
Rn. 27).
Die Bindung an das Interesse der Gemeinde, welches seinen Ausdruck in den
Beschlüssen der Gemeindevertretung findet, gilt gem. § 104 Abs.1 S.3.
ausdrücklich nur vorbehaltlich entgegenstehender gesetzlicher
Bestimmungen. Daraus folgt, dass ein solcher Beschluss der
Gemeindevertretung, der gegen die Interessen der Gesellschaft gerichtet ist,
rechtswidrig ist und daher kommunalaufsichtlich beanstandet werden kann (so
auch Oebbbecke in Hoppe/Uechtritz, HdB Kommunale Unternehmen, § 9
Rn.42).
28

Entsprechend sind die Regelungen der GO auch in eine Neufassung der
Gesellschaftsverträge und Satzungen aufzunehmen.
d.) Unterrichtung und Auskunftserteilung gegenüber der Gemeindevertretung
Nach § 104 Abs. 1 S.3 haben die Vertreterinnen und Vertreter der Gemeinde
in Gesellschaften „die Gemeindevertretung über alle wichtigen
Angelegenheiten möglichst frühzeitig zu unterreichten und ihr auf Verlangen
Auskunft zu erteilen.“
Viele Gemeindeordnungen verpflichten die gemeindlichen Vertreter
ausdrücklich, die Gemeindevertretung oder den Hauptausschuss über alle
Angelegenheiten von besonderer Bedeutung zu unterrichten (vgl. § 104 Abs. 4
S.1 BbgGO; § 71 Abs. 4 S.1. KVerfMV; § 11 Abs. 4 S.1 NdsGO; § 113 Abs. 5
S.1 NWGO; § 115 Abs.1 S.1 SaarlKSVG; § 93 Abs.2 S.2 BayGO).
Auch hier trägt der deklaratorische Vorbehalt in § 104 Abs. 1 S.3. GO
abweichender gesetzlicher Regelung dem Umstand Rechnung, dass das
Gesellschaftsrecht der Informationsweitergabe Grenzen setzt (siehe
Kühne/Czarnecki in LKV 2005, 481ff. m.w.N.).
Die Grenzen des Informationsrechts sind je nach gesellschaftlicher
Rechtsform unterschiedlich. Für die Aufsichtsratsmitglieder einer AG gelten
die §§ 394, 395 AktG, wonach die von den Gemeinden entsandten und
gewählten Aufsichtsratsmitglieder zwar grundsätzlich keiner
Verschwiegenheitspflicht hinsichtlich der Berichtspflicht gegenüber der
Gemeinde unterliegen, aber vertrauliche Angaben und Geheimnisse der
Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, dann nicht
weitergeben müssen, wenn ihre Kenntnis für die Zwecke der Berichte nicht
von Bedeutung sind. Geheimhaltungsbedürftige und vertrauliche
Unternehmensinformationen i.S.d. §§ 116, 93 Abs.1 S.3 AktG dürfen nur an
einen zur Verschwiegenheit verpflichteten, klar definierten Personenkreis
weitergegeben werden. Dasselbe gilt für Mitglieder eines obligatorischen
Aufsichtsrats, bei dem sich aus den Mitbestimmungsgesetzen die Anwendung
von §§ 116, 93 Abs. 1 S.3 AktG ergibt und damit, trotz ihres Fehlens in dem
Verweiskatalog auch konkludent die Anwendung der §§ 394, 395 AktG.
Sehr umstritten ist die Verschwiegenheitspflicht der von der Gemeinde
bestellten Aufsichtsratsmitgliedern einer GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat.
Diese Frage ist weder höchstrichterlich noch obergerichtlich entschieden.
Da auch in einer mitbestimmten GmbH keine Verschwiegenheitspflicht des
Aufsichtsrates gegenüber den Gesellschaftern besteht (BGHZ 135, 48, 56f.;
Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, Rn. 17; Altmeppen in
Roth/Altmeppen, § 52 Rn. 29; a.A. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, Rn. 65),
sieht eine Minderheit in der Literatur auch kein Auskunftsverweigerungsrecht
für Aufsichtsräte einer GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat gegenüber der
Gemeindevertretung (Altmeppen in NJW 2003, 2561, 2566; Danwitz in AöR
120 (1995), 594 , 623f.; sogar für eine Auskunftsrecht der Fraktionen
29

Meier/Wieseler, der Geimeindehaushalt 1993, 174, 176; vgl. zur Gegenansicht
Zieglmeier in ZGR 2007, 144 157ff.).
Nach einer starken Meinung kann aber die Verschwiegenheitspflicht durch
Satzung gelockert werden, wobei allerdings der Kernbereich gesellschaftlicher
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse eine Grenze darstellt (VG Regensburg in
LKV 2005, 370, 371f. m.Anm. Zieglmeier in LKV 2005, 338; VGH München in
NVwZ-RR 2007, 622; dazu Wilhelm DB 2009, 944). Als Begründung wird
genannt, es bestünde kein grundsätzlicher Vorrang des Gesellschaftsrechts
gegenüber Kommunalrecht bei unterschiedlicher Zielsetzung
(Rentsch/Ziertmann, GO § 104 Rn. 6 m.V.a. Gersdorf, Öffentliche
Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie und
Wirtschaftlichkeitsprinzip, S. 254). Das VG Regensburg verweist dabei auf die
Öffnungsklausel des §52 Abs.1 GmbHG, die auch mit landesrechtlichen
Regelungen und Prinzipien ausgefüllt werden könne (VG Regensburg v.
2.2.2005, RN 3 K 04.01408).
Die im Schrifttum herrschende Meinung lehnt allerdings einen
Auskunftsanspruch der Gemeindevertretung gegenüber den Aufsichtsräten
einer GmbH mit fakultativen Aufsichtsrat allein aus § 394 AktG ab, da mit
dieser Norm keine Berichtspflicht geschaffen, sondern lediglich deren
Bestehen vorausgesetzt wird (Oetker in Schmidt/Lutter, AktG, § 394 Rn. 10;
Hüffer, AktG, § 394, Rz. 36; Martens in AG 1984 29, 30f.; Thode in AG 1997,
547, 549; Will in VerwArch 2003, 248, 250; Noack in StuGR 1995, 379, 385f.;
Schwintowski in NJW 1990, 1004, 1009). Eine Berichtspflicht könne nur auf
gesetzlicher Grundlage, nicht hingegen durch ein Vertragsverhältnis mit der
Gemeinde begründet werden (Schmidt-Aßmann/Ulmer in BB 1988, Beilage
Nr.13, 1, 19; Zöllner in AG 1984, 147, 148f.). Einige wollen dafür aber bereits
eine allgemeine beamtenrechtliche Bindung nach § 37 BRRG oder § 55 BBG
ausreichend sein lassen (Lutter/Grunwald in WM 1984, 385, 397; Martens in
AG 1984, 29, 33; Thode in AG 1997, 547, 549).
Von einer solchen landesrechtlichen Möglichkeit hat der Gesetzgeber in
Schleswig-Holstein nun Gebrauch gemacht und eine klare Regelung in § 104
Abs. 1 S.3 GO geschaffen. Auch diese ist nunmehr durch den Erlass in den
Gesellschaftsverträgen und Satzungen zu verankern, wogegen es keine
rechtlichen Einwände gibt.
2.3 Regulierung der Beurteilungsspielräume in § 101 Abs.1 GO und der
Systematik des § 101 Abs. 3 GO
Der „Ausführungserlass“ nimmt auf Seite 3 und 4 Stellung zu den
unbestimmten Rechtsbegriffen „Öffentlicher Zweck“ und „Leistungsfähigkeit“
aus § 101 Abs. 1 Nr.1 und 2 GO.
Bezüglich des „Öffentlichen Zweckes“ verweist die Kommunalaufsicht
zunächst auf den weiten Beurteilungsspielraum der Gemeinde (vgl. dazu das
zitierte Urteil des BVerwG 39, 329ff.), trifft aber keine eigenständigen
Regelungen.
Die Einschätzung der Kommunalaufsicht im „Ausführungserlass“, S. 3, die
besondere Bedeutung des Nachweises des öffentlichen Zwecks und hier
30

insbesondere des Nachweises der unmittelbaren Einwohnernützigkeit habe
der Landesgesetzgeber durch die verpflichtende Anzeige der wirtschaftlichen
Bestätigung außerhalb Schleswig-Holsteins bei der obersten
Kommunalaufsichtsbehörde dokumentiert, wird durch die amtliche
Gesetzesbegründung in keiner Weise gestützt! Dort heißt es zu Nr. 30 (§ 101
Abs. 3), im Zuge der Öffnung der wirtschaftlichen Betätigung der kommunalen
Selbstverwaltung habe sich gezeigt, „dass die wirtschaftliche Betätigung im
Ausland mit vielfältigen Problemen behaftet ist, die erhebliche Risiken für die
Gemeinde zur Folge haben. Daher bedarf es einer besonderen Rechtfertigung
für diese wirtschaftliche Betätigung und der vorherigen Genehmigung durch
die oberste Kommunalaufsichtsbehörde“. (LT-Drs. 17/1663, S. 62).
Gerade der Hinweis im letzten Satz („Der Genehmigungsvorbehalt der
obersten Kommunalaufsicht ist zum Schutz der Gemeinden und deren
Existenz notwendig, wie die Vergangenheit gezeigt hat“) spielt
unmissverständlich auf das Engagement der Stadtwerke Flensburg im
lettischen Ventspils an, d.h. es geht um die Abwehr finanzieller Risiken,
welche die Gemeinden in ihrer Existenz bedrohen können und nicht um
unmittelbare Einwohnernützigkeit.
Ein Regelungsinhalt ergibt sich hieraus nicht.Anders sind die weiteren
Aussagen des „Ausführungserlasses“ zu den unbestimmten Rechtsbegriffen
„öffentlicher Zweck“ aus § 101 Abs. 1 Nr. 1 und „Leistungsfähigkeit“, „Bedarf“
und „angemessenes Verhältnis“ aus § 101 Abs. 1 Nr.2 GO zu bewerten. Dem
Wortlaut letzterer Norm zufolge, darf die Gemeinde ein wirtschaftliches
Unternehmen nur errichten, übernehmen und wesentlich erweitern, wenn das
Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der
Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht.
Dazu werden auf Seite 4 und 5 des Ausführungserlasses verschiedene
Regelungsinhalte aufgegeben.
2.3.1 Definition des „Öffentlichen Zwecks“ in § 101 Abs.1 Nr. 1 GO
Im „Ausführungserlass“ heisst es auf Seite 4: „Der Versuch verschuldeter
Gemeinden, durch Erschließung neuer Geschäftsfelder und die dadurch
erhofften Gewinne Leistungsfähigkeit zurück zu gewinnen, wird der
Zielsetzung nicht gerecht“.
Hier wird der Beurteilungsspielraum, der Literatur folgend (Sprenger, GO-
Kommentar, § 104 Rn. 5) negativ eingegrenzt. Präzise müsste es allerdings
heißen, „ Allein der Versuch�“, denn verknüpft mit anderen, legitimen Zielen
kann natürlich auch das Erschließen neuer Geschäftsfeldern und das Erzielen
von Gewinnen, ein zulässiges Motiv darstellen. Wenn z.B. eine
Gemeinde/Stadt eine Entwicklungsgesellschaft für einen Konversionsfläche
gründen möchte, kann ihr das nicht verwehrt werden mit dem Hinweis, es
ginge der Gemeinde/Stadt in erster Linie um die Gewinne, wenn gleichzeitig
auch städtebaulich oder planerische Aspekte nachweislich eine Rolle spielen.
Der öffentliche Zweck entfällt nur, wenn die Gewinnerzielungsabsicht der
einzige Zweck der wirtschaftlichen Betätigung ist (Ronellenfitsch/Stein in
Hoppe/Uechtritz, HdB Kommunale Unternehmen, § 4 Rn. 11).
31

2.3.2 Definition des „voraussichtlichen Bedarfs“ in § 101 Abs. 1 S.2 GO
Hierzu steht im „Ausführungserlass“, Seite 4: „Unter dem Merkmal
„voraussichtlicher Bedarf ist zu prüfen, ob das wirtschaftliche Unternehmen so
gestaltet ist, dass Umfang und Ausmaß dem gegenwärtigen und in naher
Zukunft zu befriedigenden Bedarf im örtlichen Versorgungsgebiet
entsprechen.“
Der Beurteilungsspielraum der Kommune aus § 101 Abs. 1 S.2 GO wird hier
beschränkt, indem eine Bewertung des voraussichtlichen Bedarfs der
Kommune nur Bezug auf die „nahe Zukunft“ und das rein „örtliche
Versorgungsgebiet“ nehmen darf.
Eine solche Regelung der Kommunalaufsicht verkennt die schon heute
bestehenden erschlossenen Geschäftsfelder von kommunalen Unternehmen,
insbesondere Energieversorgungsunternehmen. Gerade die veränderten
gesetzlichen Rahmenbedingungen im Energierecht, in der Abfallwirtschaft, der
Telekommunikation oder im ÖPNV haben schon lange dazu geführt, dass
klassische Bereiche kommunaler Ver- und Entsorgungswirtschaft aus der
früheren Monopolsituation herausgelöst und damit überkommene
Geschäftsfelder der Kommunen zunehmend zur Disposition gestellt wurden
(Meßmer in Fabry/Augsten, HdB Unternehmen der öffentlichen Hand, II 2 Rn.
47f. mit einer Aufzählung neuer Geschäftsfelder). Zwar gelten auch für diese
neuen Tätigkeiten die allgemeinen gesetzlichen Zulässigkeiten, allerdings
wurden unbestimmte Rechtsbegriffe in der Vergangenheit großzügig
interpretiert.
So bedeutet der Bezug zum Gemeindegebiet nicht, dass die wirtschaftliche
Tätigkeit ausschließlich im eigenen Gemeindegebiet stattfinden darf (Meßmer
in Fabry/Augsten, HdB Unternehmen des öffentlichen Hand, II 2 Rn. 52ff.).
So ist u.a. auch anerkannt, dass eine Kommune für eine andere auf deren
Gemeindegebiet tätig werden darf, wenn dort keine entsprechenden
wirtschaftlichen Aktivitäten von der Kommune entfaltet werden. Der § 101
Abs.2 und 3 GO regeln die wirtschaftlichen Betätigungen außerhalb des
Gemeindegebiets und außerhalb Schleswig-Holsteins und erkennen die
Zulässigkeit einer solchen Tätigkeit unter den genannten
Rahmenbedingungen an.
Insofern macht es wenig Sinn, ein strenges Örtlichkeitsprinzip über § 101 Abs.
1 Nr. 2 wieder einzuführen. Ein solches ist, auch angesichts der Rolle, welche
die kommunalen Wirtschaftsunternehmen schon seit der Liberalisierung der
Energiemärkte Mitte der 90iger Jahre spielen und insbesondere bei der
Energiewende entsprechend des Koalitionsvertrages spielen sollen (vgl.
Koalitionsvertrag der Schleswig-Holsteinischen Landesregierung „Bündnis für
den Norden, Neue Horizonte für Schleswig-Holstein, Koalitionsvertrag 2012
bis 2017“ (KoaV), Zeile 1661 – 1665), kontraproduktiv.
Die Beschränkung auf eine Betrachtung der „nahen Zukunft“ entspricht nicht
der Sichtweise der Rechtsprechung. So ist z.B. entscheiden worden, dass
eine kommunale Wohnraumvermittlung unter Berücksichtigung langfristiger
sozialpolitischer Belange anzuerkennen ist (BVerwGE 39, 329, 334; OLG
Karlsruhe v. 14.11.2001, 6 U 43/01), so dass die Bedarfsanalyse durchaus
32

längerfristige Zeiträume einbeziehen kann. Die Energie-und
Wasserversorgung der kommunalen Unternehmen muss langfristig angelegt
sein, allein weil die Abschreibung der Netze, Rohrleitungen und Wasserwerke
i. d. R. auf 30 und mehr Jahre angelegt ist.
Auch der Landesregierung geht es erklärtermaßen nicht um kurzfristige
Lösungen. Schon in der Präambel des Koalitionsvertrages heißt es: „Wir
stehen für eine Politik, die Nachhaltigkeit in allen Politikbereichen verankern
wird“ (KoaV, Zeile 113-114). Eine reine Betrachtung allein der „nahen Zukunft“
wird diesen Zielen, die auch für das kommunale Wirtschaftsrecht und deren
Auslegung gelten, sicher nicht gerecht.
Eine über den Wortlaut des Gesetzes und der Rechtssprechung
hinausgehende Einschränkung, wie sie der „Ausführungserlass“ beinhaltet,
macht demnach eine Teilnahme der schleswig-holsteinischen kommunalen
Unternehmen an diesem Wettbewerb unmöglich und verhindert die Ziele des
Koalitionsvertrages des Landesregierung.
2.3.3 Definition der „Wirtschaftlichen Verhältnismäßigkeit“ in § 101 Abs.1 Nr. 2
GO
Der „Ausführungserlass“ regelt auf Seite 4 und 5 Einzelheiten zur Prüfung des
angemessenen Verhältnisses nach § 101 Abs. 1 Nr. 2 GO zwischen Art und
Umfang des Unternehmens auf der einen Seite und Leistungsfähigkeit der
Gemeinde und Bedarf auf der anderen Seite.
a.) Einzelfallbetrachtung, Vermeidung von Einstandspflichten der Gemeinde
Soweit der Gemeinde aufgegeben wird, eine Einzelfallbetrachtung der
wirtschaftlichen Verhältnismäßigkeit vorzunehmen, ist dies entbehrlich. Eine
solche Pflicht ergibt sich schon aus dem Sinn und Zweck der Norm. Denn
gerade eine Verhältnismäßigkeitsbetrachtung und die damit verbundene
notwendige Abwägung ist dann fehlerhaft vorgenommen, wenn sie nicht auf
den konkreten Sachverhalt abstellt, sondern pauschaliert. Die Pflicht der
Gemeinde, eine Nachschusspflicht oder andere Einstandspflichten zu
vermeiden, ergibt sich schon aus §§ 75 Abs. 2, 102 Abs.1 Nr. 2 GO, nachdem
sich eine Gemeinde überhaupt nur dann an einer Gesellschaft beteiligen darf,
wenn Haftung und Einzahlungsverpflichtungen auf einer ihrer
Leistungsfähigkeit angemessenen Betrag begrenzt wird (Rentsch/Ziertmann,
Gemeindeverfassungsrecht SH, § 101 Rn. 11). Dauerhaft ist sie bei all ihren
Handlungen gem. § 75 Abs. 2 GO den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und
Sparsamkeit verpflichtet.
Die Vorgabe im „Ausführungserlass“ zur Vermeidung von Einstandspflichten
ist daher genauso entbehrlich, wie der Hinweis, dass unlimitierte
Bürgschaften, Gewährverträge oder Patronatserkärungen der Gemeinde
gegenüber einer Gesellschaft grundsätzlich gemeindewirtschaftlich unzulässig
sind.
33

.) Eigenkapitalausstattung des Unternehmens
Der „Ausführungserlass gibt den Gemeinden auf Seite 5 auf: „Des Weiteren
soll das Unternehmen der Gemeinde über ausreichend Eigenkapital verfügen,
wobei die Eigenkapitalausstattung grundsätzlich dann als angemessen
angesehen werden kann, wenn der Anteil des Eigenkapitals an der
Bilanzsumme mindestens 30% beträgt“.
Nach Ansicht der Finanzverwaltung ist auch ein nichtprivatisierter kommunaler
Betrieb dann mit angemessenem Eigenkapital ausgestattet, wenn dieses
mindestens 30% des Aktivvermögens beträgt. Von der juristischen Person des
öffentlichen Rechts gewährte unverzinsliche Darlehen sind dabei als
Eigenkapital zu behandeln (Kellner/Neudert in Wurzel/Schraml/Becker, HdB
Rechtspraxis kommunaler Unternehmen, G Rn. 98 m.V.a. FinM R 33 Abs. 2
S.2-6 KStR).
Anders sieht das allerdings die Rechtsprechung, die entschieden hat, dass
sich eine angemessene Eigenkapitalquote grundsätzlich im jeweiligen
Einzelfall nach der Kapitalstruktur gleichartiger Unternehmen der
Privatwirtschaft im maßgeblichen Zeitraum bestimmt. Die
Verwaltungsregelung (30% Eigenkapital) hat keine Rechtsformqualität und ist
somit nicht verbindlich (BFH v. 9.7.2003 in DStR 2003, 1874, der im
Urteilsfall eine Eigenkapitalausstattung von 26% als angemessen erachtete).
Dem hat sich auch das Institut für Wirtschaftsprüfung angeschlossen. Die
Angemessenheit der Eigenkapitalausstattung dürfe nicht anhand einer starren
Grenze beurteilt werden, sondern sei von der Möglichkeit der
Kapitalbeschaffung, der Liquidität des Unternehmens und von
branchenüblichen Besonderheiten abhängig (zit. nach Dengler in
Fabry/Augsten, HdB Unternehmen der öffentlichen Hand, 2. Aufl., II 7 Rn. 90).
Nach alldem kann durch den „Ausführungserlass“ eine Eigenkapitalquote von
30% nicht verbindlich festgelegt werden.
c.) „Worst-case-Szenario“ ohne finanziellen Rückgriff auf die Gemeinde
Ebenfalls wird im „Ausführungserlass“ auf Seite 5 gefordert, die rechtlich
selbständigen Unternehmen sollen „ohne finanziellen Rückgriff auf die
tragende Gemeinde agieren und dies jeweils auch in den anzustellenden
worst-case-Szenario-Berechnungen“.
Die in § 102 Abs. 1 Nr. 2 GO normierte Haftungsbegrenzung reduziert die
Gesellschaften, an der sich eine Gemeinde überhaupt beteiligen darf und
scheidet die OHG und die GbR als Gesellschaftsformen aus
(Rentsch/Ziertmann, Gemeindeverfassungsrecht SH, § 102, Rn.2). Allerdings
wird diese in §102 Abs. 1 Nr. 2 GO verankerte Haftungsbegrenzung
inzwischen von der Entwicklung im Gesellschaftsrecht, insbesondere durch
die zivilrechtliche Rechtsprechung zur Durchgriffshaftung und
Nachschusspflicht der Gesellschafter aus Gründen des Gläubigerschutzes
relativiert (vgl. LG Hannover in NdsVBl. 1999, 221; OLG Celle in NvwZ:RR
2000, 754).
34

Wenn die Regelung des Ausführungserlasses in ihrem Wortlaut zur
Anwendung käme, wandelte sich die Pflicht zur Begrenzung der Haftung auf
einen ihrer Leistungsfähigkeit angemessenen Betrag nach § 102 Abs. 1 Nr. 2
GO in einen absoluten Haftungsausschluss der Gemeinde und käme damit
einem wirtschaftlichen Betätigungsverbot gleich. Dies entspricht weder dem
Sinn noch dem Zweck der Norm und ist daher rechtswidrig.
2.3.4 Definition der „Subsidiaritätsklausel“ in § 101 Abs. 1 Nr.3 GO
Der „Ausführungserlass“ führt auf Seite 5 unter Verweis auf Sprenger, KVR
SH-GO, § 191 Rn. 24 aus: „Die Gemeinden haben nachzuweisen, dass die
kommunale wirtschaftliche Betätigung mindestens ebenso gut wie andere
Maßnahmen zur öffentlichen Zweckerfüllung geeignet ist.
Beurteilungsmaßstab dafür, was „besser“ ist, stellt allein die öffentliche
Zwecksetzung dar. Hingegen stellt das Kriterium der Wirtschaftlichkeit eine
Beziehung zwischen Zwecksetzung und Mitteleinsatz her“.
Dieser Eingrenzung des Beurteilungsspielraums ist rechtlich nichts
entgegenzusetzen.
2.3.5 Anzeigepflicht nach § 101 Abs.3 GO und nach § 108 Abs. 1 GO
Nach § 101 Abs. 3 S.2. GO ist die Aufnahme einer wirtschaftlichen Betätigung
außerhalb Schleswig-Holsteins der obersten Kommunalaufsichtsbehörde
anzuzeigen. Es müssen dafür die allgemeinen Voraussetzungen des § 101
Abs. 1 GO erfüllt sein, wobei zusätzlich aufgezeigt werden muss, dass
berechtigte Interessen des Bundes oder Landes nicht entgegenstehen. Dann
„ist“ diese Betätigung zulässig, so dass ein Widerspruch der
Kommunalaufsicht nur im Fall eines Rechtsverstoßes in Frage kommt.
Nach § 108 Abs. 1 S.1 GO muss die Kommune entsprechend des § 108 Abs.
1 Nr. 1 bis 9 GO verschiedenste Tätigkeiten im Zusammenhang mit
kommunalen Gesellschaften der Kommunalaufsichtsbehörde spätestens 6
Wochen vor Beschlussfassung in den zuständigen Gremien, anzeigen. Auch
die Entscheidung der Kommune selbst ist unverzüglich schriftlich anzuzeigen.
Der Gesetzgeber hat dem Gesetzesentwurf der Landesregierung der
Regelung des § 108 Abs. 1 GO eine Nr. 9 „sich außerhalb Schleswig-
Holsteins wirtschaftlich zu betätigen“ hinzugefügt. Anzeigepflichten ergeben
sich nun sowohl aus § 108 Abs. 1 Nr.9 GO, als auch - mit zusätzlichen
Nachweispflichten bei der obersten Kommunalaufsichtsbehörde - aus § 101
Abs.3 S.2. GO.
Der „Ausführungserlass“ regelt nunmehr auf Seite 4, dass es neben dieser
speziellen Anzeigepflicht gegenüber der obersten Kommunalaufsichtsbehörde
gem. § 101 Abs. 3 GO bei der grundsätzlichen Anzeigepflicht bei der
zuständigen Kommunalaufsicht gem. § 108 GO verbleibt. Wenn die
Gemeinde, die sich außerhalb Schleswig-Holsteins betätigen will, bereits der
obersten Kommunalaufsichtsbehörde unterliegt, bedürfe es für die weiteren
Tätigkeiten nur einer Anzeige nach § 108 GO. Dies ergibt sich jedoch schon
aus dem Wortlaut der Norm: „Die Aufnahme einer wirtschaftlichen
35

Betätigung�ist�anzuzeigen“. Es geht hier mithin nur um das erste
Tätigwerden.
Nun will der „Ausführungserlass“ die spezielle Anzeigepflicht nach § 101 Abs.
3 GO bei der obersten Kommunalaufsichtsbehörde auch auf die Tatbestände
des § 108 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4 und 8 beziehen lassen, also auch auf wesentliche
Änderungen des Gesellschaftszweckes, die Erhöhung der Beteiligung, die
wesentliche Erweiterung oder die Auflösung eines Kommunalunternehmens.
Dies widerspricht aber der Aussage auf S. 1 des Erlasses, wo es heißt: „Die
Regelung des § 101 Abs. 3 GO neuer Fassung findet dabei nur auf zukünftige
Beteiligungen Anwendung; bestehende Beteiligungen bleiben unberührt.“
Hier ist unklar, was jetzt gelten soll. Für eine Ausdehnung des Tatbestandes
über den Wortlaut hinaus, besteht kein Bedürfnis, denn bezüglich
gesellschaftsrechtlicher Veränderungen ist eine Anzeige nach § 108 Abs. 1
bei der Kommunalaufsicht zur vom Gesetzgeber benannten Gefahrenabwehr
völlig ausreichend.
2.4 Ermessensregulierung beim Weisungsrecht nach § 102 Abs.4 S.2. GO
Zur Nutzung des Weisungsrecht der Gemeindevertretung gegenüber den von
der Gemeinde bestellten oder auf Vorschlag der Gemeinde gewählten
Aufsichtsratsmitglieder aus § 102 Abs. 4 S.2 GO gibt der „Ausführungserlass“
auf Seite 8 folgende Hinweise: „Dem (konkretisierten Weisungsrecht) folgt
jedoch nicht, dass jedwede Entscheidung der Aufsichtsratsmitglieder durch
Weisungen belegt werden sollte. Mit der Entscheidung, eine formelle
Ausgliederung im Rahmen privatrechtlicher Gesellschaftsfähigkeit
vorzunehmen, wurde in der Regel auch das Ziel einer erhöhten
Handlungsfähigkeit und Autonomie einer Gesellschaft verfolgt. Dieses Ziel
sollte folglich nicht durch eine zu extensive Nutzung des Weisungsrechtes
konterkariert werden. Insbesondere ist festzuhalten, dass bi einem
funktionsfähigen Beteiligungsmanagement und einer klaren Aufgabentrennung
zwischen dem Haupt- und Ehrenamt und der Gesellschafter- bzw.
Hauptversammlung und dem Aufsichtsrat bereits eine sachgerechte
Steuerung der Gesellschaft erfolgen kann“.
Aus diesen sehr allgemein gehaltenen und unjuristisch formulierten Sätzen,
lassen sich folgende Handlungsregelnnur interpretieren: Die
Gemeindevertretungen haben mit dem Weisungsrecht zurückhalten
umzugehen. Eine Belegung sämtlicher Entscheidungen des Aufsichtsrates mit
Weisungen entspricht nicht dem Sinn und Zweck der Norm. Vorrangig ist ein
funktionsfähiges Beteiligungsmanagement aufzubauen und die Aufgaben der
einzelnen Beteiligten sind klar zu definieren. Diese u. E. wichtigen
Handlungsanweisungen sollte die Kommunalaufsicht dann auch klar und
juristisch präzise formulieren. Inhaltlich bestehen gegen diese
ermessenslenkenden Regelungen keine rechtlichen Bedenken.
2.5 Definition des „Veranlassens“ in § 102 Abs. 5 S.3 GO
In § 102 Abs. 5 S.3 GO wird definiert, wer im weiteren als Vertreter oder
Vertreterin der Gemeinde nach § 102 Abs. 5 S.1 GO in einer Gesellschaft, an
der die Gemeinden unmittelbar oder mittelbar mit mehr als 50% beteiligt sind,
36

gilt, nämlich Geschäftsführer, Vorstände sowie Mitglieder von sonstigen
Organen und ähnlichen Gremien der Gesellschaft, die von der Gemeinde oder
auf ihre Veranlassung in das Organ oder Gremium entsandt oder gewählt
worden ist.
Dazu gibt der „Ausführungserlass“ auf Seite 10 vor: „Der Begriff der
Veranlassung ist hier weit zu verstehen, da es weder auf die Form der
Einwirkung noch auf die tatsächliche oder rechtliche Grundlage des Einflusses
ankommt. Veranlasst ist die Bestellung durch die Gebietskörperschaft
vielmehr immer dann, wenn sie nach außen hin ihr Interesse an der
Bestellung zum Ausdruck gebracht hat und dieses Interesse für die Bestellung
ursächlich war. Bei einer mittelbaren Beteiligung ist die Veranlassung dann
gegeben, wenn die Gebietskörperschaft die Gesellschaftsanteile nicht selbst,
sondern über die Gesellschaft hält, auf die sie wiederum beherrschenden
Einfluss hat. Dieser Einfluss kann auch über eine längere Kette von
Zwischengesellschaften bestehen. Eine Veranlassung bei einer mittelbaren
Beteiligung liegt auch dann vor, wen im Bereich der Tochter- und
Enkelgesellschaften der Bitte der Gebietskörperschaft gegenüber der ggf.
ungebundenen Geschäftsführung der Obergesellschaft, für die Bestellung
eines von ihr benannten Mitglieds im Aufsichtsrat der Tochter zu sorgen,
nachgekommen wird“.
Die Kommunalaufsicht nimmt für ihren Regelungsinhalt auf verschiedene
Quellen in der Literatur Bezug (Schmidt-Aßmann/Ulmer in BB 1988, Beilage
Nr. 13, 7f. ; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 394 Rn. 34; Schürnbrand in MüKom AktG,
3. Aufl., §394, Rn.10).
Zweifelsohne muss die beteiligte Gemeinde die Wahl oder Entsendung
veranlasst haben, wofür jede allein kausale Einflussnahme der Gemeinde auf
die Wahl oder Entsendung ausreicht. Bei nur mittelbarer Beteiligung der
Gemeinde ist die Feststellung eines Kausalzusammenhanges zwischen ihrer
Einflussnahme und der Wahl in die Gremien von Tochter- und
Enkelgesellschaften ungleich schwieriger, weil die Ausübung des Stimmrechts
z.B. bei der Wahl des Aufsichtsrates der Untergesellschaft dem Vorstand der
Obergesellschaft obliegt, der dabei jedoch nach § 76 AktG autonom
entscheidet, es sei denn es gelten die §§ 15 MitbestErgG und § 32 MitbestG
(Oetker in Schmidt/Lutter, AktG, § 394 Rn. 9). Die Gemeinde kann den
Vorstand der Obergesellschaft lediglich ersuchen, von ihr benannte Personen
zu wählen. Hier spricht lediglich die Vermutung für eine von der Gemeinde
ausgehende Veranlassung, wenn ihre Vertreter de facto in den Aufsichtsrat
der Tochtergesellschaft gewählt werden (Schmidt-Aßmann/Ulmer in BB 1988,
Beilage Nr. 13, 1, 8). Noch schwieriger gestaltet sich die Lage bei Enkel- oder
Urenkelgesellschaften, wo der faktische Einfluss der Gemeinde immer weiter
schwindet. Hier sieht ein Teil der Literatur den Kausalzusammenhang
entfallen, wenn die Bitte der Kommune zwar vom Vorstand der
Obergesellschaft aufgegriffen, „aber erst nach sorgfältiger und umfassender
Prüfung in Form einer eigenen, autonom beschlossenen Entscheidung
umgesetzt wird“ (Martens in AG 1984, 29, 32; im Ergebnis auch Oetker in
Schmidt/Lutter, AktG, § 394 Rn. 9). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass
auch dort nicht die rechtliche Verbindlichkeit entscheidend ist, sondern ihre
tatsächliche Befolgung durch den Vorstand der Tochtergesellschaft (Schmidt-
Aßmann/Ulmer in BB 1988, Beilage Nr. 13, 1, 8).
37

Einer Auslegung des Wortes „Veranlassen“ i.S. d „Ausführungserlasses“
stehen daher keine rechtlichen Hindernisse entgegen.
2.6 Definition der „wesentlichen Änderung der Gesellschaftsvertrages“ in §
102 Abs.5 S.3 GO
Der vorherigen Zustimmung der Gemeindevertretung oder des
Hauptausschusses bedarf es nach § 102 Abs. 5 S.3. GO auch bei einer
Erhöhung der Beteiligung und bei wesentlichen Änderungen des
Gesellschaftervertrages, insbesondere des Gesellschaftszwecks.
Der „Ausführungserlass“ regelt dazu auf Seite 11-12: „Der wesentlichen
Änderung des Gesellschaftszweckes ist auch eine Erweiterung des
Unternehmens gleichzustellen, wenn sich aufgrund der neuen Tätigkeit des
Unternehmens der Umsatz um mehr als ein Drittel zur vorherigen Umsatz
erhöht. Dies ist bereits auch dann gegeben, wenn der bisherige – zu weit
gefasste - Unternehmensgegenstand die neue Tätigkeit des Unternehmens
bereits abdeckt. Beispielhaft sind hier die Netzübernahme durch Stadt- und
Gemeindewerke in angrenzenden Netzgebieten in zeitlich größeren Abständen
zu nennen. Bezugspunkt der Betrachtung einer wesentlichen Erweiterung ist
das jeweils gemeindliche Netzgebiet bzw. das Netzgebiet vor der
Liberalisierung des Energiewirtschaftsrechtes. Folglich wären Netzübernahmen
in zeitlich größeren Abständen mit einer Umsatzerhöhung von einem Drittel als
wesentliche Änderung des Gesellschaftszweckes zu betrachten, da der
vorherige Gesellschaftszweck auf die Versorgung im eigenen Netzgebiet
begrenzt war“.
Dem ist entgegenzuhalten, dass der Gesellschaftszweck eines kommunalen
Unternehmen einer Bindung an den öffentlichen Zweck unterliegt, also keinen
vom Rechtsrahmen losgelösten, frei-definierbaren Selbstzweck der Kommunen
beinhaltet, sondern von den gesetzlichen Rahmenbedingungen und
Entwicklungen abhängig ist.
Zur Auslegung des öffentlichen Zwecks formuliert das BVerwG: „Worin die
Gemeinde ein Förderung des allgemeinen Wohls erblickt, ist hauptsächlich den
Anschauungen und Entschließungen ihrer maßgeblichen Organe überlassen
und hängt von den örtlichen Verhältnissen, finanziellen Möglichkeiten der
Gemeinde, Bedürfnissen der Einwohnerschaft und anderen Faktoren ab. Die
Beurteilung des öffentlichen Zwecks für die Errichtung und Fortführung eines
Gemeindeunternehmens ist daher der Beurteilung durch den Richter entzogen“
(BVerwGE 39, 329, 333f.).
In dem Beispiel der Kommunalaufsicht geht es um die Versorgung der
gemeindlichen Bevölkerung mit Strom und Gas. Mit dem Inkrafttreten des
novellierten Energiewirtschaftsgesetzes vom Juli 2005 hat die
leitungsgebundene Energiewirtschaft (Strom- und Gasversorgung) aber einen
neuen Rechtsrahmen erhalten, der u.a. die rechtliche und operationelle
Entflechtung der Netzbetriebe in vertikal integrierten Unternehmen fordert (vgl.
dazu umfangreich Appel/Edelmann/Fabry/Kaufmann in Fabry/Augsten, HdB
Unternehmen der öffentlichen Hand, Teil 10 III Rn. 84 m.H.a. § 7 Abs. 3
EnWG).
Das „gemeindliche Netz“ hat damit energiewirtschaftsrechtlich aufgehört zu
existieren. Das mag der Kommunalaufsicht nicht gefallen, aber zur Erfüllung
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des öffentlichen Zwecks und des ihm verpflichteten Gesellschaftszweck eines
kommunalen Energieversorgungsunternehmen ist die räumliche und inhaltliche
Ausweitung der gesellschaftlichen Tätigkeit unabdingbare Folge des
liberalisierten Energiewirtschaftsrechts und nunmehr Voraussetzung zur
Überlebensfähigkeit und damit zur öffentlichen Zweckerfüllung eines
diesbezüglich agierenden kommunalen Unternehmens. Der Rahmen rechtlich
zulässiger Handlungen wird nunmehr vom europäischen
Energiewirtschaftsrecht, nicht vom Kommunalrecht gesetzt. Wenn die
Kommunalaufsicht nun die wirtschaftliche Betätigung des kommunalen
Unternehmens unter dem neuen Energiewirtschaftsrecht als „zu weit gefasst“
ansieht, kritisiert Sie damit den Gesetzgeber, der eine solche Betätigung
geradezu verlangt.
Daher hat sich auch die Auslegung der Normen zur wirtschaftlichen Betätigung
von Kommunen den wandelnden rechtlichen Rahmenbedingungen Rechnung
zu tragen und den hierdurch bedingten Funktionswandel kommunaler
Selbstverwaltung zu berücksichtigen.
Nicht ausreichend dafür ist eine „rückwärts gewandte Besitzstands-
Interpretation unter Beschränkung auf bisherige herkömmliche Bereiche der
Daseinsvorsorge“ (zit. Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn.
401 a).
Wenn der Gesetzgeber das bislang üblicherweise in monopolartigen Strukturen
ausgeübte angestammte kommunale Betätigungsfeld der leitungsgebundenen
Energieversorgung in eine liberalisierte Wettbewerbsordnung entlässt und die
kommunalen Unternehmen damit in eine allgemeine Konkurrenzsituation
versetzt, kann dies für die Interpretation des Gesellschaftszwecks nicht
unberücksichtigt bleiben.
Der Gesellschaftszweck verändert sich demnach jedenfalls nicht allein dadurch,
dass sich aufgrund der neuen Tätigkeit des Unternehmens der Umsatz um
mehr als ein Drittel zur vorherigen Umsatz erhöht oder der bisherige
Unternehmensgegenstand die neue Tätigkeit des Unternehmens bereits
abdeckt.
Eine solche Norminterpretation ist mit dem Sinn und Zweck der Norm mithin
nicht vereinbar und demnach rechtswidrig.
2.7 Handhabung der „Auskunftsverlangens“ in § 104 Abs. 1 S. 3 GO
Die Vertreterinnen und Vertreter der Gemeinde in den Gesellschaften haben
der Gemeindevertretung gem. § 104 Abs.1 S.3 GO über alle wichtigen
Angelegenheiten möglichst frühzeitig zu unterrichten und ihr auf Verlangen
Auskunft zu erteilen.
Der „Ausführungserlass“ gibt diesbezüglich auf Seite 17 zunächst Hinweise an
die über den Beurteilungsspielraum der Gemeinde: „Die Entscheidung darüber,
was zu einer Verbesserung der Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten beiträgt
und folglich dazu geeignet ist, eine Abkopplung der kommunalen
Gesellschaften von der Gemeinde zu verhindern, trifft die Gemeindevertretung
unter Berücksichtigung der besonderen Gegebenheiten vor Ort. In der Regel
werden alle Informationen, deren Kenntnis für die Führung und den Betrieb der
Gesellschaften von erheblichem Gewicht sind, besondere Relevanz besitzen.
Das gilt unabhängig davon, ob die Daten und Fakten dem kaufmännischen,
39

finanziellen, technischen, planerischen oder personellen Bereich der
Gesellschaft entstammen. Darüber hinaus muss die Information so rechtzeitig
erfolgen, dass eine Willensbildung in der Gemeindevertretung und eine
diesbezügliche Einflussnahme noch wirkungsvoll möglich ist.“
Im zweiten Teil ihrer Ausführungen („Ausführungserlass“ S. 17f.) kommt dann
die Kommunalaufsicht zu den einschränkenden Elementen: „Zu beachten ist
jedoch, dass die gemeindlichen Unternehmen formell ausgegliedert und
rechtlich selbständig sind, so dass die nachträgliche, begleitende und
zukunftsgerichtete Kontrolle durch die Gemeindevertretung nicht ausnahmslos
erfolgen kann. Die formelle Verselbstständigung verlangt eine inhaltliche
Begrenzung der Kontrollkompetenz auf eine Richtungskontrolle der
wesentlichen unternehmerischen Abläufe, denn nur die essentiellen
Handlungen und Entscheidungen über die Führung und Betrieb öffentlicher
Unternehmen werden durch die Volksvertretung kontrolliert werden können.
Nicht alle, sondern vielmehr die zentralen Angelegenheiten unterliegen der
Überwachung durch die Gemeindevertretung, so dass die Überwachung
unternehmerischer Handlungen und Entscheidungen, die für die Führung und
den Betrieb kommunaler Gesellschaften keine große Bedeutungen besitzen,
den zuständigen Unternehmensorganen vorbehalten bleiben muss.
Unternehmerische Einzelfallentscheidungen unterliegen nur dann der Kontrolle
durch die Gemeindevertretung, wenn die Kenntnis für die vorzunehmende
Richtungskontrolle erforderlich und unverzichtbar ist oder es sich um
Einzelfallentscheidungen vor erheblicher Bedeutung für die Führung und den
Betrieb des kommunalen Unternehmens handelt“.
Leider wirft auch hier der Text Motive und Regelungen durcheinander.
Anzumerken ist lediglich, dass eine ungestörte Willensbildung der Gemeinde
natürlich eine mögliche Einflussnahme voraussetzt, weshalb ihre Erwähnung
überflüssig ist.
Gegen diese Regelungen ist rechtlich nichts einzuwenden
2.8 Gemeindevertreter als bevorzugter Personenkreis des § 395 Abs.1 AktG
Nach § 395 Abs. 1 AktG haben Personen, die damit betraut sind, die
Beteiligungen einer Gebietskörperschaft zu verwalten oder für eine
Gebietskörperschaft die Gesellschaft, die Betätigung der Gebietskörperschaft
als Aktionär oder die Tätigkeit auf Veranlassung der Gebietskörperschaft
gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieder zu prüfen, über vertrauliche
Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, �die ihnen aus Berichten nach §
394 bekanntgeworden sind, Stillschweigen zu bewahren.
Der „Ausführungserlass“ regelt auf Seite 19: „Dabei sind die
Gemeindevertreterinnen und –vertreter zu den Personen zu zählen, welche
damit betraut sind, für eine Gebietskörperschaft die Gesellschaft zu prüfen und
gehören somit zu dem in § 395 Abs. 1 AktG abschließend genannten
Personenkreis der Berichtsempfänger. Voraussetzung für die Entgegennahme
der Berichte der von der Gemeinde entsandten oder gewählten Mitglieder in
den Aufsichtsrat einer AG bzw. GmbH ist die Abhaltung einer nichtöffentlichen
Sitzung, da die Verschwiegenheitspflicht gerade nicht aufgehoben, sondern nur
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an die Gemeindevertreterinnen und –vertreter weitergegeben wurde, was durch
die Öffentlichkeit der Sitzung gerade nicht erfüllt wäre“.
Eine solche Zuordnung ist in der Literatur wie oben unter III 3 d bereits gezeigt,
umstritten. Zwar hält Oetker Reglungen in den Gemeindeordnungen, in
welchen der Gemeinderat als Adressat der Auskunftspflicht nach §§ 394, 395
AktG festgelegt wird, wegen Verstoßes gegen Art. 31 GG für nichtig, da ein
Geheimschutz bei der großen Mitgliederanzahl und der starken Transparenz
nicht zu verwirklichen sei (Oetker in Schmidt/Lutter, AktG, § 394 Rn. 21; Hüffer,
AktG, § 394, Rz. 36; Martens in AG 1984 29, 30f.; Thode in AG 1997, 547, 549;
Will in VerwArch 2003, 248, 250; Noack in StuGR 1995, 379, 385f.;
Schwintowski in NJW 1990, 1004, 1009; im Ergebnis auch Schmidt-
Aßmann/Ulmer in BB 1988, Beilage Nr. 13, 1, 9). Schmidt-Aßmann/Ulmer
nehmen deshalb aber zu Recht als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des
§ 394 S.1 AktG die Gewährleistung der Geheimhaltung bei der
Gebietskörperschaft an (auch Schmidt-Aßmann/Ulmer in BB 1988, Beilage Nr.
13, 1, 9). Für die weitere Argumentation vgl. III 3 d.
Der Gesetzgeber hat in § 104 Abs. 1 S.3 die Gemeindevertretung als
Auskunftsberechtigten benannt. Der Voraussetzung der Geheimhaltung ist
durch die Anordnung der Nichtöffentlichkeit der Sitzung Rechnung getragen.
Dies lässt ein Großteil der Literatur mit überzeugenden Argumenten
ausreichen.
3. Konsequenzen für den Mustergesellschaftsvertrag
Die rechtlichen Bewertungen haben auch Konsequenzen für den Mustervertrag.
1.) Unter § 6 Abs. 1 muss es korrekt heißen:
„Die Gesellschafterin (�Kommune�) wird in der Gesellschafterversammlung
durch ihren gesetzlichen Vertreter vertreten.“
Das ist der Regelfall („Soll-Regelung“ des § 104 Abs. 1 S.2 GO).
2.) Unter § 6 Abs. 5 ist nicht erklärlich, warum die Niederschrift auch dann vom
„Beauftragten“ (richtig „gesetzlichen Vertreter“) gem. Abs. 1 zu unterzeichnen
ist, wenn nach Abs.2 in der Regel der Vorsitzende des Aufsichtsrates den
Vorsitz in der Gesellschafterversammlung führt. Die Unterschrift werden
nämlich vom Versammlungsvorsitzenden und vom Protokollführer
abgegeben.
3.) Warum in § 8 Abs. 2 die Entsendung nunmehr für die Dauer von drei
Geschäftsjahren erfolgt, ist ein Rätsel. In Parallelität zum Kommunalwahlrecht
und der damit einhergehenden Zusammensetzung der Gemeindevertretung
sehen die Gesellschaftsverträge in der Regel eine Entsendung für 5 Jahre vor.
Dabei muss es bleiben.
4.) In § 8 Abs. 7 muss heißen:
„Die auf Veranlassung der Gesellschafterin (�Kommune�) gewählten oder
entsandten Mitglieder haben bei ihrer Tätigkeit das Interesse der Kommune im
Rahmen der Erfüllung des öffentlichen Zweck durch die Gesellschaft
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vorbehaltlich entgegenstehender gesetzlicher Bestimmungen zu
verfolgen“.
5.) Die in § 11 erhaltene Pflicht zur Erstellung eines Wirtschaftsplans ergibt sich
aus § 102 Abs. 4 Nr.1 GO. Diese gilt allerdings nur für Gesellschaften mit über
50% Gemeindeanteilen.
4. Gesamtbeurteilung
1. Der Entwurf eines „Ausführungserlasses zur Änderung der Vorschriften über
die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden“ erfüllt nur eingeschränkt die
formalen Anforderungen an einen Erlass. In weiten Teilen hat er keine
Erlassqualität, regelt mithin überwiegend nichts rechtsverbindlich.
2. Von denjenigen Ausführungen, die Erlassqualität haben, sind einige
rechtmäßig. Dies sind z. B.
− die Umsetzungsfrist von 5 Jahren für die Aufnahme der neuen
Regelungen aus den §§ 102 und 104 GO
− die Regulierung der Beurteilungsspielräume und des Ermessens in den
§§ 101, 102 und 104 GO
3. Einige der Ausführungen in Erlassqualität sind hingegen unrechtmäßig, da sie
über den insgesamt geltenden Rechtsrahmen, also nicht nur das
Kommunalrecht in SH, sondern auch Bundesrecht und EU-Recht,
hinausgehen. Dies sind z. B.
− die Vorgaben für die Höhe des angemessenen Eigenkapitals, das auf
mind. 30 % der Bilanzsumme festgesetzt wird
− die Bewertung der Unternehmensaktivitäten am gegenwärtigen und in
die nahe Zukunft gerichteten Bedarf im örtlichen Versorgungsgebiet –
damit gibt es keinen Raum für die Teilhabe kommunaler Unternehmen
an der politisch gewollten Energiewende
− die geforderte Anzeigepflicht bei einer Erhöhung des
Unternehmensumsatzes um ein Drittel als wesentliche Änderung des
Gesellschaftszwecks in Folge von Netzübernahmen oder
Vertriebsaktivitäten – so wie es ein erfolgreiches Agieren am
Energiemarkt allerdings erfordert.
Die formalen Mängel und die die politischen Ziele der Landesregierung
konterkarierenden Anforderungen des Erlass-Entwurfs münden in der
Empfehlung, die weiteren Arbeiten am Erlass zunächst zurückzustellen und
schnellstens mit der in der Koalitionsvereinbarung angekündigten
Überarbeitung des Gemeindewirtschaftsrechts zu beginnen.
VSHEW
Hermann-Körner-Str. 61-63
21465 Reinbek
Tel. 040 / 727 373 90
E-Mail: perdelwitz@vshew.de
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