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LG Münster 171 O 1176/08 vom 17.06.2010 

In dem Rechtssteit der Frau … Klägerin gegen Klinik … 

Urteilsdatenbank - Medizinrecht - Stand 11.09.2010 

Hat die 11. Zivilkammer des Landgericht Münster auf die mündliche Verhandlung vom 17.06.2010 durch den 

Vorsitzenden Richter am Labndgericht Dr. Terharn, den Richter am Landgericht Busche-Köckemann und den 

Richter Kluth für Recht erkannt: 

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. 

Tatbestand: 

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einer angeblich fehlerhaften ärztlichen Behandlung. 

Die Klägerin begab sich zur Durchführung einer Strabismusoperation in die stationäre Behandlung der Beklagten. 

Diese wurde am 23.01.2008 auf Wunsch der Klägerin unter Allgemeinanästhesie durchgeführt. 

Die Klägerin wog bei einer Körpergröße von 158 cm 93 kg. Ferner litt sie unter Refluxbeschewrden und 

nahrungsunabhängigem Sodbrennen. Daher entschied der behandelnde Anästhesist sich für eine „Rapid- 

Sequence Induction―. Hierbei wurde ein Ring-Adair-Elwyn (RAE)- Endotrachealtubus mit einem 

Innendurchmesser von 7,5 mm verwandt. Wegen des Strabismus der Klägerin sollte bei der Anästhesie auf 

Substanzen, die eine maligne Hyperthermie begünstigen können, verzichtet werden. Daher wurde als 

Muskelrelaxans nicht Succinylcholin verwendet, sondern Mivacurium. 

Im Laufe der Operation trat bei der Klägerin eine Trachealruptur auf. Dies machte eine posterolaterale 

Thorakotomie erforderlich. Dabei enstand der Klägerin eine Narbe auf der rechten Seite der Brust bis zum 

Rücken. 

Die Klägerin behauptet: 

Die Trachealruptur sei auf eine fehlerhafte Verwendung des Trachealtubus zurückzuführen. Da der verwendete 

Tubus aus PVC vorgeformt sei, müsse der behandelnde Anästhesist massiv eine falsche Technik angewandt 

haben. 

Seit der Opertion leide sie an Erschöpfung, erheblichen physischen und psychischen Einschränkungen sowie 

Schmerzen im rechten Brustbereich. 

Vor der Operation habe sie täglich 6-9 Stunden den Haushalt geführt. Dies sei ihr nun wegen des massiv 

reduzierten Allgemeinzustands nicht mehr möglich. 

Nachdem die Klägerin angekündigt hatte, neben den nun gestellten Anträgen auch Leistungsanträge zu stellen, 

die aur den Ersatz materieller Schäden gerichtet waren, hat sie ihre Klage umgestellt und diese Anträge mit 

einem Feststellungsantrag verbunden. 

Die Klägerin beantragt nun, 

die Beklagte zu verurteilen, an sie ein ausdrücklich in das Ermessen des erkennenden Gerichts gestelltes 

Schmerzensgeld nebst 5 % Zinsen … zu zahlen, nicht unter 35000 €, 

… 

Die Beklagte beantragt die Klage abzuweisen. 

Die Beklagte behauptet, die Klägerin fehlerfrei behandelt zu haben. Die von der Klägerin behaupteten 

gesundheitlichen Beeinträchtigungen bestreitet sie mit Nichtwissen. 

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. R 

sowie die Hinzuziehung von Krankenunterlagen. Prof. R hat sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 

Urteildatenbank, Dr. med. Matthias Thöns, Witten, medizinische-Gutachten@email.de, ohne Gewähr, Seite 1

17.06.2010 mündlich erläutert. Auf das Gutachten, das Protokoll der mündlichen Verhandlung, den Inhalt der 

Krankenunterlagen sowie die Schriftsätze wird Bezug genommen. 

Entscheidungsgründe: 

Die Klage hat keinen Erfolg. 

Die Klage ist zulässig. Insbesondere war die Klageänderung zulässig, weil die Voraussetzngen des §§ 263 1. Fall, 

267 ZPO vorliegen. 

Die Klage ist jedoch unbegründet. Denn es ist der Klägerin nicht gelungen, darzulegen und zu beweisen, dass der 

Beklagten ein Behandlungsfehler unterlaufen ist. 

Die Kammer stützt ihre Überzeugung unter anderem auf das gut verständliche und eindeutige Gutachten des 

Sachverständigen Prof. R sowie die anschaulichen Erläuterungen aus der mündlichen Verhandlung. 

Es war nicht fehlerhaft, dass bei der Klägerin eine Intubationsnarkose vorgenommen wurde. Nach eingehender 

Aufklärung über die alternativen Narkosemöglichkeiten, insbesondere die Möglichkeit einer Lokalanästhesie, 

entschied sich die Klägerin für eine Vollnarkose. Im Rahmen der Vollnarkose konnten grundsätzlich nur die 

Intubationsnarkose, eine Narkose mittels Maskenbeatmung und eine Narkose durch Verwendung einer 

Larynxmaske angewandt werden. Weder die Maskenbeatmung noch die Verwendung einer Larynxmaske stellten 

hier jedoch eine gleichwertige Alternative zu einer Intubationsnarkose dar. 

Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen ist die Kammer davon überzeugt, dass die Maskenbeatmung 

bereits deshalb keine Alternative darstellte, weil die Nähe des Operationsgebiets zur Region von Nase und Mund 

es unmöglich macht, dem Operateur optimale Operationsbedingungen zu schaffen. Des weiteren hätte die 

Maskenbeatmung keinen Aspirationsschutz dargestellt, sondern im Gegenteil aufgrund der Ventilation des 

Magens eine erhebliche Aspirationsgefahr bedeutet. 

Die Larynxmaske war ebenfalls keine Alternative, da sie insbesondere aus zwei Gründen kontraindiziert war. 

Einerseits stellte das Gewicht der Klägerin von 93 kg bei einer Körpergröße von 158 cm eine relative 

Kontraindikation dar, andererseits verbot sich die Anwendung der Larynxmaske wegen des von der klägerin im 

Rahmen des Aufklärungsgesprächs geschilderten nahrungsunabhängigen Sodbrennens. In diesem Fall 

gewährleistet das Verfahren nämlich keinen gesicherten Atemwegsschutz. Die Anwendung einer Larynxmaske 

hätte im Gegenteil eine Aspiration von Magensaft mit schweren lebensbedrohlichen Folgen wie 

Aspirationspneumonie, Lungenversagen, mögliche Sepsis und schlussendlich Todesfolge bewirken können. 

Auch vermag die Kammer keinen Fehler in der Auswahl des Tubus erkennen. Bei der Klägerin wurde ein Ring- 

Adair-Elwyn (RAE) Endotrachealtubus mit einem Innendurchmesser von 7,5 mm verwandt. Der 

Innendurchmesser entsprach dem für Frauen vorgesehenen Standard. 

Hinsichtlich der Durchführung der narkose ist ebenfalls kein zum Schadensersatz verpflichtender 

Behandlungsfehler feststellbar. Die Klägerin kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dass bei ihr als 

Muskelrelaxans nicht Succinylcholin, sondern Mivacurium verwendet wurde. Nach den Ausführungen des 

Sachverständigen ist die Kammer zwar davon überzeugt, dass diese Wahl ungewöhnlich ist. Ob sie deshalb auch 

als fehlerhaft anzusehen ist, kann vorliegend dahinstehen. Denn die Klägerin hat nicht bewiesen, dass es 

aufgrund der Wahl des Muskelrelaxanz zu der Ruptur gekommen ist. Standardrelaxanzien wie Succinylcholin 

werden wegen der geringen Anschlagzeit empfohlen. Damit soll verhindert werden, dass der Patient durch einen 

Sättigungsabfall der Gefahr einer Hypoxie ausgesetzt ist. Im Falle der Klägerin ist ein derartiger Sättigungsabfall 

jedoch nicht eingetreten. 

Die Kammer kann auch nicht erkennen, dass dem Personal der Beklagten sonstige Behandlungsfehler 

vorzuwerfen sind. Zwar kommen als Ursache für eine Trachealruptur auch Fehler wie das Herausragen des 

Führungsmandrins über den Tubus oder ein zu hoher Cuff-Druck in Betracht. Die Kammer ist aufgrund der 

Erörterung in der mündlichen Verhandlung aber davon überzeugt, dass eine derartige Ruptur auch bei 


vollständiger Wahrung des ärztlichen Standards eintreten kann und sie keineswegs zwingend den Rückschluss 

auf einen Behandlungsfehler gebietet. 

Aus vorstehenden Gründen ist auch der Feststellungsantrag unbegründet. 

Da die Klägerin keine Anspruch auf Schadenersatz gegen die Beklagte hat, hat sie auch keinen Anspruch auf 

Ersatz derr außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, die mit dem Antrag zu 3. Geltend gemacht werden. 

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1 S 1 709 S 1, 2 ZPO 

Dr. Terharn, Busche-Köckemann, Kluth 

BGH VI ZR 204/09 Verkündet am: 15. Juni 2010- In einfach gelagerten Fällen kann der Arzt den Patienten 

grundsätzlich auch in einem telefonischen Gespräch über die Risiken eines bevorstehenden Eingriffs 

aufklären, wenn der Patient damit einverstanden ist. 

BGH, Urteil vom 15. Juni 2010 - VI ZR 204/09 - OLG München, LG Traunstein 

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juni 2010 durch den 

Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll und Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Stöhrfür 

Recht erkannt: 

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 4. Juni 2009 

wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. 

Von Rechts wegen 

Tatbestand: 

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schmerzensgeld und Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen 

vermeintlicher Fehler im Zusammenhang mit einer bei ihr im Alter von drei Wochen vorgenommenen 

Leistenhernien-Operation, die der Beklagte zu 1 als Operateur und der Beklagte zu 2 als Anästhesist in einem 

Kreiskrankenhaus durchgeführt haben. 

Der Beklagte zu 1 führte bei einem Besuch der Eltern der Klägerin in seiner Praxis im Behandlungszimmer ein 

Aufklärungsgespräch mit der Mutter der Klägerin. Der Vater befand sich zu diesem Zeitpunkt im Wartezimmer. Er 

hatte ein Aufklärungsformular über die geplante Operation erhalten, welches er ausfüllte und auf dem er - ebenso 

wie später seine Ehefrau - durch seine Unterschrift die Einwilligung zu dem Eingriff erklärte. 

Der Beklagte zu 2 führte zwei Tage vor dem Eingriff mit dem Vater der Klägerin ein Telefonat über die 

bevorstehende Operation, dessen Inhalt streitig ist. Am Morgen vor der Operation unterzeichneten die Eltern der 

Klägerin ein Einwilligungsformular. 

Bei der Operation kam es zu atemwegsbezogenen Komplikationen. Die Sauerstoffsättigung fiel ab, es kam zu 

einer Kreislaufdestabilisierung und Pulsabfall. Zunächst wurde die Klägerin mit einer Larynxmaske beatmet, dann 

erfolgte eine Intubation. Es wurde auch eine Herzdruckmassage durchgeführt. Die Klägerin erwachte nach 

Beendigung der Operation nicht aus der Narkose und musste auf die Intensivstation eines Kinderkrankenhauses 

verlegt werden. Infolge des Narkosezwischenfalls erlitt die Klägerin eine schwere zentralmotorische Störung, die 

insbesondere die Fein- und Grobmotorik, die Koordinations- und Artikulationsfähigkeit beeinträchtigt (spastische 

Tetraparese mit Linksbetonung und dystoner Komponente, Strabismus convergens). 

Die Klägerin macht geltend, sowohl die chirurgische als auch die anästhesiologische Aufklärung sei unzureichend 

gewesen, da nicht beide Elternteile aufgeklärt worden seien. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das 

Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom 

Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 



I. Das Berufungsgericht ist - wie schon zuvor das Landgericht - aufgrund sachverständiger Beratung zu dem 

Ergebnis gelangt, dass Behandlungsfehler nicht vorliegen. Darüber hinaus hat es auch Aufklärungsfehler 

verneint. 

Was die chirurgische Aufklärung durch den Beklagten zu 1 anbelangt, hat sich das Berufungsgericht aufgrund 

seiner Beweisaufnahme die Überzeugung gebildet, dass die Eltern der Klägerin einige Tage vor der Operation in 

der Praxis des Beklagten zu 1 erschienen seien, wo dieser mit der Mutter der Klägerin, die bereits durch den 

Kinderarzt vorinformiert gewesen sei, im Behandlungszimmer die Indikation und die Art des Eingriffs besprochen 

habe. Der Vater der Klägerin sei zwar in der Praxis anwesend gewesen, er habe seine Frau jedoch nicht in das 

Behandlungszimmer begleitet. Er habe ein Aufklärungsformular über die geplante Operation erhalten, welches er 

ausgefüllt und auf dem er - ebenso wie später seine Ehefrau - durch seine Unterschrift in den Eingriff eingewilligt 

habe. Nicht geklärt werden könne, weshalb der Vater der Klägerin nicht mit in das Behandlungszimmer 

gekommen sei. Insbesondere sei die Behauptung des Vaters der Klägerin nicht bewiesen, ihm sei von der 

Sprechstundenhilfe gesagt worden, es dürfe nur ein Elternteil in das Behandlungszimmer. Möglicherweise sei der 

Vater der Klägerin im Wartezimmer geblieben, um sich zwischenzeitlich die übergebenen Unterlagen 

durchzulesen und auszufüllen. Inhaltlich sei die Aufklärung des Beklagten zu 1 zutreffend und vollständig 

gewesen. Beide Sachverständige hätten übereinstimmend bestätigt, dass es sich bei der Leistenhernienoperation 

bei Mädchen, auch wenn diese neugeborenseien, um einen einfachen Eingriff handele. Die Operation sei objektiv 

dringlich gewesen. Ein Abwarten hätte ganz erhebliche Risiken für die Klägerin zur Folge gehabt und dies als 

Alternative darzustellen, wäre ein Fehler gewesen. Die Aufklärung durch den Beklagten zu 1 sei auch nicht 

deshalb unzureichend gewesen, weil er nur mit der Mutter der Klägerin gesprochen habe. Aus chirurgischer Sicht 

habe es sich bei der Operation nur um einen einfachen Eingriff gehandelt, so dass eine ausführliche Besprechung 

der Vorgehensweise und der Risiken mit beiden Elternteilen nicht erforderlich gewesen sei. Der Vater der 

Klägerin sei in die Aufklärung und Einwilligung insoweit einbezogen gewesen, als er das Aufklärungsformular 

erhalten, dieses ausgefüllt und unterzeichnet habe. Beide Elternteile seien demnach ausreichend über die 

chirurgische Seite des Eingriffs informiert und mit der Operation einverstanden gewesen. 

Was die anästhesiologische Aufklärung anbelangt, hält es das Berufungsgericht für ausreichend, dass der 

Beklagte zu 2 den Vater der Klägerin über die bevorstehende Anästhesie seiner Tochter telefonisch aufgeklärt 

hat. In dem cirka 15 Minuten dauernden Telefonat, das der Vater der Klägerin als angenehm und vertrauensvoll 

geschildert habe, habe dieser hinreichend Gelegenheit gehabt, sich zu informieren. Dabei habe ihn der Beklagte 

zu 2 in dem vom Sachverständigen als vollständig und zutreffend bezeichneten Aufklärungsgespräch in 

gebotenem Umfang über die Risiken der Anästhesie aufgeklärt, insbesondere auf die Gefahren hingewiesen, die 

sich bei der Operation verwirklicht haben (Atemstörungen, Beatmungsprobleme, Herz-Kreislaufprobleme und 

Querschnittslähmung). Im Übrigen habe der Sachverständige Narkosezwischenfälle sowohl bei einem drei 

Wochen alten Neugeborenen als auch bei wenige Monate alten Säuglingen als extrem selten bezeichnet. Die 

Tatsache, dass der Beklagte zu 2 nur mit dem Vater gesprochen habe, sei angesichts des im unteren bis 

allenfalls mittleren Anforderungs- und Risikoprofil liegenden Eingriffs rechtlich unbedenklich. Der Beklagte zu 2 

habe sichergestellt, dass nicht allein der Vater über die Operation seiner Tochter entschieden habe, indem er 

darauf bestanden habe, dass beide Elternteile vor der Operation anwesend gewesen seien. Er habe dabei beiden 

Elternteilen nochmals Gelegenheit zu Fragen gegeben und beide hätten sodann ihr Einverständnis zur Operation 

erteilt, indem sie den Anästhesiebogen (einschließlich der handschriftlich vermerkten Risiken) unterzeichnet 

hätten. Da sich die Rechtsprechung jedoch bislang nicht mit der Möglichkeit einer telefonischen Aufklärung 

befasst habe, sei die Revision wegen der Frage zuzulassen: 

"Genügt eine telefonische Aufklärung über die Risiken einer Anästhesie bei einer ansonsten einfachen Operation 

zwei Tage vor dem Eingriff den Anforderungen der Rechtsprechung an ein "vertrauensvolles 

Aufklärungsgespräch zwischen Arzt und Patient", insbesondere, wenn der Arzt unmittelbar vor der Operation 

nochmals ausdrücklich nachfragt, ob noch Unklarheiten bestehen oder Fragen offen sind?" 

II.Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. 


1. Die Revision greift das Berufungsurteil nicht an, soweit dieses Behandlungsfehler verneint hat. Rechtsfehler 

sind insoweit auch nicht ersichtlich. 

2. Das Berufungsgericht ist - entgegen der Auffassung der Revision - in tatrichterlicher Würdigung ohne 

Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass die Eltern der Klägerin aufgrund einer hinreichenden Aufklärung 

durch den Beklagten zu 1 über die chirurgische Seite der Operation wirksam ihre Einwilligung in den Eingriff erteilt 

haben. 

a) Aufklärungspflichtig ist grundsätzlich jeder Arzt für diejenigen Eingriffs- und Behandlungsmaßnahmen, die er 

selbst durchführt, und nur soweit sein Fachgebiet betroffen ist (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., C 

Rn. 106 f. m.w.N.). Da die anästhesiologische Aufklärung durch den Beklagten zu 2 - wenn auch später - erfolgt 

ist, konnte sich der Beklagte zu 1 auf eine Aufklärung über die chirurgischen Risiken des Eingriffs beschränken 

und musste nicht auch noch - wie die Revision meint - über die Risiken der für den Eingriff erforderlichen 

Anästhesie aufklären. 

b) Das Berufungsgericht hat die Einwilligung in den Eingriff mit Recht nicht deshalb für unwirksam erachtet, weil - 

worauf die Revision abheben will - der Beklagte zu 1 das Aufklärungsgespräch nur mit der Mutter der Klägerin geführt 

hat. 

aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Senatsurteile BGHZ 144, 1, 4; 105, 45, 47 ff.) 

bedarf es bei einem minderjährigen Kind in den Fällen, in denen die elterliche Sorge beiden Eltern gemeinsam zusteht, 

zu einem ärztlichen Heileingriff der Einwilligung beider Elternteile. Jedoch wird man jedenfalls in 

Routinefällen davon ausgehen können, dass der mit dem Kind beim Arzt erscheinende Elternteil ermächtigt ist, 

die Einwilligung in die ärztliche Behandlung für den abwesenden Elternteil mitzuerteilen, worauf der Arzt in 

Grenzen vertrauen darf, solange ihm keine entgegenstehenden Umstände bekannt sind. In anderen Fällen, in 

denen es um ärztliche Eingriffe schwererer Art mit nicht unbedeutenden Risiken geht, wird sich der Arzt darüber 

hinaus vergewissern müssen, ob der erschienene Elternteil die Ermächtigung des anderen hat und wie weit diese 

reicht; er wird aber, solange dem nichts entgegensteht, auf eine wahrheitsgemäße Auskunft des erschienenen 

Elternteils vertrauen dürfen. Darüber hinaus kann es angebracht sein, auf den erschienenen Elternteil dahin 

einzuwirken, die vorgesehenen ärztlichen Eingriffeund deren Chancen und Risiken noch einmal mit dem anderen 

Elternteil zu besprechen. Geht es um schwierige und weit reichende Entscheidungen über die Behandlung des 

Kindes, etwa um eine Herzoperation, die mit erheblichen Risiken für das Kind verbunden sind, dann liegt eine 

Ermächtigung des einen Elternteils zur Einwilligung in ärztliche Eingriffe bei dem Kind durch den anderen nicht 

von vornherein nahe. Deshalb muss sich der Arzt in einem solchen Fall die Gewissheit verschaffen, dass der 

nicht erschienene Elternteil mit der vorgesehenen Behandlung des Kindes einverstanden ist (vgl. Senatsurteil 

BGHZ 105, 45, 47 ff.). 

bb) Im Streitfall führte der Beklagte zu 1 zwar das Aufklärungsgespräch allein mit der Mutter der Klägerin. Er 

konnte aber - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - aufgrund der vorliegenden Umstände davon 

ausgehen, dass auch der Vater einverstanden war. 

Nach den Feststellungen des sachverständig beratenen Berufungsgerichts handelte es sich im Streitfall aus 

chirurgischer Sicht um einen relativ einfachen Eingriff. Der Vater der Klägerin war in der Praxis mit erschienen, er 

begleitete lediglich seine Ehefrau nicht in das Behandlungszimmer, in dem das Aufklärungsgespräch stattfand. Er 

hatte jedoch nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts ein einschlägiges Aufklärungsformular 

erhalten, dieses ausgefüllt und es - ebenso wie seine Ehefrau - unterschrieben. Unter diesen Umständen durfte 

der Beklagte zu 1 davon ausgehen, dass der Vater der Klägerin die Mutter ermächtigt hatte, das 

Aufklärungsgespräch allein zu führen. Dass der Vater der Klägerin - wie sie behauptet - von der 

Sprechstundenhilfe des Beklagten zu 1 davon abgehalten worden sein soll, ihrer Mutter in das 

Behandlungszimmer zu folgen, hat das Berufungsgericht gerade nicht festgestellt und musste es deshalb - 

entgegen der Auffassung der Revision - seiner Beurteilung auch nicht zugrunde legen. 


3. Entgegen der Auffassung der Revision ist es rechtlich auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht 

aufgrund der getroffenen Feststellungen von einer hinreichenden Aufklärung über die Risiken der Anästhesie 

durch den Beklagten zu 2 ausgegangen ist. 

aa) Das Berufungsgericht ist in tatrichterlicher Würdigung verfahrensfehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, dass 

der Beklagte zu 2 den Vater der Klägerin in einem Telefongespräch zwei Tage vor der Operation in gebotenem 

Umfang vollständig und zutreffend über die Risiken der Anästhesie aufgeklärt hat. Der Auffassung der Revision, 

dass das Telefongespräch nicht den Anforderungen genügte, die der Senat an ein vertrauensvolles Gespräch 

zwischen Arzt und Patient stellt, kann unter den besonderen Umständen des Streitfalles nicht gefolgt werden. 

bb) Grundsätzlich kann sich der Arzt in einfach gelagerten Fällen auch in einem telefonischen 

Aufklärungsgespräch davon überzeugen, dass der Patient die entsprechenden Hinweise und Informationen 

verstanden hat. Ein Telefongespräch gibt ihm ebenfalls die Möglichkeit, auf individuelle Belange des Patienten 

einzugehen und eventuelle Fragen zu beantworten (vgl. Senatsurteil BGHZ 144, 1, 13). Dem Patienten bleibt es 

unbenommen, auf einem persönlichen Gespräch zu bestehen. Handelt es sich dagegen um komplizierte Eingriffe 

mit erheblichen Risiken, wird eine telefonische Aufklärung regelmäßig unzureichend sein. 

cc) Das Aufklärungsgespräch betraf im Streitfall die typischen Risiken einer Anästhesie im Zusammenhang mit 

einem - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - eher einfachen chirurgischen Eingriff. Die Anästhesie 

hatte gewisse, durchaus erhebliche, aber insgesamt seltene Risiken. Nach den weiteren Feststellungen des 

Berufungsgerichts dauerte das Telefonat 15 Minutenund wurde von dem Vater der Klägerin selbst als angenehm 

und vertrauensvoll bezeichnet. Unter diesen Umständen begegnet es aus revisionsrechtlicher Sicht keinen 

Bedenken, dass das Berufungsgericht die Vorgehensweise des Beklagten zu 2 als zulässige Möglichkeit der 

Aufklärung über die Risiken der Anästhesie angesehen hat. Dabei hat es mit Recht dem Umstand besondere 

Bedeutung beigemessen, dass der Beklagte zu 2 bei seinem Telefongespräch mit dem Vater darauf bestanden 

hat, dass beide Elternteile am Morgen vor der Operation anwesend sind, nochmals Gelegenheit zu Fragen 

erhalten und sodann ihre Einwilligung zur Operation durch Unterzeichnung des Anästhesiebogens einschließlich 

der handschriftlichen Vermerke erteilen. Dabei durfte der Beklagte zu 2 mangels entgegenstehender 

Anhaltspunkte aufgrund des vorangegangenen telefonischen Aufklärungsgesprächs mit dem Vater davon 

ausgehen, dass dieser bereits die vorgesehenen ärztlichen Eingriffe und deren Chancen und Risiken mit der 

Mutter besprochen hatte (vgl. Senatsurteil BGHZ 144, 1, 4). Soweit die Revision geltend macht, die 

handschriftlichen Vermerke aufdem Anästhesiebogen seien unleserlich gewesen, vermag dies angesichts der 

Tatsache, dass die Eltern Gelegenheit zu Fragen hatten, keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen. 

Galke Zoll WellnerDiederichsen StöhrVorinstanzen: 

LG Traunstein, Entscheidung vom 16.04.2008 - 3 O 2127/04 - 

OLG München, Entscheidung vom 04.06.2009 - 1 U 3200/08 – 

BGH- Urteil vom 06.06.2010 – 5 StR 386/09. Die Präimplantationsdiagnostik zur Entdeckung schwerer 

genetischer Schäden des extrakorporal erzeugten Embryos ist nicht strafbar 

Das Landgericht Berlin hat den Angeklagten, einen Frauenarzt mit dem Schwerpunkt Kinderwunschbehandlung, 

vom Vorwurf einer dreifachen strafbaren Verletzung des Embryonenschutzgesetzes freigesprochen. 

In den Jahren 2005 und 2006 wandten sich drei Paare mit dem Ziel einer extrakorporalen Befruchtung an den 

Angeklagten. In allen Fällen wies einer der Partner genetische Belastungen auf. Aufgrund dessen bestand die 

Gefahr, dass auch die erzeugten Embryonen genetisch belastet sein würden, was einen Abort, eine Totgeburt, 

ein Versterben des Neugeborenen nach der Geburt oder die Geburt eines schwerkranken Kindes 

hochwahrscheinlich machte. 

Im Hinblick auf die Gefahrenlage und dem Wunsch seiner Patienten entsprechend führte der Angeklagte jeweils 

eine sog. Präimplantationsdiagnostik (im Folgenden: PID) an pluripotenten, d.h. nicht zu einem lebensfähigen Organismus 


entwicklungsfähigen Zellen durch. Die Untersuchung diente dem Zweck, nur Embryonen ohne genetische 

Anomalien übertragen zu können. Dies geschah in allen Fällen. Embryonen mit festgestellten 

Chromosomenanomalien wurden hingegen nicht weiter kultiviert und starben in der Folge ab. 

Der 5. ("Leipziger") Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat das freisprechende Urteil des Landgerichts bestätigt und die 

Revision der Staatsanwaltschaft demgemäß verworfen. Der Senat ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht zu 

der Auffassung gelangt, dass der Angeklagte § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG (missbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken) und § 2 

Abs. 1 ESchG (missbräuchliche Verwendung menschlicher Embryonen) nicht verletzt hat. 

Aus den genannten Strafbestimmungen kann nicht mit der im Strafrecht erforderlichen Bestimmtheit (Art. 103 Abs. 2 GG) 

ein Verbot der bei Erlass des Embryonenschutzgesetzes im Jahr 1990 erst im Ausland entwickelten PID 

abgeleitet werden, die den Embryo nach derzeitigem medizinisch-naturwissenschaftlichem Kenntnisstand 

überdies nicht schädigt. Das Vorgehen des Angeklagten verstößt weder gegen den Wortlaut noch gegen den 

Sinn des Gesetzes. Dem bei jeder Gesetzesauslegung zu würdigenden Willen des historischen Gesetzgebers 

lässt sich ein Verbot einer solchen PID, die der Gesetzgeber nicht ausdrücklich berücksichtigt hat, nicht 

entnehmen. 

Dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck des Schutzes von Embryonen vor Missbräuchen läuft die PID nicht 

zuwider. Das Embryonenschutzgesetz erlaubt die extrakorporale Befruchtung zur Herbeiführung einer 

Schwangerschaft ohne weitere Einschränkungen. Ein strafbewehrtes Gebot, Embryonen auch bei genetischen 

Belastungen der Eltern ohne Untersuchung zu übertragen, birgt hohe Risiken in sich; vor allem ist zu besorgen, 

dass sich die Schwangere im weiteren Verlauf nach einer ärztlicherseits angezeigten und mit denselben 

Diagnosemethoden durchgeführten Pränataldiagnostik, hinsichtlich derer eine ärztliche Aufklärungspflicht besteht, 

für einen Schwangerschaftsabbruch entscheidet. Die PID ist geeignet, solch schwerwiegende Gefahren zu 

vermindern. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber sie verboten hätte, wenn sie bei 

Erlass des Embryonenschutzgesetzes schon zur Verfügung gestanden hätte. Dagegen spricht auch eine 

Wertentscheidung, die der Gesetzgeber in § 3 Satz 2 des Embryonenschutzgesetzes getroffen hat. Dort ist eine 

Ausnahme vom Verbot der Geschlechtswahl durch Verwendung ausgewählter Samenzellen normiert worden. Mit 

dieser Regelung ist der aus dem Risiko einer geschlechtsgebundenen Erbkrankheit des Kindes resultierenden 

Konfliktlage der Eltern Rechnung getragen worden, die letztlich in einen Schwangerschaftsabbruch einmünden 

kann. Eine gleichgelagerte Konfliktlage hat in den zu beurteilenden Fällen bestanden. 

Der Bundesgerichtshof hat betont, dass Gegenstand seiner Entscheidung nur die Untersuchung von Zellen auf 

schwerwiegende genetische Schäden zur Verminderung der genannten Gefahren im Rahmen der PID sei. Einer 

unbegrenzten Selektion von Embryonen anhand genetischer Merkmale, etwa die Auswahl von Embryonen, um 

die Geburt einer "Wunschtochter" oder eines "Wunschsohnes" herbeizuführen, wäre damit nicht der Weg 

geöffnet. 

Urteil vom 6. 07.2010 – 5 StR 386/09. Landgericht Berlin – Urteil vom 14. 05.2009 – (512) 1 Kap Js 1424/06 KLs 

(26/08) 

Karlsruhe, den 6. 07.2010. § 1 Abs1 Nr. 2 ESCHG lautet: 

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer … 

es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau 

herbeizuführen, von der die Eizelle stammt, … 

§ 2 Abs.1 ESchG lautet: 

(1) Wer einen extrakorporal erzeugten oder einer Frau vor Abschluss seiner Einnistung in der Gebärmutter 

entnommenen menschlichen Embryo veräußert oder zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck abgibt, 

erwirbt oder verwendet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. 


BGH-Urteil vom 25.06.2010 – 2 StR 454/09. Abbruch lebenserhaltender Behandlung auf der Grundlage des 

Patientenwillens ist nicht strafbar 

BGHR: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja, StGB §§ 212, 216, 13, BGB §§ 1901a ff. 

1. Sterbehilfe durch Unterlassen, Begrenzen oder Beenden einer begonnenen medizinischen Behandlung 

(Behandlungsabbruch) ist gerechtfertigt, wenn dies dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Patientenwillen 

entspricht (§ 1901a BGB) und dazu dient, einem ohne Behandlung zum Tode führenden Krankheitsprozess 

seinen Lauf zu lassen. 

2. Ein Behandlungsabbruch kann sowohl durch Unterlassen als auch durch aktives Tun vorgenommen werden. 

3. Gezielte Eingriffe in das Leben eines Menschen, die nicht in einem Zusammenhang mit dem Abbruch einer 

medizinischen Behandlung stehen, sind einer Rechtfertigung durch Einwilligung nicht zugänglich. 

BGH, Urteil vom 25. Juni 2010 - 2 StR 454/09 - LG Fulda 

in der Strafsachegegen 

wegen versuchten Totschlags 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Juni 2010 auf Grund der Hauptverhandlung 

vom 2. Juni 2010, an denen teilgenommen haben: 

Vorsitzende Richterin am BundesgerichtshofProf. Dr. Rissing-van Saan,Richter am Bundesgerichtshof 

Prof. Dr. Fischer,Richterin am BundesgerichtshofRoggenbuck,Richter am BundesgerichtshofDr. Appl, 

Prof. Dr. Schmitt,Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ,in der Verhandlung vom 2. Juni 2010, 

Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof ,bei der Verkündung am 25. Juni 2010,als Vertreter der 

Bundesanwaltschaft, 

der Angeklagte,Rechtsanwalt 

für Recht erkannt: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Fulda vom 30. April 2009 aufgehoben. 

Der Angeklagte wird freigesprochen. 

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbezeichnete Urteil wird als unbegründet verworfen. 

3. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last. 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten 

verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Der Angeklagte verfolgt mit seiner auf die Sachrüge 

gestützten Revision die Aufhebung des Urteils und seine Freisprechung. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit 

ihrer auf die Sachrüge gestützten, zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision die Strafzumessung. Das 

Rechtsmittel des Angeklagten hat in vollem Umfang Erfolg, das der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. 

A Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 

Der Angeklagte ist ein für den Fachbereich des Medizinrechts, insbesondere auf Palliativmedizin spezialisierter 

Rechtsanwalt. Er beriet seit 2006 die beiden Kinder der 1931 geborenen E. K. , nämlich die ursprünglich 

Mitangeklagte G. und deren inzwischen verstorbenen Bruder P. K. . 

Frau K. lag seit Oktober 2002 nach einer Hirnblutung im Wachkoma. Sie war seither nicht ansprechbar und wurde 

in einem Altenheim in B. H. gepflegt und über einen Zugang in der Bauchdecke, eine sog. PEG-Sonde, künstlich 


ernährt. Frau K. , der nach einer Fraktur im Jahr 2006 der linke Arm amputiert worden war, war im Dezember 

2007 bei einer Größe von 1,59 m auf ein Gewicht von 40 kg abgemagert. Eine Besserung ihres 

Gesundheitszustands war nicht mehr zu erwarten. 

Nachdem schon ihr Vater im Jahr 2002 eine Hirnblutung ohne schwerwiegende gesundheitliche Folgen erlitten 

hatte, hatte Frau G. ihre Mutter Ende September 2002 befragt, wie sie und ihr Bruder sich verhalten sollten, falls 

Frau K. etwas zustoßen sollte. Diese hatte darauf u.a. erwidert, falls sie bewusstlos werde und sich nicht mehr 

äußern könne, wolle sie keine lebensverlängernden Maßnahmen in Form künstlicher Ernährung und Beatmung, 

sie wolle nicht an irgendwelche "Schläuche" angeschlossen werden. 

Zunächst war für Frau K. deren Ehemann als Betreuer bestellt und später zu dessen Unterstützung eine 

Berufsbetreuung eingerichtet worden. Die Berufsbetreuerin nahm seit Ende 2005 die Betreuung allein wahr, 

nachdem der Ehemann der Betreuten verstorben war. Frau G. teilte der Berufsbetreuerinim März 2006 mit, dass 

sie und ihr Bruder den Wunsch hätten, dass die Magensonde entfernt würde, damit ihre Mutter in Würde sterben 

könne. Hierbei berichtete Frau G. auch von dem mit ihrer Mutter im September 2002 geführten Gespräch, dessen 

Inhalt diese trotz der Bitte der Tochter, die Angelegenheit mit ihrem Ehemann zu besprechen und sodann 

schriftlich zu fixieren, nicht schriftlich niedergelegt hatte. Die Berufsbetreuerin lehnte die Entfernung der 

Magensonde unter Hinweis auf den ihr nicht bekannten mutmaßlichen Willen der Betreuten ab und blieb auch auf 

mehrere Interventionen des inzwischen mandatierten Angeklagten bei ihrer Ablehnung. 

Der Angeklagte bemühte sich in der Folgezeit zusammen mit Frau G. und deren Bruder um die Einstellung der 

künstlichen Ernährung. Auf seinen Antrag wurden beide Kinder im August 2007 zu Betreuern ihrer Mutter bestellt. 

Der behandelnde Hausarzt unterstützte das Vorhaben der Betreuer, weil aus seiner Sicht eine medizinische 

Indikation zur Fortsetzung der künstlichen Ernährung nicht mehr gegeben war. Die Bemühungen stießen aber auf 

Widerstand bei Heimleitung und -personal. Nachdem auch eine ausdrückliche Anordnung des Arztes zur 

Einstellung der künstlichen Ernährung vom Pflegepersonal nicht befolgt worden war, schlug die Heimleiterin 

schließlich einen Kompromiss vor. Um den moralischen Vorstellungen aller Beteiligten gerecht zu werden, sollte 

sich das Personal nur noch um die Pflegetätigkeiten im engeren Sinn kümmern, während Frau G. und Herr K. 

selbst die Ernährung über die Sonde einstellen, die erforderliche Palliativversorgung durchführen und ihrer Mutter 

im Sterben beistehen sollten. Nach Rücksprache mit dem Angeklagten erklärten sich Frau G. und Herr K. hiermit 

einverstanden. 

Demgemäß beendete Frau G. am 20. Dezember 2007 die Nahrungszufuhr über die Sonde und begann, auch die 

Flüssigkeitszufuhr zu reduzieren. Am nächsten Tag wies die Geschäftsleitung des Gesamtunternehmens 

jedochdie Heimleitung an, die künstliche Ernährung umgehend wieder aufzunehmen. Frau G. und Herrn K. wurde 

ein Hausverbot für den Fall angedroht, dass sie sich hiermit nicht einverstanden erklären sollten. Darauf erteilte 

der Angeklagte ihnen am gleichen Tag telefonisch den Rat, den Schlauch der Sonde unmittelbar über der 

Bauchdecke zu durchtrennen, weil gegen die rechtswidrige Fortsetzung der Sondenernährung durch das Heim 

ein effektiver Rechtsschutz nicht kurzfristig zu erlangen sei. Nach seiner Einschätzung der Rechtslage werde 

keine Klinik eigenmächtig eine neue Sonde einsetzen, so dass Frau K. würde sterben können. Frau G. folgte 

diesem Rat und schnitt Minuten später mit Unterstützung ihres Bruders den Schlauch durch. Nachdem das 

Pflegepersonal dies bereits nach einigen weiteren Minuten entdeckt und die Heimleitung die Polizei eingeschaltet 

hatte, wurde Frau K. auf Anordnung eines Staatsanwalts gegen den Willen ihrer Kinder in ein Krankenhaus 

gebracht, wo ihr eine neue PEG-Sonde gelegt und die künstliche Ernährung wieder aufgenommen wurde. Sie 

starb dort am 5. Januar 2008 eines natürlichen Todes auf Grund ihrer Erkrankungen. 

B.Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten am 21. Dezember 2007 als einen gemeinschaftlich mit Frau 

G. begangenen versuchten Totschlag durch aktives Tun gewürdigt, der weder durch eine mutmaßliche Einwilligung 

der Frau K. noch nach den Grundsätzen der Nothilfe oder des rechtfertigenden Notstandes gerechtfertigt 

sei. Auch auf einen entschuldigenden Notstand könne sich der Angeklagte nicht berufen. Soweit er sich im Erlaubnisirrtum 

befunden habe, sei dieser für ihn als einschlägig spezialisierten Rechtsanwalt vermeidbar gewesen. 


Die Mitangeklagte G. hat das Landgericht freigesprochen, weil sie sich angesichts des Rechtsrats des 

Angeklagten in einem unvermeidbaren Erlaubnisirrtum befunden und deshalb ohne Schuld gehandelt habe. 

I. Die Revision des Angeklagten 

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Sie führt zur Aufhebung des Urteils 

und zum Freispruch des Angeklagten. Die Annahme des Landgerichts, das Verhalten des Angeklagten P. und 

das ihm nach § 25 Abs. 2 StGB zurechenbare, auf seinen Rat hin erfolgte Durchtrennen des 

Versorgungsschlauchs der PEG-Sonde durch die frühere Mitangeklagte G. seien als versuchter Totschlag weder 

durch Einwilligung noch auf Grund des Eingreifens sonstiger Rechtfertigungsgründe gerechtfertigt, hält im 

Ergebnis rechtlicher Prüfung nicht stand. 

1. Eine ausdrückliche rechtliche Würdigung des Geschehens, welches den der Verurteilung zugrunde gelegten 

Tathandlungen vorausging, hat das Landgericht nicht vorgenommen. Seine Ansicht, dass die vom Heimbetreiber 

beabsichtigte Wiederaufnahme der künstlichen Ernährung gegen den Willen der Betreuer und des behandelnden 

Arztes ein rechtswidriger Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht der Betroffenen gewesen wäre, setzt jedoch 

voraus, dass die vorausgehende Beendigung der Ernährung rechtmäßig war. Davon ist das Landgericht im 

Ergebnis zutreffend ausgegangen. 

a) Bereits mit Urteil vom 13. September 1994 (1 StR 357/94 = BGHSt 40, 257, 261) hat der 1. Strafsenat des 

Bundesgerichtshofs über einen Fall des Abbruchs der künstlichen Ernährung bei einer irreversibel schwerst 

hirngeschädigten, entscheidungsunfähigen Patientin im Zusammenwirken von deren zumPfleger bestellten Sohn 

und dem behandelnden Arzt entschieden. Da die Grunderkrankung - wie im vorliegenden Fall - noch keinen 

unmittelbar zum Tod führenden Verlauf genommen hatte, lag, wie der 1. Strafsenat festgestellt hat, kein Fall der 

so genannten "passiven Sterbehilfe" nach den Kriterien der damaligen "Richtlinien für die Sterbehilfe" der 

Deutschen Ärztekammer vor (vgl. Deutsches Ärzteblatt 1993 B-1791 f.). Gleichwohl hat der Bundesgerichtshof 

erkannt, "dass angesichts der besonderen Umstände des hier gegebenen Grenzfalls ausnahmsweise ein 

zulässiges Sterbenlassen durch Abbruch einer ärztlichen Behandlung oder Maßnahme nicht von vornherein 

ausgeschlossen (sei), sofern der Patient mit dem Abbruch mutmaßlich einverstanden ist. Denn auch in dieser 

Situation ist das Selbstbestimmungsrecht des Patienten zu achten, gegen dessen Willen eine ärztliche 

Behandlung grundsätzlich weder eingeleitet noch fortgesetzt werden darf" (BGHSt 40, 257, 262). 

In seinem Beschluss vom 17. März 2003 (XII ZB 2/03 - BGHZ 154, 205 = NJW 2003, 1588), der den Fall eines an 

einem apallischen Syndrom leidenden Patienten betraf, hat der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs allerdings 

entschieden, das Unterlassen lebenserhaltender oder -verlängernder Maßnahmen bei einem 

einwilligungsunfähigen Patienten setze voraus, dass dies dessen tatsächlich geäußerten oder mutmaßlichen 

Willen entspreche und dass die Grunderkrankung einen "irreversibel tödlichen Verlauf" angenommen habe. 

Hieraus ist in der Literatur vielfach abgeleitet worden, zwischen der zivilrechtlichen und der strafrechtlichen 

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestehe in der Frage der Zulässigkeit so genannter "passiver 

Sterbehilfe" eine Divergenz (vgl. etwa Höfling/Rixen JZ 2003, 884, 885 ff.; Ingelfinger JZ 2006, 821; Otto NJW 

2006, 2217, 2218 f.; Saliger MedR 2004, 237, 240 f.; Sternberg-Lieben in FS für Eser (2005) S. 1185, 1198 ff.; 

Verrel, Gutachten zum 66. DJT, 2006, C 43 ff.). Diese Ansicht bestand auch fort, nachdem der XII. Zivilsenat in 

einem Kostenbeschluss vom 8. Juni 2005 (XII ZR 177/03 - BGHZ 163, 195 =NJW 2005, 2385) entschieden hatte, 

ein Heimbetreiber sei zur Fortsetzung einer künstlichen Ernährung bei einem entscheidungsunfähigen, an einem 

apallischen Syndrom leidenden Patienten gegen dessen durch den Betreuer verbindlich geäußerten Willen nicht 

berechtigt und das Vormundschaftsgericht zu einer Entscheidung nicht berufen, wenn Betreuer und Arzt sich 

übereinstimmend gegen eine weitere künstliche Ernährung entschieden hatten; der Eintritt in eine mutmaßlich 

unmittelbar zum Tod führende Phase der Grunderkrankung war danach nicht vorausgesetzt. 

Die hierdurch in der öffentlichen Wahrnehmung entstandene Unsicherheit über Voraussetzungen und Reichweite 

der Erlaubnis, eine lebenserhaltende medizinische Behandlung auf Grund des Patientenwillens zu beenden, ist 

durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29. Juli 2009 (BGBl I 2286) jedenfalls insoweit 


eseitigt worden (näher dazu unten), als es nach § 1901a Abs. 3 BGB nicht (mehr) auf Art und Stadium der 

Erkrankung ankommt. 

b) Allerdings war, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, die Beendigung der künstlichen 

Ernährung durch Unterlassen bzw. Reduzierung der Zufuhr kalorienhaltiger Flüssigkeit durch die frühere 

Mitangeklagte und ihren Bruder schon auf der Grundlage des zur Tatzeit geltenden Rechts zulässig, denn die 

anerkannten Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Behandlungsabbruch durch so genannte "passive 

Sterbehilfe" lagen vor. Dabei kam es hier nicht auf einen - im Einzelfall möglicherweise schwer feststellbaren (vgl. 

BGHSt 40, 257, 260 f.) - mutmaßlichen Willen der Betroffenen an, da ihr wirklicher, vor Eintritt ihrer 

Einwilligungsunfähigkeit ausdrücklich geäußerter Wille zweifelsfrei festgestellt war. Zwischen den Betreuern und 

dem behandelnden Arzt bestand überdies Einvernehmen, dass der Abbruch der künstlichen Ernährung dem 

Willen der Patientin entsprach. Unter diesen Voraussetzungen durftedie Fortsetzung der künstlichen Ernährung 

unterlassen werden, ohne dass eine betreuungsgerichtliche Genehmigung erforderlich oder veranlasst gewesen 

wäre. 

c) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht daher angenommen, dass die von der Heimleitung angekündigte 

Wiederaufnahme der künstlichen Ernährung einen rechtswidrigen Angriff gegen die körperliche Integrität und das 

Selbstbestimmungsrecht der Patientin dargestellt hätte. Nach der schon zur Tatzeit ganz herrschenden 

Rechtsauffassung verliehen weder der Heimvertrag noch die Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) der 

Heimleitung oder dem Pflegepersonal das Recht, sich über das Selbstbestimmungsrecht von Patienten 

hinwegzusetzen und eigenmächtig in deren verfassungsrechtlich verbürgtes Recht auf körperliche Unversehrtheit 

einzugreifen (vgl. BGHZ 163, 195, 200; Dirksen GesR 2004, 124, 128; Höfling JZ 2006, 145, 146; Hufen NJW 

2001, 849, 853; ders. ZRP 2003, 248, 252; Ingelfinger JZ 2006, 821, 829; Lipp FamRZ 2004, 317, 324; Müller 

DNotZ 2005, 927, 928 f.; Sternberg-Lieben in FS für Eser (2005) S. 1185, 1203; Uhlenbruck NJW 2003, 1710, 

1711 f.; Verrel, Gutachten zum 66. DJT, 2006, C 41 ff.; Wagenitz FamRZ 2005, 669, 670 f.; anders noch OLG 

München NJW 2003, 1743, 1745; LG Traunstein NJW-RR 2003, 221, 224). 

2. Zutreffend hat das Landgericht die Frage verneint, ob die der Verurteilung zugrunde gelegten Handlungen des 

Angeklagten und der früheren Mitangeklagten, mit denen die rechtswidrige Wiederaufnahme der künstlichen 

Ernährung und der hierin liegende Angriff auf die körperliche Unversehrtheit und das Selbstbestimmungsrecht 

verhindert werden sollten, schon nach den Regeln der Nothilfe (§ 32 StGB) gerechtfertigt waren. Zwar lag, wie 

sich aus Vorstehendem ergibt, eine Notwehrlage im Sinne von § 32 StGB vor, welche den Angeklagten und die 

Betreuerin zur Nothilfe gem. § 32 Abs. 2 StGB berechtigt hätte. Die Verteidigungshandlungen richteten sich hier 

aber nicht oder nicht allein gegen 

Rechtsgüter des Angreifers (Sachbeschädigung durch Zerschneiden des Schlauchs), sondern vor allem gegen 

ein höchstrangiges, anderes Rechtsgut der Angegriffenen selbst. Der Eingriff in das Rechtsgut Leben der 

angegriffenen Person kann aber ersichtlich nicht durch Nothilfe gegen einen Angriff auf das Rechtsgut der 

körperlichen Unversehrtheit und das Selbstbestimmungsrecht derselben Person gerechtfertigt sein. Er bedurfte 

als selbständige Rechtsgutsverletzung vielmehr einer eigenen, von der Nothilfelage unabhängigen Legitimation. 

Auch eine Rechtfertigung aus dem Gesichtspunkt des Notstands gem. § 34 StGB scheidet, wie das Landgericht 

im Ergebnis zutreffend gesehen hat, vorliegend schon deshalb aus, weil sich der Eingriff des Angeklagten hier 

gegen das höchstrangige Rechtsgut (Leben) derjenigen Person richtete, welcher die gegenwärtige Gefahr (für die 

Rechtsgüter der körperlichen Unversehrtheit und des Selbstbestimmungsrechts) im Sinne von § 34 StGB drohte 

(a.A. Otto, Gutachten zum 56. DJT, 1986, D 44 ff.; Merkel ZStW Bd. 107 (1995) S. 454, 570 f.; ders., 

Früheuthanasie (2000) S. 523 ff.; Neumann NK-StGB vor § 211 Rn. 127; H. Schneider in MüKo-StGB vor §§ 211 

ff. Rn. 111 f.; Chr. Schneider, Tun und Unterlassen beim Abbruch lebenserhaltender medizinischer Behandlung 

1998 S. 242 ff.). Eine Entschuldigung gem. § 35 StGB oder aus dem Gesichtspunkt des "übergesetzlichen" 

Notstands scheidet ebenfalls aus. 


3. Eine Rechtfertigung für die Tötungshandlung konnte sich daher hier allein aus dem von den Kindern der Frau 

K. als deren Betreuern geltend gemachten Willen der Betroffenen, also ihrer Einwilligung ergeben, die künstliche 

Ernährung abzubrechen und ihre Fortsetzung oder Wiederaufnahme zu unterlassen. 

Im Unterschied zu den bislang vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen weist der vorliegende die 

Besonderheit auf, dass die die Wiederaufnahme der künstlichen Ernährung verhindernde, direkt auf die 

Lebensbeendigung abzielende Handlung der früheren Mitangeklagten, die dem Angeklagten vom Landgericht 

rechtsfehlerfrei als eigene Handlung gemäß § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet worden ist, nach den allgemeinen 

Regeln nicht als Unterlassen, sondern als aktives Tun anzusehen ist. Für diesen Fall ist eine Rechtfertigung direkt 

lebensbeendender Maßnahmen unter dem Gesichtspunkt der "Sterbehilfe" von der Rechtsprechung bisher 

nicht anerkannt worden. Hieran hält der Senat, auch im Hinblick auf die durch das Dritte Gesetz zur Änderung des 

Betreuungsrechts vom 29. Juli 2009 (BGBl I 2286) geänderte zivilrechtliche Rechtslage, nicht fest. 

a) Der Gesetzgeber hat den betreuungsrechtlichen Rahmen einer am Patientenwillen orientierten 

Behandlungsbegrenzung durch Gesetz vom 29. Juli 2009 - so genanntes Patientenverfügungsgesetz - (BGBl I 

2286) festgelegt. Das am 1. September 2009 in Kraft getretene Gesetz hatte vor allem auch zum Ziel, Rechts- 

und Verhaltenssicherheit zu schaffen (vgl. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses BT-Drucks. 16/13314 

S. 3 f. und 7 f.). Maßstäbe für die gesetzliche Neuordnung waren zum einen das verfassungsrechtlich garantierte 

Selbstbestimmungsrecht der Person, welches das Recht zur Ablehnung medizinischer Behandlungen und 

gegebenenfalls auch lebensverlängernder Maßnahmen ohne Rücksicht auf ihre Erforderlichkeit einschließt, zum 

anderen der ebenfalls von der Verfassung gebotene Schutz des menschlichen Lebens, der unter anderem in den 

strafrechtlichen Normen der §§ 212, 216 StGB seinen Ausdruck findet. 

In Abwägung dieser Grundsätze hat der Gesetzgeber des Dritten Betreuungsrechtsänderungsgesetzes nach 

umfassenden Beratungen und Anhörungen unter Einbeziehung einer Vielzahl von Erkenntnissen und Meinungen 

unterschiedlichster Art entschieden, dass der tatsächliche oder mutmaßliche, etwa in konkreten 

Behandlungswünschen zum Ausdruck gekommene Wille eines aktuell einwilligungsunfähigen Patienten 

unabhängig von Art und Stadium seiner Erkrankung verbindlich sein und den Betreuer sowie den behandelnden 

Arzt binden soll (§ 1901a Abs. 3 BGB; vgl. dazu die Begründung des Gesetzentwurfs BT-Drucks. 16/8442 S. 11 f.; 

Diederichsen in Palandt BGB 69. Aufl. § 1901a Rn. 16 ff. u. 29). Eine betreuungsgerichtliche 

Genehmigungsbedürftigkeit für Entscheidungen über die Vornahme, das Unterlassen oder den Abbruch 

medizinischer Maßnahmen ist auf Fälle von Meinungsdivergenzen zwischen Arzt und Betreuer oder 

Bevollmächtigtem über den Willen des nicht selbst äußerungsfähigen Patienten oder über die medizinische 

Indikation von Maßnahmen beschränkt (§ 1904 Abs. 2 und 4 BGB). Die Regelungen der §§ 1901a ff. BGB 

enthalten zudem betreuungsrechtliche Verfahrensregeln zur Ermittlung des wirklichen oder mutmaßlichen Willens 

des Betreuten (vgl. dazu Diederichsen aaO Rn. 4 ff. u. 21 ff.; Diehn/Rebhan NJW 2010, 326; Höfling NJW 2009, 

2849, 2850 f.). 

b) Diese Neuregelung entfaltet auch für das Strafrecht Wirkung. Allerdings bleiben die Regelungen der §§ 212, 

216 StGB von den Vorschriften des Betreuungsrechts unberührt, welche schon nach ihrem Wortlaut eine Vielzahl 

weit darüber hinaus reichender Fallgestaltungen betreffen und auch nach dem Willen des Gesetzgebers nicht 

etwa strafrechtsspezifische Regeln für die Abgrenzung erlaubter Sterbehilfe von verbotener Tötung enthalten (vgl. 

BT-Drucks. 16/8442 S. 7 f. u. 9). Im Übrigen ergibt sich schon aus dem grundsätzlich schrankenlosen und die 

unterschiedlichsten betreuungsrechtlichen Fallgestaltungen erfassenden Wortlaut des § 1901a BGB selbst, dass 

die Frage einer strafrechtlichen Rechtfertigung von Tötungshandlungen nicht nur als zivilrechtsakzessorisches 

Problem behandelt werden kann. Wo die Grenze einerrechtfertigenden Einwilligung verläuft und der Bereich 

strafbarer Tötung auf Verlangen beginnt, ist, ebenso wie die Frage nach der Reichweite einer eine 

Körperverletzung rechtfertigenden Einwilligung (§ 228 StGB), eine strafrechtsspezifische Frage, über die im Lichte 

der Verfassungsordnung und mit Blick auf die Regelungen anderer Rechtsbereiche, jedoch im Grundsatz 

autonom nach materiell strafrechtlichen Kriterien zu entscheiden ist (ebenso Verrel, Gutachten zum 66. DJT, 

(2006) C 34 ff. und 57 ff.; vgl. auch AE-Sterbebegleitung GA 2005, 533, 564; a.A. Lipp FamRZ 2004, 317; 

Neumann/Saliger HRRS 2006, 280, 284; offengelassen für das frühere Betreuungsrecht von Bernsmann ZRP 


1996, 87, 90). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte diese Grenze durch die Regelungen der §§ 1901a ff. 

BGB nicht verschoben werden (BT-Drucks. 16/8442 S. 9). Die §§ 1901a ff. BGB enthalten aber auch eine 

verfahrensrechtliche Absicherung für die Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts von Patienten, die selbst 

zu einer Willensäußerung nicht (mehr) in der Lage sind. Sie sollen gewährleisten, dass deren Wille über den 

Zeitpunkt des Eintritts von Einwilligungsunfähigkeit hinaus gilt und beachtet wird. Diese Neuregelung, die 

ausdrücklich mit dem Ziel der Orientierungssicherheit für alle Beteiligten geschaffen wurde, muss unter dem 

Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Rechtsordnung (vgl. Reus JZ 2010, 80, 83 f.) bei der Bestimmung der 

Grenze einer möglichen Rechtfertigung von kausal lebensbeendenden Handlungen berücksichtigt werden. 

4. Das Landgericht hat eine Rechtfertigung des Angeklagten und der Mittäterin durch Einwilligung der betroffenen 

Patientin abgelehnt, weil nach seiner Auffassung die Voraussetzungen einer nach bisherigem Recht zulässigen 

so genannten passiven Sterbehilfe durch Unterlassen der weiteren künstlichen Ernährung nicht vorgelegen 

haben; es hat das Durchtrennen des Schlauchs der PEG-Sonde als aktives Handeln gewertet und deshalb der 

Einwilligung der Patientin eine rechtfertigende Wirkung abgesprochen. 

a) Diese Ansicht entspricht der bisher in Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend vertretenen Auffassung, 

wonach zwischen (unter bestimmten Bedingungen) erlaubter "passiver" und "indirekter" sowie stets verbotener 

"aktiver" Sterbehilfe zu unterscheiden sei (vgl. hierzu allgemein: Eser in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. 

Vorbem. §§ 211 ff. Rn. 21 ff.; Fischer StGB 57. Aufl. vor §§ 211-216 Rn. 16 ff.; Otto NJW 2006, 2214 ff.; Roxin in 

Roxin/Schroth Handbuch des Medizinstrafrechts 4. Aufl. S. 83 ff.; Chr. Schneider, Tun und Unterlassen beim 

Abbruch lebenserhaltender medizinischer Behandlung, 1998 S. 33 ff.; H. Schneider in MüKo-StGB vor §§ 211 ff. 

Rn. 88 ff.; Schöch in FS für Hirsch (1999) S. 693 ff.; Schreiber NStZ 2006, 473, 474 ff.; Schroth GA 2006, 549 ff.; 

Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis 4. Aufl. (2008) S. 336, Rn. 275 ff., alle mwN; vgl. auch Sterbehilfe und 

Sterbebegleitung, Bericht der Bioethik-Kommission Rheinland-Pfalz v. 23. April 2004 S. 64 ff.). Das bloße 

Einstellen künstlicher Ernährung ist danach schon wegen seines äußeren Erscheinungsbildes, jedenfalls aber 

nach dem Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens, nicht als aktives Tun, sondern als Unterlassen 

und damit als "passives" Verhalten angesehen worden (BGHSt 40, 257, 265 f.; vgl. dazu auch Coeppicus FPR 

2007, 63; Eser aaO Rn. 27 ff.; Fischer aaO Rn. 19 ff.; Rn. 92 u. 104 ff.; Helgerth JR 1995, 338, 339; Kutzer NStZ 

1994, 110, 113 f.; ders. FPR 2007, 59, 62; Merkel ZStW Bd. 107 (1995), 545, 554; H. Schneider aaO; Schöch 

NStZ 1995, 153, 154; Schroth GA 2006, 549, 550 ff.; Verrel, Gutachten zum 66. DJT, 2006, C 13 ff. u. C 56 f.; 

Vogel MDR 1995, 337, 338 f.; Weigend in LK 12. Aufl. § 13 Rn. 8; jew. mwN; grundlegend dazu schon Geilen, 

"Euthanasie" und Selbstbestimmung, 1975, S. 22 ff.). Eine zulässige "passive Sterbehilfe" setzt auf der Grundlage 

dieser Differenzierung nach bisher herrschender Meinung deshalb stets ein Unterlassen im Rechtssinn (§ 13 

StGB) voraus; aktives Handeln im natürlichen Sinne soll danach stets als rechtswidriges Tötungsdelikt im Sinne 

der §§ 212, 216 StGB strafbar sein (vgl. Helgerth JR 1995, 338, 339). 

b) An diesem an den äußeren Erscheinungsformen von Tun und Unterlassen orientierten Kriterium für die 

Abgrenzung zwischen gerechtfertigter und rechtswidriger Herbeiführung des Todes mit Einwilligung oder 

mutmaßlicher Einwilligung des betroffenen Patienten hält der Senat nicht fest. 

aa) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich in der Vergangenheit selbst auch nicht durchgängig 

hieran orientiert, denn ein pflichtwidriges Unterlassen kann den Tatbestand des § 216 StGB ebenfalls erfüllen 

(BGHSt 13, 162, 166; 32, 367, 371). Schon dies zeigt, dass die Kriterien für die Abgrenzung zwischen erlaubtem 

und verbotenem Verhalten nicht allein in der äußerlichen Handlungsqualität gefunden werden können. Zwar 

unterscheidet das Gesetz zwischen dem pflichtwidrigen Unterlassen einer erfolgsabwendenden Handlung und 

dem aktiv erfolgsverursachenden Tun grundsätzlich wertungsmäßig, da es in § 13 Abs. 2 StGB für den Fall der 

Erfolgsverursachung durch Unterlassen eine fakultative Strafmilderung bereit hält (vgl. Kargl GA 1999, 459 ff.; 

Ulsenheimer aaO S. 336). Diese generelle Differenzierung lässt jedoch gleichzeitig die Möglichkeit offen, Tun und 

Unterlassen wertungsmäßig gleich zu gewichten und damit auch gleich zu behandeln, wenn der zugrunde 

liegende Lebenssachverhalt dies erfordert. 

bb) Die Grenze zwischen erlaubter Sterbehilfe und einer nach den §§ 212, 216 StGB strafbaren Tötung kann 

nicht sinnvoll nach Maßgabe einer naturalistischen Unterscheidung von aktivem und passivem Handeln bestimmt 


werden. Die Umdeutung der erlebten Wirklichkeit in eine dieser widersprechende normative Wertung, nämlich 

eines tatsächlich aktiven Verhaltens, etwa beim Abschalten eines Beatmungsgeräts, in ein "normativ 

verstandenes Unterlassen"- mit dem Ziel, dieses Verhalten als "passive Sterbehilfe" rechtlich legitimieren zu 

können - ist in der Vergangenheit zu Recht auf Kritik gestoßen und als dogmatisch unzulässiger "Kunstgriff" 

abgelehnt worden (vgl. etwa Fischer StGB 57. Aufl. vor §§ 211-216 Rn. 20; Gropp in GS für Schlüchter (2002) S. 

173, 184; Hirsch in FS für Lackner (1987) S. 597, 605; Kargl GA 1999, 459, 478 ff.). 

Eine solche wertende Umdeutung aktiven Tuns in ein normatives Unterlassen wird den auftretenden Problemen 

nicht gerecht. Ein "Behandlungsabbruch" erschöpft sich nämlich nach seinem natürlichen und sozialen Sinngehalt 

nicht in bloßer Untätigkeit; er kann und wird vielmehr fast regelmäßig eine Vielzahl von aktiven und passiven 

Handlungen umfassen, deren Einordnung nach Maßgabe der in der Dogmatik und von der Rechtsprechung zu 

den Unterlassungstaten des § 13 StGB entwickelten Kriterien problematisch ist und teilweise von bloßen Zufällen 

abhängen kann. Es ist deshalb sinnvoll und erforderlich, alle Handlungen, die mit einer solchen Beendigung einer 

ärztlichen Behandlung im Zusammenhang stehen, in einem normativ-wertenden Oberbegriff des Behandlungsabbruchs 

zusammenzufassen, der neben objektiven Handlungselementen auch die subjektive 

Zielsetzung des Handelnden umfasst, eine bereits begonnene medizinische Behandlungsmaßnahme gemäß dem 

Willen des Patienten insgesamt zu beenden oder ihren Umfang entsprechend dem Willen des Betroffenen oder 

seines Betreuers nach Maßgabe jeweils indizierter Pflege- und Versorgungserfordernisse zu reduzieren (zum 

Begriff des "tätigen Behandlungsabbruchs" vgl. schon Jähnke in LK-StGB 11. Aufl. vor § 211 Rn. 18; ähnl. Roxin 

in Roxin/Schroth Handbuch des Medizinstrafrechts 4. Aufl. S. 94 f.; vgl. § 214 AE-Sterbehilfe 1986 und § 214 AE- 

Sterbebegleitung GA 2005, 552, 560 f. sowie Nr. II u. III der Grundsätze der BÄK zur ärztlichen Sterbebegleitung, 

Fassung 2004). Denn wenn ein Patient das Unterlassen einer Behandlung verlangen kann, muss dies 

gleichermaßen auch für die Beendigung einer nicht (mehr) gewollten Behandlung gelten, gleich, ob dies durch 

Unterlassen weitererBehandlungsmaßnahmen oder durch aktives Tun umzusetzen ist, wie es etwa das 

Abschalten eines Respirators oder die Entfernung einer Ernährungssonde darstellen. Dasselbe gilt, wenn die 

Wiederaufnahme einer dem Patientenwillen nicht (mehr) entsprechenden medizinischen Maßnahme in Rede 

steht (so etwa Eser in Schönke/Schröder/Eser StGB 27. Aufl. vor § 211 Rn. 31 f.; Roxin NStZ 1987, 345, 350; LG 

Ravensburg NStZ 1987, 229), die verhindert werden soll. 

cc) Da eine Differenzierung nach aktivem und passivem Handeln nach äußerlichen Kriterien nicht geeignet ist, 

sachgerecht und mit dem Anspruch auf Einzelfallgerechtigkeit die Grenzen zu bestimmen, innerhalb derer eine 

Rechtfertigung des Handelns durch den auf das Unterlassen oder den Abbruch der medizinischen Behandlung 

gerichteten Willen des Patienten anzuerkennen ist, müssen andere Kriterien gelten, anhand derer diese 

Unterscheidung vorgenommen werden kann. Diese ergeben sich aus den Begriffen der "Sterbehilfe" und des 

"Behandlungsabbruchs" selbst und aus der Abwägung der betroffenen Rechtsgüter vor dem Hintergrund der 

verfassungsrechtlichen Ordnung. 

Der Begriff der Sterbehilfe durch Behandlungsunterlassung, -begrenzung oder -abbruch setzt voraus, dass die 

betroffene Person lebensbedrohlich erkrankt ist und die betreffende Maßnahme medizinisch zur Erhaltung oder 

Verlängerung des Lebens geeignet ist. Nur in diesem engen Zusammenhang hat der Begriff der "Sterbehilfe" 

einen systematischen und strafrechtlich legitimierenden Sinn. Vorsätzliche lebensbeendende Handlungen, die 

außerhalb eines solchen Zusammenhangs mit einer medizinischen Behandlung einer Erkrankung vorgenommen 

werden, sind einer Rechtfertigung durch Einwilligung dagegen von vornherein nicht zugänglich; dies ergibt sich 

ohne Weiteres aus § 216 und § 228 StGB und den diesen Vorschriften zugrunde liegenden Wertungen unserer 

Rechtsordnung. 

Eine durch Einwilligung gerechtfertigte Handlung der Sterbehilfe setzt überdies voraus, dass sie objektiv und 

subjektiv unmittelbar auf eine medizinische Behandlung im oben genannten Sinn bezogen ist. Erfasst werden 

hiervon nur das Unterlassen einer lebenserhaltenden Behandlung oder ihr Abbruch sowie Handlungen in der 

Form der so genannten "indirekten Sterbehilfe", die unter Inkaufnahme eines möglichen vorzeitigen Todeseintritts 

als Nebenfolge einer medizinisch indizierten palliativen Maßnahme erfolgen. 


Das aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG abgeleitete Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen legitimiert die Person zur 

Abwehr gegen nicht gewollte Eingriffe in ihre körperliche Unversehrtheit und in den unbeeinflussten Fortgang 

ihres Lebens und Sterbens; es gewährt ihr aber kein Recht oder gar einen Anspruch darauf, Dritte zu 

selbständigen Eingriffen in das Leben ohne Zusammenhang mit einer medizinischen Behandlung zu veranlassen. 

Eine Rechtfertigung durch Einwilligung kommt daher nur in Betracht, wenn sich das Handeln darauf beschränkt, 

einen Zustand (wieder-)herzustellen, der einem bereits begonnenen Krankheitsprozess seinen Lauf lässt, indem 

zwar Leiden gelindert, die Krankheit aber nicht (mehr) behandelt wird, so dass der Patient letztlich dem Sterben 

überlassen wird. Nicht erfasst sind dagegen Fälle eines gezielten Eingriffs, der die Beendigung des Lebens vom 

Krankheitsprozess abkoppelt (vgl. zu dieser Unterscheidung auch Höfling JuS 2000, 111, 113; Verrel, Gutachten 

zum 66. DJT, 2006, C 64). 

Eine solche Unterscheidung nach den dem Begriff des Behandlungsabbruchs immanenten Kriterien der 

Behandlungsbezogenheit und der Verwirklichung des auf die Behandlung bezogenen Willens der betroffenen 

Person ist besser als die bisherige, dogmatisch fragwürdige und praktisch kaum durchführbare Unterscheidung 

zwischen aktivem und passivem Handeln geeignet,dem Gewicht der betroffenen Rechtsgüter in der Abwägung 

Geltung zu verschaffen und für alle Beteiligten eine klare rechtliche Orientierung zu bieten. 

Die tatbestandlichen Grenzen des § 216 StGB bleiben hierdurch unberührt. Dies entspricht auch der Intention des 

Gesetzgebers des Dritten Betreuungsrechtsänderungsgesetzes, wonach Handlungen, die der Ablehnung einer 

medizinischen Maßnahme oder der Untersagung ihrer Fortführung durch den betroffenen Patienten Rechnung 

tragen, von einer Tötung auf Verlangen i.S.d. § 216 StGB strikt zu unterscheiden sind (vgl. BT-Drucks. 16/8442 S. 

3, 7 f.). 

dd) Für die Feststellung des behandlungsbezogenen Patientenwillens gelten beweismäßig strenge Maßstäbe, die 

der hohen Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter Rechnung zu tragen haben (vgl. schon BGHSt 40, 257, 260 f.). 

Dies hat insbesondere zu gelten, wenn es beim Fehlen einer schriftlichen Patientenverfügung um die Feststellung 

eines in der Vergangenheit mündlich geäußerten Patientenwillens geht. Die Verfahrensregeln der §§ 1901a ff. 

BGB, insbesondere das zwingend erforderliche Zusammenwirken von Betreuer oder Bevollmächtigtem und Arzt 

sowie gegebenenfalls die Mitwirkung des Betreuungsgerichts, sichern die Beachtung und Einhaltung dieser 

Maßstäbe. 

c) Die Anwendung der oben dargelegten Grundsätze einer Rechtfertigung des Behandlungsabbruchs ist nicht auf 

das Handeln der den Patienten behandelnden Ärzte sowie der Betreuer und Bevollmächtigten beschränkt, 

sondern kann auch das Handeln Dritter erfassen, soweit sie als von dem Arzt, dem Betreuer oder dem 

Bevollmächtigten für die Behandlung und Betreuung hinzugezogene Hilfspersonen tätig werden. Dies folgt schon 

daraus, dass sich ein Behandlungsabbruch in der Regel nicht in einzelnen Handlungen oder Unterlassungen 

erschöpft, sondern unter Umständen ein Bündel von meist palliativmedizinischen Maßnahmen erfordert, die nicht 

notwendig vom behandelnden Arzt selbst vorgenommen werden müssen. 

5. Ob der Senat mit der dargelegten Auslegung des § 216 StGB und der Inhaltsbestimmung des 

Rechtfertigungsgrunds der Einwilligung im Rahmen der Sterbehilfe von früheren tragenden Entscheidungen 

anderer Senate des Bundesgerichtshofs abweicht, kann dahinstehen, weil der Senat auf der Grundlage der 

neuen gesetzlichen Regelung der §§ 1901a ff. BGB zu entscheiden hatte; eine Anfrage gem. § 132 Abs. 3 GVG 

war daher nicht geboten (vgl. BGHSt 44, 121, 124; BGH NStZ 2002, 160 f.). Wäre nach der Rechtslage vor dem 

1. September 2009 das Handeln des Angeklagten nicht gerechtfertigt gewesen, so wäre die Rechtsänderung 

jedenfalls gemäß § 2 Abs. 3 StGB und § 354a StPO zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. 

6. Der Angeklagte hat als von den Betreuern der Frau K. hinzugezogener und sie beratender Rechtsanwalt 

ebenso wenig rechtswidrig gehandelt wie die Betreuer selbst. Er war deshalb gemäß § 354 Abs. 1 StPO durch 

den Senat freizusprechen. 

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft 


Die allein gegen die Strafzumessung gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft ist nach alledem unbegründet 

und war deshalb zu verwerfen. 

Rissing-van Saan Fischer RoggenbuckAppl Schmitt 

VI ZR 252/08 Verkündet am: 11.05.2010. 

Will ein Patient abweichend von den Grundsätzen des totalen Krankenhausaufnahmevertrags seine 

Einwilligung in einen ärztlichen Eingriff auf einen bestimmten Arzt beschränken, muss er seinen 

entsprechenden Willen eindeutig zum Ausdruck bringen. Der von einem Patienten geäußerte Wunsch 

oder seine subjektive Erwartung, von einem bestimmten Arzt operiert zu werden, reichen nicht für die 

Annahme einer auf eine bestimmte Person beschränkten Einwilligung aus. Die Klage des Patienten auf 

Schmerzensgeld wurde abgewiesen. 

BGH, Urteil vom 11. 05.2010 - VI ZR 252/08 - OLG Köln 

LG Aachen Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. 05.2010 durch 

die Richter Zoll, Wellner, Pauge und Stöhr und die Richterin von Pentz 


Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 25. 08.2008 

aufgehoben. 

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das 

Berufungsgericht zurückverwiesen. 

1. Nach einer Operation am Kniegelenk im M.Hospital in A. wurde die gesetzlich krankenversicherte Klägerin von 

Januar bis 07.2001 drei Mal durch den leitenden Oberarzt Dr. E. im Klinikum der Beklagten behandelt. Dieser 

führte im 01.2001 eine Tibiakopfosteotomie mit Fibulakopfosteotomie linksseitig durch, entfernte im 05.2001 die 

gelockerte Osteosyntheseklammer und nahm im 07.2001 eine Reosteotomie und Plattenosteosynthese vor. Nach 

einem Vorgespräch zwischen der Klägerin und Dr. E. wurde die Klägerin am 18. 10.2001 durch Dr. S. aufgeklärt, 

wobei sie einen Aufklärungsbogen unterzeichnete. Am 19. Oktober entfernte der in der Facharztausbildung 

befindliche Arzt Dr. L. unter Aufsicht des Oberarztes Dr. H. das Osteosynthesematerial. Intraoperativ kam es zu 

einer Blutung und Übernahme der Operation durch Dr. H. Am 20. 10.2001 wurde eine Läsion des Nervus 

peronaeus festgestellt. Trotz weiterer Operationen kann die Klägerin seit der Verletzung des Nervs nicht mehr 

normal stehen und gehen. 

2. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schmerzensgeld und Ersatz ihres Verdienstausfalls bis Ende 10.2004 in 

Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht 

die Beklagte verurteilt, an die Klägerin einen Schmerzensgeldbetrag von 30.000 € sowie weitere 26.994 € zu 

zahlen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren 

Klageabweisungsantrag weiter. 


I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil unter anderem in VersR 2009, 785 veröffentlicht ist, war 

der Eingriff vom 19. 10.2001 nicht von der Einwilligung der Klägerin gedeckt, weil die Einwilligung auf einen 

Eingriff durch Dr. E. beschränkt gewesen sei. Infolge eines Organisationsverschuldens der Beklagten sei es zu 

der rechtswidrigen Operation durch die Ärzte Dr. L. und Dr. H. gekommen. Nach dem Sachvortrag der Beklagten 

und der inhaltsgleichen Aussage des Zeugen Dr. E. habe dieser auf die Bitte der Klägerin in dem Vorgespräch 

erklärt, er werde die Operation, sofern möglich, selbst durchführen. Dass die unbedingte Zusage einer Operation 

durch den Arzt Dr. E. nicht vorgelegen habe, bedeute nicht notwendig, dass eine Beschränkung der Einwilligung 

der Klägerin nicht in Betracht komme. Da die Frage, wer operiere, während des Aufklärungsgesprächs nicht 

angesprochen oder erörtert worden sei, seien keine neuen Abreden getroffen worden. Daher habe die Klägerin 


nicht in die von anderen Ärzten durchgeführte Operation eingewilligt, weil eine Operation durch andere Ärzte nicht 

aus sachlichen Gründen geboten gewesen sei. Wer eine - verbindliche oder aber auch unverbindliche - 

Absprache über die Person des Operateurs treffe, sei in aller Regel nicht mit einer ihm nicht offenbarten 

Durchführung der Operation durch einen anderen Arzt einverstanden. 

II. 

4. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des 

Berufungsgerichts war die Einwilligungserklärung der Klägerin in die Operation nicht auf einen Eingriff durch Dr. 

E. beschränkt. Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts wird den Grundsätzen, die für den so 

genannten totalen Krankenhausaufnahmevertrag gelten, nicht gerecht. 

5. 1. a) Die Klägerin hat mit der Beklagten einen einheitlichen, so genannten totalen 

Krankenhausaufnahmevertrag geschlossen. Bei dieser Regelform der stationären Krankenhausbetreuung hat der 

Patient grundsätzlich keinen Anspruch darauf, von einem bestimmten Arzt behandelt und operiert zu werden. Zur 

Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Behandlungsvertrag kann sich der Krankenhausträger vielmehr 

grundsätzlich seines gesamten angestellten Personals bedienen (vgl. OLG Celle VersR 1982, 46 f.; OLG Düsseldorf VersR 1985, 1049, 1051; OLG 

Stuttgart MedR 1986, 201, 202; OLG München, Urteil vom 9. 03.2006 - 1 U 4297/05 - juris Rn. 13; OLG Oldenburg MedR 2008, 295). Dem Krankenhausträger als alleinigem 

Vertragspartner ist es insbesondere überlassen, den Operationsplan so aufzustellen, dass alle Krankenhausärzte 

nach Möglichkeit gleichmäßig herangezogen und entsprechend ihrem jeweiligen Können eingesetzt werden, so 

dass einerseits die höher qualifizierten und erfahrenen Ärzte für die schwierigeren Eingriffe zur Verfügung stehen 

und andererseits den noch nicht so erfahrenen Assistenzärzten - unter Überwachung durch einen erfahrenen 

Kollegen - die Möglichkeit gegeben werden kann, sich anhand von weniger schwierigen Eingriffen weiter zu 

bilden. Anders wäre die Aufstellung eines den verschiedenen Schwierigkeitsgraden der Eingriffe gerecht 

werdenden Operationsplans wie auch eine vernünftige Aus- und Weiterbildung der Ärzte in Krankenhäusern nicht 

möglich (vgl. OLG Celle, aaO). 

6. b) Auch beim totalen Krankenhausaufnahmevertrag bleibt es dem Patienten allerdings unbenommen zu 

erklären, er wolle sich nur von einem bestimmten Arzt operieren lassen. In diesem Fall darf ein anderer Arzt den 

Eingriff nicht vornehmen. Einen Anspruch darauf, dass der gewünschte Operateur tätig wird, hat der Patient 

jedoch nicht; er muss sich, wenn er nicht doch noch darin einwilligt, dass ein anderer Arzt den Eingriff vornimmt, 

gegebenenfalls damit abfinden, unbehandelt entlassen zu werden (OLG Celle, aaO). Ist ein Eingriff durch einen 

bestimmten Arzt, regelmäßig den Chefarzt, vereinbart oder konkret zugesagt, muss der Patient rechtzeitig 

aufgeklärt werden, wenn ein anderer Arzt an seine Stelle treten soll. Sofern die Einwilligung nicht eindeutig auf die 

Behandlung durch einen bestimmten Arzt beschränkt ist, erstreckt sie sich grundsätzlich auch auf die Behandlung 

durch einen anderen Arzt (vgl. OLG Oldenburg, aaO; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., C 15). Denn ein gesetzlich versicherter Patient 

erklärt sich beim totalen Krankenhausaufnahmevertrag im Regelfall mit der Behandlung durch alle diejenigen 

Ärzte einverstanden, die nach dem internen Dienstplan zuständig sind (vgl. Kollhosser/Kubillus JA 1996, 339, 341; Staudinger/Hager, BGB (2009), 

§ 823 Rn. I 109). 

7. c) Die beim totalen Krankenhausaufnahmevertrag bestehende Situation ist von den Fällen zu unterscheiden, in 

denen der Patient aufgrund eines Zusatzvertrags Wahlleistungen, insbesondere die so genannte 

Chefarztbehandlung, in Anspruch nimmt. In diesen Fällen ist der Arzt gegenüber dem Patienten aus einer 

ausdrücklichen Wahlleistungsvereinbarung verpflichtet und muss seine Leistungen gemäß § 613 Satz 1 BGB 

grundsätzlich selbst erbringen. Der Patient schließt einen solchen Vertrag nämlich im Vertrauen auf die 

besonderen Erfahrungen und die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihm ausgewählten Arztes 

ab, die er sich in Sorge um seine Gesundheit gegen Entrichtung eines zusätzlichen Honorars für die 

Heilbehandlung sichern will. Demzufolge muss der Wahlarzt die seine Disziplin prägende Kernleistung persönlich 

und eigenhändig erbringen. Insbesondere muss der als Wahlarzt verpflichtete Chirurg die geschuldete Operation 

grundsätzlich selbst durchführen, sofern er mit dem Patienten nicht eine Ausführung seiner Kernleistungen durch 

einen Stellvertreter wirksam vereinbart hat (vgl. BGHZ 175, 76 Rn. 7 ff. m.w.N.). 


8. 2. Das Berufungsgericht meint, aus objektiver Sicht der behandelnden Ärzte, die den Informationsfluss zu 

gewährleisten hatten, sei das Verhalten der Klägerin dahin zu verstehen gewesen, dass sie das Krankenhaus nur 

deshalb aufgesucht habe, weil nach der - wenn auch unverbindlichen - Erklärung von Dr. E. grundsätzlich eine 

Operation durch diesen zu erwarten gewesen sei, während die Klägerin sich für den Fall seiner Verhinderung 

oder der Einteilung eines anderen Operateurs eine endgültige Entscheidung vorbehalten habe. Insofern sei 

unerheblich, dass die Frage des Operateurs nicht Gegenstand des Aufklärungsgesprächs am Vortag der 

Operation gewesen sei und die Klägerin ihren Wunsch, durch Dr. E. operiert zu werden, in dem 

Aufklärungsgespräch nicht erwähnt habe. 

9. Gegen diese Würdigung wendet sich die Revision mit Erfolg. Die tatrichterliche Auslegung ist für das 

Revisionsgericht nicht bindend, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze 

oder Erfahrungssätze verletzt sind. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört der Grundsatz einer 

nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. BGHZ 131, 136, 138; 137, 69, 72; 149, 337, 353; 150, 32, 39). Im Streitfall beruht 

die Würdigung des Berufungsgerichts auf der Auslegungsregel, dass auch derjenige, welcher eine unverbindliche 

Absprache über die Person des Operateurs trifft, in aller Regel nicht mit einer Operation durch einen anderen Arzt 

einverstanden ist. Dieser Ansatz ist rechtsfehlerhaft, weil er beim totalen Krankenhausaufnahmevertrag dem 

Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung nicht gerecht wird. Bei einem solchen 

Vertrag kann der Patient grundsätzlich nicht erwarten, von einem bestimmten Arzt behandelt zu werden. Wenn 

der Patient ausschließlich in die Operation durch einen bestimmten Arzt einwilligen will, obgleich er keinen 

entsprechenden Arztzusatzvertrag abgeschlossen hat, muss er demgemäß in Anbetracht des dem 

Krankenhausträger grundsätzlich zustehenden Rechts, sich für die Behandlung seines gesamten Personals zu 

bedienen, eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er nur von einem bestimmten Arzt operiert werden will. Der von 

einem Patienten geäußerte Wunsch oder seine subjektive Erwartung, von einem bestimmten Arzt operiert zu 

werden, reichen nicht für die Annahme einer auf eine bestimmte Person beschränkten Einwilligung aus (vgl. OLG Celle, 

aaO, 47; OLG München, Urteil vom 9. 03.2006 - 1 U 4297/05 - juris Rn. 16; Bender, VersR 2010, 450, 451). 

10. Dies gilt auch dann, wenn ein Krankenhausarzt auf die Bitte des Patienten in einem Vorgespräch erklärt, er 

werde die Operation, sofern möglich, selbst durchführen. Eine solche Erklärung bringt zum Ausdruck, dass die 

persönliche Übernahme des Eingriffs nicht verbindlich zugesagt werden soll. Es würde den Interessen der 

behandelnden Ärzte und der Krankenhausträger nicht gerecht, wenn bereits eine solche nicht verbindliche 

Erklärung eines Arztes die erteilte Einwilligung auf seine Person beschränken und dazu führen würde, dass ein 

von einem anderen Krankenhausarzt durchgeführter Eingriff wegen der fehlenden Einwilligung rechtswidrig wäre. 

Könnte in solchen Fällen keine wirksame Einwilligung in die Behandlung durch andere Ärzte vorliegen, bestünde 

eine erhebliche Rechtsunsicherheit, weil Krankenhausärzte und Krankenhausträger beim totalen 

Krankenhausaufnahmevertrag grundsätzlich darauf vertrauen dürfen, dass die erteilte Einwilligung nicht an die 

Behandlung durch eine bestimmte Person gebunden ist. Es würde die Organisation vor allem in großen 

medizinischen Einrichtungen über Gebühr erschweren, wenn auch nicht verbindliche Erklärungen zu einer 

Haftung aus Organisationsverschulden führen könnten, und dies - wie im Streitfall - sogar dann, wenn der Wille 

des Patienten, nur von einem bestimmten Arzt behandelt zu werden, im Aufklärungsgespräch und bei der 

Einwilligung des Patienten in den Eingriff nicht erklärt wird. Dies wäre weder im Hinblick auf eine möglichst 

wirtschaftliche Organisation der Krankenhäuser, zu deren Aufgaben es gehört, im Interesse aller Patienten einen 

den verschiedenen Schwierigkeitsgraden der Eingriffe gerecht werdenden Operationsplan aufzustellen und eine 

vernünftige Aus- und Weiterbildung der Ärzte zu gewährleisten, noch im Hinblick auf eine Gleichbehandlung der 

gesetzlich versicherten Patienten sachgerecht. Andererseits wird das Selbstbestimmungsrecht des Patienten 

nicht über Gebühr beeinträchtigt, wenn man die von den Grundsätzen des totalen Krankenhausaufnahmevertrags 

abweichende Beschränkung der Einwilligung auf einen bestimmten Arzt nur dann annimmt, wenn der Patient 

seinen entsprechenden Willen eindeutig zum Ausdruck bringt. 

11. 3. Nach den getroffenen Feststellungen war die Einwilligung der Beklagten nicht auf einen Eingriff durch Dr. E. 

als Operateur beschränkt. Das Berufungsurteil ist mithin aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht 

zurückzuverweisen, damit es die bisher von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht getroffenen Feststellungen 


zu dem mit der Berufung geltend gemachten vermeintlichen Behandlungsfehler und der behaupteten 

unzureichenden Qualifikation des Arztes Dr. L. nachholen kann. 

Zoll Wellner Pauge Stöhr von Pentz 

Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 09.01.2008 - 11 O 524/05 - 

AG Gmünden vom 03.02.2010 

Verurteilung des gynäkologischen Operateurs und des Assistenten zu Freiheitsstrafen auf Bewährung wegen 

fahrlässiger Tötung und des Narkosearztes zu einer Geldstrafe wegen fahrlässiger Körperverletzung. 

Gynäkologischer Operateur und Assistent im fachübergreifenden Bereitschaftsdienst hatten nach einer 

Kaiserschnittentbindung nicht fachgerecht auf eine Blutung reagiert, die Patientin verstarb an den Folgen eines 

unbehandelten Volumenmangelschocks. Der Narkosearzt hatte telefonisch in Verkennung der Situation eine 

falsche medikamentöse Maßnahme angeordnet. 

VI ZB 51/09 vom 15.12.2009. 

Versäumter Blutzuckertest wird alsgrober Behandlungsfehler bewertet: Die Rechtsbeschwerde des 

Patienten hat Erfolg, das Landgericht hat unter Verkennung der Rechtsprechung des Senats eine bloße 

Mitursächlichkeit des groben Behandlungsfehlers für den Zustand des Klägers nicht in Erwägung 

gezogen. 

in dem Rechtsstreit Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. 12.2009 durch den Vorsitzenden 

Richter Galke, den Richter Zoll, die Richterin Diederichsen, den Richter Stöhr und die Richterin von Pentz 

beschlossen: 

Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen 

Oberlandesgerichts vom 21. 07.2009 aufgehoben. 

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das 


Beschwerdewert: 221.066,68 € 

Gründe: 

I. 

1. Der Kläger verlangt von der Beklagten Zahlung von Schmerzensgeld und die Feststellung, dass die Beklagte 

zum Ersatz der künftigen materiellen und immateriellen Schäden aus der ärztlichen Behandlung in ihrer 

Einrichtung am 25. und 26. 02.2003 verpflichtet ist. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines 

gerichtlichen Sachverständigengutachtens abgewiesen. 

2. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Behandlung des Klägers durch die Ärzte der Beklagten unter 

medizinischen Gesichtspunkten weitgehend nicht zu beanstanden sei. Dies gelte trotz der in der Notaufnahme am 

25. 02.2003 unterbliebenen Untersuchung auf die genetisch bedingte Stoffwechselstörung MCAD (Medium Chain AcylCoA 

Dehydrogenase) und der Unterlassung einer sofortigen Wärmezufuhr nach der stationären Aufnahme am folgenden Tag. 

Der Kläger sei hinreichend mit Sauerstoff versorgt worden. Nicht akzeptabel und aus medizinischer Sicht 

unverständlich sei allerdings, dass die Ärzte der Beklagten versäumt hätten, unmittelbar nach der stationären 

Aufnahme die bestehende Hypoglykämie des Klägers festzustellen und Glukose zuzuführen. Jedoch habe sich 

dieses Versäumnis auf die gesundheitliche Situation des Klägers nicht mehr ausgewirkt. Aus dem Zustand des 


Klägers bei seiner Einlieferung müsse geschlossen werden, dass auch mit der früheren Gabe von Glukose dem 

Kläger nicht genug Kalorien zugeführt worden wären, um die Wirkung der bereits im Körper des Klägers 

vorhandenen Giftstoffe zu vermindern. 

3. Gegen das am 20. 01.2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 19. 02.2009 Berufung eingelegt. Nach 

Verlängerung der Begründungsfrist hat er die Berufung mit Schriftsatz vom 20. 04.2009 begründet. Das 

Berufungsgericht hat nach Erteilung eines Hinweises mit Fristsetzung zur Stellungnahme die Berufung durch den 

angefochtenen Beschluss als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers. 

II. 

4. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 

5. Die Berufungsbegründung genüge nicht den Anforderungen nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO. Sie 

beschränke sich auf die Wiederholung der Auffassung des Klägers, dass die Behandlung im Hause der Beklagten 

fehlerhaft gewesen sei, ohne jedoch konkret auf die dem Urteil zugrunde liegenden Ausführungen des 

Sachverständigen einzugehen und darzulegen, aufgrund welcher konkreten Anhaltspunkte im vorliegenden Fall 

Anlass zu einer erneuten Tatsachenfeststellung bestehe. Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 9. 07.2009 

ausführlich zu den Ausführungen des Sachverständigen Stellung nehme und die Feststellungen des 

Sachverständigen teilweise als falsch oder widersprüchlich angreife und dazu ausführe, die fehlende bzw. nicht 

rechtzeitige Glukosezufuhr sei jedenfalls mitursächlich für die beim Kläger eingetretene Schädigung des Gehirns 

gewesen, seien diese Ausführungen nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erfolgt und könnten daher die 

fehlende Auseinandersetzung mit den tragenden Urteilsgründen im Rahmen der Berufungsbegründung nicht 

mehr heilen. 

6. 2. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Sie ist auch im Übrigen zulässig. Das 

Berufungsgericht versagt aufgrund von überspannten Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit der 

Berufungsbegründung dem Kläger den Zugang zur Berufungsinstanz. Die angefochtene Entscheidung beruht 

mithin auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) und der Versagung wirkungsvollen 

Rechtsschutzes für den Beschwerdeführer (BGHZ 154, 288, 296; 159, 135, 139 f. zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). 

7. a) § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO konkretisiert die inhaltlichen Anforderungen an die Berufungsgründe und 

trägt der verstärkten Funktionsdifferenzierung zwischen erster und zweiter Instanz Rechnung. Da die Berufung in 

erster Linie ein Instrument zur Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung sein soll, muss sich sinnvoller Weise auch 

der Inhalt der Berufungsbegründung an dieser Zielsetzung orientieren. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und 3 ZPO sind 

auf das Prüfungsprogramm des § 513 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugeschnitten, § 520 Abs. 3 

Satz 2 Nr. 4 ZPO auf das des § 513 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO. Nach § 520 Abs. 3 

Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des 

Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Dazu 

gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der 

Berufungskläger bekämpft und welche Gründe er ihnen entgegensetzt (BGH, Beschluss vom 27. 05.2008 - XI ZB 41/06 - NJWRR 2008, 1308, 1309; 

Urteile vom 14. 11.2005 - II ZR 16/04 - NJWRR 2006, 499, 500; vom 24. 06.2003 - IX ZR 228/02 - NJW 2003, 3345 und vom 18. 06.1998 - IX ZR 389/97 - NJW 1998, 3126). Die Darstellung 

muss dabei auf den Streitfall zugeschnitten sein (BGH, Beschluss vom 5. 03.2007 - II ZB 4/06 - NJWRR 2007, 1363). Da das Berufungsgericht 

an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen grundsätzlich gebunden ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), 

muss die Berufung, die den festgestellten Sachverhalt angreifen will, eine Begründung dahin enthalten, warum die 

Bindung an die festgestellten Tatsachen ausnahmsweise nicht bestehen soll. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 und 4 

ZPO regeln diese Anforderungen näher. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO muss der Berufungsführer konkrete 

Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im 

angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dazu gehört eine aus sich 

heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger 

bekämpft und welche Gründe er ihnen entgegensetzt (Senat, Beschluss vom 18. 10.2005 - VI ZB 81/04 - VersR 2006, 285 Rn. 8; BGHZ 162, 313, 317 f.; Beschluss 

vom 27. 05.2008 - XI ZB 41/06 - NJWRR 2008, 1308 Rn. 11 m.w.N.). Zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit genügt die Mitteilung der Umstände, die 

das Urteil aus der Sicht des Berufungsklägers in Frage stellen. Besondere formale Anforderungen werden nicht 


gestellt; für die Zulässigkeit der Berufung ist es insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich 

schlüssig oder rechtlich haltbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. 05.2003 - VIII ZB 133/02 - NJWRR 2003, 1580). Die Begründung des 

Beschwerdeführers genügt diesen Anforderungen. 

8. b) In der Rechtsmittelschrift wendet er sich gegen die Würdigung des Landgerichts, dass der Beklagten ein 

Behandlungsfehler bei der ersten Behandlung des Klägers am 25. 02.2003 in der Notfallaufnahme nicht 

anzulasten sei. Hierzu trägt der Beschwerdeführer vor, den Ärzten der Beklagten habe zum ersten 

Einlieferungszeitpunkt am 25. 02.2003 bekannt sein müssen, dass im Gegensatz zu anderen Bundesländern im 

Lande Brandenburg bei älteren, aber auch bei im Jahr 2001 geborenen Kindern, im Rahmen der Untersuchung 

U1 ff. keine MCAD-Mangel-Untersuchungen über eine Stoffwechselerkrankung durchgeführt worden seien und 

deshalb dem Kläger in jedem Fall Flüssigkeit hätte zugeführt werden müssen. Hierfür bietet er Beweis an durch 

den Zeugen F. und Sachverständigengutachten. Er weist darauf hin, dass bei ausreichender Flüssigkeitszufuhr 

am 25. 02.2003 die Krampfanfälle nicht aufgetreten wären. 

9. Des Weiteren bemängelt der Kläger, dass das Landgericht Behandlungsfehler der Beklagten in Form von 

unterlassenen Maßnahmen gegen die Unterkühlung und die Sauerstoffunterversorgung nach der stationären 

Aufnahme des Klägers am 26. 02.2003 verneint habe. Auch hierzu bietet er Beweis durch 

Sachverständigengutachten an. 

10. Im Übrigen stimmt die Berufungsbegründung zwar in der Würdigung des Behandlungsgeschehens mit der im 

Urteil des Landgerichts überein, dass es inakzeptabel gewesen sei, dem Kläger nicht sofort nach der Aufnahme in 

das Krankenhaus Glukose zuzuführen. Doch behauptet der Beschwerdeführer, dass es bei rechtzeitiger richtiger 

Behandlung zu keiner Störung in dem nunmehr vorliegenden Ausmaße gekommen wäre und das Landgericht die 

damit verbundenen Leiden des Klägers verkannt habe. Mit Recht sieht die Rechtsbeschwerde darin die Rüge, 

dass das Landgericht unter Verkennung der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 1. 10.1996 - VI ZR 10/96 - VersR 1997, 362 f.) 

eine bloße Mitursächlichkeit des groben Behandlungsfehlers für den Zustand des Klägers nicht in Erwägung 

gezogen habe. 

11. c) Da mithin innerhalb der Berufungsfrist Gründe der Anfechtung genannt worden sind, ist die Berufung 

zulässig. Das Berufungsgericht wird danach zu prüfen haben, ob und gegebenenfalls inwieweit das Vorbringen im 

Schriftsatz des Klägers vom 9. 07.2009 im Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist (vgl. Senat, BGHZ 159, 245, 249). 

Galke Zoll Diederichsen Stöhr von Pentz Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 15.01.2009 - 11 O 55/05, 

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 21.07.2009 - 12 U 31/09 

BGH, Urteil vom 12.11.2009 - III ZR 110/09 - OLG Zweibrücken, LG Frankenthal 

Vereinbarungen zwischen Krankenhausträgern und niedergelassenen Ärzten über deren Zuziehung im 

Rahmen allgemeiner Krankenhausleistungen (Konsiliararztverträge) unterliegen nicht den Vorschriften 

der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ).Demzufolge darf der Einfachsatz unterschritten werden. Die Klage 

der niedergelassenen Ärzte wurde abgewiesen. 

GOÄ § 1 Abs. 1; KHEntgG § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2; RhPfBerufsO Ärztinnen und Ärzte §§ 12, 31 

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. 11.2009 durch den 

Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, Hucke, Seiters und Tombrinkfür Recht erkannt: 

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken 

vom 10. 03.2009 wird zurückgewiesen.Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen. 


Tatbestand 


[1] Die Klägerin, eine Gemeinschaftspraxis von Röntgenärzten, erbrachte in den Jahren 2004 und 2005 für das 

von der Beklagten betriebene St. V. Krankenhaus in S. in 561 Fällen radiologische Leistungen für 

Regelleistungspatienten des Krankenhauses. Sie berechnete der Beklagten hierfür insgesamt 197.491,94 €, 

wobei sie für einen Großteil ihrer Leistungen einen Steigerungssatz von 1,2 des Gebührensatzes der GOÄ(GOÄ) 

zugrunde legte. Mit Rücksicht auf eine mit dem früheren Praxisinhaber geschlossene mündliche Vereinbarung 

zahlte die Beklagte unter Zugrundelegung eines einheitlichen Steigerungssatzes von 0,75 des Gebührensatzes 

hierauf nur 122.917,09 €. 

[2] Die Klägerin, die diese Vereinbarung bereits wegen Nichteinhaltung der in § 2 Abs. 2 GOÄ vorgesehenen 

Schriftform für unwirksam hält, nimmt die Beklagte auf den Unterschiedsbetrag von 74.574,85 € nebst Zinsen in 

Anspruch. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen 

Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter. 

Entscheidungsgründe 

[3] Die Revision ist nicht begründet. 

[4] I. Hintergrund der hier zu beurteilenden Leistungsbeziehungen zwischen der radiologischen Praxis der 

Klägerin und dem Krankenhaus ist der Umstand, dass das Krankenhaus über keine radiologische Abteilung 

verfügte. Soweit daher für stationär aufgenommene Patienten radiologische Leistungen erforderlich waren, 

musste sich das Krankenhaus diese Leistungen durch externe Ärzte beschaffen. Diese Leistungen sind nach § 2 

Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG Bestandteil der allgemeinen Krankenhausleistungen; bei diesen handelt es sich um 

die Krankenhausleistungen, die unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Krankenhauses im Einzelfall 

nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des 

Patienten notwendig sind. Mit den Entgelten für die allgemeinen Krankenhausleistungen (§ 7 KHEntgG) werden die für 

die sachgerechte Behandlung der Patienten erforderlichen Leistungen vergütet. Soweit es sich um 

sozialversicherte Patienten oder Privatpatienten handelt, die darauf verzichten, wahlärztliche Leistungen in 

Anspruch zu nehmen, sind auch die Leistungen eines vom Krankenhaus hinzugezogenen externen Arztes als 

Bestandteil der allgemeinen Krankenhausleistungen mit diesen Entgelten abgegolten (vgl. Senatsurteile BGHZ 151, 102, 106; 172, 190, 

195 f Rn. 19). Die Leistungen der Klägerin sind daher aus den Mitteln des Krankenhauses zu honorieren, ohne dass die 

Patienten in Anspruch genommen werden könnten oder die Honorierung über die kassenärztliche Vereinigung 

vorgenommen werden könnte (vgl. allgemein zum Honorararzt im Krankenhaus Quaas, GesR 2009, 459). 

[5] II. Das Berufungsgericht (GesR 2009, 415) ist der Auffassung, dass die nur mündlich getroffene, das Einfache des 

Gebührensatzes unterschreitende Vergütungsabrede wirksam ist. Denn auf die von dem Rechtsvorgänger der 

Klägerin und dem Krankenhausträger geschlossene Vereinbarung, die als Rahmenvertrag im Sinne eines 

Konsiliararztvertrags anzusehen sei, sei die GOÄnicht anzuwenden. Eine zwingende Anwendung der GOÄ auf 

das Vertragsverhältnis der Parteien lasse sich nicht mit den in der Verordnung getroffenen Regelungen unter 

Berücksichtigung der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in § 11 der Bundesärzteordnung (BÄO) vereinbaren. 

Sie berücksichtige zwar die Interessen des selbst zahlenden Patienten und der öffentlichen Leistungsträger, trage 

aber der hier gegebenen Vertragsgestaltung nicht ausreichend Rechnung. 

[6] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand. 

[7] 1. Nach § 1 Abs. 1 GOÄ bestimmen sich die Vergütungen für die beruflichen Leistungen der Ärzte nach dieser 

Verordnung, soweit nicht durch Bundesgesetz etwas anderes bestimmt ist. In § 11 BÄO wird die Bundesregierung 

ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Entgelte für ärztliche Tätigkeit in einer 

Gebührenordnung zu regeln. In dieser Gebührenordnung sind Mindest- und Höchstsätze für die ärztlichen 

Leistungen festzusetzen. Dabei ist den berechtigten Interessen der Ärzte und der zur Zahlung der Entgelte 

Verpflichteten Rechnung zu tragen. Danach handelt es sich bei der ärztlichen Gebührenordnung, wie der Senat 

entschieden hat (Urteil vom 23. 03.2006 - III ZR 223/05 - NJW 2006, 1879, 1880 Rn. 10), um ein für alle Ärzte geltendes zwingendes Preisrecht, 

das verfassungsrechtlich unbedenklich ist und weder die Kompetenzordnung des Grundgesetzes noch die 

Berufsfreiheit der Ärzte verletzt (vgl. BVerfGE 68, 319, 327 ff = NJW 1985, 2185 ff; BVerfG NJW 1992, 737; 2005, 1036, 1037). 


[8] 2. Ungeachtet des weit gefassten Wortlauts des § 1 Abs. 1 GOÄ, der die Vergütungen für ärztliche Leistungen 

insgesamt zu erfassen scheint, teilt der Senat jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die GOÄ für die 

hier entfaltete Tätigkeit der Ärzte der Klägerin nicht anwendbar ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass 

die Vertragsschließenden, was ohne weiteres zulässig ist, sich für die Vergütung der von den Ärzten der Klägerin 

erbrachten Leistungen am Gebührenverzeichnis der Gebührenordnung orientiert und einen bestimmten 

Steigerungsfaktor vereinbart haben. Eine Schriftform war daher für die Vereinbarung nicht zu beachten. 

[9] a) Die GOÄ regelt, für welche Leistungen und in welcher Höhe Ärzte von Privatpatienten und von in § 11 Abs. 

1 GOÄ genannten Leistungsträgern, die für einen bestimmten Kreis von Patienten einstehen, die die Vergütung 

nicht selbst bezahlen müssen, Honorare verlangen können (vgl. Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, Der GOÄKommentar, 2. Aufl. 2002, § 1 Rn. 9; Quaas/Zuck, 

Medizinrecht, 2. Aufl. 2008, § 13 Rn. 42 f). Um eine solche Fallgestaltung handelt es sich hier nicht. Das Krankenhaus ist kein 

(öffentlichrechtlicher) Leistungsträger, sondern - wie die Ärzte der Klägerin - ein Leistungserbringer, der dem Patienten die 

allgemeinen Krankenhausleistungen schuldet, zu denen auch die von der Klägerin erbrachten Leistungen 

rechnen (s.o. I). Wenn auch nicht unmittelbar der in § 1 Abs. 1 GOÄ geregelte Fall einer anderen Bestimmung durch 

Bundesgesetz vorliegt, werden die hier in Rede stehenden Leistungen der Klägerin - im rechtlichen Sinne - weder 

dem Patienten noch zur Erfüllung einer vertragsärztlichen Pflicht erbracht, sondern auf Grund eines 

Dienstvertrags mit dem Krankenhaus zur Komplettierung der vom diesem geschuldeten allgemeinen 

Krankenhausleistungen, die insgesamt nach dem Krankenhausentgeltgesetz abgerechnet werden. Es geht daher 

nicht um den in der Ermächtigungsnorm des § 11 BÄO geforderten Interessenausgleich zwischen den Interessen 

der Ärzte und der zur Zahlung der Entgelte Verpflichteten, der Patienten, sondern um eine Einbindung und 

Vergütung einer ärztlichen Tätigkeit, die weder unmittelbar dem Privatpatienten noch vertragsärztlich erbracht 

wird, sondern gleichsam zwischen diesen beiden Honorierungssystemen wirtschaftlich in die Finanzierung der 

Krankenhausleistungen eingepasst werden muss. Aus dieser Besonderheit ergeben sich, wie beiden 

Vertragsteilen bewusst ist, die für die Angemessenheit der Vergütung wesentlichen Parameter. Dies im Einzelnen 

zu regeln, ist Sache der jeweiligen Vertragsparteien, die sich am ärztlichen Gebührenrecht orientieren können (vgl. 

Quaas GesR 2009, 459, 460). Die GOÄ verhält sich zum Inhalt einer solchen Vereinbarung jedoch nicht. Sie nimmt sich dieser 

Gestaltung nur an, wenn eine Zahlung solcher externer Leistungen durch den Patienten geschuldet wird, etwa im 

Sinne der Gebührenminderungspflicht nach § 6a Abs. 1 GOÄ, die bei der Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen 

auch den externen Arzt betrifft (vgl. Senatsurteil BGHZ 151, 102). 

[10] b) Die Materialien zur GOÄ vom 12. 11.1982 (BGBl. I S. 1522) belegen den Befund, dass Vereinbarungen zwischen 

Krankenhausträgern und externen Ärzten über deren Hinzuziehung im Rahmen allgemeiner 

Krankenhausleistungen nicht Gegenstand der Regelungen geworden sind. 

[11] In § 2 Abs. 1 GOÄ 1982 wurde geregelt, dass durch Vereinbarung eine von dieser Verordnung abweichende 

Höhe der Vergütung festgelegt werden kann. In der Begründung zur Verordnung wird zu dieser Bestimmung 

ausgeführt, sie gelte sowohl für Einzelvereinbarungen zwischen Arzt und Zahlungspflichtigem als auch für 

Kollektivvereinbarungen wie z.B. für Vereinbarungen zwischen Ärzteverbänden und der 

Postbeamtenkrankenkasse oder der Krankenversorgung der Bundesbahnbeamten (vgl. BRDrucks. 295/82 S. 13). Der 

Verordnungsgeber hat daher nicht nur Vereinbarungen des Arztes mit dem Patienten in die Regelung 

einbezogen, sondern mit den so genannten Kollektivvereinbarungen auch solche mit Leistungsträgern, die 

anstelle des Patienten die Vergütungspflicht zu übernehmen haben. Verträge mit Leistungserbringern werden 

demgegenüber nicht genannt, obwohl schon während der Geltung der Bundespflegesatzverordnung vom 25. 

04.1973 (BGBl. I S. 333) mit den allgemeinen Pflegesätzen die allgemeinen Krankenhausleistungen einschließlich der 

Leistungen von nicht am Krankenhaus angestellten Konsiliarärzten abgegolten wurden, so dass insoweit eine 

vertragliche Regelung zwischen Krankenhaus und Arzt erforderlich war (vgl. § 3 Abs. 1 BPflV 1973). 

[12] In § 2 Abs. 2 Satz 1 GOÄ 1982 war bestimmt, dass "eine Vereinbarung nach Absatz 1 zwischen Arzt und 

Zahlungspflichtigem" vor Erbringung der Leistung des Arztes in einem Schriftstück zu treffen sei, das keine 

anderen Erklärungen enthalten dürfe. In der Begründung wird hierzu ausgeführt, Absatz 2 enthalte eine 

Schutzvorschrift für die Individualvereinbarung zwischen Arzt und Zahlungspflichtigem (BRDrucks. 295/82 S. 13). Aus dem 

Kreis der nach Absatz 1 zulässigen Vereinbarungen wurden daher durch Absatz 2 solche Vereinbarungen einer 


esonderen Regelung unterworfen, die zwischen dem Arzt und Zahlungspflichtigem anlässlich und vor einer 

konkreten Behandlung geschlossen werden. Auch wenn die Verordnung den Begriff des "Zahlungspflichtigen" 

verwendet, liegt es auf der Hand, dass es um den Schutz des Patienten oder eines mitversicherten Angehörigen 

geht, der durch eine klare, der Schriftform bedürftige Vereinbarung vor Erbringung der Leistung wissen soll, was 

hinsichtlich der abweichenden Vergütungshöhe auf ihn zukommt. Die hier in Rede stehende Vereinbarung, die 

nicht mit dem Patienten, sondern mit dem Krankenhaus getroffen wurde und nur den Rahmen für die Honorierung 

einer Vielzahl von Einzelbehandlungen durch das Krankenhaus darstellt, wird von dieser Zielsetzung nicht erfasst. 

[13] c) An diesem Rechtszustand hat sich aus Sicht des Senats durch spätere Änderungen der ärztlichen und 

zahnärztlichen Gebührenordnungen, die vor allem dem weitergehenden Schutz des Zahlungspflichtigen gedient 

haben, nichts geändert. 

[14] aa) Der Schutz des Zahlungspflichtigen wurde zunächst bei der anstehenden Novellierung der 

Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) vom 22. 10.1987 (BGBl. I S. 2316) weiter ausgebaut. Während § 2 Abs. 1 GOZ 

wörtlich mit § 2 Abs. 1 GOÄ 1982 übereinstimmt, sieht § 2 Abs. 2 GOZ für eine Vereinbarung zwischen Zahnarzt 

und Zahlungspflichtigem - neben den soeben erörterten Erfordernissen des § 2 Abs. 2 GOÄ 1982 - zusätzlich vor, 

dass das Schriftstück die Feststellung enthalten müsse, dass eine Erstattung der Vergütung durch 

Erstattungsstellen möglicherweise nicht in vollem Umfang gewährleistet sei. In der Begründung wird hierzu 

ausgeführt, die Bestimmung enthalte zwingende Schutzvorschriften zugunsten des Patienten. Durch den 

vorgesehenen Hinweis solle dem besonderen Informationsbedürfnis der privat krankenversicherten und 

beihilfeberechtigten Patienten Rechnung getragen werden, deren Erstattungsansprüche in der Regel auf den 

Umfang der nach der Verordnung vorgesehenen Vergütungshöhe begrenzt seien (vgl. BRDrucks. 276/87 S. 63 f). Die Regelung 

betrifft damit das Verhältnis zwischen Zahnarzt und Patient und trifft Vorkehrungen dafür, dass der Patient die 

Folgen einer über die Sätze der Gebührenordnung hinausgehenden Honorarvereinbarung rechtzeitig und richtig 

einschätzt (vgl. Senatsurteil BGHZ 138, 100, 103). 

[15] bb) Durch die Dritte Verordnung zur Änderung der GOÄ vom 9. 06.1988 (BGBl. I S. 797) wurde § 2 Abs. 2 GOÄ an 

die Regelung des § 2 Abs. 2 GOZ angeglichen, verfolgt daher wie diese den Schutz des privat 

krankenversicherten und beihilfeberechtigten Patienten, um diesen Personenkreis durch den gebotenen Hinweis 

vor Überraschungen zu schützen (BRDrucks 118/88 S. 45). 

[16] cc) Seine heute noch geltende Fassung hat § 2 GOÄ durch die Vierte Verordnung zur Änderung der GOÄ 

vom 18. 12.1995 (BGBl. I S. 1861) erhalten. Die bisherige Regelung in § 2 Abs. 1 GOÄ 1982 ist mit einer geringfügigen 

Änderung (statt "abweichende Höhe der Vergütung" jetzt "abweichende Gebührenhöhe") § 2 Abs. 1 Satz 1 geworden. Daneben enthält die 

Bestimmung jetzt einige zusätzliche Modifikationen, die die Zulässigkeit einer Vereinbarung betreffen. So ist in 

Fällen eines unter den Voraussetzungen des § 218a Abs. 1 StGB vorgenommenen Abbruchs einer 

Schwangerschaft, für die § 5a GOÄ eine besondere Bemessung vorsieht, eine Vereinbarung ausgeschlossen (§ 2 

Abs. 1 Satz 2 GOÄ). Ferner ist nach § 2 Abs. 1 Satz 3 GOÄ die Vereinbarung einer abweichenden Punktzahl (§ 5 Abs. 1 Satz 2 GOÄ) 

oder eines abweichenden Punktwerts (§ 5 Abs. 1 Satz 3 GOÄ) nicht zulässig. Der Verordnungsgeber hat insoweit im 

Interesse einer größeren Transparenz eine Klarstellung vorgenommen, die der vorherrschenden Auffassung zu 

dem bereits davor geltenden Recht entsprochen hat (vgl. BRDrucks. 211/94 S. 94). Schließlich wird in § 2 Abs. 1 Satz 3 GOÄ 

bestimmt, dass Notfall- und akute Schmerzbehandlungen nicht von einer Vereinbarung abhängig gemacht 

werden dürfen. Daraus ergibt sich, dass § 2 Abs. 1 GOÄ grundsätzlich weiterhin Vereinbarungen zulässt, die die 

Gebührenhöhe abweichend nach einem anzuwendenden Steigerungssatz bestimmen. 

[17] In § 2 Abs. 2 ist der Schutz des Patienten weiter verstärkt worden; die Vorschrift nimmt die Rechtsprechung 

des Bundesgerichtshofs (BGHZ 115, 391, 394 ff) auf, dass es zur Wirksamkeit einer abweichenden Honorarvereinbarung 

der individuellen Absprache im Einzelfall zwischen Arzt und Zahlungspflichtigem bedarf (§ 2 Abs. 2 Satz 1 GOÄ), und 

ergänzt die Regelung zur Verbesserung der Transparenz dahin, dass das Schriftstück auch die Nummer und 

Bezeichnung der Leistung, den Steigerungssatz und den vereinbarten Betrag enthalten muss (§ 2 Abs. 2 Satz 2 GOÄ). Alle 

diese Tatbestandsmerkmale betreffen die hier zu beurteilende Rahmenvereinbarung zwischen dem Krankenhaus 

und den zugezogenen Ärzten nicht. Dies belegt, dass die Vorschrift des § 2 GOÄ vor allem 

Individualvereinbarungen zwischen dem einzelnen Arzt und dem Zahlungspflichtigen im Auge hat (vgl. Lang/Schäfer/Stiel/Vogt 


aaO § 2 Rn. 2; ähnlich Miebach, in: Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl. 2006, § 2 GOÄ Rn. 14; Hoffmann, GOÄ, 3. Aufl. Stand 11.1999, § 2 Rn. 1). Ob sie 

nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 auch noch auf Kollektivvereinbarungen anzuwenden ist (vgl. hierzu Lang/Schäfer/Stiel/Vogt aaO § 11 Rn. 

8 und § 12 Rn. 16; Miebach aaO; Hoffmann aaO Stand 09.1998, § 2 Rn. 1 am Ende), bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls lassen sich der 

Rechtsentwicklung keine Hinweise darauf entnehmen, dass der Verordnungsgeber mit der GOÄ und ihren 

Einzelregelungen, die durchweg dem Patientenschutz dienen, zugleich einen verbindlichen Rahmen für 

Vereinbarungen zwischen Krankenhausträgern und externen Ärzten über deren Zuziehung im Rahmen 

allgemeiner Krankenhausleistungen setzen wollte. Es wird daher auch im Schrifttum vertreten, dass 

Dauerschuldverhältnisse, mit denen Krankenhäuser unter Verzicht auf eigenes Personal niedergelassene Ärzte 

zu bestimmten Dienstleistungen heranziehen, nicht der Gebührenordnung unterliegen, so dass auch pauschale 

Vergütungsvereinbarungen, die nach § 2 GOÄ unwirksam wären, geschlossen werden könnten (vgl. Brück, GOÄ, 3. Aufl. Stand 

1.4.2007, § 1 Rn. 4 Anm. 4.2.2). Eine solche Dienstleistungspflicht ist hier zwar nicht vereinbart worden; gleichwohl haben die 

Beklagte und der Rechtsvorgänger der Klägerin eine Rahmenvereinbarung geschlossen, auf deren Grundlage 

eine längerfristige - wenngleich kündbare - Zusammenarbeit vorgesehen war. 

[18] 3. Die hier zu beurteilende Vereinbarung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sie eine Honorierung 

unterhalb des Gebührenrahmens der Gebührenordnung vorsieht oder aus berufsrechtlichen Gründen zu 

beanstanden wäre. Wie die vertragsärztliche Versorgung insgesamt zeigt, ist die Gebührenordnung nicht das 

einzige Vergütungssystem, das für eine leistungsgerechte und angemessene Vergütung ärztlicher Leistungen den 

Maßstab bildet. Im Übrigen liegt es, wenn der Verordnungsgeber für die Vergütung Mindest- und Höchstsätze 

festlegt und zugleich zur Höhe abweichende Vereinbarungen zulässt, grundsätzlich in der Konsequenz dieser 

Regelung, dass Abweichungen in beide Richtungen gehen können (vgl. Erman/Edenfeld, BGB, 12. Aufl. 2008, § 612 Rn. 16; Pflüger MedR 2003, 276, 

277; zurückhaltend Dahm MedR 1994, 13, 14; zur GOZ KG NJWRR 2008, 910, 911; a.A. Kamps/Kiesecker MedR 2000, 72, 73 f, die - nicht bei einer Überschreitung, aber bei einer Unterschreitung - § 11 BÄO 

für verletzt ansehen). Auch die Berufsordnungen der Ärztekammern gehen davon aus, dass bei der privatärztlichen 

Liquidation eine Unterschreitung der Mindestgebühr nicht generell verboten ist. § 12 Abs. 1 Satz 3 der 

Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Rheinland-Pfalz sieht (lediglich) vor, dass die Sätze nach der 

Gebührenordnung nicht in unlauterer Weise unterschritten werden dürfen (vgl. hierzu auch Brück aaO Stand 1. 07.2004, § 2 Anm. 1.3.2). 

Darüber hinaus erlaubt sie in § 12 Abs. 2, dass der Arzt gegenüber einem bestimmten Kreis von Personen - 

Verwandten, Kollegen, deren Angehörigen, mittellosen Patienten - das Honorar ganz oder teilweise erlassen darf. 

Um einen Erlass geht es hier freilich nicht, sondern um die Befugnis, für einen gesamten Behandlungsbereich 

konsiliarärztlicher Tätigkeit eine Vergütung unter dem Einfachsatz zu vereinbaren. Ob das unlauter ist, lässt sich 

nicht - wie die Klägerin dies vertritt - allein mit der Unterschreitung des Rahmens der Gebührenordnung 

begründen. Vielmehr kann es selbst im Anwendungsbereich der Gebührenordnung gerade auch unter dem 

Gesichtspunkt der Berufsfreiheit erforderlich sein, dem Arzt eine Unterschreitung des Einfachsatzes zu erlauben, 

wie es insbesondere für Laborärzte vertreten wird, die mit nicht ärztlich geleiteten Einrichtungen im Wettbewerb 

stehen (vgl. hierzu Ratzel, in: Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 4. Aufl. 2006, § 12 Rn. 13; Pflüger aaO). Dass die hier in Rede 

stehende Unterschreitung des Einfachsatzes den Wettbewerb in unlauterer Weise beeinflusst hätte, hat das 

Berufungsgericht nicht festgestellt; auch die Klägerin verweist auf keinen Vortrag, nach dem sie oder das 

Krankenhaus durch ein zu niedrig bemessenes Honorar andere Radiologen in unlauterer Weise in ihrer Tätigkeit 

behindert hätten. Dagegen spricht vor allem, dass nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien mit der 

die Gebührenhöhe betreffenden Rahmenvereinbarung nicht die Pflicht für das Krankenhaus verbunden war, alle 

Patienten, die radiologische Leistungen benötigten, den Ärzten der Klägerin zuzuführen, und dass auch die Ärzte 

der Klägerin entscheiden konnten, ob sie vom Krankenhaus der Beklagten zugewiesene Patienten behandeln 

wollten. Dass die Klägerin ihre Tätigkeit für das Krankenhaus der Beklagten fortgesetzt und von einer Kündigung 

der Rahmenvereinbarung abgesehen hat, nachdem sich die Beklagte nach der ersten Rechnungsstellung vom 

24. 03.2005 am 29. 04.2005 auf die mit dem Praxisvorgänger geschlossene Vereinbarung berufen hatte, spricht 

im Übrigen dafür, dass die Klägerin die getroffene Regelung selbst nicht für unangemessen gehalten hat. Dass 

man sie als eine unerlaubte Vorteilsgewährung im Sinne von § 31 der genannten Berufsordnung seitens der 

Klägerin an das Krankenhaus für eine Zuweisung von Patienten ansehen müsste 

Schlick Dörr Hucke Seiters Tombrink 


BGH VI ZR 325/08 vom 10.11.2009. GG Art. 103 Abs. 1, ZPO § 286 A 

a) Nach allgemeinem Grundsatz macht sich eine Partei die bei einer Beweisaufnahme zutage tretenden ihr 

günstigen Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu Eigen. 

b) In der Nichtberücksichtigung eines Beweisergebnisses, das sich eine Partei als für sie günstig zu Eigen 

macht, kann eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegen. 

BGH, Beschluss vom 10. 11.2009 - VI ZR 325/08 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf – 

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. 11.2009 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die 

Richterin Diederichsen, die Richter Pauge, Stöhr und die Richterin von Pentz beschlossen: 

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts 

Düsseldorf vom 5. 11.2008 aufgehoben. 

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der 

Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 

Gegenstandswert: 35.811,79 € 

Gründe: 

1. 1. Die Klägerin, die sich vom 17. 02.1997 bis zum 28. 01.2000 in zahnärztlicher Behandlung des Beklagten 

befand, hat diesen auf Rückzahlung von Honorar sowie auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in 

Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage (nur) hinsichtlich eines Teils des Feststellungsantrags 

stattgegeben, weil die Versorgung der Frontzähne des Unterkiefers (Kronen 33 bis 43) behandlungsfehlerhaft erfolgt sei. 

Auf die Berufung hat das Oberlandesgericht der Klägerin zusätzlich Ersatz materiellen Schadens (Nachbehandlungskosten) 

sowie ein Schmerzensgeld von 5.000,00 € zuerkannt und den Feststellungsausspruch erweitert. Es hat, anders 

als das Landgericht, einen Behandlungsfehler nicht für erwiesen erachtet, eine Ersatzpflicht des Beklagten jedoch 

deshalb bejaht, weil dieser die ihm obliegende Pflicht zur therapeutischen Aufklärung hinsichtlich der 

Notwendigkeit regelmäßiger Pflege und regelmäßiger Kontrolle des Zahnersatzes verletzt und dadurch die 

Notwendigkeit der Nachbehandlung verursacht habe. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. 

Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 

2. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des 

angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Dieses hat den 

Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise 

verletzt. 

3. a) Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht die Höhe des der Klägerin 

zuerkannten Schadensersatzanspruchs (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) aufgrund verfahrensfehlerhafter Tatsachenfeststellungen 

beurteilt hat. 

4. Das Landgericht hat mit Beweisbeschluss vom 30. 06.2005 die Einholung eines zahnmedizinischen 

Sachverständigengutachtens angeordnet und an den mit Beschluss vom 17. 08.2005 bestellten 

Sachverständigen Dr. Dr. B. u.a. die Frage gerichtet, ob zur Sanierung des Gebisses der Klägerin die in dem von 

ihr vorgelegten Heil- und Kostenplan des Zahnarztes A. vom 30. 07.2004 aufgeführten Maßnahmen mit 

voraussichtlichen Kosten in Höhe von 25.811,79 € ausgeführt werden müssen. Diese Frage hat der gerichtliche 

Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten vom 28. 12.2005 teilweise verneint und erklärt, die 

Maßnahmen gemäß diesem Heil- und Kostenplan müssten nicht ausgeführt werden. Der Heil- und Kostenplan 

habe sich und werde sich noch gravierend ändern. So sei ein Implantat an Stelle des Zahns 21 nicht erforderlich, 

weil dieser Zahn fest im Kieferknochen stehe. Im Unterkiefer seien nur zwei und nicht sechs Implantate gesetzt. 

Da die Folgekonstruktion etwas anders ausfalle, dürfte sich die Summe etwa um die Hälfte reduzieren. 

5. Diese Ausführungen des Sachverständigen durfte das Berufungsgericht bei seiner Entscheidungsfindung nicht 

mit der von ihm gegebenen Begründung unberücksichtigt lassen, dass der Beklagte erhebliche Einwendungen 

gegen die Richtigkeit und Angemessenheit des Heil- und Kostenplans nicht erhoben habe. Das Berufungsgericht 


hat verkannt, dass sich eine Partei die bei einer Beweisaufnahme zutage tretenden ihr günstigen Umstände 

regelmäßig zumindest hilfsweise zu eigen macht (vgl. Senatsurteil vom 8. 01.1991 - VI ZR 102/90 - VersR 1991, 467, 468 mit Anm. Jaeger). Gegen diesen 

allgemeinen Grundsatz hat das Berufungsgericht verstoßen. Es hat die Höhe des Ersatzanspruchs nämlich allein 

auf der Grundlage des von der Klägerin vorgelegten Heil- und Kostenplans bemessen, in dem jedoch 

Maßnahmen aufgeführt sind, die nach Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen teilweise gar nicht 

notwendig sind, so dass die für die Sanierung des Gebisses erforderlichen Kosten voraussichtlich deutlich unter 

dem von dem Zahnarzt A. genannten Betrag liegen werden. 

6. Dafür, dass der Beklagte sich dieses für ihn günstige Beweisergebnis nicht wenigstens hilfsweise zu Eigen 

gemacht hat, ist nichts ersichtlich. Das Berufungsgericht durfte dieses Beweisergebnis bei seiner 

Entscheidungsfindung deshalb nicht als unerheblich bewerten. Die Nichtberücksichtigung des für den Beklagten 

günstigen Beweisergebnisses bedeutet, dass das Berufungsgericht erhebliches Vorbringen des Beklagten 

übergangen und damit dessen verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) 

verletzt hat. 

7. b) Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das 

Berufungsgericht bei der gebotenen Berücksichtigung des Beweisergebnisses zu einer anderen Beurteilung der 

Höhe des der Klägerin zuerkannten Ersatzanspruchs gekommen wäre. 

8. 3. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, der im 

angefochtenen Urteil nicht erörterten Frage eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin nachzugehen, die das 

Landgericht bejaht hat. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht auch die von dem Beklagten in der 

Nichtzulassungsbeschwerdebegründung aufgezeigten Bedenken gegenüber der Beweiswürdigung hinsichtlich 

der therapeutischen Aufklärung und der Absicht der Klägerin, die Behandlung durchführen zu lassen, zu 

berücksichtigen haben. 

Galke Diederichsen Pauge Stöhr von Pentz 

Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.08.2007 - 3 O 606/04 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 

05.11.2008 - I18 U 7/08 

BGH, Urteil vom 06.10.2009 - VI ZR 24/09 - OLG Braunschweig, LG Braunschweig 

Die Revision der Haftpflichtversicherung gegen die Insolvenzverwalterin der Klinik wird zurückgewiesen. 

Beweislasterleichterungen sind keine Sanktion für grobes ärztliches Behandlungsverschulden, sondern 

dienen der „Waffengleichheit von Arzt und Patient“. 

Trifft eine Geburtskomplikation aufgrund grob fehlerhafter zu später Schnittentbindungsentscheidung 

des Gynäkologen ein, so ist im Nachgang das Organisationsverschulden durch zu spätes Eintreffen des 

Anästhesisten (45 Min.) nicht mehr kausal für den Verlauf. 

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. 10.2009 durch den 

Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll und Wellner sowie die Richterin Diederichsen und den Richter Pauge 


Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 18. 12.2008 wird auf 

Kosten der Klägerin zurückgewiesen. 


Tatbestand: 

1. Die Klägerin, bei der der Gynäkologe Dr. B. haftpflichtversichert ist, macht aus übergegangenem Recht 

gegenüber dem Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Belegklinik Dr. Bo. GmbH den 

gesamtschuldnerischen Ausgleichsanspruch geltend. 


2. Am 8. 08.1997 wurde die Schwangere N. A. von Dr. B. in die geburtshilfliche Abteilung der Belegklinik der 

Insolvenzschuldnerin wegen prätibialer Ödeme eingewiesen. Am 9. 08.1997 gegen 4.00 Uhr morgens hatte N. A. 

einen Blasensprung. Gegen 9.15 Uhr legte die Hebamme E. einen Wehentropf an und kontrollierte die kindliche 

Herzfrequenz mittels eines CTG. Da die Herzfrequenz schon kurz nach Beginn der Aufzeichnungen bei 200 

s/min. lag, verabreichte die Hebamme gegen 9.45 Uhr der Schwangeren Isoptin. Daraufhin sank die Frequenz auf 

165 s/min. bis kurz vor 10.00 Uhr und bis 11.00 Uhr auf etwas unter 160 s/min. Dr. B. untersuchte die 

Schwangere gegen 11.00 Uhr. Dabei sah er die CTG-Kurve nicht ein. Ohne weitere medizinische Maßnahmen zu 

veranlassen, verließ er die Klinik. Um die Mittagszeit begann N. A. aus der Scheide zu bluten. Da die Herztöne 

des Kindes gegen 13.15 Uhr auf 70 s/min. absanken, rief die Hebamme E. um 14.15 Uhr Dr. B. an, der um 14.20 

Uhr eine sofortige Kaiserschnittentbindung anordnete. Um 14.25 Uhr verständigte E. den Anästhesisten N., der 

gegen 15.00 Uhr im Krankenhaus eintraf. Die Narkose zur Durchführung der Notsectio wurde um 15.20 Uhr 

eingeleitet. Um 15.24 Uhr erfolgte die Geburt des Mädchens H. A., das als Folge einer geburtsassoziierten 

hypoxisch-ischämischen Hirnschädigung unter einem schweren psychoneurologischen Restschadensyndrom 

leidet. Es besteht ein fokales cerebrales Anfallsleiden. H. A. kann weder allein essen noch trinken und muss über 

eine Sonde ernährt werden. Die Mutter N. A. musste wegen einer Uterusruptur und der Folgen einer vorzeitigen 

Plazentaablösung in die Frauenklinik in W. verlegt werden, wo die Gebärmutter entfernt werden musste. 

3 Die Insolvenzschuldnerin hatte im Rahmen des Belegarztvertrages mit Dr. N. vereinbart, dass er wegen der 

räumlichen Entfernung zu seinem Wohnort während der Bereitschaftszeit innerhalb von 45 Minuten nach 

Alarmierung in der Klinik eintreffen müsse. Dr. B. kannte die Vereinbarung. Er erklärte sich am 23. 01.1995 

trotzdem damit einverstanden, dass Dr. N. als Facharzt für Anästhesie die gesamte operative und postoperative 

anästhesiologische Betreuung seiner Patienten in der Belegklinik der Insolvenzschuldnerin auf Dauer übernimmt. 

4. N. A. und H. A. haben Dr. B. und die Insolvenzschuldnerin auf materiellen Schadensersatz und Zahlung eines 

Schmerzensgeldes in Anspruch genommen (Az.: 4 O 2113/00 Landgericht Braunschweig). Die Klage gegen die Insolvenzschuldnerin 

hat das Landgericht durch rechtskräftig gewordenes Teilurteil vom 5. 07.2001 abgewiesen. Danach ist die 

Insolvenzschuldnerin nach Streitverkündung dem Rechtsstreit gegen Dr. B. beigetreten. Mit Grundurteil vom 13. 

06.2002 hat das Landgericht die Klage gegen Dr. B. dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das 

Oberlandesgericht Braunschweig hat mit Urteil vom 16. 01.2003 (Az.: 1 U 70/02) die Berufung gegen die Verurteilung zur 

Zahlung von Schmerzensgeld an H. A. zurückgewiesen und festgestellt, dass Dr. B. verpflichtet ist, ihr sämtliche 

künftigen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, soweit sie nicht auf Sozialversicherungsträger oder 

andere Dritte übergegangen sind oder übergehen. Am 24. 05.2005 haben die Parteien einen Vergleich gemäß § 

278 Abs. 6 ZPO abgeschlossen, aufgrund dessen Dr. B. u. a. ein Schmerzensgeld von 500.000 € an H. A. zu 

zahlen hat. 

5. Im Streitfall hat das Landgericht der Klage auf Ausgleich der von der Klägerin erbrachten Zahlungen teilweise 

stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts teilweise 

abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Die Anschlussberufung, mit der die Klägerin Ersatz von 

Rechtsverfolgungskosten begehrt hat, hat es zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen 

Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. 


I. 

6. Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich für die Klägerin, weil nicht 

erwiesen sei, dass das späte Eintreffen des Anästhesisten Dr. N. in der Belegklinik der Insolvenzschuldnerin 

schadensursächlich geworden sei. Der Senat neige zwar dazu, einen groben Organisationsfehler der 

Insolvenzschuldnerin anzunehmen. Nach dem medizinischen Standard sei nämlich bei einer Notsectio die 

Einhaltung einer Zeit von 20 bis 30 Minuten zwischen der Entscheidung zur Sectio bis zur Entbindung (EEZeit) 

erforderlich. Bei der vereinbarten Anreisezeit von maximal 45 Minuten für den Anästhesisten werde dieser 

Zeitraum nicht eingehalten. Beweiserleichterungen wegen eines groben Behandlungsfehlers fänden für den 

Anspruch auf selbständigen Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 Abs. 1 BGB zwischen grob fehlerhaft 


handelnden Personen oder Einrichtungen jedoch keine Anwendung. Die Figur des groben Behandlungsfehlers sei 

entwickelt worden, um zur Waffengleichheit zwischen Patient und Arzt im Arzthaftungsprozess beizutragen. Sie 

sei keine Sanktion für ärztliches Behandlungsverschulden, sondern diene der Ausgleichung der durch den groben 

Behandlungsfehler zu Lasten des Patienten verschlechterten Beweissituation. Im Streitfall komme hinzu, dass der 

Versicherungsnehmer der Klägerin, Dr. B., aufgrund der groben Fehlerhaftigkeit der Behandlung und der 

Unterlassung der möglichen weitergehenden Befunderhebungen und Dokumentationen die Beweissituation zur 

Frage der Schadenskausalität und für die Abgrenzung etwaiger Verursachungsbeiträge verschlechtert habe. Es 

spreche viel dafür, dass bei der Abwägung der beidseitigen Verschuldens- und Verursachungsanteile (§ 254 BGB) die 

Mitverantwortung der Insolvenzschuldnerin hinter dem überwiegenden Verschulden des Dr. B. zurücktrete. Dr. B. 

habe die Gebärende trotz erkennbarer schwerster Komplikationen letztlich sich selbst überlassen. Ein schwerer 

Behandlungsfehler sei schon darin zu sehen, dass Dr. B. aufgrund der Nachlässigkeit bei der Visite die absolut 

kontraindizierte Gabe von Isoptin durch die Hebamme nicht bemerkt habe. Zusätzlich zu den bereits festgestellten 

Fehlern sei auch noch zu berücksichtigen, dass der Schwangeren am Vortag bei der Aufnahme kontraindikativ 

das Medikament Lasix verabreicht worden sei. 

7. Soweit die Klägerin ihren Anspruch nach § 426 Abs. 2 BGB i.V.m. § 67 VVG a.F. auf den übergegangenen 

Anspruch der Geschädigten gegen die Insolvenzschuldnerin stütze, müsse sie die rechtskräftige Abweisung der 

Klage durch Teilurteil des Landgerichts B. vom 5. 07.2001 - 4 O 2113/00 - gegen sich gelten lassen. Das 

Klagebegehren und der zugrunde liegende Lebenssachverhalt seien identisch mit dem des rechtskräftig 

entschiedenen Vorprozesses. 

8. Zur Klärung der Frage, ob der Grundsatz der Beweiserleichterung aufgrund eines groben ärztlichen 

Behandlungsfehlers auch auf den selbständigen Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich (§ 426 Abs. 1 BGB) zugunsten 

eines Behandlers Anwendung findet, der einen der Behandlungsseite zuzuordnenden Mitschädiger in Anspruch 

nimmt, hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen. 

II. 

9. Die Revision der Klägerin bleibt erfolglos. 

10. 1. Für den ausgleichsberechtigten Gesamtschuldner sind in der Regel drei Anspruchsgrundlagen in Betracht 

zu ziehen, zum einen der Regressanspruch aus § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB, der gleichzeitig mit der Gesamtschuld 

entsteht, zum andern der zur Bestärkung des Regressrechts des Ausgleichsberechtigten kraft Gesetzes 

übergehende Anspruch des Gläubigers gegen die anderen Gesamtschuldner nach § 426 Abs. 2 BGB und des 

Weiteren außerhalb der Gesamtschuld stehende vertragliche oder gesetzliche Ansprüche z.B. aus 

Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherung zwischen dem ausgleichsberechtigten und den anderen 

Gesamtschuldnern. Diese Ansprüche können in Anspruchskonkurrenz zu § 426 Abs. 1 BGB und dem gemäß § 

426 Abs. 2 BGB übergegangenen Anspruch eine dritte Anspruchsgrundlage bilden, ihnen kommt vor allem die 

Wirkung zu, das Maß der offenen Regel des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB abweichend von der kopfteiligen Haftung 

zu bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 15. 01.1988 - V ZR 183/86 - NJW 1988, 1375, 1376; Erman/Ehmann, BGB, 12. Aufl., § 426 Rn. 14 und 32). Der gemäß § 426 Abs. 2 

BGB übergegangene Anspruch und der selbständige Regressanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB wie auch der unter 

Umständen hinzutretende dritte Anspruch aus eigenem Recht sind selbständige Ansprüche, die auf 

unterschiedlichen Rechtsgründen beruhen, verschiedene Voraussetzungen haben und in Anspruchskonkurrenz 

zueinander stehen (vgl. BGHZ 59, 97, 102 f.). Unabhängig davon können sich die konkurrierenden Regressansprüche 

gegenseitig beeinflussen. So wird zwar in der Regel der Anspruch aus § 426 Abs. 1 BGB von den Einreden und 

Einwendungen gegen den übergegangenen Anspruch nicht berührt (vgl. BGH, Urteil vom 9. 07.2009 - VII ZR 109/08 - WM 2009, 1854 Rn. 10 ff. zur 

Einrede der Verjährung; Erman/Ehmann, aaO, Rn. 33; Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., § 426 Rn. 53). Jedoch geht der Anspruch aus fremdem Recht nur 

insoweit über als der Ausgleichsberechtigte gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 Regress verlangen kann, womit die Höhe 

der Ansprüche aneinander angepasst wird. 

11. a) Außerhalb der Gesamtschuld stehende vertragliche oder gesetzliche Ansprüche gegen die 

Insolvenzschuldnerin werden von der Klägerin nicht geltend gemacht und sind ersichtlich nicht gegeben. 


12. b) Der Streitfall wirft auch nicht die Frage auf, ob die für den Patienten geltenden Beweiserleichterungen bei 

Geltendmachung eines übergeleiteten Anspruchs im Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 Abs. 2 BGB 

Anwendung finden (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 14. 07.2005 - III ZR 391/04 - VersR 2005, 1443 und BGHZ 163, 53 zur Beweislast bei der Haftung wegen eines voll beherrschbaren Risikos; 

OLG Hamm, GesR 2005, 70; OLG Stuttgart, Urteil vom 18. 04.2006 - 1 U 127/04 - rechtskräftig durch Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den erkennenden Senat vom 10. 07.2007 - VI ZR 

94/06 und OLG Stuttgart, Urteil vom 19. 10.2004 - 1 U 87/03 - rechtskräftig durch Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den erkennenden Senat vom 31. 05.2005 - VI ZR 300/04 ; 

Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., B V Rn. 256; Frahm/Nixdorf/Walter, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., Rn. 139; Schramm, Der Schutzbereich der Norm im Arzthaftungsrecht, Diss. 1992, S. 268 ff.; 

verneinend für den Fall der Überleitung eines Anspruchs wegen vorsätzlicher Körperverletzung gegen den das Opfer falsch behandelnden Arzt OLG Köln, VersR 1989, 294 = AHRS 6551/14). Da die 

Klage der Geschädigten gegen die Insolvenzschuldnerin durch das rechtskräftige Teilurteil des Landgerichts 

Braunschweig vom 5. 07.2001 (Az.: 4 O 2113/00) abgewiesen worden ist, kann die Klägerin wegen der 

Rechtskraftwirkung nach § 325 Abs. 1 ZPO einen übergeleiteten Anspruch gegen die Insolvenzschuldnerin nicht 

geltend machen. Dies stellt die Revision nicht in Frage. Dagegen ist rechtlich auch nichts zu erinnern. 

13. c) Hier ist nicht zu entscheiden, ob die für die Arzthaftung anerkannte Umkehrung der Beweislast bei grobem 

Behandlungsfehler bei dem Gesamtschuldnerausgleich unter Entschädigern Platz greift. Unter den besonderen 

Umständen des Streitfalls hat das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht auch für den Ausgleichsanspruch nach 

§ 426 Abs. 1 BGB die Beweislastumkehr zu Gunsten der Klägerin für die Schadensursächlichkeit eines groben 

Organisationsverschuldens der Insolvenzschuldnerin verneint. Die vom Berufungsgericht offen gelassene Frage, 

ob die Organisation des Bereitschaftsdienstes des Anästhesisten durch die Insolvenzschuldnerin grob fehlerhaft 

gewesen ist, bedarf deshalb keiner weiteren Klärung. 

14. aa) Die beweisrechtlichen Konsequenzen aus einem grob fehlerhaften Behandlungsgeschehen folgen nicht - 

wie die Revision insoweit in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht fälschlich meint - aus dem Gebot der 

prozessrechtlichen Waffengleichheit (vgl. BVerfGE 52, 131, 156). Sie knüpfen vielmehr daran an, dass die nachträgliche 

Aufklärbarkeit des tatsächlichen Behandlungsgeschehens wegen des besonderen Gewichts des 

Behandlungsfehlers und seiner Bedeutung für die Behandlung in einer Weise erschwert ist, dass der Arzt nach 

Treu und Glauben - also aus Billigkeitsgründen - dem Patienten den vollen Kausalitätsnachweis nicht zumuten 

kann. Die Beweislastumkehr soll einen Ausgleich dafür bieten, dass das Spektrum der für die Schädigung in 

Betracht kommenden Ursachen gerade durch den Fehler besonders verbreitert oder verschoben worden ist (ständige 

Rechtsprechung so etwa Senat, BGHZ 72, 132, 136; 132, 47, 52; 159, 48, 55; Urteile vom 7. 06.1983 - VI ZR 284/81 - VersR 1983, 983; vom 28. 06.1988 - VI ZR 217/87 - VersR 1989, 80, 81; vom 4. 10.1994 - 

VI ZR 205/93 - VersR 1995, 46, 47; vom 16. 04.1996 - VI ZR 190/95 - VersR 1996, 976, 979; und vom 11. 06.1996 - VI ZR 172/95 - VersR 1996, 1148, 1150; Steffen in Festschrift für Brandner 1996 S. 327, 

335 f.). Unter dem Gesichtspunkt der gleichmäßigen Beweislastrisikoverteilung kann ferner die Mitverursachung von 

Unklarheiten in der Ursachenaufklärung durch den Patienten wegen der damit verbundenen Erschwerung der 

Aufklärung des Behandlungsgeschehens sogar die Beweislastumkehr wegen des groben Behandlungsfehlers 

ausschließen. Voraussetzung ist, dass der Patient durch sein Verhalten eine selbständige Komponente für den 

Heilungserfolg vereitelt und dadurch in gleicher Weise wie der grobe Behandlungsfehler des Arztes dazu 

beigetragen hat, dass der Verlauf des Behandlungsgeschehens nicht mehr aufgeklärt werden kann (vgl. Senat, BGHZ 159, 

aaO; KG VersR 1991, 928 mit Nichtannahmebeschluss des Senats vom 19. 02.1991 - VI ZR 224/90; OLG Braunschweig, VersR 1998, 459 mit Nichtannahmebeschluss des Senats vom 20. 01.1998 - VI ZR 

161/97). Bei der Frage der Beweislastumkehr im Rechtsstreit über den Gesamtschuldnerausgleich sind im Verhältnis 

zwischen mehreren Mitschädigern diese Gesichtspunkte in gleicher Weise maßgebend. 

15. bb) Nach diesen Grundsätzen kann der Klägerin eine Beweislastumkehr nicht zugutekommen. Hätte nämlich 

Dr. B. die für ihn gebotenen Maßnahmen durchgeführt, wäre die Verzögerung der Sectio durch die lange Anreise 

des Anästhesisten nicht ursächlich geworden. Dr. B. war die Vereinbarung zwischen dem Anästhesisten Dr. N. 

und der Insolvenzschuldnerin bekannt, ihn traf vorderhand die persönliche Verantwortung für die Patientin N. A., 

die er in das Krankenhaus eingewiesen hatte. Er hätte bei seiner Visite um 11.00 Uhr das CTG einsehen müssen, 

dessen Inhalt ihm Veranlassung gegeben hätte, die Hebamme zu den näheren Umständen zu befragen. Hierbei 

wäre ihm die fehlerhafte Verabreichung von Isoptin, die geeignet war, einen eventuell bedenklichen Zustand des 

Kindes zu verschleiern, mitgeteilt worden. Keinesfalls durfte Dr. B. die Gebärende trotz erkennbarer schwerster 

Komplikationen sich selbst überlassen. Da unstreitig die technischen Voraussetzungen für eine 

Mikroblutuntersuchung der Schwangeren in der Klinik der Streithelferin nicht gegeben waren, hätte die Geburt 

durch eine Schnittentbindung sofort beendet werden müssen. Dass eine Schnittentbindung zu diesem Zeitpunkt 

die hypoxische Schädigung des Kindes selbst dann verhindert hätte, wenn die Zeit zwischen der Entscheidung 

zur Entbindung bis zu deren Durchführung tatsächlich 64 Minuten gedauert hätte, wird auch von der Klägerin 

nicht in Zweifel gezogen. 


16. Im Rechtsstreit der Geschädigten gegen den Versicherungsnehmer der Klägerin hat das Oberlandesgericht 

Braunschweig deshalb im Urteil vom 16. 01.2003 (Az.: 1 U 70/02) einen für die Schädigung der H. A. ursächlichen 

Behandlungsfehler des Dr. B. bejaht. Im Streitfall waren die Akten des Rechtsstreits gegen Dr. B. Gegenstand der 

mündlichen Verhandlung, wobei die Klägerin die der Verurteilung zugrunde liegenden Tatsachen nicht in Frage 

gestellt hat. Der Versicherungsnehmer der Klägerin hat mithin die Notsectio erst aufgrund seines pflichtwidrigen 

Verhaltens erforderlich gemacht, obwohl ihm bekannt war, dass Dr. N. eine längere Wegezeit benötigen würde, 

um in das Krankenhaus zu kommen. Es handelte sich keineswegs um einen plötzlich auftretenden, nicht 

kalkulierbaren Notfall, vielmehr hat einen solchen Dr. B. durch seine Nachlässigkeit erst herbeigeführt, so dass 

ihn der weit überwiegende Verursachungsanteil an dem weiteren tragischen Verlauf der Geburt trifft, dem 

gegenüber das Organisationsverschulden der Insolvenzschuldnerin nicht mehr zum Tragen kommt. Eine 

rechtliche Verpflichtung des Beklagten, sich am Ersatz des Schadens zu beteiligen, besteht danach schon 

deshalb nicht, weil ein Gesamtschuldverhältnis nicht gegeben ist. 

III. 

17. Damit erweist sich die Revision der Klägerin als unbegründet und ist mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO 

zurückzuweisen. 

Galke Zoll Wellner Diederichsen Pauge 

Vorinstanzen: LG Braunschweig, Entscheidung vom 26.04.2007 - 4 O 3529/04 OLG Braunschweig, Entscheidung 

vom 18.12.2008 - 1 U 40/07 

Berufsgericht für Heilberufe 1/09 vom 03.06.2009 BG-H 1/09.MZ 

Verurteilung eines Orthopäden vor dem Berufsgericht zu einer Geldstrafe und Erteilung eines Verweis 

wegen unzureichender Aufklärung (§ ( BÄO) und unzureichender Dokumentation (§ 10 MBO). 

BUNDESFINANZHOF Urteil vom 18. 12.2008 VI R 34/07 

1. Ein Fahrzeug, das aufgrund seiner objektiven Beschaffenheit und Einrichtung typischerweise so gut wie 

ausschließlich nur zur Beförderung von Gütern bestimmt ist, unterfällt nicht der Bewertungsregelung des § 8 

Abs. 2 Satz 2 EStG (1 %Regelung). 

2. Ob ein Arbeitnehmer ein solches Fahrzeug auch für private Zwecke eingesetzt hat, bedarf der Feststellung im 

Einzelnen. Die Feststellungslast obliegt dem FA. Dieses kann sich nicht auf den sog. Beweis des ersten 

Anscheins berufen. 

Gründe 

I. 

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine GmbH, betreibt ein Unternehmen für ... . Ihrem Gesellschafter- 

Geschäftsführer A stellte die Klägerin zwei Firmenfahrzeuge zur Verfügung, einen Opel Astra und einen Opel 

Combo. Letzterer ist ein zweisitziger Kastenwagen, dessen fensterloser Aufbau mit Materialschränken und – 

fächern sowie Werkzeug ausgestattet und mit einer auffälligen Beschriftung versehen ist. 

Nach einer Lohnsteuer-Außenprüfung erließ der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt FA) für die Streitjahre 

2001 und 2002 gegen die Klägerin Haftungsbescheide wegen der auf die private Nutzung des Opel Astra 

entfallenden Lohnsteuer. Auf den Einspruch der Klägerin änderte das FA nach entsprechendem Hinweis die 

angefochtenen Bescheide, indem es nunmehr für beide Fahrzeuge einen privaten Nutzungswert von 1 % des 

Listenpreises sowie zusätzlich für den Opel Combo 0,03 % des Listenpreises pro Kilometer der Entfernung 

zwischen Wohnung und Arbeitsstätte ansetzte. 

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab. 


Mit der Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts. 

Die Klägerin beantragt sinngemäß, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Haftungsbescheide dahingehend 

zu ändern, dass wegen der Überlassung des Opel Combo von einer Besteuerung nach der 1 %Regelung 

abgesehen wird. 

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen. 

II. 

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und der Klage teilweise stattzugeben (§ 126 Abs. 3 

Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung FGO). Entgegen der Auffassung des FG kommt § 8 Abs. 2 Satz 2 des 

Einkommensteuergesetzes (EStG) nicht zur Anwendung, soweit die Nutzung des Opel Combo für private Fahrten 

betroffen ist. 

Gemäß § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG haftet der Arbeitgeber für die Lohnsteuer, die er einzubehalten und abzuführen 

hat. Die Lohnsteuer wird bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit erhoben, soweit der Arbeitslohn von einem 

inländischen Arbeitgeber gezahlt wird (§ 38 Abs. 1 Satz 1 EStG). Der Haftungstatbestand ist, soweit es um die private 

Nutzung des Opel Combo geht, teilweise nicht erfüllt. 

a) Zum Arbeitslohn gehören nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 EStG alle geldwerten Vorteile, die für 

eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden. Auch die unentgeltliche bzw. verbilligte 

Überlassung eines Dienstwagens durch den Arbeitgeber an den Arbeitnehmer für dessen Privatnutzung führt zu 

einer Bereicherung des Arbeitnehmers und damit zum Lohnzufluss (Urteile des Bundesfinanzhofs BFH- vom 6. 11.2001 VI R 62/96, BFHE 197, 142, 

BStBl II 2002, 370; vom 7. 11.2006 VI R 19/05, BFHE 215, 256, BStBl II 2007, 116; VI R 95/04, BFHE 215, 252, BStBl II 2007, 269; vom 4. 04.2008 VI R 68/05, BFHE 221, 17, BStBl II 2008, 890). 

Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 EStG gilt ab dem Veranlagungszeitraum 1996 für die Nutzung eines betrieblichen 

Kraftfahrzeugs zu privaten Fahrten die in § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG getroffene Regelung entsprechend; diese 

Nutzung ist daher für jeden Kalendermonat mit 1 % des inländischen Listenpreises im Zeitpunkt der 

Erstzulassung zuzüglich der Kosten für Sonderausstattungen einschließlich der Umsatzsteuer anzusetzen 

(1 %Regelung). Dieser Wert erhöht sich gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 EStG für jeden Kalendermonat um 0,03 % des 

genannten Listenpreises für jeden Kilometer der Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsstätte (Zuschlag), wenn 

das Fahrzeug für solche Fahrten genutzt werden kann. 

b) Das Einkommensteuergesetz definiert den Begriff "Kraftfahrzeug" weder in § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 noch in § 8 

Abs. 2 Satz 2 EStG. Nach dem Wortlaut der Vorschriften wird von den Regelungen jedwedes zum 

Betriebsvermögen des Arbeitgebers rechnendes "Kraftfahrzeug" erfasst. Nach der Rechtsprechung des X. Senats 

des BFH, der sich der erkennende Senat anschließt, ist es nach Sinn und Zweck jedoch geboten, bestimmte 

Arten von Kraftfahrzeugen, namentlich auch LKW, von der Anwendung der 1 %Regelung auszunehmen (BFHUrteil vom 

13. 02.2003 X R 23/01, BFHE 201, 499, BStBl II 2003, 472; vgl. auch Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen BMF- vom 21. 01.2002, BStBl I 2002, 148, Tz. 1 am Ende). Unter dem 

Begriff LKW werden üblicherweise solche Kraftfahrzeuge erfasst, die nach ihrer Bauart und Einrichtung 

ausschließlich oder vorwiegend zur Beförderung von Gütern dienen (BFHEntscheidungen in BFHE 201, 499, BStBl II 2003, 472; vom 21. 08.2006 

VII B 333/05, BFHE 213, 281, BStBl II 2006, 721, jeweils m.w.N.). 

Im Streitfall ist der Opel Combo, wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, kraftfahrzeugsteuer- und 

verkehrsrechtlich als LKW klassifiziert. Zwar ist nach der BFH-Entscheidung in BFHE 201, 499, BStBl II 2003, 472 

diese Klassifizierung für die Feststellung des sachlichen Anwendungsbereichs des § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG 

unmaßgeblich. Der Senat lässt offen, ob dieser Auffassung nach Aufhebung des § 23 Abs. 6a der 

Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung(vgl. dazu BFHBeschluss in BFHE 213, 281, BStBl II 2006, 721; Strodthoff, Kraftfahrzeugsteuer, § 2 Rz 4; § 8 Rz 18i) gefolgt 

werden kann. Denn jedenfalls ist das Fahrzeug der Klägerin als Werkstattwagen aufgrund seiner objektiven 

Beschaffenheit und Einrichtung typischerweise so gut wie ausschließlich nur zur Beförderung von Gütern 

bestimmt. Ein Fahrzeug dieser Art wird allenfalls gelegentlich und ausnahmsweise auch für private Zwecke 

eingesetzt. Insbesondere die Anzahl der Sitzplätze (2), das äußere Erscheinungsbild, die Verblendung der hinteren 

Seitenfenster und das Vorhandensein einer Abtrennung zwischen Lade- und Fahrgastraum machen deutlich, 

dass das Fahrzeug für private Zwecke nicht geeignet ist (vgl. zu den Abgrenzungsmerkmalen Strodthoff, a.a.O., § 8 Rz 17a; 18h am Ende). 


c) Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall die Vorschrift des § 8 Abs. 2 Satz 2 EStG nicht anwendbar. Ob ein 

Arbeitnehmer in einem solchen Fall das Fahrzeug für private Zwecke eingesetzt hat, ist im Einzelnen 

festzustellen; die Bewertung richtet sich nach § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG. Die Feststellungslast trifft das FA. Zwar 

spricht nach der Rechtsprechung des Senats bei Überlassung eines Dienstwagens an einen Arbeitnehmer 

aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung der Beweis des ersten Anscheins für eine auch private Nutzung des 

Dienstwagens (vgl. BFHUrteile in BFHE 215, 256, BStBl II 2007, 116, m.w.N.; vom 15. 03.2007 VI R 94/04, BFH/NV 2007, 1302). Diese Grundsätze kommen jedoch 

nicht zur Anwendung, wenn es sich um ein Fahrzeug handelt, das typischerweise nicht zum privaten Gebrauch 

geeignet ist. 

Im Streitfall liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass A das Fahrzeug tatsächlich privat genutzt hat. 

Die Revision richtet sich nicht gegen die Anwendung der Zuschlagsregelung gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 EStG. 

BGH VIII ZR 132/07. vom 14.07.2009. 

Revision der Patientin wird abgewiesen, weil der Streitwert unter 20.000 € liegt und ohne 

Erfolgsaussichten ist. 

in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. 07.2009 durch den Vorsitzenden 

Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles und die Richterin Dr. 

Fetzer beschlossen: 

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil der 5. Zivilkammer des 

Landgerichts Arnsberg vom 27. 03.2007 wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen, weil der Wert der von der 

Klägerin mit einer Revision geltend zu machenden Beschwer zwanzigtausend Euro nicht übersteigt (§ 26 Nr. 8 EGZPO, §§ 

544, 97 Abs. 1 ZPO). 

Streitwert: 16.600 € 

Gründe: 

1. Bei der Bemessung der Beschwer der Klägerin ist zwar neben der Abweisung des unbezifferten 

Schmerzensgeldantrages auch der Wert des daneben verfolgten Feststellungsantrags anzusetzen (§ 5 ZPO). Der 

Wert dieses weiteren Klagantrags ist jedoch lediglich mit 1.600 € (80 % von 2.000 €) zu bemessen. Zur Erheblichkeit und 

zur Dauer der behaupteten Beeinträchtigungen fehlen konkrete Angaben; eine Glaubhaftmachung ist ebenfalls 

nicht erfolgt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. 07.2007 - V ZR 118/02, WM 2002, 1899, unter II). Zudem sind alle erkennbaren immateriellen Folgen 

bereits von Klagantrag Ziffer 1 (unbeziffertes Schmerzensgeld) erfasst und haben daher bei der Bestimmung der Beschwer 

außer Betracht zu bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 20. 03.2003 - VI ZR 325/99, NJW 2001, 3414, unter II 2, m.w.N.). Die von der Klägerin befürchteten 

materiellen Lasten werden sich in Grenzen halten, da die Kosten für etwaige Behandlungen und Therapien 

überwiegend von den Sozialversicherungsträgern zu tragen sind. 

2. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Nichtzulassungsbeschwerde auch in der Sache keinen Erfolg 

hätte. 

Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer 

Vorinstanzen: AG Menden, Entscheidung vom 30.10.2006 - 3 C 557/04 - LG Arnsberg, Entscheidung vom 

27.03.2007 - 5 S 148/06 – 

BGH, Urteil vom 09.06.2009 - Xa ZR 99/06 - OLG Celle 

BGB § 651g Abs. 1. Der Sozialversicherungsträger, der es schuldhaft versäumt hat, auf ihn 

übergegangene reisevertragliche Schadensersatzansprüche innerhalb eines Monats nach der 

vorgesehenen Beendigung der Reise gegenüber dem Reiseveranstalter geltend zu machen, ist auch dann 


mit seinen Ansprüchen ausgeschlossen, wenn der Reisende bei ihm verbliebene Ansprüche rechtzeitig 

geltend gemacht hat (Fortführung von BGHZ 159, 350). 

LG Hannover Der XaZivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. 06.2009 durch 

den Richter Prof. Dr. MeierBeck, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Lemke, Gröning und Dr. Berger für 


Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. 07.2006 wird auf Kosten 

der Klägerin zurückgewiesen. 


Tatbestand: 

1. Die klagende Krankenkasse nimmt die beklagte Reiseveranstalterin aus übergegangenem Recht ihrer 

Versicherten wegen eines Reisemangels auf Ersatz von Heilbehandlungskosten und auf Feststellung in 

Anspruch, dass die Beklagte ihr auch zukünftig noch entstehenden Schaden ersetzen muss. 

2. Die bei der Klägerin versicherten Eheleute T. buchten bei der Beklagten für die Zeit vom 18. März bis 2. 

04.2004 eine Reise nach Mexiko. Zum gebuchten Leistungsumfang gehörte eine MexikoRundreise per Bus. 

Während der Rundreise wurden die Reisenden am 24. 03.2004 bei einem Verkehrsunfall schwer verletzt, als der 

Reisebus von der Fahrbahn abkam. Die Beklagte organisierte daraufhin ein Sanitätsflugzeug, mit dem die 

Reisenden nach Deutschland zurücktransportiert wurden. 

3. Mit Schreiben vom 29. 03.2004 minderte die Beklagte den Reisepreis um 100% und erstattete ihn zugleich 

durch Übersendung eines Schecks. Mit weiterem Schreiben vom 7. 04.2004 bat sie die Eheleute um Mitteilung 

noch nicht ausgeglichener materieller Schäden. Die Beklagte zahlte ihnen in der Folgezeit Schmerzensgeld und 

ersetzte Haushaltsführungskosten. Während die Reisende T. keine Ansprüche anmeldete, machte ihr Ehemann 

mit Schreiben vom 13. 05.2004 bei der Beklagten eigene Ansprüche geltend, ohne dass ihm eine frühere 

Anmeldung möglich war. 

4. Die klagende Krankenversicherung nahm die Beklagte erstmals unter dem 8. 09.2004 durch Übersendung 

einer Rechnung über Heilbehandlungskosten für den Reisenden T. in Anspruch. Hinsichtlich der Reisenden T. 

meldete die Klägerin ihre Ansprüche erstmals unter dem 2. 02.2005 an. Für die nach dem Rücktransport der 

Eheleute in Deutschland durchgeführte Heilbehandlung entstanden in der Zeit vom 28. März bis zum 30. 09.2004 

Kosten in Höhe von insgesamt 136.649,67 €, welche die Klägerin getragen hat und mit ihrer Klage geltend macht. 

5. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten 

abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die erhobenen 

Schadensersatzansprüche weiter. 


6. Die Revision hat keinen Erfolg. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass reisevertragliche 

Gewährleistungsansprüche der Klägerin aus übergegangenem Recht durch Versäumung der Ausschlussfrist für 

die Anmeldung (§ 651g Abs. 1 BGB) verloren gegangen sind und übergegangene Ansprüche aus deliktischer Haftung nicht 

bestehen. 

7. I. Das Berufungsgericht hat sein Urteil (veröffentlicht in RRa 2006, 212) im Wesentlichen wie folgt begründet: 

8. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. 06.2004 (BGHZ 159, 350) müsse der 

Sozialversicherungsträger, auf den ein Schadensersatzanspruch des Reisenden nach § 116 Abs. 1 Satz 1 SGB X 

übergegangen sei, seinen Anspruch innerhalb der Ausschlussfrist des § 651g Abs. 1 BGB selbst gegenüber dem 

Reiseveranstalter anmelden. Diese Frist habe die Klägerin versäumt. Selbst wenn, was der Bundesgerichtshof 

offengelassen habe, die rechtzeitige Anmeldung des übergegangenen Anspruchs durch den 

Sozialversicherungsträger entbehrlich sein sollte, wenn der Reisende selbst rechtzeitig bei ihm verbliebene 

Teilansprüche geltend mache, stehe der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung von Heilbehandlungskosten für die 


Reisende T. nicht zu. Die Klägerin behaupte selbst nicht, dass diese jemals Ansprüche bei der Beklagten 

angemeldet habe. 

9. Auch die Anspruchsanmeldung durch den Ehemann vom 13. 05.2004 habe die Klägerin nicht von ihrer 

Anmeldeobliegenheit befreien können. Verfolge der Reisende wie im Streitfall ausschließlich seine eigenen 

Ansprüche, bedinge das gerade nicht auch die Anmeldung anderer Ansprüche und gebe dem Reiseveranstalter 

mithin auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass nach Ablauf der Ausschlussfrist noch weitere, bislang nicht geltend 

gemachte Ansprüche Dritter auf ihn zukommen könnten. Im Gegenteil müsse die beschränkte Geltendmachung 

dem Reiseveranstalter ein Hinweis darauf sein, das ein Sozialversicherungsträger für die Heilbehandlungskosten 

aufkomme und deshalb mit Ansprüchen auf ihn zutreten könnte. Melde sich der Sozialversicherungsträger aber 

nicht, könne der Reiseveranstalter davon ausgehen, dass Ansprüche auch nicht geltend gemacht würden. Da die 

Ausschlussfrist dazu diene, dem Reiseveranstalter sichere Kenntnis der auf ihn zukommenden Ansprüche zu 

verschaffen, habe die Beklagte aufgrund der Umstände sicher davon ausgehen können, mit 

Heilbehandlungskosten nicht konfrontiert zu werden. 

10. Die Klägerin könne auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Beklagte des Schutzes des § 651g BGB 

nicht bedürfe, weil die gesetzgeberischen Gründe für diese Vorschrift im Streitfall nicht vorlägen. Der Umstand, 

dass die schnellere Abwicklung von Gewährleistungsansprüchen Hauptziel des Gesetzgebers gewesen sei, 

bedeute nicht, dass die Ausschlussfrist deshalb bei unstreitigem Reisemangel nicht zum Tragen kommen könne. 

Sie gelte nach dem Wortlaut des Gesetzes ausnahmslos für alle Ansprüche nach den §§ 651c bis 651f BGB. Die 

Berufung auf die Ausschlussfrist in Fällen, in denen Sachaufklärung betrieben und der Versicherer eingeschaltet 

worden sei, sei schließlich auch nicht rechtsmissbräuchlich. 

11. Übergegangene Ansprüche der Klägerin aus § 831 BGB bestünden nicht, da das Busunternehmen als 

Leistungsträger der Beklagten wegen fehlender Abhängigkeits- und Weisungsgebundenheit nicht als deren 

Verrichtungsgehilfe angesehen werden könne. Auch habe die Klägerin keine durchgreifenden Anhaltspunkte 

dafür aufgezeigt, dass die Beklagte eine eigene Verkehrssicherungspflicht verletzt haben und deshalb deliktisch 

haften könnte. 

12. II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. 

13. 1. Der Klägerin stehen vertragliche Ansprüche aus übergegangenem Recht gegen die Beklagte nicht zu. 

14. a) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin, auf die schon zum Zeitpunkt 

des Unfalls gemäß § 116 Abs. 1 SGB X die Gewährleistungsansprüche der Reisenden übergegangen waren, ihre 

Ansprüche selbst innerhalb der Ausschlussfrist bei der Beklagten hätte anmelden müssen. Denn die Obliegenheit 

des "Reisenden" nach § 651g Abs. 1 Satz 1 BGB, die Ansprüche innerhalb der Monatsfrist geltend zu machen, 

trifft den jeweiligen Anspruchsinhaber (BGHZ 159, 350, 354) und damit auch den Zessionar, auf den die Ansprüche durch 

Abtretung oder gesetzlichen Forderungsübergang übergegangen sind. 

15. b) Dem Berufungsgericht ist auch darin beizutreten, dass die rechtzeitige Anmeldung der übergegangenen 

Ansprüche durch den Zessionar auch dann nicht entbehrlich ist, wenn der Reisende rechtzeitig eigene 

Schadensersatzansprüche erhoben hat (ebenso OLG Koblenz, Urt. v. 16.05.2008 - 10 U 1165/07; vgl. auch Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 651g Rdn. 2; 

MünchKomm./Tonner, BGB, 5. Aufl. § 651g Rdn. 26; krit.: Erman/Seiler, BGB, 12. Aufl., § 651g Rdn. 2; a.A. Führich, Urteilsanm. zu BGH, Urt. v. 22.06.2004 - X ZR 171/03, LMK 2004, 204; Brüning, Probleme 

des Reisevertrags- und Reiseversicherungsrechts, Diss. Hamburg 2008, S. 68 f.). 

16. aa) Sinn und Zweck der Ausschlussfrist ist es, dem Reiseveranstalter Gewissheit darüber zu verschaffen, ob 

und in welchem Umfang Gewährleistungsansprüche auf ihn zukommen, damit er unverzüglich die notwendigen 

Beweissicherungsmaßnahmen treffen, etwaige Regressansprüche gegen seine Leistungsträger geltend machen 

und gegebenenfalls seinen Versicherer benachrichtigen kann (vgl. BGHZ 90, 363, 367, 369; 97, 255, 262; 102, 80, 86; 145, 343, 349; Urt. v. 11.01.2005 - X 

ZR 163/02, NJW 2005, 1420). Wie der Bundesgerichtshof bereits im Urteil vom 22. 06.2004 (BGHZ 159, 350, 354) ausgeführt hat, 

erlangt der Reiseveranstalter sichere Kenntnis der auf ihn zukommenden Gewährleistungsansprüche allerdings 

nur durch eine Anmeldung des Anspruchsinhabers. Daher hat der Bundesgerichtshof jedenfalls in jenem Fall, in 

dem lediglich eine vom Reisenden vorgenommene Anmeldung des für ihn fremden, weil auf den 

Sozialversicherungsträger übergegangenen Teilanspruchs auf Ersatz der Heilbehandlungskosten in Frage 


gestanden hat, die eigene rechtzeitige Anmeldung des Anspruchsinhabers aus übergegangenem Recht für 

unentbehrlich erachtet. 

17. Der Schutzzweck der Ausschlussfrist des § 651g Abs. 1 Satz 1 BGB, dem Reiseveranstalter möglichst bald 

Sicherheit hinsichtlich der auf ihn zukommenden Ansprüche zu verschaffen, kann indes gleichermaßen nicht 

hinreichend erfüllt sein, wenn lediglich der Reisende die ihm selbst zustehenden Ansprüche geltend macht. Denn 

damit steht für den Reiseveranstalter noch keineswegs sicher fest, ob weitere Ansprüche aufgrund 

übergegangenen Rechts gegen ihn erhoben werden und in welchem Umfang sich hierdurch seine 

Inanspruchnahme entwickeln könnte. Während für den Reiseveranstalter bei einer Anspruchsanmeldung durch 

einen Dritten offenbleiben kann, ob der Anspruchsinhaber selbst überhaupt einen Anspruch erheben wird (vgl. BGHZ 

159, 350, 355), kann bei der Anmeldung lediglich eigener Ansprüche durch den Reisenden für den Reiseveranstalter 

unklar bleiben, welche weiteren Forderungen Dritter noch auf ihn zukommen können. Auch hier sind 

Fallgestaltungen denkbar, bei denen der Reiseveranstalter zunächst noch keinen hinreichenden Anlass hat, sich 

umfassend um die Aufklärung des Sachverhalts und um die Beweissicherung zu kümmern, etwa weil die Höhe 

der von dem Reisenden selbst angemeldeten Forderungen gering ist oder schon Kulanzgründe deren 

Begleichung nahelegen oder im Verhältnis zur Höhe der angemeldeten Ansprüche die Durchsetzung von 

Regressforderungen unwirtschaftlich erscheint. Das von der Rechtsprechung als schützenswert angesehene 

Interesse des Reiseveranstalters, seine Überprüfungs- und Beweissicherungstätigkeiten nicht vergeblich in Gang 

zu setzen (BGHZ 145, 343, 349; 159, 350, 355), ist auch bei solchen Fallgestaltungen anzuerkennen. Müsste der 

Reiseveranstalter nach der Anmeldung von Forderungen eines Anspruchsinhabers zeitlich unbegrenzt mit der 

Geltendmachung weiterer Ansprüche in unbekannter Höhe durch ihm bislang unbekannte Anspruchsinhaber 

rechnen, würde der von § 651g Abs. 1 Satz 1 BGB verfolgte Schutzzweck insoweit verfehlt. 

18. bb) Überdies würde es zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen, wenn die Entscheidung, ob der 

Inhaber eines Anspruchs aus übergegangenem Recht sich auf die Anmeldung des Reisenden berufen kann, 

davon abhängig wäre, ob dem Reisenden (noch) eigene Forderungen in einer Höhe zustehen, die ohnehin das 

Erfordernis einer schnellen Beweissicherung begründen. Diese Unsicherheit bestünde nicht nur bei dem vom 

Normzweck geschützten Reiseveranstalter, sondern auch auf Seiten des Anspruchsinhabers aus 

übergegangenem Recht, der im Einzelfall zu prüfen hätte, ob bereits die Anmeldung des Reisenden rechtzeitig 

und von ihrem Inhalt geeignet wäre, eine eigene fristgemäße Anmeldung entbehrlich zu machen. Auch der als 

Auslegungsmaßstab heranzuziehende Normzweck des § 651g Abs. 1 Satz 1 BGB, eine notwendige 

Beweissicherung sicherzustellen, rechtfertigt es nicht, bei der Gesetzesanwendung jeweils im Einzelfall zu fragen, 

ob die Einhaltung der gerade auch der Rechtssicherheit dienenden Ausschlussfrist durch den Zessionar 

ausnahmsweise entbehrlich ist. 

19. cc) Der Zessionar wird durch die für ihn bestehende Pflicht, seinen Anspruch innerhalb der Frist des § 651g 

Abs. 1 BGB anzumelden, auch nicht im Hinblick darauf unzumutbar belastet, dass er gegebenenfalls erst bei 

Abrechnung seiner Leistungen und damit erst nach Ablauf der Ausschlussfrist von seinem Anspruch gegen den 

Reiseveranstalter Kenntnis erlangt. Auch für ihn gilt die der Vermeidung von Härtefällen dienende Regelung in § 

651g Abs. 1 Satz 3 BGB, wonach der Anspruchsinhaber nach Ablauf der Monatsfrist seine Ansprüche noch 

geltend machen kann, wenn er ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist verhindert war. 

20. c) Entgegen der Auffassung der Revision scheitert eine schuldhafte Versäumung der Ausschlussfrist des § 

651g Abs. 1 BGB auch nicht daran, dass die Klägerin die Frist nicht gekannt hat und nicht hat kennen müssen. 

21. Die zum Schutz des Verbrauchers bei Reisen bestehende Pflicht des Reiseveranstalters nach § 6 Abs. 2 Nr. 8 

BGBnfoV, einen Vertragspartner bei Vertragsschluss über die nach § 651g Abs. 1 BGB einzuhaltende Frist zu 

belehren, erstreckt sich nur auf den Reisenden, nicht jedoch auf den ihm Leistungen gewährenden Dienstherrn 

oder Sozialversicherungsträger. Daher lässt sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach 

zugunsten eines Reisenden eine widerlegbare Vermutung besteht, dass dieser die Ausschlussfrist nicht gekannt 

und damit nicht schuldhaft versäumt hat, wenn der Reiseveranstalter ihn pflichtwidrig nicht belehrt hat (vgl. BGH, Urt. v. 

12.06.2007 - X ZR 87/06, NJW 2007, 2549, 2552), von vornherein nicht auf Dritte übertragen, die gegen den Reiseveranstalter aus 

übergegangenem Recht mit eigenständigen Forderungen vorgehen. 


22. Sonstige Gründe für eine unverschuldete Unkenntnis der Klägerin von der Ausschlussfrist werden auch von 

der Revision nicht geltend gemacht. 

23. d) Auch das von der Revision herangezogene und als Anerkenntnis gewertete eigene Verhalten der Beklagten 

gegenüber den Reisenden, für die sie von sich aus die erforderlichen Rettungsmaßnahmen einschließlich der 

Erstversorgung übernommen hat, denen sie den Reisepreis erstattet hat und die sie von sich aus um 

Bekanntgabe der noch nicht ausgeglichenen Schäden gebeten hat, begründet keine ausnahmsweise 

Entbehrlichkeit einer Anmeldung der Ansprüche durch die Klägerin. Die Annahme der Revision, dass es auch 

zugunsten des Sozialversicherungsträgers wirke, wenn der Reisende seinen Anspruch nicht mehr anmelden 

müsse, verkennt, dass die dem Geschädigten verbleibenden Ansprüche und die auf einen 

Sozialversicherungsträger übergegangenen Ansprüche selbständige Forderungen sind, die unterschiedliche 

Schicksale erleiden können. Zu Recht hat das Berufungsgericht in dem Umstand, dass die Beklagte ihre 

vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Reisenden ernst genommen und sich umgehend um deren Belange 

und eine Schadensregulierung gekümmert hat, noch keine rechtsgeschäftliche Erklärung gegenüber weiteren 

Anspruchsgegnern gesehen. Ohnehin hat die Klägerin nicht behauptet, eine rechtzeitige Anmeldung eigener 

Ansprüche wegen einer Kenntnis vom Verhalten der Beklagten den Reisenden gegenüber unterlassen zu haben. 

Damit ist auch für die Annahme rechtsmissbräuchlicher Berufung auf den Fristablauf kein Raum. Denn 

Voraussetzung für rechtsmissbräuchliches Verhalten ist, dass derjenige, zu dessen Gunsten eine Verjährungs- 

oder Ausschlussfrist eingreift, durch sein Verhalten dem Anspruchsberechtigten gegenüber einen 

Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen hat, dass er auf die Einhaltung der Frist verzichte (vgl. zur ähnlichen 

Problematik treuwidrigen Berufens auf eine Fristversäumung bei der ehemals in § 12 Abs. 3 VVG geregelten Ausschlussfrist Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 12 Rdn. 52). Im Streitfall kann die 

Revision auf kein entsprechendes Verhalten der Beklagten gegenüber der Klägerin verweisen. 

24. 2. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht eine deliktsrechtliche 

Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht (§ 823 Abs. 1 BGB) 

verneint hat. 

25. Das Berufungsgericht hat dabei die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegt, 

wonach den Reiseveranstalter bei der Vorbereitung und Durchführung der von ihm veranstalteten Reisen eigene 

Verkehrssicherungspflichten treffen. Der Reiseveranstalter hat diejenigen Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, die 

ein verständiger, umsichtiger, vorsichtiger und gewissenhafter Angehöriger der jeweiligen Berufsgruppe für 

ausreichend halten darf, um andere Personen vor Schaden zu bewahren, und die ihm den Umständen nach 

zuzumuten sind. Dabei gehört es zu den Grundpflichten eines Reiseveranstalters, die Personen, deren er sich zur 

Ausführung seiner vertraglichen Pflichten bedient, hinsichtlich ihrer Eignung und Zuverlässigkeit sorgfältig 

auszuwählen und seine Leistungsträger und deren Leistung regelmäßig den jeweiligen Umständen entsprechend 

zu überwachen (BGHZ 103, 298, 305; BGH, Urt. v. 12.03.2002 - X ZR 226/99, NJWRR 2002, 1056; Urt. v. 18.07.2006 - X ZR 142/05, RRa 2006, 206). 

26. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass an diesen Grundsätzen gemessen der Beklagten ein 

Organisationsverschulden nicht anzulasten ist. Denn auch unter Berücksichtigung der der revisionsrechtlichen 

Beurteilung zugrunde zu legenden Behauptung der Klägerin, der Busfahrer sei wegen Übermüdung von der 

Fahrbahn abgekommen, erweist sich die Annahme des Berufungsgerichts als rechtsfehlerfrei, es lasse sich nicht 

feststellen, dass das Unfallgeschehen durch eine Kontrolle des Fahrpersonals in der konkreten Situation oder 

durch von der Beklagten zu erwartende Kontrollen vorausgehender Fahrt- und Ruhezeiten zu verhindern 

gewesen wäre. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu dem 

sechsstündigen Ausflugsprogramm am Vortage des Unfalls, an dem der Busfahrer angemessene Lenkzeiten 

nicht überschritten hat, und zu dem Ablauf der Reise am Tage des Unfalls, der sich rund eine Stunde nach einer 

längeren Mittagspause ereignet hat, sind für die Beklagte keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich gewesen, dass 

der Fahrer hätte übermüdet sein können. Insoweit konzediert auch die Revision für den Unglückstag eine 

„minimale Belastung― des Fahrers. Sonstige konkrete, auf eine Übermüdung des Busfahrers hindeutende 

Umstände, die für einen verständigen und sorgfältigen Reiseveranstalter nahegelegen und durch entsprechende 

Kontrollen hätten aufgedeckt werden können, waren nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu 

erkennen und werden auch von der Revision nicht aufgezeigt. Insbesondere ist hinsichtlich der von der Revision 


aus dem Unfallgeschehen gefolgerten Vermutung, der Fahrer müsse die gebotene Nachtruhe nicht eingehalten 

oder gesundheitliche Probleme gehabt haben, nicht ersichtlich, woher der Reiseleiter der Beklagten derartige 

Erkenntnis gewinnen und daraus auf eine Übermüdung des Fahrers hätte schließen können. Zu Recht hat das 

Berufungsgericht insoweit angenommen, dass die beklagte Reiseveranstalterin, die umsichtig dem Busfahrer in 

demselben Hotel wie den Reisenden eine Übernachtungsmöglichkeit zur Verfügung gestellt hat, nicht hat davon 

ausgehen müssen, dass der Fahrer am Folgetag übermüdet sein könnte. Zu der von der Revision für geboten 

erachteten Belehrung des - nicht von ihr angestellten - Fahrers über die Notwendigkeit, die Nachtruhe 

einzuhalten, war die Beklagte nicht verpflichtet. 

27. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 

MeierBeck Mühlens Lemke Gröning Berger Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 12.09.2005 - 20 O 

57/05 - OLG Celle, Entscheidung vom 27.07.2006 - 11 U 263/05 – 

BGH VI ZB 2/09. vom 19.05.2009. 

Die Klage des Patienten hat Erfolg: Fehlleitungen im Gericht gehen nicht zu seinen Lasten. 

in dem Rechtsstreit Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. 05.2009 durch die Vizepräsidentin Dr. 

Müller, den Richter Zoll, die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz beschlossen: 

Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des 4. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts 

vom 22. 12.2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des 

Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 321.000 € festgesetzt. 

Gründe: 

I. 

1. Der Kläger begehrt Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen eines behaupteten ärztlichen 

Behandlungsfehlers. Das Landgericht hat die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage durch Teilurteil vom 18. 

09.2008 abgewiesen. Das Urteil ist den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 23. 09.2008 zugestellt worden. 

Mit am 23. 10.2008 beim Berufungsgericht eingegangenem Schriftsatz haben die Prozessbevollmächtigten des 

Klägers gegen dieses Teilurteil Berufung eingelegt. Auf den am 21. 11.2008 eingegangenen Antrag der 

Prozessbevollmächtigten des Klägers hat der Vorsitzende des Berufungsgerichts die Berufungsbegründungsfrist 

bis 19. 12.2008 verlängert. Am 19. 12.2008 ging die Berufungsbegründung per Telefax ordnungsgemäß in der 

gemeinsamen Posteingangsstelle des Justizzentrums Jena ein. Durch ein justizinternes Versehen gelangte sie 

nicht zur Geschäftsstelle des Berufungsgerichts, sondern wurde an das Amtsgericht weitergeleitet und dort in 

einer Akte abgelegt. Mit Beschluss vom 22. 12.2008 hat das Berufungsgericht die Berufung des Klägers gegen 

das Teilurteil des Landgerichts Erfurt als unzulässig verworfen. Gegen diesen Beschluss wendet sich der Kläger 

mit der Rechtsbeschwerde, mit der er die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückverweisung 

der Sache an das Berufungsgericht beantragt. 

II. 

2. 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist auch 

im Übrigen zulässig, weil gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine 

Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (vgl. BVerfG NJWRR 2002, 1004). 

3. 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Das Berufungsgericht durfte die Berufung nicht mit der 

Begründung als unzulässig verwerfen, das Rechtsmittel sei nicht rechtzeitig begründet worden. Der Kläger hat die 

Begründungsfrist gewahrt. Seine Berufungsbegründung ging am 19. 12.2008 und damit am letzten Tag der vom 

Vorsitzenden des Berufungsgerichts wirksam verlängerten Berufungsbegründungsfrist bei der gemeinsamen 


Posteingangsstelle und damit beim Berufungsgericht ein. Der Umstand, dass sie zunächst nicht zur zuständigen 

Geschäftsstelle gelangte, kann sich nicht zu Lasten des Klägers auswirken. 

Müller Zoll Diederichsen Pauge von Pentz 

Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 18.09.2008 - 10 O 178/07 - OLG Jena, Entscheidung vom 

22.12.2008 - 4 U 850/08 – 

BGH VI ZR 56/08 Verkündet am: 19.05.2009. 

SGB VII §§ 108, 135, 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2. Hat der Unfallversicherungsträger die Versicherung des Unfalls 

nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII angenommen und ist die Entscheidung gegenüber den Beteiligten 

unanfechtbar geworden, ist der Zivilrichter nach § 108 SGB VII daran gebunden. Der Haftungsfall darf 

keinem weiteren Unternehmer nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII zugeordnet werden. 

BGH, Urteil vom 19. 05.2009 - VI ZR 56/08 - OLG Koblenz 

LG Koblenz Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. 05.2009 durch 

die Vizepräsidentin Dr. Müller, den Richter Zoll, die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin 

von Pentz für Recht erkannt: 

Auf die Revision der Beklagten wird das Teil- und Grundurteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz 

vom 8. 02.2008 aufgehoben. 




Tatbestand: 

1. Die Klägerin verlangt Ersatz ihres materiellen und immateriellen Schadens infolge eines Unfalls in einem 

Kindergarten, dessen Träger die beklagte Kirchengemeinde ist. 

2. Die Klägerin, eine gelernte Zahntechnikerin, begann im 09.2003 wegen eines Asthmaleidens eine von der 

Berufsgenossenschaft der Feinmechanik und Elektrotechnik (künftig: BGFE) finanzierte Umschulung zur Erzieherin. Im 

04.2004 absolvierte sie im Rahmen der Ausbildung ein Praktikum im Kindergarten der Beklagten. Als auf dem 

Spielplatz des Kindergartens eine 1993 errichtete Markisenkonstruktion zusammenbrach, deren tragende 

Holzpfosten in Bodennähe verfault waren, wurde die Klägerin durch herabfallende Teile verletzt. Dem 

Rechtsanwalt der Klägerin teilte die BGFE am 31. 03.2005 mit: "Sachstandsmitteilung/Zuständigkeit … nach 

aktuellem Stand sind wir nach § 2 Abs. 1 Nr. 15 c SGB VII der zuständige Kostenträger, da die Verletzte … zum 

Unfallzeitpunkt ein Praktikum im Rahmen einer Umschulung gemäß § 3 Berufskrankheitenverordnung … 

absolvierte". 

3. Der Klage auf Schmerzensgeld von mindestens 10.000 €, Schadensersatz von 6.571,18 € und Feststellung der 

Ersatzpflicht für künftige Schäden hat das Landgericht im Wesentlichen stattgegeben. Dagegen haben die 

Beklagte Berufung und die Klägerin Anschlussberufung eingelegt. Die Berufung der Beklagten hat das 

Berufungsgericht mit einem Teil- und Grundurteil zurückgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen 

Revision verfolgt die Beklagte das Ziel der Klageabweisung weiter. 


I. 

4. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in r+s 2009, 171 veröffentlicht ist, hat die Berufung zurückgewiesen, 

soweit sie sich gegen die dem Grunde nach zugesprochenen Ansprüche der Klägerin und die Feststellung der 


Ersatzpflicht der Beklagten für künftige materielle und immaterielle Schäden, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte 

übergegangen sind, gerichtet hat. Zur Begründung hat es ausgeführt: 

5. Dem Grunde nach seien Ansprüche aus § 836 BGB gegen die Beklagte gegeben. Die Markisenkonstruktion sei 

ein mit dem Grundstück verbundenes Werk. Es spreche bereits der Beweis des ersten Anscheins für dessen 

Fehlerhaftigkeit, da die tragenden Holzpfosten in Erdnähe verfault waren und teilweise mit den Fingern zerbröselt 

werden konnten. Das Umkippen der Konstruktion beruhe nicht auf einem außergewöhnlichen Geschehensablauf. 

Das nach § 836 BGB vermutete Verschulden habe die Beklagte nicht widerlegt. Sie habe insbesondere nicht 

substantiiert dargetan, welche Maßnahmen sie zum Schutz des Holzes gegen Witterungseinflüsse ergriffen habe. 

6. Eine Haftungsprivilegierung der Beklagten als Unternehmerin gemäß § 104 SGB VII scheide aus. Dabei sei der 

Umstand, dass die BGFE ihre Einstandspflicht unter Hinweis auf § 2 Abs. 1 Nr. 15 c SGB VII anerkannt habe, 

ohne Bedeutung. Selbst wenn darin eine unanfechtbare Entscheidung im Sinne des § 108 SGB VII zu sehen sei, 

erstrecke sich die Bindungswirkung nicht auf die Frage, ob ein weiterer Unternehmer hafte oder ein 

Haftungsprivileg in Anspruch nehmen könne. Es sei anerkannt, dass ein Schadensereignis mehreren Betrieben 

zugerechnet werden könne. Der streitgegenständliche Unfall sei jedoch kein Arbeitsunfall im Betrieb der 

Beklagten, weil die Klägerin dort weder nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 SGB VII noch nach § 2 Abs. 2 Satz 1 

SGB VII versichert gewesen sei. Sie sei nicht "für den Unfallbetrieb" der Beklagten, sondern "für die Schule" tätig 

gewesen, weil das Praktikum der Überprüfung ihrer Eignung für den von ihr eingeschlagenen Ausbildungsweg 

gedient habe. Die Praktikantenausbildung werde durch inhaltliche Vorgaben von der Schule gelenkt, deshalb sei 

die Klägerin nicht in die betriebliche Organisation des Unfallbetriebs der Beklagten eingegliedert gewesen. 

II. 

7. Das Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 

A. 

8. Soweit die Revision rügt, das Berufungsurteil umfasse nicht die von der Klägerin mit der Anschlussberufung in 

zweiter Instanz geltend gemachten weiteren Ansprüche, weshalb insoweit eine Entscheidung zum Grunde dieser 

Ansprüche nicht gegeben sei und widersprechende Entscheidungen künftig nicht auszuschließen seien, vermag 

sich der erkennende Senat dieser Sichtweise nicht anzuschließen. Nach dem Wortlaut der Entscheidungsgründe 

des Berufungsurteils hat das Berufungsgericht alle zum Entscheidungszeitpunkt rechtshängigen Ansprüche dem 

Grunde nach für gerechtfertigt gehalten. Das Berufungsgericht hat mithin über die Anträge der Berufung und der 

Anschlussberufung dem Grunde nach entschieden. Bei dem unter Einbeziehung der Urteilsgründe gebotenen 

Verständnis umfasst somit die Urteilsformel sowohl die mit der Berufung angegriffenen als auch die mit der 

Anschlussberufung gestellten Ansprüche. 

B. 

9. Das Urteil begegnet aber im Übrigen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 

10. I. Die Revision wendet sich nicht dagegen, dass das Berufungsgericht die Anspruchsvoraussetzungen nach 

§§ 836 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB bejaht hat. Dies ist rechtlich auch nicht zu beanstanden (vgl. OLG Celle, VersR 1985, 345 mit 

NABeschluss des Senats vom 13. 11.1984 - VI ZR 20/84). 

11. II. Jedoch hat das Berufungsgericht bei der Prüfung, ob die Beklagte gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 SGB VII von 

dieser Haftung befreit ist, den Umfang der Bindungswirkung des § 108 Abs. 1 SGB VII verkannt. Zwar geht das 

Berufungsgericht im Ansatz zutreffend davon aus, dass die Zivilgerichte grundsätzlich von Amts wegen die 

Bindungswirkung des § 108 SGB VII zu beachten haben, weil diese ihrer eigenen Sachprüfung - auch der des 

Revisionsgerichts - Grenzen setzt (Senat, BGHZ 158, 394, 397; Urteile vom 19. 10.1993 - VI ZR 158/93 - VersR 1993, 1540, 1541; 12. 06.2007 - VI ZR 70/06 - VersR 2007, 1131, 

1132; vom 20. 11.2007 - VI ZR 244/06 - VersR 2008, 255, 256 und vom 22. 04.2008 - VI ZR 202/07 - VersR 2008, 820, 821). Jedoch hat es fälschlicherweise 

angenommen, dass es auf die Bindung an die versicherungsrechtliche Zuordnung des Schadensfalls unter 

Hinweis auf § 2 Abs. 1 Nr. 15 c SGB VII an die BGFE im zivilrechtlichen Haftungsprozess nicht ankomme, weil 


der Zivilrichter unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt einen Unfall als versicherten Arbeitsunfall einem 

weiteren Unternehmer zurechnen dürfe. 

12. 1. Diese Sichtweise des Berufungsgerichts beruht auf der früheren, inzwischen aufgegebenen 

Rechtsprechung des Senats, wonach die Zivilgerichte durch § 108 SGB VII nicht grundsätzlich gehindert waren, 

einen Arbeitsunfall einem weiteren Unternehmer zuzurechnen mit der Folge, dass auch diesem Unternehmer eine 

Haftungsprivilegierung zugute kommen konnte (grundlegend BGHZ 24, 247, 248 ff. und Urteil vom 11. 07.1972 - VI ZR 21/71 - VersR 1972, 945, 946; daran anknüpfend 

BGHZ 129, 195, 198 f. und Urteile vom 1. 07.1975 - VI ZR 87/74 - VersR 1975, 1002; vom 7. 06.1977 - VI ZR 99/76 - VersR 1977, 959; vom 6. 12.1977 - VI ZR 79/76 - VersR 1978, 150, 151; vom 29. 01.1980 - 

VI ZR 125/79 - VersR 1980, 578; vom 22. 06.1982 - VI ZR 240/79 - VersR 1983, 31, 32; vom 3. 05.1983 - VI ZR 68/81 - VersR 1983, 728; vom 3. 04.1984 - VI ZR 288/82 - VersR 1984, 652 f.; vom 15. 05.1990 

- VI ZR 266/89 - VersR 1990, 995, 996; vom 26. 06.1990 - VI ZR 233/89 - VersR 1990, 1161, 1162). Insofern vertritt der erkennende Senat im Hinblick auf die 

geänderte Rechtslage diese Rechtsauffassung nicht mehr (Senatsurteil vom 22. 04.2008 - VI ZR 202/07 - VersR 2008, 820, 821 m.w.N.). Die 

Zivilgerichte sind nunmehr durch § 108 SGB VII hinsichtlich der Frage, ob ein Versicherungsfall vorliegt, in 

welchem Umfang Leistungen zu erbringen sind und ob der Unfallversicherungsträger zuständig ist, an 

unanfechtbare Entscheidungen der Sozialbehörden und Sozialgerichte gebunden. Das gilt unabhängig davon, ob 

sie diese Entscheidungen für richtig halten (Senat, Urteil vom 22. 04.2008 - VI ZR 202/07 - aaO m.w.N.). 

13. a) Für die Frage, ob Unfälle unter den sozialrechtlichen Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3, 6 SGB VII 

fallen, ist in der Regel maßgebend, dass zwischen der Verrichtung und der versicherten Tätigkeit im Zeitpunkt des 

Unfalls ein sachlicher Zusammenhang besteht (vgl. BTDrs. 13/2204, S. 77), während ein rein örtlicher oder zeitlicher 

Zusammenhang nicht genügt (vgl. KassKomm Sozialversicherungsrecht/Ricke, Stand: 60. Lfg. 2009, § 8 Rn. 10). Der sachliche Zusammenhang 

zwischen der versicherten Tätigkeit und der den Unfall verursachenden Verrichtung ist wertend zu ermitteln. 

Maßgebliches Kriterium hierfür ist die Handlungstendenz des Versicherten (BSG, NZS 2006, 100 f.; 154, 155 jeweils m.w.N.). Ergibt die 

wertende Betrachtung, dass die Verrichtung mit mehreren versicherten Tätigkeiten in einem inneren 

Zusammenhang steht und somit die Merkmale mehrerer Versicherungsschutztatbestände erfüllt sind (BSG, NZS 2007, 38 

zu § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5 a SGB VII; NJW 2009, 937 zu § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 13 a SGB VII; KassKomm/Ricke, aaO, § 2 Rn. 4, § 8 Rn. 10, § 133 Rn. 8, § 135 Rn. 2; Brackmann/Kruschinsky, SGB VII, 

12. Aufl., Stand: 172. Lfg. 2008, § 2 Rn. 820; so schon zur RVO BSG, BSGE 5, 168, 175; 56, 279, 282), führt dies allerdings nicht zu einem mehrfachen 

Versicherungsschutz und zur Zuständigkeit mehrerer Unfallversicherungsträger. Das verhindern seit der 

Regelung der Unfallversicherung im Sozialgesetzbuch VII die Konkurrenzregelungen für die "Versicherung nach 

mehreren Vorschriften" in § 135 SGB VII. Nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift soll es auch dann, wenn der 

Arbeitsunfall von zwei verschiedenen Unfallversicherungsträgern anzuerkennen und zu entschädigen wäre, keine 

Doppelzuständigkeiten geben. Dem entspricht der zwingende Charakter der Zuständigkeitsregeln im 

Sozialgesetzbuch VII, mit denen verwaltungspraktischen Bedürfnissen sowohl auf Seiten der 

Unfallversicherungsträger als auch des Verletzten Rechnung getragen wird, für den damit der Ansprechpartner für 

seinen Versicherungsfall feststeht (BSG, NZS 2007, 38, 39). § 135 SGB VII hat mit seiner umfassenden Regelung der 

Konkurrenzen beim Zusammentreffen mehrerer Versicherungstatbestände in dieser Form kein Vorbild in der 

Reichsversicherungsordnung, sondern ist im Zuge der Einordnung des Rechts der gesetzlichen 

Unfallversicherung in das Sozialgesetzbuch VII neu geschaffen worden (vgl. BSG, NJW 2009, 937, 939). Zuvor hatte das 

Bundessozialgericht unter Geltung der Reichsversicherungsordnung die damals bestehende Regelungslücke 

ausgefüllt, indem es, wenn mehrere Versicherungstatbestände in Frage kamen, die Zuständigkeit des 

Unfallversicherungsträgers nach dem Schwerpunkt der Tätigkeit unter Berücksichtigung der Handlungstendenz 

des Verletzten bestimmte (BSGE 5, 168, 174 f.; anknüpfend an RVA, EuM Bd. 18, S. 101, 103 f.; Bd. 40, S. 185, 186). Aufgrund der Regelung in § 135 

SGB VII besteht hierfür inzwischen kein Bedarf mehr (BSG, NJW 2009, 937, 939 entgegen LSG RheinlandPfalz, Breith. 2007, 408, 412; BereiterHahn/Mehrtens, 

Gesetzliche Unfallversicherung, 5. Aufl., Stand: 02.2009, § 135 Rn. 4; Quabach in jurisPKSGB VII, § 135 Rn. 21; Hauck/NoftzGraeff, SGB VII, Stand: 38. Lfg. 2009, § 135 Rn. 3). Einzig in § 135 

Abs. 6 SGB VII wird auf das Schwerpunktkriterium noch abgestellt (vgl. BSG, NZS 2007, 38, 39). 

14. b) Für die bisherige Rechtslage war folgendes kennzeichnend: 

15. Das Reichsgericht hatte für die zivilrechtliche Haftung die Auffassung vertreten, dass eine bindende 

Bestimmung des Unternehmers im sozialrechtlichen Verfahren, dem der geschädigte Beschäftigte 

versicherungsrechtlich zuzuordnen sei, für die Zivilgerichte die Annahme ausschließe, dass noch ein anderer 

Unternehmer sei und auch diesem eine Haftungsprivilegierung zugute komme (RGZ 111, 159, 160 f.; 171, 393, 397; anders noch RGZ 97, 202, 

206). 


16. Demgegenüber hat der erkennende Senat zur Vermeidung von Privilegierungslücken die Auffassung 

vertreten, dass der Zivilrichter durch die Zuordnung des Unfalls zu einem Unternehmer im Sozialverfahren nicht 

gehindert sei, einen versicherten Arbeitsunfall für einen weiteren Unternehmer anzunehmen (grundlegend BGHZ 24, 247, 248 ff. 

und BGHZ 129, 195, 198 f. m.w.N.). Indessen hat er für die Frage der Versicherung des Nothelfers nach § 539 Abs. 1 Nr. 9 a 

RVO die Bindungswirkung der unanfechtbaren sozialrechtlichen Entscheidung für den Zivilrichter stets bejaht (BGHZ 

129, 195; v. Gerlach, DAR 1996, 205, 207 ff.; H. Müller, VersR 1995, 1209 ff.). Dementsprechend hat der erkennende Senat im Urteil vom 24. 

01.2006 (BGHZ 166, 42) auch für eine nach der neuen Regelung in § 2 Abs. 1 Nr. 13 a SGB VII versicherte Nothilfe die 

Bindungswirkung der unanfechtbaren sozialrechtlichen Entscheidung im zivilrechtlichen Haftungsprozess 

angenommen und die Möglichkeit der Zuordnung des Versicherungsfalls zu einem anderen Unternehmen nach § 

2 Abs. 1 Nr. 1 oder Abs. 2 Satz 1 SGB VII mit der Begründung abgelehnt, dass eine weitere Zuordnung in diesen 

Fällen nicht in Frage komme, weil der Versicherungsschutz für Verletzungen, für die eine Berufsgenossenschaft 

ihre Leistungspflicht aus der gesetzlichen Unfallversicherung wegen Hilfeleistungen unter dem Gesichtspunkt der 

öffentlichen Unfallfürsorge anerkannt hat, subsidiär sei zum Versicherungsschutz nach anderen Vorschriften (BGHZ 

166, 42, 45). Die Feststellung des Sozialversicherungsträgers oder des Sozialgerichts, dass die Einstandspflicht der 

Unfallversicherung nach § 2 Abs. 1 Nr. 13 a SGB VII (früher § 539 Abs. 1 Nr. 9 a RVO) gegeben sei, schließe somit die 

Entscheidung mit ein, dass die Versicherung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 oder § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII im 

betreffenden Fall ausgeschlossen sei (BGHZ 166, 42, 45). 

17. Mit dem Urteil vom 22. 04.2008 - VI ZR 202/07 - (aaO) hat der erkennende Senat für den Fall, dass der 

Unfallversicherungsträger die Versicherung des Unfalls nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII angenommen hat und die 

Entscheidung gegenüber den Beteiligten unanfechtbar geworden ist, eine Zuordnung des Unfalls zu einem 

weiteren Unternehmer nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII ebenfalls abgelehnt, weil der Zivilrichter nach § 108 SGB 

VII gebunden sei. Nach der Konkurrenzregelung in § 135 Abs. 1 Nr. 7 SGB VII geht die Versicherung nach § 2 

Abs. 1 Nr. 1 SGB VII der nach § 2 Abs. 2 SGB VII vor. Im Hinblick auf die Regelung in § 135 Abs. 1 Nr. 7 SGB VII 

muss nun nicht mehr geprüft werden, ob die Aufgaben dem Stamm- oder Fremdbetrieb des Tätigen zuzuordnen 

sind, bei deren Verrichtung es zum Unfall gekommen ist (Wannagat/Waltermann, Sozialgesetzbuch VII, 18. Lfg. 2009, § 104 Rn. 12, § 108 Rn. 4). Die 

entsprechenden Kriterien (BSG, BSGE 5, 168, 174; 57, 91, 93; SozR 2200 § 539 RVO Nr. 25, S. 71; NZA 1986, 410; SozR 32200 § 539 RVO Nr. 25, S. 86 f.; SozR 32200 § 539 RVO Nr. 

28 S. 105 f.; VersR 1999, 1517, 1518; Spellbrink in Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 2, § 24 Rn. 36 ff.) spielen nur noch dann eine Rolle, wenn es 

um die Abgrenzung einer nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII versicherten Tätigkeit von einer privaten, nicht 

versicherten Tätigkeit geht (vgl. BSG, NZS 2006, 100 f.; 154 f.; 375 f.). Frühere Absprachen der Unfallversicherungsträger, mit denen 

Konkurrenzfragen bei Tätigkeiten, die mehreren Unternehmen dienten, geregelt worden sind, werden vom 

Schrifttum als "gegenstandslos" betrachtet (Lauterbach/Schwerdtfeger, Unfallversicherung, 4. Aufl. Stand 172. Lfg. 2008, § 135 Rn. 4, § 2 Rn. 720; Bereiter/HahnMehrtens, 

aaO, § 2 Rn. 34.31). - 11 - 

18. aa) Soweit gegen dieses Verständnis des § 135 SGB VII eingewendet wird, dass die Regelung zum 

Unterabschnitt "Gemeinsame Vorschriften über die Zuständigkeit" gehöre und bei Vorliegen mehrerer 

Versicherungstatbestände lediglich die Leistungszuständigkeit und nicht den Versicherungsschutz regle (vgl. Lemcke, r+s 

2008, 309), kann dieser formale Gesichtspunkt nicht überzeugen. Eine solche Beschränkung des Regelungsgehalts 

legen weder der Wortlaut der Vorschrift noch die Gesetzesmaterialien nahe (vgl. BTDrs. 13/2208, S. 108; zur Frage des Regelungsgehalts des § 

135 SGB VII im Einzelnen Meike Lepa, Haftungsbeschränkungen bei Personenschäden nach dem Unfallversicherungsrecht, 2004, S. 69, 71). Die Vorschrift enthält nicht nur 

Zuständigkeitsregelungen. Vielmehr sind an die einzelnen Tatbestände sowohl leistungsrechtliche - weil sich die 

Leistungsgrundlagen im Rahmen der Satzungsermächtigungen unterscheiden können (vgl. Quabach in jurisPKSGB VII, § 135 Rn. 49)- 

als auch beitragsrechtliche - weil das nach der Konkurrenzregelung mit dem Versicherungsfall belastete 

Unternehmen gemäß § 162 SGB VII Nachteile im Beitragsausgleichsverfahren hat (vgl. KassKomm/Ricke, aaO, § 135 Rn. 2)- 

Konsequenzen geknüpft. Auch andere Vorschriften des Unterabschnitts regeln nicht nur Fragen der 

Zuständigkeit. So bestimmt sich etwa nach § 136 Abs. 3 SGB VII, wer Unternehmer im Sinne der §§ 104 ff. SGB 

VII ist. 

19. bb) Auch kommt es auf Seiten des Schädigers nicht zu unbilligen "Privilegierungslücken", wenn der 

Arbeitsunfall im Haftungsprozess nicht einem weiteren Unternehmer zugeordnet werden kann. Zwar kommt die 

Haftungsfreistellung des Unternehmers des Fremdbetriebs und der dort Beschäftigten nach den §§ 104, 105 SGB 

VII nicht mehr in Betracht, doch hat sich inzwischen die Rechtslage mit der Haftungsprivilegierung nach § 106 


Abs. 3 Alt. 3 SGB VII geändert (vgl. zur früheren Rechtslage: Senat, BGHZ 8, 330 und BGHZ 24, 247 und zur Rechtslage nach Inkrafttreten des SGB VII: BSG, NJOZ 2008, 3465, 

3469 ff.; Meike Lepa, aaO, S. 67 f.). 

20. Danach ist ein Beschäftigter gegenüber dem Betriebsfremden ebenso haftungsbefreit wie der Unternehmer 

des Unfallbetriebs, wenn er mit dem Geschädigten auf einer gemeinsamen Betriebsstätte tätig und selbst 

versichert war (vgl. Senat, BGHZ 148, 209, 211 ff.; 148, 214, 217 ff. und Urteil vom 20. 11.2007 - VI ZR 244/06 - aaO, 256). Konzeptionell bedeutet die 

Erweiterung der Haftungsbeschränkung über den Unternehmer und seine Repräsentanten hinaus auf alle im 

Betrieb tätigen Personen eine Weiterentwicklung von der reinen Haftungsbeschränkung aufgrund von 

Beitragszahlungen zu einer Haftungsbeschränkung aufgrund der bestehenden Gefahrengemeinschaft und des 

der gesetzlichen Unfallversicherung innewohnenden sozialen Schutzprinzips im Grundverhältnis Unternehmer 

(=Arbeitgeber) und Beschäftigter (= Arbeitnehmer)(vgl. BSG, NJOZ 2008, 3465, 3469; Meike Lepa, aaO, S. 49 f.; Waltermann, NJW 2002, 1225, 1227). Auch wenn 

Haftungsfälle verbleiben werden, für die kein Haftungsprivileg eingreift, so wenn beispielsweise der nicht auf der 

gemeinsamen Betriebsstätte tätige Unternehmer die Pflicht zur Gefahrensicherung in seinem 

Organisationsbereich verletzt hat (vgl. KassKomm/Ricke, aaO, § 106 Rn. 13) oder die Voraussetzungen für das Zusammenwirken auf 

einer gemeinsamen Betriebsstätte fehlen (vgl. Meike Lepa, aaO, S. 68), muss dies im nunmehr geltenden System in Kauf 

genommen werden. Hierfür spricht auch, dass im Sozialgesetzbuch VII eine § 1739 RVO entsprechende 

Vorschrift fehlt, wonach bei Arbeitsunfällen die Teilung der Entschädigung unter mehreren 

Unfallversicherungsträgern vorgesehen war (vgl. Senat, BGHZ 24, 247, 249). Hierdurch zeigt sich, dass die Beschränkung der 

Zuordnung eines Arbeitsunfalls zu einem bestimmten Unternehmen mit Hilfe der Konkurrenzregelungen des § 

135 SGB VII dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Aus der Regelung in § 174 SGB VII folgt nichts anderes, 

da diese lediglich die Lastenteilung bei Berufskrankheiten betrifft (vgl. BTDrs. 13/2204, S. 114; Münch in jurisPKSGB VII, § 174 Rn. 6; Wolber, SozVers 

1997, 121 und 1999, 225; Schlaeger, BG 2009, 144). 

21. Somit ist der Zivilrichter an die Zuordnung des Unfalls zu einem bestimmten Unternehmen durch die 

Sozialbehörden oder das Sozialgericht gebunden, wenn die Feststellung unanfechtbar geworden ist. 

22. 2. Hiernach wird das Berufungsgericht festzustellen haben, ob es sich bei dem Schreiben der BGFE vom 31. 

05.2005 um eine gegenüber der Beklagten bindende Entscheidung im Sinne von § 108 SGB VII handelt. Das 

bedarf tatsächlicher Feststellungen, weil die Bestandskraft der Entscheidung voraussetzt, dass die Beklagte an 

dem Verfahren in der gebotenen Weise beteiligt worden ist, denn ihre Rechte dürfen durch die Bindungswirkung 

nach § 108 SGB VII nicht verkürzt werden. 

23. a) Um das rechtliche Gehör von Personen, für die der Ausgang des Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung 

hat, zu gewährleisten, bestimmt § 12 Abs. 2 SGB X, dass sie auf ihren Antrag zu dem Verfahren hinzuzuziehen 

sind. Für die Anwendung dieser Vorschrift reicht es aus, dass der Bescheid ihre Rechtsstellung berührt oder 

berühren kann. Die Rechtsstellung des Schädigers ist einerseits berührt, wenn ein Unfall nicht als 

Versicherungsfall anerkannt wird, weil er dann für den Personenschaden des Geschädigten grundsätzlich selbst 

aufkommen muss (Senat, Urteil vom 20. 11.2007 - VI ZR 244/06 - VersR 2008, 255; dazu Konradi, BG 2008, 245 ff.). Die Rechtsstellung wird aber auch 

dadurch berührt, dass der Unfall als Versicherungsfall für einen anderen Unternehmer anerkannt wird, weil die im 

sozialrechtlichen Verfahren getroffene Zuordnung eine weitere Zuordnung unter einem anderen 

Versicherungstatbestand ausschließt. Die sozialrechtliche Entscheidung wirkt mithin zu Lasten desjenigen, dem 

die Zuordnung des Unfalls als Arbeitsunfall die Möglichkeit der Haftungsprivilegierung nach den §§ 104, 105 SGB 

VII eröffnen könnte (vgl. Senatsurteil, BGHZ 129, 195, 201 zur Rechtslage nach der RVO). 

24. b) Diese Voraussetzungen liegen bei der Beklagten vor. Ist der Unfall bindend als Versicherungsfall der BGFE 

zugeordnet, scheidet eine Haftungsprivilegierung für die Beklagte und ihre Bediensteten nach den §§ 104, 105 

SGB VII von vornherein aus. Ist die Beklagte nicht in der gebotenen Weise an dem Verfahren zwischen der BGFE 

und der Klägerin beteiligt gewesen, was mangels entsprechender Feststellungen revisionsrechtlich zu unterstellen 

ist, ist das sozialrechtliche Verfahren mit einem Fehler behaftet, mit der Folge, dass der Bescheid an die Klägerin 

der Beklagten gegenüber nicht bindend geworden ist. Das Berufungsgericht ist dann an einer Entscheidung über 

die Klage gehindert (Senat, BGHZ 129, 195, 202; 158, 394, 397 f.; Urteil vom 20. 11.2007 - VI ZR 244/06 - aaO, 257). Nach § 108 Abs. 2 SGB VII hat es sein 

Verfahren auszusetzen, bis eine Entscheidung nach Abs. 1 ergangen ist. Die Bestandskraft eines etwaigen 

Bescheides gegenüber der Klägerin tritt gegenüber der Beklagten erst ein, wenn sie auf Anfrage erklärt, an einer 


Wiederholung des Verfahrens kein Interesse zu haben, oder wenn sie keine Erklärung abgibt (vgl. BSGE 55, 160, 163). 

Andernfalls wäre das Verwaltungsverfahren auf ihren Antrag zu wiederholen und die Beteiligung nachzuholen 

(Senat, Urteil vom 12. 06.2007 - VI ZR 70/06 - aaO; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Rolfs 9. Aufl., § 108 SGB VII Rn. 5), wodurch der in einem etwaigen Verstoß 

gegen § 12 Abs. 2 Satz 2 SGB X liegende Verfahrensmangel gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 6 SGB X geheilt würde (vgl. v. 

Wulffen/v. Wulffen SGB X, 5. Aufl., § 12 Rn. 13). Dann könnte die Entscheidung auch der Beklagten gegenüber unanfechtbar werden 

und Bindungswirkung im vorliegenden Haftpflichtprozess haben. Bis dahin hätte das Berufungsgericht das 

Verfahren gemäß § 108 Abs. 2 SGB VII - gegebenenfalls unter Fristsetzung - auszusetzen (Senat, BGHZ 129, 195, 202; Urteil vom 

12. 06.2007 - VI ZR 70/06 - aaO; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Rolfs aaO). Die Aussetzung steht nicht im Ermessen des Berufungsgerichts (vgl. 

Senat, Urteil vom 22. 04.2008 - VI ZR 202/07 - aaO). Eine eigenständige Prüfung, ob die Beklagte grundsätzlich zivilrechtlich haftet, aber 

nach § 104 SGB VII haftungsprivilegiert ist, ist dem Berufungsgericht vor Abschluss des sozialrechtlichen 

Verfahrens grundsätzlich verwehrt (Senat, Urteil vom 20. 11.2007 - VI ZR 244/06 - aaO). 

25. c) Die Aussetzung ist auch nicht schon deshalb entbehrlich, weil die Beklagte im Streitfall durch die 

Entscheidung der BGFE in ihrer Rechtsstellung nicht nachteilig betroffen würde (vgl. Senat, Urteil vom 17. 06.2008 - VI ZR 257/06 - VersR 

2008, 1260, 1261). Ob den von der Revision ins Auge gefassten nicht näher bezeichneten "Mitarbeitern und Organen" der 

Beklagten als Erstschädiger bei persönlicher Haftung eine Haftungsprivilegierung zugute käme und die Beklagte, 

wie die Revision meint, als Zweitschädiger nach den Grundsätzen der gestörten Gesamtschuld von der Haftung 

frei würde (vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 61, 51, 55; 94, 173, 176; 155, 205, 212 ff.; 157, 9, 14; vom 13. 03.2007 - VI ZR 178/05 - VersR 2007, 948, 949 und vom 22. 01.2008 - VI ZR 17/07 - VersR 

2008, 642, 643), lässt sich schon deshalb nicht beantworten, weil auch hierfür vorrangig zu klären ist, welchem Betrieb 

der Unfall als Arbeitsunfall zuzuweisen ist. Außerdem fehlen zur Frage der persönlichen Haftung der Mitarbeiter 

der Beklagten mangels des erforderlichen Sachvortrags hinreichende Feststellungen des Berufungsgerichts. 

C. 

26. Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das 

Berufungsgericht zurückzuverweisen. 

Müller Zoll Diederichsen Pauge von Pentz 

Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 20.02.2007 - 1 O 50/05 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 

08.02.2008 - 8 U 397/07 – 

BGH VI ZR 39/09. vom 18.05.2009. 

Der Antrag des Klägers auf Beiordnung eines Notanwalts für das Verfahren über die 

Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 

15. 01.2009 wird zurückgewiesen. Die Klage des Patienten wird abgewiesen, dessen eigener Anwalt die 

Weiterverfolgung vor dem BGH ablehnte. 

in dem Rechtsstreit Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. 05.2009 durch die Vizepräsidentin Dr. 

Müller, die Richter Zoll und Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Stöhr 

Gründe: 

I. 

1. Der Kläger begehrt von den Beklagten Schmerzensgeld, materiellen Schadensersatz und die Feststellung der 

weiteren Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz materieller und immaterieller Schäden wegen behaupteter 

Folgen einer Injektionsbehandlung mit dem Lokalanästhetikum Xylonest. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil 

vom 28. 03.2007 abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht nach 

einer weiteren Beweisaufnahme durch ergänzende Anhörung des Sachverständigen Dr. K. und Einholung eines 

mündlichen Sachverständigengutachtens des Chefarztes der Klinik für Dermatologie, Allergologie und 

Umweltmedizin des katholischen Klinikums T. zurückgewiesen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen 

richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, die am 11. 02.2009 durch den Prozessvertreter des 

Klägers eingelegt worden ist. Mit eigenem Schreiben vom 27. 04.2009 beantragt der Kläger die Beiordnung eines 


eim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts und die Verlängerung der Frist zur Begründung der 

Nichtzulassungsbeschwerde, weil sein Prozessbevollmächtigter die Sache nicht mehr weiterführen wolle, da sie 

keine Aussicht auf Erfolg habe. 

II. 

2. 1. Der Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts gemäß § 78b ZPO, um welchen es sich bei dem Begehren des 

Klägers handelt, setzt voraus, dass die Partei trotz zumutbarer Anstrengungen einen zu ihrer Vertretung bereiten 

Rechtsanwalt nicht findet und die beabsichtigte Rechtsverfolgung nicht mutwillig oder aussichtslos erscheint. Der 

Kläger hat schon nicht dargetan, dass ein anderer beim Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt zu seiner 

Vertretung nicht bereit sei. Darauf, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung nach Auffassung des derzeitigen 

Prozessvertreters des Klägers aussichtslos erscheint, kommt es deshalb nicht an. 

3. 2. Dem Antrag des Klägers auf Verlängerung der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist 

bereits entsprochen worden. 

Müller Zoll Wellner Diederichsen Stöhr 

Vorinstanzen: LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 28.03.2007 - 6 O 110/04 - OLG Düsseldorf, 

Entscheidung vom 15.01.2009 - I8 U 66/07 

BGH VI ZA 1+2/08. vom 17.03.2009. 

Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Rechtsbeschwerde gegen den 

Beschluss des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 23. 11.2007 wird abgelehnt. 

Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Nichtzulassungsbeschwerde gegen 

das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 23. 11.2007 wird abgelehnt. 

Gründe: 

1. Beide Anträge des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe waren abzulehnen, weil die beabsichtigte 

Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 Abs. 1 ZPO). 

2. Die Einlegung einer Rechtsbeschwerde gegen die Ablehnung der Prozesskostenhilfe im Berufungsverfahren 

wäre unstatthaft, weil das Gesetz weder eine Rechtsbeschwerde gegen einen die Bewilligung von 

Prozesskostenhilfe ablehnenden Beschluss vorsieht noch das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde 

zugelassen hat (vgl. § 127 Abs. 2, § 574 Abs. 1 ZPO). Soweit der Beklagte geltend macht, der angefochtene Beschluss, durch den 

das Oberlandesgericht die Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren weiterhin versagt hat, sei erst nach 

Durchführung der Beweisaufnahme erfolgt, weist der Senat darauf hin, dass das Oberlandesgericht die 

beantragte Prozesskostenhilfe bereits durch Beschluss vom 8. 08.2007 abgelehnt hat. Dieser Beschluss wurde 

vor der Beweisaufnahme erlassen, die erst am 18. 10.2007 durchgeführt wurde. 

3. Der Prozesskostenhilfeantrag für die Durchführung einer Nichtzulassungsbeschwerde hat schon deswegen 

keine Aussicht auf Erfolg, weil die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das 

Berufungsgericht nur zulässig ist, wenn der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 € 

übersteigt (§ 26 Nr. 8 EGZPO). Im Streitfall beträgt die Beschwer des Beklagten jedoch nur 2.341,74 € (Schmerzensgeld: 2.000 €, 66,74 € 

Behandlungskosten, 25 € vorgerichtliche Mahnkosten und eine weitere Zahlung von 250 €, vgl. Urteil des Landgerichts NürnbergFürth vom 8. 02.2007, S. 2; Berufungsurteil S. 2, 5 f.). 

Müller Wellner Pauge Stöhr von Pentz 

Vorinstanzen: LG NürnbergFürth, Entscheidung vom 08.02.2007 - 4 O 9823/02 - OLG Nürnberg, Entscheidung 

vom 23.11.2007 - 5 U 516/07 – 



Zur Frage der Haftung des zum Notfalldienst verpflichteten niedergelassenen Arztes, an dessen Stelle ein 

anderer Arzt tätig wird. Die Klage des Patienten hat Erfolg, der Praxisinhaber kann auch für Fehler eines 

Arztes einstehen müssen, die er als Vertreter im Rahmen des ärztlichen Notdienstes begangen hat. 



Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 14. 01.2008 

aufgehoben. 




Tatbestand: 

1. Die Kläger verlangen von den Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung, die zum 

Tod ihres Ehemannes bzw. Vaters (künftig: Patient) geführt habe. 

2. Die Klägerin zu 1 rief am Morgen des 6. 08.2000 gegen 3.13 Uhr in der Gemeinschaftspraxis der Beklagten zu 

2 und 3 an, weil ihr Ehemann an starken Schmerzen litt. Der Anrufbeantworter verwies sie an den ärztlichen 

Notfalldienst. Der Beklagte zu 1, der für die Beklagten zu 2 und 3 den Notfalldienst übernommen hatte, suchte 

den Patienten um 3.50 Uhr zu Hause auf. Er diagnostizierte eine Gastroenteritis, verordnete Buscopan und 

verabreichte 2 ml MCP. Das Formular für das Rezept und der "Notfall/Vertretungsschein" wiesen den 

Praxisstempel der Beklagten zu 2 und 3 auf. Der Beklagte zu 1 übermittelte die Unterlagen für die vorgenommene 

Behandlung an die Praxis der Beklagten zu 2 und 3. Diese rechneten die ärztlichen Leistungen bei der 

kassenärztlichen Vereinigung als Praxisleistungen ab. An den Beklagten zu 1 entrichteten sie ein entsprechendes 

Honorar. Der Patient erlitt am Nachmittag des folgenden Tages einen Herzinfarkt, an dessen Folgen er am 22. 

11.2000 verstarb. 

3. Die Kläger machen geltend, der Beklagte zu 1 habe aufgrund unzureichender Anamnese und Untersuchung 

die Anzeichen für den Herzinfarkt verkannt. Hierfür müssten auch die Beklagten zu 2 und 3 einstehen, weil der 

Beklagte zu 1 den Notfalldienst als ihr Erfüllungs- bzw. Verrichtungsgehilfe übernommen habe. 

4. Das Landgericht hat der Klage auf Schmerzensgeld, Erstattung der Begräbniskosten und Feststellung der 

Ersatzpflicht von gegenwärtigen und künftigen Unterhaltsschäden stattgegeben. Gegen das Urteil haben die 

Kläger, die das zugesprochene Schmerzensgeld für zu gering erachten, und die Beklagten Berufung eingelegt. 

Das Berufungsgericht hat unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage gegen die Beklagten zu 2 und 

3 durch Teilurteil abgewiesen. Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen 

Revision. 


I. 

5. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, dass eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 schon deshalb 

nicht gegeben sei, weil ein Behandlungsvertrag lediglich mit dem Beklagten zu 1 zustande gekommen sei. Durch 

die Verweisung an den Notfalldienst hätten die Beklagten zu 2 und 3 klar zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht 

in eine vertragliche Beziehung zu Anrufern treten wollten. Die öffentlich-rechtliche Verpflichtung des 

niedergelassenen Arztes zum Notfalldienst begründe keine zivilrechtlichen Pflichten gegenüber einem Anrufer. 

Die Bestellung eines Vertreters im Sinne von § 1 Abs. 2 der Notfalldienstordnung für den Notfalldienst könne auch 

nicht als Vollmacht zum Abschluss eines Behandlungsvertrages des Patienten mit den vertretenen Ärzten 

verstanden werden. Bei der Abrechnung der Kosten gegenüber der kassenärztlichen Vereinigung handle es sich 

um eine interne Abrechnungsmodalität im Verhältnis zum Kostenträger. Eine deliktische Haftung der Beklagten zu 


2 und 3 scheide aus, da der Beklagte zu 1 nicht im zivilrechtlichen Sinn als Vertreter tätig geworden und somit 

auch nicht Verrichtungshilfe der Beklagten zu 2 und 3 gewesen sei (§ 831 BGB). 

II. 

6. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 

A. 

7. 1. Es unterliegt allerdings nicht schon deshalb der Aufhebung, weil es die Berufungsanträge nicht wörtlich 

wiedergibt. Insoweit hat das Berufungsgericht auf das Sitzungsprotokoll vom 5. 12.2007 Bezug genommen und im 

Berufungsurteil noch ausreichend deutlich gemacht, was die Parteien mit ihren Rechtsmitteln erstreben (vgl. Senat, BGHZ 

156, 216, 218; Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 540 Rn. 8). 

8. 2. Auch der Erlass des Teilurteils begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Zutreffend hält das Berufungsgericht 

als Voraussetzung für ein Teilurteil für erforderlich, dass über selbständige prozessuale und entscheidungsreife 

Ansprüche geurteilt wird, für die nicht die Gefahr eines Widerspruchs zur Schlussentscheidung entstehen kann (vgl. 

Senat zur subjektiven Klagehäufung, Urteil vom 12. 01.1999 - VI ZR 77/98 - VersR 1999, 734 und zur objektiven Klagehäufung Urteil vom 5. 12.2000 - VI ZR 275/99 - VersR 2001, 610). Im Streitfall 

besteht die Gefahr eines Widerspruchs schon deshalb nicht, weil die von den Klägern geltend gemachten 

Ansprüche nur auf deliktische Anspruchsgrundlagen gestützt werden können. Die Kläger begehren 

Schmerzensgeld, Beerdigungskosten, die von ihnen aufgewendeten Kosten für ein Sachverständigengutachten 

zur Vorbereitung des Prozesses und die Feststellung der Ersatzpflicht für künftigen materiellen Schaden, welcher 

nur in Form von entgangenem Unterhalt in Frage käme. Hinsichtlich des materiellen Schadens kommt somit als 

Anspruchsgrundlage nur § 844 BGB in Betracht, wobei es sich bei den Sachverständigenkosten um 

Schadensfolgekosten handelt. Da sich der Schadensfall im Jahr 2000 ereignet hat, können die Kläger auch den 

Schmerzensgeldanspruch nur auf § 847 BGB a.F. (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) stützen. Die Frage der deliktischen Haftung 

des Beklagten zu 1 kann, ohne dass ein Widerspruch zur Klageabweisung hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 

entsteht, beantwortet werden. 

B. 

9. 1. Da nur deliktische Ansprüche Gegenstand des Rechtsstreits sind, kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte 

zu 1 als rechtsgeschäftlicher Vertreter und Erfüllungsgehilfe für die Beklagten zu 2 und 3 tätig geworden ist. 

10. 2. In Betracht kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Haftung der Beklagten zu 2 und 3 

nach § 831 BGB. Diese ist nicht schon deshalb zu verneinen, weil der Beklagte zu 1 nicht rechtsgeschäftlicher 

Vertreter der Beklagten zu 2 und 3 gewesen sei. 

11. a) Voraussetzung für die Stellung des Verrichtungsgehilfen ist nicht, dass er den Geschäftsherrn 

rechtsgeschäftlich vertritt. Vielmehr kann eine Verrichtung jede entgeltliche oder unentgeltliche Tätigkeit sein, die 

in Abhängigkeit von einem anderen zu leisten ist. Rein tatsächliche Handlungen bilden in gleicher Weise ihren 

Gegenstand wie die Vornahme von Rechtsgeschäften. Verrichtungsgehilfe im Sinne von § 831 BGB ist, wer von 

den Weisungen des Geschäftsherrn abhängig ist. Ihm muss von einem anderen, in dessen Einflussbereich er 

allgemein oder im konkreten Fall ist und zu dem er in einer gewissen Abhängigkeit steht, eine Tätigkeit 

übertragen worden sein (vgl. Senat, Urteil vom 14. 02.1989 - VI ZR 121/88 - VersR 1989, 522, 523). Das dabei vorausgesetzte Weisungsrecht 

braucht nicht ins Einzelne zu gehen. Verrichtungsgehilfe kann vielmehr jemand auch dann sein, wenn er auf 

Grund eigener Sachkunde und Erfahrung zu handeln hat. Entscheidend ist nur, dass die Tätigkeit in einer 

organisatorisch abhängigen Stellung vorgenommen wird. Hierfür genügt es, dass der Geschäftsherr dem Gehilfen 

die Arbeit entziehen bzw. diese beschränken sowie Zeit und Umfang seiner Tätigkeit bestimmen kann (vgl. BGHZ 45, 311, 

313; Soergel/Krause BGB, 13. Aufl. § 831 Rn. 19). Für die Frage der Abhängigkeit kommt es auf die konkreten Bedingungen an, unter 

denen die schadenstiftende Tätigkeit geleistet wurde. So kann ein an sich Selbständiger derart in einen fremden 

Organisationsbereich eingebunden sein, dass er als Verrichtungsgehilfe einzustufen ist (BGH, Urteile vom 12. 06.1997 - I ZR 36/95 - 

VersR 1998, 862, 863 "Testesser"; vom 5. 10.1979 - I ZR 140/77 - VersR 1980, 66 und vom 29. 06.1956 - I ZR 129/54 - NJW 1956, 1715 f.). 


12. b) Der erkennende Senat hat nach diesen Grundsätzen bei einem Arzt, der mit der Verwaltung der Praxis 

eines anderen Arztes während dessen vorübergehender Abwesenheit beauftragt war, eine Stellung als 

Verrichtungsgehilfe des vertretenen Arztes angenommen. Daran ändert es nichts, dass im Einzelfall der Patient 

nach eigener Entschließung und ärztlicher Erkenntnis des vor Ort tätigen Arztes zu behandeln ist (Senat, Urteile vom 16. 

10.1956 - VI ZR 308/55 - NJW 1956, 1834, 1835 = AHRS 0485/2 und vom 20. 09.1988 - VI ZR 296/87 - VersR 1988, 1270, 1272, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 105, 189; OLG Stuttgart, VersR 1992, 55, 

56 und MedR 2001, 311, 314; OLG Oldenburg, VersR 2003, 375, 376; Palandt/Sprau, BGB 68. Aufl., § 831 Rn. 6; allgemein zum Vertreter im Notfalldienst vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur 

Musterberufsordnung der deutschen Ärzte - MBO - 4. Aufl. § 26 Rn. 13; Rieger, Lexikon des Arztrechts 1984, Rn. 1290). Ob die Stellung des Beklagten zu 1 im 

Notfalldienst der eines solchen Praxisvertreters vergleichbar war, lässt sich derzeit mangels ausreichender 

tatsächlicher Feststellungen nicht beurteilen. 

13. c) Zwar waren die Beklagten zu 2 und 3 nach § 1 Abs. 1 und 2 der Gemeinsamen Notfalldienstordnung der 

Ärztekammer N. und der Kassenärztlichen Vereinigung N. 1998 (NFDO 1998), die im Streitfall zur Anwendung kommt (zu 

den Rechtsgrundlagen für den Notfalldienst BGHZ 120, 184, 186 m.w.N.; BGH, Urteil vom 25. 01.1990 - III ZR 283/88 - BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 Notfalldienst 1 = juris Rn. 4; BSGE 44, 252, 254; Urteil 

vom 12. 10.1994 - 6 RKa 29/93 - RegNr. 21737 juris Rn. 9 ff.; BVerwGE 65, 362, 363), grundsätzlich zur Erfüllung des Notfalldienstes persönlich 

verpflichtet. Sie konnten sich aber von einem anderen Arzt, der entweder Vertragsarzt oder Arzt mit einem 

erfolgreichen Abschluss einer allgemeinmedizinischen Weiterbildung oder einer Weiterbildung in einem anderen 

Fachgebiet oder der in das Vertreterverzeichnis gemäß § 5 Abs. 2 NFDO 1998 aufgenommen worden war, 

vertreten lassen. Von der zuletzt genannten Möglichkeit haben sie Gebrauch gemacht. Als zum Notfalldienst 

originär eingeteilte Ärzte hatten sich die Beklagten zu 2 und 3 allerdings zu vergewissern, dass der Beklagte zu 1 

als Vertreter die persönlichen und fachlichen Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Vertretung erfüllt, und 

sie hatten die für den Notfalldienst zuständige Stelle zu benachrichtigen (§ 1 Abs. 3 NFDO 1998). Der Notfallarzt hatte den 

Notfalldienst in der Notfallpraxis zu versehen (§ 8 Abs. 2 NFDO 1998). Demzufolge hielt sich der Beklagte zu 1 dort auf, als 

die Klägerin zu 1 anrief. Er benutzte die Rezeptvordrucke und Formulare mit dem Praxisstempel der Beklagten zu 

2 und 3. Den Notfalleinsatz rechneten die Beklagten zu 2 und 3 gegenüber der kassenärztlichen Vereinigung als 

Leistung der Praxis ab und entrichteten an den Beklagten zu 1 ein Honorar (vgl. § 4 Abs. 3 des Honorarverteilungsmaßstabes der 

kassenärztlichen Vereinigung N. vom 30. 11.1996 i.d.F. vom 13. 05.2000, Rheinisches Ärzteblatt 2000, 75 ff.). 

14. Dagegen haben die Beklagten zu 2 und 3 vorgetragen, dass zwischen ihnen und dem Beklagten zu 1 ein 

persönlicher Kontakt nicht stattgefunden habe, weil die Organisation der Vertretung im Notfalldienst von der 

kassenärztlichen Vereinigung selbständig und ohne konkrete Informationen an die Mitglieder des Notfalldienstes 

erfolge. Das könnte eine Qualifizierung der Beklagten zu 2 und 3 als Geschäftsherren im Sinne des § 831 BGB in 

Frage stellen. Indessen fehlt es hierzu an tatsächlichen Feststellungen, weil es derer nach der Rechtsauffassung 

des Berufungsgerichts bisher nicht bedurfte. 

15. d) Wäre der Beklagte zu 1 Verrichtungsgehilfe, würde das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob der in diesem 

Fall den Beklagten zu 2 und 3 gemäß § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegende Entlastungsbeweis geführt ist (vgl. 

Senatsurteil vom 14. 03.1978 - VI ZR 273/76 - VersR 1978, 542). Auch hierzu fehlen die erforderlichen Feststellungen. Die Beklagten zu 2 und 

3 haben geltend gemacht, sie hätten darauf vertrauen dürfen, dass die persönlichen und fachlichen 

Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Vertretung beim Beklagten zu 1 schon infolge der gemäß § 5 NFDO 

1998 erfolgten Aufnahme des Beklagten zu 1 in das Vertreterverzeichnis vorliegen, weil die kassenärztliche 

Vereinigung den Beklagten zu 1 ausgesucht und ihn berechtigt habe, niedergelassene Ärzte im Notfalldienst zu 

vertreten. 

16. 3. Gegebenenfalls wird sich das Berufungsgericht mit der Frage der Verjährung zu befassen haben. Auch 

hierzu fehlen die erforderlichen Feststellungen. 

III. 

17. Nach alledem war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur weiteren Sachaufklärung an das 


Müller Zoll Wellner Diederichsen Stöhr 

Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 02.05.2007 - 25 O 250/03 - OLG Köln, Entscheidung vom 

14.01.2008 - 5 U 119/07 – 


Landgericht Dortmund 1 S 38/08 vom 10.02.2009: Das Honorar eines medizinischen Sachverständigen- 

Gutachtens ist auch zu zahlen, wenn dieses für den Auftraggeber negativ ausfällt. 

In dem Rechtsstreit des Herrn … Beklagter und Berufungskläger 

Gegen 

Dr. …. Kläger und Berufungsbeklagter 

Prozessbevollmächtigte Rechtsanwälte Rauh, Rauh, Stotko, Bahnhofstr. 63, 58452 Witten 

hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10.02.2009 durch 

den Vorsitzenden Richter am Landgericht Müller und die Richterinnen am Landgericht Scholz und Kersting für 


Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 26.09.2007 (AZ 411 C 4373/07) 

wird kostenpflichtig zurückgewiesen. 

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 


Die Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Amtsgericht dem Kläger den geltend gemachten Anspruch auf 

Zahlung eines Honorars für das von ihm angefertigte medizinische Gutachten zugesprochen. Insoweit wird 

zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung 

verwiesen. 

Der Kläger hatte in erster Instanz substantiiert vorgetragen, er habe vor Erteilung des Gutachtenauftrags lediglich 

eine kostenfreie Vorprüfung der Rechtslage zugesagt und dem Beklagten erläutert, dass eine Erfolgsaussicht 

aufgrund eines Behandlungsfehlers nur auf eine fehlende ordnungsgemäße Einwilligung des Beklagten in die 

Operation gestützt werden könne; der Beklagte habe zunächst immer wieder beteuert, keine Aufklärung erhalten 

zu haben; daraufhin sei die unbedingte Beauftragung erfolgt. Erst in der Folgezeit habe der Beklagte dann doch 

eine entsprechende Einwilligungserklärung vorgelegt, so dass der Kläger seine ursprünglich positive 

Einschätzung habe revidieren müssen. Die Richtigkeit des vorgenannten Sachvortrags hat der Beklagte in erster 

Instanz nicht bestritten. Selbst wenn die von ihm behauptete Honorarvereinbarung getroffen worden wäre – wobei 

die Kammer allerdings die Auffassung des Amtsgerichts teilt, dass dieses nicht hinreichend substantiiert dargetan 

worden ist – hätte es der Beklagten durch Vorenthaltung wichtiger Informationen und somit durch eine 

Obliegenheitsverletzung verursacht, dass ein für ihn überflüssiges weil negatives Gutachten erstattet worden ist. 

Soweit der Beklagte nunmehr auf das in dem arzthaftungsverfahren eingeholte Gutachten verweist, ist sein 

Vorbringen ebenfalls unerheblich. Vorliegend geht es um Vergütung aus einem Dienstvertrag; geschuldet werden 

die Dienste und nicht ein bestimmter Erfolg. Selbst bei einer Schlechtleistung bestehen keine 

Minderungsansprüche, sondern kann allenfalls ein Schadensersatz verlangt werden. Die hierfür notwendigen 

Voraussetzungen sind vom Beklagten jedoch nicht dargetan worden, zumal auch der Ausgang des Verfahrens 4 

O 307/06 LG Dortmund noch offen ist. 

Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer sich erneut auf Angaben Dritter über ein 

bestimmtes Kostenvolumen für ein Gutachten berufen hat, ist dies unerheblich, es hat sich insoweit nicht um 

Zusagen seines Vertragspartners – des Klägers – gehandelt, sondern um Angaben von Personen, von denen 

mangels entsprechender Darlegung nicht auszugehen ist, dass diese vom Kläger autorisiert gewesen wären, 

Zusagen über eine Kostenbegrenzung zu machen. 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 

Nr. 10 ZPO. 

Müller – Scholz - Kersting 


Bundessozialgericht, BSG, Urteil vom 28.01.2009 - B 6 KA 5/ 08 R 

Kassenärztliche Vereinigung - keine Hinderung der Steigerung des Honorars von Praxen mit 

unterdurchschnittlichem Umsatz innerhalb von fünf Jahren bis zum Durchschnittsumsatz ihrer 

Fachgruppe durch Honorarverteilung - Zulässigkeit des Ausschlusses unterdurchschnittlicher Praxen 

von jeglicher Wachstumsmöglichkeit für einen begrenzten Zeitraum - Prüfung des Erreichens des 

Durchschnittsumsatzes einschließlich der Honorarverteilungsregelungen der Folgequartale 

1. Tatbestand: Im Streit steht die Höhe vertragsärztlichen Honorars für die Quartale III/ 2003 bis II/ 2004. 

2. Die Klägerin ist seit 1992 als Anästhesistin zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen; sie erbringt nahezu 

ausschließlich Leistungen auf Überweisung für Patienten einer Praxis für Kiefer- und Gesichtschirurgie. Mit 

Honorarbescheiden vom 14. 1. 2004 (für das Quartal III/ 2003), vom 20. 4. 2004 (Quartal IV/ 2003), vom 14. 7. 2004 (Quartal I/ 2004) und 

vom 14. 10. 2004 (Quartal II/ 2004) setzte die beklagte Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) die Honoraransprüche der 

Klägerin fest. Dabei wandte sie die Honorarbegrenzungen in Gestalt individueller Punktzahlvolumina (IPZ) an, die in 

§ 12 ihres Honorarverteilungsmaßstabes (HVM) in der ab 1. 7. 2003 geltenden Fassung geregelt waren. 

3. Diese im Zusammenhang mit der Aufhebung der Bestimmungen zum Praxisbudget im Einheitlichen 

Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen (EBMÄ) eingeführten Regelungen sahen die Bildung von IPZ für die 

meisten Arztgruppen einschließlich der Gruppe der Anästhesisten und für den ganz überwiegenden Teil der 

Leistungen vor. Für die Bildung der IPZ in den sogenannten Startquartalen (den Quartalen III/ 2003 bis II/ 2004) wurde auf das - 

um 3 % reduzierte - praxisindividuelle Honorar aus dem Jahr 2002 zurückgegriffen. Bei Praxen, die in den Jahren 

2001 und 2002 keinen Statuswechsel vollzogen hatten, wurden auch die Quartale des Jahres 2001 

berücksichtigt; in diesen Fällen wurde von dem Honorar des entsprechenden "Bestquartals" ausgegangen. Für 

Leistungen innerhalb der IPZ wurde ein Punktwert von 4, 5 Cent angestrebt; darüber hinausgehende 

Mehrleistungen wurden mit 0, 05 Cent vergütet. Für die Weiterentwicklung der Vergütung nach Ablauf der 

Startquartale (sogenannte Folgequartale ab III/ 2004) traf § 12. 4. 3 HVM gesonderte Regelungen, nach denen sich ein 

Honorarwachstum im Wesentlichen nach dem Maß der Überschreitung oder Unterschreitung der IPZ und nach 

dem Abrechnungsverhalten der übrigen Ärzte der Fachgruppe richtete. Die erreichbare Zugewinnmenge im 

Vergleich zum entsprechenden Quartal des Vorjahres wurde zudem auf 10 % der durchschnittlichen 

Punktzahlanforderung je Arzt innerhalb der Fachgruppe begrenzt. 

4. Auf der Grundlage dieser HVM-Regelungen umfassten die IPZ der Klägerin Punktzahlvolumina von weniger als 

einem Drittel des Fachgruppendurchschnitts. Die Klägerin erhob gegen die jeweiligen Honorarbescheide, gegen 

die Mitteilungen der Punktzahlvolumina für die Quartale III/ 2003 und IV/ 2003 sowie gegen die Ablehnung ihres 

Härtefallantrags durch Bescheid vom 14. 1. 2004 erfolglos Widerspruch (Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 14. 4. 2005) und Klage 

(Urteil des Sozialgerichts vom 13. 9. 2006). Auch ihre Berufung ist ohne Erfolg geblieben. 

5. Im Urteil des Landessozialgerichts (LSG) ist ausgeführt, die Beklagte sei nicht gehalten gewesen, bei der - 

grundsätzlich zulässigen - Bildung von Individualbudgets die Gruppe der Anästhesisten auszunehmen; dies folge 

bereits aus dem Beschluss des Erweiterten Bewertungsausschusses vom 19. 12. 2002 (DÄ 2003, A218). Geklärt sei, 

dass Individualbudgets auch Leistungen umfassen dürften, die zu einem maßgeblichen Teil auf Überweisung 

erbracht würden. Die Klägerin könne sich auch nicht mit Erfolg auf eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, 

etwa gegenüber Radiologen, berufen. Ebenso wenig ergebe sich ein Anspruch darauf, von der Budgetierung 

ausgenommen zu werden, unter dem Gesichtspunkt, dass es sich bei der Praxis der Klägerin um eine kleine 

Praxis mit unterdurchschnittlichem Honorarvolumen handele. Zwar müsse der HVM generell Wachstumsraten in 

einer Größenordnung zulassen, die es einer Praxis mit unterdurchschnittlichem Umsatz noch gestatte, den 

durchschnittlichen Umsatz in absehbarer Zeit - innerhalb von fünf Jahren - zu erreichen. Die hier maßgebenden 

Regelungen über die Bildung eines IPZ ermöglichten für die Startquartale kein effektives Wachstum in diesem 

Sinne. Gleichwohl sei der HVM der Beklagten rechtmäßig, da es dieser im Rahmen des ihr zustehenden 

Gestaltungsspielraums nicht verwehrt sei, bei der erstmaligen Einführung von IPZ zunächst Startquartale ohne 

Wachstumsmöglichkeit zu bilden, auf deren Grundlage sich die Weiterentwicklung der IPZ vollziehe. Dass in den 


Startquartalen keine effektive Steigerung des IPZ möglich gewesen sei, sei bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit 

der für die Folgequartale geltenden Regelungen zu berücksichtigen; diese seien jedoch nicht Gegenstand des 

anhängigen Verfahrens. 

6. Nicht zu beanstanden sei auch die Ablehnung des Härtefallantrags. Weder seien die Punktzahlanforderungen 

der Klägerin gerade in den Bemessungsquartalen besonders gering noch sei eine Erhöhung der IPZ aus 

Sicherstellungsgründen geboten gewesen. Entscheidend sei, dass die Klägerin zur Begründung ihres 

Härtefallantrags einen Anstieg der Anästhesien auf das Doppelte geltend gemacht habe und ein solcher Anstieg 

bei weitem nicht eingetreten sei. Aus diesem Grund könnten auch keine hohen Anforderungen an die Begründung 

des ablehnenden Bescheides gestellt werden (Urteil vom 13. 11. 2007). 

7. Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung von Bundesrecht, insbesondere des Gebots der 

leistungsproportionalen Verteilung des Honorars sowie des Grundsatzes der Honorarverteilungsgerechtigkeit. Aus 

dem Beschluss des Erweiterten Bewertungsausschusses vom 19. 12. 2002 könne keine Berechtigung oder gar 

Verpflichtung hergeleitet werden, auch für die Fachgruppe der Anästhesisten Individualbudgets einzuführen. 

Speziell für diese Fachgruppe seien Honorarverteilungsregelungen zur effektiven Begrenzung des 

Leistungsumfangs auf Arztgruppenebene ungeeignet, da der Umfang der zu erbringenden Anästhesien 

ausschließlich von der Leistungsanforderung durch die Operateure abhängig sei, mit denen die Anästhesisten 

langfristig vertraglich verbunden seien. Diese Verknüpfung bedinge, dass die konkrete Leistungsmenge der 

einzelnen Anästhesisten typischerweise erheblichen Schwankungen unterliege, insbesondere im Falle des 

Hinzukommens oder des Wegfalls eines zuweisenden Operateurs. Die Rechtmäßigkeit der HVM-Regelungen 

dürfe unter diesen Umständen nicht auf der Basis einer unzutreffenden Prämisse - gleich bleibende 

Punktzahlanforderungen bei etablierten Ärzten - geprüft werden. 

8. Das LSG habe sich nicht mit den Besonderheiten der Fachgruppe der Anästhesisten auseinander gesetzt. So 

verkenne es, dass eine Kompensation der Individualbudgetierung durch höhere Punktwerte linear nur auf 

Arztgruppenebene eintrete. Der einzelne Anästhesist erhalte faktisch eine Pauschalvergütung unabhängig von 

Leistungssteigerungen und -minderungen. Die HVM-Regelungen erfüllten bezogen auf die Anästhesisten nicht 

die förderungswürdigen Ziele, die eine Abweichung vom Grundsatz der leistungsproportionalen Vergütung 

rechtfertigten. Insbesondere könnten die überwiegend nicht schmerztherapeutisch, sondern im Bereich der 

Betreuung ambulanter Operationen tätigen Anästhesisten ihre Leistungsmenge gerade nicht effektiv steuern. 

9. Das LSG hätte den Streitgegenstand zudem nicht eng fassen dürfen, sondern eine Gesamtschau der 

Wirkungsweise und Auswirkungen der Honorarbegrenzungsregelungen vornehmen müssen. Eine Beschränkung 

auf die streitbefangenen Startquartale führe zu Wertungswidersprüchen, weil die Beklagte in den Folgequartalen 

sehr hohe Wachstumsraten für unterdurchschnittliche Praxen zubilligen müsse, um den Vorgaben des 

Bundessozialgerichts (BSG) Rechnung zu tragen; damit würden ihr erhebliche Gestaltungsspielräume genommen. 

Unabhängig davon sei der Ausschluss jeglichen Wachstums in den vier Startquartalen rechtswidrig, da 

"effektives" Wachstum bedinge, dass eine Praxis kontinuierlich wachsen könne. Der im HVM vorgesehenen 

"Weiterentwicklung" im Anschluss an die Startphase stehe entgegen, dass gerade kleine Praxen es sich 

wirtschaftlich nicht leisten könnten, über einen längeren Zeitraum gering vergütete Mehrleistungen zu erbringen. 

In Anbetracht der Sachkosten führe jede über das IPZ hinausgehende Operation zu einem Honorarverlust in 

Höhe von rund 80 Euro. 

10. Die Verweigerung der Härtefallanpassung durch die Beklagte beruhe auf einem Verstoß gegen den 

Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit sowie gegen die Begründungspflicht des § 35 Abs 1 SGB X. Aus 

der Urteilsbegründung gehe nicht hervor, welchen Prüfungsmaßstab das LSG seiner Entscheidung zugrunde 

gelegt habe. Es habe sich an Stelle einer einzelfallbezogenen Ermessensprüfung mit der Prüfung begnügt, ob 

durch die verweigerte Härtefallanpassung Sicherstellungsprobleme entstünden. 

11. Die Klägerin beantragt, die Urteile des Schleswig-holsteinischen Landessozialgerichts vom 13. 11. 2007 und 

des Sozialgerichts Kiel vom 13. 9. 2006 aufzuheben, die Honorarbescheide vom 14. 1. 2004, vom 20. 4. 2004, 

vom 14. 7. 2004 und vom 14. 10. 2004 sowie den ihren Härtefallantrag ablehnenden Bescheid vom 14. 1. 2004 - 


jeweils in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. 4. 2005 - abzuändern und die Beklagte zu 

verpflichten, sie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. 

12. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. 

13. Die Rechtsprechung des BSG, wonach Praxen die Möglichkeit haben müssten, in gewissem Umfang ihre 

Fallzahlen steigern zu können, könne nicht auf Honorarbegrenzungsmodelle übertragen werden, bei denen - wie 

vorliegend - nicht isoliert an der Fallzahl angesetzt, sondern umfassend der Honoraranspruch der einzelnen 

Praxis durch ein Individualbudget begrenzt werde. Dass der Umfang der zu erbringenden Anästhesien nicht durch 

die Fachgruppe gesteuert werden könne, könne sich zwar mittelbar im Rahmen der Honorarverteilung auswirken, 

müsse aber bei der Honorarverteilung nicht berücksichtigt werden; ob und in welcher Form sich Anästhesisten 

gegenüber Operateuren vertraglich verpflichteten, stelle ihre Entscheidung dar. Es sei erforderlich gewesen, bei 

der Erstfestlegung der Volumina für bereits etablierte Praxen kein Wachstum zuzulassen, da andernfalls der 

vorgesehene Zielpunktwert kaum noch zu kalkulieren gewesen wäre. Der HVM hindere keine Praxis daran, zu 

wachsen und dadurch Honorarsteigerungen zu erlangen. Die Regelung sei bewusst so ausgestaltet worden, dass 

keine Praxis im Vorhinein sicher sein könne, ob sie am Wachstum teilnehme; dadurch bestehe kein planbarer 

Ansatz für eine Leistungsmengensteigerung. Gerade kleine Praxen hätten aber ausreichende 

Entwicklungsmöglichkeiten, weil sie leichter von den Wachstumsmöglichkeiten profitieren könnten. 

14. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin ist begründet. Das LSG hat die für die angefochtenen 

Bescheide maßgeblichen Regelungen des HVM der Beklagten zu Unrecht als rechtmäßig angesehen. Diese 

Vorschriften berücksichtigen nicht in erforderlichem Umfang die Belange unterdurchschnittlich abrechnender 

Praxen. 

15. 1. Nicht zu beanstanden ist allerdings entgegen der Ansicht der Klägerin, dass die Beklagte in ihrem HVM 

Honorarbegrenzungsregelungen in Form von Individualbudgets normiert und in deren Regelungsbereich auch die 

Fachgruppe der Anästhesisten einbezogen hat. 

16. Rechtsgrundlage für Regelungen über Honorarbegrenzungen durch sog individuelle Leistungsbudgets ist § 85 

Abs 4 Satz 1 bis 3 SGB V (in der bis zum 31. 12. 2003 bzw. in der ab 1. 1. 2004 geltenden Fassung). Danach haben die KVen die 

Gesamtvergütung nach Maßgabe des HVM an die Vertragsärzte zu verteilen; bei der Verteilung sind Art und 

Umfang der Leistungen der Vertragsärzte zu Grunde zu legen. Bei der Ausgestaltung des HVM haben die KVen 

einen Gestaltungsspielraum (stRspr des Senats, vgl BSGE 94, 50 = SozR 42500 § 72 Nr. 2, jeweils RdNr 50 mwN; BSG SozR 42500 § 85 Nr. 40 RdNr 17); diese 

Gestaltungsfreiheit geht typischerweise mit Rechtssetzungsakten einher und wird erst dann rechtswidrig 

ausgeübt, wenn die jeweilige Gestaltung in Anbetracht des Zwecks der konkreten Ermächtigung unvertretbar oder 

unverhältnismäßig ist (BSG SozR 42500 § 85 Nr. 40 aaO mwN). Der HVM muss jedoch mit der Ermächtigungsgrundlage in Einklang 

stehen und insbesondere das in § 85 Abs 4 Satz 3 SGB V angesprochene Gebot der leistungsproportionalen 

Verteilung des Honorars (vgl BVerfGE 33, 171, 184 = SozR Nr. 12 zu Art 12 GG S Ab 15 R; BSGE 81, 213, 217 = SozR 32500 § 85 Nr. 23 S 152) sowie den aus Art 12 

Abs 1 iVm Art 3 Abs 1 GG herzuleitenden Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit beachten (s ua BSGE 75, 187, 191 

f = SozR 32500 § 72 Nr. 5 S 9; zuletzt BSG, Urteil vom 28. 11. 2007, B 6 KA 23/ 07 R = SozR 42500 § 85 Nr. 36 RdNr 10). 

17. In Anwendung dieser Maßstäbe hat der Senat auch sog Individualbudgets für rechtmäßig erklärt, die nach 

Abrechnungsergebnissen der jeweiligen Arztpraxis aus vergangenen Zeiträumen bemessen wurden und deren 

gesamtes Leistungsvolumen umfassen (BSGE 92, 10 = SozR 42500 § 85 Nr. 5, jeweils RdNr 10 ff; BSG SozR 

42500 § 85 Nr. 6 RdNr 9, 11; BSGE 94, 50 = SozR 42500 § 72 Nr. 2, jeweils RdNr 53, 55; BSG SozR 42500 § 87 

Nr. 10 RdNr 21, 25; BSGE 96, 53 = SozR 42500 § 85 Nr. 23, jeweils RdNr 23; BSG SozR 42500 § 85 Nr. 32 

RdNr 16; zuletzt BSG SozR 42500 § 106 Nr. 18 S 145). Die KVen sind berechtigt, die Individualbudgets oder 

individuelle Bemessungsgrenzen so auszugestalten, dass die Restvergütungsquote auf null sinkt (BSGE 92, 10 = 

SozR 42500 § 85 Nr. 5, jeweils RdNr 12; zuletzt BSG SozR 42500 § 106 Nr. 18 S 145). 

18. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich die Beklagte bereits aufgrund des Beschlusses des Erweiterten 

Bewertungsausschusses vom 19. 12. 2002 (DÄ 2003, A218), durch den die Praxisbudgets mit Ablauf des 30. 6. 2003 

außer Kraft gesetzt wurden, verpflichtet fühlen musste, auch die - bislang den Praxisbudgets unterworfene - 

Fachgruppe der Anästhesisten in die Honorarbegrenzungsregelungen einzubeziehen. Denn nach der 


Rechtsprechung des Senats ist es jedenfalls zulässig, derartige Individualbudgets auch für solche Fachgruppen 

einzuführen, die vorwiegend oder ausschließlich auf Überweisung tätig werden (vgl zB BSGE 97, 170 = SozR 42500 § 87 Nr. 13, jeweils RdNr 

50 - Laborärzte; BSG SozR 32500 § 85 Nr. 24 S 164 - Laborärzte), ebenso für Leistungen, die überweisungsgebunden und einer 

Mengenausweitung grundsätzlich nicht zugänglich sind (BSG SozR 42500 § 85 Nr. 40 RdNr 18; BSGE 94, 50 = SozR 42500 § 72 Nr. 2, jeweils RdNr 50; BSGE 

93, 258 = SozR 42500 § 85 Nr. 12, jeweils RdNr 15 und RdNr 30; BSG SozR 32500 § 85 Nr. 48 S 409). 

19. Zwar ist einziger und damit zugleich wesentlicher Leistungsbereich der Fachgruppe der Anästhesisten - mit 

Ausnahme vorwiegend schmerztherapeutisch tätiger Ärzte, zu denen die Klägerin aber nicht gehört - die 

anästhesistische Begleitung ambulanter Operationen (vgl BSG SozR 42500 § 85 Nr. 40 RdNr 21). Damit besteht naturgemäß eine 

starke Abhängigkeit der Anästhesisten von den zuweisenden Operateuren. Der Senat hat jedoch bereits 

entschieden, dass die Berechtigung zur Einführung von Honorarbegrenzungsregelungen ungeachtet des 

Umstandes besteht, dass die Menge der von einer Arztgruppe erbrachten Leistungen vorwiegend vom 

Überweisungsverhalten der anderen Vertragsärzte abhängig ist (BSGE 97, 170 = SozR 42500 § 87 Nr. 13, jeweils RdNr 50). Die Zuordnung 

zu einem Honorarkontingent wird nicht einmal ohne Weiteres dadurch rechtswidrig, dass die Leistungsmengen 

erkennbar durch andere Ärzte und deren Überweisungsaufträge ausgeweitet werden (BSGE 94, 50 = SozR 42500 

§ 72 Nr. 2, jeweils RdNr 50). Nichts anderes trägt aber die Klägerin vor, wenn sie geltend macht, von einem 

Mengenzuwachs infolge des Eintritts eines weiteren Behandlers in der zuweisenden Praxis betroffen zu sein. 

20. Speziell für die Fachgruppe der Anästhesisten hat der Senat zudem bereits mit Urteil vom 29. 8. 2007 (B 6 KA 

43/ 06 R = SozR 42500 § 85 Nr. 40 RdNr 28) klargestellt, dass sich weder den gesetzlichen Vorschriften noch den 

Bestimmungen des EBMÄ entnehmen lässt, dass die vertragsärztlichen Leistungen der Fachärzte für 

Anästhesiologie vollständig von Mengen steuernden Regelungen der Honorarverteilung, wie sie die Zuordnung zu 

fachgruppen- oder leistungsbezogenen Kontingenten darstellt, freigestellt werden müssten. 

21. Hieran hält der Senat auch nach erneuter Prüfung bezogen auf ein Individualbudget fest. Die von der Klägerin 

angeführten Gesichtspunkte - insbesondere die geltend gemachten Schwankungen der Leistungsmenge in 

Abhängigkeit von den zuweisen Operateuren - gebieten keine abweichende Entscheidung. Abgesehen davon, 

dass die Anästhesisten den Umfang der Leistungsmenge durch entsprechende vertragliche Gestaltungen mit 

Operateuren sehr wohl (mit) steuern können, kann davon ausgegangen werden, dass sich auftretende 

Schwankungen im Laufe eines längeren Betrachtungszeitraums - wie hier von bis zu zwei Jahren - mehr oder 

weniger ausgleichen. 

22. So lässt die Umsatzstatistik der Klägerin über die gesamte Dauer ihrer Tätigkeit stark schwankende 

Fallzahlen in Form eines quartalsweisen Auf und Ab erkennen; zudem ergeben die unterschiedlichen Fallzahlen 

ein vergleichsweise willkürliches Muster. Die Umsatzstatistik belegt auch keineswegs die Behauptung der 

Klägerin, ihre Fallzahlen durch das Hinzutreten eines weiteren Zuweisers drastisch gesteigert zu haben, denn die 

zum 1. 1. 2003 eingetretene "Verdoppelung" der Zahl der zuweisenden Operateure hat sich nicht entsprechend in 

den Fallzahlen niedergeschlagen. So ist es lediglich im Quartal IV/ 2003 zu einem gravierenden Anstieg der 

Fallzahlen gekommen, während sich die - weiterhin schwankenden - Fallzahlen in den übrigen streitbefangenen 

Quartalen weitgehend auf einem Niveau bewegen, das die Klägerin bereits in früheren Quartalen erreicht hatte. 

23. 2. Die für die Beurteilung des Rechtsstreits maßgeblichen Regelungen des HVM der Beklagten entsprechen 

jedoch nicht den Grundsätzen, die in der Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung der Belange 

unterdurchschnittlich abrechnender Praxen entwickelt worden sind. Zu dieser Gruppe gehört auch die Praxis der 

Klägerin, da die ihr in den strittigen Quartalen zugewiesenen Punktzahlen weniger als ein Drittel des 

Fachgruppendurchschnitts betrugen. 

24. a) In der Rechtsprechung des Senats ist wiederholt klargestellt worden, dass umsatzmäßig 

unterdurchschnittlich abrechnende Praxen die Möglichkeit haben müssen, zumindest den durchschnittlichen 

Umsatz der Arztgruppe zu erreichen (BSGE 83, 52, 58 f = SozR 32500 § 85 Nr. 28 S 206 ff; BSG SozR 32500 § 

85 Nr. 27 S 195; BSG SozR 32500 § 85 Nr. 48 S 411; BSGE 92, 10 = SozR 42500 § 85 Nr. 5, jeweils RdNr 19; 

BSGE 92, 233 = SozR 42500 § 85 Nr. 9, jeweils RdNr 18 ff; BSGE 94, 50 = SozR 42500 § 72 Nr. 2, jeweils RdNr 

53; BSG SozR 42500 § 87 Nr. 10 RdNr 21; BSG, Beschluss vom 19. 7. 2006, B 6 KA 1/ 06 B, RdNr 10 - juris; 


BSG SozR 42500 § 85 Nr. 32 RdNr 16, sowie das weitere Urteil vom 28. 3. 2007, B 6 KA 10/ 06 R = MedR 2007, 

560 = USK 200726; Beschluss vom 28. 11. 2007, B 6 KA 45/ 07 B, RdNr 8; zuletzt Beschluss vom 6. 2. 2008, B 6 

KA 64/ 07 B, RdNr 9 - juris; vgl auch BSGE 96, 53 = SozR 42500 § 85 Nr. 23, jeweils RdNr 28; BSG SozR 42500 

§ 85 Nr. 6, RdNr 16, 19; BSGE 89, 173, 182 = SozR 32500 § 85 Nr. 45 S 378). Dem Vertragsarzt muss die 

Chance bleiben, durch Qualität und Attraktivität seiner Behandlung oder auch durch eine bessere Organisation 

seiner Praxis neue Patienten für sich zu gewinnen und so legitim erweise seine Position im Wettbewerb mit den 

Berufskollegen zu verbessern (BSGE 92, 233 = SozR 42500 § 85 Nr. 9, jeweils RdNr 18; BSGE 92, 10 = SozR 

42500 § 85 Nr. 5, jeweils RdNr 19). 

25. Auch wenn es sich bei Praxen mit unterdurchschnittlichem Umsatzniveau typischerweise insbesondere um 

solche handeln wird, die neu gegründet worden sind (vgl ua BSG SozR 32500 § 85 Nr. 27 S 195; BSGE 92, 10 = SozR 42500 § 85 Nr. 5, jeweils RdNr 19), ist 

deren Erwähnung in der Senatsrechtsprechung lediglich beispielhaft zu verstehen; nichts anderes gilt für den 

Begriff der "im Aufbau" befindenden Praxen (vgl ua BSG SozR 42500 § 85 Nr. 32 RdNr 16). Die grundsätzliche Verpflichtung zur 

Gewährleistung einer gewissen Wachstumsmöglichkeit beschränkt sich nicht allein auf diese, sondern erfasst alle 

Praxen, deren Umsatz den durchschnittlichen Umsatz der Fachgruppe unterschreitet. Bereits in seinem 

grundlegenden Urteil vom 21. 10. 1998 (B 6 KA 71/ 97 R, BSGE 83, 52, 60 = SozR 32500 § 85 Nr. 28 S 209) hat 

der Senat klargestellt, dass der Umstand einer dauerhaften Festschreibung einer ungünstigen Erlössituation als 

Folge unterdurchschnittlicher Umsätze für alle kleinen Praxen - nicht nur für neu gegründete - berücksichtigt 

werden und ein HVM so ausgestaltet werden muss, dass auch solche Vertrags (zahn)-ärzte mit 

unterdurchschnittlicher Patientenzahl, die nicht mehr als Praxisneugründer angesehen werden können, nicht 

gehindert werden, durch Erhöhung der Patientenzahl zumindest einen durchschnittlichen Umsatz zu erzielen (in 

diesem Sinne ua auch BSG SozR 42500 § 85 Nr. 32 RdNr 16, sowie das weitere Urteil vom 28. 3. 2007, B 6 KA 10/ 06 R = MedR 2007, 560 = USK 200726; BSGE 92, 233 = SozR 42500 § 85 Nr. 9, jeweils 

RdNr 18: "aber nicht nur"; BSGE 92, 10 = SozR 42500 § 85 Nr. 5, jeweils RdNr 19; BSG SozR 42500 § 87 Nr. 10 RdNr 21: "jeder Arzt"; zuletzt BSG, Beschluss vom 6. 2. 2008, B 6 KA 64/ 07 B, RdNr 9 - juris; 

vgl auch Clemens in Wenzel [Hrsg], Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 2. Aufl 2009, Kap 11 RdNr 268). 

26. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Senat seine Rechtsprechung damit begründet hat, das über lange 

Jahre hinweg relativ konstante Umsatzniveau einer etablierten Praxis stelle einen zuverlässigen Indikator des von 

dem Vertrags (zahn)-arzt gewünschten oder erreichbaren Ausmaßes seiner Teilnahme an der Vertrags (zahn)ärztlichen 

Versorgung dar (BSGE 83, 52, 57 f = SozR 32500 § 85 Nr. 28 S 206 f), denn diese typisierende 

Betrachtung stellt darauf ab, dass das erreichte Umsatzniveau das Ergebnis einer bewussten Entscheidung des 

Praxisinhabers ist. Ist dies hingegen nicht der Fall, ist auch Inhabern bislang unterdurchschnittlicher Praxen die 

Möglichkeit zu eröffnen, ein anderes, höheres Umsatzniveau anzustreben und zu erreichen. 

27. Ob sich die Wachstumsmöglichkeit allein auf eine Erhöhung der Zahl der von den Vertragsärzten behandelten 

Fälle bzw. Patienten beziehen muss (so die bisherige Rechtsprechung des Senats, vgl BSGE 83, 52, 58 = SozR 32500 § 85 Nr. 28 S 207 f; BSG SozR 32500 § 85 Nr. 27 S 195; 

BSG SozR 32500 § 85 Nr. 48 S 411; BSGE 92, 10 = SozR 42500 § 85 Nr. 5, jeweils RdNr 19; BSGE 92, 233 = SozR 42500 § 85 Nr. 9, jeweils RdNr 18; BSGE 94, 50 = SozR 42500 § 72 Nr. 2, jeweils RdNr 

53; BSG SozR 42500 § 85 Nr. 32 RdNr 16; Beschluss vom 28. 11. 2007, B 6 KA 45/ 07 B, RdNr 8), oder ob eine Steigerungsmöglichkeit auch in der Form 

gewährt werden kann oder muss, dass anstelle eines Fallzahlzuwachses (oder zumindest gleichberechtigt daneben) auch 

Fallwertsteigerungen zu berücksichtigen sind, die etwa auf einer Veränderung in der Morbidität des behandelten 

Patientenstamms oder einer Veränderung der Behandlungsausrichtung beruhen (siehe hierzu auch Engelhard in Hauck/ Noftz, SGB V, Stand 

12.2003, § 85 RdNr 254f; vgl ferner Clemens, aaO, RdNr 268), kann offen bleiben, denn die Klägerin hat in den strittigen Quartalen sowohl 

ihre Fallzahl wie auch ihren Umsatz gesteigert. 

28. Die danach allen Praxen mit unterdurchschnittlichen Umsätzen einzuräumende Möglichkeit, durch 

Umsatzsteigerung jedenfalls bis zum Durchschnittsumsatz der Fachgruppe aufzuschließen (BSGE 83, 52, 58 = 

SozR 32500 § 85 Nr. 28 S 206 f; BSG SozR 32500 § 85 Nr. 27 S 195; BSG SozR 42500 § 85 Nr. 6 RdNr 19; 

BSGE 92, 10 = SozR 42500 § 85 Nr. 5, jeweils RdNr 19; BSGE 92, 233 = SozR 42500 § 85 Nr. 9, jeweils RdNr 

18; BSG SozR 42500 § 85 Nr. 32 RdNr 16), bedeutet jedoch nicht, dass diese Praxen von jeder Begrenzung des 

Honorarwachstums verschont werden müssten (BSGE 92, 10 = SozR 42500 § 85 Nr. 5 RdNr 20; BSGE 92, 233 = 

SozR 42500 § 85 Nr. 9, jeweils RdNr 18). Derartiges ist allein den neu gegründeten Praxen einzuräumen, solange 

diese sich noch in der Aufbauphase befinden (BSGE 92, 233 = SozR 42500 § 85 Nr. 9, jeweils RdNr 18); diese 

Praxen sind für die Zeit des Aufbaus von der Wachstumsbegrenzung völlig freizustellen (BSG, aaO, RdNr 19). 


29. Im Hinblick auf die mit der Einführung individueller Leistungsbudgets verfolgten Ziele der 

Punktwertstabilisierung und der Gewährleistung von Kalkulationssicherheit ist es vielmehr auch 

unterdurchschnittlich abrechnenden Praxen zumutbar, dass ihr pro Jahr zulässiges Honorarwachstum beschränkt 

wird. Dies gilt allerdings nur unter der Voraussetzung, dass diese Begrenzung nicht zu eng ist (BSGE 92, 10 = 

SozR 42500 § 85 Nr. 5, jeweils RdNr 20; BSGE 92, 233 = SozR 42500 § 85 Nr. 9, jeweils RdNr 18). Daher sind 

Wachstumsraten in einer Größenordnung zuzulassen, die es noch gestattet, den durchschnittlichen Umsatz in 

absehbarer Zeit zu erreichen (BSGE 92, 10 = SozR 42500 § 85 Nr. 5, jeweils RdNr 20; BSGE 92, 233 = SozR 

42500 § 85 Nr. 9, jeweils RdNr 18). Absehbar in diesem Sinne ist ein Zeitraum von fünf Jahren (BSGE 92, 10 = 

SozR 42500 § 85 Nr. 5, jeweils RdNr 20; BSGE 92, 233 = SozR 42500 § 85 Nr. 9, jeweils RdNr 18; BSG SozR 

42500 § 85 Nr. 32 RdNr 16, sowie das weitere Urteil vom 28. 3. 2007, B 6 KA 10/ 06 R = MedR 2007, 560 = USK 

200726). 

30. Im Gegensatz zur sog "Aufbauphase" bei neu gegründeten Praxen ist dieser Fünf-Jahres-Zeitraum nicht in 

dem Sinne statisch, dass er ab einem fixen Zeitpunkt - dem der Praxisneugründung oder -übernahme - beginnt 

und durch Zeitablauf endet. Ebenso wenig erschöpft sich die Verpflichtung in der Gewährung einer einmaligen 

Wachstumsmöglichkeit, die nach Ablauf des Zeitraums nicht mehr eingeräumt werden muss; vielmehr besteht sie 

solange fort, bis die Praxis den Durchschnittsumsatz erreicht hat. Dementsprechend sind Zeitraum und 

Wachstumsmöglichkeit dynamisch auf die jeweilige, zur gerichtlichen Überprüfung anstehende 

Honorarbegrenzungsregelung zu beziehen. Alle für die betroffene Praxis maßgeblichen HVM-Regelungen, 

insbesondere Honorarbegrenzungsregelungen, müssen so viel Spielraum zulassen, dass der 

Durchschnittsumsatz innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren erreicht werden kann. 

31. Schon daraus folgt, dass bei der rechtlichen Prüfung auch die HVM-Regelungen mit in den Blick zu nehmen 

sind, die für nachfolgende, prozessual nicht streitbefangene, jedoch innerhalb des Fünf-Jahres-Zeitraums 

liegende Folgequartale Geltung beanspruchen. Denn nur auf diesem Wege kann - sofern nicht bereits die im 

streitbefangenen Zeitraum maßgeblichen Regelungen das erforderliche Wachstum ermöglichen - festgestellt 

werden, ob die Vorgaben der Senatsrechtsprechung eingehalten werden. Sollte die Prüfung ergeben, dass auch 

die nachfolgend maßgeblichen Regelungen es unterdurchschnittlich abrechnenden Praxen nicht ermöglichen, 

den Durchschnittsumsatz innerhalb des maßgeblichen Zeitraums zu erreichen, begründet dies zugleich die 

Rechtswidrigkeit der für den streitbefangenen Zeitraum geltenden Regelung. 

32. Die Einbeziehung der für den nachfolgenden Zeitraum maßgeblichen HVM-Regelungen in die Prüfung ist erst 

recht dann unabdingbar, wenn der HVM - wie hier - Bestimmungen der Art enthält, die ein Wachstum für einen 

begrenzten Zeitraum völlig ausschließen. Zwar ist es rechtlich nicht geboten, unterdurchschnittlich abrechnenden 

Praxen außerhalb der Aufbauphase eine Wachstumsmöglichkeit zu jeder Zeit - dh in jedem einzelnen Abschnitt 

(bzw. Abrechnungszeitraum) innerhalb des Fünf-Jahres-Zeitraums - einzuräumen; lediglich Neugründer müssen die 

Gelegenheit erhalten, ihren Umsatz sofort zu steigern (siehe oben). Auch wenn der Senat ausgeführt hat, dass der 

HVM es dem einzelnen Vertragsarzt mit unterdurchschnittlichem Umsatz nicht nur überhaupt, sondern auch "in 

effektiver Weise" ermöglichen muss, den durchschnittlichen Umsatz der Fachgruppe zu erreichen (BSGE 92, 10 = 

SozR 42500 § 85 Nr. 5, jeweils RdNr 20; BSGE 92, 233 = SozR 42500 § 85 Nr. 9, jeweils RdNr 18; zuletzt BSG, 

Beschluss vom 6. 2. 2008, B 6 KA 64/ 07 B, RdNr 9 - juris), erfordert eine "effektive" Möglichkeit keine 

kontinuierliche Steigerungsmöglichkeit, sondern ist auf das Ergebnis - das Erreichen des Durchschnittsumsatzes - 

ausgerichtet. Somit sind - für Praxen außerhalb der Aufbauphase - auch HVM-Regelungen nicht grundsätzlich 

ausgeschlossen, die ein Honorarwachstum innerhalb eines gewissen Zeitraums vollständig unterbinden. 

33. Dies gilt für unterdurchschnittlich abrechnende Praxen wie die der Klägerin jedoch nur unter der 

Voraussetzung, dass sie jedenfalls in der nach Ablauf des Moratoriums verbleibenden restlichen Zeit noch die 

"effektive", dh realistische, Möglichkeit haben, den Durchschnittsumsatz zu erreichen. Mit dem Grundsatz der 

Honorarverteilungsgerechtigkeit nicht im Einklang stehen daher nicht allein Regelungen, die den für ein 

Wachstum verbleibenden Zeitraum derart einschränken, dass nicht erreichbare Steigerungsraten erforderlich 

wären, um zum Durchschnitt aufzuschließen, sondern bereits solche, die für die Folgezeit 


Wachstumsbeschränkungen normieren, welche ein Erreichen des Durchschnittsumsatzes innerhalb des Fünf- 

Jahres-Zeitraums realistischer Weise nicht erwarten lassen. 

34. b) Letzteres ist vorliegend der Fall. Die für die Zeit nach Beendigung der "Startphase" geltenden Regelungen 

in § 12. 4. 3 des HVM der Beklagten ermöglichen es unterdurchschnittlich abrechnenden Praxen nicht, in den 

verbleibenden vier Jahren den Durchschnittsumsatz zu erreichen. Theoretisch ist zwar im jeweiligen Folgequartal 

eine Erhöhung des IPZ um bis zu 10 % der durchschnittlichen Punktzahlanforderung je Arzt der Arztgruppe 

möglich, doch hängt dies von weiteren Faktoren ab. Der einzelne Arzt hat nur begrenzten Einfluss darauf, ob und 

in welchem Umfang er von dieser Wachstumsmöglichkeit profitiert, da das Ausmaß der Möglichkeit der 

"Weiterentwicklung" nicht primär vom eigenen Abrechnungsverhalten abhängig ist, sondern sich maßgeblich nach 

dem der übrigen Ärzte der Fachgruppe richtet. Die im Falle einer Überschreitung des individuellen 

Gesamtvolumens bestehende Möglichkeit einer sockelwirksamen Anhebung hängt, wie dies der HVM in § 12. 4. 3 

Buchst a Satz 3 selbst formuliert, "jedoch von den Überschreitungen aller Praxen sowie von den für Zuwächse 

der Volumina zur Verfügung stehenden Punktzahlmenge" ab. 

35. Bereits die für ein Wachstum aller Praxen einer Arztgruppe pro Jahr insgesamt zur Verfügung stehende 

Punktzahlmenge ist gemäß § 12. 4. 3 Buchst a. a. 2 Satz 3 HVM auf zwei Prozent der "Summe der individuellen 

Gesamtvolumen" (dh des Gesamtpunktzahlvolumens) in der Arztgruppe beschränkt; sie wird zusätzlich dadurch verringert, dass 

sie ggf. durch eine von allen Praxen der Arztgruppe zu zahlende "Wachstumsumlage" zu finanzieren ist. Hinzu 

kommt, dass gemäß § 12. 4. 3 Buchst a. a. 3 HVM die zur Verteilung anstehende "Zugewinnmenge" nach einem 

bestimmten Modus verteilt wird. Danach erhält zunächst die Praxis mit der höchsten prozentualen Überschreitung 

ein Prozent Zuwachs ihres individuellen Gesamtvolumens zugesprochen. Im Folgeschritt wird die 

Zugewinnmenge um die zugesprochene Punktzahl vermindert sowie die rechnerische prozentuale Überschreitung 

der begünstigten Praxis um einen Prozentpunkt reduziert. Danach wiederholt sich das Verfahren bei derjenigen 

Praxis, die nun die höchste prozentuale Überschreitung aufweist; dies kann weiterhin die erstgenannte Praxis 

sein. Dieses Verfahren wird so lange fortgesetzt, bis die vorgesehene "Zugewinnmenge" aufgebraucht ist. 

Innerhalb des Verfahrens wird eine Praxis dann nicht mehr berücksichtigt, wenn sie einen absoluten 

Punktzahlzuwachs von 10 % der durchschnittlichen Punktzahlanforderung erreicht hat. 

36. Für unter dem (Punktzahl) Durchschnitt der Fachgruppe liegende Praxen wie die der Klägerin ist angesichts dieser 

Vorgaben ein Erreichen des Durchschnittsumsatzes ausgeschlossen. Schon rein rechnerisch besteht angesichts 

einer auf zwei Prozent des Gesamtpunktzahlvolumens beschränkten "Zugewinnmenge" bei gleichmäßigem 

Verhalten aller Praxen auch nur eine Zuwachsmöglichkeit in entsprechender Höhe; Aussicht auf einen 

zehnprozentigen Zuwachs hätte ein Fünftel aller Praxen dann, wenn alle übrigen Praxen ihren Umsatz überhaupt 

nicht gesteigert hätten. Das eine wie das andere ist jedoch unrealistisch. 

37. Unterdurchschnittlich abrechnende Praxen hätten im Übrigen nur dann eine reale Chance auf Gewährung 

einer signifikanten Punktzahlerhöhung, wenn entweder etablierte, zumindest durchschnittlich abrechnende 

Praxen ihre Leistungsmenge nicht ebenfalls signifikant steigerten, oder dann, wenn zum einen ihr Umsatz nicht 

allzu weit vom durchschnittlichen Umsatz der Arztgruppe entfernt ist und sie zum anderen weit 

überdurchschnittliche Umsatzzuwächse aufweisen. Nach der Rechtsprechung des Senats muss eine 

Wachstumsmöglichkeit jedoch allen unterdurchschnittlichen Praxen offenstehen. Ausweislich der Umsatzstatistik 

betrug das Honorar der Klägerin in den strittigen Quartalen nicht einmal ein Drittel des Fachgruppendurchschnitts. 

Hinzu kommt, dass ihre Praxis - fachgruppentypisch - kein konstantes Wachstum aufweist, sondern sowohl die 

Fallzahl als auch der Umsatz stärkeren Schwankungen unterliegen. 

38. Die von der Beklagten hervorgehobene "Bevorzugung" unterdurchschnittlich abrechnender Praxen - bei 

gleicher betragsmäßiger Überschreitung erwerben sie eine höhere Prozentualität und damit auch eine günstigere 

Position im Verteilungsverfahren als größere Praxen - ergibt sich eher zufällig durch rechnerische Effekte und 

stellt keine systematische Besserstellung dieser Praxen dar. Selbst wenn dies der Fall wäre, fehlte es dieser 

Regelung an der erforderlichen Effektivität. Denn wie die Beklagte in ihrem Berechnungsbeispiel (in "Nordlicht" - Offizielles 

Mitteilungsblatt der KÄV Schleswig-Holstein, Heft 3/ 2003 S 19) selbst veranschaulicht, hat eine unterdurchschnittlich abrechnende Praxis nur 

dann Aussicht auf einen Zuwachs, wenn sie zugleich besonders hohe Zuwachsraten aufweist. Hinzu kommt, dass 


auch die der Praxis prozentual zugeteilte Zugewinnmenge an das bisherige IPZ anknüpft, mit der Folge, dass 

eine größere Praxis eine betragsmäßig höhere Zugewinnmenge erhält als eine kleinere Praxis (so auch LSG Schleswig-Holstein, 

Urteil vom 22. 1. 2008, L 4 KA 15/ 07 - juris, dort RdNr 34 = GesR 2008, 359, 360) und hierdurch die zur Verfügung stehende "Zugewinnmenge" 

stärker reduziert. 

39. Somit hätte es einer Sonderregelung für unterdurchschnittliche Praxen im HVM der Beklagten bedurft, welche 

deren Belange und die Vorgaben des Senats angemessen berücksichtigt. Nach der Rechtsprechung des Senats 

müssen Regelungen über die Bemessungsgrundlage für solche Vertrags (zahn)-ärzte, die wegen 

unterdurchschnittlicher Fallzahlen bzw. -umsätze im Bemessungszeitraum das durchschnittliche 

Punktzahlvolumen ihrer Fachgruppe (noch) nicht erreicht haben, im HVM selbst normiert werden (BSGE 83, 52, 60 = 

SozR 32500 § 85 Nr. 28 S 209; ebenso BSGE 92, 10 = SozR 42500 § 85 Nr. 5, jeweils RdNr 23). Der HVM der 

Beklagten enthält zwar in § 12. 4 Abs 4 bestimmte Sonderregelungen, jedoch erfassen diese nur veränderte oder 

neue Praxisstrukturen, Neugründungen oder Praxisübernahmen. Hingegen fehlen - abgesehen von einer 

Definition der "unterdurchschnittlichen Praxis" - jegliche spezifischen Regelungen für die Fallgruppe der 

unterdurchschnittlich abrechnenden Praxen; für diese gilt somit die allgemeine Regelung. 

40. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wirkt sich dieser Umstand auch auf die Rechtmäßigkeit der 

streitbefangenen Honorarbescheide aus, da die Rechtmäßigkeit der ihnen zugrunde liegenden, für die 

Startquartale geltenden HVM-Regelungen aus den oben (unter 2. a) dargestellten Gründen nicht isoliert betrachtet 

werden kann, sondern vielmehr ein Junktim zwischen der Zulässigkeit einer Einbeziehung unterdurchschnittlicher 

Praxen in das während der Startphase geltende Moratorium und ausreichenden Wachstumsmöglichkeiten in der 

Folgezeit besteht. Wie dargelegt, muss schon bei Inkrafttreten einer - Wachstumsmöglichkeiten zeitlich begrenzt 

ausschließenden - HVM-Regelung feststehen und somit normativ geregelt sein, dass und wie 

unterdurchschnittlich abrechnenden Praxen in der Folgezeit ermöglicht wird, den Durchschnitt zu erreichen. 

41. c) Es steht der Beklagten im Rahmen ihrer Gestaltungsfreiheit bei der von ihr vorzunehmenden Neuregelung 

allerdings frei, wie sie die Belange unterdurchschnittlich abrechnender Praxen angemessen berücksichtigt. So 

könnte sie das Moratorium für diese Praxen außer Kraft setzen und ihnen durchgehend ausreichende 

Wachstumsmöglichkeiten gewähren. Rechtlich nicht zu beanstanden wäre es aber auch, wenn sie zwar die 

Wachstumsmöglichkeiten auch dieser Praxen zeitlich begrenzt aussetzte, ihnen jedoch in der - im Hinblick auf die 

erfolgte Verkürzung des für ein Wachstum zur Verfügung stehenden Zeitraums besonders bedeutsamen - 

Folgezeit ausreichende Weiterentwicklungsmöglichkeiten einräumte, die es ihnen realistischer Weise 

ermöglichten, innerhalb der verbleibenden vier Folgejahre zum Durchschnitt der Fachgruppe aufzuschließen. 

42. 3. Demgegenüber hat es die Beklagte im Ergebnis zu Recht abgelehnt, das Honorar der Klägerin im Wege 

einer Härtefallentscheidung zu erhöhen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss der HVM eine mehr 

oder weniger allgemein gehaltene Härteklausel enthalten (BSGE 83, 52, 61 = SozR 32500 § 85 Nr. 28 S 210; 

BSG SozR 32500 § 85 Nr. 27 S 196; BSGE 94, 50 = SozR 42500 § 72 Nr. 2, jeweils RdNr 53; BSG SozR 42500 

§ 87 Nr. 10 RdNr 21, 29; BSGE 96, 53 = SozR 42500 § 85 Nr. 23, jeweils RdNr 38). Enthält er keine oder nur eine 

zu eng gefasste, so ist eine generelle Härteklausel auf Grund gesetzeskonformer Auslegung stillschweigend als 

im HVM enthalten anzunehmen (vgl BSGE 96, 53 = SozR 42500 § 85 Nr. 23, jeweils RdNr 38 mwN; zur Unbeachtlichkeit des Fehlens einer ausdrücklichen allgemeinen Härteklausel 

s auch BSG, Urteil vom 9. 12. 2004, B 6 KA 84/ 03 R = USK 2004146 S 1062 f; BSG SozR 42500 § 87 Nr. 10 RdNr 30). 

43. Vorliegend fehlt es jedoch bereits an Ansatzpunkten für die Annahme eines Härtefalles. Nach der 

Rechtsprechung des Senats können hierzu überraschende Änderungen in der Versorgungsstruktur in einer 

bestimmten Region oder eine Änderung in der Behandlungsausrichtung der Praxis im Vergleich zum 

Bemessungszeitraum gehören (BSGE 83, 52, 61 = SozR 32500 § 85 Nr. 28 S 210; BSG SozR 32500 § 85 Nr. 27 

S 196; zu weiteren Konstellationen siehe Clemens, aaO, RdNr 271). Derartiges ist jedoch nicht erkennbar. Selbst 

wenn man auch den von der Klägerin vorgetragenen Umstand des Hinzutretens eines weiteren Operateurs in der 

zuweisenden Praxis dem Grunde nach als Härtegesichtspunkt berücksichtigen würde, fehlte es an tatsächlichen 

Auswirkungen, da es - wie bereits oben ausgeführt - nicht zu einer gravierenden Veränderung der Fallzahlen 

gekommen ist. 


44. Die Entscheidung der Beklagten über den Hilfsantrag leidet auch nicht unter einem Begründungsmangel. Bei 

der Prüfung dieser Ermessensentscheidung sind die Gerichte nicht darauf beschränkt, nur die Gründe in der 

Form zu würdigen, wie sie gemäß § 35 Abs 1 Satz 3 SGB X in der schriftlichen Begründung der Bescheide ihren 

Niederschlag gefunden haben (BSG SozR 42500 § 87 Nr. 10 RdNr 33). Wenn die bei Erlass der Bescheide von der Behörde 

tatsächlich angestellten Erwägungen lediglich unvollständig oder unklar in ihrer Begründung wiedergegeben 

wurden, können sie auch noch im Laufe des anschließenden Gerichtsverfahrens in den Tatsacheninstanzen 

präzisiert oder ergänzt werden (BSG, aaO). Im Übrigen lässt sich jedenfalls der Widerspruchsbegründung entnehmen, 

dass die ablehnende Entscheidung (auch) darauf beruht, dass es überhaupt nicht zu einer gravierenden 

Fallzahlsteigerung gekommen ist. 

45. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden 

Anwendung der §§ 154 ff Verwaltungsgerichtsordnung. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits, soweit 

sie unterlegen ist. 

BGH VI ZR 204/08. vom 29.12.2008. 

Der Wert der Beschwer des Beklagten durch das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam 

vom 12. 06.2008 wird auf 7.647,21 € festgesetzt (2.147,21 € Klage, 2.500 € Widerklageantrag 1, 3.000 € Widerklageantrag 2) 

Gründe: 

I. 

1. Das Landgericht hat im Berufungsurteil vom 12. 06.2008 den Streitwert der Klage auf 7.647,71 € festgesetzt. 

Es folgte dabei den Angaben der Parteien in der Klageschrift bzw. in der Widerklageschrift. Die Berufung des in 

erster Instanz verurteilten Beklagten, dessen Widerklage abgewiesen worden ist, blieb erfolglos. Das 

Berufungsgericht hat die Revision gegen das Berufungsurteil nicht zugelassen. Dagegen wendet sich der 

Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Er beantragt den Wert der Beschwer für die Widerklage auf 

mindestens 20.000 € festzusetzen und begründet dies damit, dass die Widerklage auch auf die Feststellung der 

künftigen materiellen und immateriellen Schäden aus der Zahnbehandlung durch den Kläger gerichtet ist. Zwar 

habe er in der Berufungsinstanz für den Schmerzensgeldanspruch einen Mindestbetrag von 3.000 € genannt. 

Dabei habe er jedoch nur die bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eingetretenen 

immateriellen Beeinträchtigungen berücksichtigt. Im Hinblick auf die Folgen der die Schadensersatzpflicht 

begründenden Behandlung durch den Kläger, die bis zu seinem Lebensende fortbestünden, sei der Streitwert der 

Widerklage mit mindestens 20.000 € festzusetzen, sodass die Beschwer unter Einbeziehung der Klageforderung 

20.000 € übersteige. 

II. 

2. Das Vorbringen des Beklagten rechtfertigt keine Heraufsetzung des Wertes der Beschwer. 

3. Maßgebend für die Bewertung der Beschwer der Nichtzulassungsbeschwerde ist der Zeitpunkt der letzten 

mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (Senatsbeschlüsse vom 8. 02.2000 - VI ZR 283/99 - VersR 2000, 869; vom 10. 06.2008 - VI ZR 316/07 - juris und 

vom 27. 08.2008 - VI ZR 78/07 - juris; BGH, Urteil vom 6. 10.1977 - II ZR 4/77 - MdR 1978, 210; Beschlüsse vom 25. 04.1989 - XI ZR 18/89 - NJW 1989, 2755; vom 31. 01.2001 - XII ZB 121/00 - NJW 2001, 

1652 und vom 3. 05.2001 - III ZR 9/01 - juris). Beim Feststellungsbegehren mit einer Schadensersatzklage ist maßgeblich das 

Schadensbild, das der Kläger dem Tatsachengericht als Grundlage der festzustellenden Ersatzansprüche und 

damit der Ermessensausübung bei der Festsetzung der Beschwer gemäß den §§ 2 und 3 ZPO unterbreitet. In 

Fällen, in denen, wie im vorliegenden Fall, das Berufungsgericht bei der Festsetzung der Beschwer einen weiten 

Beurteilungsspielraum hat, beschränkt sich die Überprüfung auf die Frage, ob das Berufungsgericht von dem ihm 

eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Vorliegend sind die Parteien in der Berufungsinstanz 

davon ausgegangen, dass die Bewertung der Beschwer durch die mit der Berufung weiterverfolgten Anträge mit 

insgesamt 7.647,71 € an sich nicht zu beanstanden ist. Die nach § 26 Nr. 8 EGZPO für die Zulässigkeit der 

Nichtzulassungsbeschwerde erforderliche Beschwer ist nicht danach zu bemessen, in welcher Höhe der 

Beschwerdeführer die Klageforderung in der Revisionsinstanz beziffern will, sondern danach, welche Beschwer 


aus dem Berufungsurteil er geltend machen kann und will. Verlangt der Kläger ein angemessenes 

Schmerzensgeld, so ist für seine Beschwer als Rechtsmittelkläger die geäußerte Größenvorstellung maßgebend. 

Gibt er einen Mindestbetrag an, so ist die Beschwer danach zu bestimmen, inwieweit der Urteilsausspruch der 

Vorinstanz dahinter zurückbleibt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 30. 09.2003 - VI ZR 78/03 - VersR 2004, 219 und vom 16. 07.2008 - VI ZR 213/07). Nach diesen 

Kriterien ist der Beklagte durch die Zurückweisung der Berufung insgesamt in Höhe von 7.647,71 € beschwert. 

Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll 

Vorinstanzen: AG Zossen, Entscheidung vom 09.01.2007 - 7 C 4/05 - LG Potsdam, Entscheidung vom 

12.06.2008 - 11 S 48/07 – 

BSG Az. B 6 KA 37/07 R Urteil vom 10.12.2008 

Betonung der ärztlichen Schweigepflicht bei Abrechnung von Leistungen über Abrechnungsstellen. Das 

bedeutet, dass die Abrechnung von Leistungen, die im Quartal III/2009 oder später erbracht werden, 

unmittelbar mit der KÄV erfolgen muss, sofern nicht bis zu diesem Zeitpunkt gesetzliche Regelungen 

geschaffen werden, welche zur Einschaltung externer Abrechnungsstellen berechtigen. 

Tatbestand 

Streitig ist, ob die Erstellung einer Abrechnung für vertragsärztliche Leistungen über eine private 

Abrechnungsstelle erfolgen darf. Die Klägerin ist Trägerin eines im Bezirk der beklagten Kassenärztlichen 

Vereinigung (KÄV) gelegenen und zur Versorgung von Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung 

zugelassenen Krankenhauses. Seit dem Jahr 1997 erstellt sie die Abrechnung der bei gesetzlich 

Krankenversicherten sowie bei Berechtigten der freien Heilfürsorge vorgenommenen ambulanten 

Notfallbehandlungen mit Hilfe der Beigeladenen zu 1., einem Zusammenschluss mehrerer privatärztlicher 

Verrechnungsstellen zu einem Dienstleistungsunternehmen in der Rechtsform einer GmbH. Hierzu nimmt die 

Klägerin die im Rahmen einer Notfallbehandlung anfallenden Patientendaten über einen sog Notfallschein auf und 

lässt die Patienten eine jederzeit widerrufliche Einverständniserklärung zur Bearbeitung dieser Daten durch eine 

privatärztliche Verrechnungsstelle gegenzeichnen. Die Notfallscheine reicht sie an die Beigeladene zu 1. weiter. 

Deren Mitarbeiter erfassen alle für die Abrechnung erforderlichen Daten auf einem computerlesbaren Datenträger 

und ordnen - soweit erforderlich - die erbrachten medizinischen Leistungen den jeweils einschlägigen 

Gebührenziffern des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen zu. Anschließend legt die 

Klägerin die über die Beigeladene zu 1. erstellten Abrechnungen quartalsweise zusammen mit von ihr 

unterzeichneten Abrechnungs-Sammelerklärungen bei der Beklagten vor. Mit Schreiben vom 10.12.2004 teilte die 

Beklagte mit, dass vertragsärztliche Leistungen nur noch unmittelbar zwischen Leistungserbringer und KÄV 

abgerechnet werden könnten. Eine Abrechnungserstellung über eine privatärztliche Verrechnungsstelle sei 

datenschutzrechtlich nicht zulässig und werde ab dem Quartal I/2005 zurückgewiesen. Zudem vereinbarte die 

Beklagte mit den Verbänden der Krankenkassen mit Wirkung zum 1.1.2006 eine Ergänzung des 

Honorarverteilungsvertrags (HVV), der zufolge die Rechnungslegung von den Leistungserbringern "persönlich - 

ohne die Einschaltung von Dritten, insbesondere sog Verrechnungsstellen, - vorzunehmen" sei und die "aufgrund 

unzulässiger Datenverarbeitung erstellte Abrechnung" nicht verwendet werden dürfe und zurückgewiesen werde (§ 

4 Nr. 1 Abs 2 HVV) . 

Das von der Klägerin angerufene Sozialgericht (SG) hat die Beklagte mit Beschluss vom 22.4.2005 (S 14 KA 54/05 ER - bestätigt 

durch Beschluss des Landessozialgerichts vom 13.9.2005 - L 11 B 16/05 KA ER) , vorläufig zur Abrechnung verpflichtet und im 

Hauptsacheverfahren festgestellt, dass die Beklagte zur Entgegennahme und Bescheidung der mit Hilfe der 

Beigeladenen zu 1. erstellten vertragsärztlichen Abrechnungen für ambulante Notfallbehandlungen verpflichtet ist 

(Urteil vom 30.8.2006) . Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen (Urteil 2 vom 13.6.2007) . Zur 

Begründung hat das LSG ausgeführt, die Beklagte dürfe die Abrechnungen der Klägerin nicht ablehnen. Eine 

solche Berechtigung könne nicht aus den §§ 284 ff SGB V hergeleitet werden. Dort sei lediglich spezialgesetzlich 

geregelt, welche Sozialdaten Krankenkassen und KVen ohne eine entsprechende Einwilligung der Patienten 


erheben, speichern und verarbeiten dürften. Liege aber - wie hier - eine Einwilligung der Betroffenen vor, sei nach 

§ 4 Abs 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), § 67b Abs 1 Satz 1 SGB X eine Erstellung der Abrechnung durch 

externe Dritte datenschutzrechtlich zulässig. 

Die Beklagte könne auch aus der Regelung in § 4 Nr. 1 Abs 2 HVV keine Berechtigung dafür herleiten, die 

Abrechnungen der Klägerin zurückzuweisen. Zwar sei nach dem Wortlaut dieser Bestimmung eine 

Rechnungslegung durch Dritte ausdrücklich ausgeschlossen; es fehle im SGB V aber an einer 

Ermächtigungsgrundlage für die Aufnahme einer solchen Vorschrift in einen HVV. Eine Befugnis hierzu ergebe 

sich insbesondere nicht aus dem in § 75 Abs 1 Satz 1 SGB V normierten Auftrag der KVen, eine den gesetzlichen 

und vertraglichen Bestimmungen entsprechende vertragsärztliche Versorgung zu gewährleisten. Auch wenn 

hierzu eine sorgfältige und wahrheitsgemäße Abrechnung der erbrachten vertragsärztlichen Leistungen gehöre, 

sei nicht ersichtlich, inwiefern dies durch die Einschaltung einer externen Abrechnungsstelle gefährdet sein 

könnte. 

Schließlich sei auch nicht erkennbar, dass - über die Einwilligung des Patienten hinaus - für die Abrechnung 

vertragsärztlicher Leistungen mit Hilfe einer externen Datenverarbeitung eine gesonderte gesetzliche Grundlage 

erforderlich sei. Jedenfalls aus § 73 Abs 1b SGB V, der ua einen Datenaustausch zwischen den mit- und 

weiterbehandelnden Ärzten und sonstigen Leistungserbringern desselben Patienten ermögliche, könne dies nicht 

hergeleitet werden. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift lasse sich nicht auf alle Fälle einer 

Datenverarbeitung mit Einwilligung des Patienten ausdehnen. Ebenso wenig könne dem 

krankenversicherungsrechtlichen Sachleistungsprinzip aus § 2 Abs 2 Satz 1 SGB V entnommen werden, dass 

ohne gesonderte gesetzliche Grundlage eine Einverständniserklärung des Patienten für die Weitergabe seiner 

Daten unzulässig sei. Aus diesem Prinzip folge zwar, dass eine vertragsärztliche Behandlung nicht von der 

vorherigen Unterzeichnung einer datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung abhängig gemacht werden dürfe. 

Eine entsprechende Beeinflussung der Patienten in der Notfallaufnahme der Klägerin sei aber nicht ersichtlich; 

die diesbezüglichen Bedenken der Beklagten seien unberechtigt. 

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung der §§ 2, 75 Abs 1 SGB V durch das Berufungsgericht. Das 

LSG verkenne, dass eine Beteiligung privater Abrechnungsstellen an der Erstellung vertragsärztlicher 

Abrechnungen gesetzlich nicht vorgesehen sei. Insoweit werde in § 4 Nr. 1 Abs 2 HVV ein die vertragsärztliche 

Vergütung betreffender Sachverhalt geregelt, der durch den Sicherstellungsauftrag der KVen und die 

Vertragsabschlusskompetenz zwischen der Beklagten und den Landesverbänden der Krankenkassen aus § 85 

Abs 4 Satz 2 SGB V gedeckt sei. Ferner folge aus dem Sachleistungsprinzip, dass sowohl die Weitergabe von 

Patientendaten an Dritte als auch die Einholung einer Einverständniserklärung hierzu einer gesetzlichen 

Grundlage bedürfe, die im SGB V jedoch fehle. Im Übrigen könne sich das von den Notfallpatienten der Klägerin 

abgegebene Einverständnis zur Weitergabe ihrer nach § 35 SGB I geschützten Sozialdaten nur auf die in dieser 

Norm ausdrücklich aufgeführten Leistungsträger beziehen. Zu diesen Leistungsträgern zähle die Beigeladene als 

eine private Abrechnungsstelle nicht. Vor diesem Hintergrund könne dahingestellt bleiben, ob die abgegebenen 

Einverständniserklärungen den gesetzlichen Anforderungen aus § 67b Abs 2 SGB X genügten. 

Die Beklagte beantragt, die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13.6.2007 und des 

Sozialgerichts Düsseldorf vom 30.8.2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin und die 

Beigeladene zu 1. beantragen, die Revision zurückzuweisen. 

Die Klägerin hält das Berufungsurteil für zutreffend. Die Regelung in § 4 Nr. 1 Abs 2 HVV sei darauf ausgerichtet, 

die Einschaltung privater Abrechnungsstellen bei der Erstellung vertragsärztlicher Abrechnungen zu unterbinden. 

Zu Abrechnungsfragen weise die Regelung aber keinen Bezug auf und dürfe daher nicht in einem 

Honorarverteilungsvertrag normiert werden. 

Die Beigeladene zu 1. macht geltend, dass durch diese Regelung ohne rechtfertigenden Grund in die Freiheit der 

Berufsausübung gemäß Art 12 Abs 1 GG eingegriffen werde. Die Klägerin werde gezwungen, entsprechend 

sachkundiges Personal zur Abrechnung von Notfallbehandlungen anzustellen. Dies greife in deren 


unternehmerische Freiheit ein, über die Personal- und Organisationsstruktur im Unternehmen selbst zu 

entscheiden. Die übrigen Beteiligten äußern sich im Revisionsverfahren nicht. 


Die Revision der Beklagten ist begründet. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist die Beklagte 

grundsätzlich nicht verpflichtet, Abrechnungen über erbrachte ambulante Notfallbehandlungen auch dann 

entgegenzunehmen und inhaltlich zu bescheiden, wenn die Rechnungslegung durch eine externe 

Abrechnungsstelle - sei es in Form privatärztlicher oder gewerblicher Abrechnungsstellen - erfolgt ist. Vielmehr ist 

sie berechtigt, solche Abrechnungen zurückzuweisen. Die von den Vorinstanzen zu Recht für zulässig erachtete 

Feststellungsklage (§ 55 Abs 1 Nr. 1 SGG) ist mithin abzuweisen. 

Die Beklagte ist gemäß § 106a Abs 1 iVm Abs 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V - zum 1.1.2004 eingefügt durch Art 1 

Nr. 83 des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14.11.2003 (BGBl I, 2190) - 

gesetzlich berechtigt und verpflichtet, die Rechtmäßigkeit der Abrechnungen in der vertragsärztlichen Versorgung 

zu prüfen sowie die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen der Vertragsärzte festzustellen. 

Dies gilt auch für die Abrechnung von Notfallbehandlungen, die durch nicht an der vertragsärztlichen Versorgung 

teilnehmende Krankenhäuser erbracht werden. Wie der Senat in ständiger Rechtsprechung (vgl ua SozR 32500 § 120 Nr. 7 S 37; 

SozR 42500 § 75 Nr. 2 RdNr 5 f) entschieden hat, werden die in Notfällen von Nichtvertragsärzten und Krankenhäusern 

erbrachten Notfallleistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung durchgeführt und sind aus der 

Gesamtvergütung zu honorieren. Die Rechtsgrundlage des Vergütungsanspruchs für Nichtvertragsärzte und 

Krankenhäuser ergibt sich demnach dem Grunde und der Höhe nach aus den Vorschriften des Vertragsarztrechts 

über die Honorierung vertragsärztlicher Leistungen. Aus der Zuordnung dieser Notfallleistungen zur 

vertragsärztlichen Versorgung folgt nach der Rechtsprechung des Senats (aaO; zuletzt Urteile vom 17.9.2008, B 6 KA 46/07 R - zur 

Veröffentlichung in SozR 4 vorgesehen - und B 6 KA 47/07 R, jeweils RdNr 18) , dass sich die Honorierung dieser Behandlungen nach den 

Grundsätzen richtet, die für die Leistungen der Vertragsärzte und der zur Teilnahme an der vertragsärztlichen 

Versorgung ermächtigten Personen und Institutionen gelten. Diese Gleichstellung der in Notfällen tätigen 

Krankenhäuser mit Vertragsärzten bewirkt nicht allein die Anwendung der für Vertragsärzte geltenden 

Honorarregelungen im engeren Sinne. Vielmehr gelten auch die übrigen für die Erbringung und Abrechnung von 

Leistungen maßgeblichen Bestimmungen des Vertragsarztrechts - einschließlich derjenigen über die Berichtigung 

von vertragsärztlichen Abrechnungen - entsprechend. 

Gegenstand des Berichtigungsverfahrens ist es, die Abrechnung des Vertragsarztes oder des Krankenhauses auf 

ihre Übereinstimmung mit den gesetzlichen, vertraglichen oder satzungsrechtlichen Vorschriften des 

Vertragsarztrechts - mit Ausnahme des Wirtschaftlichkeitsgebots - zu überprüfen (vgl § 3 Abs 1 und 2 iVm § 4 der Richtlinien der 

Kassenärztlichen Bundesvereinigung und der Spitzenverbände der Krankenkassen zum Inhalt und zur Durchführung der Abrechnungsprüfungen der KVen und der Krankenkassen , DÄ 2004, A2555 

bzw. A3135). Während bislang das Richtigstellungsverfahren von Amts wegen oder auf Antrag einer Krankenkasse 

durchgeführt werden konnte (vgl BSGE 89, 90, 93 f = SozR 32500 § 82 Nr. 3 S 6 und stRspr, zB BSG SozR 45520 § 32 Nr. 2 RdNr 10 und BSG SozR 45533 Nr. 40 Nr. 2 RdNr 11; 

zuletzt BSG, Urteil vom 7.2.2007 - B 6 KA 32/05 R , RdNr 11 = USK 200714) , ist die Beklagte nach dem seit dem 1.1.2004 geltenden Recht - 

unabhängig von einer weiterhin möglichen Antragstellung - zu einem Tätigwerden von Amts wegen verpflichtet. 

Bei Fehlern hinsichtlich der sachlich-rechnerischen Richtigkeit berichtigt sie die Honoraranforderung. Dies kann 

auch im Wege nachgehender Richtigstellung erfolgen (s die vorstehenden Nachweise). Zu den Vorschriften des 

Vertragsarztrechts, die Gegenstand einer Prüfung nach § 106a SGB V sind, gehören auch die 

bereichsspezifischen Vorschriften zur Datenerhebung, -verarbeitung und nutzung im Rahmen der 

vertragsärztlichen Abrechnung. Denn diese Datenverarbeitungsvorschriften definieren ebenfalls Anforderungen 

an eine "formal richtige Abrechnung der erbrachten Leistungen" (§ 3 Abs 1 Satz 2 AbrPrRL) bzw. an die "rechtliche 

Ordnungsmäßigkeit der Leistungsabrechnung" (§ 6 Abs 1 Satz 1 AbrPrRL) . 

Die KVen sind auf der Grundlage von § 106a Abs 2 Satz 1 SGB V berechtigt, Abrechnungen von Leistungen in 

der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung, die unter Weitergabe der hierfür erforderlichen Behandlungs- und 

Patientendaten an eine externe Abrechnungsstelle angefertigt wurden, als in ihrer Gesamtheit nicht 

ordnungsgemäß zu behandeln und von einer Berücksichtigung bei der Honorarverteilung auszuschließen. Solche 

Abrechnungen sind "rechtlich nicht ordnungsgemäß" bzw. "formal unrichtig" im Sinne der Vorschriften zur 


Abrechnungsprüfung. Denn für eine Übermittlung von Patientendaten an externe Abrechnungsstellen fehlt - von 

wenigen, hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - bislang die hierfür erforderliche gesetzliche 

Grundlage. Eine solche bereichsspezifische Rechtsgrundlage für die Datenweitergabe ist auch nicht entbehrlich, 

wenn die betroffenen Patienten formal in die Datenweitergabe eingewilligt haben. 

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) ist das Grundrecht auf informationelle 

Selbstbestimmung nicht schrankenlos gewährleistet. Vielmehr muss der Einzelne solche Beschränkungen seines 

Rechts hinnehmen, die durch überwiegende Allgemeininteressen gerechtfertigt sind; diese Beschränkungen 

bedürfen jedoch einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage (stRspr des BVerfG, vgl BVerfGE 65, 1, 43 f; BVerfGE 115, 320, 345; BVerfG SozR 

41300 § 25 Nr. 1 RdNr 20; zuletzt BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 25.2.2008, 1 BvR 3255/07- juris RdNr 21 = NJW 2008, 1435 f; s auch BSGE 59, 172, 181 = SozR 2200 § 368 Nr. 9 S 39) . 

Ebenso ist anerkannt, dass die zwangsweise Erhebung von personenbezogenen Daten, wie sie insbesondere in 

der gesetzlichen Krankenversicherungen durchgeführt wird, nicht unbeschränkt statthaft ist (vgl BVerfGE 65, 1, 45) . Gerade 

in der gesetzlichen Krankenversicherung wird der Zwang der Versicherten, ihre Gesundheitsdaten offenlegen zu 

müssen, noch dadurch verstärkt, dass sie dem System der gesetzlichen Krankenversicherung in der Regel 

aufgrund des Bestehens von Versicherungspflicht - begrifflich also aufgrund einer Zwangsversicherung, die bei 

Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen unabhängig vom Willen des Versicherten eintritt (vgl Gerlach in Hauck/Noftz, SGB V, 

Stand: 03.2003, K § 5 RdNr 58) - angehören (siehe hierzu ua BVerfGE 115, 25, 42 ff = SozR 4- 2500 § 27 Nr. 5; BSGE 98, 129 = SozR 42400 § 35a Nr. 1, jeweils RdNr 44). Im Übrigen 

ist schon angesichts der Gefahren der modernen Datenverarbeitung ein Schutz gegen Zweckentfremdung durch 

Weitergabe- und Verwertungsverbote erforderlich (BVerfGE 65, 1, 46). 

Diesen Vorgaben entsprechend sind die bereichsspezifischen datenschutzrechtlichen Regelungen im 

Sozialgesetzbuch - im SGB X wie im SGB V - im Ergebnis als "Verbotsnorm mit Erlaubnisvorbehalt" ausgestaltet 

worden (Bieresborn in von Wulffen, SGB X, 6. Aufl 2008, § 67b RdNr 3; Rombach in Hauck/Noftz, SGB X, Stand: 03.2002, K § 67a RdNr 3 und K § 67d RdNr 25 f; Eul in Schulin, Handbuch des 

Sozialversicherungsrechts, Band 1, Krankenversicherungsrecht, 1994, § 48 RdNr 6; kritisch in Bezug auf die Terminologie Simitis, Kommentar zum BDSG, 5. Aufl 2003, § 4 RdNr 3) . Die 

Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte der bereichsspezifischen Normen belegt, dass der Gesetzgeber dem 

Sozialdatenschutz gerade in der gesetzlichen Krankenversicherung hohe Bedeutung beimisst. Der Gesetzgeber 

sah sich verpflichtet, die erforderlichen Grundlagen für die Verarbeitung personenbezogener Daten im 

Zusammenhang mit Leistungsabrechnungen im System der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) zu schaffen 

(vgl BSGE 95, 199 = SozR 42500 § 106 Nr. 11, jeweils RdNr 27) ; mit den in den §§ 284 ff SGB V normierten Regelungen sollte dem Recht der 

Versicherten auf informationelle Selbstbestimmung im Rahmen der krankenversicherungsrechtlichen 

Datenverwendung und verarbeitung Rechnung getragen werden (BSG SozR 32500 § 295 Nr. 1 S 7). Im Bericht des Ausschusses 

für Arbeit und Sozialordnung zum GesundheitsReformgesetz (GRG) wird betont, die datenschutzrechtlichen 

Überlegungen müssten davon ausgehen, dass nicht nur ein besonders großer Kreis von Menschen betroffen sein 

werde, sondern dass darüber hinaus die Verarbeitung personenbezogener Gesundheitsdaten, die zu einem guten 

Teil der ärztlichen Schweigepflicht unterlägen, von besonderer Sensibilität sei; es sei geboten, die Grundlagen für 

die Erfassung, Verwendung, Übermittlung und Löschung von personenbezogenen Daten gesetzlich zu regeln 

(BTDrucks 11/3480, S 29 - zu "Transparenz") . Die Erfassung, Verwendung, und Übermittlung von Leistungs- und Gesundheitsdaten 

werde ausschließlich für die im Gesetz bezeichneten Zwecke zugelassen und im Umfang auf das für den 

jeweiligen Zweck unerlässliche Minimum beschränkt (BTDrucks aaO , S 67 zu §§ 292 bis 312 SGB V; s auch BSGE 95, 199 = SozR 42500 § 106 Nr. 11 RdNr 27). 

Auch in den Begründungen zu den Einzelvorschriften wird wiederholt auf die datenschutzrechtliche Notwendigkeit 

bzw. Unverzichtbarkeit einer Regelung hingewiesen (vgl BTDrucks aaO, ua S 68 zu 292 Abs 2, S 69, 70 zu § 304 und zu § 305 und S 70 zu § 306 SGB V) . 

Die nachfolgenden Gesetzesänderungen und die hierzu gegebenen Begründungen lassen ebenfalls den hohen 

Stellenwert datenschutzrechtlicher Belange erkennen (vgl auch BSG SozR 32500 § 295 Nr. 1 S 7). So wurde anlässlich der Änderung 

des § 301 SGB V durch das Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) betont, dass die von den Krankenhäusern an die 

Krankenkassen zu übermittelnden Daten aus datenschutzrechtlichen Gründen enumerativ aufgeführt würden 

(Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und FDP, BTDrucks 12/3608, S 124 - zu § 301 Abs 1 SGB V) und dass in § 301 Abs 5 Satz 1 SGB V die 

datenschutzrechtlich notwendige Klarstellung getroffen würde, dass der ermächtigte Krankenhausarzt befugt sei, 

die für die Abrechnung der von ihm erbrachten ambulanten Leistungen erforderlichen Unterlagen seinem 

Krankenhausträger zur Verfügung zu stellen (aaO, S 125 - zu § 301 Abs 5 SGB V). In der Gesetzesbegründung zum 

GKVGesundheitsreformgesetz 2000 - GKVGRG 2000 - (BTDrucks 14/1245 S 101 - zu § 284 SGB V) wurde ausgeführt, die 

Zulässigkeit der Verwendung von Patientendaten werde in den §§ 284 ff SGB V sehr differenziert geregelt. Ein 


abschließender Katalog umfasse die Zwecke bzw. die Aufgaben, für die die Krankenkassen Daten über ihre 

Versicherten und die Leistungserbringer in der GKV erheben, verarbeiten und nutzen dürften, sowie zu welchen 

Zwecken die Daten zusammengeführt werden dürften. Bezüglich der Änderung des - die Einschaltung von 

Rechenzentren durch Apotheken ermächtigenden - § 300 SGB V wurde klargestellt, dass die Einbindung von 

Rechenzentren auf die im Sozialgesetzbuch geregelten Zwecke zu begrenzen sei und dem informationellen 

Selbstbestimmungsrecht der Versicherten und Leistungserbringer Rechnung zu tragen habe; die Vorschrift 

schließe es damit aus, dass die Rechenzentren die bei ihnen auflaufenden Daten auch anderweitig verarbeiten, 

nutzen und wirtschaftlichen Vorteil daraus ziehen könnten (aaO, S 105 - zu § 300 SGB V) . 

Auch das Bundessozialgericht (BSG) hat in seiner Rechtsprechung wiederholt die Bedeutung der ärztlichen 

Schweigepflicht wie auch des Sozialdatenschutzes, insbesondere in Bezug auf sensible Gesundheitsdaten, 

hervorgehoben. In den entschiedenen Fällen ging es um die - aus Sicht des Leistungserbringers - umgekehrte 

Fallkonstellation, nämlich um die Frage, ob eine Offenbarung von Patientendaten gegenüber den Institutionen des 

Vertragsarztrechts unter Berufung auf die ärztliche Schweigepflicht verweigert werden darf. So wurde erst durch 

die Entscheidung des BSG vom 22.6.1983 (BSGE 55, 150 = SozR 2200 § 368 Nr. 8) geklärt, dass eine Offenbarung von 

Patientengeheimnissen durch Leistungserbringer (dort zur Durchführung des Gutachterverfahrens nach dem BundesmantelvertragZahnärzte) zulässig ist, 

wenn dies zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der vertragsärztlichen Versorgung erforderlich ist und eine 

gesetzliche Offenbarungspflicht besteht. In seiner grundlegenden Entscheidung vom 19.11.1985 (BSGE 59, 172 = SozR 2200 § 

368 Nr. 9 - zur Herausgabe von Röntgenaufnahmen zum Zweck der Qualitätsprüfung - bestätigt durch BVerfG SozR 2200 § 368 Nr. 10) hat das BSG klargestellt, dass der 

gesetzlichen Regelung über die vertragsärztliche Versorgung der Versicherten die Befugnis zugrunde liegt, 

Patientendaten innerhalb des vertragsärztlichen Versorgungssystems insoweit zu offenbaren, als ärztliche 

Behandlung in Anspruch genommen wird und die an der Leistungserbringung Beteiligten für ihren 

Leistungsbeitrag auf die Information angewiesen sind (zuletzt BSG, Urteil vom 17.2.2004, SozR 41200 § 66 Nr. 1 RdNr 19). Es hat zugleich aber 

darauf hingewiesen, dass die daraus herzuleitende Offenbarungsbefugnis des Arztes beschränkt sei, und betont, 

dass das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Patient und Arzt eine wesentliche Bedingung für eine 

erfolgreiche Behandlungsei (BSGE 59, 172, 179 = SozR 2200 § 368 Nr. 9 S 36). Dem Versicherten werde dementsprechend 

grundsätzlich das Recht eingeräumt, unter den an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzten frei zu 

wählen, also den Arzt auszusuchen, der sein Vertrauen genieße; dieses Vertrauensverhältnis wäre gestört, dürfte 

der Arzt alle Patientendaten offenbaren. Dem Vertragsarztrecht könne daher nur die Befugnis entnommen 

werden, Patientendaten innerhalb der Zuständigkeiten des vertragsärztlichen Versorgungssystems und auch in 

diesem engen Bereich lediglich insoweit mitzuteilen, als dies die Leistungserbringung erforderlich mache (BSG aaO). 

Schließlich ist die Sensibilität von Gesundheitsdaten auch in Urteilen anderer Gerichte betont worden. So hat der 

Bundesgerichtshof (BGH) in seinem Urteil vom 10.7.1991 (BGHZ 115, 123 = NJW 1991, 2955 - zur Nichtigkeit einer Forderungsabtretung an privatärztliche 

Verrechnungsstellen) hervorgehoben, dass die häufig über intimste Dinge Auskunft gebenden Abrechnungsunterlagen 

einen besonders wirksamen Schutz verdienten. Dieser sei grundsätzlich nur gewährleistet, wenn die 

Honorarabrechnung in einem von vornherein und sicher für den Patienten überschaubaren Bereich erfolge; dies 

sei aber in der Regel allein die Praxis des Arztes einschließlich der für die Abrechnung zuständigen Mitarbeiter. 

Auch der Bayerische Verfassungsgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 6.4.1989 (NJW 1989, 2939) die besondere 

Schutzwürdigkeit von medizinischen Daten eines Krankenhauspatienten - gerade auch im Verhältnis zu den 

Interessen privater (Mikrofilm)Unternehmer - bekräftigt. Aus alledem wird deutlich, dass die Zulässigkeit einer 

Weitergabe von Sozialdaten an Dritte im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung von einer ausdrücklichen 

gesetzlichen Ermächtigung abhängt (s auch Lang, Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Patienten und die ärztliche Schweigepflicht in der gesetzlichen 

Krankenversicherung; Frankfurter Studien zum Datenschutz, Veröffentlichungen der Forschungsstelle für Datenschutz an der JohannWolfgang GoetheUniversität, Frankfurt/Main, Band 9 S 93; Didong in 

jurisPKSGB V, § 294 RdNr 7) . 

Für eine Übermittlung von Patientendaten durch Leistungserbringer wie Krankenhäuser an externe 

Abrechnungsstellen fehlt - von wenigen Ausnahmen abgesehen - derzeit jedoch eine gesetzliche Grundlage. Die 

gesetzlichen Bestimmungen erscheinen insoweit allerdings als lückenhaft. So finden die datenschutzrechtlichen 

Bestimmungen des SGB I wie des SGB X nach zutreffender Ansicht (Didong in jurisPKSGB V, § 294 RdNr 7; Waschull in Krauskopf, Soziale 

Krankenversicherung - Pflegeversicherung, Stand 03.2008, § 294 SGB V RdNr 5; Kullmann, MedR 2001, S 343; Kamps/Kiesecker, MedR 1997, S 216; Mrozynski, NZS 1996, 545, 551; Lang, aaO S 66; im 

Sinne einer engen Auslegung auch LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30.11.2005, L 10 KA 29/05 = GesR 2006, 456 = MedR 2006, 616 = Breith 2006, 904; offengelassen von BSGE 59, 8 172, 179 = SozR 

2200 § 368 Nr. 9 S 37) auf Leistungserbringer keine Anwendung, da sie allein den Schutz der Sozialdaten im 


Verwaltungsverfahren der Sozialleistungsträger regeln (Seewald in Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Stand 1.10.2008, § 35 SGB I RdNr 4) . § 

35 SGB I als Grundsatzbestimmung des sozialrechtlichen Datenschutzes (Seewald, aaO, RdNr 2) , welche bestimmt, dass 

jeder Anspruch darauf hat, dass die ihn betreffenden Sozialdaten im Sinne des § 67 Abs 1 SGB X nicht unbefugt 

erhoben, verarbeitet oder genutzt werden (Sozialgeheimnis), gilt allein für Sozialleistungsträger und die weiteren in § 35 

Abs 1 Satz 4 SGB I aufgeführten Stellen; die Aufzählung ist enumerativ und nicht analogiefähig (Paulus in jurisPK SGB I, § 35 

RdNr 21; ebenso Seewald, aaO, RdNr 15) . Nichts anderes gilt für die dieses Sozialgeheimnis konkretisierenden Normen in §§ 67 bis 

85 SGB X. Aber auch das SGB V enthält in den §§ 284 ff (nahezu) ausschließlich Bestimmungen, die sich mit 

datenschutzrechtlichen Anforderungen an die Erhebung, Speicherung, Verarbeitung und Nutzung von Daten 

durch Krankenkassen und KVen befassen, hingegen (nahezu) keine Regelungen, welche die Weitergabe von 

Patientendaten durch Leistungserbringer zum Gegenstand haben. 

Der Umstand, dass die Datenweitergabe durch Leistungserbringer nur punktuell gesetzlich normiert ist, zwingt zu 

dem Schluss, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass sensible personenbezogene Daten 

ausschließlich zwischen den Leistungserbringern und den in § 35 SGB I näher bezeichneten Institutionen - also 

innerhalb der vom Gesetz vorgegebenen Bahnen - ausgetauscht werden. Dies bestätigt zudem die Annahme, 

dass der Gesetzgeber insbesondere die mögliche Einschaltung externer Abrechnungsstellen durch 

Leistungserbringer - über die ausdrücklich im Gesetz geregelten Fälle hinaus - weder beabsichtigt noch in 

Betracht gezogen hat. Den Leistungserbringern, die kraft Gesetzes und durch Verträge in die Erbringung der 

gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 SGB V den Leistungsträgern - dh den Krankenkassen - obliegenden Sach- und 

Dienstleistungen eingeschaltet sind, werden durch das für sie maßgebliche Recht ausdrücklich oder inzident 

bestimmte Abrechnungswege vorgegeben. So hat etwa der Vertragszahnarzt gemäß § 29 Abs 3 Satz 1 SGB V 

die kieferorthopädische Behandlung mit der Kassenzahnärztlichen Vereinigung abzurechnen; eine entsprechende 

Regelung gilt gemäß der Vorgabe des § 87 Abs 1a Satz 7 SGB V iVm der entsprechenden 

bundesmantelvertraglichen Bestimmung für die Abrechnung der Festzuschüsse beim Zahnersatz. Zwar fehlen 

ausdrückliche gesetzliche Regelungen der Art, dass ein Vertragsarzt - entsprechend ein Krankenhausträger bei 

Notfallbehandlungen - seine Leistungen mit der KÄV abzurechnen hat; eine solche findet sich lediglich für den 

Sonderfall der Abrechnung der den ermächtigten Krankenhausärzten für ihre ambulante Tätigkeit zustehenden 

Vergütung (§ 120 Abs 1 Satz 3 SGB V) . Jedoch setzt das Gesetz an zahlreichen Stellen eine Abrechnung zwischen 

Vertragsarzt und KÄV als selbstverständlich voraus, etwa bei der Honorarverteilung (§ 85 Abs 4 SGB V) , der Zuweisung 

von Regelleistungsvolumina (§ 87b Abs 5 Satz 3 SGB V) , der Abrechnungsprüfung (§ 106a SGB V) oder bei den 

Datenübermittlungspflichten der KVen (etwa § 295 Abs 2 SGB V) . 

Von den gesetzlich normierten oder als selbstverständlich vorausgesetzten Abrechnungswegen darf nur dann 

abgewichen werden, wenn dies - wie etwa in § 17 Abs 3 Satz 2 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) - ausdrücklich 

gesetzlich bestimmt ist. Danach kann ein zur Berechnung wahlärztlicher Leistungen berechtigter Arzt des 

Krankenhauses eine Abrechnungsstelle mit der Abrechnung der Vergütung für die wahlärztlichen Leistungen 

beauftragen (oder die Abrechnung dem Krankenhausträger überlassen); Zweck dieser aus der Pflegesatzverordnung übernommenen 

Vorschrift (BTDrucks 14/6893 S 46 - zu § 17 KHEntgG) ist es, dem liquidationsberechtigten Krankenhausarzt die Wahl des 

Abrechnungsverfahrens zu überlassen (Fraktionsentwurf zum GSG, BTDrucks 12/3608 S 47, 141 zu § 7 Abs 3 Satz 2 Bundespflegesatzverordnung in der ab 1.1.1993 

geltenden Fassung, dem § 22 Abs 3 BPflV in der vom 1.1.1995 bis 31.12.2004 geltenden Fassung entsprach) . 

Diese vorgegebenen Abrechnungswege verlaufen nahezu ausschließlich von den Leistungserbringern zu den 

Krankenkassen und/oder zu den KVen sowie zwischen Krankenkassen und KVen. Entsprechend normiert das 

Gesetz insbesondere in den für die Krankenkassen bzw. die KVen maßgeblichen §§ 284, 285 SGB V strenge 

Anforderungen an die Erfassung, Nutzung und Übermittlung der Daten. Namentlich § 285 SGB V enthält 

detaillierte Regelungen, welche die Übermittlung von Sozialdaten sogar innerhalb der KVen nur unter engen 

Voraussetzungen zulassen. Solange die Abrechnung innerhalb dieser Bahnen verläuft, bedarf es keiner die 

Leistungserbringer betreffenden ergänzenden Regelungen zum Datenschutz, da die Berücksichtigung 

datenschutzrechtlicher Belange durch entsprechende Regelungen beim Datenempfänger gewährleistet ist. 

Dass eine Datenübermittlung zwischen Leistungserbringern und anderen Stellen als Krankenkassen oder KVen 

ebenso wie die Zwischenschaltung Dritter in den Abrechnungsweg eine seltene Ausnahme darstellt, zeigen auch 


die wenigen gesetzlich normierten Fälle, in denen dies zugelassen wird. Die für Apotheken (§ 300 Abs 2 SGB V) und für 

"sonstige Leistungserbringer" (§ 302 Abs 2 Satz 2 ff SGB V) sowie für Hebammen und Entbindungspfleger (§ 301a Abs 2 iVm § 302 Abs 2 SGB 

V) geltenden Sonderregelungen, welche die genannten Leistungserbringer ermächtigen, zur Erfüllung ihrer 

Verpflichtungen (externe) Rechenzentren unter Beachtung weitreichender datenschutzrechtlicher Vorgaben und nach 

Information der Aufsichtsbehörde zu beauftragen (vgl § 80 SGB X) , können nicht als Beleg für die grundsätzliche 

Zulässigkeit der Einschaltung externer Abrechnungsstellen herangezogen werden (vgl auch OLG Hamm, Urteil vom 17.11.2006, 19 U 81/06 

= BB 2007, 2763, das § 302 SGB V als "Ausnahmenorm" bezeichnet; aA wohl Siegmann/Binder, BB 2007, S 2765, 2766, die das Fehlen einer § 302 SGB V vergleichbaren Regelung für Pflegeleistungen als 

planwidrige Regelungslücke ansehen) . Sie stützen vielmehr die gegenteilige Annahme. Der mit dem GRG in das SGB V 

eingefügte § 300 Abs 2 SGB V soll es den Apotheken ermöglichen, mit den Krankenkassen über Rechenzentren 

abzurechnen (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP zum GRG, BTDrucks 11/2237 S 238 zu § 308). 

Mit dieser Regelung wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass die Apotheken zeitgleich durch § 300 Abs 1 

SGB V in der ab 1.1.1989 geltenden Fassung verpflichtet wurden, die bundeseinheitlich zu verwendenden 

Kennzeichen für Fertigarzneimittel maschinenlesbar auf das Verordnungsblatt zu übertragen, seinerzeit aber nicht 

alle Apotheken über die hierzu erforderliche technische Ausstattung verfügten (s Eul in Schulin, aaO, § 48 RdNr 152) . Im Übrigen 

kodifiziert die Vorschrift eine seit Jahrzehnten bestehende Praxis der Abrechnung über ApothekenRechenzentren 

(vgl etwa das 1954 als Abrechnungsstelle Bremer Apotheker gegründete Norddeutsche Apotheken- Rechenzentrum e.V. , www.narzavn.de/v07/ueberuns_historie.php). 10 

Vergleichbares gilt für die mit dem GKVGRG 2000 erfolgte Erstreckung der Regelung durch § 302 Abs 2 Satz 2 

SGB V auf sonstige Leistungserbringer (vgl Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN zum GKVGRG 2000, BTDrucks 14/1245 S 106 - zu § 302 SGB 

V) . 

Die Annahme, dass die Einschaltung Dritter in den Datenfluss durch die Leistungserbringer weder gesetzlich 

vorgesehen noch generell gewollt ist, bestätigt zudem ein Vergleich der für Krankenkassen und KVen geltenden 

Vorschriften über die Datenverwendung und Informationsgrundlagen (§§ 284 ff SGB V) mit den für Leistungserbringer 

geltenden Bestimmungen (§§ 294 ff SGB V) . In den §§ 284 bis 293 SGB V werden die Informationsgrundlagen, 

insbesondere die Datenerhebungsbefugnisse der Krankenkassen und KVen geregelt und spiegelbildlich dazu in 

den §§ 294 bis 303 SGB V die entsprechenden Pflichten der Leistungserbringer zur Datenübermittlung (BSGE 90, 1, 5 f = 

SozR 32500 § 112 Nr. 3 S 24) . Hierbei fällt auf, dass die §§ 284 ff SGB V umfangreiche Regelungen zum Datenschutz, 

insbesondere in Form von Nutzungsbeschränkungen, enthalten, während die für Leistungserbringer 

maßgeblichen Bestimmungen sich (weitgehend) darauf beschränken, diese zur Datenweitergabe zu verpflichten und zu 

berechtigen (vgl auch Mrozynski, NZS 1996, 545, 546) . So schafft etwa § 295 SGB V lediglich die datenschutzrechtliche Grundlage 

für die Aufzeichnung und Übermittlung von Sozialdaten durch die Vertragsärzte (Didong in jurisPKSGB V, § 295 RdNr 6) , ohne dies 

mit besonderen datenschutzrechtlichen Vorgaben zu verbinden . Auch die für Krankenhäuser maßgebliche 

Vorschrift des § 301 SGB V beschränkt sich hierauf. Diese unterschiedliche Regelungsdichte ist nur dann 

nachvollziehbar, wenn davon ausgegangen wird, dass die Krankenkassen bzw. die KVen die allein in Betracht 

kommenden Empfänger und Nutzer der von den Leistungserbringern zu übermittelnden Sozialdaten sind. Würde 

eine Datenübermittlung an Dritte, namentlich an externe Abrechnungsstellen, als zulässig erachtet, bedürfte es 

auch insoweit detaillierter datenschutzrechtlicher Regelungen, die den für die Krankenkassen und KVen 

geltenden (mindestens) entsprächen; auch hieran fehlt es jedoch. Eine Intention des Gesetzgebers, an private Dritte 

geringere datenschutzrechtliche Anforderungen zu stellen als an Körperschaften des öffentlichen Rechts wie 

Krankenkassen und KVen (§ 4 Abs 1, § 77 Abs 5 SGB V) , die als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung immerhin staatlicher 

Aufsicht unterworfen sind, ist weder erkennbar noch wäre dies nachvollziehbar. Im Gegenteil belegen die 

gesetzlich normierten Ausnahmefälle, dass der Gesetzgeber dann, wenn er ausnahmsweise die Einschaltung 

Dritter in den Datenfluss zulässt, auch diese adäquaten datenschutzrechtlichen Beschränkungen unterwirft. Die in 

den § 300 Abs 2 Satz 2 und 3, § 302 Abs 2 Satz 3 und 4 SGB V gesetzlich normierten, durch das GKVGRG 2000 

eingefügten datenschutzrechtlichen Anforderungen dienen der Klarstellung, dass die Einbindung von 

Rechenzentren auf die im Sozialgesetzbuch geregelten Zwecke zu begrenzen ist und dem informationellen 

Selbstbestimmungsrecht der Versicherten und Leistungserbringer Rechnung zu tragen hat (Gesetzentwurf zum GKVGRG 2000, 

BTDrucks 14/1245, S 105 - zu § 300 SGB V zu Buchst b) . Dass der Gesetzgeber die Übermittlung von Daten generell beschränken und bei 

nicht vermeidbarer Übermittlung zumindest strengen Anforderungen unterwerfen wollte, belegt auch § 73 Abs 1b 

SGB V. Die durch das GKVGRG 2000 eingefügte Bestimmung soll 11 insbesondere die Dokumentationsbefugnis 


des Hausarztes erweitern; dieser ist berechtigt, relevante Patientendaten bei anderen Ärzten wie auch bei 

anderen seine Patienten behandelnden Leistungserbringern zu erheben und diese Daten anderen 

Leistungserbringern zur Verfügung zu stellen (Gesetzentwurf zum GKVGRG 2000, BTDrucks 14/1245 S 69 - zu Buchst b) . Hierzu regelt die 

Vorschrift in den Sätzen 1 bis 3 detailliert den Datenfluss zwischen dem Hausarzt und den übrigen beteiligten 

Leistungserbringern sowie die Verarbeitung und Nutzung der Patientendaten durch den Hausarzt. Es ist kein 

Sachgrund dafür erkennbar, dass der Gesetzgeber in den gesetzlich zugelassenen Fällen einer Einbeziehung 

anderer Datenempfänger als Krankenkassen oder KVen, insbesondere bei einer Einschaltung von 

Rechenzentren, detaillierte datenschutzrechtliche Vorgaben für erforderlich hält, in allen übrigen nicht normierten 

Fällen jedoch eine Datenübermittlung an Dritte ohne Weiteres zulassen wollte. All dies verdeutlicht, dass der 

Gesetzgeber wegen der Sensibilität gesundheitsbezogener Daten deren Weitergabe an Personen und 

Institutionen, für die der strenge Sozialdatenschutz gemäß §§ 67 ff SGB X bzw. gemäß den bereichsspezifischen 

Vorschriften des SGB V nicht gilt, von einer ausdrücklichen gesetzlichen Gestattung abhängig macht. Der 

dargestellten gesetzlichen Konzeption einer auf das Unerlässliche beschränkten Weitergabe von 

Gesundheitsdaten kann auch nicht entgegengehalten werden, dass sowohl hinsichtlich einer gesetzlichen 

Befugnis zur Datenübermittlung als auch bezüglich der dabei zu beachtenden datenschutzrechtlichen 

Anforderungen auf die Regelungen des BDSG zurückgegriffen werden kann. Nach § 1 Abs 3 Satz 1 BDSG 

gehen, soweit andere Rechtsvorschriften des Bundes auf personenbezogene Daten einschließlich deren 

Veröffentlichung anzuwenden sind (sogenanntes bereichsspezifisches Datenschutzrecht), diese den Vorschriften des BDSG vor. Für den 

Umgang mit - vorliegend allein in Rede stehenden - Sozialdaten iS des § 67 Abs 1 Satz 1 SGB X findet das 

BDSG nur noch Anwendung, soweit die Vorschriften des Sozialgesetzbuchs ausdrücklich auf dieses Gesetz 

verweisen (vgl BSGE 90, 162, 169 f = SozR 32500 § 284 Nr. 1 S 8 f; Bieresborn in von Wulffen, SGB X, 6. Aufl 2008, Vor § 67 RdNr 18) . So bestimmt § 67b Abs 1 Satz 1 

SGB X ausdrücklich - wenn auch explizit nur für die in § 35 Abs 1 SGB I genannten Stellen , dass eine 

Verarbeitung von Sozialdaten und deren Nutzung nur zulässig sind, soweit die nachfolgenden Vorschriften oder 

eine andere Rechtsvorschrift in diesem Gesetzbuch es erlauben. Damit wird bestimmt, dass die Befugnis zur 

Datenverarbeitung ausschließlich im Sozialgesetzbuch geregelt wird (Rombach in Hauck/Noftz, SGB X, Stand: 08.2002, K § 67b RdNr 2) . Eine 

entsprechende Regelung trifft § 67d Abs 1 SGB X für die Übermittlung von Sozialdaten. Auch in der Begründung 

zum 2. SGBÄnderungsgesetz (BTDrucks 12/5187 S 36 f - zu § 67a Abs 2 Satz 2 Nr. 2 SGB X) wird klargestellt, dass das BDSG und die 

Landesdatenschutzgesetze nicht zu den Rechtsvorschriften iS des § 67a Abs 2 Satz 2 Nr. 2 SGB X gehören, 

welche eine Datenerhebung zulassen, da der Sozialdatenschutz allein den Regelungen des Sozialgesetzbuches 

unterliegt (s auch BSGE 90, 1, 5 = SozR 32500 § 112 Nr. 3 S 23; Rombach in Hauck/Noftz, SGB X, Stand: 08.2002, K § 67a RdNr 92) . Dass das BDSG im 

Geltungsbereich des Sozialgesetzbuches keine Anwendung finden kann und soll, folgt auch daraus, dass der 

Gesetzgeber detaillierte bereichsspezifische Regelungen in das Sozialgesetzbuch aufgenommen hat. Er ist damit 

einer Forderung des BVerfG nachgekommen, welches ausgeführt hat, dass ein Zwang zur Abgabe 

personenbezogener Daten voraussetze, dass der Gesetzgeber den Verwendungszweck bereichsspezifisch 

bestimme (BVerfGE 65, 1, 46). Die bereichsspezifischen Regelungen 12 im SGB V sind zwar oftmals Bestimmungen des 

BDSG nachgebildet, nehmen aber nicht lediglich auf diese Bezug. Zudem steht schon die Bedeutung, die der 

Gesetzgeber dem Datenschutz im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung beimisst, der Annahme 

entgegen, dass dieser zwar die Datenverwendung durch Sozialleistungsträger detaillierten bereichspezifischen 

Beschränkungen unterwerfen wollte, hinsichtlich der übrigen Personen und Institutionen, die in die Verwendung 

und Übermittlung von Gesundheitsdaten eingeschaltet werden, jedoch von einer hilfsweisen Anwendung der 

unspezifischen Regelungen des BDSG ausgegangen werden muss (aA Mrozynski, Kommentar zum SGB I, 3. Aufl 2003, § 35 RdNr 3, der davon 

ausgeht, dass die Anwendung der Vorschriften des BDSG nur soweit ausgeschlossen ist, als die Regelungen der §§ 35 SGB I, 67 ff SGB X reichen) .Angesichts der als 

abschließend zu verstehenden bereichsspezifischen Regelungen ist eine entsprechende oder ergänzende 

Anwendung des BDSG im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuches daher ausgeschlossen. Somit kommt 

insbesondere ein Rückgriff auf die nach den allgemeinen Regelungen des BDSG für eine Datenverarbeitung in 

privaten Unternehmen (§§ 4 Abs 1, 4a iVm § 28 Abs 6 BDSG) mögliche Einwilligung als Ermächtigungsgrundlage für eine 

Datenverarbeitung und Datenweitergabe nicht in Betracht. Zwar sieht auch § 67d iVm § 67b Abs 1 SGB X eine 

Einwilligung als Ermächtigungsgrundlage vor (vgl Bieresborn, aaO, § 67d RdNr 3), doch findet diese Regelung nur auf die in § 35 

Abs 1 SGB I genannten Stellen Anwendung. § 4 Abs 1 iVm § 4a BDSG bzw. § 67d iVm § 67b Abs 1 SGB X ("… oder 

der Betroffene eingewilligt hat") können auch nicht analog - im Sinne eines rechtlichen Grundsatzes der Art, dass unabhängig 


von einer gesetzlichen Ermächtigung eine Datennutzung und übermittlung stets zulässig ist, sofern eine 

Einwilligung desjenigen vorliegt, um dessen geschützte Daten es geht - auf Leistungserbringer angewandt 

werden. Dem steht schon entgegen, dass es der Gesetzgeber an anderer Stelle für erforderlich gehalten hat, die 

Zulässigkeit einer auf eine Einwilligung gestützten Datenübermittlung durch Leistungserbringer ausdrücklich zu 

regeln. Dies gilt etwa für die bei der Abrechnung von Wahlleistungen im Krankenhaus mögliche Einschaltung 

einer externen Abrechnungsstelle (§ 17 Abs 3 Satz 6 KHEntgG) , für den Datenaustausch zwischen Hausarzt und anderen 

Leistungserbringern (§ 73 Abs 1b Satz 1 und 2 SGB V) , für die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten bei Teilnahme 

an strukturierten Behandlungsprogrammen bei chronischen Krankheiten (§ 137f Abs 3 Satz 2 SGB V) sowie für die 

Abweichung von Vorschriften des SGB X zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten im 

Rahmen von Modellvorhaben (§ 63 Abs 3a Satz 2 SGB V) . Nach alledem kann hier dahingestellt bleiben, ob die von der 

Klägerin formularmäßig verwendeten Einwilligungserklärungen den Anforderungen des BDSG entsprechen und 

welche Folgerungen sich ergäben, wenn dies nicht der Fall wäre. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass 

schon die Einwilligung in die Erhebung, Nutzung und Verarbeitung "normaler" Daten voraussetzt, dass sie auf 

einer freien Entscheidung des Betroffenen beruht (vgl § 4a Abs 1 Satz 1 BDSG, § 67b Abs 2 Satz 2 SGB X). Der Betroffene muss 

tatsächlich die Möglichkeit haben, selbst darüber zu befinden, ob und unter welchen Bedingungen die sich auf 

seine Person beziehenden Angaben benutzt werden dürfen (Simitis, aaO, § 4a RdNr 2). Daran fehlt es jedoch, wenn sich der 

Betroffene in einer Situation befindet, die ihm keine Möglichkeit zu einer eigenen, selbstständigen Stellungnahme 

lässt, die Einwilligung also nur dazu dienen würde, einen scheinbar von ihm gebilligten Vorgang rechtlich 

abzusichern (Simitis, aaO, RdNr 21 mwN). 13 Insbesondere gilt dies in Fällen, in denen Leistungen auf dem Spiel stehen, die 

für den Betroffenen unentbehrlich sind (Simitis, aaO, RdNr 3, 4) . Dass Personen, die medizinischer Notfallbehandlung 

bedürfen, sich häufig in einer Situation befinden werden, in der sie in ihrer freien Willensbildung deutlich 

eingeschränkt sind, spricht ebenfalls dafür, eine Datennutzung kraft Einwilligung jedenfalls im Bereich der 

gesetzlichen Krankenversicherung nicht pauschal, sondern nur in ausdrücklich normierten Fällen zuzulassen. 

Patienten sind - insbesondere in Notfallsituationen - zumindest subjektiv oftmals nicht frei in ihrer Entscheidung 

für oder gegen die Einwilligung. Sie können den berechtigten Eindruck haben, im Interesse einer schnellen und 

guten (Notfall)Versorgung die ihnen von dem Leistungserbringer vorgelegte Erklärung unterschreiben zu sollen. Auch 

in unterversorgten ländlichen Gebieten oder bei der Inanspruchnahme besonders spezialisierter Fachärzte dürfte 

eine freie Entscheidungsmöglichkeit allenfalls theoretischer Natur sein. Vor einer solchen zumindest subjektiven 

Zwangslage sind die Patienten geschützt, solange keine gesetzliche Regelung existiert, welche die 

Datenweitergabe durch Leistungserbringer im Krankenversicherungsrecht grundsätzlich zulässt - und den 

Patienten damit zumutet, einem Wunsch des Leistungserbringers nach Einwilligung in eine Datenweitergabe ggf 

ausdrücklich zu widersprechen. Die dargestellten Grundsätze gelten - solange und soweit abweichende 

gesetzliche Regelungen nicht bestehen - für alle Personen und Institutionen, die Leistungen der ambulanten 

Krankenbehandlung erbringen. Auf den Teilnahmestatus im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung - 

Zulassung, Ermächtigung, Einbeziehung in die Notfallversorgung - kommt es insoweit nicht an. Die Grundsätze 

sind somit ebenfalls maßgeblich, wenn Ärzte oder Zahnärzte auf der Grundlage von § 95b Abs 3 SGB V im Notfall 

oder aufgrund sog "Systemversagens" weiterhin von Versicherten in Anspruch genommen werden können (vgl hierzu 

BSGE 98, 294 = SozR 42500 § 95b Nr. 1, jeweils RdNr 26 f). Dasselbe gilt, soweit der Sicherstellungsauftrag ausnahmsweise durch die 

Krankenkassen wahrzunehmen ist (§ 72a Abs 3 bis 6 SGB V). Welche Anforderungen bei der Weitergabe von Patientendaten 

im Rahmen der besonderen hausärztlichen Versorgung (§ 73b SGB V), einer besonderen ambulanten ärztlichen 

Versorgung (§ 73c SGB V) oder bei integrierten Versorgungsformen (§ 140a SGB V) zu beachten sind, bedarf hier keiner 

Entscheidung. Es liegt allerdings wegen des Fehlens spezifischer Datenschutzregelungen in diesen Vorschriften 

über besondere Versorgungsformen außerhalb des Sicherstellungsauftrags der KÄV nahe, dass insoweit 

dieselben Grundsätze maßgeblich sein sollen. Die mit den dargestellten Bindungen der Weitergabe von sensiblen 

Patientendaten verbundenen Einschränkungen der Organisation der Abrechnung bei den Leistungserbringern 

und den von ihnen eingeschalteten Dienstleistern sind diesen zumutbar. Soweit damit der Schutzbereich des Art 

12 Abs 1 GG berührt wird, handelt es sich um zulässige Berufsausübungsregelungen (vgl BVerfG NJW 1991, 2952, 2953 - 

zu einem landesrechtlichen Verbot der externen Verarbeitung medizinischer Patientendaten eines Krankenhauses) . Ungeachtet des grundsätzlichen Verbots der 

Weitergabe von Patientendaten an externe Abrechnungsstellen ist die Beklagte jedoch gehalten, durch die 

Beigeladene zu 1. 14 erstellte Abrechnungen der Klägerin für eine Übergangsfrist von sechs Monaten - dh bis 


Mitte 2009 - weiterhin entgegenzunehmen und zu bescheiden. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist im Falle 

der Unvereinbarkeit einer Norm mit dem Grundgesetz in bestimmten Fällen ausnahmsweise ihre weitere 

Anwendung für eine Übergangszeit zulässig (stRspr, vgl etwa BVerfGE 84, 239, 284; 92, 53, 73; 117, 1, 70; zuletzt BVerfG, Beschluss vom 13.2.2008, 2 BvL 1/06 = NJW 

2008, 1868, 1875) . Dies kann insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit (vgl BVerfGE 92, 53, 73 = SozR 32200 § 385 Nr. 6 S 23) sowie 

dann geboten sein, wenn die (Verfassungs) Rechtslage bis zur Entscheidung des Gerichts noch nicht geklärt war (vgl 

BVerfGE 84, 239, 284; BVerfG, Beschluss vom 13.2.2008, aaO). Diese Grundsätze sind hier entsprechend anzuwenden. Die Notwendigkeit, 

den Beteiligten eine Reaktionszeit einzuräumen, folgt in der hier zu beurteilenden Konstellation daraus, dass die 

Einschaltung privater Abrechnungsstellen zur Erstellung vertragsärztlicher Abrechnungen in der Vergangenheit 

immer wieder praktiziert worden ist, ohne dass KVen oder Aufsichtsbehörden das beanstandet hätten; die 

Zulässigkeit dieser Vorgehensweise war bislang nicht abschließend geklärt. Dem steht nicht entgegen, dass die 

Klägerin bereits mit Schreiben der Beklagten vom 10.12.2004 und bekräftigt durch die zum 1.1.2006 in Kraft 

getretene Regelung in § 4 Nr. 1 ihres HVV in zutreffender Weise auf die Rechtslage hingewiesen worden ist. Im 

Hinblick auf die von der Klägerin erwirkten Entscheidungen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (Beschlüsse 

des SG Düsseldorf vom 22.4.2005 bzw. des LSG Nordrhein-Westfalen vom 13.9.2005), mit denen ihr eine Weiterführung der bisherigen Praxis bis "zur 

endgültigen Klärung durch ein entsprechendes Hauptsacheverfahren" gewährt wurde, durfte sie bisher davon 

absehen, Vorkehrungen nicht unerheblichen Umfangs für eine unmittelbare Abrechnung mit der Beklagten zu 

schaffen. In Anbetracht dessen dürfen die KVen, soweit sie bislang mit Hilfe externer Abrechnungsstellen erstellte 

Abrechnungen bearbeitet haben, diese Praxis daher nicht abrupt mit Bekanntwerden dieser Entscheidung 

beenden. Leistungserbringer, die - wie nach ihrem nicht in Zweifel zu ziehenden Vortrag die Klägerin - seit Jahren 

keine personellen Kapazitäten für die Abrechnung von Notfallbehandlungen nach den grundlegend anderen 

Vergütungsregelungen in der ambulanten Versorgung mehr vorhalten, müssen sich auf die nunmehr geklärte 

Rechtslage (insbesondere durch Schaffung personeller und räumlicher Kapazitäten sowie durch Beschaffung entsprechender Software und Schulung der Mitarbeiter) einstellen 

können, ohne Gefahr zu laufen, tatsächlich korrekt erbrachte Leistungen nicht vergütet zu erhalten. Als 

angemessene Frist dafür, dass sich die Leistungserbringer auf die ausschließliche Direktabrechnung mit der 

zuständigen KÄV einstellen können, sieht der Senat einen Zeitraum von zwei Quartalen an. Das bedeutet, dass 

die Abrechnung von Leistungen, die im Quartal III/2009 oder später erbracht werden, unmittelbar mit der KÄV 

erfolgen muss, sofern nicht bis zu diesem Zeitpunkt gesetzliche Regelungen geschaffen werden, welche zur 

Einschaltung externer Abrechnungsstellen berechtigen. 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm § 154 Abs 

1 und 3, § 159 und § 162 Abs 3 Verwaltungsgerichtsordnung. Die unterlegene Klägerin und die sie unterstützende 

Beigeladene zu 1. haben die Kosten des Rechtsstreits zu gleichen Teilen zu tragen. Eine Erstattung der 

außergerichtlichen Kosten der übrigen Beigeladenen ist nicht veranlasst, weil diese sich nicht am Verfahren 

beteiligt und insbesondere keine Anträge gestellt haben (vgl BSGE 96, 257 = SozR 41300 § 63 Nr. 3, jeweils RdNr 16) . 


Ein zum Heilbehandlungsarzt der Berufsgenossenschaften bestellter Arzt darf nur bei den in § 35 des 

Vertrags Ärzte/Unfallversicherungsträger 2001 im Einzelnen aufgeführten Verletzungen über die 

Einleitung der besonderen berufsgenossenschaftlichen Heilbehandlung entscheiden. 

Steht - wie hier - fest, dass ein Arzt dem Patienten durch fehlerhaftes und rechtswidriges Handeln einen 

Schaden zugefügt hat, so muss der Arzt beweisen, dass der Patient den gleichen Schaden auch bei 

rechtmäßigem und fehlerfreiem ärztlichem Handeln erlitten hätte. 

SGB VII § 34 Abs. 3. GG Art. 34; BGB § 839 (Fe) 

BGH, Urteil vom 9. 12.2008 - VI ZR 277/07 - OLG Karlsruhe 

LG Karlsruhe 

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. 12.2008 durch die 

Vizepräsidentin Dr. Müller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr 



Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. 

11.2007 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. 


Tatbestand: 

1. Der Kläger begehrt von dem beklagten Facharzt für Chirurgie Schadensersatz, weil dieser als 

Heilbehandlungsarzt der Berufsgenossenschaft (künftig: HArzt) fehlerhaft gehandelt habe. 

2. Am 12. 07.2001 erlitt der am 21. 05.1947 geborene Kläger bei einem Arbeitsunfall eine Handverletzung. Sein 

Hausarzt überwies ihn an den Beklagten, der den Kläger am 16. 07.2001 untersuchte, Röntgenbilder fertigte und 

in seinem HArztBericht vermerkte: "Diagnose: Zerrung re. Handgelenk, Frakturausschluss. Art meiner 

Erstversorgung: Anlage ZLV [ZinkLeimVerband], Schonung … Allgemeine Heilbehandlung: ja, durch mich …". Als 

sich der Kläger am 19. 07.2001 wieder vorstellte, sah der Beklagte die Verletzung als ausgeheilt an. Der Kläger 

suchte am 15. 08.2002 erneut den Beklagten und schließlich die Orthopädische Universitätsklinik Heidelberg auf. 

In deren Arztbrief vom 17. 10.2002 wird beschrieben, dass sowohl auf dem Röntgenbild vom 16. 07.2001 als 

auch auf aktuellen MRT- und Röntgenbildern eine perilunäre Luxation des rechten Handgelenks erkennbar sei. 

Weiter heißt es: "Aufgrund der jetzt alten Verletzung ist eine rekonstruktive Maßnahme nicht Erfolg 

versprechend". Der Kläger kann seinen Beruf als Getränkeausfahrer nicht mehr ausüben und erhält eine Rente 

nach den Bestimmungen des VII. Buches Sozialgesetzbuch. 

3. Das Landgericht, dessen Urteil in Medizinrecht 2006, 728 veröffentlicht ist, hat die Klage abgewiesen, weil der 

Beklagte in Ausübung eines öffentlichen Amtes gehandelt habe (Art. 34 GG, § 839 BGB). Das Oberlandesgericht hat dieses 

Urteil aufgehoben und der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der 

Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 


I. 

4. Das Berufungsgericht (sein Urteil ist abgedruckt in Medizinrecht 2008, 368) hat die Haftung des Beklagten bejaht. 

5. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Kläger die perilunäre Luxation am 12. 07.2001 erlitten habe. 

Dass der Beklagte die Luxation auf dem Röntgenbild vom 16. 07.2001 nicht erkannt habe, stelle einen als 

Behandlungsfehler zu wertenden Diagnosefehler dar, der zu der fehlerhaften Behandlung (ZinkLeimVerband statt Reposition und 

Operation), zu den gesundheitlichen Beeinträchtigungen und zur Berufsunfähigkeit des Klägers geführt habe. Die 

Beweisaufnahme habe aber nicht ergeben, dass bei einer ordnungsgemäßen Behandlung dieselben Schäden 

eingetreten wären. Das gehe zu Lasten des Beklagten, der in einem solchen Fall des rechtmäßigen 

Alternativverhaltens die Beweislast trage. Deshalb komme es nicht mehr darauf an, dass sich überdies die 

Beweislast für die Ursächlichkeit des Fehlers für den Primärschaden umkehre, weil ein grober Behandlungsfehler 

vorliege. 

6. Im Übrigen sei die Klage begründet sowohl hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs wegen entgangenen 

Verdiensts in Höhe von 3.786,07 € für die Zeit vom 1.1.2003 bis 30.6.2005 als auch hinsichtlich eines Anspruchs 

auf Schmerzensgeld in Höhe von 10.000 €. 

7. Der Beklagte hafte persönlich. Eine Haftung der Berufsgenossenschaft (Art. 34 GG, § 839 BGB) komme nicht in Betracht. 

Die Rechtsprechung zum Durchgangsarzt (künftig: DArzt) sei auf den HArzt nicht übertragbar. Die Beteiligung des 

HArztes an der besonderen berufsgenossenschaftlichen Heilbehandlung sei nach §§ 30, 35 des Vertrags 

Unfallversicherungsträger/Ärzte auf besondere Arten von Verletzungen minderer Schwere begrenzt. Der HArzt 

entscheide zwar darüber, ob bei diesen Verletzungen die allgemeine Heilbehandlung ausreiche oder ob eine 

besondere Heilbehandlung notwendig sei. Die allgemeine Heilbehandlung dürfe er wie jeder Vertragsarzt, die 

besondere (berufgenossenschaftliche) Heilbehandlung dagegen nur in einzeln aufgezählten leichteren Fällen selbst 


durchführen. In den übrigen Fällen müsse er den DArzt einschalten. Diesem sei generell die Aufgabe übertragen, 

die Entscheidung für eine allgemeine oder eine besondere Heilbehandlung zu treffen. Verstoße ein HArzt gegen 

seine Pflicht zur Vorstellung des Patienten und behandle er diesen selbst, so treffe er keine Entscheidung in 

Ausübung einer Amtspflicht des Unfallversicherungsträgers (künftig: Berufsgenossenschaft, BG). Vielmehr habe er dem Patienten 

gegenüber Pflichten aus einem privatrechtlichen Behandlungsvertrag. Der Beklagte habe im zu entscheidenden 

Fall objektiv fehlerhaft die Behandlung des Klägers übernommen, da er gegen seine Pflicht zur Vorstellung des 

Patienten beim DArzt verstoßen und nicht erkannt habe, dass eine Verletzung nach dem 

Verletzungsartenverzeichnis vorgelegen habe. Zugleich habe er seine Pflichten aus dem Behandlungsvertrag mit 

dem Kläger verletzt und hafte diesem deshalb nach §§ 823 Abs. 1, 847 BGB a.F., ohne den Kläger auf die BG 

verweisen zu können. 

II. 

8. Das angefochtene Urteil hält einer rechtlichen Prüfung stand. 

9. 1. Ohne Rechtsverstoß geht das Berufungsgericht nach sachverständiger Beratung davon aus, dass sich der 

Beklagte bei der ärztlichen Behandlung des Klägers fehlerhaft verhalten und diesen dadurch geschädigt hat. 

10. a) Auch die Revision stellt einen Diagnosefehler nicht in Frage. Der Beklagte erkannte auf dem Röntgenbild 

vom 16. 07.2001 die perilunäre Luxation nicht, sondern ging fälschlich von einer Zerrung des rechten 

Handgelenks aus. Deshalb war die konservative Behandlung zur Behandlung der perilunären Luxation, die 

zunächst eine unblutige Reposition und sodann eine Operation erfordert hätte, verfehlt. 

11. b) Diese Fehler haben Funktionsbeeinträchtigungen am Handgelenk, ständige Schmerzen und die 

Berufsunfähigkeit des Klägers als Getränkeausfahrer verursacht. Dass sich aus den Feststellungen des 

Berufungsgerichts ergeben mag, auch bei richtiger Diagnose und Behandlung werde lediglich in 70 % der Fälle 

ein über den jetzigen Zustand hinausgehender Erfolg erreicht, führt entgegen der Ansicht der Revision nicht zu 

Zweifeln an der Kausalität des Fehlverhaltens des Beklagten für den Schaden des Klägers. Ob Reposition und 

Operation zu einem besseren oder zum selben Ergebnis geführt hätten, betrifft nicht die Kausalität der tatsächlich 

durchgeführten konservativen Behandlung für den eingetretenen Schaden, sondern einen hypothetischen 

Kausalverlauf bei rechtmäßigem Alternativverhalten, für den der Beklagte beweispflichtig ist (vgl. Senat, Urteil vom 15. 03.2005 - VI 

ZR 313/03 - VersR 2005, 836, 837 m.w.N.). Steht - wie hier - fest, dass ein Arzt dem Patienten durch fehlerhaftes und rechtswidriges 

Handeln einen Schaden zugefügt hat, so muss der Arzt beweisen, dass der Patient den gleichen Schaden auch 

bei rechtmäßigem und fehlerfreiem ärztlichem Handeln erlitten hätte (vgl. Senat, Urteil vom 5. 04.2005 - VI ZR 216/03 - VersR 2005, 942 m.w.N.; 

Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., Rn. B 230, C 151 m.w.N.). Dass das Berufungsgericht diesen dem Beklagten obliegenden Nachweis 

als nicht geführt angesehen hat, weil bei hypothetisch richtiger Behandlung in (nur) 30 % der Fälle ein Ergebnis wie 

beim Kläger eintritt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 

12. 2. Für den durch den Diagnose- und Behandlungsfehler verursachten Gesundheitsschaden des Klägers haftet 

vertraglich (positive Vertragsverletzung) wie deliktisch (§§ 823 Abs. 1, 847 a.F. BGB; Art. 229 § 5 Satz 1, 8 Abs. 1 EGBGB) der Beklagte persönlich. Eine 

Haftung der BG aus Art. 34 GG, § 839 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler verneint, denn 

der Beklagte handelte nicht in Ausübung eines ihm von der BG übertragenen öffentlichen Amtes. 

13. a) Nach Art. 34 Satz 1 GG haftet anstelle eines Bediensteten, soweit dieser in Ausübung des ihm anvertrauten 

öffentlichen Amts gehandelt hat, der Staat oder die Körperschaft, in dessen Dienst er steht. Die persönliche 

Haftung des Bediensteten ist in diesem Fall ausgeschlossen. Ob sich das Handeln einer Person als Ausübung 

eines öffentlichen Amts darstellt, bestimmt sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs danach, 

ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende tätig wurde, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist 

und ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer 

Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend 

angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion, das heißt 

auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient, abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 22. 

06.2006 - III ZR 270/05 - VersR 2006, 1684 m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen hat der Beklagte bei Stellung der Diagnose nicht in 

Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes gehandelt und haftet daher persönlich. 


14. Die ärztliche Heilbehandlung von Kranken ist regelmäßig nicht Ausübung eines öffentlichen Amtes im Sinne 

von Art. 34 GG (vgl. BGHZ 63, 265, 270 f.). Anderes kann dann gelten, wenn der Arzt eine dem Hoheitsträger selbst 

obliegende Aufgabe erledigt und ihm insoweit ein öffentliches Amt anvertraut ist. So ist etwa die ärztliche 

Behandlung von Soldaten durch Truppenärzte im Rahmen der gesetzlichen Heilfürsorge Wahrnehmung einer 

dem Dienstherrn obliegenden hoheitlichen Aufgabe und damit Ausübung eines öffentlichen Amtes (BGHZ 108, 230). 

Dagegen ist die ärztliche Behandlung nach einem Arbeitsunfall keine der BG obliegende Aufgabe. Das hat der 

Bundesgerichtshof unter Geltung der Reichsversicherungsordnung ausgesprochen. Aufgabe der BG gemäß § 

557 Abs. 2 RVO sei lediglich, "alle Maßnahmen zu treffen", durch die eine möglichst bald nach dem Arbeitsunfall 

einsetzende, schnelle und sachgemäße Heilbehandlung "gewährleistet" werde. Die Heilbehandlung als solche 

stelle dagegen keine der BG obliegende Pflicht dar (vgl. Senat, BGHZ 126, 297, 301; Urteil vom 20. 09.1988 - VI ZR 37/88 - VersR 1988, 1273; vgl. auch Urteil vom 

24. 11.1970 - VI ZR 215/68 - VersR 1971, 251 ff.; BGHZ 63, 265, 271 f.). Nach Inkrafttreten von § 34 Abs. 1 SGB VII, der § 557 Abs. 2 RVO 

ersetzte, hat sich daran nichts geändert (vgl. Senat, Beschluss vom 4. 03.2008 - VI ZR 101/07 - juris). Auch nach dieser Bestimmung haben 

"die Unfallversicherungsträger ... alle Maßnahmen zu treffen, durch die eine möglichst frühzeitig nach dem 

Versicherungsfall einsetzende und sachgemäße Heilbehandlung und, soweit erforderlich, besondere 

unfallmedizinische oder Berufskrankheiten-Behandlung gewährleistet wird". Der Arzt, der die Heilbehandlung 

durchführt, übt deshalb kein öffentliches Amt aus und haftet für Fehler persönlich (Benz in Hauck, SGB VII, § 28 Rn. 15; KassKomm/Ricke, 

Sozialversicherungsrecht, Stand: 1. 10.2008, § 34 SGB VII Rn. 3). Insoweit bestehen keine wesentlichen Unterschiede zur Tätigkeit des 

Vertragsarztes (Kassenarztes), dessen Verhältnis zu den gesetzlich Krankenversicherten privatrechtlicher Natur ist (vgl. § 76 

Abs. 4 SGB V, früher § 368d Abs. 4 RVO). 

15. b) Allerdings wird nach diesen Grundsätzen die Tätigkeit eines DArztes nicht in vollem Umfang dem 

Privatrecht zugeordnet. 

16. aa) Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat bereits in seinem Urteil vom 9. 12.1974 (BGHZ 63, 265, 272 ff.) 

dargelegt, dass die Berufsgenossenschaften verpflichtet seien, alle Maßnahmen zu treffen, durch die eine 

schnelle und sachgemäße Heilbehandlung gewährleistet werde (§ 557 Abs. 2 Satz 1 RVO), und Verletzte, bei denen dies 

angezeigt sei, in besondere berufsgenossenschaftliche Heilbehandlung zu nehmen (§ 1 der Bestimmungen des früheren 

Reichsversicherungsamtes vom 19. 06.1936 - RABl IV S. 195). Deshalb erfülle der DArzt bei der Entscheidung, ob im Einzelfall ein Verletzter 

in die berufsgenossenschaftliche Heilbehandlung übernommen werden solle, eine der Berufsgenossenschaft 

obliegende Pflicht. Das spreche dafür, diese Entscheidung als Ausübung eines öffentlichen Amtes zu betrachten. 

Dem hat sich der erkennende Senat angeschlossen (vgl. Senat, BGHZ 126, 297, 300). 

17. bb) Daran hat sich durch die gesetzliche Neuregelung nichts geändert. Die Möglichkeit einer Fürsorge der 

Krankenkasse (§ 565 RVO) ist zwar seit dem 1. 01.1991 entfallen, weil gemäß § 11 Abs. 5 (früher: Abs. 4) SGB V Leistungen 

auf Grund von Arbeitsunfällen nur noch von der BG zu erbringen sind (vgl. BSG, SGb 1999, 417, 418; Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl., Rn. 

5; Jung, Festschrift 50 Jahre BSG, S. 533, 538). Aber der früheren Entscheidung, ob ein Verletzter in die berufsgenossenschaftliche 

Heilbehandlung übernommen werden sollte, entspricht die nunmehr gemäß § 34 Abs. 1 SGB VII zu treffende 

Entscheidung, ob es erforderlich ist, eine besondere unfallmedizinische oder Berufskrankheiten-Versorgung 

einzuleiten. Insoweit stellen die BG die Heilverfahrensarten "allgemeine Heilbehandlung" und "besondere 

Heilbehandlung" zur Verfügung (vgl. BereiterHahn/Mehrtens, SGB VII, § 34 Rn. 4). Das ergibt sich aus dem von dem Hauptverband der 

gewerblichen Berufsgenossenschaften, dem Bundesverband der landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaften, 

dem Bundesverband der Unfallkassen einerseits und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung andererseits über 

die Durchführung der Heilbehandlung, die Vergütung der Ärzte sowie die Art und Weise der Abrechnung der 

ärztlichen Leistungen gemäß § 34 Abs. 3 SGB VII abgeschlossen Vertrag in der ab 1. 05.2001 gültigen alten 

Fassung (künftig: Vertrag 2001; seit 1. 04.2008 aktuelle Fassung - künftig: Vertrag 2008). Gemäß § 12 Abs. 1 Vertrag 2001 wird Heilbehandlung 

grundsätzlich als allgemeine Heilbehandlung gewährt. Das ist gemäß § 10 Vertrag 2001 "die ärztliche Versorgung 

einer Unfallverletzung, die nach Art und Schwere weder eines besonderen personellen, apparativtechnischen 

Aufwandes noch einer besonderen unfallmedizinischen Qualifikation des Arztes bedarf". Sie darf nach § 6 Abs. 3 

Nr. 1 Vertrag 2001 von allen Ärzten geleistet werden, die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen oder 

von den BG zugelassen sind, und entspricht - bezogen auf Art und Schwere der Verletzung - der bis 31. 12.1990 

maßgeblichen Fürsorge der Krankenkasse (Wannagat/Jung, Sozialgesetzbuch, § 34 SGB VII Rn. 14). Dagegen ist besondere 

Heilbehandlung gemäß § 11 Vertrag 2001 die "fachärztliche Behandlung einer Unfallverletzung, die wegen Art 


und Schwere besondere unfallmedizinische Qualifikation verlangt". Sie darf nach § 6 Abs. 3 Nr. 2 Vertrag 2001 

nur durch von der BG zugelassene oder besonders beauftragte Ärzte geleistet werden; die freie Arztwahl ist 

eingeschränkt (§ 28 Abs. 4 Satz 2 SGB VII; vgl. Wannagat/Jung, aaO, § 28 SGB VII Rn. 5). Ob die allgemeine oder die besondere Heilbehandlung 

erforderlich ist, entscheidet grundsätzlich der DArzt (§ 27 Abs. 1 Vertrag 2001) nach Art und Schwere der Verletzung (vgl. § 28 Abs. 4 

SGB VII). Bei dieser Entscheidung erfüllt er eine der BG obliegende Aufgabe und übt damit ein öffentliches Amt aus 

(vgl. Senat, Beschluss vom 4. 03.2008 - VI ZR 101/07 - juris). Ist seine Entscheidung über die Art der Heilbehandlung fehlerhaft und wird der 

Verletzte dadurch geschädigt, haftet in diesem Fall für Schäden nicht der DArzt persönlich, sondern die BG (Art. 34 

GG, § 839 BGB). Das entspricht der einhelligen Ansicht auch in der Literatur. Streit besteht lediglich hinsichtlich der 

Frage, ob der DArzt auch bei Untersuchung zur Diagnosestellung, bei der Diagnosestellung und bei 

Überwachung des Heilerfolges ein öffentliches Amt ausübt (vgl. Frahm/Nixdorf, aaO; HK AKM/Lissel, Nr. 1540 Rn. 28; Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des 

Arztrechts, 3. Aufl., § 40 Rn. 33; Ratzel/Luxenburger/Lissel, Medizinrecht, § 36 Rn. 27; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 7; Benz in Hauck, SGB VII, K § 26 Rn. 51 und K § 28 Rn. 15; 

BereiterHahn/Mehrtens, SGB VII, § 28 Rn. 6 und § 34 Rn. 8.1; Brackmann/Krasney, SGB VII, § 34 Rn. 7; Noeske/Franz, Erläuterungen zum Vertrag Ärzte/Unfallversicherungsträger, Zu § 27 Rn. 1.1; 

Plagemann/RadtkeSchwenzer, Unfallversicherung, 2. Aufl., Kap. 5 Rn. 18; Schmitt, SGB VII, 3. Aufl., § 34 Rn. 13). Diese Frage bedarf im Streitfall jedoch keiner 

Entscheidung. 

18. c) Die genannten Grundsätze sind nämlich nicht in gleicher Weise auf den HArzt zu übertragen. 

19. aa) In den in § 35 Vertrag 2001 genannten Fällen obliegt allerdings auch einem HArzt die Entscheidung, ob 

und in welcher Weise der Verletzte in die besondere Heilbehandlung der BG übernommen werden soll. Damit 

korrespondiert § 12 Abs. 1 Vertrag 2001, wonach eine besondere Heilbehandlung vom DArzt, vom HArzt ("DArzt light", 

vgl. Pfeifer, ZMGR 2006, 125, 128 in Fn. 30) oder von der BG eingeleitet wird. Hiernach macht es haftungsrechtlich keinen 

Unterschied, ob die Entscheidung vom DArzt oder vom HArzt getroffen wird. Insoweit erfüllt auch letzterer eine 

Aufgabe der BG und übt damit ein öffentliches Amt aus (LG Karlsruhe, MedR 2006, 728; HK AKM/Lissel, Nr. 2370 Rn. 29; Ratzel/Luxenburger/Lissel, aaO, § 36 

Rn. 31; Rieger, Lexikon des Arztrechts, 1984, Rn. 816; Wolber, Die Sozialversicherung 1982, 263, 265). Die gegenteilige Auffassung, die das generell verneint 

(Pfeifer, aaO, 128 ff.; Schmitt, Leistungserbringung durch Dritte im Sozialrecht, S. 299 und 308), überzeugt nicht. Nach allgemeinen Grundsätzen ist 

regelmäßig nicht auf die Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion abzustellen, also auf die Aufgabe, 

deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient (vgl. BGH, Urteil vom 22. 06.2006 - III ZR 270/05 - aaO). Diese ist in 

den Fällen des § 12 Vertrag 2001 dieselbe. Unerheblich ist, dass die Beteiligung eines Arztes am HArztVerfahren 

(dazu BSGE 97, 47) geringeren Anforderungen unterliegt als beim DArztVerfahren. Damit korrespondiert ein kleineres 

Aufgabengebiet (vgl. BSGE 37, 267, 269). Der HArzt soll in erster Linie zugelassene DÄrzte entlasten, die allein eine 

flächendeckende besondere Heilbehandlung nicht gewährleisten könnten (Noeske/Franz, aaO, Zu § 30). Das entscheidende 

Instrument zur Steuerung (vgl. § 12 Abs. 2 Vertrag 2001) und zum Controlling (vgl. § 29 Vertrag 2001) des berufsgenossenschaftlichen 

Heilverfahrens (Benz in Hauck, SGB VII, K § 34 Rn. 24) ist das DArztVerfahren. Deshalb sind durch einen Arbeitsunfall Verletzte 

grundsätzlich dem DArzt vorzustellen, nicht dem HArzt (§ 26 Abs. 1 Vertrag 2001). 

20. bb) Dieser kann ausschließlich in den in § 35 Vertrag 2001 genannten Fällen eine besondere Heilbehandlung 

einleiten (§ 12 Abs. 1 Vertrag 2001) und von einer Vorstellung beim DArzt absehen, diesen also "ersetzen" (§ 33 Vertrag 2001). § 35 

Vertrag 2001 ordnet an, dass der HArzt eine besondere Heilbehandlung nicht "durchführen" darf, wenn keine der 

dort oder eine der im Verletzungsartenverzeichnis (Anhang 1 zum Vertrag 2001) genannten Verletzungen vorliegen. Er darf 

auch nicht über die Einleitung der besonderen Heilbehandlung in diesen Fällen entscheiden (Noeske/Franz, aaO, Zu § 30), weil 

ihm diese Aufgabe nicht übertragen worden ist. Darauf haben auch die Landesverbände der gewerblichen 

Berufsgenossenschaften in einem Rundschreiben vom 7. 11.2003 hingewiesen (abgedruckt bei Noeske/Franz, aaO, Anlage Zu § 58, Seite A 

2). Deutlich ergibt sich dies nunmehr aus dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 Vertrag 2008. Nach dieser Bestimmung ist 

der HArzt zur Einleitung der besonderen Heilbehandlung ausschließlich "in den Fällen des § 35" berechtigt; 

insoweit liegt keine Änderung von § 12 Vertrag 2001, sondern eine redaktionelle Klarstellung vor (vgl. DÄ 2008, A 285). 

Handelt es sich um eine im Verletzungsartenverzeichnis genannte Verletzung, muss der HArzt den Verletzten an 

ein am Verletzungsartenverfahren beteiligtes Krankenhaus und den dortigen DArzt überweisen (§§ 35, 37 Vertrag 2001). 

Dem HArzt ist in solchen Fällen also nicht die der BG obliegende Entscheidung übertragen, ob und in welcher 

Weise der Verletzte in die besondere Heilbehandlung übernommen werden soll. Vielmehr gleicht er insoweit 

einem Vertragsarzt in der gesetzlichen Krankenversicherung, der den Verletzten unter den in § 26 Vertrag 2001 

genannten Voraussetzungen beim DArzt vorstellen muss. Eine Entscheidungskompetenz ist dem Vertragsarzt 

und auch dem HArzt damit - anders als dem DArzt - nicht eingeräumt. Dass bei einem Verstoß gegen die 


Vorstellungspflicht die Entscheidung über die Einleitung der besonderen Heilbehandlung faktisch verhindert wird, 

hat nicht zur Folge, dass der HArzt dabei dem Verletzten gegenüber in Ausübung eines von der BG übertragenen 

öffentlichen Amtes handelt. 

21. d) Über eine solche Fallgestaltung ist hier zu entscheiden. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der 

Kläger eine in Nr. 15.4 des damaligen Verletzungsartenverzeichnisses ausdrücklich genannte Verletzung erlitten 

hatte (vgl. Anhang 1 zum Vertrag 2001; vgl. heute Nr. 8). Es handelt sich also nicht um einen Fall, in welchem dem HArzt eine 

Entscheidung für die BG übertragen war. Der Beklagte handelte daher nicht in Ausübung eines öffentlichen 

Amtes für die BG. Eine Haftung der BG gemäß Art. 34 GG, § 839 BGB kommt bei einer solchen Fallgestaltung 

nicht in Betracht. 

22. 3. Ebenfalls nicht zu einer Haftung der BG führen Fehler des Beklagten bei der Diagnosestellung oder der von 

ihm durchgeführten allgemeinen Heilbehandlung. Teilweise wird allerdings eine Haftung der BG für die Folgen 

eines Diagnosefehlers dann bejaht, wenn die Diagnose der Entscheidung des Arztes dient, ob die besondere 

Heilbehandlung einzuleiten sei, weil eine einheitliche Aufgabe nicht in haftungsrechtlich unterschiedlich zu 

beurteilende Tätigkeitsbereiche aufgespalten werden dürfe (HK AKM/Lissel, Nr. 2370 Rn. 29; das wird auch in Bezug auf den DArzt vertreten: HK AKM/Lissel, 

Nr. 1540 Rn. 28; Olzen, aaO, 135; Ratzel/Luxenburger/Lissel, aaO, § 36 Rn. 27; Wank, SGb 1995, 316, 317; dem folgend OLG Schleswig, GesR 2007, 207; LG Karlsruhe, MedR 2006, 728). Eine 

solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Der Beklagte ist vielmehr im Bereich der allgemeinen Heilbehandlung 

tätig geworden. Er hatte durch §§ 35, 37 Vertrag 2001 bei der Verletzung des Klägers keine 

Entscheidungskompetenz eingeräumt erhalten und durfte nicht für die BG tätig werden. - 14 - 

23. Soweit nach einer in Teilen der Literatur und der Rechtsprechung vertretenen Ansicht noch weitergehend die 

gesamte Tätigkeit eines DArztes bis zur Entscheidung über das "Ob und Wie", also etwa auch die Erstversorgung 

(§ 27 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII) und die Diagnosestellung, als Ausübung eines öffentlichen Amtes angesehen wird (vgl. Kreft in LM Art. 34 GG 

Nr. 99a Bl. 71 f.; K. Müller SGb 1975, 511 f.; Pfeifer, aaO, 126 f.; Stein/Itzel/Schwall, Praxishandbuch des Amts- und Staatshaftungsrechts, Rn. 618; Wolber, aaO, 264; OLG Schleswig, aaO), nimmt 

der Senat Bezug auf seinen Beschluss vom 4. 03.2008 (- VI ZR 101/07 - juris): Wenn in BGHZ 126, 297, 301 von einer 

Zäsur durch die Entscheidung über das "Ob und Wie" die Rede ist, durch welche die (anschließende) ärztliche 

Behandlung dem Privatrecht unterfällt, versteht sich dies als inhaltliches Abgrenzungskriterium, nicht als 

zeitliches; ein Nebeneinander der Pflichtenkreise bei der Erstbehandlung und möglicherweise auch bei der 

Diagnosestellung ist daher nicht ausgeschlossen. Gleiches gilt für den HArzt. 

24. 4. Ohne Erfolg beanstandet die Revision schließlich, das Berufungsgericht habe die Klage teilweise abweisen 

müssen, weil bei fehlerfreier Behandlung die Verletzung zwar nicht ohne Folgen ausgeheilt, aber jedenfalls eine 

Minderung der Erwerbsfähigkeit von 30 % zurückgeblieben wäre. Ob sich das Berufungsgericht eine solche 

Überzeugung gebildet und entsprechende Feststellungen getroffen hat, kann dabei offen bleiben. 

25. a) Selbst wenn dem Vortrag der Revision zu folgen wäre, wäre eine teilweise Abweisung des 

Feststellungsantrages nicht geboten. Zwar führt die Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die 

Schadensersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers festgestellt worden ist, dazu, dass 

Einwendungen, die sich auf Tatsachen stützen, welche schon zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung 

vorgelegen haben, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen, soweit sie das Bestehen des festgestellten 

Anspruchs betreffen. Der Einwand der Revision, der Diagnose- und Behandlungsfehler des Beklagten sei für eine 

Minderung der Erwerbsfähigkeit des Klägers von 30 % nicht kausal gewesen, stellt aber nicht den Grund des 

festgestellten Schadensersatzanspruchs in Frage, sondern betrifft die haftungsausfüllende Kausalität zwischen 

dem durch den Diagnose- und Behandlungsfehler verursachten Gesundheitsschaden und möglichen 

Folgeschäden des Klägers (§ 287 ZPO). Einwendungen wären insoweit in einem Folgeprozess zu klären (vgl. Senat, Urteile vom 

24. 01.1995 - VI ZR 354/93 - VersR 1995, 469 ff.; vom 28. 06.2005 - VI ZR 108/04 - VersR 2005, 1159, 1160). 

26. b) Konkrete Rügen in Bezug auf den Leistungsantrag erhebt die Revision nicht. Wo das Gesetz dem Tatrichter 

ein Ermessen einräumt (§ 847 BGB a.F., § 287 ZPO), kann das Revisionsgericht lediglich überprüfen, ob das Ermessen 

ausgeübt worden ist, ob die Grenzen der Ermessensausübung eingehalten wurden und ob alle wesentlichen 

Umstände Beachtung gefunden haben (vgl. Senat, Urteil vom 8. 06.1976 - VI ZR 216/74 - VersR 1976, 967; Zöller/Gummer, ZPO, 27. Aufl., § 546 Rn. 14). Fehler 

dieser Art in Bezug auf das festgesetzte Schmerzensgeld (§ 847 a.F. BGB) beanstandet die Revision nicht; solche sind 


auch nicht ersichtlich. Die Revision zeigt ferner keinen tatsächlichen Vortrag dazu auf, dass der Verdienstentgang 

des Klägers vom 1. 01.2003 bis 30. 06.2005 bei richtiger Behandlung geringer gewesen wäre. 

27. 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr 

Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 03.02.2006 - 4 O 587/05 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 

14.11.2007 - 7 U 101/06 – 


Verurteilung des Arztes, der keine Behandlungsfehler, aber eine unzureichende Risikoaufklärung 

durchführte. Er hatte bei der Aufklärung nur ein „Schlaganfallrisiko“, jedoch kein „erhöhtes 

Schlaganfallrisiko“ erwähnt. BGB § 823 Aa; ZPO § 531 Abs. 2. Wird der Einwand der hypothetischen 

Einwilligung erst im zweiten Rechtszug erhoben, handelt es sich grundsätzlich um ein neues 

Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. 

BGH, Urteil vom 18. 11.2008 - VI ZR 198/07 - OLG Oldenburg , LG Aurich 


Vizepräsidentin Dr. Müller, den Richter Wellner, die Richterin Diederichsen und die Richter Stöhr und Zoll für 


Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 4. 

07.2007 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. 


Tatbestand 

1. Die Klägerin macht gegen die Beklagte als Trägerin eines Krankenhauses materiellen und immateriellen 

Schadensersatz nach einer digitalen Subtraktionsangiographie des Kopfes (künftig: DSA) geltend. 

2. Die Klägerin musste sich 1975 einer Gehirnoperation unterziehen und erlitt 1987 einen Schlaganfall. Seitdem 

war sie rechtsseitig gelähmt. Im Jahr 2002 traten beidseitige Ponsblutungen (Gehirnblutungen) auf. Im 09.2003 verstarb 

eine Nichte der Klägerin infolge einer Aneurysmenruptur. Am 20. 11.2003 wurde die Klägerin "wegen vor 

dreieinhalb Wochen für einen Tag bestehender Kopfschmerzen links im Hinterhaupt- und Scheitelbereich und in 

einem ambulanten CCT beschriebenen Blutung rechts paramedian im Ponsbereich" stationär in die neurologische 

Abteilung des Krankenhauses der Beklagten aufgenommen. Am 26. 11.2003 führte der Radiologe Dr. V. mit der 

Klägerin ein Aufklärungsgespräch für eine DSA, die er am Folgetag vornahm. Hierbei erlitt die Klägerin Infarkte im 

Bereich des Thalamus beidseits sowie im Hirnstamm. Seitdem leidet sie an weiteren erheblichen 

Gesundheitsbeeinträchtigungen. 

Das Landgericht hat einen Behandlungsfehler verneint, aber eine fehlerhafte Risikoaufklärung angenommen. Es 

hat daher ein Schmerzensgeld in Höhe von € 25.000 zuerkannt sowie dem Feststellungsantrag stattgegeben. Das 

Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen 

Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter. 


I. 

4. Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil in VersR 2008, 124 f. veröffentlicht ist, steht der 

Klägerin der zugesprochene Schadensersatz gemäß den §§ 280, 249, 253 BGB, §§ 823, 249, 253 BGB zu, weil 

die Einwilligung der Klägerin in den Eingriff mangels hinreichender Aufklärung unwirksam gewesen sei. 


5. Zwar stehe fest, dass der Zeuge Dr. V. eine Risikoaufklärung vorgenommen und dabei das Schlaganfallrisiko 

als Komplikationsmöglichkeit genannt habe. Zudem sei davon auszugehen, dass er das Schlaganfallrisiko nicht 

verharmlost habe. Die Aufklärung sei aber nicht ordnungsgemäß gewesen, da der aufklärende Arzt die Klägerin 

nicht darüber informiert habe, dass das Schlaganfallrisiko in ihrem Fall erhöht gewesen sei, weil sie bereits vor 

der Untersuchung unstreitig einen Schlaganfall erlitten hatte. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. 

S. sei das Risiko, dass bei einer zerebralen angiographischen Untersuchung eine Komplikation auftrete, doppelt 

so hoch, wenn der Patient bereits zuvor einen Schlaganfall erlitten habe, so dass das Risiko vorübergehender 

zerebral ischämischer Komplikationen auf 2 - 4 %, das Risiko permanenter Komplikationen, insbesondere von 

Schlaganfällen, auf 1 % ansteige. Zwar müsse der Arzt nicht generell über die statistische Wahrscheinlichkeit 

einer Komplikation aufklären. Das entbinde ihn aber nicht von der Verpflichtung, auf eine signifikante Erhöhung 

eines Risikos hinzuweisen. Eine solche sei hier anzunehmen. Zwar habe sich das Risiko einer permanenten 

Schädigung lediglich um 0,5 % auf 1 % erhöht. Doch habe es sich für die Klägerin verdoppelt und könne nicht 

mehr als sehr selten, sondern müsse vielmehr mit "selten" oder gar "gelegentlich" bewertet werden. 

7. Der erstmals in zweiter Instanz von den Beklagten geäußerte Einwand einer hypothetischen Einwilligung sei 

gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Zwar deute der unstreitige Sachverhalt darauf hin, dass sich die 

Klägerin auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den Eingriff entschieden hätte. Dies könne jedoch offen 

bleiben. Denn das neue Vorbringen sei jedenfalls verspätet. Allerdings sei diese Frage höchstrichterlich nicht 

geklärt und darum die Revision zuzulassen. 

II. 

8. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. 

9. 1. Die uneingeschränkt eingelegte Revision ist zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat zwar 

ausgeführt, die Revision werde zugelassen, weil bislang eine Entscheidung des Revisionsgerichts zu der Frage 

nicht vorliege, ob bei unstreitigem Sachverhalt der Einwand einer hypothetischen Einwilligung in den ärztlichen 

Eingriff erstmals in zweiter Instanz erhoben werden könne. Darin liegt aber keine Beschränkung der Revision auf 

eine bestimmte Rechtsfrage, was unzulässig wäre (vgl. BGH, BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; Urteil vom 7. 07.1983 - III ZR 119/82 - VersR 1984, 38; Beschlüsse 

vom 17. 12.1980 - IVb ZB 499/80 - FamRZ 1981, 340; vom 4. 12.2007 - XI ZR 144/06 - NJW 2008, 1312, 1313). Das Berufungsgericht hat vielmehr nur erläutert, 

warum es die Revision zugelassen hat. 

10. 2. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangt ist, dass die Klägerin 

nicht ausreichend über ihr Schlaganfallrisiko aufgeklärt wurde. 

11. a) Zwar muss nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats die Aufklärung nicht über jede, noch so 

entfernt liegende Gefahrenmöglichkeit erfolgen. Der Patient muss nur "im Großen und Ganzen" wissen, worin er 

einwilligt. Dazu muss er über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der Wahrscheinlichkeit 

liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich für einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs 

nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dies bedeutet nicht, dass die 

Risiken in allen erdenkbaren Erscheinungsformen aufgezählt werden müssen. Es muss aber eine allgemeine 

Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, 

ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern (vgl. Senatsurteile BGHZ 90, 103, 106, 108; 144, 1, 5). 

12. Bei einem spezifisch mit der Therapie verbundenen Risiko hängt die Erforderlichkeit der Aufklärung aber nicht 

davon ab, wie oft das Risiko zu einer Komplikation führt ("Komplikations- oder Risikodichte"). Entscheidend ist vielmehr die 

Bedeutung, die das Risiko für die Entschließung des Patienten haben kann. Kommt eine besonders schwere 

Belastung für seine Lebensführung in Betracht, so ist die Information über ein solches Risiko für die Einwilligung 

des Patienten auch dann von Bedeutung, wenn sich das Risiko sehr selten verwirklicht (vgl. Senatsurteile BGHZ 90, 103, 107; 144, 1, 5 

f.; vom 2. 11.1993 - VI ZR 245/92 - VersR 1994, 104, 105). 

13. Die Aufklärung hat patientenbezogen und damit den Umständen des konkreten Falles entsprechend zu 

erfolgen (vgl. Senatsurteile vom 4. 11.1975 - VI ZR 226/73 - VersR 1976, 293, 294; vom 22. 04.1980 - VI ZR 37/79 - VersR 1981, 456, 457). Der Aufklärungsumfang wird 

hierbei einerseits durch das Gewicht der medizinischen Indikation bestimmt, das sich wiederum aus der 


Notwendigkeit des Eingriffs, seiner zeitlichen Dringlichkeit und den Heilungschancen ergibt, andererseits ist 

insbesondere die Schwere der Schadensfolgen für die Lebensführung des Patienten im Fall der 

Risikoverwirklichung mitbestimmend (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl. 2006, C Rn. 49). Bei diagnostischen Eingriffen ohne therapeutischen Eigenwert - wie der DSA 

- sind deshalb grundsätzlich strengere Anforderungen an die Aufklärung des Patienten über damit verbundene Risiken zu stellen (vgl. Senatsurteil vom 15. 05.1979 - VI ZR 70/77 - VersR 1979, 720, 721; OLG 

Düsseldorf VersR 1984, 643, 645 (Angiographie) mit Nichtannahmebeschluss des BGH vom 3. 04.1984 - VI ZR 173/83 ; OLG Stuttgart VersR 1988, 832, 833 (Angiographie); OLG Koblenz NJWRR 2002, 816, 

818 (Angiographie); Geiß/Greiner, aaO; Katzenmeier, Arzthaftungsrecht, 2002, S. 328; Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., § 68 Rn. 12). Bei ihnen bedarf es einer 

besonders sorgfältigen Abwägung zwischen der diagnostischen Aussagekraft, den Klärungsbedürfnissen und den 

besonderen Risiken für den Patienten (vgl. Senatsurteil vom 4. 04.1995 - VI ZR 95/94 - VersR 1995, 1055, 1056). 

14. b) Nach diesen Grundsätzen war es im Streitfall erforderlich, die Klägerin nicht nur über das bei einer DSA 

grundsätzlich bestehende Schlaganfallrisiko aufzuklären, sondern ihr auch mitzuteilen, dass dieses Risiko für sie 

durch ihre Vorgeschichte erhöht war. 

15. In dem vom Zeugen Dr. V. geführten Aufklärungsgespräch wurde aber nicht auf das erhöhte 

Schlaganfallrisiko der Klägerin wegen des bereits erlittenen Schlaganfalls hingewiesen. Auch in dem von der 

Klägerin unterzeichneten Formularaufklärungsbogen war dieses nur undeutlich angesprochen, wenn es heißt, 

dass sehr selten Hirndurchblutungsstörungen durch abgelöste und in das Gehirn verschleppte 

Gefäßwandablagerungen eintreten könnten, wodurch es ausnahmsweise zu einem Schlaganfall mit bleibenden 

Schäden kommen könne. Dies weist zwar auf das grundsätzlich bestehende Schlaganfallrisiko hin. Auch der 

weitere Hinweis, dass das Risiko bei bereits bestehenden Nerven/und/oder schweren Gefäßschäden erhöht sei, 

macht aber das bei der Klägerin wegen des erlittenen früheren Schlaganfalls bestehende besondere Risiko nicht 

ausreichend klar. 

16. Unter diesen Umständen ist die Würdigung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, dass die Klägerin 

nicht vollständig aufgeklärt worden ist. Es kommt insoweit entscheidend darauf an, ob ihr alle spezifischen Risiken 

aufgezeigt worden sind, die für ihre Einwilligung in den Eingriff ernsthaft ins Gewicht fallen könnten. Deshalb hat 

das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass die Klägerin auch darüber hätte aufgeklärt werden müssen, 

dass bei ihr ein erhöhtes Risiko bestand, bei der zerebralen Angiographie einen weiteren Schlaganfall zu erleiden. 

Im Hinblick auf die besonders schwere Belastung für die Lebensführung der Klägerin bei Verwirklichung eines 

weiteren Schlaganfalls konnte die Information über das bei ihr bestehende besondere Risiko für ihre Einwilligung 

ernsthaft ins Gewicht fallen. Nur wenn ihr das bei ihr bestehende individuelle Risiko bekannt war, hatte sie alle 

notwendigen Informationen für die Entscheidung, ob sie die diagnostische Maßnahme für die ihr vorgeschlagene 

Klärung ihrer atypischen Hirnblutung vornehmen ließ. 

17. 3. Die Revision hat auch keinen Erfolg, soweit sie zur Überprüfung des Senats stellt, ob der vom 

Berufungsgericht herangezogene Sachverständige fachlich geeignet war, sich zum Inhalt eines radiologischen 

Aufklärungsgesprächs zu äußern. 

18. Die Auswahl des Sachverständigen steht im Ermessen des Gerichts. Es liegt jedoch eine fehlerhafte 

Ermessensausübung vor, wenn das Gericht einen Sachverständigen aus einem falschen Sachgebiet ausgewählt 

hat (§ 404 Abs. 1 Satz 1 ZPO; vgl. Senatsurteil vom 16. 03.1999 - VI ZR 34/98 - VersR 1999, 716; BGH, Urteil vom 25. 02.1953 - II ZR 172/52 - NJW 1953, 659 f.; BAG, Urteil vom 20. 10.1970 - 2 AZR 

497/69 - AP Nr. 4 zu ZPO § 286; ZöllerGreger, ZPO, 26. Aufl., § 404 Rn. 1). Grundsätzlich ist bei der Auswahl auf die Sachkunde in dem 

medizinischen Fachgebiet abzustellen, in das der Eingriff fällt (vgl. OLG Hamm VersR 2001, 249 mit Nichtannahmebeschluss des Senats vom 20. 10.2000 - 

VI ZR 129/00; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., S. 686 m.w.N.). Hierfür können die fachärztlichen Weiterbildungsordnungen 

herangezogen werden (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 13. 03.2003 - 1 U 34/02 - juris Rn. 45 = OLGR Naumburg 2003, 348 (nur Leitsatz); LSG Niedersachsen, Urteil vom 23. 04.1997 - L 5 

Ka 89/95 - juris Rn. 25; Stegers/Hansis/Alberts/Scheuch, Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., Rn. 62). Soweit ein Eingriff mehrere Fachbereiche 

berührt, kommt es darauf an, welchem Fachbereich die konkrete Beweisfrage zuzuordnen ist. 

19. Die DSA gehört zur radiologischen Diagnostik und damit zum Weiterbildungsgebiet der diagnostischen 

Radiologie, insbesondere Neuroradiologie (vgl. Masuhr/Neumann, Neurologie, 6. Aufl., S. 140; Weiterbildungsordnung (WBO) der Landesärztekammer Baden-Württemberg, 

Stand 1. 10.2003, S. 31 f.). Diese Diagnostik ist zugleich eine unerlässliche Erkenntnisquelle für die neurologische oder 

neurochirurgische Behandlung (vgl. Delank/Gehlen, Neurologie, 11. Aufl., S. 81). Ihre Indikationsstellung, Methodik und 

Befundbewertung gehören daher auch zur neurologischen Weiterbildung (zum Beispiel: WBO der Landesärztekammer Baden-Württemberg, aaO, 

S. 58). Der vorliegende Fall berührt somit beide Fachgebiete. 


20. Unter diesen Umständen ist die - in beiden Tatsacheninstanzen von den Parteien nicht beanstandete - 

Auswahl eines Facharztes für Neurologie und Neurochirurgie als Sachverständigen nicht ermessensfehlerhaft, 

obgleich die DSA von einem Radiologen durchgeführt worden ist und der Sachverständige nicht selbst als 

verantwortlicher Arzt zerebrale Angiographien vorgenommen hat. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, 

dass es hier nicht um Fehler des Arztes bei der Durchführung der Untersuchung, sondern um Risiken geht, die 

mit einer zerebralen Angiographie verbunden sind. Diese Risiken beträfen vorrangig Schädigungen des Gehirns, 

so dass die Beantwortung der Beweisfrage in den Fachbereich eines Facharztes für Neurologie und 

Neurochirurgie und damit in den des Sachverständigen Dr. S. falle. Dies lässt einen Ermessensfehler des 

Tatrichters nicht erkennen, zumal auch ein den Auftrag für radiologische Untersuchungen erteilender Neurologe 

oder Neurochirurg Zweck, Ablauf und Risiken der radiologischen Diagnostik abwägen muss (vgl. OLG Düsseldorf VersR 1984, 643 

mit Nichtannahmebeschluss des Senats vom 3. 04.1984 - VI ZR 173/83). Im Übrigen haben die Parteien nicht in Zweifel gezogen, dass das Risiko 

eines Schlaganfalls im Rahmen einer zerebralen Angiographie erhöht ist, wenn der Patient bereits zuvor einen 

Schlaganfall erlitten hatte. 

21. 4. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision jedenfalls im Ergebnis auch stand, soweit das 

Berufungsgericht das Vorbringen der Beklagten zu einer hypothetischen Einwilligung als neues Vorbringen nicht 

zugelassen hat (§ 531 Abs. 2 ZPO). 

22. a) Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Einwand der Behandlungsseite, die Patientin 

hätte sich dem Eingriff auch bei zutreffender Aufklärung über dessen Risiken unterzogen, grundsätzlich beachtlich 

ist (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile BGHZ 90, 103, 111; vom 17. 04.2007 - VI ZR 108/06 - VersR 2007, 999, 1000). Den Arzt trifft insoweit die Behauptungs- und 

Beweislast. Erst wenn sich die Behandlungsseite auf eine hypothetische Einwilligung berufen hat, muss der 

Patient darlegen, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt darüber befunden 

hat, ob er den tatsächlich durchgeführten Eingriff vornehmen lassen sollte (vgl. Senatsurteile vom 9. 11.1993 - VI ZR 248/92 - VersR 1994, 682, 

684; vom 9. 07.1996 - VI ZR 101/95 - VersR 1996, 1239, 1240; vom 10. 10.2006 - VI ZR 74/05 - VersR 2007, 66, 68; Geiß/Greiner, aaO, C Rn. 138 f.; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 444). 

Wird der Einwand der hypothetischen Einwilligung erst im zweiten Rechtszug erhoben, handelt es sich 

grundsätzlich um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. 

23. b) Im Streitfall wurde dieser Einwand erst im zweiten Rechtszug erhoben. Der erstinstanzliche Prozessvortrag 

der Beklagten, die Klägerin habe nach ordnungsgemäßer Aufklärung eingewilligt, erfasste entgegen der Ansicht 

der Revision das für die hypothetische Einwilligung erforderliche Vorbringen nicht. Er ließ es nicht, wie die 

Revision meint, "anklingen", so dass sich der zweitinstanzliche Vortrag nur als Konkretisierung des 

erstinstanzlichen darstellen würde. Bei dem rechtmäßigen Alternativverhalten beruft sich der Schädiger nämlich 

darauf, dass im Falle seines rechtswidrigen Verhaltens der Schaden auch bei normgerechtem Verhalten 

eingetreten wäre (MünchKomm/BGBOetker, aaO, § 249 Rn. 211 ff.; Staudinger/Schiemann, BGB, 2005, § 249 Rn. 102). Dem Beklagtenvortrag muss daher zu 

entnehmen sein, dass er sich nicht auf die behauptete ordnungsgemäße Aufklärung, sondern auf eine fiktive 

Einwilligungssituation bezieht. 

24. c) Die Beklagte hatte indes Anlass, sich schon in der ersten Instanz zumindest hilfsweise auf eine 

hypothetische Einwilligung zu berufen. Eine Partei muss schon im ersten Rechtszug die Angriffs- und 

Verteidigungsmittel vorbringen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der 

gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist (vgl. Senat, BGHZ 159, 

245, 253; Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., § 531 Rn. 19; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904; Gehrlein, MDR 2003, 421, 428; BTDrs. 14/4722 S. 101 f.). Die Beklagte hätte daher 

bereits aufgrund des Beweisbeschlusses vom 28. 04.2006 in Betracht ziehen müssen, dass das Landgericht 

ihrem Sachvortrag zu einer ordnungsgemäßen Aufklärung nicht folgen würde. Darin wurde dem 

Sachverständigen u.a. die Frage gestellt, ob der Zeuge Dr. V. auf eine Risikoerhöhung habe hinweisen müssen. 

Jedenfalls nach Erhalt des Sachverständigengutachtens war deutlich, dass eine Verurteilung wegen einer nicht 

erfolgten Aufklärung über das bei der Klägerin bestehende erhöhte Risiko im Raum stand und es geboten war, 

sich zumindest hilfsweise mit rechtmäßigem Alternativverhalten zu verteidigen. Der Beklagten oblag es mithin, 

sich - falls sie dies wollte - bereits im ersten Rechtszug auf das neue Verteidigungsmittel zu berufen, ohne dass 

es dafür eines Hinweises nach § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO bedurfte. 


25. d) Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht das neue Verteidigungsmittel der Beklagten gemäß § 531 

Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Ergebnis zu Recht nicht zugelassen. Im Streitfall waren nämlich die der hypothetischen 

Einwilligung zugrunde liegenden Tatsachen zwischen den Parteien streitig, worauf die Revisionserwiderung mit 

Recht hingewiesen hat. In einem solchen Fall findet die Präklusionsvorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO Anwendung, 

ohne dass es auf die vom Berufungsgericht vertretene und inzwischen durch eine Entscheidung des Großen 

Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 23. 06.2008 - GSZ 1/08 - NJW 2008, 3434) überholte Streitfrage 

ankommt, ob bei unstreitigem Sachverhalt der Einwand einer hypothetischen Einwilligung in den ärztlichen 

Eingriff erstmals in zweiter Instanz erhoben werden kann. 

26. Zwar meint das Berufungsgericht, der "unstreitige" Parteivortrag deute darauf hin, dass die Voraussetzungen 

einer hypothetischen Einwilligung vorgelegen hätten, weil die Klägerin während des gesamten Rechtsstreits nicht 

zur Kenntnis genommen habe, dass bei ihr nach den Erläuterungen des Sachverständigen Dr. S. eine eindeutige 

Indikation für den diagnostischen Eingriff bestanden habe. Dabei verkennt es jedoch die Besonderheiten der 

hypothetischen Einwilligung und der Darlegung eines Entscheidungskonflikts durch den Patienten. Nach den 

oben unter 4 a) dargelegten Grundsätzen hatte die Klägerin keinen Anlass, ihren Entscheidungskonflikt 

substantiiert darzulegen und plausibel zu machen, bevor sich die Beklagte auf eine hypothetische Einwilligung 

berufen hatte. Zudem ist nicht entscheidend, wie sich ein "vernünftiger" Patient voraussichtlich verhalten hätte, 

vielmehr kommt es allein auf die persönliche Entscheidungssituation der Klägerin aus damaliger Sicht an (vgl. 

Senatsurteil vom 9. 11.1993 - VI ZR 248/92 - VersR 1994, 682, 684 m.w.N.). Die Revisionserwiderung hat insoweit darauf verwiesen, dass die 

Klägerin in ihrer Berufungserwiderung vorgetragen hat, sie hätte niemals in die Operation eingewilligt, wenn man 

sie über das erhöhte Risiko bezüglich eines Schlaganfalls aufgeklärt hätte. Unter diesen Umständen kommt es 

aus Rechtsgründen nicht darauf an, ob der Vortrag der Klägerin zur Darlegung eines Entscheidungskonflikts 

ausgereicht hätte, zumal dies grundsätzlich erst nach einer Anhörung der Klägerin beurteilt werden konnte (vgl. 

Senatsurteil vom 17. 04.2007 - VI ZR 108/06 - aaO). 

27. 5. Nach allem hat das Berufungsgericht im Ergebnis richtig entschieden. Die Revision der Beklagten ist mithin 

mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 


Vorinstanzen: LG Aurich, Entscheidung vom 03.11.2006 - 4 O 1106/05 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 

04.07.2007 - 5 U 106/06 

VI ZR 47/08 vom 16.09.2008: Die Klage eines Patienten auf Schmerzensgeld wird beim BGH abgewiesen. Wenn 

der Anwalt das Mandat ablehnt und ein Notanwalt nicht rechtzeitig beigezogen werden kann, verbleibt trotzdem 

die Prüfung auf Aussichtslosigkeit. 

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. 09.2008 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller und die 

Richter Wellner, Pauge, Stöhr und Zoll beschlossen: 

Der Antrag des Klägers auf Beiordnung eines Rechtsanwalts für das Verfahren über die 

Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 14. 

02.2008 wird zurückgewiesen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung aussichtslos erscheint. 

Gründe: 

1. Der Kläger, bei dem 1984 Morbus Bechterew diagnostiziert wurde, erhält seit 1986 zur 

Schmerzlinderung das Kortisonpräparat Prednisolon. Diese Medikamentation hat bei ihm zu Diabetes Mellitus, 

einer Gastritis sowie einer Infektion mit Helicobacter pylori geführt. Am 7. 06.1998 wurde ein Mediainfarkt 

festgestellt, der vermutlich durch Blutgerinnsel im Halswirbelbereich als Folge des Morbus Bechterew ausgelöst 

worden war. Am 30. 06.1998 wurde der Kläger in der Klinik für Unfall- und Wiederherstellungschirurgie der 

Beklagten zu 1 aufgenommen. Dort wurden eine ausgeprägte Wirbelsäulenkrümmung, eine extreme 

Verschiebung des Kopfes sowie eine Hirnnervenlähmung festgestellt. Am 6. 08.1998 wurde bei ihm eine dorsale 


Spondylodese vorgenommen, wobei zur Stabilisierung ein Knochenspan aus seinem Becken verwendet wurde. 

Die Operation führte der Beklagte zu 6 aus. Da sich eine Liquorfistel und eine Infektion einstellten, musste der 

implantierte Span in einer zweiten Operation, die der Beklagte zu 5 ausführte, wieder entfernt werden. Am 10. 

09.1998 wurde der Kläger entlassen. Sein Zustand hatte sich zunächst deutlich gebessert, verschlechterte sich 

jedoch alsbald wieder. Am 27. 04.1999 wurde er stationär im Poliklinikum für Unfall- und 

Wiederherstellungschirurgie der Beklagten zu 1 aufgenommen und am 27. 05.1999 in die Klinik für Neurologie der 

Beklagten zu 1 verlegt, wo Morbus Parkinson ausgeschlossen wurde und von dem Beklagten zu 7 eine zervikale 

Myelopathie diagnostiziert wurde. Am 3. 06.1999 erfolgte die Rückverlegung in die chirurgische Abteilung, wo der 

Kläger von den Beklagten zu 2, 3, 5 und 6 behandelt wurde. Am 16. 06.1999 wurde operativ eine Flexoren- und 

Adduktorentenotomie am linken und rechten Bein durchgeführt, um die spastische Beugehaltung zu korrigieren 

und die Pflege des Klägers zu erleichtern. Die Operation führte die Beklagte zu 4 durch. 

Der Kläger, der gehunfähig ist und dessen Arme und Beine weitestgehend bewegungsunfähig sind, führt 

diesen Zustand auf Behandlungsfehler der Beklagten zu 2 bis 7 zurück. Er macht geltend, die Operationen seien 

kontraindiziert gewesen; bezüglich der 1998 durchgeführten Eingriffe sei er nicht hinreichend aufgeklärt worden. 

In der Zeit vom 27. 04.1999 bis zur Operation am 16. Juni sei keine ausreichende medikamentöse bzw. 

physiotherapeutische Behandlung erfolgt. Dadurch hätten sich Druckulcera gebildet. Die Operation am 16. 

06.1999 sei gegen seinen Willen und den seiner Ehefrau (seiner Betreuerin) erfolgt, kontraindiziert gewesen und fehlerhaft 

ausgeführt worden. Durch heftiges Ziehen seien dabei Hüft- und Schultergelenk beschädigt und Knochen 

gebrochen worden. Die Operation habe zu einer Tetraparese geführt. 

Der Kläger begehrt Ersatz materiellen und immateriellen Schadens. Das Landgericht hat die Klage nach 

Beweisaufnahme abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Das Oberlandesgericht hat die 

Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der in zulässiger Weise 

eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde. Sein Prozessbevollmächtigter hat das Mandat sodann niedergelegt. Die 

- notariell u.a. mit den Rechtsangelegenheiten bevollmächtigte - Ehefrau des Klägers hat am 23. 06.2008, dem 

letzten Tag der Begründungsfrist, einen Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts zur Begründung der 

Nichtzulassungsbeschwerde gestellt und geltend gemacht, der Kläger habe sich um einen anderen beim 

Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt bemüht, jedoch nur Absagen erhalten, von denen sie z.T. Kopien 

eingereicht hat. Sie verweist hinsichtlich der Erfolgsaussicht u.a. auf die Berufungsbegründung und ein an die 

Rechtsschutzversicherung gerichtetes Anwaltsschreiben. 

II. 

Die Beiordnung eines Rechtsanwalts gemäß § 78 b ZPO ist abzulehnen, wenn die Beschwerde gegen die 

Nichtzulassung der Revision aussichtslos ist, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht 

gegeben oder nicht dargetan sind (Senatsbeschluss vom 25. 03.2003 - VI ZR 355/02 - VersR 2003, 1555). Dies ist hier der Fall. 

Die Rechtsverfolgung des Klägers erscheint aussichtslos. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. 

Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer 

einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Kläger will mit der Nichtzulassungsbeschwerde, wie seine 

Bezugnahme auf die überreichte Berufungsbegründung erkennen lässt, im Wesentlichen die Beweiswürdigung 

des Berufungsgerichts angreifen. Damit kann er im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde keinen Erfolg 

haben. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass das Berufungsgericht Sachvortrag des Klägers oder 

Beweisanträge übergangen oder die erhobenen Beweise fehlerhaft gewürdigt hat. Das angefochtene Urteil weicht 

auch nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder derjenigen der Oberlandesgerichte ab. Dem 

von dem Kläger zitierten Senatsurteil vom 26. 06.1990 (VI ZR 289/89 – VersR 1990, 1238) lag ein anderer Sachverhalt zugrunde. 

In jenem Fall hatte die Patientin geltend gemacht, ihr sei von ärztlicher Seite dem objektiven medizinischen 

Befund zuwider gesagt worden, es bestehe Lebensgefahr und die Operation sei besonders dringlich. Zutreffend 

aufgeklärt hätte sie die Operation nicht alsbald und nicht mit der gewählten Methode vornehmen lassen. 

Demgegenüber wendet der Kläger vorliegend ein, nicht auf die seinerzeit tatsächlich gegebene Dringlichkeit der 

Operation vom 6. 08.1998 hingewiesen worden zu sein. Er legt aber nicht dar, seine Einwilligung in den Eingriff 


aufgrund einer fehlerhaften Aufklärung erteilt zu haben. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob der Kläger 

ausreichend dargetan hat, keinen zu seiner Vertretung bereiten Rechtsanwalt zu finden. 

Müller Wellner Pauge 

VI ZR 259/06 Verkündet am: 08.07.2008: Zur Haftung des Gynäkologen für den nach einer erfolglosen 

Tubensterilisation mittels Tubenligatur und streitiger Elektrokoagulation entstehenden Schaden. Dem 

Patienten wurde Schadensersatz zugesprochen, Privatgutachten sind zu berücksichtigen- auch wenn sie 

verspätet eingereicht werden. Ein „ungewolltes Kind“ ist ein Schaden. 

BGB § 276 Fc, 823 Aa 

BGH, Urteil vom 8. 07.2008 - VI ZR 259/06 - OLG München 

LG München II 


Vizepräsidentin Dr. Müller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Stöhr und Zoll für Recht erkannt: 

Die Revision der Kläger wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Zurückweisung 

der Berufung gegen die Abweisung der Klage auf Herausgabe der Behandlungsunterlagen wendet. 

Im Übrigen wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. 11.2006 

auf die Revision der Kläger aufgehoben. 

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über 

die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 


Tatbestand: 

Die Kläger sind Eheleute. Sie begehren von den Beklagten Schadensersatz nach einer erfolglosen 

Sterilisation der am 27. 10.1967 geborenen Klägerin zu 1. Diese war seit 1994 in gynäkologischer Behandlung bei 

dem Beklagten zu 2, der mit dem Beklagten zu 3 eine Gemeinschaftspraxis in P. betreibt. Die dritte 

Schwangerschaft der Klägerin wurde, wie schon die beiden vorhergehenden, vom Beklagten zu 2 betreut. Die 

Entbindung sollte - wie bei den früheren Schwangerschaften - im Krankenhaus der ehemaligen Beklagten zu 1 

durch Kaiserschnitt erfolgen. Beide Beklagte sind in diesem Krankenhaus als Belegärzte tätig. Gleichzeitig mit der 

Schnittentbindung am 21. 03.2001 sollte der Beklagte zu 2 vereinbarungsgemäß die Klägerin zu 1 sterilisieren. 

Die auf den 20. 03.2001 datierte, von der Klägerin zu 1 unterzeichnete Einverständniserklärung lautet 

auszugsweise: "Ich erkläre mich hierdurch an den an mir vorzunehmenden Eingriffen Kaiserschnitt, 

Eileiterdurchtrennung zum Zweck einer Untersuchung und Behandlung einverstanden. Ich bin durch Herrn (Name des 

Beklagten zu 2) und/oder Herrn (Name des Beklagten zu 3) über alle Risiken und typischen Komplikationen, wie Verletzungen von 

Darm, Harnblase, Harnleiter und Blutgefäßen aufgeklärt worden. Ich habe hierzu keine weiteren Fragen und 

wünsche somit auch keine weiterführende Aufklärung. Bei der Tubensterilisation ist die Versagerquote: 0,1 %." 

Bei der Schnittentbindung am 21. 03.2001, die der Beklagte zu 2 unter Assistenz des Beklagten zu 3 durchführte, 

wurde die Klägerin von Zwillingen entbunden. Die Zwillingsschwangerschaft war zuvor nicht bekannt gewesen. 

Vier Monate nach der Geburt der Zwillinge wurde die Klägerin zu 1 erneut schwanger. Am 7. 12.2001 wurde sie 

wegen einer Schwangerschaftsvergiftung in die Frauenklinik R. eingewiesen. Dort wurde sie - wiederum mit 

Kaiserschnitt - von der Tochter M. mit einem Geburtsgewicht von 480 Gramm entbunden. Im Operationsbericht 

über die zugleich mit dieser Schnittentbindung durchgeführte Tubenteilresektion und Elektrokoagulation der 

Eileiter heißt es, dass die Tuben beidseits im Verlauf ohne Kaliberschwankungen und mit nicht resorbierbaren 

Ligaturen jeweils im uterusnahen und mittleren Anteil versehen gewesen seien. Die histologische Untersuchung 

der entfernten Tubenanteile ergab ein schmales offenes Lumen der von einem grünen Faden umschlungenen 

Tuben. Die Kläger haben Ersatz für alle Kosten, die mit der Geburt der Tochter M. entstanden seien und noch 


entstünden, insbesondere aus Unterhaltsansprüchen des Kindes gegen die Eltern und Kosten für den Umbau des 

Elternhauses sowie ein Schmerzensgeld für die Klägerin zu 1 von mindestens 20.000 € verlangt. Die Klage hatte 

in den Tatsacheninstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgen die 

Kläger ihr Begehren aus der Berufung weiter. 


I. 

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Zurückweisung der Berufung im Wesentlichen 

ausgeführt, den Beklagten falle kein zum Schadensersatz führender Behandlungs- oder Aufklärungsfehler zur 

Last. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Beklagte zu 2 am 21. 03.2001 zumindest eine 

Tubenligatur vorgenommen; anders seien die bei der Operation vom 11. 12.2001 an beiden Tuben 

vorgefundenen Fäden nicht zu erklären. Die Kläger hätten nicht bewiesen, dass die Tuben nicht oder fehlerhaft 

koaguliert worden seien. Zwar hätten keine Spuren einer Elektrokoagulation wie Kaliberschwankungen oder 

Vernarbungen festgestellt werden können. Aus den fehlenden Spuren könne jedoch nicht der sichere Schluss 

gezogen werden, dass keine ordnungsgemäße Koagulation stattgefunden habe. Unter den besonderen 

nachgeburtlichen Gegebenheiten könne es zu einer für den Arzt nicht erkennbaren sog. unvollständigen 

Koagulation kommen. Auch aus der erneuten Schwangerschaft vier Monate nach dem Eingriff könne nicht auf 

einen Behandlungsfehler rückgeschlossen werden. Die Tubensterilisation sei schicksalhaft mit einer 

geringfügigen Versagerquote belastet, die sich hier verwirklicht haben könne. Dass der Beklagte zu 2 die 

Tubenligatur nicht mit einer Durchtrennung oder einer Teilresektion der Eileiter verbunden habe, sei nicht zu 

beanstanden. Es sei vertretbar, wenn er wegen starker Blutungen bei der Schnittentbindung unterlassen habe, 

die stark venös gestauten und verdickten Tuben zu durchschneiden, und stattdessen die Elektrokoagulation 

gewählt habe. Die Beklagten hafteten auch nicht aus einer unzureichenden therapeutischen oder einer 

ungenügenden Einwilligungsaufklärung. Eine Aufklärung der Patientin über die möglichen Sterilisationsmethoden 

sei grundsätzlich nicht erforderlich. Ohnehin könne mitunter erst intraoperativ die anzuwendende 

Sterilisationsmethode gewählt werden. Der Beklagte zu 2 habe glaubwürdig dargetan, dass er die Klägerin zu 1 

am Vortag der Operation über die Versagerquote von 0,1 % sowie darüber aufgeklärt habe, dass bei einer 

postpartalen Sterilisation das Versagerrisiko größer sei als bei einer Sterilisation im Intervall. Letztlich könne offen 

bleiben, ob die Klägerin zu 1 rechtzeitig und ausreichend aufgeklärt worden sei, denn sie habe keinen 

Entscheidungskonflikt plausibel machen können. Insbesondere sei die Einlassung der Klägerin zu 1, bei Kenntnis 

der erhöhten Versagerquote hätte sie drei Monate lang verhütet und dann den Erfolg der Sterilisation 

endoskopisch überprüfen lassen, wenig plausibel, weil sie in Kenntnis des üblichen Versagerrisikos nicht verhütet 

habe. 

Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision nicht stand. 

II. 

1. Allerdings ist die uneingeschränkt zugelassene und eingelegte Revision mangels jeglicher Begründung 

nicht zulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung des Anspruchs auf Herausgabe der Krankenakten wendet (§§ 

552 Abs. 1, 551 Abs. 3 Satz 1 Ziff. 2 ZPO; vgl. Senat, BGHZ 85, 327 ff.; OLG München NJW 2001, 2806, 2807). Im Übrigen ist die Revision jedoch zulässig und 

begründet, auch zum Feststellungsantrag, der auf denselben Grundlagen basiert wie der Leistungsantrag. 

2. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats sind die mit der Geburt eines nicht gewollten 

Kindes für die Eltern verbundenen wirtschaftlichen Belastungen, insbesondere die Aufwendungen für dessen 

Unterhalt, als ersatzpflichtiger Schaden auszugleichen, wenn der Schutz vor solchen Belastungen Gegenstand 

des Behandlungs- oder Beratungsvertrages war. Diese - am Vertragszweck ausgerichtete - Haftung des Arztes 

hat der Senat insbesondere bejaht für Fälle fehlgeschlagener Sterilisation aus Gründen der Familienplanung (vgl. 

Senat, BGHZ 76, 249, 255; 76, 259, 262; Urteile vom 2. 12.1980 - VI ZR 175/78 - VersR 1981, 278; vom 10. 03.1981 - VI ZR 202/79 - VersR 1981, 730; vom 19. 06.1984 - VI ZR 76/83 - VersR 1984, 864; vom 

27. 06.1995 - VI ZR 32/94 - VersR 1995, 1099, 1101), bei fehlerhafter Behandlung mit einem empfängnisverhütenden Mittel (vgl. Senat, Urteil vom 

14. 11.2006 - VI ZR 48/06 - VersR 2007, 109), bei fehlerhafter Beratung über die Sicherheit der empfängnisverhütenden Wirkungen 

eines vom Arzt verordneten Hormonpräparats (vgl. Senat, Urteil vom 3. 06.1997 - VI ZR 133/92 - VersR 1997, 1422 f.) sowie für Fälle fehlerhafter 


genetischer Beratung vor Zeugung eines genetisch behinderten Kindes (vgl. Senat, BGHZ 124, 128 ff.). Diese Rechtsprechung 

des Senats hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 12. 11.1997 als verfassungsrechtlich 

unbedenklich erachtet (BVerfGE 96, 375 ff.). 

Der Senat hat ferner ausgesprochen, dass die Herbeiführung einer ungewollten Schwangerschaft selbst 

dann, wenn diese ohne pathologische Begleiterscheinungen verläuft, einen Schmerzensgeldanspruch der Frau 

auslösen kann (vgl. Senat, Urteil vom 18. 03.1980 - VI ZR 247/78 - VersR 1980, 558, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 76, 259 ff.). Demnach kommt es zweifelsfrei 

in Frage, dass der Beklagte zu 2, soweit ihm ein Fehler zur Last fällt, der Klägerin zu 1 ein Schmerzensgeld 

schuldet. Bei Vorliegen der Voraussetzungen hierzu kann ihn - bei Einbeziehung des Klägers zu 2 in den 

Schutzbereich des Behandlungsvertrags (vgl. Senat, BGHZ 143, 389, 393; Urteile vom 3. 06.1997 - VI ZR 133/96 - VersR 1997, 1422 f.; vom 19. 02.2002 - VI ZR 190/01 - 

VersR 2002, 767)- auch eine vertragliche Schadensersatzpflicht gegenüber den klagenden Eltern wegen der diesen 

erwachsenen und künftig erwachsenden Unterhaltsbelastungen treffen. 

Auch an der Haftung des Beklagten zu 3, der zusammen mit dem Beklagten zu 2 eine gynäkologische 

Gemeinschaftspraxis betrieben hat, bestehen aus Rechtsgründen jedenfalls auf Grund der bisherigen 

Feststellungen keine grundsätzlichen Bedenken (vgl. Senat, BGHZ 165, 36, 39; BGH, BGHZ 154, 88, 93 f.; OLG Koblenz VersR 2005, 655). 

3. Das Berufungsgericht hat indessen den Klageanspruch aus tatsächlichen Gründen abgewiesen. Unter 

Bezugnahme auf das Gutachten der Sachverständigen konnte es sich nicht davon überzeugen, dass die 

Erfolglosigkeit des Sterilisationseingriffs auf einem Fehler bei dessen Durchführung beruhe. Das hält 

revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Eine Haftung der Beklagten für den durch die Geburt der Tochter M. 

verursachten Schaden der Kläger setzt voraus, dass der Beklagte zu 2 entweder vorwerfbar von einer vertraglich 

vereinbarten Behandlung abgewichen ist oder fehlerhaft eine nicht dem medizinischen Standard des Jahres 2001 

entsprechende Sterilisationsmethode gewählt oder die vereinbarte bzw. standardgemäße Methode schuldhaft 

fehlerhaft ausgeführt und dadurch die weitere Schwangerschaft (mit)verursacht hat. 

Das Berufungsgericht ist - sachverständig beraten - davon ausgegangen, dass der Beklagte jedenfalls 

eine Tubenligatur durchgeführt habe, meint aber, die Kläger hätten nicht bewiesen, dass der Beklagte zu 2 die 

Elektrokoagulation der Eileiter nicht oder nur fehlerhaft durchgeführt habe. Es bestünden zwar erhebliche 

Anhaltspunkte dafür, dass keine ordnungsgemäße Koagulation stattgefunden habe, weil makroskopisch in der 

Nachoperation und histologisch weder eine Kaliberschwankung noch einschlägige Vernarbungen der Tuben 

hätten festgestellt werden können. Auch habe die Sachverständige E. erläutert, es sei nicht sehr wahrscheinlich, 

dass eine ordnungsgemäß durchgeführte Koagulation keinerlei Spuren hinterlasse. Andererseits habe sie darauf 

hingewiesen, dass aus den fehlenden Spuren wegen der besonderen nachgeburtlichen Gegebenheiten (venöse Stauung 

und Ödeme an den Tuben sowie extrem gute Durchblutung des kleinen Beckens) nicht der sichere Schluss auf eine nicht ordnungsgemäße 

Koagulation gezogen werden könne. 

Diese Erwägungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand, weil die tatsächlichen Feststellungen des 

Berufungsgerichts nicht verfahrensfehlerfrei zustande gekommen sind und insbesondere das 

Sachverständigengutachten keine ausreichende Grundlage bildet. Auf den Streit der Parteien, ob im konkreten 

Fall vertraglich eine Sterilisation mittels Teilresektion der Eileiter vereinbart war, von welcher der Beklagte zu 2 

trotz intraoperativ aufgetretener Komplikationen nicht habe abweichen dürfen, kommt es deshalb aus 

revisionsrechtlicher Sicht nicht an. 

a) Vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus, dass der Beklagte zu 2 eine Tubenligatur mit 

Elektrokoagulation habe durchführen dürfen, geht es um die Frage, ob letztere ausgeführt worden ist. Hierzu 

meint das Berufungsgericht, dass die Kläger einen Behandlungsfehler beweisen müssten. Insoweit bestünden 

zwar erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 2 die Elektrokoagulation nicht kunstgerecht 

durchgeführt habe, ohne dass jedoch der sichere Schluss gezogen werden könne, dass keine ordnungsgemäße 

Koagulation stattgefunden habe. Soweit es sich hierfür auf die Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen 

stützt, rügt die Revision, dass diese inhaltlich das von den Klägern vorgelegte Privatgutachten bestätigt habe und 

das Berufungsgericht ohnehin dieses Privatgutachten hätte berücksichtigen müssen. Damit hat sie Erfolg. 


Die Sachverständige hat ausgeführt, sie halte eine Sterilisation durch Ligatur ohne Durchtrennung der 

Eileiter jedoch mit Elektrokoagulation trotz der postpartal guten Durchblutung des Eingriffsgebiets und des 

dadurch bedingten höheren Versagerrisikos an sich für kunstgerecht. Indes könne sie aus dem Fehlen von 

sichtbaren Spuren an den Eileitern nur schließen, dass die Elektrokoagulation lediglich oberflächlich oder 

überhaupt nicht durchgeführt worden sei. Sie halte es für nicht sehr wahrscheinlich, dass man gar nichts von der 

Koagulation sehe. Auf der anderen Seite aber könne aus fehlenden Spuren wegen der postpartal extrem guten 

Durchblutung des kleinen Beckens nicht der sichere Schluss gezogen werden, dass keine ordnungsgemäße 

Koagulation stattgefunden habe. Diese Ansicht stimmt bei der gebotenen kritischen Würdigung von Gutachten 

medizinischer Sachverständiger, welche eine gelegentlich auch kollegenschützende Haltung medizinischer 

Sachverständiger berücksichtigen muss (vgl. Senat, BGHZ 172, 254, 259 f.; Urteile vom 27. 09.1977 - VI ZR 162/76 - VersR 1978, 41, 42 f.; vom 19. 01.1993 - VI ZR 60/92 - 

VersR 1993, 835, 836; vom 16. 01.2001 - VI ZR 408/99 - VersR 2001, 783), weitgehend mit den Ausführungen des Privatsachverständigen überein. 

Nach diesem führt eine exakt vorgenommene Elektrokoagulation immer zu sichtbaren makroskopischen und 

histologischen Veränderungen der Eileiter, die hier unstreitig nicht vorhanden waren. Der Eingriff sei wegen der 

ödematösen Veränderungen an den Eileitern erschwert, das Legen von Ligaturen allein sei nicht 

erfolgversprechend gewesen und habe zwangsläufig zum Versagen des Eingriffs führen müssen, wenn nicht die 

Durchtrennung oder Entfernung von Eileitergewebe noch hinzugekommen sei. Das Berufungsgericht hätte bei 

seiner Würdigung der Gutachten auch berücksichtigen müssen, dass es nicht um einen medizinischnaturwissenschaftlichen 

Nachweis und nicht um eine mathematische, jede Möglichkeit eines abweichenden 

Geschehensablaufs ausschließende, von niemandem anzweifelbare Gewissheit ("mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit") 

gehen kann (vgl. Senat, BGHZ 159, 254, 255 f.; Urteil vom 8. 07.2008 - VI ZR 247/07 - z.V.b.; BGH, Urteil vom 22. 11.2006 - IV ZR 21/05 - VersR 2007, 1429). Ausreichend ist 

vielmehr ein Grad von Gewissheit, der Zweifeln eines besonnenen, gewissenhaften und lebenserfahrenen 

Beurteilers Schweigen gebietet; Zweifel, die sich auf lediglich theoretische Möglichkeiten gründen, für die 

tatsächliche Anhaltspunkte nicht bestehen, sind hierbei nicht von Bedeutung(vgl. Senat, BGHZ 159, 254, 257; Urteile vom 9. 05.1989 - VI ZR 

268/88 - VersR 1989, 758, 759; vom 18. 01.2000 - VI ZR 375/98 - VersR 2000, 503, 505; BGH, BGHZ 53, 245, 256 - Anastasia; Wachsmuth/Schreiber, NJW 1982, 2094, 2098; Geiß/Greiner, 

Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., Rn. E 5). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hätte der Schluss nahegelegen, dass eine 

Elektrokoagulation unterblieben und der Eingriff infolgedessen vorwerfbar unvollständig ausgeführt war. 

b) Im Übrigen hat das Berufungsgericht selbst dann, wenn es die gerichtliche Sachverständige anders 

hätte verstehen können, gegen seine Pflicht verstoßen, das von den Klägern vorgelegte Privatgutachten zu 

berücksichtigen. Es hätte ihr nämlich dann dessen entgegenstehende und von Sachkenntnis getragene Ansicht 

vorhalten müssen, wonach bei ödematösen Veränderungen an den Eileitern, wie sie der Beklagte zu 2 für den 

Eingriffszeitpunkt selbst behauptet, eine Sterilisation nicht erfolgversprechend mit dem Legen einer Ligatur 

erreicht werden könne, das alleinige Legen von Ligaturen zwangsläufig zum Versagen führe und eine exakt 

vorgenommene Elektrokoagulation, die immer zu hier nicht festgestellten makroskopischen und histologischen 

Veränderungen der Eileiter führe, dann nicht genüge; vielmehr müsse die Durchtrennung der Tuben oder 

zusätzlich die Entfernung von Tubengewebe erfolgen, um den Eingriff erfolgversprechend und den Regeln der 

ärztlichen Kunst entsprechend zu gestalten. 

Das Unterlassen dieses Vorhalts verstößt gegen § 286 Abs. 1 ZPO. Gutachten von Sachverständigen 

unterliegen zwar der freien Beweiswürdigung durch das Gericht (§ 286 Abs. 1 ZPO). Der erkennende Senat hat jedoch 

wiederholt ausgesprochen, dass der Tatrichter allen Unklarheiten, Zweifeln oder Widersprüchen von Amts wegen 

nachzugehen hat; insbesondere hat er Einwendungen einer Partei gegen das Gutachten eines gerichtlichen 

Sachverständigen zu berücksichtigen und die Pflicht, sich mit von der Partei vorgelegten Privatgutachten 

auseinander zu setzen und auf die weitere Aufklärung des Sachverhalts hinzuwirken, wenn sich ein Widerspruch 

zum Gerichtsgutachten ergibt (vgl. Senat, Urteile vom 14. 12.1993 - VI ZR 67/93 - VersR 1994, 480, 482; vom 9. 01.1996 - VI ZR 70/95 - VersR 1996, 647, 648; vom 10. 10.2000 - VI 

ZR 10/00 - VersR 2001, 525, 526; vom 13. 02.2001 - VI ZR 272/99 - VersR 2001, 722, 723; vom 23. 03.2004 - VI ZR 428/02 - VersR 2004, 790, 791). Diese Grundsätze hat das 

Berufungsgericht nicht beachtet. 

Die Anwesenheit des Privatsachverständigen in der mündlichen Verhandlung enthob das Berufungsgericht 

nicht seiner hiernach bestehenden Pflicht zur Aufklärung von Widersprüchen. Solange der Privatsachverständige 

nicht zum gerichtlichen Sachverständigen bestellt war, war er lediglich zur Unterstützung der Partei anwesend 

und hatte keine Mitwirkungsrechte (vgl. §§ 402, 397 Abs. 2 ZPO). Nach allem ist das angefochtene Urteil im Umfang der 


zulässigen Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der erkennende Senat vermag derzeit nicht zu beurteilen, ob die 

Entscheidung wenigstens im Ergebnis Bestand haben wird, so dass es der Zurückverweisung an das 

Berufungsgericht bedarf (§ 563 Abs. 1 ZPO). Bei seiner erneuten Entscheidung wird das Berufungsgericht auch die 

weiteren Rügen der Revision zu beachten haben. 

a) Soweit die Revision die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Sicherungsaufklärung beanstandet, 

macht sie einen (weiteren) Behandlungsfehler (vgl. Senat, Urteile vom 2. 12.1980 - VI ZR 175/78 - VersR 1981, 278 ff.; vom 10. 03.1981 - VI ZR 202/79 - VersR 1981, 730 ff.; vom 

25. 01.2000 - VI ZR 68/99 - n.v.) geltend. Hiernach ist davon auszugehen, dass wegen der auch nach fehlerfreier Ausführung 

bei jeder der möglichen Sterilisationsmethoden gegebenen - unterschiedlich großen und je nach dem Zeitpunkt 

der Sterilisation (postpartal oder im Intervall) unterschiedlichen - Versagerquoten ein deutlicher Hinweis auf diese 

Versagermöglichkeiten geboten ist (sog. therapeutische Aufklärung oder Sicherungsaufklärung). Der Beklagte zu 2 hatte darüber hinaus die 

Klägerin zu 1 postoperativ (vgl. Senat, BGHZ 163, 209, 217 f.) auf eine Abweichung von der ursprünglich geplanten 

Vorgehensweise bei der Sterilisation hinzuweisen und sie von einer hierdurch möglicherweise erfolgten Erhöhung 

des Versagerrisikos umfassend in Kenntnis zu setzen. Dass er dieser Pflicht nachgekommen wäre, behauptet er 

selbst nicht. Ein (auf die Fälle der Selbstbestimmungsaufklärung beschränkter) Entscheidungskonflikt ist für eine Haftung wegen des in der 

Verletzung einer solchen (präoperativen oder postoperativen) Sicherungsaufklärung liegenden Behandlungsfehlers nicht 

erforderlich. 

b) Zur Kausalität dieses Fehlers für den durch die Geburt des Kindes vermittelten Schaden wird das 

Berufungsgericht nicht ohne weitere Feststellungen davon ausgehen können, dass die Kläger, die ein erhöhtes 

statistisches Versagerrisiko nach der ordnungsgemäß durchgeführten zweiten Sterilisation mittels Teilresektion 

der Eileiter in Kauf genommen haben, dies in gleicher Weise in Kenntnis des erhöhten Versagerrisikos bei einer 

postpartalen Sterilisation mittels Tubenligatur und Elektrokoagulation ohne Durchtrennung der Eileiter getan und 

auch nach der hier gebotenen nachträglichen Information der Klägerin zu 1 über ein erhöhtes Versagerrisiko 

ebenfalls nicht verhütet hätten (vgl. Senat, Urteile vom 2. 12.1980 - VI ZR 175/78 - aaO, 279; vom 10. 03.1981 - VI ZR 202/79 - aaO, 731 f.; vom 28. 03.1989 - VI ZR 157/89 - VersR 

1989, 700, 701). 

Müller Greiner Wellner Stöhr Zoll 

Vorinstanzen: LG München II, Entscheidung vom 22.11.2005 - 1 MO 3224/03 - , OLG München, Entscheidung 

vom 16.11.2006 - 1 U 2385/06 - 

VI ZR 266/07 vom 10.06.2008: Die Klage der Patientin wird abgewiesen, da sie die Berufung nicht 

begründet hat und sich pauschal auf den erstinstanzlichen Vortrag bezieht. 

VI ZR 266/07 vom 10. 06.2008 in dem Rechtsstreit 

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. 06.2008 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller, den Richter 

Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen, die Richter Pauge und Zoll beschlossen: 

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 5. Zivilsenats des 

Oberlandesgerichts Köln vom 22. 10.2007 wird zurückgewiesen, weil sie nicht aufzeigt, dass die Rechtssache 

grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen 

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Das Berufungsurteil verstößt 

nicht gegen Art. 103 Abs. 1 GG, § 547 Nr. 6 ZPO. Zwar musste die Klägerin als Patientin medizinische 

Sachverhalte nicht im Einzelnen vortragen (vgl. Senat, BGHZ 159, 245, 251; Urteil vom 19. 05.1981 - VI ZR 220/79 - VersR 1981, 752). Sie musste aber in 

der Berufung im Einzelnen darlegen, aus welchen Gründen das angefochtene erstinstanzliche Urteil aufzuheben 

sein sollte (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO). Die Klägerin war als Berufungsführerin gehalten, die Beurteilung des Streitfalles 

durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchen Gründen sie 

das angefochtene Urteil für unrichtig hielt (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 26. Aufl., § 520 Rn. 33). Daran hat sie sich nicht gehalten. Im 

hier zu entscheidenden Fall war ihrer pauschalen Bezugnahme in der Berufungsbegründung auf ihren 

erstinstanzlichen Vortrag und "die dem zugrunde liegenden Gutachten der privaten Sachverständigen" nicht zu 

entnehmen, was der gerichtliche Sachverständige außer Acht gelassen haben sollte; die vom 


Privatsachverständigen bemängelte fehlende Diagnostik auf bereits vor den Eingriffen durch die Beklagten 

angeblich vorliegenden MortonNeurome war mit keinem Wort erwähnt. Die Berufungsbegründung bemängelte 

auch nicht ansatzweise, dass der gerichtliche Sachverständige ohne hinreichendes eigenes Fachwissen an die 

Problematik des Morton'schen Neuroms herangegangen sei, wie dies im ersten Rechtszug behauptet worden 

war. Hätte die Klägerin die nunmehr durch die Nichtzulassungsbeschwerdebegründung beanstandeten 

Versäumnisse gerügt, hätte das Berufungsgericht auf diese im Einzelnen eingehen müssen und bei Unterlassen 

gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen. Zumindest hätte die Klägerin in der Berufungsbegründung beanstanden 

können und müssen, dass weder der gerichtliche Sachverständige bei seiner Anhörung noch das Landgericht in 

seinem Urteil auf die Stellungnahmen des Privatsachverständigen eingegangen seien, obwohl diese angeblich 

Widersprüche enthielten, welche die Berufungsbegründung näher aufzuführen gehabt hätte. Ohne solchen 

Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung ist das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 

GG auf die Privatgutachten seinerseits nicht näher eingegangen. 

Das angefochtene Urteil ist auch ausreichend mit Gründen versehen. Zwar hat sich das Berufungsgericht 

nicht im Einzelnen mit der Frage eines Befunderhebungsfehlers befasst. Die Berufung der Klägerin hat 

jedoch ihrerseits die Befunderhebung durch die Beklagten nicht im Einzelnen, sondern wiederum allenfalls 

nur mit dem pauschalen Verweis auf den Vortrag der Klägerin erster Instanz zu den behaupteten 

Behandlungsfehlern in die Berufung eingeführt. Das genügte nicht, um den Befunderhebungsfehler als 

zentrales Angriffsmittel neben den im Einzelnen ausgeführten Angriffen gegen die vom Landgericht als 

ausreichend angesehene Eingriffsaufklärung aufzuzeigen, dessen Übergehen eine Anwendung des § 547 

Nr. 6 ZPO möglicherweise gestattet hätte (vgl. BGH, BGHZ 39, 333, 339). Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 

544 Abs. 4 S. 2, 2. Halbs. ZPO abgesehen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 

Abs. 1 ZPO). 

Streitwert: 60.127,93 € , Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll 

Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 17.01.2007 - 25 O 116/00 - OLG Köln, Entscheidung vom 22.10.2007 - 

5 U 33/07 – 

BGH III ZR 239/07 Verkündet am: 05.06.2008 

GOÄ § 4 Abs. 2a; GOÄ Gebührenverzeichnis Nr. 2997, 2975, 3013, 3126, 2583, 2802 

a)Das in § 4 Abs. 2a Satz 1 und 2 GOÄ enthaltene Zielleistungsprinzip findet seine Grenze an dem 

Zweck dieser Bestimmung, eine doppelte Honorierung ärztlicher Leistungen zu vermeiden. 

b) Die Frage, ob im Sinn des § 4 Abs. 2a Satz 2 GOÄ und des Absatzes 1 Satz 1 und 2 der 

Allgemeinen Bestimmungen des Abschnitts L einzelne Leistungen methodisch notwendige 

Bestandteile der in der jeweiligen Leistungsbeschreibung genannten Zielleistung sind, kann 

nicht danach beantwortet werden, ob sie im konkreten Einzelfall nach den Regeln ärztlicher 

Kunst notwendig sind, damit die Zielleistung erbracht werden kann. Vielmehr sind bei Anlegung 

eines abstraktgenerellen Maßstabs wegen des abrechnungstechnischen Zwecks dieser 

Bestimmungen vor allem der Inhalt und systematische Zusammenhang der in Rede stehenden 

Gebührenpositionen zu beachten und deren Bewertung zu berücksichtigen (Fortführung der Senatsurteile BGHZ 

159, 142 und vom 16. 03.2006 - III ZR 217/05 - NJWRR 2006, 919). 

c) Die Dekortikation der Lunge nach Nr. 2975 des Gebührenverzeichnisses ist nicht Bestandteil der 

in der Nr. 2997 mit Lobektomie und Lungensegmentresektion(en) beschriebenen Zielleistung. 

BGH, Urteil vom 5. 06.2008 - III ZR 239/07 - LG Hamburg AG Hamburg 

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren aufgrund der bis zum 17. 04.2008 

eingereichten Schriftsätze durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr, Dr. Herrmann, die Richterin 

HarsdorfGebhardt und den Richter Hucke 



Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 20, vom 28. 

08.2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe eines Betrags von 292,23 

€ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. 06.2005 

abgewiesen worden ist. 

Die weitergehende Revision des Klägers wird zurückgewiesen. 

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über 

die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 


Tatbestand 

Der Kläger, Direktor der Klinik und Poliklinik für Allgemein, Viszeral- und Thoraxchirurgie eines 

Universitätskrankenhauses, macht gegen den Beklagten auf der Grundlage einer Wahlleistungsvereinbarung 

Honoraransprüche geltend, 

die im Zusammenhang mit einem am 9. 09.2004 durchgeführten operativen Eingriff wegen eines 

BronchialKarzinoms stehen. Seine Leistungen rechnete er am 25. 10.2004 mit insgesamt 4.582,41 € ab, auf die 

der Beklagte - in Abstimmung mit dem hinter ihm stehenden privaten Krankenversicherer - nur 2.623,94 € zahlte. 

Hintergrund hierfür ist deren Auffassung, bestimmte in Rechnung gestellte Gebührenpositionen seien nicht 

selbständig abrechenbar, weil es sich insoweit nur um methodisch notwendige operative Einzelschritte handele, 

die erforderlich gewesen seien, um die Zielleistungen nach den Nummern 2997 (Lobektomie und Lungensegmentresektionen) und 

3013 (Intrathorakaler Eingriff am Lymphgefäßsystem) des Gebührenverzeichnisses der GOÄ(GOÄ) vornehmen zu können. Der 

Unterschiedsbetrag von 1.958,47 € nebst Zinsen war Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens. 

Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 1.356,84 € nebst Zinsen stattgegeben. Dabei hat es die Auffassung 

vertreten, der Kläger sei berechtigt, neben diesen Gebührenpositionen auch Leistungen nach den Nummern 2975 

und 3126 und je zweimal nach den Nummern 2583 und 2802 des Gebührenverzeichnisses abzurechnen, weil sie 

nicht als methodisch notwendige Einzelschritte der in den Nummern 2997 und 3013 abgebildeten Zielleistungen 

anzusehen seien und eine eigenständige medizinische Indikation gehabt hätten. Im Übrigen hat es die Klage 

abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit seiner 

vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen 

Entscheidung. 


Die Revision hat nur teilweise Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur 

Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 

I. 

Das Berufungsgericht verneint eine gesonderte Abrechenbarkeit der in Rede stehenden, vom Kläger erbrachten 

Leistungen auf der Grundlage des § 4 Abs. 2a GOÄ. Bei ihnen handele es sich um im Sinne des Satzes 2 dieser 

Bestimmung methodisch notwendige operative Einzelschritte auf dem Weg zur Erbringung der unter die 

Nummern 2997 und 3013 fallenden Zielleistungen. Bei der Feststellung, was ein methodisch notwendiger 

operativer Einzelschritt sei, komme es nicht darauf an, ob die betreffende Leistung immer, typischerweise und 

routinemäßig bei der Erbringung der sogenannten Zielleistung anfalle, sondern allein darauf, ob sie im konkreten 

Fall erforderlich gewesen sei, um die Zielleistung kunstgerecht erbringen zu können. Diese Auslegung sei vor 


allem aus praktischen Gründen vorzuziehen, weil sie wesentlich leichter handhabbar sei und eine eindeutigere 

Abgrenzung erlaube, als wenn die Typizität eines Zwischenschrittes - vielfach nicht ohne sachverständige Hilfe - 

beurteilt werden müsse, und werde daher dem Anliegen nach mehr Transparenz der Abrechnung besser gerecht. 

II. 

Diese Beurteilung hält in ihrem Verständnis zur Auslegung des § 4 Abs. 2a GOÄ der rechtlichen Überprüfung 

nicht stand; hiervon ist jedoch nur die Abrechenbarkeit der Leistung nach Nr. 2975 des Gebührenverzeichnisses 

betroffen. 

1. Wie der Senat bereits mit Urteilen vom 13. 05.2004 (BGHZ 159, 142, 143 f) und vom 16. 03.2006 (III ZR 217/05 - NJWRR 2006, 919 Rn. 6) 

entschieden hat, ist für die Frage, welche von mehreren gleichzeitig oder im Zusammenhang erbrachten 

Leistungen selbständig berechnungsfähig sind, neben Berechnungsbestimmungen im Gebührenverzeichnis 

selbst vor allem § 4 Abs. 2a GOÄ in der Fassung der Vierten Verordnung zur Änderung der GOÄ vom 18. 

12.1995 (BGBl. I S. 1861) in den Blick zu nehmen. Nach dieser Bestimmung kann der Arzt für eine Leistung, die 

Bestandteil oder eine besondere Ausführung einer anderen Leistung nach dem Gebührenverzeichnis ist, eine 

Gebühr nicht berechnen, wenn er für die andere Leistung eine Gebühr berechnet. Dies gilt nach § 4 Abs. 2a Satz 

2 GOÄ auch für die zur Erbringung der im Gebührenverzeichnis aufgeführten operativen Leistungen methodisch 

notwendigen operativen Einzelschritte. In den dem Abschnitt L (Chirurgie, Orthopädie) des Gebührenverzeichnisses 

vorangestellten Allgemeinen Bestimmungen werden Inhalt und Tragweite dieses als Zielleistungsprinzip 

bezeichneten Grundsatzes näher verdeutlicht, wenn es dort heißt, dass zur Erbringung der in Abschnitt L 

aufgeführten typischen operativen Leistungen in der Regel mehrere operative Einzelschritte erforderlich sind und 

dass diese Einzelschritte, soweit sie methodisch notwendige Bestandteile der in der jeweiligen 

Leistungsbeschreibung genannten Zielleistung sind, nicht gesondert berechnet werden können. Der Bestimmung 

des § 4 Abs. 2a Satz 1 GOÄ, dieinhaltlich im Wesentlichen schon in § 4 der GOÄ vom 18. 03.1965 (BGBl. I S. 89) und in 

§ 4 Abs. 2 Satz 2 der GOÄ vom 12. 11.1982 (BGBl. I S. 1522) enthalten war, kommt eine klare abrechnungstechnische 

Bedeutung zu, die unmittelbar einleuchtet: Der Arzt darf ein und dieselbe Leistung, die zugleich Bestandteil einer 

von ihm gleichfalls vorgenommenen umfassenderen Leistung ist, nicht zweimal abrechnen. Daraus folgt zugleich 

die Selbstverständlichkeit, dass Leistungen, die nicht Bestandteil einer anderen abgerechneten Leistung sind, 

abrechenbar sind, soweit es sich um selbständige Leistungen handelt. 

Die durch die Vierte Verordnung zur Änderung der GOÄ vom 18. 12.1995 zusätzlich eingefügten Regelungen in § 

4 Abs. 2a Satz 2 GOÄ und in den Allgemeinen Bestimmungen des Abschnitts L, die auf eine Anregung des 

Bundesrates zur "Klarstellung und Verdeutlichung der Anwendung des Ziel- oder Komplexleistungsprinzips auch 

im operativen Bereich" zurückgehen (vgl. BRDrucks. 688/95 S. 4), schließen an diesen Zweck an und formulieren dies für 

operative Leistungen in der Weise, dass methodisch notwendige operative Einzelschritte nicht besonders zu 

berechnen sind. Dabei verdeutlicht Absatz 1 Satz 2 der Allgemeinen Bestimmungen des Abschnitts L, dass mit 

den Einzelschritten Bestandteile der in der jeweiligen Leistungsbeschreibung genannten Zielleistung gemeint 

sind. Es geht daher auch bei Anwendung dieser Bestimmungen um die Verhinderung einer Doppelhonorierung 

von Leistungen (vgl. Miebach, in: Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl. 2006, § 4 GOÄ Rn. 12 f, und MedR 2003, 88). Nur dieser Grund 

rechtfertigt es, eine erbrachte Leistung, soweit sie selbständig ist, nicht zu honorieren. 

2. a) Vielfach gibt die Gebührenordnung selbst Hinweise dafür, wie das Verhältnis ärztlicher Leistungen 

zueinander zu bestimmen ist, ohne dass hierfür eine aufwändigere Analyse des genauen Inhalts der 

Gebührenposition notwendig wäre. Dies gilt - für den operativen Bereich - etwa für eine Komplexleistung wie in 

Nr. 2757 im Verhältnis zu Nr. 2260 (vgl. hierzu Senatsurteil BGHZ 159, 142, 144 f), für die Komplexleistung in Nr. 2297 im Verhältnis zu 

den Nummern 2295 und 2296 (vgl. Senatsurteil vom 16. 03.2006 aaO S. 919 f Rn. 7) oder wie im vorliegenden Fall im Verhältnis der 

Komplexleistung in Nr. 2997 zu den Leistungen in den Nummern 2995 und 2996. Dass einem einheitlichen 

Behandlungsgeschehen auch mehrere Zielleistungen zugrunde liegen können, ist nach der jeweiligen 

Leistungslegende ebenfalls möglich (vgl. Senatsurteil vom 16. 03.2006 aaO S. 920 Rn. 10). Absatz 2 der Allgemeinen Bestimmungen des 

Abschnitts L belegt, dass auch die Gebührenordnung von einer solchen Möglichkeit ausgeht, indem sie eine 

Anrechnungsbestimmung bei Eingriffen in die Brust oder Bauchhöhle nach unterschiedlichen Gebührenpositionen 

vorsieht, wenn es dabei nur zu einer einmaligen Eröffnung dieser Körperhöhlen gekommen ist. Daran wird 


deutlich, dass es einer genaueren Betrachtung der Reichweite jeder in Rede stehenden Gebührenposition bedarf 

und aus dem Umstand, dass nach ärztlicher Kunst verschiedene Leistungen in zeitlichem Zusammenhang zu 

erbringen sind, nicht ohne weiteres zu schließen ist, es liege nur eine Zielleistung vor, im Verhältnis zu der sich 

die anderen als unselbständige Hilfs- oder Begleitverrichtungen darstellten. 

b)Geben unterschiedliche Gebührenpositionen, die ihrer Legende nach durch den Arzt erfüllt worden sind, keine 

näheren Hinweise über ihr Verhältnis zueinander, ist zu prüfen, ob es sich um jeweils selbständige Leistungen 

handelt oder ob eine oder mehrere von ihnen als Zielleistung und die anderen als deren methodisch notwendigen 

Bestandteile anzusehen sind. Die Auffassungdes Berufungsgerichts, was unter einem methodisch notwendigen 

Bestandteil einer Zielleistung zu verstehen sei, richte sich danach, was im konkreten Einzelfall erforderlich 

gewesen sei, um die Zielleistung kunstgerecht zu erbringen, teilt der Senat nicht. Der Maßstab ärztlicher Kunst ist 

bei der Erbringung aller ärztlichen Leistungen - seien es selbständige Leistungen oder unselbständige 

Begleitverrichtungen - zu beachten. Er hat damit Bedeutung für die Frage, welche Leistungen der Arzt dem 

Patienten in einem konkreten Behandlungsfall zu erbringen hat. Er ist aber gebührenrechtlich kein hinreichend 

taugliches Unterscheidungskriterium. Vor allem vermag er die Frage nach dem jeweiligen Inhalt der zur 

Diskussion stehenden Gebührenpositionen nicht näher zu beantworten. Will man aber im Einzelnen prüfen, ob 

verschiedene ärztliche Leistungen (methodisch notwendige) Bestandteile einer anderen Leistung sind, damit eine doppelte 

Honorierung vermieden wird, kann man dies nur beantworten, wenn man zuvor Klarheit über den jeweiligen 

Leistungsumfang gewonnen hat. Diese dem Richter obliegende Aufgabe wird häufig nicht ohne sachverständige 

Hilfe bewältigt werden können. Dabei hat der Richter - wie auch sonst bei der Auslegung von Gesetzen - einen 

abstraktgenerellen Maßstab zugrunde zu legen (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 21. 09.1995 - 2 C 33/94 - juris Rn. 1416), ehe er das hieraus 

gewonnene Ergebnis auf den konkreten Fall anwendet. Dass der Verordnungsgeber bei der Festlegung und 

Bewertung der einzelnen Gebührenpositionen von solchen allgemeinen Maßstäben ausgegangen ist, kann nicht 

zweifelhaft sein. Dies ergibt sich daraus, dass er in Absatz 1 Satz 1 der Allgemeinen Bestimmungen von 

"typischen" operativen Leistungen spricht und in Satz 2 bezüglich der Einzelschritte die mangelnde 

Berechenbarkeit davon abhängig macht, dass sie "methodisch" notwendige Bestandteile der Zielleistung sind. 

Hieraus sowie aus der sehr differenzierten punktmäßigen Bewertung wird deutlich, dass der Verordnungsgeber 

bei der Beschreibung der verschiedenen Leistungen ein typisches Bild vor Augen hatte, zu dem nach den 

Kenntnissen medizinischer Wissenschaft und Praxis ("Methode") ein bestimmter Umfang von Einzelverrichtungen 

gehört. Es ist zwar so, dass in den verschiedenen Gebührenpositionen die ärztlichen Leistungen eher - als Ziel - 

plakativ benannt denn beschrieben werden und dass die Art der Ausführung und der verwendeten 

wissenschaftlichen Methode nicht Bestandteil der Leistungslegende ist. Das rechtfertigt indes nicht - wie es das 

Berufungsgericht für richtig hält , die Frage nach dem "methodisch" notwendigen operativen Einzelschritt mehr 

oder minder unbeantwortet zu lassen. Der Hinweis auf die vom Verordnungsgeber (gleichfalls) gewünschte 

Verbesserung der Transparenz der Abrechnung ändert hieran nichts, da die Abrechnung schwerlich transparenter 

sein kann als das Gefüge der im Gebührenverzeichnis enthaltenen ärztlichen Leistungen. Dieses zu ändern - 

etwa um einer veränderten medizinischen Anschauung Rechnung zu tragen - wäre Sache des 

Verordnungsgebers. Das Zielleistungsprinzip allein kann nicht dafür in Anspruch genommen werden, vom 

Verordnungsgeber als selbständig angesehene Leistungen zum Bestandteil einer anderen Leistung zu machen. 

3. Gemessen an diesen Grundsätzen kann die besondere Berechnungsfähigkeit der Leistungen nach der Nr. 

2975 des Gebührenverzeichnisses nicht verneint werden, während die angefochtene Entscheidung hinsichtlich 

der weiteren Gebührenpositionen nicht zu beanstanden ist. 

a) Nach den Angaben des Sachverständigen, die beide Vorinstanzen ihrer Entscheidung zugrunde gelegt haben, 

hat der Kläger die in Nr. 2975 beschriebene Leistung der Dekortikation der Lunge vorgenommen. Der 

Sachverständige hat hierzu erläutert, die Freilegung von Verwachsungen der Lungenoberfläche sei erforderlich 

gewesen, um die Entfernung des rechten Lungenoberlappens nach der Nr. 2997 zu ermöglichen. Die 

Schwartenbildung und die durch starken Nikotingenuss vorhandenen Adhäsionen seien eine eigenständige 

Indikation für die Freilegung der Lunge gewesen. Demgegenüber sei bei der Entfernung eines Lungenlappens 

und einer Resektion von Lungensegmenten normalerweise eine Freilegung verwachsener Lungenoberflächen 

nicht erforderlich. 


Danach lässt sich zwar nicht in Abrede stellen, dass die Freilegung der Lungenoberfläche medizinisch notwendig 

war, um die in Aussicht genommene Entfernung des Lungenlappens und die Resektion von Lungensegmenten 

vorzunehmen. Es mag auch die Auffassung des Beklagten zutreffen, eine Freilegung der Lungenoberfläche wäre 

unterblieben, wenn die Leistungen nach Nr. 2997 nicht vorgenommen worden wären, so dass eine eigenständige 

Indikation, die zur Operation geführt hätte, zweifelhaft ist. Der Senat sieht jedoch weder in der 

Leistungsbeschreibung noch in der Bewertung einen Anhaltspunkt dafür, dass die mit 4.800 Punkten bewertete 

Leistung nach Nr. 2975 in der mit 5.100 Punkten nur unwesentlich höher bewerteten Leistung nach Nr. 2997 

enthalten oder als deren besondere Ausführung im Sinn des § 4 Abs. 2a Satz 1 GOÄ zu behandeln wäre. Auch 

wenn man noch die in beiden Gebührennummern enthaltenen 1.110 Punkte für die Eröffnung der Brusthöhle 

berücksichtigt (vgl. Nr. 2990 i.V.m. Absatz 2 der Allgemeinen Bestimmungen des Abschnitts L), müsste die Freilegung zu mehr als 90 % in der Nr. 

2997 enthalten sein, was angesichts der beiden vergleichsweise hoch bewerteten Gebührenpositionen 

auszuschließen ist. Dann bleibt aber praktisch keine andere Wahl, als in der Leistung nach Nr. 2975 eine 

selbständige im Sinn des § 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ zu sehen. 

b) Zu Nr. 3126 des Gebührenverzeichnisses (Intrathorakaler Eingriff am Ösophagus) hat das Berufungsgericht die Auffassung 

vertreten, die Ablösungund Entfernung der an der Speiseröhre anhaftenden Lymphknoten sei bereits von der Nr. 

3013 (Intrathorakaler Eingriff am Lymphgefäßsystem) umfasst. Es hat darüber hinaus - im Rahmen seiner Analyse des Senatsurteils 

vom 21. 12.2006 (III ZR 117/06 - NJWRR 2007, 494, 497 Rn. 23; insoweit ohne Abdruck in BGHZ 170, 252)- zum Ausdruck gebracht, im vorliegenden Fall 

liege nicht die Besonderheit vor, dass die streitigen Abrechnungen ein anderes Zielgebiet beträfen. Hiergegen 

wird von der Revision nichts angeführt. Da der in Nr. 3013 beschriebene Eingriff am Lymphgefäßsystem den 

Raum der Brusthöhle betrifft und sich nicht auf bestimmte befallene Organe bezieht, hält der Senat die 

Würdigung, dass diese Gebührenziffer auch Leistungen an der in unmittelbarer Nachbarschaft liegenden und mit 

dem Eingriff in dieselbe Körperhöhle erreichbaren Speiseröhre mit abdeckt, für rechtsfehlerfrei. 

c) Was die zweimalige Berechnung der Neurolyse des Nervus vagus und des Nervus recurrens nach Nr. 2583 

angeht, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht die gesonderte Abrechenbarkeit verneint. Bereits in die 

Beschreibung dieser Leistung ist der im Hinblick auf § 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ an sich überflüssige Zusatz 

aufgenommen worden, dass die Neurolyse (nur) als selbständige Leistung abrechenbar ist. Der Zusatz gibt aber 

einen besonderen Hinweis darauf, dass der Verordnungsgeber bei der Beschreibung von Zielleistungen im Auge 

hatte, dass Neurolysen - gerade im operativen Bereich - wenn auch nicht in jedem Fall, aber typischerweise 

erforderlich sind, um den Erfolg einer operativen Leistung zu gewährleisten. Es stellt keine für eine selbständige 

Abrechenbarkeit hinreichende eigenständige Indikation dar, wenn der betreffende Nerv im Zuge der Erbringung 

der (anderen) Zielleistung geschont und seine Verletzung verhindert werden soll (vgl. Senatsurteil BGHZ 159, 142, 145 f). So verhielt es 

sich aber nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch hier. 

d) Auch die Freilegung und/oder Unterbindung eines Blutgefäßes in der Brust- oder Bauchhöhle (Nr. 2802) ist - wie die 

Leistungslegende hervorhebt - nur als selbständige Leistung abrechenbar. Insoweit gelten hierfür ähnliche 

Überlegungen wie zur Neurolyse oder zur Freilegung eines Blutgefäßes im Halsbereich (vgl. hierzu Senatsurteil BGHZ 159 aaO). 

Insoweit hat das Berufungsgericht - sachverständig beraten - festgestellt, die Freilegung der Blutgefäße sei 

erforderlich gewesen, um an die Lymphknoten heranzukommen, die im Zuge einer Leistung nach der Nr. 3013 

entfernt werden sollten. Dies ist rechtlich unbedenklich und wird auch von der Revision nicht angegriffen. 

4. Danach kann der Kläger von den noch streitigen Positionen lediglich für seine Leistungen nach der Nr. 2975 

ein Honorar beanspruchen. Hierfür hat er - insoweit unbeanstandet - das Dreieinhalbfache des Gebührensatzes, 

das sind 979,23 € und unter Berücksichtigung des Abschlags von 25 % (= 244,81 €) gemäß § 6a Abs. 1 GOÄ 734,42 €, 

in Rechnung gestellt. 

Legt man die von den Parteien rechnerisch nicht angegriffenen Berechnungen des Amtsgerichts zugrunde, das 

von einer vorprozessualen Erfüllung des Beklagten in Höhe von 442,19 € ausgegangen ist, ergibt sich ein 

möglicher Anspruch des Klägers von 292,23 € nebst Zinsen. 

Im weiteren Verfahren ist jedoch noch zu klären, ob der Kläger nach Absatz 2 der Allgemeinen Bestimmungen 

des Abschnitts L Abschläge in Höhe des Vergütungssatzes nach Nr. 2990 hinzunehmen hat, weil aus der Sicht 


des Senats auf der Grundlage des Operationsberichts im Raum steht, dass bei mehreren in zeitlichem 

Zusammenhang durchgeführten Eingriffen in der Brusthöhle (hier nach den Nummern 2975, 2997 und 3013) die Eröffnungsleistung nur 

einmal berechnet werden darf. Da insoweit noch keine Feststellungen getroffen worden sind und die Parteien sich 

hierzu gleichfalls noch nicht geäußert haben, ist die Sache insoweit zur weiteren Klärung an das Berufungsgericht 

zurückzuverweisen (zur näheren Berechnung vgl. Brück, GOÄ, 3. Aufl., Stand 7/2006, Abschnitt L Allgemeine Bestimmungen Rn. 3). 

Schlick Dörr Herrmann HarsdorfGebhardt Hucke 

Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 13.12.2006 - 17A C 352/05 - LG Hamburg, Entscheidung vom 

28.08.2007 - 320 S 15/07 - 

BGH VI ZR 250/07 vom 06.05.2008 

Im Arzthaftungsprozess hat das Gericht zur Aufklärung des medizinischen Sachverhalts in der Regel 

einen Sachverständigen einzuschalten. Ein gerichtliches Sachverständigengutachten muss der Tatrichter 

jedenfalls dann einholen, wenn ein im Wege des Urkundsbeweises verwertetes Gutachten (hier: aus einem 

vorangegangenen Verfahren einer ärztlichen Schlichtungsstelle) nicht alle Fragen beantwortet. 

BGH, Beschluss vom 6. 05.2008 - VI ZR 250/07 - OLG Brandenburg 

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. 05.2008 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller, den Richter Dr. 

Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll beschlossen: 

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des 

Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. 08.2007 aufgehoben. 

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens 

der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 

Gegenstandswert: 47.954,74 € 

Gründe: 

1. Die damals 47jährige Klägerin stürzte am 20. 01.2001 beim Schlittschuhlaufen und zog sich dabei eine 

Trümmerfraktur der linken Kniescheibe zu. Sie begab sich am Folgetag in das Klinikum F., dessen Träger 

seinerzeit die Beklagte zu 1 war. Bei der Aufnahmeuntersuchung wurde ein Kniescheibenmehrfragmentbruch 

diagnostiziert. Die Klägerin wurde stationär aufgenommen und von dem Beklagten zu 3, dem Chefarzt der 

Chirurgischen Abteilung, behandelt. Dieser ordnete eine konventionelle Behandlung durch Ruhigstellung an. 

Wegen zunehmender Beschwerden der Klägerin erfolgte am 1. 02.2001 eine erneute Röntgenuntersuchung, bei 

der nunmehr eine deutliche Stufenbildung der Bruchstellen der Kniescheibe festgestellt wurde. Daraufhin wurde 

eine operative Behandlung der Fraktur angeordnet. Die Operation fand am 5. 02.2001 statt und wurde von dem 

Beklagten zu 2 durchgeführt. Die Klägerin verblieb bis zum 20. 02.2001 in stationärer Behandlung. Ihr Knie war in 

der Folgezeit nur eingeschränkt bewegungsfähig. Am 28. 05.2001 wurden die bei der Operation eingebrachten 

Drähte entfernt. Anschließend unterzog sich die Klägerin einer Rehabilitationsmaßnahme. Die Klägerin hat unter 

Beweisantritt behauptet, die Entscheidung für eine konservative Behandlung sei fehlerhaft gewesen. Der Beklagte 

zu 3 habe die Stufenbildung der Frakturstücke übersehen. Die konventionelle Behandlung habe eine 

Ruhigstellung zunächst nicht gewährleisten können, weil eine geeignete Schiene nicht sofort zur Verfügung 

gestanden habe. Die nach mehreren Tagen eingetroffene Motorschiene habe nicht gepasst und keinen 

ausreichenden Halt verschafft. Die Operation sei verspätet und fehlerhaft durchgeführt worden. Infolge der 

unsachgemäßen Behandlung seien Verwachsungen eingetreten und weitere Operationen erforderlich geworden. 

Die Klägerin leide heute an einer Chondropathie III. Grades in Form einer ausgeprägten Arthrose des linken 

Kniegelenks. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat sich die Klägerin mit näheren 

Ausführungen gegen die Auffassung des Landgerichts gewandt, dass die Klageforderung verjährt sei. In der 

Sache selbst hat sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen einschließlich der dortigen Beweisantritte Bezug 


genommen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung mit der Begründung zurückgewiesen, die Klägerin habe 

nicht nachgewiesen, dass die von ihr geklagten Beschwerden auf einer fehlerhaften Behandlung beruhten. 

Vielmehr stehe aufgrund des im vorausgegangenen Schlichtungsverfahren erstatteten und im Wege des 

Urkundsbeweises verwerteten Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. W. fest, dass ein Behandlungsfehler 

nicht vorliege und die Behandlung der Klägerin sach- und fachgerecht erfolgt sei. Gegen dieses Gutachten habe 

die Klägerin keine konkreten Einwendungen erhoben. Für eine mangelnde Neutralität des Gutachters bestünden 

keine Anhaltspunkte. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige die Klägerin nicht untersucht 

habe, denn der Gutachter habe nicht den jetzigen Krankheitszustand der Klägerin, sondern aufgrund der 

vorhandenen Unterlagen den Ablauf und die Ordnungsmäßigkeit der Behandlung zu beurteilen gehabt, wofür eine 

Untersuchung nicht erforderlich sei. Die von der Klägerin vorgelegte Stellungnahme des Orthopäden Dr. G. sei 

nicht geeignet, die Beurteilung des Schlichtungsgutachters in Zweifel zu ziehen. Zwar habe dieser sich nicht mit 

dem Vorbringen auseinandergesetzt, auch die konservative Behandlung sei fehlerhaft gewesen, weil die 

erforderliche Motorschiene zu spät beschafft worden sei, doch habe der Sachverständige unter Auswertung der 

vorliegenden Behandlungsunterlagen keine Anhaltspunkte dafür vorgefunden, dass die eingetretene 

Stufenbildung auf eine nicht ausreichende Stabilisierung des Kniegelenks zurückzuführen sei. Auch die Klägerin 

gehe offensichtlich selbst nicht davon aus, dass die Stufenbildung durch das Nichtanlegen der Motorschiene 

verursacht worden sei, da sie ja der Auffassung sei, dass von Anfang an eine Operation indiziert gewesen wäre. 

Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der 

Nichtzulassungsbeschwerde. 

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des 

angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Die angefochtene 

Entscheidung verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG. Mit Erfolg macht 

die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht die Beurteilung, ob die in der Klinik der 

Beklagten zu 1 getroffene Entscheidung für eine zunächst konservative Behandlung und deren Durchführung 

fehlerhaft waren, ausschließlich auf das im Wege des Urkundsbeweises verwertete Gutachten aus dem 

vorausgegangenen Schlichtungsverfahren gestützt hat. 

a) Im Arzthaftungsprozess hat das Gericht zur Aufklärung des medizinischen Sachverhalts in der Regel 

einen Sachverständigen einzuschalten (vgl. OLG Hamm, AHRS 7010/124; AHRS 7010/300; AHRS 7010/319; OLG Karlsruhe, AHRS 7010/328). Dabei kann 

gemäß § 411a ZPO eine schriftliche Begutachtung durch die Verwertung eines gerichtlich oder 

staatsanwaltschaftlich eingeholten Sachverständigengutachtens aus einem anderen Verfahren ersetzt werden. 

Das schließt allerdings nicht aus, dass ein außerhalb des Rechtsstreits, etwa in einem anderen Verfahren 

erstattetes Gutachten grundsätzlich auch im Arzthaftungsprozess im Wege des Urkundsbeweises verwertet 

werden kann (vgl. Senatsurteile vom 5. 02.1963 - VI ZR 42/62 - VersR 1963, 463, 464 [ärztliches Gutachten aus einem Armenrechtsverfahren]; vom 8. 11.1994 - VI ZR 207/93 - VersR 1995, 481, 

482 [Mehrere Gutachten aus einem Strafverfahren]; vom 22. 04.1997 - VI ZR 198/96 - VersR 1997, 1158, 1159 [Gutachten aus einem sozialgerichtlichen Verfahren] und vom 23. 04.2002 - VI ZR 180/01 - 

VersR 2002, 911 [Unfallanalytisches Gutachten aus einem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren]). Nach der Rechtsprechung des Senats gilt dies im 

Grundsatz auch für medizinische Gutachten aus vorausgegangenen Verfahren ärztlicher Schlichtungsstellen (vgl. 

Senatsurteile vom 19. 05.1987 - VI ZR 147/86 - VersR 1987, 1091, 1092 und vom 2. 03.1993 - VI ZR 104/92 - VersR 1993, 749, 750; vgl. auch OLG Köln, VersR 1990, 311 und AHRS 7010, 333). Der 

Tatrichter muss aber ein gerichtliches Sachverständigengutachten jedenfalls dann einholen, wenn ein im Wege 

des Urkundsbeweises verwertetes Gutachten nicht alle Fragen beantwortet (Senatsurteil vom 2. 03.1993 - VI ZR 104/92 - aaO; vgl. auch OLG 

Bremen, OLGR 2001, 398 = AHRS 7010/309). Ein solcher Fall ist hier gegeben. 

b) Das Berufungsgericht hat es verfahrensfehlerhaft versäumt, dem von der Klägerin durch Vorlage der 

ärztlichen Stellungnahme des Orthopäden Dr. G. untermauerten Vortrag nachzugehen, wonach eine sofortige 

Operation indiziert gewesen sei. Den darin liegenden Widerspruch zu der Beurteilung des Schlichtungsgutachters 

hätte das Berufungsgericht durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens aufklären müssen. 

Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zudem mit Recht geltend macht, befasst sich das Schlichtungsgutachten 

auch nicht mit dem Hilfsvorbringen der Klägerin, zu der negativen Entwicklung des Heilungsprozesses habe das 

anfängliche Fehlen der für eine konservative Behandlung erforderlichen und im Streitfall auch ärztlich verordneten 

MedicomSchiene beigetragen. In diesem Zusammenhang hätte das Berufungsgericht gegebenenfalls auch der 

von den Beklagten angesprochenen Frage nachgehen müssen, ob und auf welche Weise die auch von ihnen für 


die Zeit der konservativen Behandlung für erforderlich erachtete Ruhigstellung des Kniegelenks trotz fehlender 

Schiene gewährleistet war. 

3. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Klärung zu einer 

anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre, war das Urteil aufzuheben und die Sache an das 


Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll 

Vorinstanzen: LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 12.12.2006 - 12 O 158/06 - OLG Brandenburg, Entscheidung 

vom 30.08.2007 - 12 U 33/07 

BGH VI ZR 221/06 Verkündet am: 12.02.2008: Wenn ein Morbus Sudeck nach dem Klagevortrag infolge einer 

ärztlichen Fehlbehandlung und der damit hervorgerufenen Gesundheitsbeeinträchtigung eingetreten ist, 

behauptet der Kläger insoweit einen Sekundärschaden. Für den Nachweis des Ursachenzusammenhangs 

zwischen der Fehlbehandlung und dem Morbus Sudeck gilt in diesem Fall der Maßstab des § 287 ZPO (= überwiegende 

Wahrscheinlichkeit- Abgrenzung zum Senatsurteil vom 4. 11.2003 - VI ZR 28/03 - VersR 2004, 118). 

BGH, Urteil vom 12. 02.2008 - VI ZR 221/06 - OLG Saarbrücken , LG Saarbrücken Der VI. Zivilsenat des 

Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. 02.2008 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller und 

die Richter Dr. Greiner, Pauge, Stöhr und Zoll für Recht erkannt: 

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Saarländischen 

Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom 11. 10.2006 aufgehoben. 

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des 

Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 


Tatbestand: 

Der Kläger nimmt den Beklagten, einen Facharzt für Orthopädie, wegen ärztlicher Fehlbehandlung auf 

Ersatz materieller und immaterieller Schäden in Anspruch. 

Der Kläger schlug sich am 11. 10.2002 mit dem Hammer auf den linken Zeigefinger und begab sich 

deswegen am 14. 10.2002 in die ärztliche Behandlung des Beklagten. Dieser fertigte ein Röntgenbild an und 

diagnostizierte danach eine starke Prellung. Er versorgte den Finger mit einem Verband und entließ den Kläger 

als arbeitsfähig. Am 15. 11.2002 rutschte der Kläger während der Arbeit aus und schlug mit dem linken 

Zeigefinger gegen eine Wand. Aufgrund dessen stellte er sich am 18. 11.2002 bei Dr. B. vor, der eine Refraktur 

des linken Zeigefingerendglieds diagnostizierte. Nachfolgend trat eine Sudecksche Heilentgleisung ein. Der 

Kläger ist seitdem arbeitsunfähig und erhält seit 05.2004 eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung. Der 

Kläger behauptet, er habe bereits am 11. 10.2002 eine Fraktur des linken Zeigefingerendglieds erlitten. Dies sei 

auf dem gefertigten Röntgenbild eindeutig zu erkennen. Der Zeigefinger hätte ruhiggestellt und er selbst hätte 

arbeitsunfähig geschrieben werden müssen. Folgen der Fehlbehandlung seien der Unfall vom 15. 11.2002 und 

das Auftreten des Morbus Sudeck. 

Das Landgericht hat dem Kläger wegen der Behandlungsverzögerung ein Schmerzensgeld von 500 € 

zugesprochen und die weitergehende Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers 

und die Anschlussberufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen 

Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. 


I. 


Das Berufungsgericht bejaht einen Behandlungsfehler des Beklagten bei der Auswertung des 

Röntgenbildes, weil tatsächlich eine Fraktur vorgelegen habe und die Diagnose einer Prellung mithin falsch 

gewesen sei. Es meint jedoch, dass sich eine Kausalität zwischen der Fehlbehandlung und der Entstehung des 

Morbus Sudeck nicht sicher feststellen lasse. Nach der Beurteilung des Sachverständigen sei ein 

Ursachenzusammenhang zwar sehr wahrscheinlich; da es jedoch möglich - wenn auch sehr unwahrscheinlich - 

sei, dass sich der Morbus Sudeck allein aufgrund des ersten Unfalls vom 11. 10.2002 entwickelt habe, lasse sich 

nicht mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit die Überzeugung gewinnen, dass der 

Behandlungsfehler die Sudecksche Heilentgleisung hervorgerufen habe. Beweiserleichterungen kämen dem 

Kläger nicht zugute. Die fehlerhafte Auswertung des Röntgenbildes sei, da der Beklagte den notwendigen Befund 

erhoben habe, kein Befunderhebungsfehler, sondern ein Diagnosefehler. Ein grober Behandlungsfehler in Form 

eines fundamentalen Diagnoseirrtums liege nicht vor, weil die Fraktur nach Einschätzung des Sachverständigen 

eher schwierig zu erkennen gewesen sei. Da sie jedoch auf dem Röntgenbild erkennbar sei, habe keine 

Veranlassung bestanden, eine Vergrößerung der Aufnahme anzufertigen. 

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 

II. 

1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht das ärztliche Fehlverhalten des Beklagten am 14. 10.2002 

nicht als Befunderhebungsfehler, sondern als Diagnosefehler gewertet, wie er im Falle der Fehlinterpretation von 

erhobenen oder sonst vorliegenden Befunden gegeben ist. Im Unterschied dazu liegt ein Befunderhebungsfehler 

und damit ein Therapiefehler vor, wenn die Erhebung medizinisch gebotener Befunde unterlassen wird (vgl. Senatsurteile 

vom 10. 11.1987 - VI ZR 39/87 - VersR 1988, 293, 294; vom 23. 03.1993 - VI ZR 26/92 - VersR 1993, 836, 838; vom 4. 10.1994 - VI ZR 205/93 - VersR 1995, 46 und vom 8. 07.2003 - VI ZR 304/02 - VersR 

2003, 1256 f.). Vorliegend ist dem Beklagten eine Fehlinterpretation des erhobenen Befundes unterlaufen. Die Fraktur 

des linken Zeigefingerendglieds war auf dem von ihm angefertigten Röntgenbild nämlich zu erkennen. Das 

Nichterkennen dieses Bruchs stellt sich demnach als Diagnosefehler dar, und zwar auch dann, wenn das 

Röntgenbild, wie die Revision geltend macht, vierfach hätte vergrößert werden müssen (dazu unten unter 3 b, bb). 

2. Als nicht frei von Rechtsfehlern erweisen sich jedoch die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht 

die Ursächlichkeit der Fehlbehandlung durch den Beklagten für den Gesundheitsschaden des Klägers verneint 

hat. Die Revision macht mit Recht geltend, bei der Beurteilung der Kausalität habe das Berufungsgericht ein zu 

strenges Beweismaß angelegt. Nach den Ausführungen in dem angefochtenen Urteil kann nicht ausgeschlossen 

werden, dass es den Kläger zu Unrecht für beweisfällig gehalten hat. 

Der Patient hat grundsätzlich den Ursachenzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem 

geltend gemachten Gesundheitsschaden nachzuweisen. Dabei ist zwischen der haftungsbegründenden und der 

haftungsausfüllenden Kausalität zu unterscheiden. Erstere betrifft die Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers für 

die Rechtsgutverletzung als solche, also für den Primärschaden des Patienten im Sinne einer Belastung seiner 

gesundheitlichen Befindlichkeit. Insoweit gilt das strenge Beweismaß des § 286 ZPO, das einen für das 

praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit verlangt (BGHZ 53, 245, 255 f.; Senatsurteile vom 9. 05.1989 - VI ZR 268/88 - VersR 1989, 758, 759 und 

vom 18. 01.2000 - VI ZR 375/98 - VersR 2000, 503, 505; BGH, Urteil vom 14. 01.1993 - IX ZR 238/91 - NJW 1993, 935, 937). Die Feststellung der haftungsausfüllenden 

Kausalität und damit der Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers für alle weiteren (Folge)Schäden einschließlich der 

Frage einer fehlerbedingten Verschlimmerung von Vorschäden richtet sich hingegen nach § 287 ZPO; hier kann 

zur Überzeugungsbildung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügen (Senatsurteile vom 24. 06.1986 - VI ZR 21/85 - VersR 1986, 1121, 

1122 f.; vom 21. 10.1987 - VI ZR 15/85 - VersR 1987, 310; vom 22. 09.1992 - VI ZR 293/91 - VersR 1993, 55 f. und vom 21. 07.1998 - VI ZR 15/98 - VersR 1998, 1153, 1154). 

Vorliegend hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei die Fehlbehandlung des Klägers und damit die 

haftungsbegründende Kausalität festgestellt. Primärschaden des Klägers, d.h. die durch den Behandlungsfehler 

im Sinne haftungsbegründender Kausalität hervorgerufene Körperverletzung, ist die durch die unterbliebene 

Ruhigstellung und damit unsachgemäße Behandlung der Fraktur eingetretene gesundheitliche Befindlichkeit. 

Welche weiteren Schäden sich hieraus entwickelt haben, ist eine Frage der haftungsausfüllenden Kausalität. Da 

der Morbus Sudeck nach dem Klagevortrag nicht durch den Unfall, sondern durch die ärztliche Fehlbehandlung 

und die damit hervorgerufene Gesundheitsbeeinträchtigung eingetreten ist, behauptet der Kläger insoweit mithin 

einen Sekundär/Folgeschaden (vgl. hierzu auch Senatsurteil vom 4. 11.2003 - VI ZR 28/03 - VersR 2004, 118, 119; OLG Saarbrücken, NJWRR 1999, 176, 177). In dieser 


Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem dem Senatsurteil vom 4. 11.2003 (VI ZR 28/03 - VersR 2004, 118) 

zugrunde liegenden Sachverhalt, in dem der nach dem Unfall aufgetretene Morbus Sudeck als Primärschaden 

geltend gemacht wurde, weil es an einer vorausgegangenen Körperverletzung fehlte. 

Nach den vom Berufungsgericht verwendeten Formulierungen liegt die Annahme nahe, dass es bei 

Prüfung des Kausalzusammenhangs für den Folgeschaden einen zu strengen Maßstab angelegt hat. Das 

Berufungsgericht hat nämlich die Kausalität verneint, weil sich nicht mit einem für das praktische Leben 

brauchbaren Grad an Gewissheit die Überzeugung gewinnen lasse, dass die Fehlbehandlung die Sudeck‗sche 

Heilentgleisung hervorgerufen habe, denn es sei möglich, wenn auch sehr unwahrscheinlich, dass sich der 

Morbus Sudeck allein aufgrund des Unfalls vom 11. 10.2002 entwickelt habe. Für die Anlegung eines zu strengen 

Beweismaßes spricht auch, dass das Berufungsgericht nicht nur den Sachverständigen Prof. Dr. C. mit den 

Worten zitiert, dieser habe gesagt, dass der Morbus Sudeck auch bei ordnungsgemäßer Behandlung nicht "mit an 

Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" vermieden worden wäre, sondern ausdrücklich auch die 

Beweiswürdigung des Landgerichts billigt, welches für den Kausalitätsbeweis eine "mit an Sicherheit grenzende 

Wahrscheinlichkeit" verlangt hat. Damit hat das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht geltend macht, für 

den Nachweis der Ursächlichkeit hinsichtlich des Folgeschadens ein Beweismaß verlangt, das noch nicht einmal 

von dem strengen Maßstab des § 286 ZPO vorausgesetzt wird (vgl. BGHZ 53, 245, 255 f.; Senatsurteile vom 9. 05.1989 - VI ZR 268/88 - VersR 1989, 758, 

759 und vom 18. 01.2000 - VI ZR 375/98 - VersR 2000, 503, 505; BGH, Urteil vom 14. 01.1993 - IX ZR 238/91 - NJW 1993, 935, 937). Es kann nicht ausgeschlossen werden, 

dass die tatrichterliche Würdigung bei Berücksichtigung der hier allein maßgebenden Grundsätze des § 287 ZPO 

zu einem anderen, für den Kläger günstigeren Ergebnis geführt hätte. 

3. Auch soweit das Berufungsgericht die Voraussetzungen für eine Beweislastumkehr zugunsten des 

Klägers verneint hat, sind seine Ausführungen nicht in jeder Hinsicht frei von Rechtsfehlern. 

a) In Arzthaftungsprozessen kommt eine Beweislastumkehr in Betracht, wenn der Beweis des 

Ursachenzusammenhangs von dem hierfür grundsätzlich beweispflichtigen Patienten nicht geführt werden kann. 

Das wäre vorliegend der Fall, wenn der Kläger auch bei Anlegung des Beweismaßes von § 287 ZPO beweisfällig 

bliebe. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten 

Grundsätze über die Beweislastumkehr für den Kausalitätsbeweis bei groben Behandlungsfehlern (Senatsurteil BGHZ 159, 48, 

53 m.w.N.), wie der erkennende Senat bereits mehrfach entschieden hat, grundsätzlich nur Anwendung finden, soweit 

durch den Fehler des Arztes unmittelbar verursachte haftungsbegründende Gesundheitsbeschädigungen in Frage 

stehen. Für den Kausalitätsnachweis für Folgeschäden (Sekundärschäden), die erst durch den infolge des 

Behandlungsfehlers eingetretenen Gesundheitsschaden entstanden sein sollen, gelten sie nur dann, wenn der 

Sekundärschaden eine typische Folge der Primärverletzung ist (Senatsurteile vom 21. 10.1969 - VI ZR 82/68 - VersR 1969, 1148, 1149; vom 9. 05.1978 - 

VI ZR 81/77 - VersR 1978, 764, 765; vom 28. 06.1988 - VI ZR 210/87 - VersR 1989, 145; vom 16. 11.2004 - VI ZR 328/03 - VersR 2005, 228, 230; vgl. auch Senatsurteil vom 21. 07.1998 - VI ZR 15/98 - VersR 

1998, 1153, 1154; OLG Oldenburg, VersR 1999, 63). Das Berufungsgericht wird deshalb ggf. durch Nachfrage beim Sachverständigen 

aufzuklären haben, ob es sich beim Auftreten des Morbus Sudeck um eine typische Folge der durch den 

Behandlungsfehler gesetzten Primärschädigung handelt. 

b) Das Eingreifen einer Beweislastumkehr zugunsten des Patienten setzt des Weiteren voraus, dass dem 

Arzt ein grober Behandlungsfehler unterlaufen ist. Dies hat das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt. 

Die Revision macht jedoch mit Recht geltend, dass die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach der dem 

Beklagten unterlaufene Diagnosefehler nicht als fundamentaler Diagnoseirrtum einzustufen sei, auf einer 

unzureichenden Aufklärung des Sachverhaltes beruht. 

aa) Im Ansatz geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass ein Fehler bei der Interpretation von 

Krankheitssymptomen nur dann einen schweren Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst und damit einen 

"groben" Diagnosefehler darstellt, wenn es sich um einen fundamentalen Irrtum handelt (vgl. Senatsurteile vom 14. 07.1981 - VI ZR 

35/79 - VersR 1981, 1033, 1034; vom 10. 11.1987 - VI ZR 39/87 - VersR 1988, 293, 294; vom 14. 07.1992 - VI ZR 214/91 - VersR 1992, 1263, 1265 und vom 9. 01.2007 - VI ZR 59/06 - VersR 2007, 541, 542). 

Wegen der bei Stellung einer Diagnose nicht seltenen Unsicherheiten muss die Schwelle, von der ab ein 

Diagnoseirrtum als schwerer Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst zu beurteilen ist, der dann zu einer 

Belastung mit dem Risiko der Unaufklärbarkeit des weiteren Ursachenverlaufs führen kann, hoch angesetzt 

werden. 


Die Beurteilung, ob ein Behandlungsfehler als grob oder nicht einzustufen ist, ist eine juristische Wertung, 

die dem Tatrichter obliegt, der sich dabei mangels eigener Fachkenntnisse der Hilfe eines medizinischen 

Sachverständigen zu bedienen hat. In aller Regel wird er sonst den berufsspezifischen Sorgfaltsmaßstab des 

Arztes, der bei der Prüfung eines groben Behandlungsfehlers zu berücksichtigen ist, nicht zutreffend ermitteln 

können (st. Rspr., vgl. Senatsurteile BGHZ 72, 132, 135; 132, 47, 53 f.; vom 3. 12.1985 - VI ZR 106/84 - VersR 1986, 366, 367; vom 10. 11.1987 - VI ZR 39/87 - VersR 1988, 293, 294; vom 13. 02.1996 - 

VI ZR 402/94 - VersR 1996, 633, 634 und vom 27. 03.2001 - VI ZR 18/00 - VersR 2001, 859, 860). Das einzuholende Sachverständigengutachten muss 

vollständig und überzeugend und insbesondere frei von Widersprüchen sein. Unklarheiten und Zweifel zwischen 

den verschiedenen Bekundungen des Sachverständigen hat das Gericht durch gezielte Befragung zu klären. 

Andernfalls bietet der erhobene Sachverständigenbeweis keine ausreichende Grundlage für die tatrichterliche 

Überzeugungsbildung (vgl. Senatsurteile vom 27. 09.1994 - VI ZR 284/93 - VersR 1995, 195, 196; vom 4. 10.1994 - VI ZR 205/93 - VersR 1995, 46, 47; vom 29. 11.1994 - VI ZR 189/93 - 

VersR 1995, 659, 660 und vom 27. 03.2001 - VI ZR 18/00 - aaO). 

bb) Vorliegend hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des medizinischen 

Sachverständigengutachtens einen groben Behandlungsfehler verneint, weil der Gutachter angegeben habe, das 

Übersehen einer Fraktur sei etwas, das tagtäglich passiere. Es könne zwar einen groben Fehler darstellen, doch 

sei dies nicht der Fall, wenn der Bruch, wie vorliegend, schwer zu erkennen sei. Mit Recht verweist die Revision 

darauf, dass der Sachverständige auch erklärt hat, die Fraktur sei "nur unter genauer Anschauung bzw. unter 

Vergrößerung erkennbar" gewesen. Abgesehen davon, dass eine "genaue Anschauung" bei der Auswertung 

eines Röntgenbildes wohl stets geboten sein dürfte, wirft diese Beurteilung des Sachverständigen die Frage auf, 

ob das Unterlassen einer genauen Anschauung vorliegend nicht doch als grober Fehler zu bewerten sein könnte. 

Unklar ist vor allem, was unter der Formulierung "Vergrößerung" zu verstehen ist. Da es sich bei der Verletzung 

des Klägers am Zeigefinger um eine relativ kleine Fraktur handelt, könnte der Sachverständige mit einer 

Anschauung "unter Vergrößerung" sowohl das Betrachten des Röntgenbildes mittels einer Lupe als auch die 

Anfertigung eines vergrößerten Röntgenbildes gemeint haben. Auch diesen Fragen wird das Berufungsgericht 

gegebenenfalls nachzugehen haben, zumal der Kläger, wie die Revision mit Recht geltend macht, unter 

Beweisantritt vorgetragen hat, es sei medizinischer Standard, ein Röntgenbild vierfach zu vergrößern. Soweit das 

Berufungsgericht gemeint hat, eine Vergrößerung sei hier deshalb nicht erforderlich gewesen, weil die Fraktur auf 

dem Röntgenbild auch ohne Vergrößerung zu erkennen gewesen sei, steht diese rechtliche Beurteilung in 

tatsächlicher Hinsicht nicht im Einklang mit der oben wiedergegebenen Einschätzung des Sachverständigen, 

wonach die Bruchstelle "nur unter genauer Anschauung bzw. unter Vergrößerung erkennbar" gewesen sei. 

Jedenfalls wird das Berufungsgericht, wenn es auch nach dem Beweismaß des § 287 ZPO keine Überzeugung 

von dem Ursachenzusammenhang zwischen der Fehlbehandlung und dem Morbus Sudeck gewinnen kann, die 

Voraussetzungen einer Beweislastumkehr erneut zu prüfen haben und einen groben Behandlungsfehler nur auf 

der Grundlage einer vollständigen und widerspruchsfreien Würdigung der medizinischen Anknüpfungstatsachen 

verneinen können. 

Müller Greiner Pauge Stöhr Zoll 

Vorinstanzen: LG Saarbrücken, Entscheidung vom 06.12.2005 - 16 O 234/04 - OLG Saarbrücken, Entscheidung 

vom 11.10.2006 - 1 U 726/05245- - 

BGH VI ZR 118/06 Verkündet am: 08.01.2008 Ist ein grober Behandlungsfehler (hier: Hygienefehler bei intraartikulärer Injektion) 

festgestellt, muss der Arzt beweisen, dass die Schädigung des Patienten nicht auf dem Behandlungsfehler 

beruht, sondern durch eine hyperergisch-allergische Entzündungsreaktion verursacht ist. 


BGB § 823 Aa, C; ZPO § 286 G LG Mannheim 


Vizepräsidentin Dr. Müller, den Richter Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll für 



Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe 

vom 5. 04.2006 aufgehoben. 

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des 



Tatbestand: 

Der Kläger verlangt von den Beklagten als Erben des verstorbenen Dr. B. Ersatz materiellen Schadens 

und Zahlung eines Schmerzensgeldes; ferner begehrt er die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz künftig 

entstehender Schäden verpflichtet sind. 

Der Kläger, damals Berufsfußballspieler, hatte zunächst am 5. 07.1983 von Prof. Dr. K. wegen einer 

Erkrankung im linken Kniegelenk eine Mischung verschiedener Medikamente intraartikulär injiziert erhalten. Die 

Therapie sollte vom Mannschaftsarzt des Vereins des Klägers fortgesetzt werden. Wegen dessen 

Urlaubsabwesenheit suchte der Kläger am 8. 07.1983 den Rechtsvorgänger der Beklagten auf, der die von Prof. 

Dr. K. empfohlenen Medikamente in das linke Kniegelenk injizierte. Im zeitlichen Anschluss bekam der Kläger 

Schmerzen, wegen derer er ab 11. 07.1983 stationär im T.Krankenhaus behandelt wurde. Am 12. 07.1983 wurde 

dort das linke Knie operiert. Der Kläger konnte wegen seiner Kniebeschwerden längere Zeit den Beruf als 

Fußballspieler nicht ausüben. Er macht geltend, der Rechtsvorgänger der Beklagten habe bei der Injektion die 

Regeln der Hygiene nicht eingehalten und den Kläger nicht auf das erhöhte Infektionsrisiko einer Injektion in das 

Gelenk hingewiesen. 

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers 

zurückgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren 

weiter. 


I. 

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, nach den 

überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen D. sei davon auszugehen, dass der Rechtsvorgänger der 

Beklagten bei der Injektion gegen grundlegende hygienische Selbstverständlichkeiten verstoßen habe. Das sei 

zwar als grober Behandlungsfehler zu werten. Der Kläger habe aber nicht bewiesen, dass dieser grobe 

Behandlungsfehler ursächlich für seine Beschwerden geworden sei. Eine Umkehr der Beweislast für den 

Kausalzusammenhang zu Lasten der Beklagten setze voraus, dass der grobe Fehler geeignet sei, die 

Beschwerden des Klägers herbeizuführen. Das aber lasse sich nicht mit ausreichender Gewissheit feststellen. 

Das Krankheitsbild spreche zwar in klinischer Hinsicht mehr für eine bakterielle Infektion als für einen Reizerguss 

nach einer hyperergischallergischen Entzündungsreaktion. Bei den Untersuchungen der Ergussflüssigkeit hätten 

jedoch die typischen Erreger für eine durch Hygienemängel verursachte Infektion nicht nachgewiesen werden 

können. Auch sei nach dem orthopädischen Gutachten R. mit Wahrscheinlichkeit von einer 

hyperergischallergischen Entzündungsreaktion des Kniegelenks auszugehen, die allerdings erst zwei bis drei 

Tage nach dem Eingriff aufgetreten sei. Der Kläger habe damit den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht, dass 

eine Infektion und nicht eine unabhängig von Hygienemängeln aufgetretene allergische Reaktion vorgelegen 

habe. Auch Aufklärungsversäumnisse fielen dem Rechtsvorgänger der Beklagten nicht zur Last. Eine Aufklärung 

über die Risiken der verwendeten Medikamente in der Mischinjektion sei nicht geboten gewesen. Ein besonderes 

aufklärungspflichtiges Risiko habe nicht bestanden. Der Kläger habe selbst vorgetragen, die verabreichten 

Medikamente seien nicht dazu geeignet gewesen, einen Kniegelenkserguss herbeizuführen. 

II. 

Das hält den Angriffen der Revision nicht stand, die sich ausschließlich gegen die Verneinung einer 

Haftung aus Behandlungsfehler richten. 


1. Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen D. in rechtlich 

beanstandungsfreier Weise davon ausgegangen, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten am 8. 07.1983 bei 

Injektion des Medikamenten"Cocktails" in das linke Kniegelenk gegen grundlegende hygienische 

Selbstverständlichkeiten verstoßen hat. Dies hat es – sachverständig beraten - als groben Behandlungsfehler 

gewertet. Das wird von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen und ist aus Rechtsgründen nicht zu 

beanstanden. 

2. Auf dieser Grundlage beanstandet die Revision zu Recht, dass das Berufungsgericht eine 

Beweislastumkehr zum Kausalzusammenhang zwischen dem groben Behandlungsfehler und den Beschwerden 

des Klägers verneint hat. 

a) Das Berufungsgericht geht im Ansatzpunkt zwar ohne Rechtsfehler davon aus, dass nach einem groben 

Behandlungsfehler, der geeignet ist, einen Gesundheitsschaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, 

zu Gunsten des Patienten von einem Ursachenzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem 

eingetretenen Gesundheitsschaden auszugehen ist (st.Rspr.; vgl. Senat, BGHZ 159, 48, 53; 172, 1, 10 f.). 

b) Rechtsirrig meint das Berufungsgericht jedoch, angesichts widersprüchlicher medizinischer 

Stellungnahmen und der verbleibenden Ungewissheit, ob eine infektiöse oder eine hyperergischallergische 

Entzündungsreaktion des linken Kniegelenks vorgelegen habe, habe es dem Kläger oblegen, den Beweis einer 

Infektion zu führen. Das trifft nicht zu, verkennt die in der Rechtsprechung zur Beweislastverteilung nach groben 

Behandlungsfehlern aufgestellten Grundsätze und zieht nicht die gebotenen Folgerungen aus dem Vorliegen 

eines groben Behandlungsfehlers. 

Wie der erkennende Senat mehrfach (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 48, 54; Urteil vom 16. 11.2004 - VI ZR 328/03 - VersR 2005, 228, 229) dargelegt hat, 

führt ein grober Behandlungsfehler - wie ihn das Berufungsgericht unter den Umständen des Streitfalls zu Recht 

bejaht hat - regelmäßig zur Umkehr der Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem 

Gesundheitsschaden und dem Behandlungsfehler, wenn dieser geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu 

verursachen. Nahelegen oder wahrscheinlich machen muss der Fehler den Schaden hingegen nicht (vgl. Senat, BGHZ 159, 

48, 54 m.w.N.). Eine Verlagerung der Beweislast auf die Behandlungsseite ist nach einem groben Behandlungsfehler 

nur dann ausgeschlossen, wenn jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang äußerst 

unwahrscheinlich ist, sich nicht das Risiko verwirklicht hat, dessen Nichtbeachtung den Fehler als grob 

erscheinen lässt, oder der Patient durch sein Verhalten eine selbstständige Komponente für den Handlungserfolg 

vereitelt hat und dadurch in gleicher Weise wie der grobe Behandlungsfehler des Arztes dazu beigetragen hat, 

dass der Verlauf des Behandlungsgeschehens nicht mehr aufgeklärt werden kann (vgl. Senat, BGHZ 159, 48, 55). Diese 

Grundsätze verkennt das Berufungsgericht, wenn es davon ausgeht, der Kläger habe (nach grob fehlerhafter Behandlung) 

beweisen müssen, dass es sich um eine Infektion und nicht um eine hyperergischallergische Reaktion gehandelt 

habe. 

Wie oben dargelegt, reicht es für die Haftung der Behandlungsseite nach einem groben Behandlungsfehler 

aus, dass der Fehler generell zur Verursachung des eingetretenen Schadens geeignet ist; wahrscheinlich braucht 

der Eintritt eines solchen Erfolges nicht zu sein (vgl. Senat, Urteil vom 3. 12.1985 - VI ZR 106/84 - VersR 1986, 366, 367). Das Berufungsgericht 

geht von der generellen Eignung einer intraartikulären Injektion zur Herbeiführung einer Entzündungsreaktion aus, 

wenn die Injektion unter Außerachtlassung grundlegender Hygieneregeln erfolgt. Es hält jedoch eine allergische 

Reaktion für wahrscheinlicher und will deshalb keine Beweislastumkehr anwenden, weil die Verletzung der 

Hygieneregeln auf eine allergische Reaktion keinen Einfluss habe. Indessen schließt dieser Gesichtspunkt eine 

generelle Eignung des Hygienefehlers für den Gesundheitsschaden nicht aus. Vielmehr wäre der Beweis, dass 

eine allergische Reaktion vorgelegen hat, Sache des grob fehlerhaft behandelnden Arztes. Eine 

Beweislastumkehr erfordert nämlich nicht, dass der Behandlungsfehler mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu 

dem eingetretenen Erfolg geführt hat, sondern lediglich dessen generelle Eignung für den konkreten 

Gesundheitsschaden (vgl. Senat, BGHZ 85, 212, 216 f.; Urteile vom 3. 12.1985 - VI ZR 106/84 - aaO; vom 28. 06.1988 - VI ZR 217/87 - VersR 1989, 80, 81). Die Unsicherheit, 

ob der Schaden tatsächlich durch den groben Fehler oder durch eine andere Ursache bedingt ist, soll in einem 

solchen Fall die fehlerhaft behandelnde Seite aufklären. Insoweit hat das Berufungsgericht die Reichweite der 

Beweislastumkehr nach einem groben Behandlungsfehler ersichtlich verkannt. 


Die erforderlichen Voraussetzungen für eine Ausnahme von dieser Beweislastumkehr hat das 

Berufungsgericht nicht festgestellt, insbesondere hat es nicht festgestellt, dass eine Verursachung der 

Beschwerden durch die Hygienemängel äußerst unwahrscheinlich sei, zumal auch das Gutachten R., auf das sich 

das Berufungsurteil stützt, eine allergische Reaktion nur für wahrscheinlich, nicht aber eine bakterielle Infektion für 

äußerst unwahrscheinlich hält. Der Sachverständige D. hat mehr Befunde gesehen, die für eine Infektion 

sprechen, als Befunde, die für eine hyperergischallergische Reaktion sprechen. Der fehlenden Nachweisbarkeit 

von Infektionserregern im Punktat hat der Sachverständige dagegen keine entscheidende Bedeutung 

beigemessen. 

c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung muss der Kläger auch nicht etwa eine Infektion 

beweisen; es genügt vielmehr, dass er den ihm entstandenen (Primär)Schaden und die generelle Eignung des 

groben Fehlers zur Verursachung dieses Schadens nachweist (vgl. Senat, BGHZ 159, 48, 54; Urteile vom 3. 12.1985 - VI ZR 106/84 - aaO; vom 16. 11.2004 

- VI ZR 328/03 - aaO, jeweils m.w.N.). Diesen Beweis hat der Kläger geführt 

Primärschaden ist im Streitfall der behauptete Gelenkschaden in seiner konkreten Ausprägung (vgl. Senat, Urteil 

vom 21. 07.1998 - VI ZR 15/98 - VersR 1998, 1153, 1154), also der Kniegelenkserguss mit schmerzhafter Bewegungseinschränkung und 

der erhöhten Temperatur. In einem solchen Fall muss die grob fehlerhaft vorgehende Behandlungsseite 

beweisen, dass die Schädigung nicht durch den groben Behandlungsfehler - hier also nicht durch Verletzung der 

Hygieneregeln - hervorgerufen worden ist, so dass es zu ihren Lasten geht, wenn sie nicht eine allergische 

Reaktion als Schadensursache beweisen kann. 

3. Die Frage einer Haftung des Beklagten wegen eines Aufklärungsfehlers ist nicht Streitstoff der Revision 

geworden. Ausführungen dazu fehlen in der Revisionsbegründung. Wie eine Berufungsbegründung (dazu vgl. Senat, Urteil 

vom 5. 12.2006 - VI ZR 228/05 - VersR 2007, 414) muss auch die Begründung einer uneingeschränkt zugelassenen Revision klarstellen, 

in welchen Punkten und mit welchen Gründen der Rechtsmittelführer das Berufungsurteil angreift (vgl. Senat, Urteil vom 5. 

12.2006 - VI ZR 228/05 - aaO). Im Streitfall hat sich die Revisionsbegründung nicht auf die Frage der Haftung wegen eines 

Aufklärungsfehlers erstreckt, sondern auf die Haftung wegen eines Behandlungsfehlers beschränkt. Damit hat sie 

Erfolg, weil das angefochtene Urteil aus den dargelegten Gründen aufzuheben ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). 

Die Voraussetzungen für eine Sachentscheidung des Senats (§ 563 Abs. 3 ZPO), liegen jedoch nicht vor. Das 

Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen - gegebenenfalls nach weiterem Vortrag der Parteien und 

weiterer Beweisaufnahme - zu treffen haben (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 


Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 12.06.1987 - 1 O 229/85 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 

05.04.2006 - 7 U 107/05 - 

VI ZR 161/07 vom 8. 01.2008: Nichtbeachtung von Leitlinien führt nicht zur Beweislastumkehr. 

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. 01.2008 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller, die Richter Dr. 

Greiner, Wellner, Pauge und Zoll 

beschlossen: 

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 5. 

Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 24. 05.2007 wird zurückgewiesen, weil sie nicht 

aufzeigt, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder 

die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts 

erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). 

Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler die Beweislast nicht den Beklagten auferlegt. Ärztliche 

Leitlinien haben nicht wie die Mutterschaftsrichtlinien, welche sich jedoch nicht mit dem 

Geburtsvorgang selbst befassen, Rechtsnormqualität. Die Nichteinhaltung von Leitlinien führt daher 


nicht "per se" zu einer Beweislastumkehr, sondern bedarf regelmäßig der zusätzlichen Feststellung 

eines groben Behandlungsfehlers. 

Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 S. 2, 2. Halbs. ZPO abgesehen. 

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). 

Streitwert: 623.562,89 € 

Müller Greiner Wellner Pauge Zoll 

Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 24.11.2006 - 10 O 486/01 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 

24.05.2007 - 5 U 1735/06 - 

Thöns BGH III ZR 144/07 vom20.12.2007 

a) Klauseln in einer formularmäßigen Wahlleistungsvereinbarung, durch die die einem Wahlarzt obliegende 

Leistung im Fall seiner Verhinderung durch einen Vertreter erbracht werden darf, sind nur wirksam, wenn sie 

auf die Fälle beschränkt sind, in denen die Verhinderung im Zeitpunkt des Abschlusses der 

Wahlleistungsvereinbarung nicht bereits feststeht und wenn als Vertreter der namentlich benannte ständige 

ärztliche Vertreter im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 5 Abs. 5 GOÄ bestimmt ist.b) Wird eine 

Stellvertretervereinbarung im Wege der Individualabrede geschlossen, bestehen gegenüber dem Patienten 

besondere Aufklärungspflichten, bei deren Verletzung dem Honoraranspruch des Wahlarztes der Einwand der 

unzulässigen Rechtsausübung entgegensteht.c) Danach ist der Patient so früh wie möglich über die 

Verhinderung des Wahlarztes zu unterrichten und ihm das Angebot zu unterbreiten, dass an dessen Stelle ein 

bestimmter Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahlärztlichen Leistungen erbringt. Weiter ist der 

Patient über die alternative Option zu unterrichten, auf die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen zu 

verzichten und sich ohne Zuzahlung von dem jeweils diensthabenden Arzt behandeln zu lassen. Ist die 

jeweilige Maßnahme bis zum Ende der Verhinderung des Wahlarztes verschiebbar, ist dem Patienten auch dies 

zur Wahl zu stellen.d) Die Vertretervereinbarung unterliegt der Schriftform. 

BGB § 307 Abs. 2 Bd, Cl, § 308 Nr. 4, § 613 Satz 1; KHEntgG § 17 Abs. 2 

BGH, Urteil vom 20.12.2007 - III ZR 144/07 - LG Hamburg 

AG HamburgSt. Georg 

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 15. 11.2007 durch den Vorsitzenden 

Richter Schlick, die RichterDörr, Dr. Herrmann, Wöstmann und die Richterin HarsdorfGebhardt 


Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des LandgerichtsHamburg, Zivilkammer 9, vom 20. 04.2007 aufgehoben. 

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das 



Tatbestand 

1 Der Kläger ist liquidationsberechtigter Chefarzt der Abteilung für Allgemeinchirurgie des Universitätsklinikums H. . Die 

- im Laufedes Revisionsverfahrens verstorbene - Beklagte war Privatpatientin und befandsich, nachdem sie zunächst in 

einer anderen Einrichtung des Klinikums aufgenommen worden war, vom 2. bis zum 28. 08.2001 in stationärer 

Behandlung in der Abteilung. Sie schloss mit dem Klinikum eine schriftliche Wahlleistungsvereinbarung. Da der Kläger 

am 3. 08.2001, dem Tag an dem dieBeklagte operiert werden sollte, urlaubsabwesend war, unterzeichnete sie 

amVortag einen mit einzelnen handschriftlichen Einträgen versehenen Vordruck,der mit "Schriftliche Fixierung der 


Stellvertretervereinbarung vom 02.08." überschrieben ist. Dieser enthält die Feststellung, die Beklagte sei über die 

Verhinderung des Klägers und den Grund hierfür unterrichtet worden. Weiterhin seisie, da die Verschiebung der 

Operation medizinisch nicht vertretbar sei, darüberbelehrt worden, dass sie die Möglichkeiten habe, sich ohne 

Wahlarztvereinbarung wie ein "normaler" Kassenpatient ohne Zuzahlung von dem jeweils diensthabenden Arzt 

behandeln oder sich von dem Vertreter des Klägers,Oberarzt Dr. B. , zu den Bedingungen des Wahlarztvertrags unter 

Beibehaltung des Liquidationsrechts des Klägers operieren zu lassen. In dem Formularist die zweite Alternative 

angekreuzt. 

2 Die vom Kläger für die durch den Oberarzt Dr. B. ausgeführte Operation erstellte Rechnung beglich die Beklagte nur 

teilweise. 

3 Die auf Ausgleichung des Restbetrags gerichtete Klage hat das Amtsgericht abgewiesen. Die hiergegen gerichtete 

Berufung des Klägers ist erfolglosgeblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt erseinen 

Anspruch weiter. 


Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der 

Sache an die Vorinstanz. 

I. 

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Stellvertretervereinbarung, dienicht individuell ausgehandelt worden und 

daher als Allgemeine Geschäftsbedingung zu betrachten sei, sei gemäß dem für den Streitfall noch maßgebenden§ 10 

Nr. 4 AGBG unwirksam, weil sie auch die Fälle einer vorhersehbaren Verhinderung des Chefarztes einschließe. 

Erfasse die Klausel jede Verhinderungund erfolgten die Betreuung sowie die Behandlung durch diejenigen Ärzte, 

diediese auch bei nicht vereinbarter Wahlleistung durchgeführt hätten, entfalle derSinn der Wahlleistungsvereinbarung. 

II. 

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Anspruch desKlägers gegen die Erben der Beklagten auf 

Zahlung des in Rechnung gestelltenHonorars (§ 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1922 Abs. 1 BGB) kann nicht mit den Erwägungen des 

Berufungsgerichts ausgeschlossen werden. 

1. Der Arzt, der gegenüber einem Patienten aus einer Wahlleistungsvereinbarung verpflichtet ist, muss seine 

Leistungen gemäß § 613 Satz 1 BGB grundsätzlich selbst erbringen. Nach dieser Bestimmung hat der zur 

DienstleistungVerpflichtete die Dienste im Zweifel in Person zu erbringen. Dies ist auch undgerade bei der 

Vereinbarung einer sogenannten Chefarztbehandlung der Fall.Der Patient schließt einen solchen Vertrag im Vertrauen 

auf die besonderenErfahrungen und die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihmausgewählten Arztes, 

die er sich in Sorge um seine Gesundheit gegen Entrichtung eines zusätzlichen Honorars für die Heilbehandlung 

sichern will (z.B. Senatsurteil vom 19. 02.1998 - III ZR 169/97 - NJW 1998, 1778, 1779; OLGDüsseldorf NJW 1995, 2421; OLG Hamm NJW 1995, 794; OLG Karlsruhe NJW1987, 1489; 

Biermann/Ulsenheimer/Weißauer Thöns NJW 2001, 3366, 3367; dies.MedR 2000, 107, 110; Miebach/Patt NJW 2000, 3377, 3379; Uleer/Miebach/Patt, Die Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 

3. Aufl.,2006, § 4 GOÄ Rn. 54 a.E.). Die grundsätzliche Pflicht des Wahlarztes zur persönlichen Behandlung hat ihre 

gebührenrechtliche Entsprechung in § 4 Abs. 2Satz 1 der GOÄ(GOÄ) in der Neufassung vom 9. 02.1996 (BGBl. I S. 210). 

Danach kann der Arzt Gebühren nur für selbständige ärztliche Leistungen berechnen, die er selbst erbracht hat oder 

die unterseiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erbracht wurden; allerdings darf er einfache ärztliche und sonstige 

medizinische Verrichtungen delegieren. Demzufolge muss der Wahlarzt die seine Disziplin prägende Kernleistung 

persönlich undeigenhändig erbringen. Insbesondere muss der als Wahlarzt verpflichtete Chirurg die geschuldete 

Operation grundsätzlich selbst durchführen (z.B. LG Bonn,Urteil vom 4. 02.2004 - 5 S 207/03 - juris Rn. 10; LG Aachen VersR 2002,195, 196; Jansen MedR 1999, 555; Kalis 

VersR 2002, 23, 24; Kuhla NJW 2000,841, 842; Miebach/Patt aaO). 

2. Über die Delegation nachgeordneter Aufgaben hinaus darf der Wahlarztim Fall seiner Verhinderung jedoch auch die 

Ausführung seiner Kernleistungenauf einen Stellvertreter übertragen, sofern er mit dem Patienten eine entsprechende 

Vereinbarung wirksam getroffen hat. Die GOÄschließt solche Vereinbarungen nicht aus. Vielmehr ergibt der 

Umkehrschlussaus § 2 Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 2 Satz 3 und § 5 Abs. 5 GOÄ, dass der Wahlarzt unter Berücksichtigung 

der darin bestimmten Beschränkungen des Gebührenanspruchs Honorar auch für Leistungen verlangen kann, deren 

Erbringunger nach Maßgabe des allgemeinen Vertragsrechts wirksam einem Vertreterübertragen hat. Der 

Verordnungsgeber wollte mit § 4 Abs. 2 Satz 3 GOÄ dieVertretungsmöglichkeiten nur für die darin bestimmten 


einzelnen Leistungen aufden ständigen ärztlichen Vertreter des Wahlarztes beschränken. In allen anderen Fällen sollte 

"eine weitergehende Vertretung durch jeden beliebigen Arzt inden Grenzen des Vertragrechts zulässig" sein 

(Bundesratsbeschluss vom3. 11.1995, BRDrucks. 688/95, S. 6). Den liquidationsberechtigten Ärzten sollten diese Vertretungsmöglichkeiten 

erhalten bleiben (aaO). In den Fällen, in denen der Wahlarzt hiervon Gebrauch macht, kommt allerdings nach § 5Abs. 5 

GOÄ nicht der volle Gebührenrahmen zur Anwendung. 

a) Eine wirksame Vertreterregelung enthält die zwischen dem Kläger undder Beklagten geschlossene 

Wahlleistungsvereinbarung nicht. Zwar ist in demVordruck vorgesehen, dass "im Verhinderungsfall … die Aufgaben 

des liquidationsberechtigten Arztes seine Stellvertretung" übernimmt. Diese Klausel istjedoch nach dem gemäß Art. 

229 § 5 Satz 1 EGBGB auf den Streitfall nochanwendbaren § 10 Nr. 4 AGBG (jetzt: § 308 Nr. 4 BGB) unwirksam. Danach isteine 

formularmäßige Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr 

abzuweichen, nur wirksam, wenn dieseÄnderung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für 

seinenVertragspartner zumutbar ist. Dies ist bei einer Klausel wie der vorliegendenschon deshalb nicht gewährleistet, 

weil sie nach der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. hierzu z.B.: BGHZ 158, 149, 155; Senatsurteilevom 11. 10.2007 - III ZR 63/07 - Rn. 25 und 

vom 23. 01.2003 - III ZR54/02 - NJW 2003, 1237, 1238 jew. m.w.N.) auch die Konstellationen erfasst, indenen die Verhinderung des Wahlarztes 

bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinbarung feststeht. In diesen Fallgestaltungen kanndie 

Wahlleistungsvereinbarung von Anbeginn ihren Sinn nicht erfüllen. Die vondem Patienten mit dem Abschluss einer 

solchen Vereinbarung bezweckte Sicherung der besonderen Erfahrung und der herausgehobenen Sachkunde 

desWahlarztes für die Heilbehandlung ist bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses objektiv unmöglich. Die Klausel 

läuft in diesen Fällen auf die Änderung des wesentlichen Inhalts des Wahlarztvertrags hinaus, was im Wege 

vonAllgemeinen Geschäftsbedingungen, auch unter Berücksichtigung von § 307Abs. 2 BGB (für den Streitfall noch § 9 Abs. 2 AGBG), 

unzumutbar ist (OLGStuttgart OLGR 2002, 153; OLG Hamm NJW 1995, 794; LG Bonn, Urteil vom4. 02.2004 - 5 S 207/03 - juris Rn. 12; Kubis NJW 1989, 1512, 1515; Miebach/Patt NJW 2000, 

3377, 3383; im Ergebnis auch OLG Karlsruhe NJW 1987,1489; Biermann/Ulsenheimer/Weißauer MedR 2000, 107, 111 f; wohl auchKuhla Thöns NJW 2000, 841, 844). Zulässig ist deshalb 

nur eine Klausel, in der derEintritt eines Vertreters des Wahlarztes auf die Fälle beschränkt ist, in denendessen 

Verhinderung im Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinbarung nicht bereits feststeht, etwa weil die 

Verhinderung (Krankheit, Urlaub etc.)selbst noch nicht absehbar oder weil noch nicht bekannt ist, dass ein bestimmter 

verhinderter Wahlarzt, auf den sich die Wahlleistungsvereinbarung gemäß§ 22 Abs. 3 Satz 1 BPflV (ab 1. 01.2005: § 17 Abs. 3 Satz 1 

des Gesetzesüber die Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen- KHEntgG - vom 23. 04.2002, BGBl. I S. 1412, 1422) erstreckt, zur Behandlung hinzu gezogen 

werden muss. 

Überdies ist eine Stellvertretervereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 308 Nr. 4 BGB nur wirksam, 

wenn darin als Vertreter derständige ärztliche Vertreter im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 5 Abs. 5GOÄ bestimmt 

ist. Aus den genannten Vorschriften der GOÄ geht hervor, dass dieser Vertreter in gebührenrechtlicher Hinsicht 

demWahlarzt angenähert ist, weil er nach Dienststellung und medizinischer Kompetenz kontinuierlich in engem 

fachlichen Kontakt mit dem liquidationsberechtigten 

Krankenhausarzt steht und deshalb davon ausgegangen werden kann, dass erjederzeit voll in die 

Behandlungsgestaltung des Wahlarztes eingebunden ist(Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, Der GOÄKommentar, 1996, § 4 Rn. 23). Aus diesemGrunde ist 

sein Tätigwerden für den Wahlleistungspatienten weder überraschend noch unzumutbar. Bei anderen Ärzten ist dies 

bei der notwendigen generalisierenden Betrachtungsweise nicht gewährleistet, weshalb eine weitergehende 

Vertreterklausel - ebenfalls unter Berücksichtigung von § 307 Abs. 2BGB - unzumutbar ist. 

Der ständige ärztliche Vertreter muss weiterhin namentlich benannt sein(Lang/Schäfer/Stiel/Vogt aaO Rn. 24; Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung vonArzt- 

und Krankenhausleistungen, 3. Aufl., § 4 GOÄ Rn. 89 f). Dies ergibt sichebenfalls aus § 5 Abs. 5 GOÄ. Danach steht dem Wahlarzt hinsichtlich 

der Gebührenhöhe nur der ausdrücklich benannte ständige ärztliche Vertreter gleich.Dies ist Ausfluss einer 

allgemeinen Wertung, die auf die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung im Sinne des § 

308 Nr. 4BGB zu übertragen ist. Auch in dieser Hinsicht genügt die Klausel in der mit derBeklagten geschlossenen 

Wahlleistungsvereinbarung nicht den Anforderungen. 

b) Die Parteien haben jedoch mit der "Schriftlichen Fixierung einer Stellvertretervereinbarung" eine wirksame 

Vereinbarung getroffen, aufgrund der derKläger von seiner Pflicht zur persönlichen Ausführung der Operation 

befreitwurde und statt seiner - unter Aufrechterhaltung seiner Liquidationsbefugnis - Oberarzt Dr. B. tätig werden durfte. 

aa) Der Wahlarzt kann sich durch eine Individualvereinbarung mit demPatienten von seiner Pflicht zur persönlichen 

Leistung befreien und deren Ausführung einem Stellvertreter übertragen (z.B.: OLG Düsseldorf NJWRR 1998, 


1348, 1350; LG Bonn aaO Rn. 13; LG Aachen VersR 2002, 195, 196; Biermann/Ulsenheimer/Weißauer aaO, S. 112; Kalis VersR 2002, 23, 26; KubisThöns NJW 1989, 1512, 1514; Kuhla aaO S. 845 f; 

Miebach/Patt aaO S. 3384 f). 

(1) Da sich der Patient oftmals - wie auch hier - in der bedrängenden Situation einer schweren Sorge um seine 

Gesundheit oder gar sein Überlebenbefindet und er daher zu einer ruhigen und sorgfältigen Abwägung vielfach nichtin 

der Lage sein wird, bestehen ihm gegenüber nach Treu und Glauben (§ 242BGB, siehe ferner § 241 Abs. 2 BGB n.F.) vor Abschluss einer 

solchen Vereinbarung aber besondere Aufklärungspflichten (LG Bonn aaO Rn. 21; LG AachenaaO; Biermann/Ulsenheimer/Weißauer NJW 2001, 3366, 3369; Kalis 

aaO), beideren Verletzung dem Honoraranspruch des Wahlarztes der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung 

entgegen steht (Kalis aaO). 

Danach ist der Patient so früh wie möglich über die Verhinderung desWahlarztes zu unterrichten und ihm das Angebot 

zu unterbreiten, dass an dessen Stelle ein bestimmter Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahlärztlichen 

Leistungen erbringt (LG Bonn, LG Aachen, Biermann/Ulsenheimer/Weißauer und Kalis jew. aaO; a.A.: Miebach/Patt aaO, die verlangen, dass derWahlarzt anbieten muss, die vereinbarte 

Dienstleistung doch noch zu erbringen). Soll die Vertretervereinbarung im unmittelbaren Zusammenhang mit demAbschluss des 

Wahlleistungsvertrags getroffen werden, ist der Patient auf diesegesondert ausdrücklich hinzuweisen. Er ist in der 

ohnehin psychisch belastenden Situation der Aufnahme in das Krankenhaus bereits mit der umfangreichenLektüre der 

schriftlichen Wahlleistungsvereinbarung und der in diesem Zusammenhang notwendigen Belehrungen befasst (vgl. z.B. 

Senatsurteile BGHZ 157,87, 95; vom 8. 01.2004 - III ZR 375/02 - NJW 2004, 686, 687 und vom22. 07.2004 - III ZR 355/03 - NJWRR 2004, 1428; § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV; 

seit 1. 01.2005: § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG). Dies begründet die nichtunerhebliche Gefahr, dass er der Vertretervereinbarung, die der 

durch dieWahlleistungsvereinbarung erweckten Erwartung, durch den Wahlarzt behandelt zu werden, widerspricht, 

nicht die notwendige Aufmerksamkeit zukommenlässt. 

Weiter ist der Patient über die alternative Option zu unterrichten, auf dieInanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen 

zu verzichten und sich ohne Zuzahlung von dem jeweils diensthabenden Arzt behandeln zu lassen. Ein nochmaliger 

Hinweis, dass er auch in diesem Fall die medizinisch notwendige Versorgung durch hinreichend qualifizierte Ärzte 

erhält, ist nicht erforderlich, daeine solche Belehrung bereits vor Abschluss der Wahlleistungsvereinbarungerteilt 

werden muss (vgl. z.B. Senatsurteile BGHZ, vom 8. 01.2004 undvom 22. 07.2004 jew. aaO). Ist die jeweilige Maßnahme bis zum Ende derVerhinderung 

des Wahlarztes verschiebbar, so ist dem Patienten auch dies zurWahl zu stellen. 

Entgegen der wohl von Kalis (aaO) vertretenen Auffassung ist es abernicht notwendig, den Patienten eigens 

ausdrücklich darüber aufzuklären, dassder Wahlarzt auch für die Behandlung durch den Stellvertreter 

liquidationsberechtigt ist. Ist der Patient über die Option informiert, sich ohne gesondertesHonorar im Rahmen der 

allgemeinen Krankenhausleistungen behandeln zu lassen, und entscheidet er sich gleichwohl für die Inanspruchnahme 

der wahlärztlichen Leistungen durch den Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen, mussihm - jedenfalls wenn die 

notwendige Unterrichtung vor Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung erfolgt ist - von sich aus klar sein, dass er 

hierfür auch dasfür den Wahlarzt anfallende Honorar zahlen muss. Ob der Anspruch in der Person des Wahlarztes 

entsteht, in der seines Vertreters oder in der eines Dritten,ist für die Entscheidung des Patienten über den Abschluss 

der Stellvertretervereinbarung objektiv nicht von Bedeutung. 

Nicht erforderlich ist weiter, dass der Wahlarzt selbst den Patienten aufklärt (LG Bonn aaO; a.A.: LG Aachen und Kalis aaO). Dieser 

benötigt, um überdie Annahme des Angebots auf Abschluss einer Stellvertretervereinbarung aufeiner ausreichenden 

Grundlage zu entscheiden, nur die Kenntnis der vorgenannten Tatsachen. Auf die besonderen Erfahrungen und die 

Fachkunde seines Wahlarztes ist er für deren sachgerechte Beurteilung nicht angewiesen. 

(2) Weiterhin muss die Vertretervereinbarung schriftlich geschlossenwerden (OLG Düsseldorf NJWRR 1998, 1347, 1350, 

Biermann/Ulsenheimer/Weißauer NJW 2001, 3366, 3368, Kuhla NJW 2000, 841, 846; Kubis NJW1989, 1512, 1514), da sie einen Vertrag beinhaltet, durch den die 

Wahlleistungsvereinbarung geändert wird, für die gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG(für den Streitfall noch § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV) das 

Schriftformerfordernis gilt. 

bb) Die von der Beklagten unterzeichnete "Schriftliche Fixierung derStellvertretervereinbarung" enthält eine 

Individualabrede, die den vorstehendenAnforderungen genügt. 

(1) Die Vereinbarung unterliegt, obgleich sie in einem Formular enthaltenist, nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 

AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 und 2,§§ 308 und 309 BGB). Allgemeine Geschäftsbedingungen, die dieser Kontrolleunterworfen sind, liegen 

nicht vor, soweit die Vertragsregelungen im Einzelnenausgehandelt sind (§ 1 Abs. 2 AGBG, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Die "Schriftliche 

Fixierung" ist ausgehandelt worden. Hierfür kommt es entgegen dem Verständnis des Berufungsgerichts nicht darauf 

an, ob die Vertragsparteien über 


den Text der Klauseln verhandelt haben. Vielmehr kann auch eine vorformulierte Vertragsbedingung ausgehandelt 

sein, wenn sie der Verwender als eine vonmehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die 

Wahlhat (BGHZ 153, 148, 151). Erforderlich ist, dass er durch die Auswahlmöglichkeit den Gehalt der Regelung mit gestalten 

kann und die Wahlfreiheit nichtdurch Einflussnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des Formulars, sei 

es in anderer Weise überlagert wird (vgl. BGH aaO m.w.N.; Ulmer inUlmer/Brandner/Hensen, AGBRecht, 10. Aufl., 2006, § 305 BGB Rn. 53a).Diese 

Voraussetzungen sind hier erfüllt, da die "Schriftliche Fixierung" dem Patienten mehrere Handlungsoptionen zur Wahl 

stellt (Verzicht auf die wahlärztliche Behandlung, Behandlung durch den Vertreter zu den Bedingungen derWahlleistungsvereinbarung und gegebenenfalls Verschiebung der Operation)und eine 

Beeinflussung des Patienten, sich für eine der Varianten zu entscheiden, nicht erkennbar ist. 

(2) Inhaltlich genügt die "Schriftliche Fixierung" den Anforderungen. Insbesondere enthält sie alle notwendigen Hinweise, 

die für die ordnungsgemäßeAufklärung des Wahlleistungspatienten erforderlich sind (vgl. oben aa (1)). Siewahrt zudem die 

Schriftform (siehe oben aa (2)). Überdies ist die Beklagte jedenfalls auch mündlich über den Vertretungsfall und den 

beabsichtigten Eintrittdes Oberarztes Dr. B. unterrichtet worden. 

3. Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO),da die Beklagte weitere Einwendungen gegen die 

Klageforderung erhoben hat,mit denen sich das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - 

noch nicht befasst hat. 

Schlick Dörr HerrmannWöstmann HarsdorfGebhardt 

Vorinstanzen:AG HamburgSt. Georg, Entscheidung vom 22.09.2005 - 914 C 133/05 - LG Hamburg, Entscheidung vom 

20.04.2007 - 309 S 272/05 – 

ThönsBGH VI 

ZR 229/06 vom 16.10.2007 

Ein Arzt im vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst kann bei differentialdiagnostischen Anzeichen für eine 

coronare Herzerkrankung (hier: einen akuten Herzinfarkt) zur Befunderhebung (Ausschlussdiagnostik) und damit zur Einweisung des 

Patienten in ein Krankenhaus verpflichtet sein. 

in dem Rechtsstreit BGB § 823 Aa BGH, Beschluss vom 16. 10.2007 - VI ZR 229/06 - OLG München LG München I 

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. 10.2007 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller und die Richter Dr. 

Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 

1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. 10.2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung 

und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht 

zurückverwiesen. Gegenstandswert: 597.670,58 € Gründe: I. 1 Der Beklagte untersuchte den damals 34 Jahre alten 

Kläger im Rahmen des vertragsärztlichen Bereitschaftsdienstes der kassenärztlichen Vereinigung am Mittwoch, den 6. 

03.1996, gegen 8.00 Uhr in dessen Wohnung. Der Kläger litt an Durchfall, Erbrechen, Schwindel und Übelkeit. Dem 

Beklagten wurde über Schmerzen im Brustbereich des Klägers berichtet. Die Ehefrau des Klägers wies den Beklagten 

darauf hin, dass in der Familie des Klägers eine Herzinfarktgefährdung bestehe. Eine Messung ergab bei bekanntem 

Hochdruck einen Blutdruck von 200/130. Der Beklagte verabreichte dem Kläger eine Tablette Gelonida sowie 5 mg 

Nifedipin. Der Kläger erbrach sich nach etwa 15 Minuten. Der Beklagte spritzte dem Kläger deshalb intramuskulär 

Dolantin. Er diagnostizierte beim Kläger, der während der Anwesenheit des Beklagten zweimal wegen Durchfalls und 

Erbrechens die Toilette aufsuchte, einen grippalen Infekt, eine Intercostalneuralgie und Diarrhoe. Die Frage des 

Beklagten, ob er ins Krankenhaus gehen wolle, verneinte der Kläger. 

Kurz vor 12.00 Uhr desselben Tages fand die Ehefrau den leblos auf dem Boden liegenden Kläger. Ein 

herbeigerufener anderer Notarzt führte beim Kläger, bei dem er einen Atem- und Kreislaufstillstand befundet hatte, 

erfolgreich Reanimationsmaßnahmen durch. Ein generalisierter hypoxischer Hirnschaden hinterließ jedoch bleibende 

Beeinträchtigungen. Im Krankenhaus stellten die Ärzte einen akuten Hinterwandinfarkt fest. 

Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe die Möglichkeit eines Herzinfarkts abklären müssen. Dann wäre der 

Infarkt vermieden worden und der Hirnschaden nicht eingetreten oder deutlich geringer ausgefallen. Der Kläger 

verlangt vom Beklagten über den von dessen Haftpflichtversicherung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bezahlten 

Betrag von 60.000 DM hinaus ein weiteres angemessenes Schmerzensgeld von mindestens 122.710,05 €, 

Verdienstausfall für Vergangenheit und Zukunft bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres sowie die Feststellung der 


Ersatzverpflichtung des Klägers für sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden, die aufgrund der 

fehlerhaften Behandlung entstanden seien. 

Die Klage hatte keinen Erfolg. Die Berufung des Klägers ist zurückgewiesen worden. Das Berufungsurteil ist u.a. 

veröffentlicht in MedR 2007, 203. 

Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Der Kläger hat dagegen form- und fristgerecht Beschwerde 

eingelegt. 

II. 

Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg; sie führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen 

Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 

1. Die angefochtene Entscheidung verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG. 

a) Das Berufungsgericht durfte das Gutachten E. und das Privatgutachten N. nicht zur Grundlage seines Urteils 

machen. Diese Gutachten berücksichtigten Symptome, die der Kläger am 6. 03.1996 nach seinem Prozessvortrag 

aufwies, nicht erkennbar in der erforderlichen Weise. 

Nach dem Inhalt des Beweisbeschlusses vom 12. 04.2000 hatte der Sachverständige die Schilderungen der Ehefrau 

des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29. 03.2000 zu berücksichtigen. Es ist jedoch nicht 

ersichtlich, dass das kardiologischpneumologische Gutachten E./B. und der Privatsachverständige N. bei Erstellung 

ihrer Gutachten davon ausgegangen wären, der Kläger sei am Morgen des 6. 03.1996 schweißgebadet gewesen und 

habe unter Schwindel gelitten, über starke Schmerzen im Nacken- und Brustbereich sowie darüber geklagt, dass er 

fast keine Luft bekomme. Sie berücksichtigen die Schwindelgefühle und die Atemnot des Klägers nicht in 

nachvollziehbarer Weise. Schließlich ist der Sachverständige B. im Ergänzungsgutachten vom 8. 07.2004 trotz des 

Antrags des Klägers im Schriftsatz vom 13. 05.2003 (Frage 49) nicht darauf eingegangen, ob die genannten 

Symptome in Übereinstimmung mit dem Gutachten D. typisch für einen Herzinfarkt sind. 

Dadurch, dass das Berufungsgericht diese Gutachten dennoch ausführlich selbst gewürdigt und seiner Entscheidung 

zugrunde gelegt und die Auslassungen und die - in erster Instanz ausdrücklich gerügten - Widersprüche zu den 

Gutachten D. (vgl. Senat, Urteile vom 3. 12.1996 - VI ZR 309/95 - VersR 1997, 191, 192; vom 16. 01.2001 - VI ZR 498/99 - VersR 2001, 783, 784) nicht geklärt hat, hat es 

seinerseits den Kern des entscheidungserheblichen Klägervortrags nicht berücksichtigt (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 Alt. 1 ZPO) und 

damit den Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG fortgesetzt. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur 

Zurückverweisung der Sache (§ 544 Abs. 7 ZPO). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der 

gebotenen Berücksichtigung der Angaben der Ehefrau des Klägers durch die Sachverständigen zu einer anderen 

Beurteilung des Falles gekommen wäre. Insbesondere kann die Kausalität der Behandlung für den Schaden des 

Klägers nach den derzeitigen Feststellungen nicht verneint werden. Hätte der Beklagte die differentialdiagnostische 

Möglichkeit eines akuten Herzinfarkts als naheliegend berücksichtigen müssen, hätte er sie entweder selbst 

ausschließen oder den Kläger umgehend in ein Krankenhaus einweisen müssen, damit die für einen Ausschluss 

erforderlichen Befunde erhoben worden wären. Dann wären möglicherweise der Eintritt eines Herz- und 

Kreislaufstillstands oder doch die Folge einer hypoxischen Schädigung bei der zu unterstellenden ordnungsgemäßen 

Behandlung vermieden worden (vgl. Senat, BGHZ 159, 48, 56 f. m.w.N.). 

Seine Würdigung der Gutachten im zu entscheidenden Einzelfall wird das Berufungsgericht daher - gegebenenfalls 

nach weiterem Vortrag der Parteien - überprüfen und dabei auch die Rügen der Nichtzulassungsbeschwerde 

berücksichtigen können, wonach bislang Feststellungen zu der Frage fehlten, ob die geklagten Schmerzen 

bewegungsabhängig waren oder nicht. Auch dem Vortrag, dass die Ehefrau des Klägers hierzu vor der Polizei von 

dauernden Schmerzen berichtet habe, die sich bei einer bestimmten Haltung des Klägers besserten, wird es 

nachgehen können. Eine grundlegende Verkennung der Beweislast ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. 

2. Das Berufungsurteil hat nicht aus einem anderen Grund Bestand (§ 561 ZPO). Entgegen der Ansicht der 

Beschwerdeerwiderung kann nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht davon 

ausgegangen werden, dass ein akuter Herzinfarkt des Klägers im Zeitpunkt des Arztbesuchs des Beklagten 

unwahrscheinlich oder äußerst unwahrscheinlich gewesen sei. Eine solche Wertung würde eine sachkundige 


Stellungnahme unter Berücksichtigung auch des Schweißausbruchs des Klägers, seiner Atemnot, der 

Schwindelgefühle sowie des Schmerzbildes voraussetzen, an der es bislang fehlt. 

3. Ob darüber hinaus weitere Gründe für eine Zulassung der Revision gegeben sind, bedarf keiner abschließenden 

Erörterung. 

In der Revision könnte die gerichtliche Entscheidung, ob ein Arzt bei Symptomen, welche u.a. auch auf einen 

Herzinfarkt hindeuten können, diese mögliche Ursache ausschließen muss, lediglich darauf überprüft werden, ob der 

Tatrichter die dem Arzt obliegende Pflichtenstellung rechtlich zutreffend erfasst und die für die Beurteilung 

erforderlichen Umstände vollständig und richtig berücksichtigt hat. Die Entscheidung über die Verletzung einer 

berufsspezifischen Sorgfaltspflicht durch einen Arzt, ist im Übrigen in erster Linie eine Tatfrage, die sich nach 

medizinischen Maßstäben richtet (vgl. Senat, Urteil vom 29. 11.1994 - VI ZR 189/93 - VersR 1995, 659, 660; RGRKommentar/Nüßgens, BGB 12. Aufl., § 823 Anh. II Rn. 181; 

Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., § 99 Rn. 6; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 150 ff.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., Rn. B 2). 

Das Berufungsgericht wird ferner seine Ansicht überprüfen können, der Kläger sei beweisbelastet dafür, dass der 

Hirnschaden durch einen dringlichen Rat des Beklagten, eine Abklärung im Krankenhaus zu suchen, habe verhindert 

werden können. Ist Primärschädigung der behauptete Schaden in seiner konkreten Ausprägung (vgl. Senat, Urteil vom 21. 07.1998 - VI 

ZR 15/98 - VersR 1998, 1153, 1154) und damit hier der Herz- und Kreislaufstillstand, ist für die behaupteten Folgen des Stillstands das 

Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO ausreichend. Soweit des Berufungsgericht dem Kläger die Beweislast auferlegt 

dafür, dass die Schädigung in gleicher Weise bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten erfolgt wäre, begegnet das 

rechtlichen Bedenken. In einem Fall rechtmäßigen Alternativverhaltens muss der Arzt beweisen, dass der gleiche 

Schaden auch bei rechtmäßigem Vorgehen eingetreten wäre (vgl. Senat, Urteile vom 2. 02.1968 - VI ZR 115/67 - VersR 1968, 558, 559; vom 15. 03.2005 - VI ZR 

313/03 - VersR 2005, 836, 837; vom 5. 04.2005 - VI ZR 216/03 - VersR 2005, 942; BGH, BGHZ 120, 281, 287). 

Ein mögliches Infarktrisiko des Klägers aus der Familienanamnese wird das Berufungsgericht nicht gegen die Ansicht 

der Sachverständigen verneinen können, ohne eigene Sachkunde darzutun. 

4. Nach allem ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 

ZPO), das auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zu entscheiden haben wird. 


Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 18.01.2006 - 9 O 1101/99 - OLG München, Entscheidung vom 

19.10.2006 - 1 U 2149/06 – 

ThönsBGH VI 

ZR 31/06 vom 26.06.2007 

Zur hypothetischen Einwilligung wird die Klage des Patienten zurückgewiesen. 

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 3. Zivilsenats des 

Oberlandesgerichts Hamm vom 5. 12.2005 wird zurückgewiesen, weil sie nicht aufzeigt, dass die Rechtssache 

grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung 

eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Jedenfalls lassen die Ausführungen des 

Berufungsgerichts zur Verneinung eines Behandlungsfehlers und zur hypothetischen Einwilligung keinen Rechtsfehler 

erkennen. 

Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 S. 2, 2. Halbs. ZPO abgesehen. 

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). 

Streitwert: 25.000,00 € 


Vorinst.:LG Essen, Entscheidung vom 20.04.2005 - 1 O 310/03 - 

OLG Hamm, Entscheidung vom 05.12.2005 - 3 U 110/05 - 


ThönsBGH VI 

ZR 35/06 vom 22.05.2007 

Bei Anwendung einer Außenseitermethode ist grundsätzlich der Sorgfaltsmaßstab eines vorsichtigen Arztes 

entscheidend. Zum Umfang der Aufklärungspflicht des Arztes bei Anwendung einer solchen Methode. Der 

Patient obsiegte. 

BGH, Urteil vom 22. 05.2007 - VI ZR 35/06 - OLG München 





Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. 01.2006 

aufgehoben. 

Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, der Klägerin alle mit dem am 6. 03.2001 an der Klägerin 

vorgenommenen Eingriff und den diesem Eingriff folgenden ärztlichen Behandlungen am 7. und 8. 03.2001 ursächlich 

zusammenhängenden materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, soweit die Schadensersatzansprüche nicht 

auf öffentliche Versicherungsträger übergegangen sind. 

Die Gerichtskosten der ersten und zweiten Instanz trägt die Klägerin zu 2/3, der Beklagte zu 1 zu 1/3; von den 

Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin 2/7, der Beklagte zu 1 5/7. 

Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen diese selbst 2/3, der Beklagte zu 1 1/3. 

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 und 3 trägt die Klägerin. 

Der Beklagte zu 1 trägt seine eigenen außergerichtlichen Kosten selbst. 


Tatbestand: 

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten zu 1 (künftig: der Beklagte) Schadensersatz wegen Komplikationen bei der 

Behandlung eines Bandscheibenvorfalls. Der Beklagte ist niedergelassener Orthopäde, der 

Bandscheibenbeschwerden mit dem sog. RaczKatheter behandelt. Bei dieser Behandlung wird über einen 

Epiduralkatheter im Spinalkanal ein "Cocktail" aus einem Lokalanästhetikum, einem Corticoid, einem Enzym und einer 

Kochsalzlösung im Bereich des von einem Bandscheibenvorfall betroffenen Segments eingespritzt. 

Der Beklagte führte solche Eingriffe in der chirurgischen Klinik im Kreiskrankenhaus der früheren Beklagten zu 3 aus. 

Die frühere Beklagte zu 2 arbeitete im Jahr 2001 als Stationsärztin in dieser chirurgischen Klinik. 

Die Klägerin litt an einem Bandscheibenvorfall, einer Spinalkanalstenose, einem chronischen Schmerzsyndrom und an 

einem Facettengelenksyndrom. Auf Anraten ihres Orthopäden stellte sie sich bei dem Beklagten vor, der mit ihr am 26. 

02.2001 ein Aufklärungsgespräch führte. In der von der Klägerin unterzeichneten, vorgefertigten "Operationsaufklärung 

und Einwilligung" sind als "Risiken" und mögliche Komplikationen der Operation unter anderem die "Möglichkeit einer 

Querschnittslähmung und einer Blasen- und Mastdarmstörung" angeführt und handschriftlich unterstrichen. Von einer 

konventionellen Bandscheibenoperation riet der Beklagte ab. 

Der Beklagte legte den Katheter am 6. 03.2001. Die erste Einspritzung des "Cocktails" erfolgte unmittelbar nach der 

Operation noch im Wachraum. In der Nacht zum 7. 03.2001 und am Morgen dieses Tages traten starke Schmerzen 

auf. Die Verabreichung der Schmerzmittel Tramal und Imbun führte zu keiner nennenswerten Besserung. Der Beklagte 

wurde telefonisch unterrichtet. Er ordnete eine zweite Infiltration an. Am Nachmittag hatte die Klägerin er neut starke 

Schmerzen. Bei einem weiteren Telefonat gab der Beklagte die Anweisung, den Katheter um 1 cm zurückzuziehen. 

Darauf verminderte sich der Schmerz umgehend und der Zustand der Klägerin besserte sich. Am Abend des 7. 

03.2001 traten jedoch Taubheitsgefühle am Gesäß und linken Bein der Klägerin auf, worauf diese die Stationsärztin 

hinwies. Am 8. 03.2001 wurde eine dritte Infiltration gesetzt. Gleich zu Beginn kam es zu starken krampfartigen 

Schmerzen der Klägerin, besonders in der linken Kniekehle außen und im Unterschenkel. Nach etwa eineinhalb 


Stunden zog die Beklagte zu 2 den Katheter mitsamt der Nadel heraus. In der Folgezeit zeigte sich bei der Klägerin 

eine Blasen- und Mastdarmstörung in streitigem Umfang. Die Klägerin hat vorgebracht, die Komplikation sei auf Fehler 

des Beklagten und der Stationsärztin zurückzuführen. Sie hat außerdem eine unzulängliche Aufklärung beanstandet 

und die Feststellung begehrt, alle drei Beklagten seien zum Ersatz sämtlicher materieller und immaterieller Schäden 

verpflichtet, die mit den Eingriffen vom 6., 7. und 8. 03.2001 ursächlich zusammenhingen. Ihre Klage hatte keinen 

Erfolg. Das Oberlandesgericht München hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom erkennenden 

Senat lediglich hinsichtlich des Beklagten zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel gegen diesen 

weiter. 


I. 

Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, ein Behandlungsfehler des Beklagten sei nicht 

nachweisbar. Der Eingriff sei 2001 zumindest relativ indiziert gewesen. Das Verfahren habe zum Teil gute 

Therapieerfolge aufgewiesen, während Zahl und Schwere der bekannten Nebenwirkungen gering gewesen sei. Das 

technische Vorgehen des Beklagten bei der Einbringung des Katheters am 6. 03.2001 sei nicht zu beanstanden. Ein 

Befunderhebungsfehler des Beklagten durch Beschränkung auf telefonische Anweisungen und die Unterlassung einer 

persönlichen Untersuchung am 7. 03.2001 sei zu verneinen. 

Allerdings habe das Berufungsgericht keinen Zweifel daran, dass die Entscheidung des Beklagten, die Behandlung 

nach Auftreten der Schmerzen nicht abzubrechen, zu der Blasen- und Mastdarmstörung der Klägerin geführt habe. Aus 

diesem Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beklagten und dem Schaden der Klägerin könne jedoch 

nicht auf das Vorliegen eines Behandlungsfehlers geschlossen werden, den der Sachverständige verneint habe. 

Leitlinien für die Schmerzbehandlung mit dem RaczKatheter gebe es nicht. 

Auch eine Verletzung der dem Beklagten obliegenden Aufklärungspflicht sei nicht festzustellen. Der Beklagte habe die 

Klägerin ausweislich des Einwilligungsformulars über die Risiken einer Blasen- und Mastdarmstörung bis zur 

Querschnittlähmung hingewiesen und damit die Gefahren der Behandlung nicht verharmlost. Auch über eine 

konventionelle Bandscheibenoperation habe der Beklagte mit der Klägerin gesprochen. Die Klägerin sei zudem erst 

nach ergebnisloser konventioneller Schmerzbehandlung an den Beklagten verwiesen 

worden. Der Beklagte habe die Klägerin zwar nicht darüber aufgeklärt, dass die Methode Racz eine neuartige, 

wissenschaftlich umstrittene Art der Schmerztherapie sei. Er habe aber auf das Misserfolgsrisiko der Methode 

hingewiesen. Das Landgericht habe zudem zu Recht einen Entscheidungskonflikt der Klägerin verneint. Ein Hinweis, 

dass es sich um eine verhältnismäßig neue Methode mit statistisch nicht abgesicherter Wirksamkeit handle, würde die 

Klägerin von der Behandlung nicht abgehalten haben. Die beklagten Folgen seien extrem selten. Der Klägerin sei auch 

bekannt gewesen, dass die Schmerzbehandlung nach Racz von der gesetzlichen Krankenversicherung nicht bezahlt 

werde. 

II. 

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 

1. Allerdings bestehen aus Rechtsgründen keine Bedenken dagegen, dass das Berufungsgericht die Entscheidung des 

Beklagten für die Therapie mit dem sogenannten RaczKatheter (minimalinvasive epidurale WirbelsäulenKathetertechnik nach Prof. Racz; vgl. Altendorfer, 

Orthopädie & Rheuma 2003, 22 f.; KlakowFranck/Rheinberger, DÄBl 2003, A 1022 f.) zur Linderung oder Behebung der Schmerzen der Klägerin nicht 

beanstandet und in der Therapiewahl keinen Behandlungsfehler sieht. 

a) Zwar handelt es sich bei dieser Behandlungsmethode nach den Feststellungen des Berufungsgerichts um eine 

symptombezogene Schmerztherapie, die damals neuartig war und wissenschaftlich umstritten ist. Wissenschaftliche 

Auswertungen mit statistischer Aussagekraft über die Wirksamkeit der Therapie fehlten jedenfalls im Jahr 2001. 

b) Die Anwendung einer nicht allgemein anerkannten Heilmethode ist aber grundsätzlich erlaubt und führt nicht ohne 

weitere Umstände zu einer Haftung des Behandlers (vgl. Senat, BGHZ 113, 297, 301 m.w.N). Die Therapiewahl ist primär Sache des 

Arztes, dem die Rechtsprechung bei seiner Entscheidung ein weites Ermessen einräumt für den Fall, dass praktisch 


gleichwertige Methoden zur Verfügung stehen (vgl. Senat, BGHZ 102, 17, 22; 106, 153, 157; Urteile vom 24. 11.1987 - VI ZR 65/87 - VersR 1988, 190, 191; vom 15. 03.2005 

- VI ZR 313/03 - VersR 2005, 836). 

Der Arzt ist bei der Wahl der Therapie auch nicht stets auf den jeweils sichersten therapeutischen Weg festgelegt. 

Allerdings muss ein höheres Risiko in den besonderen Sachzwängen des konkreten Falles oder in einer günstigeren 

Heilungsprognose eine sachliche Rechtfertigung finden (vgl. Senat, BGHZ 168, 103, 105 f.; Urteil vom 7. 07.1987 - VI ZR 146/86 - VersR 1988, 82, 83; Katzenmeier, 

Arzthaftung, S. 311 zu FN 237; Laufs, Arztrecht, 5. Aufl., Rn. 486; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., Rn. B 9, B 37). Jedenfalls hat der Arzt alle bekannten und 

medizinisch vertretbaren Sicherungsmaßnahmen anzuwenden, die eine erfolgreiche und komplikationsfreie 

Behandlung gewährleisten, und muss um so vorsichtiger vorgehen, je einschneidender ein Fehler sich für den 

Patienten auswirken kann (vgl. Senat, Urteil vom 9. 07.1985 - VI ZR 8/84 - VersR 1985, 969, 970). 

Nach diesen Grundsätzen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht in der Wahl der 

RaczMethode keinen Behandlungsfehler gesehen hat. Die Anwendung dieser Behandlungsmethode war im konkreten 

Fall relativ indiziert. Das Verfahren wies - nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des 

Berufungsgerichts - bei Schmerzpatienten zum Teil gute Therapieerfolge auf, während Zahl und Schwere der 

bekannten Nebenwirkungen gering waren. Die Klägerin hatte lang dauernde 

Schmerzen und lehnte eine Bandscheibenoperation ab. Die Spinalkanalstenose sprach nach dem Wissensstand des 

Jahres 2001 nicht gegen die Erfolgsaussichten des Eingriffs. Dann aber war dem Beklagten die Wahl dieser Therapie 

gestattet, auch wenn sie neuartig und umstritten und ihre Wirksamkeit statistisch nicht abgesichert war. 

c) Ferner ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im Anschluss an das - 

sachverständig beratene - Landgericht einen Behandlungsfehler beim Setzen des Epiduralkatheters verneint. Die 

Revision erhebt insoweit keine Beanstandungen. 

2. Durchgreifenden Bedenken begegnen jedoch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht für die Fortsetzung 

der Behandlung am 7. 03.2001 nach dem Auftreten von Schmerzen einen Behandlungsfehler verneint. 

a) Die Anwendung einer Außenseitermethode unterscheidet sich - wie die Anwendung neuer Behandlungsmethoden 

oder die Vornahme von Heilversuchen an Patienten mit neuen Medikamenten - von herkömmlichen, bereits zum 

medizinischen Standard gehörenden Therapien vor allem dadurch, dass in besonderem Maße mit bisher unbekannten 

Risiken und Nebenwirkungen zu rechnen ist. Deshalb erfordert die verantwortungsvolle medizinische Abwägung einen 

besonders sorgfältigen Vergleich zwischen den zu erwartenden Vorteilen und ihren abzusehenden, zu vermutenden 

oder aufgetretenen Nachteilen unter besonderer Berücksichtigung des Wohles des Patienten. Der behandelnde Arzt 

muss zwar nicht stets den sichersten therapeutischen Weg wählen, doch muss bei Anwendung einer solchen Methode 

- wie bereits erwähnt - ein höheres Risiko für den Patienten in besonderem Maße eine sachliche Rechtfertigung in den 

Sachzwängen des konkreten Falles oder in einer günstigeren Heilungsprognose finden. Die sich hieraus ergebende 

Abwägung ist kein einmaliger Vorgang 

bei Beginn der Behandlung, sondern muss jeweils erneut vorgenommen werden, sobald neue Erkenntnisse über 

mögliche Risiken und Nebenwirkungen vorliegen, über die sich der behandelnde Arzt ständig, insbesondere auch 

durch unverzügliche Kontrolluntersuchungen zu informieren hat (vgl. Senat, Urteile vom 13. 06.2006 - VI ZR 323/04 - VersR 2006, 1073; vom 27. 03.2007 - VI 

ZR 55/05 - beide zum Abdruck in BGHZ bestimmt). 

Diese Verpflichtung zur Überprüfung der Behandlungsmethode gilt erst recht, wenn im Verlauf der Behandlung 

Komplikationen auftreten. In diesem Fall muss der Arzt sich über deren Ursache vergewissern und darf die Behandlung 

nur fortsetzen, wenn auszuschließen ist, dass die Komplikationen durch die Behandlung verursacht sind. 

Nach diesen Grundsätzen waren beim Auftreten starker Schmerzen bei der Klägerin anlässlich einer zur 

Schmerztherapie vorgenommenen neuartigen Behandlung erhöhte Vorsicht, eine genaue Untersuchung auf die 

Ursache der Beeinträchtigungen und die erforderlichen Maßnahmen zur Vermeidung bleibender Schäden geboten. 

Auch durfte der Beklagte sich unter den gegebenen Umständen trotz ärztlicher Betreuung der Patientin im 

Krankenhaus nicht auf telefonische Anweisungen beschränken, sondern musste sich persönlich von ihrer 

Beeinträchtigung und deren Ursachen vergewissern (vgl. Senat, Urteil vom 20. 02.1979 - VI ZR 48/78 - VersR 1979, 376 ff.). Diese Pflicht des 

behandelnden Arztes zu besonderer Vorsicht hat auch der Sachverständige bestätigt. Bei Anwendung einer 

Behandlungsmethode außerhalb des medizinischen Standards ist Maßstab für die erforderliche Sorgfalt ein 

vorsichtiger Arzt. 


) In rechtlicher Hinsicht obliegt die Bewertung eines Behandlungsgeschehens als fehlerhaft dem Tatrichter, der sich 

freilich in medizinischer Hinsicht auf Sachverständige zu stützen hat. Die Tatsachenfeststellung ist Aufgabe 

des Richters in eigener Verantwortung. Er muss sich darauf einstellen, dass manche Sachverständige 

Behandlungsfehler nur zurückhaltend ansprechen, wie im vorliegenden Fall. Die deutliche Distanzierung des 

Sachverständigen vom Vorgehen des Beklagten in der Sache und seine einschränkende Formulierung "kein richtiger 

Behandlungsfehler" hätten dem Berufungsgericht Anlass geben müssen, die Äußerungen des Sachverständigen 

kritisch zu hinterfragen und sowohl den für eine solche Behandlung geltenden Sorgfaltsmaßstab als auch den Begriff 

des Behandlungsfehlers mit dem Sachverständigen zu erörtern, gegebenenfalls sogar ein anderes Gutachten 

einzuholen (vgl. Senat, Urteile vom 27. 09.1977 - VI ZR 162/76 - VersR 1978, 41, 42 f.; vom 19. 01.1993 - VI ZR 60/92 - VersR 1993, 835, 836; vom 14. 12.1993 - VI ZR 67/93 - VersR 1994, 480, 482). 

Jedenfalls war das Berufungsgericht nicht an die Verneinung eines Behandlungsfehlers durch den Sachverständigen 

gebunden, zumal diese auch in der Form nicht eindeutig war und mit "kein richtiger Behandlungsfehler" eine deutliche 

Relativierung seiner Beurteilung enthielt. 

c) Unter diesen Umständen liegt es auf der Hand, hier einen haftungsbegründenden Fehler des Beklagten 

anzunehmen, ohne dass es darauf ankommt, dass für diese Behandlungsmethode keine Leitlinien bestanden haben. 

Abschließender Beurteilung bedarf diese Frage jedoch nicht. 

3. Der Beklagte haftet für die Behandlung insgesamt und die daraus entstandenen und künftig entstehenden Schäden 

der Klägerin jedenfalls deshalb, weil die Behandlung ohne wirksame Einwilligung der Klägerin erfolgt ist und daher 

rechtswidrig war. Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte habe die ihm obliegende Aufklärungspflicht nicht 

verletzt, hält den Angriffen der Revision gleichfalls nicht stand. 

a) Die Anwendung einer sogenannten "Außenseitermethode" erfordert zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des 

Patienten dessen Aufklärung über das Für und Wider dieser Methode. Einem Patienten müssen nicht nur die Risiken 

und die Gefahr eines Misserfolges des Eingriffs erläutert werden, sondern er ist auch darüber aufzuklären, dass der 

geplante Eingriff (noch) nicht medizinischer Standard ist und seine Wirksamkeit statistisch (noch) nicht abgesichert ist. Der 

Patient muss wissen, auf was er sich einlässt, um abwägen zu können, ob er die Risiken einer (eventuell - wie hier - nur relativ 

indizierten) Behandlung und deren Erfolgsaussichten im Hinblick auf seine Befindlichkeit vor dem Eingriff eingehen will (vgl. 

Senat, Urteil vom 27. 03.2007 - VI ZR 55/05 - aaO; Katzenmeier, aaO, S. 312; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 387; Geiß/Greiner, aaO, Rn. C 39). 

b) Eine diesen Grundsätzen entsprechende Aufklärung ist unstreitig nicht erfolgt. 

Zwar hat der Beklagte die Klägerin über die schwerwiegenden Risiken einer Querschnittlähmung sowie einer Blasen- 

und Mastdarmstörung aufgeklärt. Auch wurde die Klägerin über die Möglichkeit der Erfolglosigkeit des Eingriffs belehrt, 

wie das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus der Unterstreichung der Wörter 

"persistierende Beschwerden" im Aufklärungsformular und der Aussage des Ehemannes der Klägerin als Zeugen vor 

dem Landgericht entnimmt. 

Der Beklagte hat die Klägerin aber unstreitig nicht darüber belehrt, dass es sich bei der Methode Racz um eine 

neuartige, wissenschaftlich umstrittene Art der Schmerztherapie handelte, die (noch) nicht medizinischer Standard, deren 

Wirksamkeit statistisch nicht abgesichert war und die der Sachverständige als "klinischexperimentell" bezeichnet hat. 

Eine solche Aufklärung wäre jedoch 

nach obigen Grundsätzen erforderlich gewesen und war angesichts der lediglich relativen Indikation und auch 

angesichts der bei der Klägerin vorbekannten Besonderheit einer Spinalkanalstenose im konkreten Fall unverzichtbar, 

selbst wenn die Stenose damals noch nicht als Kontraindikation erkannt war. Die Aufklärung über das Risiko eines 

Misserfolgs, die das Berufungsgericht als ausreichend angesehen hat, konnte demgegenüber nicht genügen, weil sie 

die Patientin weder über die Gefahr einer Verschlechterung ihres Zustands noch über die insgesamt unerforschte 

Wirkweise der Methode und ihre umstrittene Wirksamkeit in Kenntnis setzte. 

c) Nach allem war die Aufklärung der Klägerin nicht ausreichend, weil sie eine unrichtige Vorstellung von der 

SchadenNutzenRelation vermittelte (vgl. Senat, BGHZ 144, 1, 8; Urteile vom 7. 04.1992 - VI ZR 192/91 - VersR 1992, 960, 961 f.; vom 2. 11.1993 - VI ZR 245/92 - VersR 1994, 104, 

105). An der haftungsbegründenden Kausalität der Behandlung durch den Beklagten bestehen nach den 

beanstandungsfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts keine Zweifel. 


Eine Haftung des Beklagten für die bei der Klägerin aufgetretene Blasen- und Mastdarmstörung wird auch nicht 

deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin über diese Komplikationsmöglichkeit aufgeklärt worden war. Die Klägerin 

hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie sich bei vollständiger Aufklärung überhaupt nicht auf die Behandlung 

eingelassen hätte, und damit geltend gemacht, dass sie bei vollständiger Aufklärung von dieser Behandlung 

abgesehen hätte. Anders als in dem der Entscheidung des Senats vom 13. 06.2006 (- VI ZR 323/04 - BGHZ 168, 103 ff.) zugrunde 

liegenden Sachverhalt hätte die Klägerin daher diese Behandlung insgesamt abgelehnt (zum haftungsrechtlichen Zurechnungszusammenhang 

vgl. Senat, Urteil vom 30. 01.2001 - VI ZR 353/99 - VersR 2001, 592). 

d) Auf eine hypothetische Einwilligung der Klägerin durfte das Berufungsgericht seine Entscheidung schon deshalb 

nicht stützen, weil nicht festgestellt und nicht ersichtlich ist, dass der Beklagte sich auf eine hypothetische Einwilligung 

der Klägerin auch im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung berufen hat (vgl. Senat, Urteile vom 7. 04.1992 - VI ZR 192/91 - VersR 1992, 960, 962; vom 9. 

11.1993 - VI ZR 248/92 - VersR 1994, 682, 684; vom 14. 06.1994 - VI ZR 260/93 - VersR 1994, 1302; vom 9. 07.1996 - VI ZR 101/95 - VersR 1996, 1239, 1240). 

Die Revision wendet sich im Übrigen mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht eine hypothetische Einwilligung 

der Klägerin in die Behandlung nach Racz angenommen hat, weil die Klägerin einen Entscheidungskonflikt nicht 

plausibel dargetan habe. Das Berufungsgericht stellt zu hohe Anforderungen an die Plausibilität eines 

Entscheidungskonflikts bei Anwendung einer Außenseitermethode (vgl. Senat, Urteil vom 27. 03.2007 - VI ZR 55/05 - aaO). Die Klägerin hatte 

vorgetragen, bei ordnungsgemäßem Hinweis darauf, dass es sich um eine Behandlungsmethode außerhalb des 

medizinischen Standards handelte, hätte sie die Behandlung nicht ausführen lassen; sie wäre notfalls in eine 

Schmerzklinik gegangen. Damit hatte sie einen Entscheidungskonflikt ausreichend plausibel gemacht. 

e) Die Behandlung der Klägerin durch den Beklagten war somit mangels ordnungsgemäßer Aufklärung über die 

Anwendung einer "Außenseitermethode" von Anfang an rechtswidrig. Der Beklagte haftet daher für alle aus der 

Behandlung entstehenden materiellen und immateriellen Schäden der Klägerin. 

f) Eine für die Klage auf Feststellung der Ersatzverpflichtung des Beklagten ausreichende Möglichkeit künftiger 

Schäden (vgl. Senat, Urteil vom 9. 01.2007 - VI ZR 133/06 - GesR 2007, 165) ist nach den Ausführungen 

des Berufungsgerichts in der Blasen- und Mastdarmstörung der Klägerin festgestellt. 

4. Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der erkennende Senat hat in der Sache 

abschließend zu entscheiden, da die Aufhebung wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB auf 

das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). 

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 


Vorinst.:LG München II, Entscheidung vom 02.08.2005 - 1 MO 2439/02 - 

OLG München, Entscheidung vom 19.01.2006 - 1 U 4453/05 - 

ThönsBGH VI 

ZR 108/06 vom 17.04.2007 

a) Der Arzt hat den Patienten vor dem ersten Einsatz eines Medikaments, dessen Wirksamkeit in der konkreten 

Behandlungssituation zunächst erprobt werden soll, über dessen Risiken vollständig aufzuklären, damit der 

Patient entscheiden kann, ob er in die Erprobung überhaupt einwilligen oder ob er wegen der möglichen 

Nebenwirkungen darauf verzichten will. 

b) Kann ein Patient zu der Frage, ob er bei zutreffender ärztlicher Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt 

geraten wäre, nicht persönlich angehört werden (hier: wegen schwerer Hirnschäden), so hat das Gericht aufgrund einer 

umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob der Patient aus nachvollziehbaren 

Gründen in einen ernsthaften Entscheidungskonflikt geraten sein könnte. 

Der Patient obsiegte. 

BGB § 823 Abs. 1 Aa, Dd 

BGH, Urteil vom 17. 04.2007 - VI ZR 108/06 - OLG Braunschweig 


LG Göttingen 


Vizepräsidentin Dr. Müller, den Richter Wellner, die Richterin Diederichsen und die Richter Stöhr und Zoll 


Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 4. 05.2006 

aufgehoben. 

Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht 

zurückverwiesen. 


Tatbestand: 

Die Klägerin nimmt die beklagte Universität wegen behaupteter ärztlicher Fehler in deren medizinischen Einrichtungen 

auf Zahlung von Schmerzensgeld, Ersatz materiellen Schadens und Feststellung in Anspruch. Der Klägerin wurde bei 

einer stationären Behandlung in der Universitätsklinik seit dem 22. 03.2000 zur Behandlung einer Herzarrhythmie das 

Medikament Cordarex (Amiodaron) verabreicht. Am 30. 03.2000 erlitt sie in der Pause zwischen einer durchgeführten und 

einer geplanten Myokardszintigraphie einen Kreislaufstillstand. Dieser konnte zwar innerhalb von 10 Minuten nach der 

Entdeckung durch Reanimation beendet werden, führte jedoch zu schweren bleiben den Hirnschäden. Die Klägerin 

wirft den behandelnden Ärzten der Beklagten Behandlungs- und Aufklärungsfehler vor. 

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit 

der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter. 


I. 

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Behandlungsfehler der behandelnden Ärzte nicht festzustellen. Den 

Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen sei zu entnehmen, dass die Behandlung mit Amiodaron (= Cordarex) 

indiziert gewesen sei, weil die vorherige Behandlung mit BetaBlockern zur symptomatischen Besserung bei 

erheblichem Leidensdruck und ansonsten nicht ausreichend behandelbarem Vorhofflimmern nicht angeschlagen habe. 

Eine Kontraindikation habe nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht vorgelegen. 

Auch ein Aufklärungsfehler sei zu verneinen. Eine Aufklärungspflicht habe (noch) nicht bestanden. Das Medikament 

Cordarex (Amiodaron) sei nach den Ausführungen des Sachverständigen zwar mit hoher Wahrscheinlichkeit Ursache für 

den bei der Klägerin eingetretenen Herzstillstand gewesen. Das Risiko eines Herzstillstandes sei aber durch den 

Wechsel des HerzrhythmusMedikaments von Propafenon auf Cordarex nicht gesteigert, sondern vielmehr gesenkt 

worden. Im Hinblick auf das Risiko des Eintritts eines Herzstillstandes seien die Ärzte der Beklagten daher nicht zu 

einer Einwilligungsaufklärung verpflichtet gewesen, da insoweit ein gesteigertes Risiko nicht vorgelegen habe. 

Eine Aufklärungspflicht habe auch nicht hinsichtlich der sonstigen Risiken des Medikamentes Cordarex bestanden. 

Dabei sei nicht entscheidend, dass sich bei der Klägerin keines dieser Risken verwirklicht habe. Maßgeblich sei 

vielmehr, dass diese Risiken sich in dem erforderlichen Zeitraum der Erprobung zur Umstellung auf Cordarex - nämlich 

zehn Tage - gar nicht hätten verwirklichen können. Zumindest für diese Phase der therapeutischen Abklärung, ob ein 

Medikamentenwechsel sinnvoll sei, habe daher noch keine Aufklärungspflicht seitens der Beklagten bestanden. 

Solange in der Phase der Feststellung, ob das andere Medikament dem Patienten überhaupt helfe, eine 

Risikoerhöhung - wie hier - ausgeschlossen sei, fehle es an einem einwilligungsbedürftigen Eingriff. Das 

Selbstbestimmungsrecht des Patienten werde nicht beeinträchtigt. Allerdings habe vor Beginn einer 

Dauermedikamentierung die Aufklärung der Klägerin über die erst damit verbundenen Nebenwirkungsrisiken erfolgen 

müssen. Darauf komme es hier aber nicht an, da sich diese Frage nicht mehr gestellt habe. 

Unterstelle man das Bestehen einer Aufklärungspflicht, so hafte die Beklagte nicht, weil die CordarexGabe durch eine 

hypothetische Einwilligung der Klägerin gedeckt gewesen wäre. Einen Entscheidungskonflikt habe die Klägerin bereits 

nicht hinreichend dargelegt. Dass sie infolge ihrer erheblichen kognitiven Beeinträchtigung und spastischen Störung 


infolge des Hirnschadens zum Entscheidungskonflikt nicht persönlich angehört werden könne, gehe zu ihren Lasten. 

Die fehlende persönliche Anhörung werde auch nicht durch unstreitige oder aufklärbare streitige Umstände 

kompensiert. Zum Zeitpunkt der probeweisen Umstellung der Medikation ab 22. 03.2000 auf Cordarex habe unstreitig 

festgestanden, dass bei der Klägerin eine absolute Tachyarrhythmie bestand, die sich als mit BetaBlockern nicht 

behandelbar herausgestellt habe. Daraus, dass die Klägerin behaupte, sie habe zunächst nur die Verträglichkeit ihrer 

Herzmittel mit ihren nach dem Selbstmord ihres Mannes verordneten Antidepressiva bei 

der Beklagten abklären lassen wollen, lasse sich für ihre Entscheidungslage zum 22. 03.2000 nichts ableiten. Vielmehr 

spreche der Umstand, dass sich die Klägerin um einen kompatiblen Zustand der Medikamente bemüht habe, eher 

dafür, dass sie sowohl ihre Depressionen als auch ihre Herzrhythmusstörungen grundsätzlich weiterhin habe 

behandeln lassen wollen. Ausreichende Anhaltspunkte für einen Entscheidungskonflikt fänden sich jedenfalls nicht. 

II. 

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision, welche sich ausschließlich gegen die Verneinung der Haftung 

wegen eines Aufklärungsversäumnisses wenden, nicht stand. 

1. Im Ansatz zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Der Arzt, der Medikamente, die sich 

als für die Behandlung der Beschwerden des Patienten ungeeignet erwiesen haben, durch ein anderes Medikament 

ersetzt, dessen Verabreichung für den Patienten mit dem Risiko erheblicher Nebenwirkungen verbunden ist, hat den 

Patienten zur Sicherung seines Selbstbestimmungsrechts über den beabsichtigten Einsatz des neuen Medikaments 

und dessen Risiken aufzuklären (sogenannte Eingriffs- oder Risikoaufklärung). Tut er dies nicht, ist die Behandlung rechtswidrig, auch 

wenn der Einsatz des Medikaments an sich sachgerecht war (vgl. Senatsurteile BGHZ 162, 320, 323 f.; vom 27. 10.1981 - VI ZR 69/80 - VersR 1982, 147, 148 f. = 

AHRS 5100/5; vgl. auch für den Fall einer Routineimpfung Senatsurteil BGHZ 144, 1, 5). Das Berufungsgericht stellt fest, dass die Behandlung mit Cordarex 

mit einer Wahrscheinlichkeit von 35% nachteilige Nebenwirkungen im Bereich der Lunge, der Schilddrüse, der Augen 

und der Haut nach sich ziehe und dass Cordarex deshalb als Reservemedikament erst zum Einsatz kommen solle, 

wenn andere weniger riskante Mittel nicht anschlagen. Die Revision weist ergänzend darauf hin, dass es sich bei den 

zu befürchtenden Nebenwirkungen um Schilddrüsenfunktionsstörungen, schwere entzündliche Lungenerkrankungen 

und Leberschäden, periphere Neuropathien und/oder Myopathien sowie Augenschäden, und ferner um Erkrankungen 

des Blutes und des Lymphsystems, der Gefäße, des Gastrointestinaltrakts, der Haut, des Nervensystems, der 

Geschlechtsorgane und Brustdrüsen, der Nieren- und Harnwege sowie der Skelettmuskulatur und des Bindegewebes 

handele. Unter diesen Umständen bejaht das Berufungsgericht zutreffend eine grundsätzliche Aufklärungspflicht des 

Arztes über die beabsichtigte Behandlung mit Cordarex und die damit verbundenen Risiken. 

2. Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung des Berufungsgerichts, über die zwar seltene, aber 

möglicherweise mit schwer wiegenden Folgen verbundene Komplikation eines Herzstillstandes habe hier deshalb nicht 

aufgeklärt werden müssen, weil das abgesetzte Medikament insoweit gefährlicher, die konkrete Gefahr durch den 

Einsatz des Cordarex demnach vermindert worden sei. 

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Einsatz des Medikaments Cordarex mit hoher 

Wahrscheinlichkeit die Ursache für den Herzstillstand. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zu unterstellen, dass 

dies tatsächlich der Fall war. Muss - wovon nach dem bisherigen Sachstand auszugehen ist - das Risiko eines 

Herzstillstandes als typisches Risiko der Verabreichung von Cordarex angesehen werden, so war wegen der schwer 

wiegenden Folgen eine Aufklärung auch hierüber erforderlich. Entscheidend für die ärztliche Hinweispflicht ist nicht ein 

bestimmter Grad der Risikodichte, insbesondere nicht eine bestimmte Statistik, sondern vielmehr, ob das betreffende 

Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet und es bei seiner Verwirklichung die Lebensführung 

des Patienten besonders belastet, so dass grundsätzlich auch über derartige äußerst seltene Risiken aufzuklären ist 

(Senatsurteile BGHZ 144, 1, 5 f. und vom 21. 11.1995 - VI ZR 341/94 - VersR 1996, 330, 331; ferner BGHZ 126, 386, 389). 

Der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass das Risiko eines Herzstillstandes durch das der Klägerin zuvor 

verabreichte Medikament Propafenon höher gewesen sei, führt schon deshalb nicht weiter, weil nicht festgestellt ist, 

dass die Klägerin über diese Wirkung des Propafenon aufgeklärt worden ist und gleichwohl mit seiner Verabreichung 

einverstanden war. Ohnehin können die Risiken einer zuvor erfolgten ärztlichen Behandlung mit den Risiken der 

nunmehr vorgenommenen Behandlung nicht "verrechnet" werden. Vielmehr ist der Patient vor dem Einsatz eines 

neuen Medikaments über dessen Risiken vollständig aufzuklären (Senatsurteil BGHZ 162, 320, 323 ff. m.w.N.). 


3. Nicht zu billigen ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, der Einsatz eines neuen Medikaments sei ohne 

Einwilligung des Patienten vorübergehend zulässig, wenn zunächst ermittelt werden solle, ob das Medikament 

überhaupt anschlage und sich dessen Risiken in der Erprobungsphase der Medikation noch nicht auswirkten. 

a) Insoweit ist bereits zweifelhaft, ob das Berufungsgericht den Sachvortrag der Parteien und das Ergebnis der 

Beweisaufnahme ausreichend in Betracht gezogen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte darauf berufen 

hat, sie habe von einer Aufklärung der Klägerin nur vorübergehend absehen und diese bei einem Anschlagen des 

Medikaments vor Beginn der Dauermedikation nachholen wollen. Mit Recht macht die Revision auch geltend, die 

Zeitberechnungen des Berufungsgerichts könnten auf einem fehlerhaften Verständnis der Ausführungen des 

Sachverständigen beruhen. Diese seien ledig lich dahin zu verstehen, dass die Verwirklichung der beschriebenen 

Risiken in dem kurzen Zeitraum, in dem das Cordarex hier verabreicht wurde, noch nicht durch das Auftreten konkreter 

Krankheitserscheinungen sichtbar geworden wären, nicht aber dahin, dass sie in diesem Zeitraum noch nicht hätten 

entstehen können. Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, dass sich das Berufungsgericht dieser möglichen 

Differenzierung bewusst gewesen und dass dieser Gesichtspunkt mit dem Sachverständigen erörtert worden ist. 

b) Vor allem aber kann den Ausführungen des Berufungsgerichts auch aus grundsätzlichen Erwägungen nicht gefolgt 

werden. Ergeben sich beim Einsatz eines Medikaments für den Patienten andere Risiken als bei der bisherigen 

Medikation, ist der Patient bereits vor dessen erstem Einsatz entsprechend aufzuklären. Nur so wird das 

Selbstbestimmungsrecht des Patienten in ausreichender Weise gewahrt. Nur so wird auch vermieden, dass eine 

haftungsrechtliche "Grauzone" für die Erprobungsphase eines neuen Medikaments entsteht. Auch könnte es das 

Selbstbestimmungsrecht des Patienten beeinträchtigen, wenn die Aufklärung bzw. seine Entscheidung über den 

Einsatz des Medikaments auf einen Zeitpunkt verschoben würde, in dem möglicherweise der Eindruck der 

Beschwerdelinderung durch einen einsetzenden Therapieerfolg den Blick auf die erheblichen Risiken der Medikation 

verstellen kann. 

Erforderlich ist vielmehr, dass der Patient bereits vor dem ersten Einsatz eines neuen Medikaments über dessen 

Risiken aufgeklärt wird, damit er entscheiden kann, ob er in dessen Erprobung überhaupt einwilligen oder ob er wegen 

der möglichen Nebenwirkungen von vornherein darauf verzichten will. 

4. Schließlich sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur hypothetischen Einwilligung der Klägerin von 

Rechtsfehlern beeinflusst. 

a) Der Einwand der Behandlungsseite, der Patient hätte sich einem Eingriff auch bei zutreffender Aufklärung über 

dessen Risiken unterzogen, ist grundsätzlich beachtlich (Senatsurteil BGHZ 90, 103, 111 = AHRS 1050/12). Den Arzt trifft insoweit die 

Behauptungs- und Beweislast. Er ist mit dem Beweis für seine Behauptung, dass der Patient bei ordnungsgemäßer 

Aufklärung in den Eingriff eingewilligt haben würde, allerdings nur zu belasten, wenn der Patient zur Überzeugung des 

Tatrichters plausibel macht, dass er, wären ihm rechtzeitig die Risiken der Behandlung verdeutlicht worden, vor einem 

echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, wobei an die Substantiierungspflicht zur Darlegung eines solchen 

Konflikts keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (Senatsurteile vom 7. 04.1992 - VI ZR 192/91 - VersR 1992, 960, 962 = AHRS 1050/55; vom 14. 

06.1994 - VI ZR 260/93 - VersR 1994, 1302 = AHRS 1050/128 und 6805/105 m.w.N.). Feststellungen darüber, wie sich ein Patient bei ausreichender 

Aufklärung entschieden hätte, und ob er in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre, darf der Tatrichter grundsätzlich 

nicht ohne persönliche Anhörung des Patienten treffen; ein Ausnahmefall kann vorliegen, wenn schon die unstreitigen 

äußeren Umstände eine sichere Beurteilung der hypothetischen Entscheidungssituation erlauben (vgl. Senatsurteile vom 26. 06.1990 - 

VI ZR 289/89 - VersR 1990, 1238, 1240 = AHRS 6180/38; vom 1. 02.2005 - VI ZR 174/03 - VersR 2005, 694 m.w.N.). Von diesen Grundsätzen geht das 

Berufungsgericht im Ansatz zutreffend aus. 

b) In ihrer Verallgemeinerung unrichtig ist indes die zum Rechtssatz erhobene Aussage des Berufungsgerichts, die 

Unmöglichkeit der persönlichen Anhörung des Patienten zum Entscheidungskonflikt wirke sich grundsätzlich zu dessen 

Lasten aus. Der erkennende Senat fordert für den Regelfall eine per sönliche Anhörung des Patienten, um zu 

vermeiden, dass das Gericht für die Verneinung eines Entscheidungskonflikts vorschnell auf das abstellt, was bei 

objektiver Betrachtung als nahe liegend oder vernünftig erscheint, ohne die persönlichen, möglicherweise weniger nahe 

liegenden oder als unvernünftig erscheinenden Erwägungen des Patienten ausreichend in Betracht zu ziehen. Die 

persönliche Anhörung soll es dem Gericht ermöglichen, den anwaltlich vorgetragenen Gründen für und gegen einen 

Entscheidungskonflikt durch konkrete Nachfragen nachzugehen und sie auch aufgrund des persönlichen Eindrucks 

vom Patienten sachgerecht beurteilen zu können. Dabei muss im Auge behalten werden, dass an den Nachweis einer 


hypothetischen Einwilligung durch die Behandlungsseite grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind, damit 

das Aufklärungsrecht des Patienten nicht auf diesem Wege unterlaufen wird (Senatsurteil vom 14. 06.1994 - VI ZR 260/93 - aaO), und dass 

die Darlegung eines echten Entscheidungskonflikts durch den Patienten gefordert wird, um einem Missbrauch des 

Aufklärungsrechts allein für Haftungszwecke vorzubeugen (vgl. Senatsurteil BGHZ 90, 103, 112). 

Danach scheidet eine schematische Beantwortung der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Frage aus. Alleine unter 

Berücksichtigung der aufgezeigten Spannungslage lässt sich im konkreten Einzelfall beurteilen, ob und in welcher 

Richtung sich die Unmöglichkeit der persönlichen Anhörung des Patienten auswirkt. Sofern aufgrund der objektiven 

Umstände ein echter Entscheidungskonflikt eher fern, eine haftungsrechtliche Ausnutzung des 

Aufklärungsversäumnisses eher nahe liegt, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter eine 

hypothetische Einwilligung bejaht, obwohl der Patient dazu nicht persönlich angehört werden konnte. Ist indes nicht 

auszuschließen, dass sich der Patient unter Berücksichtigung des zu behandelnden Leidens und der Risiken, über die 

aufzuklären war, aus vielleicht nicht gerade "vernünftigen", jedenfalls aber nachvollziehbaren Gründen für eine 

Ablehnung der Behandlung ent schieden haben könnte, kommt ein echter Entscheidungskonflikt in Betracht. In einem 

solchen Fall darf der Tatrichter nicht alleine aufgrund der Unmöglichkeit der persönlichen Anhörung eine dem Patienten 

nachteilige Wertung vornehmen. 

Deshalb kann auch der Revision nicht in vollem Umfang gefolgt werden, soweit sie die Ansicht vertritt, der behandelnde 

Arzt handele stets treuwidrig, wenn er sich auf eine hypothetische Einwilligung des Patienten berufe, obwohl dieser 

einen Entscheidungskonflikt nicht mehr darlegen könne. Richtig ist lediglich, dass die Behandlungsseite die Folgen der 

Unaufklärbarkeit zu tragen hat, wenn ein echter Entscheidungskonflikt ernsthaft in Betracht kommt. Ob dies der Fall ist, 

kann aber - wie ausgeführt - nur aufgrund einer umfassenden Abwägung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls 

festgestellt werden. 

Da es demnach auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls ankommt, besteht zwischen den Entscheidungen des OLG 

Bamberg (VersR 1998, 1025 = AHRS 4265/124 und 5400/134; Revision der Kläger nicht angenommen durch Senatsbeschluss vom 3. 02.1998 - VI ZR 226/97) und des OLG 

Oldenburg (VersR 2001, 1381 = AHRS 4370/301; Revision der Beklagten nicht angenommen durch Senatsbeschluss vom 12. 12.2000 - VI ZR 237/00) nicht der vom 

Berufungsgericht als rechtsgrundsätzlich interpretierte Widerspruch. 

c) Die Wertung der Umstände des vorliegenden Falls durch das Berufungsgericht dahin gehend, dass von einer 

hypothetischen Einwilligung der Klägerin auszugehen sei, beanstandet die Revision mit Recht. 

Das Berufungsgericht führt dazu lediglich aus, zu Beginn der Medikation mit Cordarex habe festgestanden, dass bei 

der Klägerin eine absolute Tachyarrhythmie bestand, die sich mit BetaBlockern als nicht behandelbar herausgestellt 

habe. Der Umstand, dass sich die Klägerin um einen kompatiblen Zustand 

der Medikamente bemüht habe, spreche dafür, dass sie sowohl ihre Depressionen als auch ihre 

Herzrhythmusstörungen grundsätzlich weiterhin habe behandeln lassen wollen. Ausreichende Anhaltspunkte für einen 

Entscheidungskonflikt fänden sich deshalb nicht. Dem lässt sich nicht entnehmen, dass das Berufungsgericht sämtliche 

Umstände, aus denen sich nach dem vorgetragenen und festgestellten Sachverhalt ein Entscheidungskonflikt ergeben 

konnte, in seine Würdigung einbezogen hat. 

Der Würdigung war eine vollständige Aufklärung der Klägerin über die Nebenwirkungen des Cordarex, wie sie nach 

den vorstehenden Ausführungen erforderlich war, zugrunde zu legen. Die Revision verweist insoweit mit Recht darauf, 

dass nach den Ausführungen des Sachverständigen der Einsatz des Medikaments nicht zum Zweck einer 

lebensverlängernden Behandlung, sondern zur Besserung der Beschwerden der Klägerin erfolgte und dass deshalb 

dem Nutzen einer Leidenslinderung die ganz erheblichen mit nicht unerheblicher Wahrscheinlichkeit zu erwartenden 

Gefahren des Medikaments hätten gegenüber gestellt werden müssen. Ein Entscheidungskonflikt liegt aber auf der 

Hand, wenn beim Einsatz eines Medikaments, das der Besserung der Beschwerden durch Herzrhythmusstörungen 

dienen soll, mit einer Wahrscheinlichkeit von 35% erhebliche Gesundheitsbeeinträchtigungen wie etwa 

Schilddrüsenfunktionsstörungen, schwere entzündliche Lungenerkrankungen und Leberschäden, periphere 

Neuropathien oder Myopathien und - wenn auch mit geringer Wahrscheinlichkeit - ein Herzstillstand zu erwarten sind. 

Es mag sein, dass sich in einer solchen Situation eine Mehrheit der Patienten in der Hoffnung, die Nebenwirkungen 

würden sich nicht einstellen, für eine erfolgreiche Linderung der Beschwerden entscheidet. Darauf kommt es aber nicht 

an. Entscheidend ist, dass eine Konfliktlage zwischen dem Wunsch, die gegenwärtigen Beschwerden zu lindern, und 


der Gefahr, deshalb später erhebliche Gesund heitsschäden hinnehmen zu müssen, durchaus besteht und der Patient 

sich in diesem Konflikt eigenverantwortlich entscheiden muss. 

Das Berufungsgericht hätte deshalb unter den Umständen des Streitfalls eine hypothetische Einwilligung der Klägerin 

nicht bejahen dürfen. Dafür, dass die Beklagte den ihr insoweit obliegenden Beweis durch vorhandene Beweismittel 

führen könnte, ist nichts ersichtlich. 

III. 

Die Klageabweisung erweist sich mit der dafür im Berufungsurteil gegebenen Begründung danach als unrichtig, so 

dass die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden muss. 

Das Berufungsgericht erhält dadurch auch Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen zur Ursächlichkeit der 

Einnahme von Cordarex für den Herzstillstand der Klägerin zu treffen. 


Vorinst.:LG Göttingen, Entscheidung vom 02.12.2004 - 2 O 612/03 - 

OLG Braunschweig, Entscheidung vom 04.05.2006 - 1 U 102/04 - 

ThönsBSG Az: 

B 1 KR 30/06 R vom 27.03.2007 

Die Beteiligten streiten über die Gewährung cannabinoidhaltiger Arzneimittel zur Schmerztherapie. Der 

klagende Schmerzpatient verliert, er bekommt die für ihn notwendigen cannabinoidhaltigen Arzneimittel nicht 

ersetzt. Der Off label Use wird somit abgelehnt. 

Im Namen des Volkes 

Urteil 

in dem Rechtsstreit 

Az: B 1 KR 30/06 R 

L 5 KR 281/06 (LSG Baden-Württemberg) S 3 KR 1103/05 (SG Reutlingen) 

Kläger und Revisionskläger, 

g e g e n 

AOK Baden-Württemberg, Heilbronner Straße 184, 70191 Stuttgart, 

Beklagte und Revisionsbeklagte. 

Der 1. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 

27. 03.2007 durch die Richter Prof. Dr. S c h l e g e l - Vorsitzender , Dr. K r e t s c h m e r und Dr. H a u c k sowie die 

ehrenamtliche Richterin G a b k e und den ehrenamtlichen Richter A l s b a c h für Recht erkannt: Die Revision des 

Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 30. 08.2006 wird zurückgewiesen. 

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten. 

G r ü n d e : 

I 

Die Beteiligten streiten über die Gewährung cannabinoidhaltiger Arzneimittel zur Schmerztherapie. 

Der 1953 geborene, bei der beklagten AOK krankenversicherte Kläger, nach einem Unfall 1987 querschnittsgelähmt, 

leidet ua an einem chronischen Schmerzsyndrom. Mit einem Attest des Anästhesiologen Dr. L. beantragte er, ihm 

einen Therapieversuch mit auf Cannabinoidgrundlage hergestellten Arzneimitteln ("Cannabinol") zu bewilligen. Soweit es sich 

um Fertigarzneimittel handelt, besteht für sie in Deutschland keine arzneimittelrechtliche Zulassung. Sie dürfen nur im 

Einzelfall aus einem ausländischen Staat, in dem sie arzneimittelrechtlich zugelassen sind (zB USA), nach § 73 Abs 3 


Arzneimittelgesetz (AMG) importiert werden. Im Übrigen können sie als Rezepturarzneimittel verordnet werden. Der 

Kläger machte geltend, die bisherige Therapie mit dem Arzneimittel Lioresal und mit Opiaten habe keine ausreichende 

Schmerzreduktion bewirkt. Es sei ein Systemversagen, dass der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) für das begehrte 

"Rezepturarzneimittel" bislang keine Empfehlung ausgesprochen habe. Die Beklagte lehnte den Antrag ab: Nach der 

Beurteilung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) und der aktuellen Datenlage sei der Einsatz von 

Cannabis zur Schmerztherapie ethisch kaum vertretbar (Bescheid vom 30.9.2004; Widerspruchsbescheid vom 8.3.2005). 

Die Klage ist beim Sozialgericht (SG; Urteil vom 1.12.2005) ebenso wie die Berufung des Klägers beim Landessozialgericht (LSG) 

ohne Erfolg geblieben: Die Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) sei ausgeschlossen, da der 

GBA die Anwendung eines entsprechenden Rezepturarzneimittels nicht empfohlen habe. Eine Ausnahme wegen 

Systemversagens, Seltenheit der Erkrankung oder aufgrund grundrechtsorientierter Auslegung greife nicht ein. Zudem 

befinde sich die Schmerzbehandlung mit Medikamenten auf Cannabinoidgrundlage noch im Erprobungsstadium (Urteil vom 

30.8.2006). 

Zur Begründung seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung des § 27 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) iVm 

seinen Grundrechten auf körperliche Unversehrtheit und Schutz der Menschenwürde (Art 2 Abs 2 und Art 1 Abs 1 Grundgesetz ) 

sowie aus Art 2 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip. Ohne überzeugende Grundlage habe das LSG gemeint, der 

GBA habe die vorausgesetzte Aktualisierung der Richtlinien rechtwidrig unterlassen. Die schwere, therapieresistente 

Schmerzerkrankung führe zu einer notstandsähnlichen Extremsituation, die einer Lebensgefährdung gleichzustellen sei 

und den begehrten Anspruch begründe. Der Kläger beantragt, die Urteile des LSG Baden-Württemberg vom 30. 

08.2006 und des SG Reutlingen vom 1. 12.2005 sowie den Bescheid vom 30. 09.2004 in der Gestalt des 

Widerspruchsbescheides vom 8. 03.2005 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm zur Behandlung seiner 

Schmerzerkrankung Arzneimittel auf Cannabinoidgrundlage als Sachleistung zu gewähren oder hilfsweise die Kosten 

für deren Selbstbeschaffung zu übernehmen, ganz hilfsweise, das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 30. 

08.2006 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht 

zurückzuverweisen. 

Die Beklagte beantragt, die Revision des Klägers zurückzuweisen. 

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. 

II 

Die zulässige Revision des Klägers ist nicht begründet. Zu Recht hat das LSG die Berufung des Klägers gegen das 

klagabweisende Urteil des SG zurückgewiesen, denn er hat keinen Anspruch darauf, cannabinoidhaltige Arzneimittel 

zur Schmerztherapie von der Beklagten als Sachleistung oder im Wege der Kostenübernahme zu erhalten. Die 

Voraussetzungen eines Anspruchs auf Sachleistung oder Kostenübernahme nach § 13 Abs 3 Satz 1 Fall 2 SGB V (in der 

seit 1.7.2001 geltenden Fassung des Art 5 Nr. 7 Buchst b Neuntes Buch Sozialgesetzbuch Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen vom 19.6.2001, BGBl I 1046) sind nicht erfüllt (zum 

Anspruch auf Kostenübernahme aus § 13 Abs 3 Satz 1 SGB V vgl BSGE 88, 62, 75 = SozR 32500 § 27a Nr. 3 S 36; BSG SozR 42500 § 13 Nr. 8 RdNr 23 - UterusArterienEmbolisation, zur Veröffentlichung 

auch in BSGE vorgesehen). Die Norm bestimmt: "Hat die Krankenkasse eine Leistung zu Unrecht abgelehnt und sind dadurch 

Versicherten für die selbstbeschaffte Leistung Kosten entstanden, sind diese von der Krankenkasse in der 

entstandenen Höhe zu erstatten, soweit die Leistung notwendig war." Die Beklagte hat die begehrte Leistung indes mit 

Recht abgelehnt. Der Kläger kann cannabinoidhaltige Arzneimittel weder nach dem Gesetzesrecht der GKV (dazu 1) noch 

im Rahmen grundrechtsorientierter Auslegung des Krankenversicherungsrechts (dazu 2) beanspruchen. 

1. Nach dem Gesetzesrecht der GKV hat der Kläger weder Anspruch auf cannabinoidhaltige Fertigarzneimittel (dazu a) 

noch Rezepturarzneimittel (dazu b). Der Kostenerstattungs- und übernahmeanspruch gemäß § 13 Abs 3 Satz 1 Fall 2 

SGB V reicht nicht weiter als ein entsprechender Sachleistungsanspruch. Er setzt daher voraus, dass die selbst 

beschaffte oder zu beschaffende Therapie zu den Leistungen gehört, welche die Krankenkassen allgemein in Natur als 

Sach- oder Dienstleistung zu erbringen haben (stRspr, vgl zB BSGE 79, 125, 126 f = SozR 32500 § 13 Nr. 11 S 51 f mwN; BSG SozR 42500 § 27 Nr. 8, RdNr 14 - 

Interstitielle Brachytherapie; zuletzt BSG, Urteil vom 7.11.2006 - B 1 KR 24/06 R - RdNr 11 mwN, - LITT, zur Veröffentlichung vorgesehen). Daran fehlt es. 

a) Fertigarzneimittel sind mangels Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit (§ 2 Abs 1 Satz 1, § 12 Abs 1 SGB V) nicht von der 

Leistungspflicht der GKV nach § 27 Abs 1 Satz 2 Nr. 1 und 3, § 31 Abs 1 Satz 1 SGB V umfasst, wenn ihnen die 

erforderliche (§ 21 Abs 1 AMG) arzneimittelrechtliche Zulassung fehlt (vgl BSG SozR 42500 § 27 Nr. 7 RdNr 22 mwN - DRibose; BSG SozR 42500 § 31 Nr. 4 RdNr 15 - 

Tomudex, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen mwN). Der isolierte Hauptwirkstoff von Cannabis - Dronabinol - ist zwar ua in den USA 

unter dem Handelsnamen Marinol als Fertigarzneimittel für die Behandlung chemotherapiebedingter Übelkeit sowie zur 


Therapie der Kachexie und Appetitstimulation von Aidspatienten zugelassen. Weder in Deutschland noch EUweit gibt 

es indes für cannabinoidhaltige Fertigarzneimittel eine Zulassung. Die - im Übrigen nicht für die Schmerztherapie - 

bestehende Arzneimittelzulassung im Ausland entfaltet nicht zugleich auch entsprechende Rechtswirkungen für 

Deutschland. Weder das deutsche Recht noch das Europarecht sehen eine solche Erweiterung der Rechtswirkungen 

der nur von nationalen Behörden erteilten Zulassungen ohne ein entsprechendes vom Hersteller eingeleitetes sowie 

positiv beschiedenes Antragsverfahren vor (vgl im Einzelnen BSGE 93, 1 = SozR 42500 § 31 Nr. 1, jeweils Leitsatz und RdNr 11 ff - Immucothel). Damit kommt 

mangels Zulassung von Marinol seine zulassungsüberschreitende Anwendung (vgl dazu BSGE 89, 184 ff = SozR 32500 § 31 Nr. 8 - Sandoglobulin) 

ebenfalls von vornherein nicht in Betracht (vgl BSGE 93, 1 = SozR aaO, jeweils RdNr 22). 

b) Auch cannabinoidhaltige Rezepturarzneimittel kann der Kläger nach der Gesetzeslage nicht beanspruchen. 

Dronabinol wird in Deutschland als Rezeptursubstanz hergestellt und an Apotheken geliefert. Die Verordnung ist - wie 

der Einzelimport nach § 73 Abs 3 AMG - unter Beachtung des Betäubungsmittelrechts (vgl insbesondere § 13 Betäubungsmittelgesetz 

sowie Anlage III zu § 1 Abs 1 BtMG) betäubungsmittelrechtlich zulässig. Nach der Rechtsprechung des Senats dürfen die 

Krankenkassen indes ihren Versicherten eine neuartige Therapie mit einem Rezepturarzneimittel, die vom GBA bisher 

nicht empfohlen ist, grundsätzlich nicht gewähren, weil sie an das Verbot des § 135 Abs 1 Satz 1 SGB V und die das 

Verbot konkretisierenden Richtlinien des GBA gebunden sind (stRspr, vgl BSGE 82, 233, 237 f = SozR 32500 § 31 Nr. 5 S 18 ff - Jomol; BSG SozR 32500 § 135 

Nr. 12 S 55 f - ASI; BSGE 86, 54, 56 = SozR 32500 § 135 Nr. 14 S 61 f - ASI). Für die neuartige, vom Kläger begehrte Schmerztherapie fehlt es aber an 

der erforderlichen Empfehlung des GBA. Auch ein Ausnahmefall, in dem trotz fehlender Empfehlung eine neuartige 

Therapie nach der gesetzlichen Konzeption beansprucht werden kann, liegt nicht vor. Weder handelt es sich um einen 

sogenannten Seltenheitsfall, der sich systematischer Erforschung entzieht (vgl dazu BSGE 93, 236 = SozR 42500 § 27 Nr. 1 - Visudyne), noch 

sind die Voraussetzungen eines sogenannten Systemversagens erfüllt (vgl dazu zuletzt BSG, Urteil vom 7.11.2006 - B 1 KR 24/06 R - RdNr 18 mwN, LITT, 

zur Veröffentlichung vorgesehen). Danach kann ungeachtet des in § 135 Abs 1 SGB V aufgestellten Verbots mit Erlaubnisvorbehalt 

eine Leistungspflicht der Krankenkasse ausnahmsweise dann bestehen, wenn die fehlende Anerkennung einer neuen 

Untersuchungs- oder Behandlungsmethode darauf zurückzuführen ist, dass das Verfahren vor dem GBA trotz Erfüllung 

der für eine Überprüfung notwendigen formalen und inhaltlichen Voraussetzungen nicht oder nicht zeitgerecht 

durchgeführt wurde. In solchen Fällen ist die in § 135 Abs 1 SGB V vorausgesetzte Aktualisierung der Richtlinien 

rechtswidrig unterblieben. Deshalb muss die Möglichkeit bestehen, das Anwendungsverbot erforderlichenfalls auf 

andere Weise zu überwinden (vgl zB BSGE 81, 54, 65 f = SozR 32500 § 135 Nr. 4 S 21; SozR 32500 § 92 Nr. 12 S 70; siehe auch BSG, Urteil vom 26.9.2006 - B 1 KR 3/06 R - RdNr 24 

mwN, Neuropsychologische Therapie - zur Veröffentlichung vorgesehen). 

Ein - vom Gesetz vorgesehener - Prüfantrag für cannabinoidhaltige Rezepturarzneimittel ist an den GBA nicht gestellt 

worden. Anhaltspunkte dafür, dass sich die antragsberechtigten Stellen oder der GBA aus sachfremden oder 

willkürlichen Erwägungen mit der Materie nicht oder zögerlich befasst haben, hat der Kläger nicht vorgetragen. Sie sind 

auch sonst nicht ersichtlich. Die Kritik des Klägers an den Entscheidungsgrundlagen des GBA - Veröffentlichungen aus 

den Jahren 2001 und 2004 (Konsensusgruppe) - ändert nichts daran, dass nach den Feststellungen des LSG der Einsatz 

cannabinoidhaltiger Arzneimittel zur Schmerztherapie sich noch im Erprobungsstadium befindet. Das hat der Kläger 

selbst nicht in Zweifel gezogen. Fehlt einer solchen Methode aber die allgemeine wissenschaftliche Anerkennung, ist in 

Würdigung der gesetzlichen Anforderungen an Qualität und Wirksamkeit der Leistungen (vgl § 2 Abs 1 Satz 3 SGB V) kein Raum 

für die Annahme, es liege ein Systemversagen vor (vgl dementsprechend BSG, Urteil vom 26.9.2006 - B 1 KR 3/06 R - RdNr 28 f - Neuropsychologische Therapie). 

2. Zu keinem anderen Ergebnis führt auf Grund des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 6.12.2005 

(1 BvR 347/98 - BVerfGE 115, 25 ff = SozR 42500 § 27 Nr. 5 = NZS 2006, 84 = NJW 2006, 891 = MedR 2006, 164 - immunbiologische Therapie) die verfassungskonforme 

Auslegung derjenigen Normen des SGB V, die einem verfassungsrechtlich begründetem Anspruch auf 

Arzneimittelversorgung entgegenstehen (vgl dazu BSG SozR 42500 § 31 Nr. 4 RdNr 23 - Tomudex, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; zuletzt BSG, Urteil vom 

14.12.2006 - B 1 KR 12/06 R - RdNr 16, Idebenone, zur Veröffentlichung vorgesehen). Die grundrechtsorientierte Auslegung hat zur Folge, dass die 

generelle Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit (§ 12 Abs 1 SGB V) des Mittels ausnahmsweise bejaht werden müsse, obwohl 

das begehrte Arzneimittel - als Fertigarzneimittel - bloß gemäß § 73 Abs 3 AMG im Wege des Einzelimports über eine 

Apotheke aus dem Ausland beschafft werden kann oder obwohl der GBA zu dem Rezepturarzneimittel noch keine 

Empfehlung ausgesprochen hat und deshalb an sich das Arzneimittel von der Versorgung ausgeschlossen ist. Die 

verfassungskonforme Auslegung setzt aber ua voraus, dass eine lebensbedrohliche oder regelmäßig tödlich 

verlaufende (vgl BSG SozR 42500 § 31 Nr. 4 RdNr 21 und 30 mwN - Tomudex) oder eine zumindest wertungsmäßig damit vergleichbare 

Erkrankung vorliegt (vgl BSG SozR 42500 § 27 Nr. 7 RdNr 31 - DRibose). Daran fehlt es. 


Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl BSG SozR 42500 § 27 Nr. 7 RdNr 31 - DRibose; zuletzt BSG, Urteil vom 14.12.2006 - B 1 KR 12/06 R - RdNr 

17, Idebenone) ist mit dem Kriterium einer Krankheit, die zumindest mit einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlich 

verlaufenden Erkrankung in der Bewertung vergleichbar ist, eine strengere Voraussetzung umschrieben, als sie etwa 

mit dem Erfordernis einer "schwerwiegenden" Erkrankung (vgl dazu BSGE 89, 184 ff = SozR 32500 § 31 Nr. 8 - Sandoglobulin) für die Eröffnung des 

sogenannten Off-Label-Use formuliert ist. Denn hieran knüpfen weitergehende Folgen an. Ohne einschränkende 

Auslegung ließen sich fast beliebig vom Gesetzgeber bewusst gezogene Grenzen überschreiten. Entscheidend ist, 

dass das vom BVerfG herangezogene Kriterium bei weiter Auslegung sinnentleert würde, weil nahezu jede schwere 

Krankheit ohne therapeutische Einwirkung irgendwann auch einmal lebensbedrohende Konsequenzen nach sich zieht. 

Das kann aber ersichtlich nicht ausreichen, das Leistungsrecht des SGB V und die dazu bestehenden 

untergesetzlichen Regelungen nicht mehr als maßgebenden rechtlichen Maßstab für die Leistungsansprüche der 

Versicherten anzusehen (vgl BSG, Urteil vom 26.9.2006 - B 1 KR 3/06 R - RdNr 34, Neuropsychologische Therapie). Deshalb hat der Senat bei einer 

Entscheidung darüber, ob im Rahmen verfassungskonformer Auslegung der Einzelimport eines überhaupt nicht in 

Deutschland zugelassenen Mittels nach § 73 AMG zu Lasten der GKV möglich ist, in die Beurteilung einbezogen, ob 

sich die Gefahr eines tödlichen Krankheitsverlaufs schon in näherer oder erst in ganz ferner, noch nicht genau 

absehbarer Zeit zu konkretisieren droht (vgl BSG, Urteil vom 14.12.2006 - B 1 KR 12/06 R - RdNr 19, Idebenone; zustimmend zur Begründung im BSGTerminbericht Nr. 68/06 

BVerfG, 

3. Kammer 1. Senat, Beschluss vom 6.2.2007 - 1 BvR 3101/06 - S 10), und eine notstandsähnliche Situation im Sinne einer in einem gewissen 

Zeitdruck zum Ausdruck kommenden Problematik gefordert (vgl ebenda, RdNr 20). Er hat Ähnliches für den gegebenenfalls 

gleichzustellenden, nicht kompensierbaren Verlust eines wichtigen Sinnesorgans oder einer herausgehobenen 

Körperfunktion erwogen (vgl ebenda). Von einer zwar durchaus schwerwiegenden, aber nicht eine notstandsähnliche 

Situation begründenden Krankheit ist der erkennende Senat etwa bei einer Myopathie wegen 

MyoadenylateDeaminaseMangels ausgegangen, die zu belastungsabhängigen, muskelkaterähnlichen Schmerzen, 

schmerzhaften Muskelversteifungen und sehr selten zu einem Untergang von Muskelgewebe führt (vgl BSG SozR 42500 § 27 Nr. 7 

RdNr 31 f - DRibose). Auch ein in schwerwiegender Form bestehendes RestlessLegsSyndrom mit ganz massiven 

Schlafstörungen und daraus resultierenden erheblichen körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen hat der Senat 

zwar als eine schwerwiegende, nicht aber als eine Krankheit angesehen, die mit einer lebensbedrohlichen oder 

regelmäßig tödlich verlaufenden Erkrankung auf eine Stufe gestellt werden kann (vgl BSG, Urteil vom 26.9.2006 - B 1 KR 14/06 R - RdNr 11, 18 - 

Cabaseril, zur Veröffentlichung vorgesehen). In diesem Zusammenhang hat er darauf hingewiesen, dass selbst hochgradige akute 

Suizidgefahr bei Versicherten grundsätzlich nicht bewirkt, dass sie Leistungen außerhalb des Leistungskatalogs der 

GKV beanspruchen können, sondern nur spezifische Behandlung etwa mit den Mitteln der Psychiatrie (vgl ebenda, RdNr 19). 

Auch ein Prostatakarzinom im Anfangsstadium ohne metastatische Absiedelungen hat der Senat nicht als ausreichend 

angesehen, um eine verfassungskonforme Leistungsausweitung zu rechtfertigen (vgl BSG SozR 42500 § 27 Nr. 8 RdNr 36 - Interstitielle 

Brachytherapie). Nichts anderes kann für das chronische Schmerzsyndrom des Klägers gelten. Es kann mit einem nicht 

kompensierbaren Verlust eines wichtigen Sinnesorgans oder einer herausgehobenen Körperfunktion - auch in 

Würdigung seiner nur begrenzten Objektivierbarkeit - nicht gleichgestellt werden. Das gilt erst recht, wenn man den 

Erkenntnisstand des MDK-Gutachtens berücksichtigt. Er führt - ohne Widerspruch zu den vom Kläger vorgelegten 

Hinweisen zum Forschungsstand - für den Bereich mäßiger Schmerzen zu dem Ergebnis, dass Cannabis der 

Wirksamkeit von Placebos überlegen und derjenigen von Codein gleichwertig ist, während die erheblichen 

Nebenwirkungen die Nutzen-Risiko-Relation relativieren und keine Notwendigkeit erkennen lassen, die Cannabinoide 

in die international etablierten Schemata zur Schmerzbehandlung aufzunehmen. Bei starken Schmerzen ist 

demgegenüber die Überlegenheit des Therapiestandards Morphin anzunehmen, sodass eine kontrollierte klinische 

Prüfung hier ethisch kaum vertretbar erscheint. Das steht im Einklang mit der Stellungnahme der Bundesregierung zum 

Einsatz von Cannabis-Wirkstoffen in Arzneimitteln (vgl BTDrucks 15/2331, S 2 f). Im Übrigen verdeutlichen alle Publikationen, dass 

es Alternativen zum Einsatz cannabinoidhaltiger Arzneimittel zur Schmerztherapie gibt, auch wenn das LSG hierzu 

keine näheren Feststellungen getroffen hat. 

ThönsBGH VI 

ZR 55/05 vom 27.03.2007 

Zur Arzthaftung wegen Behandlungs- und Aufklärungsfehlern im Zusammenhang mit einem Heilversuch mit 

einem neuen, erst im Laufe der Behandlung zugelassenen Arzneimittel. Der Patient obsiegte. 



LG Offenburg 




Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 2. 02.2005 

aufgehoben. 




Tatbestand: 

Der Kläger, der seit seiner frühen Kindheit an Epilepsie leidet, nimmt die Beklagten auf Schadensersatz wegen 

Behandlungs- und Aufklärungsfehlern im Zusammenhang mit der Verabreichung eines neuen Medikaments der 

Streithelferin der Beklagten in Anspruch, weil dieses bei ihm zu irreparablen Augenschäden geführt habe. 

Die Beklagte zu 1 ist Trägerin eines Epilepsiezentrums, in dem der Kläger seit 1985 von dem dort als Arzt angestellten 

Beklagten zu 2 medikamentös behandelt wurde. Nachdem der Kläger 1989 eine ihm vorgeschlagene neurologische 

Operation zur Reduzierung der Zahl seiner Anfälle (monatlich etwa 4 bis 10) abgelehnt hatte, schlug ihm der Beklagte zu 2 Ende 

09.1991 vor, neben dem bisher verabreichten Medikament P. zur Reduzierung der Anfallsneigung ein neues, in den 

USA entwickeltes Medikament V. einzunehmen. Dieses war zu diesem Zeitpunkt weder in den USA noch in 

Deutschland, jedoch in einigen anderen europäischen Staaten als Arzneimittel zugelassen. Eine bei der Beklagten zu 1 

laufende klinische Prüfung mit den Phasen I bis IV, in welche der Kläger nicht einbezogen wurde, befand sich zu 

diesem Zeitpunkt in der Phase III. Durch die Einnahme des neuen Medikaments, dem weder ein Beipackzettel 

beigefügt noch auf dessen Verpackung Hersteller oder Inhaltsstoffe vermerkt waren, reduzierte sich die Zahl der 

epileptischen Anfälle beim Kläger deutlich. Am 19. 12.1991 erfolgte die Zulassung des Medikaments in Deutschland, 

wo es die Streithelferin der Beklagten inzwischen unter dem Namen S. vertreibt. In der Anlage zum 

Zulassungsbescheid ("Wortlaut der für die Verpackungsbeilage vorgesehenen Angaben") wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass 

Langzeitauswirkungen von V. auf das visuelle System und okulomotorische Leistungen (Sehfunktion) beim Menschen noch 

nicht untersucht worden seien, weshalb periodische (z.B. monatliche) Kontrollen des Sehvermögens angezeigt seien. 

Ende März/Anfang 04.1992 stellte der Kläger eine Beeinträchtigung seines Sehvermögens fest und begab sich deshalb 

in die Behandlung eines Augenarztes. Als sich die Beeinträchtigung nach einem Anfall am 10. 04.1992 verschlimmerte, 

überwies ihn der Augenarzt an die UniversitätsAugenklinik F., wo der Kläger vom 16. bis 27. 04.1992 ambulant 

behandelt wurde. Vor Beginn der ambulanten Behandlung rief der Kläger den Beklagten zu 2 am 

15. 04.1992 an und berichtete ihm von den seit dem 13. 04.1992 aufgetretenen Sehstörungen auf dem linken Auge 

sowie von der bevorstehenden Untersuchung in der UniversitätsAugenklinik. Der Beklagte zu 2 bat den Kläger 

daraufhin, ihn am 21. 04.1992 telefonisch über das Ergebnis der Untersuchungen zu benachrichtigen. Mit Schreiben 

vom 4. 05.1992 an Dr. D., den damaligen Mitarbeiter des Beklagten zu 2, berichtete die UniversitätsAugenklinik über 

die Untersuchungen und Behandlung des Klägers, teilte als Diagnose eine "AION" (anteriore ischämische Opticusneuropathie) mit und 

äußerte den Verdacht, dass diese medikamenteninduziert sei. 

Der Kläger wurde anschließend vom 28. 04.1992 bis zum 9. 07.1992 stationär im Epilepsiezentrum der Beklagten zu 1 

behandelt. Dabei erhielt er zunächst weiter das Medikament V. und wegen der Sehstörungen Cortison. Der Beklagte zu 

2 veranlasste - nach einem Telefonat mit dem medizinischen Leiter der Streithelferin der Beklagten - die Durchführung 

eines Lymphozytentransformationstests (LTT) an der Universitätsklinik T., wo eine dafür erforderliche Blutprobe des 

Klägers am 8. 05.1992 einging. Nach einer telefonischen Information über das Ergebnis wurde am 27. 05.1992 die 

Verabreichung des Medikaments V. beendet und auch auf einen in den Krankenakten unter dem 2. 07.1992 

dokumentierten Wunsch des Klägers, wieder das Medikament S. zu erhalten, nicht mehr fortgesetzt. 

Der Kläger führt seine bleibende Augenschädigung und den damit verbundenen Verlust seines Arbeitsplatzes als 

Lagerist auf schädliche Nebenwirkungen des ihm verabreichten Medikaments V. (S.) zurück und behauptet, weder vor 


Beginn der Behandlung über die fehlende Zulassung des Medikaments, noch während der Behandlung über dessen 

Risiken, insbesondere nach dem Eintreten von Sehstörungen, aufgeklärt worden zu sein. Hätte er von Anfang gewusst, 

dass eine Zulassung des Medikaments noch nicht vorgelegen habe, 

hätte er von einer Einnahme Abstand genommen. Des Weiteren wirft der Kläger dem Beklagten zu 2 einen für seine 

Augenschädigung ursächlichen (groben) Behandlungsfehler vor, weil dieser das Medikament nach dem Auftreten von 

Sehstörungen nicht sofort abgesetzt habe. 

Das Landgericht hat die auf Schmerzensgeld in vorgestellter Größenordnung von 35.790,43 €, Verdienstausfall vom 1. 

04.1993 bis zum 31. 12.2004 in Höhe von 65.942,84 € und Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Schäden 

gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers 

zurückgewiesen. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren 

weiter. 


I. 

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es spreche zwar viel dafür, dass die Einnahme des Medikaments V. die 

Augenschäden des Klägers verursacht habe. Dies könne jedoch letztlich offen bleiben, weil sich auch bei unterstellter 

Ursächlichkeit keine Haftung der Beklagten wegen Behandlungs- und Aufklärungsfehlern ergebe. Bei der Entscheidung 

Ende 09.1991, dem Kläger das zu diesem Zeitpunkt noch nicht zugelassene Medikament V. zu verabreichen, habe der 

Beklagte zu 2 lediglich gewusst, dass Langzeitauswirkungen dieses Mittels auf das visuelle System und 

okulomotorische Leistungen (Sehvermögen) beim Menschen noch nicht untersucht gewesen seien. Dagegen hätten keine 

Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ihm irgendetwas über aufgetretene Gesichtsfeldstörungen nach Einnahme des 

Medikaments bekannt 

gewesen sei oder hätte sein müssen. Der Beklagte zu 2 habe es zwar fehlerhaft unterlassen, nach etwa 6 Monaten 

eine - erst dann erforderliche - Kontrolle des Sehvermögens des Klägers anzuordnen. Dies sei jedoch folgenlos 

geblieben, weil der Kläger sich zu diesem Zeitpunkt wegen der aufgetretenen Sehstörungen selbst in augenärztliche 

Behandlung begeben habe. Ob nach dem Schreiben der UniversitätsAugenklinik F. vom 4. 05.1992 in der Weitergabe 

des Medikaments ein einfacher Behandlungsfehler zu sehen sei, könne ebenfalls offen bleiben. Denn der Kläger habe 

nicht nachgewiesen, dass ein entsprechend früheres Absetzen des Medikaments die Augenschädigung verhindert 

hätte. Der Sachverständige Prof. Dr. A. habe keine Aussage dazu machen können, wie die Entwicklung gewesen wäre, 

wenn man das Medikament schon früher abgesetzt hätte. Eine Umkehr der Beweislast komme dem Kläger nicht zu 

Gute, weil insoweit kein grober Behandlungsfehler vorliege. Der Entscheidung des Beklagten zu 2, die 

Medikamententherapie fortzusetzen, liege eine Güterabwägung zugrunde, die zum damaligen Zeitpunkt vertretbar 

gewesen sei, weil das Medikament die Anfallshäufigkeit beim Kläger reduziert habe. Jedenfalls aber sei die 

Entscheidung kein Fehler gewesen, der einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfe. Was die 

Aufklärungspflichten anbelange, habe der Beklagte zu 2 diese zwar sowohl vor Beginn der Verabreichung des 

Medikaments als auch nach Erhalt des Arztbriefes vom 4. 05.1992 verletzt. Der Kläger hätte jedoch der Einnahme des 

Medikaments im Sinne einer hypothetischen Einwilligung auch zugestimmt, wenn er zuvor darauf hingewiesen worden 

wäre, dass dieses in Deutschland noch nicht zugelassen und grundsätzlich mit Nebenwirkungen unbekannter Art zu 

rechnen sei. Der Kläger habe bei seiner Anhörung diesbezüglich nicht plausibel gemacht, dass er in einen 

Entscheidungskonflikt geraten wäre. Soweit es um die Verletzung der Aufklärungspflichten nach dem Auftreten der 

Sehstörungen des Klägers gehe, scheitere eine Haftung der Beklagten wiederum daran, dass der Kläger den 

Nachweis der Kausalität einer Fortsetzung der Medikation für die bei ihm eingetretenen Augenschäden nicht habe 

führen können. 

II. 

Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 

A. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft eine Haftung der Beklagten wegen eines Behandlungsfehlers verneint. 

1. Das Berufungsgericht geht allerdings ohne Rechtsfehler davon aus, dass allein die Verabreichung des noch nicht in 

Deutschland zugelassenen Medikaments im 09.1991 noch keinen Behandlungsfehler darstellte. 


a) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteil vom 13. 06.2006 - VI ZR 323/04 - VersR 2006, 1073) darf die Anwendung einer 

neuen Behandlungsmethode erfolgen, wenn die verantwortliche medizinische Abwägung und ein Vergleich der zu 

erwartenden Vorteile dieser Methode und ihrer abzusehenden und zu vermutenden Nachteile mit der 

standardgemäßen Behandlung unter Berücksichtigung des Wohles des Patienten die Anwendung der neuen Methode 

rechtfertigt. Anhaltspunkte für eine in diesem Sinne fehlerhafte oder ungenügende Abwägung durch die 

Behandlungsseite zum Zeitpunkt des Beginns der Medikation macht die Revision selbst nicht geltend und sind auch 

nicht ersichtlich. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts reduzierte sich die Zahl der epileptischen Anfälle des 

Klägers nach der Einnahme des Medikaments deutlich; gefährliche Nebenwirkungen, insbesondere eine 

Beeinträchtigung des Sehvermögens, waren damals noch nicht bekannt. 

b) Die Tatsache, dass das Medikament nicht nur neu, sondern auch in Deutschland noch nicht zugelassen war, 

vermag unter den Umständen des Streitfalles keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen. Die Zulassung eines 

Medikaments gibt lediglich ein Verkehrsfähigkeitsattest und löst eine Vermutung für die Verordnungsfähigkeit in der 

konkreten Therapie aus (vgl. Hart MedR 1991, 300, 304 f.). Der individuelle Heilversuch mit einem zulassungspflichtigen, aber noch 

nicht zugelassenen Medikament wird durch das Arzneimittelgesetz nicht verboten. Seine Zulässigkeit ist deshalb 

arzthaftungsrechtlich nach allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen. Danach begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, 

dass das Berufungsgericht auf Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen, dass sich die klinische Prüfung in 

Phase III befand und das Medikament kurz vor seiner Zulassung in Deutschland stand, in der Verabreichung des noch 

nicht zugelassenen Medikaments als solcher im 09.1991 noch keinen Behandlungsfehler gesehen hat. 

2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts ist jedoch rechtsfehlerhaft, soweit es meint, für eine Haftung wegen des 

weiteren Verhaltens des Beklagten zu 2 während der Medikation wäre ein grober Behandlungsfehler mit einer Umkehr 

der Beweislast dahingehend erforderlich, dass ein früherer Abbruch der Medikation den Eintritt der Augenschäden 

verhindert hätte. 

a) Das Berufungsgericht sieht es nach dem Ergebnis seiner Beweisaufnahme als nahe liegend an, dass die 

Verabreichung des Medikaments V. für die beim Kläger eingetretenen Augenschäden ursächlich gewesen sei. Dabei 

geht es auch zutreffend davon aus, dass nach den Umständen des Streitfalles nach den vom Senat im so genannten 

LuesFall (BGHZ 11, 227) entwickelten Grundsätzen ein Anscheinsbeweis für die Kausalität sprechen könnte. Kann ein 

festgestelltes Krankheitsbild (theoretisch) die Folge verschiedener Ursachen sein, liegen aber nur für eine dieser möglichen 

Ursachen konkrete Anhaltspunk te vor, so spricht der Beweis des ersten Anscheins für diese Ursache, selbst wenn sie 

im Vergleich zu den anderen möglichen Ursachen relativ selten ist und das festgestellte Krankheitsbild nur eine zwar 

mögliche, aber keine typische Folge dieser Ursache ist. Da das Berufungsgericht die Kausalitätsfrage letztlich offen 

gelassen hat, ist für die revisionsrechtliche Prüfung zu Gunsten des Klägers zu unterstellen, dass die Verabreichung 

des Medikaments insgesamt ursächlich für die bei ihm festgestellten Augenschäden war. 

b) Das Berufungsgericht lässt es weiter dahinstehen, ob in der Zeit ab dem 5. 05.1992 nach Eingang des Arztbriefes 

der UniversitätsAugenklinik vom 4. 05.1992 mit dem darin geäußerten Verdacht eines medikamenteninduzierten 

"AION" ein einfacher Behandlungsfehler zu sehen sei. Ein solcher ist mithin für die revisionsrechtliche Überprüfung 

ebenfalls zu unterstellen. 

c) Bei dieser Sachlage ist die Auffassung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, eine Haftung der Beklagten scheitere 

jedenfalls daran, dass kein grober Behandlungsfehler in der weiteren Verabreichung des Medikaments ab dem 5. 

05.1992 vorliege. Denn bei feststehender Kausalität zwischen der Verabreichung des Medikaments und den 

eingetretenen Augenschäden des Klägers würde grundsätzlich auch ein einfacher Behandlungsfehler zur Begründung 

einer Haftung der Beklagten ausreichen. Soweit das Berufungsgericht dies mit der Erwägung verneint, der Kläger 

könne den Nachweis nicht führen, dass ein Abbruch der Medikation ab dem 5. 05.1992 etwas an Art und Ausmaß der 

Augenschäden geändert hätte, verkennt es die Beweislast die sich ergäbe, wenn - wie im Streitfall - ein neues 

Medikament mit unbekannten Risiken verabreicht wird und ein solches Risiko sich tatsächlich verwirklicht. Stünde 

nämlich fest, dass die behandlungsfehlerhafte Verabreichung des Medikaments ein Behandlungsfehler war und dass 

sie im Ergebnis zu einem Gesundheitsschaden des Patienten geführt hat, so hätte die Behandlungsseite zu beweisen, 

dass der Gesundheitsschaden nach Art und Ausmaß auch bei rechtzeitigem Absetzen des Medikaments eingetreten 

wäre. 


3. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, mit der es einen 

Behandlungsfehler im Zusammenhang mit der Verabreichung des Medikaments vor dem 5. 05.1992 verneint. Die 

Beurteilung, ob ein Behandlungsfehler vorliegt, ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlicher 

Überprüfung nur eingeschränkt zugänglich. Das Berufungsgericht ist jedoch bei seiner Beurteilung unter den 

besonderen Umständen des Streitfalles von einem fehlerhaften, weil zu geringen Sorgfaltsmaßstab ausgegangen. 

a) Die Anwendung neuer Behandlungsmethoden bzw. - wie hier - die Vornahme von Heilversuchen an Patienten mit 

neuen Medikamenten unterscheidet sich von herkömmlichen, bereits zum medizinischen Standard gehörenden 

Therapien vor allem dadurch, dass in besonderem Maße mit bisher unbekannten Risiken und Nebenwirkungen zu 

rechnen ist. Deshalb erfordert die verantwortungsvolle medizinische Abwägung einen - im Verhältnis zur 

standardgemäßen Behandlung - besonders sorgfältigen Vergleich zwischen den zu erwartenden Vorteilen und ihren 

abzusehenden oder zu vermutenden Nachteilen unter besonderer Berücksichtigung des Wohles des Patienten (vgl. 

Senatsurteil vom 13. 06.2006 - VI ZR 323/04 - aaO). Diese Abwägung ist kein einmaliger Vorgang bei Beginn der Behandlung, sondern muss 

jeweils erneut vorgenommen werden, sobald neue Erkenntnisse über mögliche Risiken und Nebenwirkungen vorliegen, 

über die sich der behandelnde Arzt ständig zu informieren hat. Dabei muss er unverzüglich Kontrolluntersuchungen 

vornehmen, wenn sich Risiken für den Patienten abzeichnen, die zwar nach Ursache, Art und Umfang noch nicht 

genau bekannt sind, jedoch bei ihrem Eintreten zu schweren Gesundheitsschäden führen können. 

b) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet, soweit es einen Behandlungsfehler wegen 

Nichtbefolgens der Empfehlung zu Kontrollen des Sehvermögens in der mit dem Zulassungsbescheid 

herausgegebenen Fachinformation erst nach einem halben Jahr in Erwägung zieht. 

Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass es zu den Sorgfaltspflichten eines Arztes bei einem 

Heilversuch mit einem noch nicht zugelassenen Medikament gehört, sich nach erfolgter Zulassung (hier: am 19. 12.1991) über 

die vom Hersteller bzw. vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte empfohlenen Vorsichtsmaßnahmen 

zu informieren. Diese bestanden im Streitfall insbesondere in dem Hinweis, dass Langzeitauswirkungen von V. auf das 

visuelle System und okulomotorische Leistungen (Sehfunktion) beim Menschen noch nicht untersucht worden seien, weshalb 

periodische (z.B. monatliche) Kontrollen des Sehvermögens angezeigt seien. Der Auffassung des Berufungsgerichts, aus 

dieser Formulierung werde deutlich, dass solche Vorsichtsmaßnahmen nicht als zwingend geboten anzusehen 

gewesen seien und schon gar nicht Kontrollen in monatlichen Abständen, kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt 

werden. 

Durch den Hinweis in der Gebrauchsinformation wurden die Möglichkeit und die Stoßrichtung bisher unbekannter 

Risiken hinreichend deutlich, nämlich eine Schädigung des Sehvermögens. Werden hierbei vom Bundesinstitut für 

Arzneimittel und Medizinprodukte als Vorsichtsmaßnahme regelmäßige "z.B. monatliche" Kontrollen des 

Sehvermögens für angezeigt erachtet, so liegt auf der Hand, dass der behandelnde Arzt dies sofort zu beachten hat 

und nicht erst nach sechs Monaten. Darüber hinaus setzen regelmäßige Kontrollen des Sehvermögens sinnvollerweise 

voraus, dass zu Beginn der Behandlung ein Augenstatus erhoben wird, um spätere Veränderungen überhaupt 

feststellen zu können. Da der Kläger im Streitfall das Medikament bereits seit Ende September 

1991 erhalten hatte, ohne dass zu Beginn der Behandlung ein Augenstatus erhoben und weitere Kontrollen des 

Sehvermögens durchgeführt worden waren, hätte der Beklagte zu 2 dies bei Bekanntwerden der entsprechenden 

Empfehlung zum Zeitpunkt der Zulassung des Medikaments nachholen müssen. Keinesfalls durfte er sich über die 

empfohlenen Vorsichtsmaßnahmen und noch dazu über einen Zeitraum von sechs Monaten hinwegsetzen und das 

Medikament unkontrolliert weiter verabreichen. 

Eine andere Beurteilung rechtfertigt sich auch nicht - wie das Berufungsgericht meint - aus der aktuellen 

Gebrauchsinformation (Stand 2002), die nunmehr lediglich Kontrollen des Sehvermögens in sechsmonatigen Abständen 

vorsieht. Zum einen wird dabei übersehen, dass darin auch Gesichtsfelduntersuchungen vor Behandlungsbeginn 

empfohlen werden. Darüber hinaus wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass zum damaligen Zeitpunkt der Zeitablauf 

bis zu einer Realisierung des möglichen Risikos noch nicht bekannt war und deshalb die in der Gebrauchsinformation 

zum Zulassungsbescheid vorgeschlagenen Vorsichtsmaßnahmen maßgebend waren. Schließlich kommt es entgegen 

der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht darauf an, ob nach dem zwischenzeitlichen Wissensstand nicht 

beweisbar wäre, dass die Augenschäden beim Kläger schon früher aufgetreten und feststellbar gewesen wären. Denn 

bei der unkontrollierten Weitergabe des Medikaments von der Bekanntgabe des Zulassungsbescheides im 12.1991 an 


handelt es sich um einen Behandlungsfehler und nicht nur um einen Befunderhebungsfehler. Muss aber 

revisionsrechtlich unterstellt werden, dass die Verabreichung des Medikaments für die beim Kläger eingetretenen 

Augenschäden ursächlich war, kann auch ein einfacher Behandlungsfehler zu diesem früheren Zeitpunkt eine Haftung 

der Beklagten rechtfertigen. 

4. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen groben Behandlungsfehler in der Weiterverabreichung des 

Medikaments ab dem 5. 05.1992 verneint, hält den Angriffen der Revision ebenfalls nicht stand. 

a) Zwar richtet sich die Einstufung eines ärztlichen Fehlverhaltens als grob nach den gesamten Umständen des 

Einzelfalls, deren Würdigung weitgehend im tatrichterlichen Bereich liegt. Revisionsrechtlich ist jedoch sowohl 

nachzuprüfen, ob das Berufungsgericht den Begriff des groben Behandlungsfehlers verkannt, als auch, ob es bei der 

Gewichtung dieses Fehlers erheblichen Prozessstoff außer Betracht gelassen oder verfahrensfehlerhaft gewürdigt hat 

(st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteil vom 28. 05.2002 - VI ZR 42/01 - VersR 2002, 1026 m.w.N.). 

b) Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass ein grober Behandlungsfehler neben einem 

eindeutigen Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse die 

Feststellung voraussetzt, dass der Arzt einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich 

erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (vgl. etwa Senat BGHZ 159, 48, 53). Soweit es jedoch weiter meint, 

es gehöre auch zum Wesen eines solchen Fehlers, dass er die Aufklärung des Behandlungsverlaufs besonders 

erschwert habe, so steht dies nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats. Wie der Senat in 

seinem Urteil BGHZ 159, 48 klargestellt hat, handelt es sich bei dieser Erwägung lediglich um das Motiv für eine 

Beweislastumkehr bei Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers, nicht jedoch um eine zusätzliche Voraussetzung im 

konkreten Einzelfall. Ein grober Behandlungsfehler, der geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art 

herbeizuführen, führt grundsätzlich zu einer Umkehr der objektiven Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang 

zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsscha den. Dafür reicht aus, dass der grobe Behandlungsfehler 

geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen; nahe legen oder wahrscheinlich machen muss der Fehler 

den Schaden hingegen nicht. 

c) Des Weiteren hat das Berufungsgericht - wie bereits ausgeführt - den erhöhten Sorgfaltsmaßstab bei einem 

Heilversuch mit einem noch nicht zugelassenen bzw. in der Zulassungsphase befindlichen neuen Medikament nicht 

beachtet, durch den sich auch geringere Anforderungen an die Bejahung eines groben Behandlungsfehlers ergeben. 

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts musste der Beklagte zu 2 spätestens seit der Zulassung des 

Medikaments am 19. 12.1991 mit Auswirkungen des Medikaments auf das visuelle System und die Sehfunktion beim 

Menschen rechnen, denn in dem "Wortlaut der für die Packungsbeilage vorgesehenen Angaben" wurde diesbezüglich 

zur Vorsicht und zur Durchführung periodischer Kontrollen des Sehvermögens aufgefordert. Nachdem beim Kläger 

nach etwa einem halben Jahr Ende März/Anfang 04.1992 tatsächlich Sehstörungen auftraten und aus dem Schreiben 

der UniversitätsAugenklinik F. vom 4. 05.1992 hervorging, dass eine dort diagnostizierte anteriore ischämische 

Opticusneuropathie (AION) möglicherweise medikamenteninduziert sei, bestand der hinreichende Verdacht, dass beim 

Kläger eine in ihren Auswirkungen noch nicht überschaubare, bislang unbekannte Nebenwirkung des Medikaments 

aufgetreten sein könnte, die bei einer Fortsetzung der Medikation eine schwere Schädigung des Sehvermögens 

befürchten ließ. 

Das Berufungsgericht führt hierzu aus, der gerichtliche Sachverständige habe bei seiner mündlichen Anhörung zu der 

Diagnose "AION" erklärt, diese beinhalte die Gefahr einer Erblindung, und zwar könne dabei auch ohne eine weitere 

allmähliche Entwicklung schlagartig "das Licht ausgehen". Aus diesem 

Grunde würde man bei einer Güterabwägung, wenn Behandlungsalternativen bestünden, ein neues Medikament 

absetzen und lieber eine erhöhte Anfallshäufigkeit in Kauf nehmen, wenn der Verdacht bestehe, dass die Erkrankung 

im Zusammenhang mit dem Mittel stehe. Soweit dann der Sachverständige nach weiterer Befragung meinte, die 

festgestellten Symptome seien gar nicht so gravierend gewesen und die Abklärung der üblichen in Betracht 

kommenden Risikofaktoren für die im Allgemeinen sehr schwierigen Ursachenfeststellungen bei einer "AION" sei im 

Sinne eines Standardscreenings angesprochen, ohne dass schon irgendein Zusammenhang mit dem Medikament 

hergestellt worden sei, war diese Äußerung nicht geeignet, die Güterabwägung zu Gunsten einer Fortsetzung der 

Medikation entscheidend zu beeinflussen. Die Revision weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass es 


nicht um die Schwere der bereits festgestellten Symptome und die genauere Abklärung ihrer Ursachen ging, sondern 

um die Vermeidung möglicher irreparabler Schäden durch eine fortgesetzte Verabreichung des Medikaments. 

Da es sich um einen Heilversuch mit einem neuen Medikament handelte, bei dem mit unbekannten Gefahren und 

Risiken gerechnet werden musste, hätte der von einer UniversitätsAugenklinik geäußerte Verdacht auf die 

ernstzunehmende Möglichkeit eines medikamenteninduzierten Eintritts irreparabler Schäden für das Sehvermögen des 

Klägers grundsätzlich im Rahmen der erneut erforderlichen Güterabwägung dazu führen müssen, aus 

Sicherheitsgründen im Interesse der Gesundheit des Patienten vorrangig einen zumindest vorläufigen sofortigen 

Abbruch der Medikation bis zum Vorliegen weiterer Untersuchungsergebnisse in Betracht zu ziehen. Insbesondere 

lässt das Berufungsurteil eine Begründung dafür vermissen, weshalb es nicht zumindest eine Aussetzung der 

Weiterbehandlung mit dem neuen Medikament bis zum Vorliegen des in Auftrag gegebenen 

Lymphozytenstimulationstests (LTT), von dem man sich weitere Aufklärung versprach und der schließlich zum 

endgültigen Absetzen 

des Medikaments führte, angesichts der erheblichen Gesundheitsrisiken für das Sehvermögen des Klägers zwingend 

für geboten hielt. Dies gilt umso mehr, als nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dieser Test offensichtlich in 

gleicher Weise hätte durchgeführt werden können, wenn das Medikament nach der Entnahme der ersten Blutprobe 

vorläufig abgesetzt worden wäre. Im Hinblick auf die Tatsache, dass dessen Ergebnis schon drei bis vier Wochen 

später vorlag, bedurfte es mithin besonderer Umstände, die eine Fortsetzung der Medikation für diesen Zeitraum 

verständlich erscheinen ließen. Das Berufungsgericht führt hierfür lediglich allgemein die deutlich reduzierte 

Anfallshäufigkeit beim Kläger auf, ohne - wie die Revision mit Recht rügt - Stellung dazu genommen zu haben, welche 

alternative Behandlungsmöglichkeiten mit anderen Medikamenten in Betracht kamen, um die Anfälle bzw. die 

Häufigkeit ihres Auftretens beim Kläger in vertretbaren Grenzen zu halten. Das Berufungsgericht wird - falls es auf das 

Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers noch ankommen sollte - erneut mit sachverständiger Hilfe zu prüfen 

haben, ob es aus objektiver Sicht noch verständlich ist, dass das Medikament nach Vorliegen des Schreibens der 

UniversitätsAugenklinik vom 4. 05.1992 nicht zumindest vorläufig bis zum Vorliegen des Untersuchungsergebnisses 

des in Auftrag gegebenen Lymphozytenstimulationstests abgesetzt wurde. 

B. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung der 

Aufklärungspflicht verneint hat, ist nicht frei von Rechtsfehlern. 

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Arzt, der eine neue und noch nicht allgemein 

eingeführte Behandlung mit einem neuen, noch nicht zugelassenen Medikament mit ungeklärten Risiken anwenden 

will, den Patienten nicht nur über die noch fehlende Zulassung, sondern auch darüber aufzuklären hat, dass 

unbekannte Risiken derzeit nicht auszu schließen sind (vgl. Senatsurteil vom 13. 06.2006 - VI ZR 323/04 - aaO m.w.N.). Dies ist erforderlich, um 

den Patienten in die Lage zu versetzen, für sich sorgfältig abzuwägen, ob er sich nach der herkömmlichen Methode mit 

bekannten Risiken behandeln lassen möchte oder nach der neuen Methode unter besonderer Berücksichtigung der in 

Aussicht gestellten Vorteile und der noch nicht in jeder Hinsicht bekannten Gefahren. 

Nach dem damaligen Kenntnisstand musste zwar der Kläger noch nicht speziell auf das Risiko einer Augenschädigung 

hingewiesen werden; es fehlte aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Hinweis, dass das 

einzunehmende Medikament noch keine arzneimittelrechtliche Zulassung besaß und deshalb mit unbekannten Risiken 

zu rechnen war. 

2. Die Revision wendet sich jedoch mit Recht dagegen, dass das Berufungsgericht eine hypothetische Einwilligung des 

Klägers in die Verabreichung des noch nicht zugelassenen Medikaments angenommen hat. 

a) Das Berufungsgericht ist insoweit zwar im Ansatz von der Rechtsprechung des erkennenden Senats ausgegangen, 

wonach sich die Behandlungsseite - allerdings nur unter strengen Voraussetzungen - darauf berufen kann, dass der 

Patient auch bei Erteilung der erforderlichen Aufklärung in die Behandlung eingewilligt hätte (vgl. etwa Urteil vom 15. 03.2005 - VI ZR 

289/03 - VersR 2005, 834, 835 f. m.w.N.). Hat sie dies substantiiert dargelegt, muss der Kläger nachvollziehbar plausibel machen, 

warum er auch bei zureichender Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre. Dazu hat das 

Berufungsgericht im Streitfall den Kläger auch - wie dies grundsätzlich erforderlich ist - persönlich angehört. 


) Gleichwohl halten seine Ausführungen zur hypothetischen Einwilligung der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht 

stand, weil es zu hohe Anforderun gen an die Plausibilität eines Entscheidungskonflikts bei der Verabreichung eines 

noch nicht zugelassenen Medikaments gestellt hat. 

An die Voraussetzungen einer hypothetischen Einwilligung sind schon bei der "normalen Standardbehandlung" strenge 

Anforderungen zu stellen, damit das Aufklärungs- bzw. Selbstbestimmungsrecht des Patienten nicht unterlaufen wird 

(Senat, Urteile vom 5. 02.1991 - VI ZR 108/90 - VersR 1991, 547, 548; vom 14. 06.1994 - VI ZR 260/93 - VersR 1994, 1302; vom 17. 03.1998 - VI ZR 74/97 - VersR 1998, 766, 767, jeweils m.w.N.). Da es 

sich bei einem Heilversuch mit einem noch nicht zugelassenen Medikament letztlich um einen medizinischen Versuch - 

wenngleich zu individuelltherapeutischen Zwecken - handelt, sind für das Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung 

besonders strenge Maßstäbe anzulegen (ähnlich Hart MedR 1994, 94, 102; Bender aaO, 512 Fn. 9; Giesen aaO, S. 23, Fischer in FS für Deutsch, S. 545, 556 ff.). Dies 

wird dadurch bestätigt, dass die §§ 40 ff. AMG bei einer klinischen Prüfung eines neuen, noch nicht zugelassenen 

Medikaments grundsätzlich eine schriftliche Einwilligungserklärung des Patienten vorsehen. Das Arzneimittelgesetz 

war zwar im vorliegenden Fall nicht unmittelbar anwendbar, weil der Einsatz des Medikaments außerhalb einer im 

Haus der Beklagten zu 1 durchgeführten klinischen Prüfung erfolgte (vgl. zur damaligen Fassung des AMG vom 24. 08.1976 nach dem Vierten Gesetz zur 

Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 11. 04.1990 - Laufs NJW 1993, 1497, 1498 Fn. 29; so auch heute: vgl. Kloesel/Cyran, AMG, 101. Akt.Lief. 2006, § 40 RN 25; Deutsch VersR 2005, 1009 ff.). Dies 

darf jedoch nicht dazu führen, dass das Selbstbestimmungsrecht des Patienten und die erhöhten Anforderungen an 

eine wirksame tatsächliche Einwilligung über die (vorschnelle) Annahme einer hypothetischen Einwilligung in einen 

Heilversuch außerhalb des klinischen Prüfungsverfahrens umgangen werde. 

Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts hat sich der Kläger darauf berufen, dass er dann, wenn er gewusst 

hätte, dass das Medikament noch nicht zugelassen gewesen sei und deshalb die Gefahr noch nicht bekannter 

Nebenwirkungen bestanden hätte, dieses Mittel nicht genommen hätte bzw. in einen ernsten Entscheidungskonflikt 

geraten wäre, weil er wegen seiner bereits vorhandenen schweren Erkrankung nicht bereit gewesen sei, das Risiko 

einer weiteren Schädigung einzugehen. Dies genügte grundsätzlich, um einen Entscheidungskonflikt bei einem 

Heilversuch mit einem noch nicht zugelassenen Medikament plausibel zu machen und der Behandlungsseite die 

Beweislast dafür aufzubürden, dass sich der Patient bei hinreichender Aufklärung gleichwohl für den Heilversuch 

entschieden hätte. Soweit das Berufungsgericht darüber hinaus weitere Plausibilitätsüberlegungen anstellt, verkennt 

es, dass bei der Plausibilität des Entscheidungskonflikts auf die persönliche Entscheidungssituation des jeweiligen 

Patienten abzustellen ist. Was aus ärztlicher Sicht sinnvoll und erforderlich gewesen wäre und wie ein "vernünftiger 

Patient" sich verhalten haben würde, ist hingegen grundsätzlich nicht entscheidend (vgl. etwa Senatsurteil vom 17. 03.1998 - VI ZR 74/97 - VersR 

1998, 766). Der Tatrichter darf seine eigene Beurteilung des Konflikts nicht an die Stelle derjenigen des Patienten setzen (vgl. 

Senatsurteil vom 1. 02.2005 - VI ZR 174/03 - VersR 2005, 694). 

III. 

Nach alledem war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das 

Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellungen nachholen kann. 


Vorinst.:LG Offenburg, Entscheidung vom 11.07.1995 - 3 O 490/94 - 

OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 02.02.2005 - 13 U 134/95 - 

ThönsBGH VI 

ZR 158/06 vom 20.03.2007 

Zur Darlegungs- und Beweislast des Arztes nach den Grundsätzen voll beherrschbarer Risiken bei einem 

Spritzenabszess des Patienten infolge einer Infektion durch eine als Keimträger feststehende Arzthelferin 

(Fortführung von Senat, Urteil vom 8. 01.1991 - VI ZR 102/90 - VersR 1991, 467). Der Patient obsiegte. 

BGH, Urteil vom 20. 03.2007 - VI ZR 158/06 - OLG Koblenz 

LG Bad Kreuznach 


Vizepräsidentin Dr. Müller, den Richter Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll 



Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 22. 06.2006 wird auf Kosten der 

Beklagten zurückgewiesen. 


Tatbestand: 

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Ersatz materieller und immaterieller Schäden wegen eines Spritzenabszesses in 

Anspruch. Sie begab sich im 06.1999 in die orthopädische Gemeinschaftspraxis der Beklagten zu 3 und 4, in der 

damals die Beklagten zu 1 und 2 als Vertretungsärzte tätig waren. Der Beklagte zu 1 setzte der Klägerin am 9. und 11. 

06.1999, der Beklagte zu 2 am 15. 06.1999 jeweils eine Spritze im Nackenbereich. In der Folgezeit entwickelte sich ein 

Spritzenabszess, der eine zweiwöchige stationäre Behandlung erforderlich machte. Die Klägerin, die Leiterin eines 

CateringBetriebes war und diese Tätigkeit zunächst wieder aufnahm, hat geltend gemacht, sie leide aufgrund des 

Spritzenabszesses an anhaltenden Schmerzen, Schlafstörungen und Depressivität und sei deshalb arbeitsunfähig. 

Der Spritzenabszess beruht auf einer StaphylokokkenInfektion. Ausgangsträger der Keime war die bei den Beklagten 

zu 3 und 4 angestellte Arzthelferin H., die seinerzeit an Heuschnupfen litt und bei der Verabreichung der Spritzen 

assistierte. Gleichartige Infektionen traten zeitnah bei anderen Patienten in der Praxis auf, die ersten Fälle am 2., 8. 

und 10. 06.1999. Das von den Beklagten zu 3 und 4 Mitte 06.1999 eingeschaltete Gesundheitsamt beanstandete die 

Hygieneprophylaxe in der Praxis. 

Das Landgericht hat der Klägerin durch Grund- und Teilurteil ein Schmerzensgeld von 25.000 € zuerkannt, die 

bezifferten Schadensersatzansprüche dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsbegehren 

hinsichtlich der Ansprüche auf Ersatz materiellen Schadens entsprochen. Die Berufung der Beklagten hatte keinen 

Erfolg. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen diese ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 


I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung u.a. in NJWRR 2006, 1401 veröffentlicht ist, bejaht eine Haftung aller 

Beklagten aus §§ 823 Abs. 1, 847 BGB a.F. sowie der Beklagten zu 3 und 4 hinsichtlich der materiellen Schäden aus 

Vertragsrecht. Es ist der Ansicht, es sei unerheblich, ob die Beklagten die Infizierung der Arzthelferin hätten erkennen 

können oder ob die Keimübertragung auch bei Anwendung aller zumutbaren Präventivmaßnahmen nicht hätte 

verhindert werden können. Die Einstandspflicht der Beklagten beruhe auf einem generell unzulänglichen 

Hygienemanagement, das ihnen im Sinne einer Fahr lässigkeit zuzurechnen sei. Es komme nicht darauf an, ob die 

vorhandenen Versäumnisse die Schädigung der Klägerin tatsächlich ausgelöst oder begünstigt hätten, es reiche aus, 

dass sich dies nicht ausschließen lasse. Zumindest wenn für eine alternative Schadensentstehung keine überwiegende 

Wahrscheinlichkeit spreche, sei es bei Vorliegen von Hygienemängeln Sache des Arztes, den Beweis dafür zu 

erbringen, dass der Patient gleichermaßen geschädigt worden wäre, wenn es keine Hygienemängel gegeben hätte. 

II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. 

1. Das Berufungsgericht geht mit dem Landgericht zutreffend davon aus, dass die Beklagten zu 3 und 4 als 

Praxisinhaber nur dann nach §§ 823, 847 BGB a.F. haften, wenn ihnen ein eigenes Verschulden zur Last fällt. Eine 

Haftung gemäß § 831 BGB für etwaige Versäumnisse der als Vertretungsärzte tätig gewordenen Beklagten zu 1 und 2 

kommt nicht in Betracht, da für eine Weisungsberechtigung ihnen gegenüber nichts festgestellt ist. Für die Ersatzpflicht 

der Beklagten zu 3 und 4 hinsichtlich materieller Schäden wegen positiver Forderungsverletzung wäre ihnen ein 

Verschulden der Beklagten zu 1 und 2 nach § 278 BGB zuzurechnen. Diese haften mangels eigener vertraglicher 

Bindung gegenüber der Klägerin nur deliktisch für eigenes Verschulden. 

2. Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht an, dass die Beklagten für die materiellen und immateriellen Schäden 

einzustehen haben, die der Klägerin aufgrund des Spritzenabszesses entstanden sind. Die Erwägungen des 

Berufungsgerichts, mit denen es den Beklagten die Beweislast zugewiesen hat, treffen im Ergebnis zu. 

a) Entgegen der Auffassung der Revision widerspricht die angefochtene Entscheidung nicht der Rechtsprechung des 

erkennenden Senats zur Haftung des Arztes für Hygienemängel (Senatsurteil vom 8. 01.1991 - VI ZR 102/90 - VersR 1991, 467 = NJW 1991, 1541). Diese 

auch vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung betraf die Haftung des Krankenhausträgers bei einer Infizierung der 


Operationswunde durch einen Keimträger aus dem Operationsteam. Im Unterschied zu dem vorliegenden Fall 

zeichnete sich der dem damaligen Urteil zugrunde liegende Sachverhalt dadurch aus, dass die Identität des 

Keimträgers seinerzeit nicht festgestellt werden konnte. Demgegenüber steht vorliegend nach den Feststellungen des 

Berufungsgerichts außer Frage, dass es zu dem infektiösen Geschehen gekommen ist, weil die Arzthelferin H. Träger 

des Bakteriums Staphylokokkus aureus war und dieses Bakterium - auf welchem Weg auch immer - mittels einer 

Injektion auf die Klägerin übertragen werden konnte. 

Damit steht im Streitfall fest, dass die Schädigung der Klägerin weder aus einer Sphäre stammt, die - wie z.B. Risiken 

aus dem eigenen menschlichen Organismus - dem Patienten zuzurechnen ist, noch aus dem Kernbereich des 

ärztlichen Handelns herrührt. Das Risiko, das sich bei der Klägerin verwirklicht hat, stammt vielmehr aus einem 

Bereich, dessen Gefahren ärztlicherseits objektiv voll ausgeschlossen werden können und müssen (so genannte voll beherrschbare 

Risiken, vgl. Senatsurteile BGHZ 89, 263, 269; vom 11. 10.1977 - VI ZR 110/75 - VersR 1978, 82, 83; vom 9. 05.1978 - VI ZR 81/77 - VersR 1978, 764; vom 3. 11.1981 - VI ZR 119/80 - VersR 1982, 161, 162 

und vom 25. 06.1991 - VI ZR 320/90 - VersR 1991, 1058, 1059). Anders als im Bereich des ärztlichen Handelns, in dem grundsätzlich der Patient 

die 

Darlegungs- und Beweislast für einen von ihm behaupteten Behandlungsfehler sowie dessen Ursächlichkeit für den 

eingetretenen Gesundheitsschaden trägt (vgl. u.a. Senatsurteil vom 18. 12.1990 - VI ZR 169/90 - VersR 1991, 310 m.w.N.), kommt bei der Verwirklichung 

von Risiken, die nicht vorrangig aus den Eigenheiten des menschlichen Organismus erwachsen, sondern durch den 

Klinikbetrieb oder die Arztpraxis gesetzt und durch sachgerechte Organisation und Koordinierung des 

Behandlungsgeschehens objektiv voll beherrscht werden können, der Rechtsgedanke des § 282 BGB a.F. (nunmehr § 280 Abs. 

1 Satz 2 BGB) zum Tragen, wonach die Darlegungs- und Beweislast für Verschuldensfreiheit bei der Behandlungsseite liegt. 

b) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es fehle im Streitfall an der Feststellung, dass die Infizierung der 

Arzthelferin H. mit dem Bakterium Staphylokokkus aureus für die Beklagten erkennbar gewesen sei. Der 

Revisionserwiderung ist zuzugeben, dass vieles dafür spricht, dass die akute Heuschnupfenerkrankung der 

Angestellten H. zumindest den mit ihr zusammen arbeitenden Beklagten zu 1 und 2 nicht unbemerkt geblieben ist. Wie 

die Klägerin vorgetragen hat, äußert sich eine Heuschnupfenerkrankung regelmäßig in für alle Umstehenden deutlich 

sichtbarem Naselaufen, häufigem Niesen, ständigem Naseputzen und tränenden Augen. Indessen ist weder 

festgestellt noch vorgetragen, dass diese Symptome auf eine Infektion mit Staphylokokken hinweisen oder dass eine 

Heuschnupfenerkrankung das Risiko einer Infektion des MundRachenRaumes mit diesem Bakterium so erhöht, dass 

eine Untersuchung der Erkrankten auf den Erreger oder ihr Ausschluss von der Assistenz bei der Spritzenvergabe 

hygienetechnisch erforderlich gewesen wäre. Wäre dies der Fall, hätten die Beklagten möglicherweise wegen eines 

ihnen zuzurechnenden Organisationsfehlers ohne Entlastungsmöglichkeit für die Infektion der Klägerin einzustehen. 

Auf diese Fragen kommt es hier aus nachfolgenden Gründen jedoch nicht an. 

Die Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast auf die Behandlungsseite in Anwendung des Rechtsgedankens des 

§ 282 BGB a.F. setzt nämlich nicht voraus, dass die aus dem Klinikbetrieb oder der Arztpraxis stammende objektiv 

gegebene Gefahr für die Behandlungsseite im konkreten Fall erkennbar war. Steht wie im Streitfall fest, dass sich ein 

aus diesem Bereich stammendes objektiv voll beherrschbares Risiko verwirklicht hat, ist es vielmehr Sache des Arztes 

oder des Klinkträgers darzulegen und zu beweisen, dass es hinsichtlich des objektiv gegebenen Pflichtenverstoßes an 

einem Verschulden der Behandlungsseite fehlt (Senatsurteil vom 11. 10.1977 - VI ZR 110/75 - aaO). So hat der erkennende Senat z.B. dem 

Krankenhausträger und seinen Ärzten die Beweislast für die Gewähr einwandfreier Voraussetzungen für eine 

sachgemäße und gefahrlose Behandlung zugewiesen, wenn es etwa um Fragen ging wie den ordnungsgemäßen 

Zustand eines verwendeten Tubus (Senatsurteil vom 24. 06.1975 - VI ZR 72/74 - VersR 1975, 952, 954), die Funktionstüchtigkeit des eingesetzten 

Narkosegeräts (Senatsurteil vom 11. 10.1977 - VI ZR 110/75 - aaO), die Reinheit des benutzten Desinfektionsmittels (Senatsurteil vom 9. 05.1978 - VI ZR 81/77 

- aaO) oder die Sterilität der verabreichten Infusionsflüssigkeit (Urteil vom 3. 11.1981 - VI ZR 119/80 - aaO). Dasselbe gilt für die unbemerkt 

gebliebene Entkoppelung eines Infusionssystems (Senatsurteil BGHZ 89, 263, 269), das Zurückbleiben eines Tupfers im 

Operationsgebiet (Senatsurteil vom 27. 01.1981 - VI ZR 138/79 - VersR 1981, 462, 465) oder die richtige Lagerung des Patienten auf dem 

Operationstisch (Senatsurteil vom 24. 01.1984 - VI ZR 203/82 - VersR 1984, 386, 387). All diesen Fällen ist gemeinsam, dass objektiv eine Gefahr 

bestand, deren Quelle jeweils festgestellt werden konnte und die deshalb objektiv beherrschbar war. Für die Gefahr, 

die für einen Patienten von einer mit einem Bakterium infizierten Arzthelferin ausgeht, gilt nichts anderes. Anders als in 

dem oben erörterten Fall (Senatsurteil vom 8. 01.1991 - VI ZR 102/90 - aaO), in dem die Annahme 

eines voll beherrschbaren Risikos letztlich daran scheiterte, dass die Keimübertragung durch irgendein Mitglied des 

Operationsteams erfolgte, jedoch ungeklärt war, welches Mitglied mit dem Keim infiziert war, ist das von einer 


infizierten Person ausgehende Risiko in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Identität des Keimträgers 

feststeht, für die Behandlungsseite objektiv voll beherrschbar. Unter diesen Voraussetzungen ist es Sache der 

Behandlungsseite, sich für fehlendes Verschulden zu entlasten. 

c) Diesen Entlastungsbeweis hat das Berufungsgericht vorliegend rechtsfehlerfrei als nicht geführt angesehen. Steht 

fest, dass die Infektion aus einem hygienisch beherrschbaren Bereich hervorgegangen sein muss, so hat der 

Krankenhausträger bzw. der Arzt für die Folgen der Infektion sowohl vertraglich als auch deliktisch einzustehen, sofern 

er sich nicht dahin gehend zu entlasten vermag, dass ihn an der Nichtbeachtung der Hygieneerfordernisse kein 

Verschulden trifft, er also beweist, dass alle organisatorischen und technischen Vorkehrungen gegen von dem 

Personal der Klinik oder der Arztpraxis ausgehende vermeidbare Keimübertragungen getroffen waren (Senatsurteil vom 8. 01.1991 

- VI ZR 102/90 - aaO). Dafür würde es nicht genügen, dass die Infizierung der Arzthelferin H., wovon die Revision ausgeht, für 

die Beklagten subjektiv nicht erkennbar war. Der Entlastungsbeweis erfordert vielmehr auch den Nachweis, dass im 

Übrigen die gebotene Sorgfalt gewahrt worden ist. Dies hat das Berufungsgericht mit Rücksicht darauf verneint, dass in 

der Arztpraxis elementare Hygienegebote missachtet worden sind. So wurde nach den auf der Grundlage der 

Ermittlungen des Gesundheitsamts getroffenen Feststellungen das Hygieneverhalten der Arzthelferinnen nicht in dem 

erforderlichen Umfang durch die Ärzte vermittelt und nicht überprüft. Desinfektionsmittel wurden nicht in ihren 

Originalbehältnissen aufbewahrt, sondern umgefüllt. Zwei von vier überprüften Alkoholen waren verkeimt, und 

Durchstechflaschen mit Injektionssubstanzen fanden über mehrere Tage hinweg Verwendung. Des Weiteren wurden 

Flächendesinfektionsmittel mit einer langen Einwirkungszeit fehlerhaft zur Hautdesinfektion eingesetzt. Auch war es 

nicht üblich, dass Arzthelferinnen vor dem Aufziehen einer Spritze ihre Hände desinfizierten; Arbeitsflächen wurden 

zudem nicht, wie es geboten gewesen wäre, jeden Tag, sondern nur einmal wöchentlich desinfiziert. Bei dieser 

Sachlage ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der den Beklagten obliegende Entlastungsbeweis angesichts 

der festgestellten gravierenden Hygienemängel nicht geführt sei, aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. 

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 


Vorinst.:LG Bad Kreuznach, Entscheidung vom 18.10.2005 - 2 O 114/02 - 

OLG Koblenz, Entscheidung vom 22.06.2006 - 5 U 1711/05 - 

ThönsBGH III 

ZR 126/06 vom 01.02.07 

Zur Frage, ob einem Bereicherungsanspruch auf Rückerstattung von ärztlichen Honoraren für Wahlleistungen 

der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegengesetzt werden kann, wenn die zugrunde liegenden 

Wahlleistungsvereinbarungen zwar wegen Verstoßes gegen die Unterrichtungspflicht nach § 22 Abs. 2 Satz 1 

BPfIV unwirksam gewesen waren, diese Leistungen jedoch über einen langen Zeitraum abgerufen, 

beanstandungsfrei erbracht und honoriert worden sind. 

BGB § 134, 242 Ca, Cd, 812; BPfJV (1994) § 22 Abs. 2 Satz 1 

BGH, Urteil vom 1. 02.2007- III ZR 126/06 - OLG München 


Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. 02.2007 durch den Vorsitzenden 

Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr Herrmann 


Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. 04.2006 wird 

zurückgewiesen. 

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen. 


Tatbestand 


Die Klägerin befand sich in dem Zeitraum von 12.1999 bis 11.2001 wiederholt in ambulanter und stationärer 

Behandlung des Kreis- krankenhauses W. Der Betrieb dieses Krankenhauses wurde mit Wirkung zum 1. 01.2002 auf 

die Beklagte zu 1, eine (gemeinnüfzige) Gesellschaft mit beschränkter Haftung, übertragen. Der Beklagte zu 2 ist in der Klinik 

als liquidationsberechtigter Chefarzt tätig und hat die Klägerin, die Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung ist 

und nicht über eine private Zusatzversicherung verfügt, aufgrund von jeweils inhaltsgleichen 

Wahlleistungsvereinbarungen ärztlich behandelt. Diese Wahlleistungsvereinbarungen lauteten 

- soweit hier von Bedeutung - wie folgt: 

[Die Wahlleistungen erstrecken sich auf die ärztlichen Leistungen aller an der Behandlung beteiligten Arzte des 

Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen berechtigt sind (= ‗Chefarztbehandlung‗) 

einschließlich der von diesen Ärzten veranlaßten Leistungen von Ärzten oder ärztlich geleiteten Einrichtungen 

außerhalb des Krankenhauses 1 dies gilt auch soweit sie vom Krankenhaus berechnet werden; die Liquidation erfolgt 

nach der GOÄIGOZ in der jeweils gültigen Fassung. Die GOÄ ist auszugsweise an den Informationstafeln (gegenüber der 

Patientenaufnahme und im Stationsdienstzimmer) zur Einsichtnahme.― 

Der Klägerin wurden für die Chefarztbehandlung elf Abrechnungen erteilt. Den sich daraus ergebenden Gesamtbetrag 

von 24.424,06€ hat sie aus eigenen Mitteln bezahlt. 

Sie nimmt nunmehr beide Beklagten gesamtschuldnerisch auf Rückzahlung der geleisteten Beträge mit der 

Begründung in Anspruch, die Wahlleistungsvereinbarungen seien wegen Verstoßes gegen § 22 Abs. 2 Satz 1 der 

- vorliegend anwendbaren - Bundespflegesatzverordnung (BPfIV) vom 24. 09.1994 (BGBI. 1 5. 2750) unwirksam. Das 

Berufungsgericht hat ihr insoweit lediglich 5.211,37€ zugesprochen. Mit der von diesem zugelassenen Revision verfolgt 

die Klägerin ihre Mehrforderung gegen beide Beklagten weiter. 


Die Revision ist nicht begründet. 

1. Zu Unrecht macht die Revision geltend, bei den hier in Rede stehenden Wahlleistungsvereinbarungen sei bereits die 

Schrifttorm des § 22 Abs. 2 Satz 1 BPfIV nicht gewahrt worden, weil sie nur von einem Vertreter des Rechtsvorgängers 

der Beklagten zu 1 und nicht auch vom Beklagten zu 2 unterschrieben worden seien. Die Wahlleistungen werden nach 

§ 22 Abs. 1 Satz 1 BPfIV mit dem ―Krankenhaus― vereinbart; allein dessen Träger ist Vertragspartner der Vereinbarung 

über die gesonderte Berechung (Senatsurteil vom 22. 07.2004- III ZR 355/03 = VersR 2005, 120). 

2. Jedoch sind beide Vorinstanzen mit Recht davon ausgegangen, dass dievorstehend wiedergegebene 

Wahlleistungsvereinbarung inhaltlich nicht den Anforderungen des § 22 Abs. 2 Satz 1 BPfIV genügte. 

a) Danach sind Wahlleistungen vor der Erbringung schriftlich zu vereinbaren; der Patient ist vor Abschluss der 

Vereinbarung über die Entgelte der Wahlleistungen und deren Inhalt im Einzelnen zu unterrichten. Nach der 

Rechtsprechung des Senats, von der abzugehen kein Anlass besteht, ist eine Wahlleistungsvereinbarung, die ohne 

hinreichende vorherige Unterrichtung des Patienten abgeschlossen worden ist, unwirksam (vgl. Senatsurteile vom 27. 11.2003 - III ZR 37/03 

= BGHZ 157, 87, 90 = NJW 2004, 684, vom8. 01.2004 - III ZR 375/02 = NJW 2004, 686 und vom 22. 07.2004 - III ZR355/03 = VersR 2005, 120). 

b) Der Senat hat in seinen vorgenannten Urteilen die Anforderungen präzisiert, die an eine ausreichende Unterrichtung 

zu stellen sind. Danach reicht es einerseits nicht aus, wenn der Patient lediglich darauf hingewiesen wird, dass die 

Abrechnung des selbst liquidierenden Chefarztes nach der GOÄ erfolge; andererseits ist es nicht erforderlich, dass 

dem Patienten unter Hinweis auf die mutmaßlich in Ansatz zu bringenden Nummern des Gebührenverzeichnisses der 

GOÄ detailliert und auf den Einzelfall abgestellt die Höhe der voraussichtlich entstehenden Arztkosten - in Form eines 

im Wesentlichen zutreffenden Kostenanschlags - mitgeteilt wird. Der Senat hat vielmehr Kriterien aufgestellt, an denen 

sich die Unterrichtung des Patienten zu orientieren hat. Ausreichend ist danach in jedem Falle: 

- eine kurze Charakterisierung der Inhalts wahlärztlicher Leistungen, wobei zum Ausdruck kommt, dass hierdurch ohne 

Rücksicht auf Art und Schwere der Erkrankung die persönliche Behandlung durch die liquidationsberechtigten Ärzte 

sichergestellt werden soll, verbunden mit dem Hinweis darauf, dass der Patient auch ohne Abschluss einer 

Wahlleistungsvereinbarung die medizinisch notwendige Versorgung durch hinreichend qualifizierte Ärzte erhält; 


- eine kurze Erläuterung der Preisemiittlung für ärztliche Leistungen nach der GOÄ bzw. für Zahnärzte (Leistungsbeschreibung 

anhand der Nummern des Gebührenverzeichnisses; Bedeutung von Punktzahl und Punktwert; Möglichkeit, den Gebührensatz je nach Schwierigkeit und Zeitaufwand zu erhöhen); Hinweis auf 

Gebührenminderung nach § 6a der GOÄ (GOÄ);ein Hinweis daraut dass die Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen eine 

erhebliche finanzielle Mehrbelastung zur Folge haben kann; 

- ein Hinweis darauf, dass sich bei der Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen die Vereinbarung zwingend auf alle 

an der Behandlung des Patienten beteiligten liquidationsberechtigten Ärzte erstreckt (vgl. § 22 Abs. 3 Satz 1 BPflV); 

- und ein Hinweis darauf, dass die GOÄ/Gebührenordnung für Zahnärzte auf Wunsch eingesehen werden kann; die 

ungefragte Vorlage dieser Gesetzestexte erscheint demgegenüber entbehrlich, da diesen für sich genommen kein 

besonderer lnformationswert zukommt. Der durchschnittliche Wahlleistungspatient ist auch nicht annähernd in der 

Lage, sich selbst anhand des Studiums dieser umfänglichen komplizierten Regelungswerke einen Überblick über die 

Höhe der auf ihn zukommenden Arzt- kosten zu verschaffen. 

c) Die hier in Rede stehende Wahlleistungsvereinbarung enthielt weder den Hinweis, dass der Patient auch ohne 

Abschluss einer solchen die medizinisch notwendige Versorgung durch hinreichend qualifizierte Ärzte erhielt, noch eine 

kurze Erläuterung der Preisermittlung für die ärztlichen Leistungen. Ebenso fehlte eine Belehrung darüber, dass die 

Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen eine erhebliche finanzielle Mehrbelastung zur Folge haben konnte. 

3. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen wurden diese Hinweise bei den späteren Wahlleistungsvereinbarungen 

nicht dadurch entbehrlich, dass die Klägerin die ersten Rechnungen beanstandungsfrei bezahlt hatte. Die 

Anforderungen des § 22 Abs. 2 BPfIV beziehen sich nach Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung auf die jeweilige 

einzelne Vereinbarung. Ein Fortwirken früherer Hinweise oder sonstiger Informationen enthebt den Krankenhausträger 

als den Vertragspartner der Wahileistungsvereinbarung daher nicht der Obliegenheit, diese Anforderungen einzuhalten. 

Gleichwohl hält die Abweisung der Klage im noch anhängigen Umfang im Ergebnis der revisionsgerichtlichen 

Nachprüfung stand. Die Beklagten können nämlich, wie das Berufungsgericht in seiner Hilfsbegründung in 

rechtsfehlerfreier tatrichterliche Würdigung ausführt, dem Bereicherungsanspruch der Klägerin den Einwand 

unzulässiger Rechtsausübung entgegensetzen. 

1. Die Klägerin hat über einen langen Zeitraum die Wahlleistungen entgegengenommen und Vorteile aus ihnen 

gezogen. Sie war durch die schriftliche Wahileistungsvereinbarung - wenn auch inhaltlich unzureichend - zumindest 

ansatzweise über die Tragweite der eingegangenen Verpflichtungen informiert worden. Durch die ersten Abrechnungen 

der Beklagten (die nicht mehr Gegenstand des jetzigen Revisionsverfahrens sind) war ihr auch die Technik der Preisermittlung für ärztliche 

Leistungen nach der GOÄ vor Augen geführt worden. Sie hat über Jahre hinweg die in Rechnung gestellten Entgelte 

anstandslos bezahlt Da sie über keine private Zusatzversicherung verfügte, war ihr bewusst, dass sie diese 

Geldleistungen aus ihrem eigenen Vermögen zu erbringen hatte. Auf diese Weise hatte sie zumindest daran 

mitgewirkt, dass bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 und bei dem Beklagten zu 2 der Eindruck entstehen 

musste, die Klägerin werde sich im Nachhinein nicht darauf berufen, dass den gegenseitigen Leistungen eine 

rechtliche Grundlage gefehlt habe. 

2. Zwar gibt es keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Inhalts, dass derjenige, der die Vorteile eines unwirksamen 

Rechtsgeschäfts endgültig genossenhat, die von ihm erbrachten Gegenleistungen nicht zurückfordern kann. Indessen 

hat die Rechtsprechung schon mehrfach gegen einen Bereicherungsanspruch dieses Inhalts den Einwand 

unzulässiger Rechtsausübung durchgreifenlassen (vgl. z.B. RGZ 135, 374; BGH, Urteil vom 23. 01.1981 1 ZR 40/79 =NJW 1981, 1439, 1440; s. auch Senatsurteile vom 1. 

02.2007 - III ZR281105 und 282/05; zum Ganzen Staudinger/Sack [2003] § 134 Rn. 187 bis189). Insoweit bedarf es einer einzelfallbezogenen tatrichterlichen 

Würdigung.Bei dieser kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die vorstehend wiedergegebenen Grundsätze über die 

Anforderungen einer ausreichenden Unterrichtung nach § 22 Abs. 2 Satz 1 BPfIV in der Rechtsprechung des Senats 

erst geraume Zeit nach den hier in Rede stehenden Vorgängen präzisiert worden sind.Dies lässt den - objektiv 

vorliegenden - Verstoß der Beklagten zu 1 gegen dieUnterrichtungspflicht in einem milderen Licht erscheinen (vgl. zu einer 

ähnlichenProblematik bei einem Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG auch die Senatsurteilevom 1. 02.2007 aaO). Im Gegensatz zu dem Sachverhalt, der dem 

Senatsurteil vom 17. 10.2002 (III ZR 58/02 = NJW 2002, 3772) zugrundegelegen hatte, handelte es sich hier nicht um eine einmalige 

Behandlung aufgrund einer Wahlleistungsvereinbarung, bei der zudem nicht einmal die Schriftform gewahrt gewesen 

war; vielmehr hatte die Klägerin immer wieder die Wahlleistungen beider Beklagten abgerufen und in Anspruch 

genommen. Unter diesen Umständen ist es bei wertender Gesamtschau nicht zu beanstanden, dass das 

Berufungsgericht insbesondere in der problemlosen Aufrechterhaltung und Abwicklung der vertraglichen Beziehungen 


zwischen den Parteien über einen Zeitraum von mehreren Jahren hinweg einen besonderen Umstand erblickt hat, der 

der Rückforderung der von der Klägerin erbrachten Gegenleistungen entgegensteht. 

III.1. Die Verfahrensrügen, mit denen die Revision im Wesentlichen geltendmacht, das Berufungsurteil enthalte keine 

Wiedergabe der Berufungsanträgeder Klägerin, greifen ebenfalls nicht durch. Vielmehr werden sowohl das von 

derKlägerin im Berufungsrechtszug verfolgte Rechtsschutzziel als auch der Streitgegenstand, über den das 

Berufungsgericht entscheiden wollte und tatsächlichentschieden hat, aus den Gründen des Berufungsurteils 

hinreichend deutlich. 

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 564 Satz 1 ZPO ab. 2. Die Revision war daher, obwohl die 

Beklagten im Revisionsrechtszugnicht anwaltlich vertreten waren, durch unechtes Versäumnisurteil zurückzuweisen. 

Schlick Wurm Streck, Dörr Herrmann 

Vorinst.:LG München II, Entscheidung vom 11.10.2005, 1 MO 7660/04 OLG München, Entscheidung vom 10.04.2006 - 

17 U 5500/05 

ThönsBGH VI 

ZR 59/06 vom 9. 01.2007 

Ein Diagnosefehler (hier: eines Pathologen) wird nicht bereits deshalb zum Befunderhebungsfehler, weil der Arzt es 

unterlassen hat, die Beurteilung des von ihm erhobenen Befundes durch Einholung einer zweiten Meinung zu 

überprüfen. Der Arzt obsiegte. 

BGB § 823 Aa 


LG Köln 


Vizepräsidentin Dr. Müller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Zoll 


Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. 02.2006 wird 

zurückgewiesen. 

Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 1 5/6 und der Kläger zu 2 1/6. 


Tatbestand: 

Die Kläger nehmen den Beklagten, einen niedergelassenen Pathologen, wegen fehlerhafter Befundung einer 

Hautveränderung eines inzwischen verstorbenen Patienten, der Ehemann der Klägerin zu 1 und Vater des Klägers zu 

2 war, auf Schadensersatz in Anspruch. 

Der Patient stellte im 06.1996 nach einem Duschbad im Bereich des rechten Schulterblattes eine Hautläsion von ca. 5 

mal 5 mm Durchmesser fest, die nach dem Abtrocknen der Haut mit einem Frottiertuch blutete. Der von ihm zu Rate 

gezogene Arzt Dr. J. exzidierte die Hautveränderung und übersandte 

das Exzidat mit der Bemerkung "blutender Naevus, Malignitätsverdacht" zur histopathologischen Untersuchung an den 

Beklagten. Dieser beurteilte die von ihm untersuchte Gewebeprobe als gutartigen (Spitz)Tumor und führte weiter aus, es 

gebe keinen Anhalt für ein invasives malignes Melanom sowie für eine andere Krebserkrankung der Haut oder 

Hautanhangsgebilde im betroffenen Bereich. In dem Befundbericht des Beklagten an Dr. J. heißt es ferner, eine von 

ihm festgestellte epidermale Nekrose mit Fibrininsudation sei seiner Meinung nach eine Folge einer lokalen 

Traumatisierung (etwa eines Ätzungsversuchs des Patienten). In der Folge kam es zu Telefonaten zwischen Dr. J. und dem Beklagten, 

deren Inhalt streitig ist, in denen jedoch der Beklagte an seinem Untersuchungsergebnis festhielt. Im Sommer 1997 

wurden bei dem Patienten zahlreiche Metastasen eines malignen Melanoms im Stadium IV festgestellt. Trotz einer 

sofort eingeleiteten intensiven Therapie kam es zu einer Tumorprogression. Der Patient verstarb im Sommer 1998. 


Das Landgericht hat den Beklagten zunächst durch Versäumnisurteil entsprechend den Klageanträgen verurteilt, an 

beide Kläger ein Schmerzensgeld von 200.000 DM nebst Zinsen zu zahlen und festgestellt, dass der Beklagte zur 

Erstattung materieller Schäden verpflichtet sei. Auf den Einspruch des Beklagten hat das Landgericht sein 

Versäumnisurteil insoweit bestätigt, als der Beklagte verurteilt worden war, an die Klägerin zu 1 ein Schmerzensgeld in 

Höhe von 102.258,38 € (= 200.000 DM) nebst Zinsen zu zahlen, und als festgestellt worden war, dass der Beklagte beiden 

Klägern gegenüber zum Ersatz ihres materiellen Schadens verpflichtet sei. Im Übrigen hat es unter teilweiser 

Aufhebung des Versäumnisurteils die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht 

unter vollständiger Aufhebung des Versäumnisurteils die Klagen in vollem Umfang abgewiesen. Mit der vom 

Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge auf Zu rückweisung der Berufung des 

Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil weiter. 


I. 

Das Berufungsgericht hat aufgrund der Beweisaufnahme keine Überzeugung gewonnen, dass der Tod des Patienten 

verhindert worden wäre, wenn der Beklagte die Bösartigkeit des Tumors erkannt hätte. Dies gehe zu Lasten der 

Kläger. Eine Beweislastumkehr komme weder unter dem Gesichtspunkt eines groben Behandlungsfehlers in Betracht 

noch unter dem Gesichtspunkt einer unterlassenen Befunderhebung. Angesichts der vom Sachverständigen Prof. Dr. 

G. geschilderten Schwierigkeiten der histopathologischen Befundung sei die Fehldiagnose des Beklagten nicht als 

grober Fehler zu qualifizieren. Ein grober Behandlungsfehler sei auch nicht darin zu sehen, dass der Beklagte die 

Spontanblutung auf eine Manipulation des Patienten an der entsprechenden Hautstelle zurückgeführt habe. 

Entsprechendes gelte für die Nichteinholung einer Referenzbegutachtung der Gewebeprobe. Dieses Unterlassen habe 

der Sachverständige zwar bei seiner Anhörung durch das Berufungsgericht als letztlich pflichtwidrig bewertet. 

Gleichwohl erfülle dies nicht die Kriterien, die an einen groben Fehler mit der Folge einer Beweislastumkehr zu stellen 

seien. Insgesamt könne hier weder von bewährten im Sinne von allseits beachteten Behandlungsregeln gesprochen 

werden noch von einem eindeutigen Verstoß des Beklagten hiergegen. 

Eine Umkehr der Beweislast lasse sich schließlich auch nicht aus den Grundsätzen der Rechtsprechung zur 

Unterlassung einer gebotenen Befunder hebung herleiten. Insoweit müsse zwischen dem Unterlassen der 

Befunderhebung an sich und dem Unterlassen einer einzelnen Befunderhebungsmaßnahme im Rahmen der 

Befunderhebung unterschieden werden, wobei nur erstere zur Beweislastumkehr führen könne. Andernfalls würde sich 

die Beweislast in nicht mehr angemessener Weise auf die Behandlungsseite verschieben. Vorliegend sei mit der 

Nichteinholung einer zweiten Meinung nur eine Einzelmaßnahme unterblieben, so dass eine Umkehr der Beweislast 

nicht gerechtfertigt sei. 

II. 

Das Berufungsurteil hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. 

Das Berufungsgericht hat die Kläger ohne Rechtsfehler als beweisfällig dafür erachtet, dass der Tod des Patienten bei 

zutreffender Beurteilung der Gewebeprobe durch den Beklagten als bösartig vermieden worden wäre oder die 

Krankheit zumindest einen günstigeren Verlauf genommen hätte. Entgegen der Auffassung der Revision kommt im 

Streitfall weder eine Beweislastumkehr aus dem Gesichtspunkt eines groben Behandlungsfehlers noch aus dem 

Gesichtspunkt mangelnder Erhebung von Diagnose- und Kontrollbefunden in Betracht. 

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Bewertung des Tumors als 

gutartig durch den Beklagten stelle keinen groben Behandlungsfehler dar. 

a) Ein grober Behandlungsfehler ist nicht bereits bei zweifelsfreier Feststellung einer Verletzung des maßgeblichen 

ärztlichen Standards gegeben; er setzt vielmehr neben einem eindeutigen Verstoß gegen bewährte ärztliche 

Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse die Feststellung voraus, dass der Arzt einen Fehler 

begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht 

unterlaufen darf (vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 159, 48, 53; vom 28. 05.2002 - VI ZR 42/01 - VersR 2002, 1026 und vom 3. 07.2001 - VI ZR 418/99 - VersR 2001, 1116, jeweils m.w.N.). 


Das Berufungsgericht hat den Fehler des Beklagten zutreffend als Diagnosefehler qualifiziert. Nach der 

Rechtsprechung des erkennenden Senats darf ein Diagnoseirrtum nur dann als "grob" bezeichnet werden, wenn es 

sich um einen fundamentalen Diagnoseirrtum handelt (vgl. etwa Senatsurteile vom 10. 11.1987 - VI ZR 39/87 - VersR 1988, 293; vom 14. 07.1981 - VI ZR 35/79 - 

VersR 1981, 1033 und vom 14. 07.1992 - VI ZR 214/91 - VersR 1992, 1263). Eine fundamentale Fehldiagnose hat das Berufungsgericht auf der 

Grundlage der Ausführungen des medizinischen Sachverständigen rechtsfehlerfrei verneint. 

Die Einstufung eines ärztlichen Fehlverhaltens als grob richtet sich nach den gesamten Umständen des Einzelfalls, 

deren Würdigung weitgehend im tatrichterlichen Bereich liegt. Dem Revisionsgericht obliegt jedoch sowohl die 

Nachprüfung, ob das Berufungsgericht den Begriff des groben Behandlungsfehlers verkannt als auch ob es bei der 

Gewichtung dieses Fehlers erheblichen Prozessstoff außer Betracht gelassen oder verfahrensfehlerhaft gewürdigt hat 

(vgl. etwa Senatsurteile vom 28. 05.2002 - VI ZR 42/01 - aaO und vom 29. 05.2001 - VI ZR 120/00 - VersR 2001, 1030 m.w.N.). Dies ist hier - entgegen der Auffassung der 

Revision - nicht der Fall. 

b) Der Sachverständige hat die Diagnose als außerordentlich schwierig bezeichnet, ja sogar als das Schwierigste, was 

es in dem Fachbereich gebe, zumal hier Umstände vorgelegen hätten, die die Beurteilung zusätzlich besonders 

erschwerten. Bei der Gesamtbewertung müsse der Pathologe anhand seiner bisherigen Erfahrung letztlich eine 

subjektive Einordnung vornehmen. Selbst unter Experten lägen deshalb nach einer Studie die abweichenden 

Auffassungen bei über einem Drittel (nur 62 % übereinstimmende Auffassungen). Vor diesem Hintergrund hat der Sachverständige 

schriftlich und mündlich - auch bei seiner Anhörung durch das Berufungsgericht - mehrfach ausdrücklich geäußert, es 

könne nicht von einem schwerwiegenden Diagnosefehler gesprochen werden. Auf dieser Grundlage hat das 

Berufungsgericht rechtsfehlerfrei einen groben Behandlungsfehler verneint. Es ist dem Tatrichter nicht gestattet, ohne 

entsprechende Darlegung oder gar entgegen den medizinischen Ausführungen des Sachverständigen einen groben 

Behandlungsfehler aus eigener Wertung zu bejahen (vgl. etwa Senatsurteil vom 28. 05.2002 - VI ZR 42/01 - aaO, m.w.N.). 

c) Soweit die Revision ihrerseits aus Einzelaussagen des Sachverständigen - entgegen dessen Gesamtbeurteilung - 

eine abweichende Bewertung des Behandlungsfehlers als grob herleiten will, begibt sie sich auf das ihr verschlossene 

Gebiet tatrichterlicher Würdigung, ohne Verfahrensfehler aufzuzeigen. 

Die Revision meint insbesondere, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung nicht hinreichend berücksichtigt, 

dass der Beklagte den Tumor nicht lediglich als gutartig befundet, sondern zusätzlich ausgeführt habe, es bestehe kein 

Anhalt für ein invasives malignes Melanom, während der Sachverständige entsprechende Anhaltspunkte bejaht und 

sogar als eindeutig bezeichnet habe. Dann aber müsse der Ausschluss von Anhaltspunkten für ein malignes Melanom 

als grob fehlerhaft bewertet werden. 

Abgesehen davon, dass sich die Revision hiermit in unzulässiger Weise in Widerspruch setzt zu der auf der 

Gesamtbewertung des Sachverständigen beruhenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts, 

vernachlässigt sie bei ihrer Bewertung, dass der Sachverständige hinsichtlich des Vorliegens von Anhaltspunkten für 

eine Bösartigkeit in Anknüpfung an seine Ausführungen, die Bewertung unterliege stark der subjektiven Einschätzung 

und den Erfahrungen des Pathologen, ersichtlich von seiner eigenen, subjektiven Beurteilung der Gewebeprobe 

ausgegangen ist. Ausschlaggebend ist, dass er die abweichende Diagnose des Beklagten gerade nicht als einen 

Fehler bezeichnet hat, der aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheine. Da sich der Beklagte seiner 

Diagnose, es liege ein gutartiger (Spitz)Tumor vor, sicher war, kann aus seiner zusätzlichen Aussage, es bestehe kein 

Anhalt für ein invasives malignes Melanom sowie für eine andersartige Krebserkrankung der Haut oder der 

Hautanhangsgebilde im betroffenen Bereich, kein selbständiger fundamentaler Diagnosefehler hergeleitet werden. 

Soweit die Revision beanstandet, das Berufungsgericht habe die Beurteilung der Spontanblutung der Hautveränderung 

durch den Beklagten unzureichend gewürdigt, hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der Ausführungen des 

Sachverständigen ohne Rechtsfehler auch hierin keinen groben Fehler des Beklagten gesehen. 

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat er diesen Umstand keineswegs ignoriert, sondern ihn vielmehr 

zum Gegenstand intensiver Auseinandersetzungen mit dem behandelnden Arzt genommen. Der blutende Naevus war 

gerade der Grund für den Malignitätsverdacht des Dr. J. und die Übersendung der Gewebeprobe zur 

histopathologischen Untersuchung an den Beklagten. Der Beklagte hat diesen Verdacht nach dem Ergebnis seiner 

histopathologischen Untersuchung aber nicht bestätigt gesehen und deshalb Vermu tungen angestellt, dass die 

Blutung, die nach den Angaben des Sachverständigen auch bei gutartigen Tumoren vorkommen kann, auf andere 

Ursachen, etwa Manipulationen des Patienten an der Hautstelle, zurückzuführen sei. Auch diese Vermutung war 


unmittelbare Folge des Umstandes, dass sich der Beklagte - wenn auch zu Unrecht - seiner Diagnose sicher war, was 

nach der rechtsfehlerfreien tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts - wie bereits ausgeführt - jedoch keinen 

groben Behandlungsfehler darstellt. 

2. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das Unterlassen der Einholung einer zweiten Meinung 

rechtsfehlerhaft nicht als groben Behandlungsfehler angesehen, bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. 

Der Sachverständige hatte sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch bei seiner Anhörung vor dem Landgericht 

die Einholung eines Referenzgutachtens in solchen Fällen zunächst nicht als medizinischen Standard bezeichnet. Erst 

bei seiner Anhörung vor dem Berufungsgericht hat er sich auf dessen nachdrückliches Befragen dahin geäußert, dass 

das Unterlassen der Einholung einer zweiten Meinung im Streitfall "so gesehen" pflichtwidrig gewesen sei, was das 

Berufungsgericht dann als standardwidrig gewürdigt hat. 

Es mag fraglich sein, ob es in (objektiv) zweifelhaften Fällen tatsächlich Aufgabe des eingeschalteten Pathologen sein 

könnte, sich vor endgültiger Diagnosestellung der Richtigkeit seines Ergebnisses durch Einholung einer zweiten 

Meinung eines Kollegen zu versichern. Vorliegend kann dies dahinstehen, weil hierin nach der im Revisionsverfahren 

nicht angreifbaren tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts jedenfalls kein grober Fehler liegt. Dies gilt auch, 

soweit es der Beklagte unterlassen hat, den behandelnden Arzt und den Patienten auf deren Möglichkeit zur Einholung 

einer Zweitbegutachtung hinzuweisen, zumal diese Möglichkeit nach den Feststellungen des Berufungsge richts 

aufgrund der Diskussionen zwischen dem Beklagten und dem behandelnden Arzt auf der Hand lag und deshalb keiner 

besonderen Anregung des Beklagten bedurfte. 

3. Soweit das Berufungsgericht in Erwägung zieht und deshalb die Revision zugelassen hat, ob die fehlende Einholung 

einer zweiten Meinung unter dem Aspekt einer unterlassenen Befunderhebung eine Beweislastumkehr rechtfertigen 

kann, stellt sich diese Frage nach Lage des Falles selbst dann nicht, wenn von einer entsprechenden Verpflichtung des 

Pathologen auszugehen wäre. 

a) Zwar kann nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats auch unterhalb der Schwelle zum groben 

Behandlungsfehler bei der Unterlassung der Erhebung und/oder Sicherung medizinisch gebotener Befunde für den 

Patienten eine Beweiserleichterung eingreifen, wenn der Patient beweist, dass die Befunderhebung mit hinreichender 

Wahrscheinlichkeit ein positives und deshalb aus medizinischer Sicht reaktionspflichtiges Ergebnis gehabt hätte und 

das Unterlassen der Reaktion hierauf als grober Fehler, sei es als fundamentaler Diagnose- sei es als grober 

Behandlungsfehler zu bewerten wäre (vgl. Senatsurteile BGHZ 159, 48, 56; 138, 1, 4; 132, 47, 52; vom 23. 03.2004 - VI ZR 428/02 - VersR 2004, 790, vom 29. 05.2001 - VI ZR 

120/00 - aaO, 1030; vom 6. 07.1999 - VI ZR 290/98 - VersR 1999, 1282; vom 3. 11.1998 - VI ZR 253/97 - VersR 1999, 231; vom 6. 10.1998 - VI ZR 239/97 - VersR 1999, 60; vom 27. 01.1998 - VI ZR 339/96 - 

VersR 1998, 585 und vom 21. 11.1995 - VI ZR 341/94 - VersR 1996, 330). Diese Rechtsprechung ist jedoch auf den Streitfall weder unmittelbar noch 

entsprechend anwendbar. 

b) Dabei kann offen bleiben, ob der Auffassung des Berufungsgerichts, bei der Anwendung dieser Grundsätze sei 

"sorgfältig" zu unterscheiden zwi schen dem Unterlassen der Befunderhebung an sich und dem Unterlassen einer 

einzelnen Befunderhebungsmaßnahme, in dieser Allgemeinheit beigetreten werden könnte. Das erscheint eher 

zweifelhaft, weil sowohl in den Fällen der unvollständigen als auch der fehlerhaften Befunderhebung die aus 

medizinischer Sicht gebotene (ordnungsgemäße) Befunderhebung unterblieben ist (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., Rn. B 296). 

Selbst wenn es zu den Obliegenheiten des Pathologen gehören würde, sich in zweifelhaften Fällen von der Richtigkeit 

seines Ergebnisses durch Einholung einer zweiten Meinung zu überzeugen, läge in dem Unterlassen keine 

Nichterhebung eines Kontrollbefundes im Sinne der vorgenannten Senatsrechtsprechung. Vielmehr handelt es sich 

nach den eigenen Feststellungen und der insoweit zutreffenden rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts um 

einen Diagnoseirrtum aufgrund fehlerhafter Bewertung eines ansonsten vollständig erhobenen Befundes. 

III. 

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. 

Müller Greiner Wellner Pauge Zoll 

Vorinst.:LG Köln, Entscheidung vom 02.03.2005 - 25 O 115/00 - 

OLG Köln, Entscheidung vom 13.02.2006 - 5 U 54/05 - 


LG München vom 26.07.2006 

Strafrechtliche Verurteilung eines Frauenarztes, der eine Narkose mit tödlichem Ausgang neben der Operation 

selber durchführte. 

Nach der Gebrauchsinfirmation des Herstellers und den Regeln der ärztlichen Kunst dürfen die Sedierung mit 

Propofol und die durchführung der diagnostischen oder therapeutischen Maßnahmen nicht durch dieselbe Person 

erfolgen. 

OLG Koblenz vom 20.07.2006 

Ein EKG wurde vor dem Eingriff nicht ausreichend betrachet, der Patient verstarb an einem Herzinfarkt. 

Präopertive EKG Befundung müssen Anästhesist und Operateur ggfs. erneut vornehmen. Beide wurden verurteilt. 

Thöns BGH VI ZR 323/04 vom 13. 06.2006 

Zur Anwendung einer neuen medizinischen Behandlungsmethode und zum Umfang der hierfür erforderlichen 

Aufklärung des Patienten. 

BGB § 823 Aa 

BGH, Urteil vom 13. 06.2006 - VI ZR 323/04 - OLG Frankfurt a.M. 

LG Frankfurt a.M. 




Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. 

12.2004 wird zurückgewiesen. 

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. 


Tatbestand: 

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen einer nach ihrer Behauptung fehlerhaft und ohne die 

erforderliche Aufklärung durchgeführten ärztlichen Behandlung in der Klinik des Beklagten zu 1, deren ärztlicher 

Direktor der Beklagte zu 2 war. Im 09.1995 implantierte der Beklagte zu 3 der Klägerin mit Hilfe eines 

computerunterstützten Fräsverfahrens (Robodoc) eine zementfreie Hüftgelenksendoprothese. Die Operation dauerte 5 ½ 

Stunden. Die Prothese wurde exakt implantiert. Bei der Operation wurde ein Nerv der Klägerin geschädigt. Sie leidet 

seither unter Beeinträchtigungen der Bein- und Fußfunktion. Die Vorinstanzen haben sowohl einen Behandlungsfehler 

als auch einen Aufklärungsfehler verneint und die Klage abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen 

Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 


I. 

Das Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in NJWRR 2005, 173 veröffentlicht ist, hat ausgeführt: 

Die Klägerin habe einen Behandlungsfehler nicht nachweisen können. Die Anwendung der RobodocMethode als 

solche stelle keinen Arztfehler dar. Die behandelnden Ärzte seien berechtigt gewesen, der Klägerin das Verfahren trotz 

seiner Neuheit und der damit verbundenen Risiken vorzuschlagen, da es dem herkömmlichen manuellen Verfahren bei 

Abwägung der Vor- und Nachteile nicht unterlegen gewesen sei und das OperationsTeam der Klinik aus besonders 

trainierten Ärzten bestanden habe, so dass die Komplikationsrate hier niedriger gewesen sei als in anderen 


Krankenhäusern. Auch ein konkreter Behandlungsfehler sei nicht nachgewiesen. Das Auftreten eines Nervschadens, 

wie er bei der Klägerin in Form einer Schädigung des Nervus ischiadicus eingetreten sei, stelle kein Indiz für einen 

Operationsfehler dar. Der Sachverständige Prof. St. habe ausgeführt, dass beim Einsetzen einer neuen Hüftpfanne 

wegen der engen räumlichen Verhältnisse die Möglichkeit der Überdehnung des Nervs bestehe, welche der Operateur 

nicht in jedem Fall vermeiden könne. Die Dauer des Eingriffs von 5 ½ Stunden sei nach den Ausführungen des 

Sachverständigen ebenfalls kein Anzeichen eines Behandlungsfehlers. Im Übrigen habe der Sachverständige 

festgestellt, dass die Operationsdauer auf die Entstehung eines Nervschadens keinen Einfluss habe. Demnach könne 

aus der langen Dauer des Eingriffs nicht auf Fehler der Operateure geschlossen werden. Unter diesen Umständen 

komme es nicht darauf an, ob die Beweislast durch etwaige Dokumentationsmängel auf die Beklagten verlagert worden 

sei. 

Ein Aufklärungsmangel liege ebenfalls nicht vor. Stünden mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte 

Behandlungsmethoden zur Verfügung, die unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen aufwiesen, bestehe also eine 

echte Wahlmöglichkeit für den Patienten, müsse diesem durch entsprechende vollständige ärztliche Belehrung die 

Entscheidung darüber überlassen bleiben, auf welchem Weg die Behandlung erfolgen solle und auf welches Risiko er 

sich einlassen wolle. Nach diesen Kriterien sei die Klägerin über die verschiedenen Operationsmethoden, nämlich das 

herkömmliche Verfahren mit manueller Technik einerseits und das robotergestützte Vorgehen andererseits aufzuklären 

gewesen. Dies habe hier bereits deswegen zu gelten, weil das robotergestützte Vorgehen eine Methode gewesen sei, 

die im Zeitpunkt des Eingriffs im Jahre 1995 noch nicht allgemein etabliert gewesen sei. Im Streitfall sei eine solche 

Information der Patientin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in ausreichendem Maße erfolgt. Insbesondere sei 

der Klägerin auch mitgeteilt worden, dass es sich um eine neue Operationsmethode gehandelt habe. 

II. 

Die Revision hat keinen Erfolg. 

1. Sie wendet sich nicht gegen die nach sachverständiger Beratung getroffene Feststellung des Berufungsgerichts, 

dass die Anwendung des "Robodoc" genannten computerunterstützten Fräsverfahrens als solches keinen 

Behandlungsfehler darstellt. Hiergegen ist auch aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Insbesondere hat das 

Berufungsgericht bedacht, dass die Anwendung einer neuen Behandlungsmethode nur dann erfolgen darf, wenn die 

verantwortliche medizinische Abwägung und ein Vergleich der zu erwartenden Vorteile dieser Methode und ihrer 

abzusehenden und zu vermutenden Nachteile mit der standardgemäßen Behandlung unter Berücksichtigung des 

Wohles des Patienten die Anwendung der neuen Methode rechtfertigt (vgl. Laufs, Arztrecht, 5. Aufl., Rn. 484, 486, 511, 673, 690, 393; ders. in: 

Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., § 130 Rn. 23 m.w.N.; Siebert, MedR 1983, 216, 219). Anhaltspunkte für eine in diesem Sinne fehlerhafte oder 

ungenügende Abwägung durch die Behandlungsseite sind von der Revision nicht dargelegt worden. Soweit sie neue 

Tatsachen dazu vorträgt, dass es sich bei der Anwendung des RobodocVerfahrens seinerzeit um eine experimentelle 

Methode gehandelt habe, kann ihr Vorbringen im Revisionsrechtszug keine Berücksichtigung finden. 

2. Auch einen Behandlungsfehler bei der Durchführung der Operation hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler 

verneint. 

a) Das Berufungsgericht erachtet es - sachverständig beraten - als erwiesen, dass dem Beklagten zu 3 als Operateur 

kein Fehler unterlaufen ist. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. Insbesondere ist aus 

Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aus der langen Operationsdauer nicht auf ein 

behandlungsfehlerhaftes Vorgehen des Beklagten zu 3 geschlossen hat. 

Die Dauer der Operation von 5 ½ Stunden hat das Berufungsgericht im Hinblick auf das angewendete Verfahren und 

den dokumentierten Ablauf des Eingriffs in nachvollziehbarer Weise nicht beanstandet. Die Operationsdauer 

beim roboterassistierten Verfahren werde bereits allein aufgrund des Einsatzes des RobodocSystems durch die 

Installation der Geräte, das Ausmessen und die Datenermittlung verlängert. 5 ½ Stunden könnten nach den 

Ausführungen des Sachverständigen Prof. St. durchaus erforderlich sein. Im Fall der Klägerin habe noch eine 

Pfannendachplastik hergestellt werden müssen, was zusätzliche Zeit benötige. Aus dem Operationsbericht ergebe sich 

außerdem, dass wegen des verkürzten Schenkelhalses und der Subluxationsstellung im Hüftgelenk eine Darstellung 

des Nervus ischiadicus notwendig erschienen sei. Es sei hinzugekommen, dass bei der Klägerin eine fast 15 cm dicke 

Fettgewebeschicht habe durchtrennt werden müssen. Beide Maßnahmen erforderten erfahrungsgemäß zusätzlich Zeit. 


Mit ihren hiergegen gerichteten Angriffen begibt sich die Revision in unzulässiger Weise auf das Gebiet tatrichterlicher 

Beweiswürdigung. Der Sachverständige hat auch unter Berücksichtigung der Dauer der Operation keinen Anhaltspunkt 

für einen Behandlungsfehler gesehen. Bei dieser Sachlage bestand für das Berufungsgericht kein Anlass, der Frage 

nach den Gründen für die Dauer der Operation noch intensiver nachzugehen (vgl. auch Senatsurteil vom 9. 11.1993 - VI ZR 248/92 - VersR 1994, 682, 

683). Andere Anhaltspunkte für einen Behandlungsfehler als die Dauer der Operation zeigt die Revision nicht auf. 

b) Da das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht angreifbarer Weise die Dauer der Operation nicht als Anzeichen 

für einen Behandlungsfehler gewertet hat, kommt es nicht darauf an, ob aufgrund etwaiger Dokumentationsmängel die 

Beweislast auf die Beklagten verlagert worden ist. Auch die Angriffe der Revision gegen die - hilfsweisen - 

Ausführungen des Berufungsgerichts, der Sachverständige habe im Übrigen festgestellt, dass die Operationsdauer auf 

die Entstehung des Nervschadens keinen Einfluss gehabt habe, bleiben ohne Erfolg. Ob die Dauer der Operation für 

eine Nervschädigung kausal sein kann, ist 

unerheblich, wenn die lange Operationsdauer - wie hier - nicht auf einem Behandlungsfehler beruht. 

3. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Aufklärungsfehler verneint, hält den Angriffen der 

Revision - jedenfalls im Ergebnis - stand. 

a) Die Revision nimmt die Auffassung des Berufungsgerichts, die Patientin habe über beide Operationsmethoden 

aufgeklärt werden müssen, als ihr günstig hin; sie meint aber, die Klägerin sei nicht ausreichend über die Risiken der 

neuen Methode aufgeklärt worden, insbesondere nicht über das höhere Risiko einer Nervschädigung infolge einer 

längeren Operationsdauer. 

aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Verpflichtung der Beklagten zur Aufklärung darüber bejaht, dass zwei 

Behandlungsalternativen zur Verfügung standen, wovon eine seinerzeit ein Neulandverfahren war. Nach der 

Rechtsprechung des erkennenden Senats ist die Wahl der Behandlungsmethode zwar primär Sache des Arztes 

(Senatsurteile BGHZ 102, 17, 22; 106, 153, 157; vom 11. 05.1982 - VI ZR 171/80 - VersR 1982, 771, 772; vom 24. 11.1987 - VI ZR 65/87 - VersR 1988, 190, 191 und vom 15. 03.2005 - VI ZR 313/03 - VersR 

2005, 836; OLG Zweibrücken, OLGR 2001, 79, 81 mit NABeschluss des Senats vom 19. 12.2000 - VI ZR 171/00 ; OLG Karlsruhe, MedR 2003, 229, 230). Die Wahrung des 

Selbstbestimmungsrechts des Patienten erfordert aber eine Unterrichtung über eine alternative 

Behandlungsmöglichkeit, wenn für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige 

Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen 

oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten (Senatsurteile BGHZ 102, 17, 22; 106, 153, 157; vom 14. 09.2004 - VI ZR 186/03 - VersR 2005, 227; vom 

15. 03.2005 - VI ZR 313/03 - aaO; Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 331 f.; MünchKommBGB/Wagner, 4. Aufl., § 823 Rn. 707 f.; Staudinger/Hager, BGB, 13. Bearbeitung [1999], § 823, Rn. I 92 m.w.N.). 

Dass danach im Streitfall die Pflicht zur Aufklärung über die alternativen Möglichkeiten der manuellen bzw. 

computergestützten Operation bestand, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler bejaht. Auch die Feststellung des 

Berufungsgerichts, die Klägerin sei über die damals bekannten Vor- und Nachteile der Behandlungsmethoden 

ordnungsgemäß aufgeklärt worden, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, insbesondere unter 

Berücksichtigung dessen, dass der Patient auch bei Anwendung einer neuen Behandlungsmethode wie sonst nur "im 

großen und ganzen" über Chancen und Risiken der Behandlung aufgeklärt werden muss (ständige Rechtsprechung, vgl. Senatsurteile BGHZ 

90, 103, 106; 144, 1, 7 und vom 7. 04.1992 - VI ZR 192/91 - VersR 1992, 960, 961). Soweit die Revision gegen die Feststellungen zum Umfang der 

erteilten Aufklärung Verfahrensrügen erhebt, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 

Gleichwohl war die der Patientin erteilte Aufklärung nicht in jeder Hinsicht ausreichend. 

bb) Bei standardgemäßer Behandlung sind allgemeine Überlegungen dazu, dass der Eintritt bislang unbekannter 

Komplikationen in der Medizin nie ganz auszuschließen ist, für die Entscheidungsfindung des Patienten nicht von 

Bedeutung. Sie würden ihn im Einzelfall sogar nur unnötig verwirren und beunruhigen (Senatsurteil vom 12. 12.1989 - VI ZR 83/89 - 1990, 522, 

523). Im Falle des computerunterstützten Fräsverfahren Robodoc bei Implantation einer Hüftgelenksendoprothese 

handelte es sich jedoch 1995 um eine neue Operationsmethode. Die Methode wurde 1992 erstmals in den USA 

klinisch erprobt. Bei dem Beklagten zu 1 war Robodoc erst seit 1994 im Einsatz. Das Verfahren ist nach den 

Feststellungen des Berufungsgerichts bis heute umstritten. Will der Arzt aber keine allseits anerkannte 

Standardmethode, sondern eine - wie im Streitfall - relativ neue und noch nicht allgemein eingeführte Methode mit 

neuen, noch nicht abschließend geklärten Risiken anwenden, so hat er den Patienten nach der Rechtsprechung der 

Instanzgerichte auch darüber aufzuklären und darauf hinzuweisen, dass unbekannte Risiken derzeit nicht 

auszuschließen sind (vgl. OLG Celle, VersR 1992, 749 f.; OLG Köln, NJWRR 1992, 986, 987; OLG Oldenburg, VersR 1997, 491; OLG Zweibrücken, aaO; OLG Bremen, OLGR 2004, 320, 321 

f.; OLG Karlsruhe, VersR 2004, 244, 245; OLG Düsseldorf, VersR 2004, 386; Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl, Rn. 185; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 4. Aufl., C, Rn. 39; Steffen/Dressler, 

Arzthaftungsrecht, 9. Aufl., Rn. 387; vgl. auch Katzenmeier, aaO, S. 312; MünchKommBGB/Wagner, aaO, § 823 Rn. 710). Der erkennende Senat teilt diese Auffassung. 


Die Anwendung neuer Verfahren ist für den medizinischen Fortschritt zwar unerlässlich. Am Patienten dürfen sie aber 

nur dann angewandt werden, wenn diesem zuvor unmissverständlich verdeutlicht wurde, dass die neue Methode die 

Möglichkeit unbekannter Risiken birgt. Der Patient muss in die Lage versetzt werden, für sich sorgfältig abzuwägen, ob 

er sich nach der herkömmlichen Methode mit bekannten Risiken operieren lassen möchte oder nach der neuen 

Methode unter besonderer Berücksichtigung der in Aussicht gestellten Vorteile und der noch nicht in jeder Hinsicht 

bekannten Gefahren. Hiernach hätte es zumindest eines ausdrücklichen Hinweises auf die Möglichkeit noch nicht 

bekannter Risiken bedurft, der der Klägerin nach den getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erteilt 

worden ist. 

b) Soweit die Klägerin darüber hinaus geltend macht, sie hätte auch darüber aufgeklärt werden müssen, dass die 

längere Dauer der Operation das Risiko einer Nervschädigung erhöhe, betrifft auch dies den Umfang der Aufklärung 

bei einer Neulandmethode. Ob ein Hinweis auf ein solches Risiko erforderlich gewesen wäre, bedarf im Streitfall keiner 

abschließenden Beurteilung. 

Im Allgemeinen besteht eine Aufklärungspflicht nur dann, wenn ernsthafte Stimmen in der medizinischen Wissenschaft 

auf bestimmte mit einer Behandlung verbundene Gefahren hinweisen, die nicht lediglich als unbeachtliche 

Außenseitermeinungen abgetan werden können, sondern als gewichtige Warnungen angesehen werden müssen 

(Senatsurteile vom 12. 12.1989 - VI ZR 83/89 - VersR 1990, 522, 523 und vom 21. 11.1995 - VI ZR 329/94 - VersR 1996, 233 m.w.N.; OLG Oldenburg, VersR 2006, 517 mit NZBBeschluss des Senats vom 31. 

01.2006 - VI ZR 87/05 - aaO; Geiß/Greiner, aaO, Rn. 46; Steffen/Dressler, aaO, Rn. 391). Bei einer Neulandmethode können zum Schutz des Patienten je 

nach Lage des Falles strengere Anforderungen gelten. Auch hier ist allerdings nicht über bloße Vermutungen 

aufzuklären. Etwas anderes kann aber gelten, wenn diese sich so weit verdichtet haben, dass sie zum Schutz des 

Patienten in dessen Entscheidungsfindung einbezogen werden sollten. 

Derart konkrete Vermutungen hat das Berufungsgericht im Streitfall nicht festgestellt. Nach den verfahrensfehlerfreien 

Feststellungen existierten zum damaligen Zeitpunkt noch keine repräsentativen wissenschaftlichen Studien, die 

verlässliche Vergleiche der beiden Methoden erlaubt hätten. Das von der Revision herangezogene und vom 

Berufungsgericht berücksichtigte Gutachten Dr. Sch. stammt aus dem Jahre 2004. Nach den insoweit nicht 

angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Sachverständige in diesem Gutachten sämtliche 

verfügbaren Publikationen zum RobodocVerfahren ausgewertet. Zwar zeigt eine der ausgewerteten und vom 

Berufungsgericht berücksichtigten Studien eine höhere Komplikationsrate hinsichtlich von Nervschädigungen bei 

Robodoc im Vergleich zu der manuellen Implantation. Diese Studie stammt jedoch erst aus dem Jahr 2003. Der 

Sachverständige Prof. St. hat allerdings in seiner mündlichen Anhörung vor dem Berufungsgericht bekundet, dass 

Kritiker des Verfahrens im Jahre 1995 nicht begründete Vermutungen geäußert hätten. Über den Inhalt dieser 

Vermutungen ist aber nichts mitgeteilt. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass sich diese auf einen möglichen 

Zusammenhang zwischen Operationsdauer und Nervschädigung bezogen hätten. Tatrichterlicher Feststellungen über 

den Inhalt oder die Tragweite dieser Vermutungen bedarf es im Streitfall nicht, weil sich das angefochtene Urteil aus 

einem anderen Grund als richtig erweist. 

c) Die oben erörterten Mängel der Aufklärung wirken sich nämlich unter den besonderen Umständen des Streitfalles 

nicht aus, weil sich mit der Nervschädigung ein Risiko verwirklicht hat, über das die Klägerin vollständig - wenn auch im 

Zusammenhang mit der herkömmlichen Operationsmethode - aufgeklärt worden ist. Nach den vom Berufungsgericht 

getroffenen Feststellungen hat der Zeuge Dr. S. der Klägerin im Einzelnen erklärt, welche Nerven bei der Operation 

geschädigt werden könnten und wie sich dies auswirke. Er hat dargestellt, dass die Bewegung und Belastung der 

Beine betroffen sein könne, dass es zu Verrenkungen des Gelenks kommen könne und dass auch die Streckung des 

Knies beeinträchtigt werden könne, je nachdem welcher Nerv geschädigt werde. Auch die Zeugin C., damals 

Stationsärztin bei dem Beklagten zu 1, hat die Klägerin bei einem erneuten Aufklärungsgespräch zwei Tage vor der 

Operation auf die Gefahr einer Nervschädigung hingewiesen. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats 

kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob auch über andere - hier möglicherweise noch unbekannte - Risiken, die 

sich nicht verwirklicht haben, hätte aufgeklärt werden müssen, wenn sich (nur) ein Risiko verwirklicht, über das aufgeklärt 

werden musste und über das auch tatsächlich aufgeklärt worden ist. Denn die Klägerin hat in Kenntnis des später 

verwirklichten Risikos ihre Einwilligung gegeben. Hat der Patient bei seiner Einwilligung das später eingetretene Risiko 

in Kauf genommen, so kann er bei wertender Betrachtungsweise nach dem Schutzzweck der Aufklärungspflicht aus 

der Verwirklichung dieses Risikos keine Haftung herleiten (Senatsurteile 

BGHZ 144, 1, 7 f.; vom 12. 03.1991 - VI ZR 232/90 - VersR 1991, 777, 779 und vom 30. 01.2001 - VI ZR 353/99 - VersR 2001, 592; Frahm/Nixdorf, aaO, Rn. 205; Geiß/Greiner, aaO, Rn. 157; 

MünchKommBGB/Wagner, aaO, § 823, Rn. 725; Steffen/Dressler, aaO, Rn. 450a). 


III. 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 


Vorinst.:LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.08.2003 - 2/21 O 362/98 - 

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.12.2004 - 8 U 194/03 – 

ThönsBGH VI 

ZR 48/06 Vom 14.11.2006 

a) In den Schutzbereich eines auf Schwangerschaftsverhütung gerichteten Vertrages zwischen Arzt und 

Patientin ist nicht nur ein ehelicher, sondern auch der jeweilige nichteheliche Partner einbezogen, der vom 

Fehlschlagen der Verhütung betroffen ist. b) Eine Ersatzpflicht des Arztes besteht in derartigen Fällen auch 

dann, wenn die gegenwärtige berufliche und wirtschaftliche Planung der Mutter durchkreuzt wird und die 

zukünftige Planung nicht endgültig absehbar ist; einer abgeschlossenen Familienplanung in dem Sinne, dass 

auch die hypothetische Möglichkeit eines späteren Kinderwunsches völlig ausgeschlossen sein muss, bedarf 

es nicht. c) Der Tatrichter darf bei der Bemessung des Betreuungsunterhaltsschadens einen Zuschlag in Höhe 

des Barunterhaltsschadens (135 % des Regelsatzes der RegelbetragVerordnung) als angemessenen Schadensausgleich ansehen, 

sofern nicht die Umstände des Falles eine abweichende Bewertung nahe legen. Der Patient obsiegte. 

BGB § 280 Abs. 1, § 328 ZPO § 287 


LG WaldshutTiengen 




Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 1. 02.2006 wird auf Kosten 

des Beklagten zurückgewiesen. 


Tatbestand: 

Die Klägerin ist Mutter eines im 12.2002 geborenen gesunden Sohnes. Sie verlangt von ihrem Gynäkologen, dem 

Beklagten, aus eigenem und aus abgetretenem Recht des Vaters Ersatz des den Eltern durch die 

Unterhaltsverpflichtung entstandenen und noch entstehenden Schadens. 

Der Beklagte hatte es übernommen, der Klägerin im 01.2002 das lang wirkende Verhütungsmittel "Implanon" zu 

verabreichen. Bei diesem Präparat handelt es sich um ein circa 3 mm starkes und wenige Zentimeter langes 

Plastikröhrchen, welches oberhalb der Ellenbogenbeuge unter die Haut eingebracht wird. Der Beklagte hat die 

Behandlung abgerechnet, die Klägerin hat sie 

bezahlt. Im 07.2002 stellte der Beklagte bei der Klägerin eine Schwangerschaft in der 16. Woche fest. Das 

"Implanon"Implantat konnte nicht mehr gefunden werden. Der Wirkstoff des "Implanons" konnte im Blut der Klägerin 

nicht nachgewiesen werden. 

Die Klägerin konnte wegen der Schwangerschaft und der Betreuung des Kindes eine ihr zugesagte Arbeitsstelle nicht 

antreten. Der Vater des Kindes, den die Klägerin im Zeitpunkt der Zeugung etwa seit einem halben Jahr kannte, hat die 

Vaterschaft anerkannt, lebt aber nicht mit der Klägerin zusammen. Er kommt seiner Unterhaltspflicht gegenüber dem 

gemeinsamen Sohn nach. 

Die Klägerin hat geltend gemacht, dem Beklagten sei beim Einsetzen des Verhütungsmittels ein Behandlungsfehler 

unterlaufen, so dass er hinsichtlich der nunmehr bestehenden Unterhaltsverpflichtung ersatzpflichtig sei. Das 

Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 


Unterhaltsschadensersatz in Höhe von 14.082 € für den zurück liegenden Zeitraum (12.2002 bis 12.2005) und bis zum Eintritt 

der Volljährigkeit des Sohnes monatlich im Voraus in Höhe von 270 % des Regelbetrages der jeweiligen Altersstufe der 

Regelbetragsverordnung abzüglich des jeweiligen gesamten Kindergeldes zu bezahlen. 

Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er sein Ziel einer 

Klageabweisung weiter verfolgt. 


I. 

Das Berufungsgericht, dessen Urteil veröffentlicht ist (u. a. VersR 2006, 936 und NJW 2006, 1006), bejaht einen Behandlungsfehler des 

Beklagten und 

ist der Ansicht, in den Schutzbereich eines auf Schwangerschaftsverhütung gerichteten Vertrages zwischen Arzt und 

Patientin sei auch der gegenwärtige Partner einer ungefestigten Partnerschaft einbezogen. Eine den Arzt zum 

Schadensersatz verpflichtende fehlgeschlagene Familienplanung sei - entgegen der Auffassung des Landgerichts - 

auch dann denkbar, wenn die gegenwärtige Planung durchkreuzt werde und die zukünftige Planung endgültig noch gar 

nicht absehbar sei. Hinsichtlich der Schadenshöhe seien in derartigen Fällen für den Barunterhalt 135 % der 

Regelbetragsverordnung anzusetzen, zusätzlich sei Ersatz für den Betreuungsunterhalt zu leisten, dessentwegen eine 

pauschale Verdoppelung des Baraufwandes geboten sei. 

II. 

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 

1. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats sind - außerhalb der Fallgestaltungen, die aufgrund 

ärztlicher Fehler nicht durchgeführte bzw. fehlgeschlagene Schwangerschaftsabbrüche betreffen (vgl. dazu etwa Senatsurteile BGHZ 

129, 178, 181 ff.; 143, 389, 393 ff.) - die mit der Geburt eines nicht gewollten Kindes für die Eltern verbundenen wirtschaftlichen 

Belastungen, insbesondere die Aufwendungen für dessen Unterhalt, als ersatzpflichtiger Schaden auszugleichen, 

wenn der Schutz vor solchen Belastungen Gegenstand des jeweiligen Behandlungs- oder Beratungsvertrages war. 

Diese - am Vertragszweck ausgerichtete - Haftung des Arztes oder Krankenhausträgers hat der Senat insbesondere 

bejaht für Fälle fehlgeschlagener Sterilisation aus Gründen der Familienplanung (vgl. BGHZ 76, 259, 262; Senatsurteile vom 2. 12.1980 - VI ZR 

175/78 - VersR 1981, 278; vom 10. 03.1981 - VI ZR 202/79 - VersR 1981, 730; vom 19. 06.1984 - VI ZR 76/83 - VersR 1984, 864; vom 27. 06.1995 - VI ZR 32/94 - VersR 1995, 1099, 1101), bei feh 

lerhafter Beratung über die Sicherheit der empfängnisverhütenden Wirkungen eines vom Arzt verordneten 

Hormonpräparates (Senatsurteil vom 3. 06.1997 - VI ZR 133/96 - VersR 1997, 1422 f.) sowie für Fälle fehlerhafter genetischer Beratung vor 

Zeugung eines genetisch behinderten Kindes (BGHZ 124, 128 ff.). Diese Rechtsprechung des Senats hat das 

Bundesverfassungsgericht mit Beschluss des Ersten Senats vom 12. 11.1997 als verfassungsrechtlich unbedenklich 

erachtet (BVerfGE 96, 375, 397 ff.). 

Der Streitfall gehört zu diesen Fallgruppen. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des 

Berufungsgerichts war der zwischen den Parteien geschlossene Behandlungsvertrag darauf gerichtet, der Klägerin das 

Mittel "Implanon" zu verabreichen. Einziger Zweck dieser Maßnahme konnte ersichtlich nur die Verhütung einer 

Schwangerschaft bei der Klägerin sein. Dieser Zweck wurde nicht erreicht, weil dem Beklagten nach den - insoweit von 

der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts ein Behandlungsfehler unterlaufen ist, der als 

kausal für die Schwangerschaft anzusehen ist, weil das Präparat bei ordnungsgemäßer Einlage eine volle 

kontrazeptive Sicherheit gewährt und die Versagerrate vom Arbeitskreis Lakon (Langzeitkontrazeption) mit Null angegeben wird. 

Die Feststellung des Berufungsgerichts, die fehlgeschlagene Verhütungsmaßnahme habe bezweckt, die Klägerin, auch 

angesichts ihrer beruflichen Situation, vor einer unerwünschten Unterhaltsbelastung zu schützen, wird von der Revision 

nicht angegriffen; dies liegt bei der gegebenen Sachlage auch auf der Hand. Im Übrigen muss die Vermeidung der 

wirtschaftlichen Belastung nicht unbedingt im Vordergrund stehen (vgl. Senatsurteile BGHZ 124, 128, 138; 143, 389, 394). 

Eine Haftung des Beklagten nach den dargestellten Maßstäben kommt danach grundsätzlich in Betracht. 

2. Die Revision macht geltend, die Klägerin habe einen eigenen Unterhaltsschaden nicht ausreichend dargelegt, weil 

nach ihrem Vortrag nicht von einer abgeschlossenen Familienplanung ausgegangen werden könne. Dem kann nicht 

gefolgt werden. 


Zum einen hat die Klägerin - worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist - in erster und zweiter Instanz 

vorgetragen, sie habe den Eingriff, der auf eine langjährige Verhütung angelegt war, vornehmen lassen, weil sie kein 

Kind gewollt habe. 

Zum anderen ist die Haftung des Arztes nach den dargestellten Grundsätzen nicht davon abhängig, dass die 

Familienplanung der Eltern oder eines Elternteils "abgeschlossen" ist in dem Sinne, dass auch die hypothetische 

Möglichkeit eines späteren Kinderwunsches, etwa nach beruflicher Konsolidierung und mit einem anderen Partner, 

völlig ausgeschlossen werden muss. Zwar hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18. 03.1980 (BGHZ 76, 259, 265) 

beiläufig ausgeführt, in den nicht seltenen Fällen, in denen ein junges Ehepaar - etwa um zunächst die wirtschaftlichen 

Grundlagen der Familie zu festigen oder den Ausbildungsabschluss eines Elternteils zu erleichtern - nur zunächst ein 

Kind nicht haben wolle, könne aus der Durchkreuzung des derzeitigen Zeitplans nicht schon auf eine nachhaltige 

Planwidrigkeit des demnach zur Unzeit geborenen Kindes geschlossen werden. 

Zutreffend nimmt das Berufungsgericht aber an, dass auch eine aus persönlichen oder wirtschaftlichen Gründen auf 

längere Zeit geplante Kinderlosigkeit Grundlage dafür sein kann, die unerwünschte Belastung mit einer 

Unterhaltsverpflichtung der ärztlichen Vertragsverletzung zuzurechnen, wenn eine zukünftige Planung noch nicht 

absehbar ist. In einem solchen Fall kann die Haftung nicht davon abhängen, dass der Geschädigten ein ohnehin nicht 

verifizierbarer Vortrag über ihre spätere Lebensplanung abverlangt wird. 

In Fällen der vorliegenden Art geht es - jenseits aller weltanschaulichen Erwägungen und aller Überlegungen, die das 

ElternKindVerhältnis betreffen - lediglich darum, dass eine von den Eltern nicht gewünschte Belastung der 

wirtschaftlichen Verhältnisse durch die Vertragsverletzung des Arztes herbeigeführt wird und dieser zuzurechnen ist (vgl. 

Senatsurteile BGHZ 124, 128, 138 und vom 19. 06.1984 - VI ZR 76/83 - aaO; ferner BVerfGE 96, 375, 400). Der Arzt, der einen vom Patienten gewünschten Erfolg 

verspricht, diesen aber durch fehlerhafte Behandlung vereitelt, soll für die dadurch verursachte wirtschaftliche 

Belastung haften. 

Eine solche rein schadensrechtliche Betrachtung wird bei das Vermögen schädigenden Vertragsverletzungen 

außerhalb des Arzthaftungsrechts auch nicht ernsthaft in Zweifel gezogen. Der Einwand, das schädigende Verhalten 

beeinträchtige die Lebensplanung des Vertragspartners nur auf Zeit, kann allenfalls für die Schadenshöhe, nicht aber 

für die grundsätzliche Haftungsfrage von Bedeutung sein. Eine Mutter, die den - gesellschaftlich weitgehend 

akzeptierten - Entschluss fasst, auf ein Kind zu verzichten, um beispielsweise ihr berufliches Fortkommen zu sichern, 

kann nicht mit Erfolg darauf verwiesen werden, sie müsse die Vereitelung ihrer Lebensplanung entschädigungslos 

hinnehmen, weil sie sich in Zukunft möglicherweise doch einmal entschlossen haben würde, Kinder zu bekommen. Die 

Haftung des Arztes entfällt nur dann, wenn im Einzelfall der innere Grund der haftungsrechtlichen Zurechnung, nämlich 

die Störung der Familienplanung, nachträglich weggefallen ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 76, 249, 258; 76, 259, 264 f. und vom 19. 06.1984 - VI ZR 76/83 - aaO, 

Seite 865), was der beklagte Arzt darzulegen und zu beweisen hat (Senatsurteil BGHZ 76, 259, 265). 

Auch ein auf Zeit angelegter Verzicht auf einen Kinderwunsch kann mithin die Haftung auslösen. Gerade bei 

Betroffenen, die am Anfang ihres Berufslebens stehen und zunächst auf Zeit geplant haben, ohne Kind zu bleiben, 

kann 

sich eine Vereitelung dieser Lebensplanung wirtschaftlich in schwer wiegender Weise auswirken. In solchen Fällen 

kann der Zurechnungszusammenhang nicht mit der Erwägung verneint werden, dass bei einer temporären 

Verhütungsmaßnahme nicht auszuschließen sei, dass sich später doch ein Kinderwunsch einstelle und dieser erfüllt 

werde. Eine solche Betrachtung berücksichtigt nicht ausreichend, dass der Schaden in der konkreten nicht 

gewünschten Unterhaltsbelastung besteht und nicht dadurch hinwegdiskutiert werden kann, dass auf eine 

möglicherweise später willentlich entstehende ähnliche Belastung verwiesen wird. Das möglicherweise später 

geborene Kind kann nicht, etwa im Sinne einer "überholenden Kausalität", mit dem tatsächlich geborenen gleich 

gesetzt werden. Dass dieses Kind ungeachtet der gestörten Lebensplanung der Eltern akzeptiert werden muss und im 

Streitfall ersichtlich akzeptiert wird, kann in Fällen dieser Art durch den Beitrag des Arztes zum Unterhalt für das Kind, 

den er auf Grund der vertraglichen Schlechterfüllung zu leisten hat, in wirksamer Weise unterstützt werden (vgl. Senatsurteil 

BGHZ 124, 128, 143 f.; BVerfGE 96, 375, 402). 

Der erkennende Senat hat demgemäß auch schon früher eine Haftung nicht nur dann für möglich gehalten, wenn eine 

endgültige Maßnahme (etwa eine Sterilisation) gewünscht war, sondern auch dann, wenn eine temporäre Verhütungsmaßnahme 


aufgrund fehlerhafter Behandlung erfolglos blieb (vgl. Senatsurteil vom 3. 06.1997 - VI ZR 133/96 - VersR 1997, 1422, 1423 - Verordnung von Hormonpräparaten ohne 

empfängnisverhütende Wirkung). 

3. Die Revision rügt ferner, das Berufungsgericht habe der Schadensberechnung zu Unrecht den Unterhaltsbedarf bis 

zur Vollendung des 18. Lebensjahres zugrunde gelegt. Auch diese Rüge bleibt ohne Erfolg. 

Entgegen den Ausführungen der Revision musste die Klägerin nicht eine "gegen Kinder gerichtete Lebensplanung" 

über einen Zeitraum von 18 Jahren 

vortragen, dahin gehend, dass sie während dieses Zeitraums keinen Kinderwunsch gehegt hätte, das Kind "mithin 

nicht dazu gedient hätte/dienen würde, diesen Kinderwunsch zu befriedigen". Ein solcher Vortrag ist bei 

Berücksichtigung des Wahrheitsgebots (§ 138 Abs. 1 BGB) nicht möglich. Niemand kann verbindliche Erklärungen zu seiner 

Lebensplanung über einen Zeitraum von 18 (bzw. jetzt noch 14) Jahren abgeben, geschweige denn, was der Revision 

möglicherweise vorschwebt, einen solchen Vortrag unter Beweis stellen und den Beweis führen. Ein solcher Vortrag ist 

zur Begründung des Schadensersatzanspruchs auch nicht geboten. Die durch die ärztliche Schlechterfüllung 

verursachte Unterhaltsbelastung knüpft an die in Frage stehende konkrete Geburt des Kindes an, einen singulären, 

hier von der Mutter akzeptierten Vorgang, der - schadensrechtlich betrachtet - nicht dazu "dienen" kann, solche 

Wünsche oder Vorstellungen zu befriedigen, die sich hypothetisch bei ungestörter Lebensplanung später einmal 

eingestellt hätten. Selbst wenn sich bei der Klägerin in Zukunft ein Kinderwunsch eingestellt haben würde, bezöge sich 

dieser auf den dann maßgeblichen Zeitpunkt und die anschließende Lebensphase. Die vom Beklagten verursachte 

Unterhaltsbelastung bleibt dessen ungeachtet bestehen. 

Wie oben bereits ausgeführt, entfällt die Haftung des Arztes allerdings dann, wenn im Einzelfall der innere Grund der 

haftungsrechtlichen Zurechnung, nämlich die Störung der Familienplanung, nachträglich weggefallen ist (vgl. Senatsurteil vom 19. 

06.1984 - VI ZR 76/83 - aaO). Dies hat das Berufungsgericht gesehen und eine solche Fallgestaltung für den vorliegenden Fall 

verneint. Dagegen bringt die Revision nichts Erhebliches vor. 

4. Ohne Erfolg rügt die Revision die Auffassung des Berufungsgerichts, der nichteheliche Vater des Kindes der 

Klägerin sei in den Schutzbereich des Behandlungsvertrages einbezogen. 

Der erkennende Senat hat in Fällen fehlerhafter genetischer Beratung und sonstiger Fehler im vorgeburtlichen Bereich 

bereits die Einbeziehung des ehelichen Vaters in den Schutzbereich des Arztvertrages bejaht (Senatsurteile BGHZ 86, 240, 249 f.; 89, 95, 

98; 151, 133, 136). Sie wird auch für Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft befürwortet (vgl. Gehrlein, MDR 2002, 638, 639; 

Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., vor § 249 Rn. 48; Staudinger/Jagmann, BGB, Neubearbeitung 2004, § 328 Rn. 132; ferner OLG Frankfurt, VersR 1994, 942, 943 mit Nichtannahmebeschluss vom 18. 

01.1994 - VI ZR 188/93). 

Der Streitfall nötigt nicht zur Entscheidung der Frage, in welchem Umfang nichteheliche Väter unter allen denkbaren 

Umständen, etwa bei ungefestigten kurzfristigen Partnerschaften, in einen von der Frau abgeschlossenen, auf 

Empfängnisverhütung angelegten Behandlungsvertrag einbezogen sind. Jedenfalls ist die Feststellung des 

Berufungsgerichts, die Voraussetzungen für eine Einbeziehung des Vaters des Kindes lägen unter den Umständen des 

Streitfalls vor, nicht zu beanstanden. Sofern die Arztleistung - wie hier - auch der wirtschaftlichen Familienplanung 

dient, ist ihr wesenseigen, dass der vertragliche Schutz denjenigen zukommt, die für den Unterhalt aufzukommen 

haben. Dies gilt nicht nur bei ehelicher Vaterschaft (Senatsurteil, BGHZ 76, 259, 262), sondern auch bei nichtehelichen 

Lebensgemeinschaften und Partnerschaften, die bei Durchführung der Behandlung bestehen und deren auch 

wirtschaftlichem Schutz die Behandlung gerade dienen soll. 

Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht für den Streitfall rechtsfehlerfrei bejaht. Entgegen den Ausführungen 

der Revision war es nicht erforderlich, dass die Klägerin dem Beklagten den Kindesvater als ihren festen Partner 

vorstellte oder namentlich benannte. Die Leistungsnähe des Dritten, das Interesse der Klägerin an dessen Schutz, sein 

Schutzbedürfnis und die Erkennbarkeit des geschützten Personenkreises (vgl. dazu Senatsurteile BGHZ 

56, 269, 273 f.; vom 19. 02.2002 - VI ZR 190/01 - VersR 2002, 767 f.; BGH, Urteil vom 26. 06.2001 - X ZR 231/99 - NJW 2001, 3115, 3116 m. w. N.) lagen nach den Umständen des 

Streitfalls auch aus Sicht des Beklagten selbst dann vor, wenn ihm nähere Informationen zur Person des damaligen 

Lebenspartners der Klägerin und späteren Kindesvaters fehlten. Um die von der Revision herausgestellte 

Fallgestaltung, bei der im Zeitpunkt der ärztlichen Leistung noch völlig offen ist, wann und gegebenenfalls mit wem 

künftig Geschlechtsverkehr ausgeübt wird, geht es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall nicht. 


Entgegen den Ausführungen der Revision ist der (der Klägerin abgetretene) Schadensersatzanspruch des Kindesvaters nicht 

deshalb zu verneinen, weil die Klägerin nicht konkret zu dessen Lebensplanung vorgetragen hat. Der Kindesvater ist in 

den Schutzbereich des mit der Klägerin geschlossenen Behandlungsvertrages einbezogen. Deshalb kommt es auf die 

diesem Vertrag zugrunde liegende Planung der Klägerin an. Im Übrigen verweist die Revisionserwiderung mit Recht 

darauf, dass eine Störung der Lebensplanung durch die nichteheliche Vaterschaft und die damit verbundene 

Unterhaltsbelastung auf der Hand liegt. Dafür, dass der nichteheliche Vater die Vaterschaft gewollt hat, ist nichts 

vorgetragen und festgestellt. 

5. Auch die gegen die Höhe des zuerkannten Betrages erhobenen Rügen der Revision greifen nicht durch. Die 

Schadensschätzung (§ 287 ZPO) des Berufungsgerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Sie weicht nicht in 

revisionsrechtlich relevanter Weise von den Vorgaben ab, die nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats für 

die Bemessung des Unterhaltsschadensersatzes in Fällen der vorliegenden Art bestehen. 

a) Betreffend den Barunterhaltsschaden hat der Arzt von den wirtschaftlichen Belastungen, die aus der von ihm zu 

verantwortenden Geburt eines Kin des hergeleitet werden, nur denjenigen Teil zu übernehmen, der für die 

Existenzsicherung des Kindes erforderlich ist (Senatsurteil vom 4. 03.1997 - VI ZR 354/95 - VersR 1997, 698, 700). Dem wird der vom 

Berufungsgericht ausgeurteilte Betrag in Höhe von 135 % des Satzes der RegelbetragVerordnung gerecht. Soweit die 

Revision unter Hinweis auf frühere Entscheidungen des erkennenden Senats geltend macht, es sei auf den einfachen 

Satz der RegelbetragVerordnung abzustellen, entspricht dies nicht den geänderten rechtlichen Vorgaben. Nach der 

Streichung des § 1615 f. BGB a. F., auf den in dem Senatsurteil vom 4. 03.1997 (aaO, S. 699) hingewiesen wird, ist für den 

Unterhalt eines minderjährigen Kindes auf einen Vomhundertsatz des jeweiligen Regelbetrags der 

RegelbetragVerordnung (vom 6. 04.1998) abzustellen. Als Existenzminimum des Kindes sind 135 % des Regelbetrags 

anzusehen (BGH, Urteil vom 22. 01.2003 - XII ZR 2/00 - NJW 2003, 1112, 1114; OLG Oldenburg, VersR 2004, 654, 655, jeweils m. w. N.; vgl. auch § 1612 b Abs. 5 BGB). 

b) Hinsichtlich des Wertes der Betreuungsleistungen hat der erkennende Senat es nicht beanstandet, dass der 

Tatrichter einen Zuschlag in Höhe des Barunterhalts zuerkennt (Senatsurteile BGHZ 76, 259, 270 f.; vom 4. 03.1997 - VI ZR 354/95 - aaO, S. 699). Daran, 

dass der Zuschlag die Höhe des Barunterhalts nicht erreichen muss, wohl aber erreichen kann (Senatsurteil BGHZ 76, 259, 270 f.), ist 

festzuhalten. 

Zwar liegt die Überlegung nahe, dass sich der Betreuungsaufwand bei zunehmendem Alter des Kindes verringern und 

deshalb ein Betrag in Höhe von 135 % schadensrechtlich als überhöht erscheinen kann (OLG Oldenburg, aaO, S. 655 f.). Daraus 

lässt sich indes nicht herleiten, dass die Zuerkennung eines solchen Betrages stets außerhalb des tatrichterlichen 

Ermessens liegt. Dieser Betrag ist ohnehin nur auf die Existenzsicherung des Kindes abgestellt und gegebenenfalls 

auch bei einer Mangelverteilung anzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 

22. 01.2003 - XII ZR 2/00 - aaO). Er wird auch bei einer Betrachtung über 18 Jahre vielfach den Betrag, der durchschnittlich für die 

Betreuung eines Kindes erforderlich ist, nicht wesentlich überschreiten. Die Erwägung, dass die Kindesmutter bei 

fortgeschrittenem Alter des Kindes zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verpflichtet sein kann, ist in diesem 

Zusammenhang - anders als im Unterhaltsrecht und bei der Regulierung von Personenschäden gemäß § 844 Abs. 2 

BGB - ohne Bedeutung; denn es geht hier nicht um den eigenen Unterhalt der Klägerin, auf den ein zu erzielender 

Arbeitsverdienst angerechnet werden kann, sondern um deren Belastung mit der Unterhaltsverpflichtung für das Kind, 

die auch bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ungeschmälert bestehen bleibt. 

Ein Zuschlag in Höhe von 135 % des Regelsatzes darf deshalb vom Tatrichter bei der Bemessung des 

Betreuungsunterhaltsschadens als angemessener Ausgleich angesehen werden, sofern nicht die Umstände des Falles 

eine abweichende Bewertung nahe legen. Dafür zeigt die Revision im vorliegenden Fall nichts Konkretes auf. 

III. 

Die Revision ist demnach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 


Vorinst.:LG WaldshutTiengen, Entscheidung vom 29.07.2004 - 2 O 70/04 - 

OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 01.02.2006 - 13 U 134/04 - 


Thöns BGH VI ZR 206/05 vom 07.11.2006 

Der Chefarzt, der die Risikoaufklärung eines Patienten einem nachgeordneten Arzt überträgt, muss darlegen, 

welche organisatorischen Maßnahmen er ergriffen hat, um eine ordnungsgemäße Aufklärung sicherzustellen 

und zu kontrollieren. 

Der Patient obsiegte. BGB § 823 Abs. 1 Dd 


Vizepräsidentin Dr. Müller, den Richter Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll 


Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des SchleswigHolsteinischen Oberlandesgerichts in 

Schleswig vom 2. 09.2005 aufgehoben. 




Tatbestand: 

1 Die Klägerin nimmt den Beklagten nach einer Divertikeloperation am Zwölffingerdarm auf Ersatz immateriellen 

Schadens in Anspruch. 

2 Die Klägerin stellte sich am 22. 01.2002 wegen Oberbauchbeschwerden in der chirurgischen Klinik E. vor, deren 

Chefarzt der Beklagte ist. Am folgenden Tag wurde sie stationär aufgenommen, über das Wochenende vorübergehend 

entlassen und am 6. 02.2002 von dem Beklagten operiert. Infolge einer Nahtinsuffizienz kam es danach zu einer 

schweren Bauchfellentzündung und einer eitrigen Bauchspeicheldrüsenentzündung. Die Klägerin 

musste 49 Tage auf der Intensivstation behandelt werden, davon etwa drei Wochen in einem künstlichen Koma unter 

Offenhaltung des Bauchraums. Sie wurde fünf weitere Male operiert. Nach der Entlassung am 19. 06.2002 trat sie eine 

RehaMaßnahme an. Als Folge des langen Liegens auf der Intensivstation leidet sie unter einer Critical Illness 

Polyneuropathie am linken Unterschenkel und am Fuß. 

3 Vor der Operation führte der Stationsarzt Dr. S. zwei Gespräche mit der Klägerin. Zwischen den Parteien ist streitig, 

ob dabei eine ordnungsgemäße Risikoaufklärung erfolgte. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten - nunmehr nur 

noch gestützt auf den Vorwurf unzureichender Aufklärung - ein angemessenes Schmerzensgeld in der Größenordnung 

von 75.000 €. 

4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom erkennenden 

Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter. 


I. 

Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob vor dem Eingriff über das Risiko einer Bauchspeicheldrüsenentzündung 

aufzuklären war und die Klägerin vor der Operation ordnungsgemäß über eingriffsspezifische Risiken aufgeklärt 

worden ist. Es hat auch dahinstehen lassen, ob sich der Beklagte gegebenenfalls auf eine hypothetische Einwilligung 

der Klägerin berufen kann. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, ein etwaiger Aufklärungsfehler sei dem Beklagten 

jedenfalls nicht zuzurechnen, denn dieser habe die Aufklärung in zulässiger Weise dem Stationsarzt Dr. S. übertragen, 

der als Facharzt hierfür ausreichend 


qualifiziert und mit den medizinischen Gegebenheiten vertraut gewesen sei. Anhaltspunkte dafür, dass es an einer 

hinreichenden Kontrolle gefehlt oder der Beklagte konkreten Anlass zu Zweifeln an der Zuverlässigkeit des 

Stationsarztes gehabt habe oder hätte haben müssen, seien nicht erkennbar. 

II. 

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht stand. Auf der Grundlage der 

getroffenen Feststellungen kann eine Haftung des Beklagten nicht mit der Begründung verneint werden, ein etwaiger 

Aufklärungsfehler sei ihm nicht zurechenbar. Das verkennt die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze zur 

ärztlichen Zusammenarbeit. 

1. Im Ansatz zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass ein Arzt grundsätzlich für alle den 

Gesundheitszustand des Patienten betreffenden nachteiligen Folgen haftet, wenn der ärztliche Eingriff nicht durch eine 

wirksame Einwilligung des Patienten gedeckt und damit rechtswidrig ist. Indessen setzt eine wirksame Einwilligung des 

Patienten dessen ordnungsgemäße Aufklärung voraus. Diese kann nicht durch die irrige Annahme des Operateurs, der 

Patient sei ordnungsgemäß aufgeklärt worden, ersetzt werden. Auch dann, wenn der behandelnde Arzt irrig von einer 

ordnungsgemäßen Aufklärung und damit irrig von einer wirksamen Einwilligung des Patienten ausgeht, bleibt die 

Behandlung insgesamt rechtswidrig. Jeder behandelnde Arzt ist verpflichtet, den Patienten hinsichtlich der von ihm 

übernommenen Behandlungsaufgabe aufzuklären. Die Erfüllung dieser Aufklärungspflicht kann er zwar einem anderen 

Arzt übertragen, den dann die Haftung für Aufklärungsversäumnisse in erster Linie trifft (Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 424 

f.). Jedoch 

entlastet das den behandelnden Arzt nicht von der vertraglichen (§ 278 BGB) und nicht ohne weiteres von der deliktischen (§ 

831 Abs. 1 Satz 2 BGB) Haftung. 

Wenn der behandelnde Arzt entschuldbar eine wirksame Einwilligung des Patienten angenommen hat, kann zwar 

seine Haftung für nachteilige Folgen der Behandlung nicht wegen fehlender Rechtswidrigkeit seines Verhaltens, 

möglicherweise aber mangels Verschuldens entfallen (vgl. Senatsurteile vom 23. 09.1975 - VI ZR 232/73 - NJW 1976, 41, 42; vom 26. 05.1987 - VI ZR 157/86 - VersR 

1987, 1133). Voraussetzung dafür ist, dass der Irrtum des Behandlers nicht auf Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 2 BGB) beruht. Diese wird 

bei einer Übertragung der Aufklärung auf einen anderen Arzt nur dann zu verneinen sein, wenn der nicht selbst 

aufklärende Arzt durch geeignete organisatorische Maßnahmen und Kontrollen sichergestellt hat, dass eine 

ordnungsgemäße Aufklärung durch den damit betrauten Arzt gewährleistet ist. 

2. Das Berufungsgericht verkennt die Bedeutung und den Umfang der bei einer ärztlichen Arbeitsteilung bestehenden 

Kontroll- und Überwachungspflichten. Seine Auffassung, eine Haftung des die Aufklärung delegierenden Operateurs für 

Aufklärungsfehler komme nur dann in Betracht, wenn es zum einen an einer hinreichenden Kontrolle fehle und der 

Operateur zum anderen konkreten Anlass zu Zweifeln an der Zuverlässigkeit des Stationsarztes hatte oder hätte haben 

müssen, berücksichtigt nicht in ausreichendem Maße die im Streitfall erfolgte Form der ärztlichen Zusammenarbeit 

zwischen Operateur und aufklärendem Arzt. Das Berufungsgericht stellt allein darauf ab, dass der Operateur, wie der 

Stationsarzt Dr. S. als Zeuge bekundet habe, vor einem Eingriff üblicherweise die Behandlungsunterlagen durchsehe 

und sich auf diese Weise über das Vorliegen einer schriftlichen Einwilligung mit entsprechenden Hinweisen über die mit 

dem Eingriff verbundenen Risiken vergewissere; zudem habe 

wegen der zehnjährigen besonders im Aufklärungsbereich beanstandungsfreien Zusammenarbeit zwischen dem 

Beklagten und dem Zeugen Dr. S. kein Anhaltspunkt dafür vorgelegen, an dessen Zuverlässigkeit zu zweifeln. An die 

Kontrollpflicht des behandelnden Arztes, der einem anderen Arzt die Aufklärung überträgt, sind strenge Anforderungen 

zu stellen. Da dem behandelnden Arzt die Aufklärung des Patienten als eigene ärztliche Aufgabe obliegt, die darauf 

gerichtet ist, die Einwilligung des Patienten als Voraussetzung einer rechtmäßigen Behandlung zu erlangen, muss er 

bei Übertragung dieser Aufgabe auf einen anderen Arzt deren ordnungsgemäße Erfüllung sicherstellen und im 

Arzthaftungsprozess darlegen, was er hierfür getan hat. Dazu gehört die Angabe, ob er sich etwa in einem Gespräch 

mit dem Patienten über dessen ordnungsgemäße Aufklärung und/oder durch einen Blick in die Krankenakte vom 

Vorhandensein einer von Patient und aufklärendem Arzt unterzeichneten Einverständniserklärung vergewissert hat, 

dass eine für einen medizinischen Laien verständliche Aufklärung unter Hinweis auf die spezifischen Risiken des 

vorgesehenen Eingriffs erfolgt ist. 


3. Dies muss erst recht gelten, wenn der Operateur als Chefarzt Vorgesetzter des aufklärenden Arztes und diesem 

gegenüber überwachungspflichtig und weisungsberechtigt ist. Zu den Pflichten eines Chefarztes gehört es nämlich, für 

eine ordnungsgemäße Aufklärung der Patienten seiner Klinik zu sorgen (Senatsurteile BGHZ 116, 379, 386 und vom 14. 07.1957 - VI ZR 45/54 - VersR 

1954, 496, 497; Senatsbeschluss vom 29. 01.1985 - VI ZR 92/84 - VersR 1985, 598, 599; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., Rn. 108 f., Steffen/Pauge, aaO, Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl., 

Rn. 196). Hat er im Rahmen seiner Organisationspflicht die Aufklärung einem nachgeordneten Arzt übertragen, darf er sich 

auf deren ordnungsgemäße Durchführung und insbesondere die Vollständigkeit der Aufklärung nur dann verlassen, 

wenn er hierfür ausreichende Anweisungen erteilt hat, die er gegebenenfalls im Arzthaftungsprozess darlegen muss. 

Dazu gehört zum einen die Angabe, welche Maßnahmen organisatorischer Art er getroffen hat, um eine 

ordnungsgemäße Aufklärung durch den nichtoperierenden Arzt sicherzustellen, und zum anderen die Darlegung, ob 

und gegebenenfalls welche Maßnahmen er ergriffen hat, um die ordnungsgemäße Umsetzung der von ihm erteilten 

Aufklärungsanweisungen zu überwachen. 

Im Streitfall fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts zu Umständen, die für den Beklagten einen solchen 

Vertrauensschutz begründen könnten. Das Berufungsgericht führt nicht aus, welche Organisationsanweisungen zur 

Aufklärung erteilt worden sind (vgl. OLG Bamberg, VersR 1998, 1025, 1026 mit NABeschluss des Senats vom 3. 02.1998 - VI ZR 226/97; OLG Celle, AHRS 0920/8 mit NABeschluss des 

Senats vom 11. 12.1984 - VI ZR 132/83). Es finden sich auch keine Feststellungen dazu, in welcher Form deren Einhaltung überwacht 

worden ist. Das Berufungsgericht hätte zudem berücksichtigen müssen, dass es sich bei dem Eingriff nach der 

Aussage des Stationsarztes Dr. S. um eine sehr seltene, vom Zeugen selbst - trotz langjähriger Berufserfahrung - noch 

nie durchgeführte Operation handelte, über deren Risiken dieser sich durch ein Studium der Fachliteratur informieren 

musste. Ob für solch seltene Operationen stets eine ausdrückliche Organisationsanweisung zur Aufklärung bestehen 

muss, kann offen bleiben; ist die Operation mit besonderen Risiken verbunden, wäre die Regelung der 

Aufklärungspflicht durch eine allgemeine Organisationsanweisung, die hierauf keine Rücksicht nimmt, jedenfalls nicht 

ausreichend. Zwar mag es nicht grundsätzlich geboten sein, dass bei schwierigen und seltenen Eingriffen die 

Risikoaufklärung nur von dem Operateur selbst vorgenommen wird (vgl. aber Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., § 66 Rn. 1), doch 

ist es erforderlich, dass für solche Eingriffe entweder eine spezielle Aufklärungsanweisung existiert oder jedenfalls 

gewährleistet ist, dass sich der Operateur auf andere Weise wie z. B. in einem 

Vorgespräch mit dem aufklärenden Arzt vergewissert, dass dieser den Eingriff in seiner Gesamtheit erfasst hat und 

dem Patienten die erforderlichen Entscheidungshilfen im Rahmen der Aufklärung geben kann (vgl. OLG Bamberg, aaO). Nur 

wenn eine solchermaßen zureichende Organisation der Aufklärung sichergestellt ist und überwacht wird, darf sich der 

Chefarzt darauf verlassen, dass der aufklärende Arzt sich an die allgemein oder im Einzelgespräch erteilten 

Organisationsanweisungen hält. 

4. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die fehlenden Feststellungen zur Organisation der 

Aufklärung in der von dem Beklagten geleiteten Klinik nachzuholen. Dabei werden - worauf die Revisionserwiderung zu 

Recht hinweist - auch der Inhalt der Zeugenaussage des Stationsarztes Dr. S. zu berücksichtigen und 

erforderlichenfalls auch Feststellungen 

zum Umfang der erforderlichen Aufklärung sowie zur hypothetischen Einwilligung der Klägerin zu treffen sein. 


Vorinst.:LG Itzehoe, Entscheidung vom 22.09.2004 - 2 O 290/02 - 

OLG Schleswig, Entscheidung vom 02.09.2005 - 4 U 185/04 – 

ThönsBGH VI 

ZR 74/05 vom 10. 10.2006 

a) Minderjährigen Patienten kann bei einem nur relativ indizierten Eingriff mit der Möglichkeit erheblicher 

Folgen für ihre künftige Lebensgestaltung ein Vetorecht gegen die Einwilligung durch die gesetzlichen 

Vertreter zustehen, wenn sie über eine ausreichende Urteilsfähigkeit verfügen. b) Auch über ein gegenüber 

dem Hauptrisiko des Eingriffs weniger schweres Risiko ist aufzuklären, wenn dieses dem Eingriff spezifisch 

anhaftet, es für den Laien überraschend ist und durch die Verwirklichung des Risikos die Lebensführung des 

Patienten schwer belastet würde. c) Im Hinblick auf den Beginn der Verjährungsfrist gemäß § 852 BGB a. F. 

besteht keine Verpflichtung des Patienten, sich Kenntnisse über fachspezifisch medizinische Fragen zu 

verschaffen. Der Patient obsiegte gegenüber dem Arzt 


BGB §§ 823 Abs. 1 Aa; 852 a. F. BGH, Urteil vom 10. 10.2006 - VI ZR 74/05 - OLG München LG München I 


Vizepräsidentin Dr. Müller, die Richter Dr. Greiner und Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Zoll für 


Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. 03.2005 

aufgehoben. 




Tatbestand: 

Die Klägerin begehrt Schmerzensgeld wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken einer Operation, aufgrund 

der sie neben anderen Folgen querschnittgelähmt ist. Der Beklagte war Oberarzt in der orthopädischen Abteilung der 

Klinik, in welcher die Operation durchgeführt wurde. Träger der Klinik ist der Streithelfer. 

Die am 16. 08.1976 geborene Klägerin litt ab dem 13. Lebensjahr an einer Adoleszenzskoliose. Nachdem sich 

konservative Maßnahmen als nicht wirksam gegen die fortschreitende Verkrümmung erwiesen hatten, schlug der 

Beklagte im Jahr 1990 den Eltern der Klägerin vor, durch eine Operation die Missbildung zu korrigieren. Am 25. 

09.1990 wurde ein Aufklärungsgespräch über Vorgehensweise und Risiken bei der Operation durch Frau Dr. S. mit den 

Eltern der Klägerin in deren Beisein geführt. Die Operation musste verschoben werden, weil die Klägerin an starker 

Akne an den von der Operation betroffenen Hautstellen litt. Am 12. 01.1991 führte Dr. Dr. T. ein weiteres 

Aufklärungsgespräch. Die Operation wurde wiederum aufgeschoben, weil eine Eigenblutspende versäumt worden war. 

Die Eltern der damals 14jährigen Klägerin unterzeichneten nach dem jeweiligen Aufklärungsgespräch einen Vordruck 

mit einer Einwilligungserklärung. In den Vordruck ist handschriftlich eingefügt: "u. a. Infektion, Gefäß, 

Nervenverletzung, Querschnitt; Eigenblut, Retransfusion, nur im Notfall Fremdblut". Von 1990 bis zur Operation war die 

Klägerin in ständiger Behandlung in der klinischen Ambulanz. Anlässlich der Behandlungstermine wurden auch 

Gespräche von den behandelnden Ärzten mit der Mutter der Klägerin über Risiken und Erfolgsaussichten der 

anstehenden Operation geführt. Die Risiken einer Falschgelenkbildung (Pseudarthrose) und des operativen Zugangs 

(Verwachsungen im Brustraum und Rippeninstabilitäten) wurden auch nicht bei dem Aufklärungsgespräch angesprochen, das der Beklagte am 

18. 02.1992, dem Vortag der Operation, führte. Dabei unterschrieb neben ihren Eltern auch die Klägerin die 

Einverständniserklärung. Der Vordruck ist durch folgende handschriftliche Eintragungen ergänzt: 

"Komplikationsmöglichkeiten: Neurologische Ausfälle, Infektionen, Blutungen, Thrombosen, Embolien". Bei der 

Operation am 19. 02.1992 kam es zu einer Einblutung in den Rückenmarkskanal, die zur Querschnittlähmung der 

Klägerin führte. In der Folgezeit entwickelten sich neben anderen Beschwerden auch Verwachsungen im Brustraum, 

Falschgelenkbildungen und Rippeninstabilitäten. 

Die Klägerin macht, nachdem sie erfolglos versucht hat, den operierenden Arzt wegen eines Behandlungsfehlers in 

Anspruch zu nehmen, gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche wegen unzureichender Aufklärung am 18. 

02.1992 geltend. Sie ist der Auffassung, die Aufklärung sei schon deshalb unwirksam, weil Aufklärungsadressaten ihre 

Eltern und nicht sie selbst gewesen seien, obwohl sie am 18. 02.1992 bereits die sittliche Reife und das erforderliche 

Verständnis für die Risiken der Operation gehabt habe. Außerdem sei die Aufklärung am 18. 02.1992 zu spät erfolgt 

und von ihrem Inhalt her unzureichend gewesen. Die beiden vorhergehenden Aufklärungsgespräche könnten wegen 

des zeitlichen Abstands nicht in die Beurteilung miteinbezogen werden. Der Beklagte habe Alternativen zum Eingriff 

und dessen Dringlichkeit nicht angesprochen. Auch sei das Risiko der Querschnittlähmung verharmlost worden. Über 

die Möglichkeit des Materialbruches und der Bildung von Verwachsungen im Brustraum, von Falschgelenken und 

Rippeninstabilitäten sei nicht aufgeklärt worden. Bei Kenntnis dieser Risiken wäre in die Operation nicht eingewilligt 

worden. Der Anspruch gegen den Beklagten sei nicht verjährt, da die Klägerin erst durch das Gutachten des 

Sachverständigen Prof. Dr. P. im 06.1997 erfahren habe, dass die Aufklärung unzureichend gewesen sei. 


Der Beklagte wendet dagegen ein, dass, selbst wenn eine unzureichende Aufklärung unterstellt würde, die Eltern der 

Klägerin jedenfalls auch bei Kenntnis aller Risiken in eine Operation eingewilligt hätten. Immerhin seien sie das ihnen 

genannte Risiko einer Querschnittlähmung eingegangen. Die Ansprüche seien außerdem verjährt. 

Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Die Klägerin verfolgt mit der vom Senat zugelassenen Revision ihren 

Anspruch weiter. 


I. 

In Übereinstimmung mit dem Landgericht ist das Berufungsgericht der Auffassung, dass die Eltern der Klägerin in die 

Operation wirksam eingewilligt hätten. Jedenfalls seien die Ansprüche der Klägerin verjährt. Zuständige 

Aufklärungsadressaten seien wegen der Minderjährigkeit der zur Zeit der Operation erst 15 ½ Jahre alten Klägerin 

deren Eltern als gesetzliche Vertreter gewesen. Die Aufklärung sei umfassend und rechtzeitig erfolgt, da die 

Aufklärungsgespräche vom 25. 09.1990, 12. 01.1991 und 18. 02.1992 in einer Zusammenschau zu beurteilen seien. 

Die Operation habe nach dem ersten Aufklärungsgespräch bis zu ihrer Durchführung stets im Raume gestanden. 

Inhaltlich sei ausreichend über Durchführungsweise und Erfolgsaussichten der relativ indizierten Operation aufgeklärt 

worden. Den Eltern der Klägerin sei in verschiedenen Gesprächen von den Ärzten ausreichend verdeutlicht worden, 

dass das Risiko einer Querschnittlähmung bestehe, wenn dieses auch - wie es den Tatsachen entspreche - äußerst 

gering sei. Über die Risiken der Falschgelenkbildung und des operativen Zugangs sei zwar nicht aufgeklärt worden, 

doch habe es das Landgericht zutreffend als unter keinem Gesichtspunkt plausibel angesehen, dass die Eltern der 

Klägerin, die nach Aufklärung über das Querschnittrisiko in die Operation eingewilligt hätten, sich bei Kenntnis eines 

Risikos, das demgegenüber in seiner Schwere nicht wesentlich ins Gewicht falle, in einem ernsthaften 

Entscheidungskonflikt befunden hätten. Bei Erhebung der Klage mit Klageschrift vom 11. 05.2000 sei die dreijährige 

Verjährungsfrist längst abgelaufen gewesen, weil die Eltern der Klägerin bereits 1992/1993 die erforderliche Kenntnis 

im Sinne von § 852 Abs. 1 BGB a. F. von den geltend gemachten Aufklärungsversäumnissen gehabt hätten. 

II. 

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 

1. a) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, dass unter den tatsächlichen 

Umständen des Streitfalls die Aufklärungsgespräche mit den Eltern der damals minderjährigen Klägerin zu führen 

waren. Zwar kann minderjährigen Patienten bei einem nur relativ indizierten Eingriff mit der Möglichkeit erheblicher 

Folgen für ihre künftige Lebensgestaltung - wovon im Streitfall auszugehen ist - ein Vetorecht gegen die 

Fremdbestimmung durch die gesetzlichen Vertreter zuzubilligen sein, wenn sie über eine ausreichende Urteilsfähigkeit 

verfügen. Um von diesem Vetorecht Gebrauch machen zu können, sind auch minderjährige Patienten entsprechend 

aufzuklären, wobei allerdings der Arzt im Allgemeinen darauf vertrauen kann, dass die Aufklärung und Einwilligung der 

Eltern genügt(vgl. Senatsurteile vom 22. 06.1971 - VI ZR 230/69 - VersR 1971, 929 f. und vom 16. 04.1991 - VI ZR 176/90 - VersR 1991, 812, 813; Geiß/Greiner Arzthaftpflichtrecht 5. Aufl. Rn. C 

115; Steffen/Pauge Arzthaftungsrecht 10. Aufl. Rn. 432; differenzierend Wölk MedR 2001, 80, 83 ff.). Es kann dahinstehen, ob die Klägerin 1992 bereits über eine 

ausreichende Urteilsfähigkeit verfügte, denn nach den insoweit nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des 

Berufungsgerichts wurde dem Selbstbestimmungsrecht der Klägerin hinreichend Rechnung getragen. Sie war bei den 

einzelnen Aufklärungsgesprächen anwesend und hat durch ihre Unterschrift unter die Einwilligungserklärung vom 18. 

02.1992 bekundet, dass sie mit dem Eingriff einverstanden sei. 

b) Keine Bedenken bestehen auch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Vater, soweit er bei den 

zwischen der Mutter der Klägerin und den Ärzten geführten Gesprächen nicht anwesend war, ausreichend informiert 

worden ist, weil ihm von der Mutter die erhaltenen Informationen mitgeteilt und mit ihm besprochen worden sind. Bei 

den maßgebenden Aufklärungsgesprächen waren außerdem beide Elternteile anwesend, da die jeweiligen 

Einwilligungserklärungen von beiden Elternteilen unterzeichnet worden sind. 

c) Schließlich ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht unter den Umständen des Streitfalls die Aufklärung 

für rechtzeitig hielt. Zwar wäre das Aufklärungsgespräch am Vortag der risikoreichen und umfangreichen Operation 


zweifellos verspätet gewesen, wenn die früheren Aufklärungsgespräche nicht einzubeziehen wären (vgl. zur rechtzeitigen Aufklärung 

etwa Senatsurteil vom 25. 03.2003 - VI ZR 131/02 - VersR 2003, 1441 ff. m. w. N.). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats hängt die 

Wirksamkeit der Einwilligung davon ab, ob unter den Thöns jeweils gegebenen Umständen der Patient ausreichend 

Gelegenheit hat, sich innerlich frei zu entscheiden. Je nach den Vorkenntnissen des Patienten von dem 

bevorstehenden Eingriff kann bei stationärer Behandlung eine Aufklärung im Verlauf des Vortages genügen, wenn sie 

zu einem Zeitpunkt erfolgt, der dem Patienten die Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts erlaubt (vgl. Senatsurteil vom 17. 

03.1998 - VI ZR 74/97 - VersR 1998, 766, 767). Es bestehen keine Bedenken dagegen, dass das Berufungsgericht die drei 

Aufklärungsgespräche in einem zeitlichen Zusammenhang gesehen hat. Nachdem die Eltern der Klägerin bereits in 

zwei Gesprächen am 25. 09.1990 und 12. 01.1991 über Risiken der Operation informiert worden waren und die 

Operation seit 1990 stets im Raume stand, erfolgte die abschließende Aufklärung am 18. 02.1992 zwar noch 

rechtzeitig, doch ist sie inhaltlich unzureichend. 

d) Soweit die Revision allerdings die Ausführungen des Berufungsgerichts zur hinreichenden Aufklärung über das 

Querschnittrisiko, die Möglichkeit des Materialbruchs und die eingeschränkten Erfolgsaussichten des Eingriffs in 

Zweifel zieht, begibt sie sich unter den Umständen des Streitfalls auf das ihr verschlossene Gebiet der 

Tatsachenwürdigung und setzt ihre eigene Beurteilung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts. Aus 

Rechtsgründen bestehen insoweit keine Bedenken gegen dessen Ausführungen. 

e) Doch ist die Aufklärung deshalb inhaltlich unvollständig, weil die Risiken der Falschgelenkbildung und des operativen 

Zugangswegs von vorne durch die Brust in den Aufklärungsgesprächen nicht erörtert worden sind. Gegenstand der 

Risikoaufklärung sind generell alle behandlungstypischen Risiken, deren Kenntnis beim Laien nicht vorausgesetzt 

werden kann, die aber für die Entscheidung des Patienten über die Zustimmung zur Behandlung ernsthaft ins Gewicht 

fallen (Geiß/Greiner aaO, Rn. C 49). Auch über ein gegenüber dem Hauptrisiko weniger schweres Risiko ist deshalb aufzuklären, 

wenn dieses dem Eingriff spezifisch anhaftet, es für den Laien überraschend ist und durch die Verwirklichung des 

Risikos die Lebensführung des Patienten schwer belastet würde (BGH BGHZ 126, 386, 389; Senat, Urteil vom 12. 12.1989 - VI ZR 83/89 - VersR 1990, 522, 

523). Nach den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil handelt es sich bei den in Rede stehenden Risiken um 

operationsspezifische Komplikationen, die sich tatsächlich verwirklicht haben und das Leben der Klägerin nachhaltig 

beeinträchtigen. Zutreffend ist deshalb der Ansatz des Berufungsgerichts, dass auch diese Risiken im Rahmen der 

Aufklärung anzusprechen waren, obwohl über das schwerere Risiko der Querschnittlähmung aufgeklärt worden ist. Der 

Hinweis auf das Risiko der Querschnittlähmung, das überdies von den beteiligten Ärzten als äußerst gering dargestellt 

worden war, vermochte kein realistisches Bild davon zu vermitteln, welche sonstigen Folgen die Verwirklichung der 

weiteren Risiken der Operation für die künftige Lebensgestaltung der Klägerin mit sich bringen konnte. Bei dieser 

Sachlage führt die fehlerhafte Aufklärung grundsätzlich zur Haftung des Beklagten für die Folgen des ohne wirksame 

Einwilligung durchgeführten Eingriffs. 

f) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt nicht das für die Haftung erforderliche Verschulden des 

Beklagten. Soweit der Streithelfer meint, der Beklagte sei vor dem Aufklärungsgespräch am 18. 02.1992 nicht mit dem 

Fall der Klägerin befasst gewesen, ist dies in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend, weil der Beklagte nach den von den 

Beteiligten nicht in Zweifel gezogenen tatsächlichen Feststellungen bereits 1990 den Eltern der Klägerin die Operation 

vorschlug. Der Arzt, der seinem Patienten zur Operation rät und ihn über Art und Umfang sowie mögliche Risiken 

dieser Operation aufklärt, begründet dadurch eine Garantenstellung gegenüber dem sich ihm anvertrauenden 

Patienten (vgl. Senatsurteil vom 22. 04.1980 - VI ZR 37/79 - VersR 1981, 456, 457). Durch die Übernahme der ärztlichen Aufklärung vor der Operation 

ist er dafür verantwortlich, dass die Einwilligung des Patienten in die Operation wirksam ist. Davon geht auch das 

Berufungsgericht aus. Jedoch durfte sich der Beklagte im Hinblick auf den Inhalt der Dokumentation zur Aufklärung 

nicht ohne weiteres darauf verlassen, dass in den beiden vorangegangenen Aufklärungsgesprächen eine ausreichende 

Risikoaufklärung erfolgt sei. Da die Risiken der Pseudarthrose und des operativen Zugangsweges ersichtlich nicht 

angesprochen worden waren, oblag es dem Beklagten, die Aufklärung hinreichend zu vervollständigen und zu diesem 

Zweck sich vor dem abschließenden Aufklärungsgespräch am Tag vor der Operation durch einen Einblick in die 

Behandlungsunterlagen zu vergewissern, inwieweit bereits aufgeklärt worden war. Dass er dies unterlassen hat, 

obwohl er den Mangel hätte erkennen können, begründet einen Verschuldensvorwurf hinsichtlich der Aufklärung. 

2. Zu Recht rügt die Revision, die Auffassung des Berufungsgerichts, die Eltern hätten die Einwilligung in die Operation 

auch bei gehöriger Aufklärung über diese Risiken erteilt, beruhe auf verfahrensfehlerhaften tatsächlichen 

Feststellungen (§ 286 Abs. 1 ZPO). Die Haftung durfte auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen im Streitfall nicht 


deshalb verneint werden, weil ein Entscheidungskonflikt der Eltern der Klägerin nicht plausibel, sondern vielmehr 

anzunehmen sei, dass die Einwilligung auch bei Kenntnis der unerwähnt gebliebenen Risiken erteilt worden wäre. 

a) Entgegen der Auffassung der Revision haben sich der Beklagte und der Streithelfer bereits in erster Instanz auf eine 

hypothetische Einwilligung der Eltern der Klägerin berufen. Dem Berufungsgericht war es folglich nicht versagt, diese 

Frage zu prüfen (vgl. Senatsurteile vom 17. 03.1998 - VI ZR 74/97 - VersR 1998, 766, 767 und vom 14. 06.1994 - VI ZR 260/93 - VersR 1994, 1302). 

b) Der Verpflichtung, plausibel darzulegen, weshalb aus ihrer Sicht bei Kenntnis der aufklärungspflichtigen Umstände 

ihre Eltern vor einem Entscheidungskonflikt gestanden hätten, ob sie den ihnen empfohlenen Eingriff gleichwohl 

ablehnen sollten (vgl. Senat BGHZ 90, 103, 111 ff.; Urteile vom 1. 02.2005 - VI ZR 174/03 - VersR 2005, 694 und vom 26. 06.1990 - VI ZR 289/89 - VersR 1990, 1238, 1239), ist die 

Klägerin - entgegen der Auffassung des Streithelfers - hinreichend nachgekommen. Bereits in der Klageschrift hat sie 

vorgetragen, dass sie vor der Operation nicht unter Leidensdruck gestanden habe und alle altersüblichen Sportarten 

habe ausüben können. Bei Kenntnis der Operationsrisiken hätte sie eine Einwilligung hierzu nicht erteilt. Es wäre in 

jedem Fall ihre Volljährigkeit abgewartet worden, damit sie die Entscheidung selbst hätte treffen können. Zum Beweis 

für diesen Vortrag hat die Klägerin ihre Eltern als Zeugen angeboten. Auch in der Berufungsbegründung vom 19. 

04.2004 hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass wegen ihres Befindens eine Operation weder nötig noch dringend 

gewesen sei. Sie habe keine Beschwerden gehabt, sei leistungsmäßig nicht eingeschränkt gewesen, habe nicht über 

Schmerzen geklagt, am Turnunterricht teilgenommen und intensiv Reit- und Fahrsport mit Pferden betrieben. Die 

Operation sei zwei Mal verschoben worden, einem weiteren Aufschub hätte nichts entgegengestanden. Diese 

Ausführungen genügen den Anforderungen, die der erkennende Senat an die Substantiierung der Plausibilität des 

Entscheidungskonflikts durch den Patienten stellt (vgl. Senat BGHZ 90, 103, 111 ff.). xxxxxxx 

c) Bei dieser Sachlage durfte das Berufungsgericht nicht ohne die im Hinblick auf ihr Vetorecht gebotene persönliche 

Anhörung der Klägerin und ohne die Vernehmung der Eltern als Zeugen zu dem Ergebnis gelangen, dass die 

Voraussetzungen für eine hypothetische Einwilligung (vgl. dazu etwa Senatsurteil vom 14. 06.1994 - VI ZR 260/93 - VersR 1994, 1302 f. und vom 1. 02.2005 - VI ZR 

174/03 - VersR 2005, 694) vorliegen. Dabei hat es in unzulässiger Weise seine eigene Beurteilung des Konflikts an die Stelle 

derjenigen der Klägerin und ihrer Eltern gesetzt, ohne sich ein eigenes Bild durch deren Vernehmung als Zeugen bzw. 

die persönliche Anhörung der Klägerin zu verschaffen. 

Die Revision rügt zu Recht, dass das Landgericht, auf dessen Urteil das Berufungsgericht insoweit Bezug nimmt, die 

Klägerin und ihre Eltern nicht zu dem hier in Rede stehenden Entscheidungskonflikt gehört hat. Bei der Anhörung vor 

dem Landgericht ging es um die Einwilligung in das Querschnittrisiko und nicht um die Risiken der Pseudarthrose und 

des operativen Zugangswegs. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich aus der Tatsache, 

dass die Eltern der Klägerin in das Risiko einer Querschnittlähmung eingewilligt haben, nicht schließen, die Aufklärung 

über die hier in Rede stehenden weniger schweren Risiken hätte keinen Einfluss auf die Einwilligung in die Operation 

gehabt. Es kann nicht außer Acht gelassen werden, dass nach den insoweit revisionsrechtlich nicht zu 

beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts in verschiedenen Gesprächen vor der Operation das Risiko der 

Querschnittlähmung als äußerst gering dargestellt worden ist. Im Hinblick darauf konnte der Eindruck entstanden sein, 

dass dieses Risiko zu vernachlässigen sei. Zu berücksichtigen ist aber auch, dass die Operation ohnehin nur einen 

Teilerfolg erwarten ließ und deswegen selbst bei geglückter Operation nicht mit völliger Beschwerdefreiheit gerechnet 

werden konnte. Hingegen waren bei Verwirklichung der unerwähnt gebliebenen Risiken erhebliche weitere 

Belastungen für die Lebensführung der noch jugendlichen Klägerin gegeben. Nach den bisherigen Feststellungen des 

Berufungsgerichts ist danach nicht auszuschließen, dass die Eltern der Klägerin bei Kenntnis der möglichen Folgen, 

die mit der konkreten Operationstechnik verbunden waren, Bedenken bekommen und von dem Eingriff Abstand 

genommen hätten, um Zeit zu gewinnen und sich in Ruhe über ihre Einwilligung in den Eingriff schlüssig zu werden 

oder um ihn bis zur Volljährigkeit der Klägerin aufzuschieben. 

Hätte die gebotene Aufklärung zur Versagung der Einwilligung und infolgedessen zur Vermeidung der Operation 

geführt, hat der Beklagte grundsätzlich für deren sämtliche Folgen einzustehen (vgl. Senatsurteil vom 30. 01.2001 - VI ZR 353/99 - VersR 2001, 

592). 

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die im Streit befindlichen Ansprüche der Klägerin nicht 

verjährt. 


a) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass für die nach § 852 Abs. 1 BGB a. F. für den Lauf der 

Verjährung deliktischer Ansprüche erforderliche Kenntnis von Schädigungshandlung und Schädigung nicht auf das 

Wissen der minderjährigen Klägerin, sondern auf die Kenntnis ihrer Eltern als ihrer gesetzlichen Vertreter abzustellen 

ist, denn auf deren Wissensstand kommt es an, solange der Geschädigte beschränkt geschäftsfähig oder 

geschäftsunfähig ist (vgl. Senatsurteil vom 16. 05.1989 - VI ZR 251/88 - NJW 1989, 2323 m. w. N.). Auch hat es mit Recht den Kenntnisstand der 

Rechtsanwälte, die die Eltern der Klägerin mit der Ermittlung und Geltendmachung der Ansprüche beauftragt hatten, in 

die Prüfung miteinbezogen. Nach den Grundsätzen, die die Rechtsprechung unter Heranziehung des 

Rechtsgedankens des § 166 Abs. 1 BGB zum so genannten Wissensvertreter entwickelt hat, muss sich derjenige, der 

einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, das in diesem 

Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen lassen; dies gilt insbesondere dann, wenn der Geschädigte bzw. 

dessen gesetzlicher Vertreter einen Rechtsanwalt mit der Aufklärung eines Sachverhalts beauftragt hat (vgl. BGHZ 83, 293, 296; 

Senat, Urteile vom 19. 03.1985 - VI ZR 190/83 - VersR 1985, 735 f. und vom 16. 05.1989 - VI ZR 251/88 - aaO). 

b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen jedoch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht 

annimmt, die für den Verjährungsbeginn maßgebende Kenntnis der Eltern der Klägerin im Sinne des § 852 Abs. 1 BGB 

a. F. sei bereits seit 1992/1993 gegeben. 

(1) Zwar geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass bei Schadensersatzansprüchen wegen 

Aufklärungsmängeln die Verjährung in der Regel nicht schon beginnt, sobald der nicht aufgeklärte Patient einen 

Schaden aufgrund der medizinischen Behandlung feststellt. Hinzutreten muss vielmehr 

auch die Kenntnis, dass der Schaden nicht auf einem Behandlungsfehler beruht, sondern eine spezifische 

Komplikation der medizinischen Behandlung ist, über die der Patient - was dem behandelnden Arzt bekannt sein 

musste - hätte aufgeklärt werden müssen (vgl. Senatsurteil vom 10. 04.1990 - VI ZR 288/89 - VersR 1990, 795). Auch ist zutreffend, dass die 

Vorschrift des § 852 BGB a. F. für den Beginn der Verjährungsfrist nur auf die Kenntnis der anspruchsbegründenden 

Tatsachen abstellt, nicht jedoch auf deren zutreffende rechtliche Würdigung. Fehlen dem Geschädigten die hierfür 

erforderlichen Kenntnisse, muss er versuchen, sich insoweit rechtskundig zu machen (vgl. Senatsurteil vom 20. 09.1983 - VI ZR 35/82 - VersR 

1983, 1158, 1159). 

(2) Soweit aber das Berufungsgericht im Streitfall eine Erkundigungspflicht der klagenden Partei annimmt, kann diese 

sich nicht auf die fachspezifisch medizinische Frage beziehen, inwieweit eine Aufklärung zu erfolgen hatte. Der Patient 

und sein Prozessbevollmächtigter sind nämlich nicht verpflichtet, sich im Hinblick auf einen Haftungsprozess 

medizinisches Fachwissen anzueignen (vgl. Senat, BGHZ 159, 245, 254). Da die erteilte Aufklärung insoweit erhebliche Lücken 

aufwies (oben 1 e), hat die Klägerin erst mit Zugang des Gutachtens des Prof. Dr. P. im 06.1997 davon Kenntnis erlangt, 

dass es sich bei den eingetretenen Komplikationen der Pseudarthrose und des operativen Zugangswegs, über die 

nicht aufgeklärt worden ist, nicht um die Folgen eines Operationsfehlers oder schicksalhafte Zufälle handelt, sondern 

um Risiken, die dem Eingriff spezifisch anhaften und über die deshalb hätte aufgeklärt werden müssen. Danach greift 

die Verjährungseinrede im Streitfall nicht. 

III. 

Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben und die Sache zur Klärung der Frage des Entscheidungskonflikts an 

das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 

Müller Greiner Wellner 

Diederichsen Zoll 

Vorinst.:LG München I, Entscheidung vom 11.02.2004 - 9 O 8807/00 - 

OLG München, Entscheidung vom 24.03.2005 - 1 U 2427/04 - 

Thöns5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz vom 29.06.2006 

Verurteilung des behandelnden Narkosearztes, weil er einen akuten Herzinfarkt im Voruntersuchungs-EKG 

nicht beachtete. 


... 

für Recht erkannt 

Die Berufungen der Beklagten gegen das am 7. 12.2005 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Mainz 

werden auf ihre Kosten zurückgewiesen. 

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 

Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu 

vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 

Die Revision wird nicht zugelassen. 

Entscheidunqsgründe 

1. Die Klägerin ist die Witwe des D... L..., der am 23. 04.1996 nach einer Operation in der Klinik G... verstarb. 

Sie macht Ersatzansprüche geltend und begehrt die Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung weiteren 

Unterhaltsschadens. 

Die Beklagte zu 1) war die verantwortliche Anästhesistin, der Beklagte zu 2) führte die Operation durch. 

Am 18. 04.1996 begab sich D... L..., der bereits im 02.1996 an der Halswirbelsäule operiert worden war, wegen 

Beschwerden in die Klinik in G.... Man diagnostizierte einen Bandscheibenvorfall zwischen dem 4. und 5. Halswirbel. 

In dem Aufklärungs- und Anamnesebogen gab der Verstorbene eine Herzerkrankung nicht an, obwohl bereits 1995 das 

Anfangsstadium einer coronaren Herzerkrankung festzustellen war. 

Ihm war aufgegeben worden, er solle zum Hausarzt gehen; dieser solle ein EKG und Laboruntersuchungen 

vornehmen. Die Ergebnisse solle er mitbringen. So geschah es. 

Kurze Zeit nach der Operation verstarb D... L.... 

Die Klägerin hat geltend gemacht: 

Die Beklagten hätten ihre Pflicht zur Aufklärung über die Operationsrisiken verletzt. Die Beklagte zu 1) habe die 

Beatmung im Wege der Intubation nicht fehlerfrei durchgeführt. Wegen der Koronarerkrankung habe die Narkose eine 

unzumutbare Gefahr dargestellt. Das Herzleiden sei von den Beklagten verkannt worden. Die Klägerin hat beantragt, 

1. die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an sie 14.909,10 DM zzgl. 

4% Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen; 

2. die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an sie eine monatliche Geld- rente in Höhe von 2.000 DM, 

beginnend ab dem 23.2.2000 zu zahlen. Die Zahlungen haben monatlich im Voraus zu erfolgen; 

3. die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an sie einen Betrag von 

94.000 DM zu zahlen zzgl. 4% Zinsen ab Rechtshängigkeit der Klage; 

4. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihr jeden weiteren über die Anträge 

hinausgehenden Unterhaltsschaden aus dem Tod ihres Mannes am 23.4.1996 zu ersetzen. 

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte zu 1) hat vorgebracht: 

Aus dem mitgebrachten EKG seien keine Veränderungen am Herzen erkennbar gewesen. Über die Risiken 

derAnästhesie sei D... L.. zweimal aufgeklärt worden. Der Tubus sei in Ordnung gewesen und von Beginn bis zum 

Ende der Narkose verblieben. 

Der Beklagte zu 2) hat vorgetragen: 

Seine neuroradiologischen Untersuchungen seien ausreichend gewesen. Die Einwilligung zur Operation habe 

vorgelegen. Ein Neurochirurg habe mit der Beurteilung eines EKG nichts zu tun. 


Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil 

des Landgerichts (BI. 629655 GA) Bezug genommen ( 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat eine umfangreiche Beweisaufnahme 

durchgeführt (vgl. die Bezugnahmen 81. 639/640 GA). Es hat der Klage zum Teil stattgegeben unter Berücksichtigung eines häufigen 

Mitverschuldens des Verstorbenen. 

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: 

Eine hinreichende Aufklärung sei durch beide Beklagte erfolgt. Dies ergebe sich aus dem Aufklärungs- und 

Anamnesebogen sowie der Aussage des Zeugen 5 Die gestellte Diagnose sei richtig und die Operation dringend 

notwendig gewesen. 

Die Beatmung im Wege der Intubation sei nicht zu beanstanden. Die Beschwerden und das Erbrechen des D... L... 

hätten nicht auf eine akute Koronarerkrankung schließen lassen. 

Den Beklagten sei jedoch zur Last zu legen, dass sie dem mitgebrachten EKG zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt 

hätten. 

Zum Zeitpunkt der EKGAufzeichnung sei ein Herzinfarkt im Gange gewesen. Nach den Ausführungen des 

Sachverständigen Prof. Dr. M... müsse eine Anästhesistin die krankhaften Veränderungen anhand des EKG erkennen. 

Die Haftung treffe auch den Beklagten zu 2). Er sei behandelnder Arzt gewesen. Wenn dem Patienten aufgegeben 

werde, bestimmte Unterlagen und Befunde mitzubringen, müsse der verantwortliche Operateur diese auch einsehen 

und bewerten. 

Da der Verstorbene nicht auf die Koronarerkrankung hingewiesen habe, sei ein hälftiges Mitverschulden den 

gerechtfertigten Ansprüchen entgegenzusetzen. 

Gegen die Entscheidung des Landgerichts richten sich die Berufungen der Beklagten, die eine vollständige Abweisung 

der Klage begehren. 

Die Beklagte zu 1) bringt im Kern vor 

Mit der Heranziehung des Sachverständigen Prof Dr. M... habe das Landgericht gegen den Grundsatz verstoßen, 

einen Sachverständigen der gleichen Fachrichtung auszuwählen. Nur das Gutachten des Anästhesisten Prof. Dr. D... 

sei zu verwerten. Dieser sei zu dem eindeutigen Ergebnis gekommen, dass die Beklagte zu 1) bereits 

auf Grund ihrer Ausbildung den Infarkt auf dem EKG nicht habe erkennen können. 

Der Beklagte zu 2) bringt im Kern vor: 

In Folge der „horizontalen Arbeitsteilung― sei es nicht seine Aufgabe gewesen, sich das EKG des Verstorbenen 

anzusehen. Die Frage der Beurteilung des Gesundheitszustandes der zu operierenden Person obliege dem 

Anästhesisten und die Durchführung einer ordnungsgemäßen Operation dem Chirurgen. Dies sei unter Beweis gestellt 

worden durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Dem sei das Landgericht jedoch nicht nachgegangen. 

Dem ist die Klägerin entgegengetreten. 

Zur weiteren Sachdarstellung wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die beigezogenen 

Strafakten Bezug genommen. 

II. Die Rechtsmittel der Beklagten sind zulässig. Sie haben in der Sache aber keinen Erfolg. 

Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass beide Beklagten D... L... fehlerhaft behandelt haben. 

Auf die ausführliche und zutreffende Begründung im angefochtenen Urteil wird vorab Bezug genommen. 

Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung. 

1. Haftung der Beklagten zu 1) 

a) Das Landgericht folgt im Ergebnis der Beurteilung durch den Sachverständigen Prof. Dr. M... und verweist darauf, 

der Sachverständige Prof. Dr. D... habe sich selbst darauf berufen, gemäß den in der Bundesrepublik Deutschland 

geltenden Weiterbildungsrichtlinien solle der Facharzt für Anästhesie speziell in der EKGDiagnostik eingehende 


Kenntnisse erwerben (vgl. Bl. 413 GA). Schon hieraus sei zu folgern, so das Landgericht (Urteil 5. 17), dass auch ein Anästhesist in 

der Lage sein müsse, zu erkennen, dass überhaupt manifeste Abweichungen des vorliegenden EKG von einem 

Normalbefund vorliegen würden. 

Dem folgt der Senat. 

b) Gem. § 276 BGB schuldet der Arzt dem Patienten vertraglich wie deliktisch die im Verkehr erforderliche Sorgfalt. 

Diese bestimmt sich weitgehend nach dem medizinischen Standard des jeweiligen Fachgebiets. Der Arzt muss 

diejenigen Maßnahmen ergreifen, die von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt aus berufsfachlicher Sicht 

seines Fachbereichs vorausgesetzt und erwartet werden (BGH NJW 1995, 776). Ob ein Arzt seine berufsspezifische 

Sorgfaltspflicht verletzt hat, ist in erster Linie eine Frage, die sich nach medizinischen Maßstäben richtet. Der Richter 

muss den berufs- fachlichen Sorgfaltsmaßstab mit Hilfe eines medizinischen Sachverständigen ermitteln und hat 

eigenverantwortlich zu prüfen, ob dessen Beurteilung dem medizinischen Standard entspricht (BGH a.a.O.). 

c) Den Standard „Beurteilung eines EKG― und „Erkennen erheblicher Abweichungen― in Bezug auf einen Anästhesisten 

stellt der Sachverständige Prof. Dr. D... selbst nicht in Abrede. Die EKGVeränderung ist laut dem Gutachter Prof.- Dr. 

M... so markant, dass sie auch einem Nichtspezialisten in der Abweichung auffallen (vgl. Bl. 376, 462 

GA). 

Der Sachverständige differenziert auch hinsichtlich des Standards (81. 473/474 GA): 

„Für einen Anästhesisten gelten in der Beurteilung eines EKG nicht dieselben Kriterien. Nach meiner Einschätzung 

sollte ein Anästhesist soweit geschult und in der EKGBefundung kundig sein, dass er die beschriebenen 

EKGVeränderungen als vom Normalbefund abweichend erkennen kann. Im Falle einer Fehlinterpretation ist demnach 

von einem Diagnosefehler auszugehen. Die Abweichungen des EKG sind jedoch nicht so markant, dass im Falle eines 

Anästhesisten von einem „groben Diagnosefeh1er― ausgegangen werden kann.― 

Danach kann nicht davon ausgegangen werden, der Sachverständige Prof. Dr. D... habe einen anderen —zu 

fordernden — Standard zu Grunde gelegt, als der Sachverständige Prof. Dr. M.. .‚ so dass im Ergebnis dessen 

Beurteilung zu folgen ist. d) Der Senat folgt des Weiteren der Argumentation des Landgerichts zur Widersprüchlichkeit 

des Gutachtens D... in den Punkten „beauftragte Ärzte―, „präoperative Untersuchungen― und „Auflage, EKG 

mitzubringen― (Urteil 5. 17/18; u.a. zu Bl. 449/450 GA). Die Ausführungen des Sachverständigen zu diesen Punkten sind spekulativ. 

2. Haftung des Beklagten zu 2) 

a) Dieser wehrt sich gegen seine Verantwortlichkeit im Wesentlichen mit dem Argument, es sei nicht Sache des 

Operateurs, ein EKG zur Kenntnis zu nehmen. 

b) Zwar liegt eine horizontale Arbeitsteilung vor (vgl. dazu Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. A., § 101, Rn. 46 m.w.N.). Dies spricht hier aber 

nicht gegen eine Haftung des Beklagten zu 2). 

Von Bedeutung ist die präoperative Phase. Der Operateur entscheidet — primär — ob der Eingriff durchgeführt wird 

und ob die Voraussetzungen gegeben sind. Das hat er eigenständig zu prüfen (vgl. Opderbecke, Forensische Probleme in der Anästhesiologie, 5. 

13ff.). 

Hinzutritt im vorliegenden Fall, dass der Beklagte zu 2) den Verstorbenen zuvor behandelt und ihm aufgegeben hatte, 

ein EKG seines Hausarztes mitzubringen. Er musste dies dann auch eigenständig prüfen (und hat es wohl auch getan —Bl. 65 GA) 

unabhängig davon, dass auch die Beklagte zu 1) sich das EKG anzusehen hatte. Er kann nicht darauf verweisen, der 

Operateur brauche das nicht. Auf die Bewertung der Anästhesistin durfte er sich nicht verlassen, zumal ein schwerer 

Eingriff bevorstand und es keinen erheblichen Aufwand erforderte, das EKG zu kontrollieren (vgl. RumlerDetzel, VersR 1994, 254/255). 

Es kann vor diesem besonderen Hintergrund dann dahinstehen, ob der Operateur grundsätzlich nicht gehalten ist, im 

Rahmen der Befunde EKG zu berücksichtigen (vgl. Beklagter zu 2) 81. 678 GA). 

3. Dass D... L... auch ohne die Operation an den folgen des Infarkts gestorben wäre, ist nicht bewiesen. 


Angriffe zur Höhe der Forderungen sind im Berufungsverfahren nicht geführt. 4.:Die Kosten- und 

Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, 708 Nr. 10,711 ZPO. 

Für die Zulassung der Revision fehlt es an den gesetzlichen Voraussetzungen. Der Streitwert des Berufungsverfahrens 

beträgt 43.969, 06 €. 

Kaltenbach Kaltenbach, zugleich für SteinVorsitzender ROLG Dr. Menzel, der Richter 

ThönsBGH VI 

ZR 323/04 vom 13.06.2006 

Zur Anwendung einer neuen medizinischen Behandlungsmethode und zum Umfang der hierfür erforderlichen 

Aufklärung des Patienten. Der Arzt obsiegte gegenüber dem Patienten. 

BGB § 823 Aa 

BGH, Urteil vom 13. 06.2006 - VI ZR 323/04 - OLG Frankfurt a.M. 

LG Frankfurt a.M. 




Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. 


Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. 


Tatbestand: 

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen einer nach ihrer Behauptung fehlerhaft und ohne die 

erforderliche Aufklärung durchgeführten ärztlichen Behandlung in der Klinik des Beklagten zu 1, deren ärztlicher 

Direktor der Beklagte zu 2 war. Im 09.1995 implantierte der Beklagte zu 3 der Klägerin mit Hilfe eines 

computerunterstützten Fräsverfahrens (Robodoc) eine zementfreie Hüftgelenksendoprothese. Die Operation dauerte 5 ½ 

Stunden. Die Prothese wurde exakt implantiert. Bei der Operation wurde ein Nerv der Klägerin geschädigt. Sie leidet 

seither unter Beeinträchtigungen der Bein- und Fußfunktion. Die Vorinstanzen haben sowohl einen Behandlungs fehler 

als auch einen Aufklärungsfehler verneint und die Klage abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen 

Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 


I. 

Das Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in NJWRR 2005, 173 veröffentlicht ist, hat ausgeführt: 

Die Klägerin habe einen Behandlungsfehler nicht nachweisen können. Die Anwendung der RobodocMethode als 

solche stelle keinen Arztfehler dar. Die behandelnden Ärzte seien berechtigt gewesen, der Klägerin das Verfahren trotz 

seiner Neuheit und der damit verbundenen Risiken vorzuschlagen, da es dem herkömmlichen manuellen Verfahren bei 

Abwägung der Vor- und Nachteile nicht unterlegen gewesen sei und das OperationsTeam der Klinik aus besonders 

trainierten Ärzten bestanden habe, so dass die Komplikationsrate hier niedriger gewesen sei als in anderen 

Krankenhäusern. Auch ein konkreter Behandlungsfehler sei nicht nachgewiesen. Das Auftreten eines Nervschadens, 

wie er bei der Klägerin in Form einer Schädigung des Nervus ischiadicus eingetreten sei, stelle kein Indiz für einen 

Operationsfehler dar. Der Sachverständige Prof. St. habe ausgeführt, dass beim Einsetzen einer neuen Hüftpfanne 

wegen der engen räumlichen Verhältnisse die Möglichkeit der Überdehnung des Nervs bestehe, welche der Operateur 

nicht in jedem Fall vermeiden könne. Die Dauer des Eingriffs von 5 ½ Stunden sei nach den Ausführungen des 


Sachverständigen ebenfalls kein Anzeichen eines Behandlungsfehlers. Im Übrigen habe der Sachverständige 

festgestellt, dass die Operationsdauer auf die Entstehung ei nes Nervschadens keinen Einfluss habe. Demnach könne 

aus der langen Dauer des Eingriffs nicht auf Fehler der Operateure geschlossen werden. Unter diesen Umständen 

komme es nicht darauf an, ob die Beweislast durch etwaige Dokumentationsmängel auf die Beklagten verlagert worden 

sei. 

Ein Aufklärungsmangel liege ebenfalls nicht vor. Stünden mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte 

Behandlungsmethoden zur Verfügung, die unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen aufwiesen, bestehe also eine 

echte Wahlmöglichkeit für den Patienten, müsse diesem durch entsprechende vollständige ärztliche Belehrung die 

Entscheidung darüber überlassen bleiben, auf welchem Weg die Behandlung erfolgen solle und auf welches Risiko er 

sich einlassen wolle. Nach diesen Kriterien sei die Klägerin über die verschiedenen Operationsmethoden, nämlich das 

herkömmliche Verfahren mit manueller Technik einerseits und das robotergestützte Vorgehen andererseits aufzuklären 

gewesen. Dies habe hier bereits deswegen zu gelten, weil das robotergestützte Vorgehen eine Methode gewesen sei, 

die im Zeitpunkt des Eingriffs im Jahre 1995 noch nicht allgemein etabliert gewesen sei. Im Streitfall sei eine solche 

Information der Patientin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in ausreichendem Maße erfolgt. Insbesondere sei 

der Klägerin auch mitgeteilt worden, dass es sich um eine neue Operationsmethode gehandelt habe. 

II. 

Die Revision hat keinen Erfolg. 

1. Sie wendet sich nicht gegen die nach sachverständiger Beratung getroffene Feststellung des Berufungsgerichts, 

dass die Anwendung des "Robodoc" genannten computerunterstützten Fräsverfahrens als solches keinen Be 

handlungsfehler darstellt. Hiergegen ist auch aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Insbesondere hat das 

Berufungsgericht bedacht, dass die Anwendung einer neuen Behandlungsmethode nur dann erfolgen darf, wenn die 

verantwortliche medizinische Abwägung und ein Vergleich der zu erwartenden Vorteile dieser Methode und ihrer 

abzusehenden und zu vermutenden Nachteile mit der standardgemäßen Behandlung unter Berücksichtigung des 

Wohles des Patienten die Anwendung der neuen Methode rechtfertigt (vgl. Laufs, Arztrecht, 5. Aufl., Rn. 484, 486, 511, 673, 690, 393; ders. in: 

Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., § 130 Rn. 23 m.w.N.; Siebert, MedR 1983, 216, 219). Anhaltspunkte für eine in diesem Sinne fehlerhafte oder 

ungenügende Abwägung durch die Behandlungsseite sind von der Revision nicht dargelegt worden. Soweit sie neue 

Tatsachen dazu vorträgt, dass es sich bei der Anwendung des RobodocVerfahrens seinerzeit um eine experimentelle 

Methode gehandelt habe, kann ihr Vorbringen im Revisionsrechtszug keine Berücksichtigung finden. 

2. Auch einen Behandlungsfehler bei der Durchführung der Operation hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler 

verneint. 

a) Das Berufungsgericht erachtet es - sachverständig beraten - als erwiesen, dass dem Beklagten zu 3 als Operateur 

kein Fehler unterlaufen ist. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. Insbesondere ist aus 

Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aus der langen Operationsdauer nicht auf ein 

behandlungsfehlerhaftes Vorgehen des Beklagten zu 3 geschlossen hat. 

Die Dauer der Operation von 5 ½ Stunden hat das Berufungsgericht im Hinblick auf das angewendete Verfahren und 

den dokumentierten Ablauf des Eingriffs in nachvollziehbarer Weise nicht beanstandet. Die Operationsdauer beim 

roboterassistierten Verfahren werde bereits allein aufgrund des Einsatzes des RobodocSystems durch die Installation 

der Geräte, das Ausmessen und die Datenermittlung verlängert. 5 ½ Stunden könnten nach den Ausführungen des 

Sachverständigen Prof. St. durchaus erforderlich sein. Im Fall der Klägerin habe noch eine Pfannendachplastik 

hergestellt werden müssen, was zusätzliche Zeit benötige. Aus dem Operationsbericht ergebe sich außerdem, dass 

wegen des verkürzten Schenkelhalses und der Subluxationsstellung im Hüftgelenk eine Darstellung des Nervus 

ischiadicus notwendig erschienen sei. Es sei hinzugekommen, dass bei der Klägerin eine fast 15 cm dicke 

Fettgewebeschicht habe durchtrennt werden müssen. Beide Maßnahmen erforderten erfahrungsgemäß zusätzlich Zeit. 

Mit ihren hiergegen gerichteten Angriffen begibt sich die Revision in unzulässiger Weise auf das Gebiet tatrichterlicher 

Beweiswürdigung. Der Sachverständige hat auch unter Berücksichtigung der Dauer der Operation keinen Anhaltspunkt 

für einen Behandlungsfehler gesehen. Bei dieser Sachlage bestand für das Berufungsgericht kein Anlass, der Frage 

nach den Gründen für die Dauer der Operation noch intensiver nachzugehen (vgl. auch Senatsurteil vom 9. 11.1993 - VI ZR 248/92 - VersR 1994, 682, 

683). Andere Anhaltspunkte für einen Behandlungsfehler als die Dauer der Operation zeigt die Revision nicht auf. 


) Da das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht angreifbarer Weise die Dauer der Operation nicht als Anzeichen 

für einen Behandlungsfehler gewertet hat, kommt es nicht darauf an, ob aufgrund etwaiger Dokumentationsmängel die 

Beweislast auf die Beklagten verlagert worden ist. Auch die Angriffe der Revision gegen die - hilfsweisen - 

Ausführungen des Berufungsgerichts, der Sachverständige habe im Übrigen festgestellt, dass die Operationsdauer auf 

die Entstehung des Nervschadens keinen Einfluss gehabt habe, bleiben ohne Erfolg. Ob die Dauer der Operation für 

eine Nervschädigung kausal sein kann, ist unerheblich, wenn die lange Operationsdauer - wie hier - nicht auf einem 

Behandlungsfehler beruht. 

3. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Aufklärungsfehler verneint, hält den Angriffen der 

Revision - jedenfalls im Ergebnis - stand. 

a) Die Revision nimmt die Auffassung des Berufungsgerichts, die Patientin habe über beide Operationsmethoden 

aufgeklärt werden müssen, als ihr günstig hin; sie meint aber, die Klägerin sei nicht ausreichend über die Risiken der 

neuen Methode aufgeklärt worden, insbesondere nicht über das höhere Risiko einer Nervschädigung infolge einer 

längeren Operationsdauer. 

aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Verpflichtung der Beklagten zur Aufklärung darüber bejaht, dass zwei 

Behandlungsalternativen zur Verfügung standen, wovon eine seinerzeit ein Neulandverfahren war. Nach der 

Rechtsprechung des erkennenden Senats ist die Wahl der Behandlungsmethode zwar primär Sache des Arztes 

(Senatsurteile BGHZ 102, 17, 22; 106, 153, 157; vom 11. 05.1982 - VI ZR 171/80 - VersR 1982, 771, 772; vom 24. 11.1987 - VI ZR 65/87 - VersR 1988, 190, 191 und vom 15. 03.2005 - VI ZR 313/03 - VersR 

2005, 836; OLG Zweibrücken, OLGR 2001, 79, 81 mit NABeschluss des Senats vom 19. 12.2000 - VI ZR 171/00 ; OLG Karlsruhe, MedR 2003, 229, 230). Die Wahrung des 

Selbstbestimmungsrechts des Patienten erfordert aber eine Unterrichtung über eine alternative 

Behandlungsmöglichkeit, wenn für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige 

Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen 

oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten (Senatsurteile BGHZ 102, 17, 22; 106, 153, 157; vom 14. 09.2004 - VI ZR 186/03 - VersR 2005, 227; vom 

15. 03.2005 - VI ZR 313/03 - aaO; Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 331 f.; MünchKommBGB/Wagner, 4. Aufl., § 823 Rn. 707 f.; Staudinger/Hager, BGB, 13. Bearbeitung [1999], § 823, Rn. I 92 m.w.N.). 

Dass danach im Streitfall die Pflicht zur Aufklärung über die alternativen Möglichkeiten der manuellen bzw. 

computergestützten Operation bestand, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler bejaht. Auch die Feststellung des 

Berufungsgerichts, die Klägerin sei über die damals bekannten Vor- und Nachteile der Behandlungsmethoden 

ordnungsgemäß aufgeklärt worden, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, insbesondere unter 

Berücksichtigung dessen, dass der Patient auch bei Anwendung einer neuen Behandlungsmethode wie sonst nur "im 

großen und ganzen" über Chancen und Risiken der Behandlung aufgeklärt werden muss (ständige Rechtsprechung, vgl. Senatsurteile BGHZ 

90, 103, 106; 144, 1, 7 und vom 7. 04.1992 - VI ZR 192/91 - VersR 1992, 960, 961). Soweit die Revision gegen die Feststellungen zum Umfang der 

erteilten Aufklärung Verfahrensrügen erhebt, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 

Gleichwohl war die der Patientin erteilte Aufklärung nicht in jeder Hinsicht ausreichend. 

bb) Bei standardgemäßer Behandlung sind allgemeine Überlegungen dazu, dass der Eintritt bislang unbekannter 

Komplikationen in der Medizin nie ganz auszuschließen ist, für die Entscheidungsfindung des Patienten nicht von 

Bedeutung. Sie würden ihn im Einzelfall sogar nur unnötig verwirren und beunruhigen (Senatsurteil vom 12. 12.1989 - VI ZR 83/89 - 1990, 522, 

523). Im Falle des computerunterstützten Fräsverfahren Robodoc bei Implantation einer Hüftgelenksendoprothese 

handelte es sich jedoch 1995 um eine neue Operationsmethode. Die Methode wurde 1992 erstmals in den USA 

klinisch erprobt. Bei dem Beklagten zu 1 war Robodoc erst seit 1994 im Einsatz. Das Verfahren ist nach den 

Feststellungen des Berufungsgerichts bis heute umstritten. Will der Arzt aber keine allseits anerkannte 

Standardmethode, sondern ei ne - wie im Streitfall - relativ neue und noch nicht allgemein eingeführte Methode mit 

neuen, noch nicht abschließend geklärten Risiken anwenden, so hat er den Patienten nach der Rechtsprechung der 

Instanzgerichte auch darüber aufzuklären und darauf hinzuweisen, dass unbekannte Risiken derzeit nicht 

auszuschließen sind (vgl. OLG Celle, VersR 1992, 749 f.; OLG Köln, NJWRR 1992, 986, 987; OLG Oldenburg, VersR 1997, 491; OLG Zweibrücken, aaO; OLG Bremen, OLGR 2004, 320, 321 

f.; OLG Karlsruhe, VersR 2004, 244, 245; OLG Düsseldorf, VersR 2004, 386; Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl, Rn. 185; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 4. Aufl., C, Rn. 39; Steffen/Dressler, 

Arzthaftungsrecht, 9. Aufl., Rn. 387; vgl. auch Katzenmeier, aaO, S. 312; MünchKommBGB/Wagner, aaO, § 823 Rn. 710). Der erkennende Senat teilt diese Auffassung. 

Die Anwendung neuer Verfahren ist für den medizinischen Fortschritt zwar unerlässlich. Am Patienten dürfen sie aber 

nur dann angewandt werden, wenn diesem zuvor unmissverständlich verdeutlicht wurde, dass die neue Methode die 

Möglichkeit unbekannter Risiken birgt. Der Patient muss in die Lage versetzt werden, für sich sorgfältig abzuwägen, ob 

er sich nach der herkömmlichen Methode mit bekannten Risiken operieren lassen möchte oder nach der neuen 

Methode unter besonderer Berücksichtigung der in Aussicht gestellten Vorteile und der noch nicht in jeder Hinsicht 

bekannten Gefahren. Hiernach hätte es zumindest eines ausdrücklichen Hinweises auf die Möglichkeit noch nicht 


ekannter Risiken bedurft, der der Klägerin nach den getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erteilt 

worden ist. 

b) Soweit die Klägerin darüber hinaus geltend macht, sie hätte auch darüber aufgeklärt werden müssen, dass die 

längere Dauer der Operation das Risiko einer Nervschädigung erhöhe, betrifft auch dies den Umfang der Aufklärung 

bei einer Neulandmethode. Ob ein Hinweis auf ein solches Risiko erforderlich gewesen wäre, bedarf im Streitfall keiner 

abschließenden Beurteilung. 

Im Allgemeinen besteht eine Aufklärungspflicht nur dann, wenn ernsthafte Stimmen in der medizinischen Wissenschaft 

auf bestimmte mit einer Behandlung verbundene Gefahren hinweisen, die nicht lediglich als unbeachtliche 

Außenseitermeinungen abgetan werden können, sondern als gewichtige Warnungen angesehen werden müssen 

(Senatsurteile vom 12. 12.1989 - VI ZR 83/89 - VersR 1990, 522, 523 und vom 21. 11.1995 - VI ZR 329/94 - VersR 1996, 233 m.w.N.; OLG Oldenburg, VersR 2006, 517 mit NZBBeschluss des Senats vom 31. 

01.2006 - VI ZR 87/05 - aaO; Geiß/Greiner, aaO, Rn. 46; Steffen/Dressler, aaO, Rn. 391). Bei einer Neulandmethode können zum Schutz des Patienten je 

nach Lage des Falles strengere Anforderungen gelten. Auch hier ist allerdings nicht über bloße Vermutungen 

aufzuklären. Etwas anderes kann aber gelten, wenn diese sich so weit verdichtet haben, dass sie zum Schutz des 

Patienten in dessen Entscheidungsfindung einbezogen werden sollten. 

Derart konkrete Vermutungen hat das Berufungsgericht im Streitfall nicht festgestellt. Nach den verfahrensfehlerfreien 

Feststellungen existierten zum damaligen Zeitpunkt noch keine repräsentativen wissenschaftlichen Studien, die 

verlässliche Vergleiche der beiden Methoden erlaubt hätten. Das von der Revision herangezogene und vom 

Berufungsgericht berücksichtigte Gutachten Dr. Sch. stammt aus dem Jahre 2004. Nach den insoweit nicht 

angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Sachverständige in diesem Gutachten sämtliche 

verfügbaren Publikationen zum RobodocVerfahren ausgewertet. Zwar zeigt eine der ausgewerteten und vom 

Berufungsgericht berücksichtigten Studien eine höhere Komplikationsrate hinsichtlich von Nervschädigungen bei 

Robodoc im Vergleich zu der manuellen Implantation. Diese Studie stammt jedoch erst aus dem Jahr 2003. Der 

Sachverständige Prof. St. hat allerdings in seiner mündlichen Anhörung vor dem Berufungsgericht bekundet, dass 

Kritiker des Verfahrens im Jahre 1995 nicht begründete Vermutungen ge äußert hätten. Über den Inhalt dieser 

Vermutungen ist aber nichts mitgeteilt. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass sich diese auf einen möglichen 

Zusammenhang zwischen Operationsdauer und Nervschädigung bezogen hätten. Tatrichterlicher Feststellungen über 

den Inhalt oder die Tragweite dieser Vermutungen bedarf es im Streitfall nicht, weil sich das angefochtene Urteil aus 

einem anderen Grund als richtig erweist. 

c) Die oben erörterten Mängel der Aufklärung wirken sich nämlich unter den besonderen Umständen des Streitfalles 

nicht aus, weil sich mit der Nervschädigung ein Risiko verwirklicht hat, über das die Klägerin vollständig - wenn auch im 

Zusammenhang mit der herkömmlichen Operationsmethode - aufgeklärt worden ist. Nach den vom Berufungsgericht 

getroffenen Feststellungen hat der Zeuge Dr. S. der Klägerin im Einzelnen erklärt, welche Nerven bei der Operation 

geschädigt werden könnten und wie sich dies auswirke. Er hat dargestellt, dass die Bewegung und Belastung der 

Beine betroffen sein könne, dass es zu Verrenkungen des Gelenks kommen könne und dass auch die Streckung des 

Knies beeinträchtigt werden könne, je nachdem welcher Nerv geschädigt werde. Auch die Zeugin C., damals 

Stationsärztin bei dem Beklagten zu 1, hat die Klägerin bei einem erneuten Aufklärungsgespräch zwei Tage vor der 

Operation auf die Gefahr einer Nervschädigung hingewiesen. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats 

kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob auch über andere - hier möglicherweise noch unbekannte - Risiken, die 

sich nicht verwirklicht haben, hätte aufgeklärt werden müssen, wenn sich (nur) ein Risiko verwirklicht, über das aufgeklärt 

werden musste und über das auch tatsächlich aufgeklärt worden ist. Denn die Klägerin hat in Kenntnis des später 

verwirklichten Risikos ihre Einwilligung gegeben. Hat der Patient bei seiner Einwilligung das später eingetretene Risiko 

in Kauf genommen, so kann er bei wertender Betrachtungsweise nach dem Schutzzweck der Aufklärungspflicht aus 

der Verwirklichung dieses Risikos keine Haftung herleiten (Senatsurteile 

BGHZ 144, 1, 7 f.; vom 12. 03.1991 - VI ZR 232/90 - VersR 1991, 777, 779 und vom 30. 01.2001 - VI ZR 353/99 - VersR 2001, 592; Frahm/Nixdorf, aaO, Rn. 205; Geiß/Greiner, aaO, Rn. 157; 

MünchKommBGB/Wagner, aaO, § 823, Rn. 725; Steffen/Dressler, aaO, Rn. 450a). 

III. 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 


Vorinst.:LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.08.2003 - 2/21 O 362/98 - 


OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.12.2004 - 8 U 194/03 - 

OLG Hamm MedR 2006, 358 

Sorgfaltwidrig handelt, wer die Anforderungen, die an einen besonnenen und gewissenhaften Menschen aus dem 

Verkehrskreis des Täters in dessen sozialer Rolle bei einer Betrachtung der Gefahrenlage ex ante gestellt 

werden, nicht erfüllt… Dabei sind an das Maß der ärztlichen Sorgfalt hohe Anforderungen zu stellen. … 

Maßgebend ist der Standard eines erfahrenen Facharztes, also das zum Behandlungszeitpunkt in der ärztlichen 

Praxis und Erfahrung bewährte, nach naturwissenschaftlicher Erkenntnis gesicherte, von einem 

durchschnittlichen Facharzt verlangte Maß an Kenntnis und Können. … Ein Patient, der sich in die Fachklinik 

eines Krankenhauses begibt, hat Anspruch auf ärztliche Behandlung, die dem Standard eines erfahrenen 

Facharztes entspricht. 

Thöns BVerG - 1 BvR 347/98 06122005 vom 06.12.2005 

Es ist mit den Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip und aus Art. 2 

Abs. 2 Satz 1 GG nicht vereinbar, einen gesetzlich Krankenversicherten, für dessen lebensbedrohliche oder 

regelmäßig tödliche Erkrankung eine allgemein anerkannte, medizinischem Standard entsprechende 

Behandlung nicht zur Verfügung steht, von der Leistung einer von ihm gewählten, ärztlich angewandten 

Behandlungsmethode auszuschließen, wenn eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf 

eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht. 

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT 

- 1 BvR 347/98 Im Namen des Volkes 

In dem Verfahren 

über 

die Verfassungsbeschwerde 

des Herrn F... - Bevollmächtigte: 

Rechtsanwälte Berner, Fischer & Partner,Andreaswall 2, 27283 Verden - gegen 

das Urteil des Bundessozialgerichts vom 16. 09.1997 - 1 RK 28/95 

hat das Bundesverfassungsgericht - Erster Senat – unter Mitwirkung 

des Präsidenten Papier,der Richterin Haas,der Richter Hömig,Steiner,der Richterin HohmannDennhardt, 

und der Richter HoffmannRiem,Bryde,Gaier 

am 6. 12.2005 beschlossen: 

1. Das Urteil des Bundessozialgerichts vom 16. 09.1997 - 1 RK 28/95 - verletzt den Beschwerdeführer in seinen 

Grundrechten aus Artikel 2 Absatz 1 des Grundgesetzes in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip und aus Artikel 2 

Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes. Es wird aufgehoben. Die Sache wird an das Bundessozialgericht 

zurückverwiesen. 2. Die Bundesrepublik Deutschland hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen zu 

erstatten. Gründe: 

A. 1 

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung für so genannte neue 

Behandlungsmethoden in Fällen einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung im Rahmen der 

ambulanten ärztlichen Versorgung. 

I. 


1. Die gesetzliche Krankenversicherung in Deutschland, der gegenwärtig etwa 62 Millionen Menschen als 

Pflichtversicherte und knapp neun Millionen Menschen als freiwillige Versicherte angehören, beruht auf dem 

Grundkonzept, dass Menschen bei Eintritt von Krankheit unabhängig von der Höhe ihrer am Prinzip der individuellen 

Leistungsfähigkeit ausgerichteten Beiträge eine bedarfsgerechte medizinische Versorgung erhalten. Die Versicherten 

tragen gemeinschaftlich das sich individuell entfaltende Risiko der Krankheit. Ihnen wird nach dem die gesetzliche 

Krankenversicherung prägenden Sachleistungsprinzip ein Anspruch auf Gewährung freier ärztlicher Behandlung 

gewährt. 

Die für das Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung maßgebliche Vorschrift des § 2 des Fünften Buches 

Sozialgesetzbuch (SGB V) in der Fassung des Gesetzes vom 19. 06.2001 (BGBl I S. 1046) hat, soweit hier von Interesse, 

folgenden Wortlaut: 

Leistungen 

(1) Die Krankenkassen stellen den Versicherten die im Dritten Kapitel genannten Leistungen unter Beachtung des 

Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12) zur Verfügung, soweit diese Leistungen nicht der Eigenverantwortung der Versicherten 

zugerechnet werden. Behandlungsmethoden, Arznei- und Heilmittel der besonderen Therapierichtungen sind nicht 

ausgeschlossen. Qualität und Wirksamkeit der Leistungen haben dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen 

Erkenntnisse zu entsprechen und den medizinischen Fortschritt zu berücksichtigen. 

(2) Die Versicherten erhalten die Leistungen als Sach- und Dienstleistungen, soweit dieses oder das Neunte Buch 

nichts Abweichendes vorsehen. Über die Erbringung der Sach- und Dienstleistungen schließen die Krankenkassen 

nach den Vorschriften des Vierten Kapitels Verträge mit den Leistungserbringern. 

(3) und (4) ... 

Zu § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V führt die Gesetzesbegründung (BTDrucks 11/2237, S. 157) aus: 

Der "allgemein anerkannte Stand der medizinischen Kenntnisse" schließt Leistungen aus, die mit wissenschaftlich nicht 

anerkannten Methoden erbracht werden. Neue Verfahren, die nicht ausreichend erprobt sind, oder 

Außenseitermethoden (paramedizinische Verfahren), die zwar bekannt sind, aber sich nicht bewährt haben, lösen keine 

Leistungspflicht der Krankenkasse aus. Es ist nicht Aufgabe der Krankenkassen, die medizinische Forschung zu 

finanzieren. Dies gilt auch dann, wenn neue Methoden im Einzelfall zu einer Heilung der Krankheit oder Linderung der 

Krankheitsbeschwerden führen. 

Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Leistungen zur Behandlung einer Krankheit. 

§ 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V bestimmt im Zusammenhang mit den Vorschriften, die diesen Leistungsanspruch 

konkretisieren, dass Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung haben, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit 

zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Nach § 27 Abs. 1 

Satz 2 SGB V gehört zur Krankenbehandlung unter anderem die ärztliche Behandlung (Nr. 1). Die ärztliche Behandlung 

umfasst die Tätigkeit des Arztes, die zur Verhütung, Früherkennung und Behandlung von Krankheiten nach den Regeln 

der ärztlichen Kunst ausreichend und zweckmäßig ist (§ 28 Abs. 1 Satz 1 SGB V). 

Nach dem in § 12 Abs. 1 SGB V geregelten Wirtschaftlichkeitsgebot müssen die Leistungen ausreichend, zweckmäßig 

und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Leistungen, die nicht notwendig oder 

unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht beanspruchen, dürfen die Leistungserbringer nicht bewirken und die 

Krankenkassen nicht bewilligen. Dem entspricht, soweit es um die Beziehungen zwischen den Krankenkassen und den 

Ärzten als Leistungserbringern geht, § 70 SGB V. Nach § 13 Abs. 1 SGB V darf die Krankenkasse anstelle der Sach- 

oder Dienstleistung Kosten nur erstatten, soweit es das SGB V oder das SGB IX vorsehen. § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V 

trifft eine für den vorliegenden Fall wichtige Regelung zur Kostenerstattung. Konnte die Krankenkasse eine 

unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen oder hat sie eine Leistung zu Unrecht abgelehnt und sind dadurch 

Versicherten für die selbstbeschaffte Leistung Kosten entstanden, sind diese von der Krankenkasse in der 

entstandenen Höhe zu erstatten, soweit die Leistung notwendig war. Mit der Durchbrechung des 

Sachleistungsgrundsatzes trägt § 13 Abs. 3 SGB V dem Umstand Rechnung, dass die gesetzlichen Krankenkassen 

eine umfassende Versorgung ihrer Mitglieder sicherstellen müssen (vgl. BSGE 81, 54 ). 


2. a) Nach § 92 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V beschließt der Gemeinsame Bundesausschuss, der seit dem Gesetz 

zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14. 11.2003 (BGBl I S. 2190) an die Stelle der bisherigen, im 

Zeitpunkt der hier angegriffenen Entscheidung des Bundessozialgerichts zuständigen Bundesausschüsse getreten ist, 

die zur Sicherung der ärztlichen Versorgung erforderlichen Richtlinien über die Gewähr für eine ausreichende, 

zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten. Er wird durch die Kassenärztlichen 

Bundesvereinigungen, die Deutsche Krankenhausgesellschaft, die Bundesverbände der Krankenkassen, die Deutsche 

Rentenversicherung KnappschaftBahnSee und die Verbände der Ersatzkassen gebildet (§ 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Nach § 92 

Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SGB V soll er Richtlinien beschließen über die Einführung neuer Untersuchungs- und 

Behandlungsmethoden. Dafür sieht § 135 Abs. 1 SGB V ein besonderes Verfahren vor. Die Vorschrift lautet wie folgt: 

Neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden dürfen in der vertragsärztlichen und vertragszahnärztlichen 

Versorgung zu Lasten der Krankenkassen nur erbracht werden, wenn der Gemeinsame Bundesausschuss auf Antrag 

einer Kassenärztlichen Bundesvereinigung, einer Kassenärztlichen Vereinigung oder eines Spitzenverbandes der 

Krankenkassen in Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Empfehlungen abgegeben hat über 

1. die Anerkennung des diagnostischen und therapeutischen Nutzens der neuen Methode sowie deren medizinische 

Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit - auch im Vergleich zu bereits zu Lasten der Krankenkassen erbrachte Methoden - 

nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse in der jeweiligen Therapierichtung, 

2. die notwendige Qualifikation der Ärzte, die apparativen Anforderungen sowie Anforderungen an Maßnahmen der 

Qualitätssicherung, um eine sachgerechte Anwendung der neuen Methode zu sichern, und 

3. die erforderlichen Aufzeichnungen über die ärztliche Behandlung. 17 

Der Gemeinsame Bundesausschuss überprüft die zu Lasten der Krankenkassen erbrachten vertragsärztlichen und 

vertragszahnärztlichen Leistungen daraufhin, ob sie den Kriterien nach Satz 1 Nr. 1 entsprechen. Falls die Überprüfung 

ergibt, dass diese Kriterien nicht erfüllt werden, dürfen die Leistungen nicht mehr als vertragsärztliche oder 

vertragszahnärztliche Leistungen zu Lasten der Krankenkassen erbracht werden. 18 

b) Gegenwärtig gilt die "Richtlinie zur Bewertung medizinischer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden" (BUBRichtlinie) 

in der Fassung vom 1. 12.2003. Sie ist am 23. 03.2004 veröffentlicht worden (Bundesanzeiger Nr. 57) und am 24. 03.2004 in 

Kraft getreten. In verschiedenen Anlagen werden einerseits die anerkannten Untersuchungs- und 

Behandlungsmethoden (Anlage A) und andererseits die Methoden aufgelistet, die nicht als vertragsärztliche Leistungen zu 

Lasten der Krankenkassen erbracht werden dürfen (Anlage B). Die Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses 

definiert Untersuchungs- und Behandlungsmethoden als neu, wenn sie noch nicht als abrechnungsfähige ärztliche 

Leistungen im "Einheitlichen Bewertungsmaßstab für die ärztlichen Leistungen" (EBM) enthalten sind. Er ist Bestandteil 

der Bundesmantelverträge nach § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB V und enthält ein abgeschlossenes Leistungsverzeichnis. Nur 

die dort genannten Leistungspositionen können von den Ärzten mit der Kassenärztlichen Vereinigung abgerechnet 

werden. 

c) Für das Recht des SGB V vertritt das Bundessozialgericht in inzwischen ständiger Rechtsprechung (vgl. BSGE 78, 70 ; 81, 

54 ) die Auffassung, das Gesetz inkorporiere die Richtlinie unmittelbar in den Bundesmantelvertrag und die 

Gesamtverträge. Die Vorschriften des § 92 Abs. 1 Satz 1 SGB V über das Leistungserbringungsrecht und die 

leistungsrechtliche Vorschrift des § 12 Abs. 1 SGB V stünden in einem unmittelbaren sachlogischen Zusammenhang. 

Die Richtlinie binde den Vertragsarzt, präzisiere aber auch den Umfang der Leistungspflicht der Krankenkassen 

gegenüber den Versicherten. Der Umfang der zu gewährenden Krankenversorgung im Verhältnis von Versicherten zu 

Krankenkassen sei kein anderer als im Verhältnis der ärztlichen Leistungserbringer zu den Kassenärztlichen 

Vereinigungen und wiederum zu den Krankenkassen. Gemäß § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V in seiner Auslegung durch 

die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts steht gesetzlich Krankenversicherten ein Leistungsanspruch auf neue 

medizinische Behandlungsmethoden gegen ihre Krankenkasse nur dann zu, wenn der zuständige Bundesausschuss 

(jetzt: Gemeinsamer Bundesausschuss) die jeweilige Methode "zugelassen" hat. Daran sind die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit 

gebunden. Grundsätzlich dürfen sie nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung im einzelnen Leistungsfall nur dann 

prüfen, ob eine neue Behandlungsmethode medizinisch notwendig, zweckmäßig und wirtschaftlich ist, wenn im 

Zusammenhang mit dem Verfahren vor dem Bundesausschuss Fehler aufgetreten sind, die ein so genanntes 

Systemversagen begründen. 


II. 

1. Der im 07.1987 geborene Beschwerdeführer war im streitgegenständlichen Zeitraum von 1992 bis 1994 in der 

Barmer Ersatzkasse als Familienangehöriger (§ 10 SGB V) versichert. Er leidet an der Duchenne'schen Muskeldystrophie 

(englische Abkürzung: DMD). Es handelt es dabei um eine so genannte progressive Muskeldystrophie. Darunter werden sehr 

variable Muskelerkrankungen zusammengefasst, die durch einen pathologischen Umbau des Gewebes mit erheblichen 

Funktionsstörungen gekennzeichnet sind. Die DMD ist die häufigste Form der progressiven Muskeldystrophien. Sie 

wird xchromosomalrezessiv vererbt. DMD tritt ausschließlich beim männlichen Geschlecht auf, und zwar mit einer 

Häufigkeit von 1 zu 3.500. Die Krankheit manifestiert sich in den ersten Lebensjahren; ihr prognostizierter Verlauf ist 

progredient. Mit dem Verlust der Gehfähigkeit ist normalerweise zwischen dem zehnten und zwölften Lebensjahr zu 

rechnen; es tritt zunehmende Ateminsuffizienz auf. Die Krankheit äußert sich auch in Wirbelsäulendeformierungen, 

Funktions- und Bewegungseinschränkungen von Gelenken sowie in Herzmuskelerkrankungen. Die Lebenserwartung 

ist stark eingeschränkt. Die Krankheit geht nach den heutigen Erkenntnissen auf das DystrophinGen zurück. 

Üblicherweise wird nur eine symptomorientierte Behandlung (Cortisonpräparate, Operationen, Krankengymnastik) durchgeführt. Bislang gibt 

es keine wissenschaftlich anerkannte Therapie, die eine Heilung oder eine nachhaltige Verzögerung des 

Krankheitsverlaufs bewirken kann (vgl. http://www.duchenneforschung.de/richtli1.htm). 

Seit 09.1992 befindet sich der Beschwerdeführer in Behandlung bei Dr. B., Facharzt für Allgemeinmedizin, der über 

keine Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung verfügt. Bei dieser Behandlung werden neben Thymuspeptiden, 

Zytoplasma und homöopathischen Mitteln hochfrequente Schwingungen ("Bioresonanztherapie") angewandt. Bis Ende 1994 

hatten die Eltern des Beschwerdeführers dafür einen Betrag von 10.000 DM aufgewandt. Die Ärzte der Orthopädischen 

Klinik der Technischen Hochschule A. hielten den bisherigen Krankheitsverlauf für günstig. Seit Herbst 2000 ist der 

Beschwerdeführer, der eine öffentliche Schule besucht, auf einen Rollstuhl angewiesen, zunächst für Wegstrecken 

außerhalb des Hauses, seit Frühjahr 2001 aber auch im Haus. Eine mitbetreuende Ärztin stufte seinen 

Gesundheitszustand trotz des Verlustes der Gehfähigkeit im Vergleich zu anderen Betroffenen als gut ein. 

2. Der Antrag auf Übernahme der Kosten für die Therapie bei Dr. B. wurde von der zuständigen Krankenkasse 

abgelehnt. Im Widerspruchsverfahren hat die Krankenkasse Stellungnahmen des Medizinischen Dienstes der 

Krankenversicherung Niedersachsen eingeholt. Die Kinderärztin Dr. F. vertrat in ihrer Stellungnahme nach Aktenlage 

die Auffassung, Muskeldystrophien seien nicht heilbar, aber behandelbar. Ein Therapieerfolg der von Dr. B. 

angewandten Methoden sei wissenschaftlich nicht nachgewiesen. Nach Auffassung der Fachärztin für Neurologie, 

Kinder- und Jugendpsychiatrie Dr. W.V. überwog im damaligen Stadium der Erkrankung die altersbedingte motorische 

Weiterentwicklung gegenüber dem progredienten Krankheitsverlauf. Die Behandlung durch Dr. B. sei für die Besserung 

des Zustandes nicht kausal. 

3. Die gegen das klageabweisende Urteil des Sozialgerichts eingelegte Berufung hatte Erfolg (NZS 1996, S. 74). Das 

Landessozialgericht holte einen Befundbericht bei der Orthopädischen Klinik der Technischen Hochschule A. ein, bei 

der sich der Beschwerdeführer in regelmäßigen Abständen vorstellt. Die Klinik empfahl, die Therapie wegen der 

günstigen Verlaufsform fortzusetzen. Ferner hörte das Gericht den behandelnden Arzt Dr. B. in der mündlichen 

Verhandlung als sachverständigen Zeugen. Das Landessozialgericht hob das Urteil des Sozialgerichts auf und 

verurteilte die beklagte Krankenkasse, dem Beschwerdeführer die ab 03.1993 entstandenen Kosten für die Therapie 

des Dr. B. zu erstatten. Das SGB V sehe keine Begrenzung des Leistungsanspruchs des Versicherten auf die 

Schulmedizin vor. Aus § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V folge, dass ein gewisser Qualitätsstandard gewahrt sein müsse. Auf 

den allgemein anerkannten Stand der schulmedizinischen Erkenntnisse komme es aber nicht an. Ansonsten würde 

durch § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V die grundsätzliche Einbeziehung der besonderen Therapierichtungen in die Versorgung 

weitgehend in Frage gestellt. Maßgeblich könne nur sein, ob die besondere Therapierichtung nach ihrem eigenen 

Denkansatz plausibel sei. Dies sei hier der Fall. 

Die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen (im Folgenden: Bundesausschuss), die damals gegolten 

haben, seien nicht geeignet, den Leistungsanspruch des Versicherten zu definieren. Der Ausschuss habe nicht die 

Kompetenz, das Leistungsrecht zu regeln. Dafür fehle es bereits an der gesetzlichen Ermächtigung. Die im 

Leistungserbringungsrecht vorgesehenen Institutionen könnten das Leistungsrecht schon deswegen nicht 

konkretisieren, weil deren Vorschriften keine Verbindlichkeit gegenüber den Versicherten besäßen. Darüber hinaus 

habe der Ausschuss über drei der vier von Dr. B. zu einem Gesamtkonzept verbundenen Einzeltherapien keine 

Stellungnahme abgegeben. Die Auffassung, der Versicherte könne nur die Leistungen beanspruchen, über die der 


Ausschuss positiv entschieden habe, finde im Gesetz keine Stütze. Soweit der Ausschuss das Bioresonanzverfahren 

mit der Begründung abgelehnt habe, es handle sich dabei um "Mystik", stelle dies kein akzeptables Ergebnis einer 

ernst zu nehmenden wissenschaftlichen Diskussion dar. Eine die Therapie des Beschwerdeführers ausschließende 

Leistungsbegrenzung wäre im Übrigen auch verfassungswidrig. 

4. Auf die von der beklagten Krankenkasse eingelegte Revision hat das Bundessozialgericht das Urteil des 

Landessozialgerichts aufgehoben und die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts zurückgewiesen (BSGE 81, 54). 

Die Voraussetzungen des § 13 Abs. 3 SGB V für die Erstattung der Kosten der als einheitliches Behandlungskonzept 

einzustufenden, aber nicht den bekannten besonderen Therapierichtungen (Homöopathie, Anthroposophie, Phytotherapie) 

zuzurechnenden Therapie durch Dr. B. seien nicht erfüllt, weil die Krankenkasse die Leistung nicht zu Unrecht 

abgelehnt habe. Ein Kostenerstattungsanspruch könne nur insoweit bestehen, als die zur Anwendung gekommene 

Untersuchungs- oder Behandlungsmethode zu den von den gesetzlichen Krankenkassen geschuldeten Leistungen 

gehöre. 

Das sei aber nicht der Fall. Dass die in Streit stehenden Behandlungen nicht zum Leistungsspektrum der gesetzlichen 

Krankenversicherung gehörten, ergebe sich aus § 135 Abs. 1 SGB V in Verbindung mit den Richtlinien des 

Bundesausschusses über die Einführung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, wie sie damals gegolten 

haben. Für neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden sehe § 135 Abs. 1 SGB V eine Art Verbot mit 

Erlaubnisvorbehalt vor. Neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden seien so lange von der Abrechnung zu 

Lasten der Krankenkasse ausgeschlossen, bis der Bundesausschuss sie als zweckmäßig anerkannt habe. Bei der 

streitgegenständlichen Therapie handle es sich um eine neue Behandlungsmethode. Die hier angewandte Therapie - 

das Bundessozialgericht bezeichnet sie als immunbiologische Therapie - sei bisher nicht Bestandteil des 

vertragsärztlichen Leistungsspektrums gewesen. Eine vorherige Anerkennung durch den Bundesausschuss liege 

bezüglich dieser Therapie nicht vor. 

Dem stehe nicht entgegen, dass sich § 135 Abs. 1 SGB V vordergründig nicht mit dem Verhältnis zwischen 

Versicherten und Krankenkassen befasse. Der systematische Zusammenhang zwischen Leistungsrecht und 

Leistungserbringungsrecht führe dazu, dass das Leistungsrecht gegenüber dem Leistungserbringungsrecht nicht 

vorrangig sei. Die Regelungen im Leistungsrecht gewährten nur Rahmenrechte. Ein unmittelbar durchsetzbarer 

Anspruch werde nicht begründet. Das Rahmenrecht werde durch den Arzt konkretisiert, dessen Handlungsspielraum 

seinerseits durch die gesetzlichen Regelungen und damit auch durch die Richtlinien des Bundesausschusses 

abgesteckt werde. Die Vorschriften des Vertragsarztrechts einschließlich der Richtlinien des Bundesausschusses 

bestimmten den Leistungsanspruch für Krankenkassen, Leistungserbringer und Versicherte gleichermaßen verbindlich. 

Unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten sei es nicht zu beanstanden, dass § 135 Abs. 1 SGB V die für die 

vertragsärztliche Behandlung freigegebenen neuen Methoden nicht selbst nenne, sondern insoweit auf die Richtlinien 

verweise. Diese seien nunmehr in die Bundesmantelverträge und die Gesamtverträge über die vertragsärztliche 

Versorgung eingegliedert und nähmen an deren normativer Wirkung teil. Für die vertragsunterworfenen Krankenkassen 

und Vertragsärzte setzten sie unmittelbar verbindliches, außenwirksames Recht. Die im Schrifttum dagegen 

geäußerten verfassungsrechtlichen Einwände teile das Gericht nicht. 

Angesichts der Verbindlichkeit der Richtlinien auch im Verhältnis zum Versicherten sei dem Versicherten, der sich eine 

vom Bundesausschuss nicht empfohlene Behandlung auf eigene Rechnung beschaffe, im Kostenerstattungsverfahren 

der Einwand abgeschnitten, die Methode sei gleichwohl zweckmäßig und in seinem konkreten Fall wirksam gewesen 

oder lasse einen Behandlungserfolg zumindest als möglich erscheinen. Etwas anderes gelte nur dann, wenn ein 

Systemmangel vorliege. Davon sei insbesondere auszugehen, wenn der Bundesausschuss innerhalb vertretbarer Zeit 

noch keine Stellungnahme zu einer Behandlungsmethode abgegeben habe, etwa weil er eine solche aus willkürlichen 

Erwägungen blockiere oder verzögere. Anhaltspunkte dafür bestünden im vorliegenden Fall nicht. 

Allerdings habe der Beschwerdeführer bislang keine Gelegenheit gehabt, hierzu Stellung zu nehmen, weil es nach der 

bisherigen Rechtsauffassung des Bundessozialgerichts darauf nicht angekommen sei. Eine Zurückverweisung an das 

Berufungsgericht sei jedoch entbehrlich, weil bereits jetzt davon ausgegangen werden könne, dass die Methode von 

Dr. B. nicht dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entspreche. Für die immunbiologische 

Therapie lägen Wirksamkeitsnachweise nicht vor. Allerdings stoße ein Wirksamkeitsnachweis für eine Behandlung 

der DMD auf erhebliche Schwierigkeiten. Letztlich könne der Verlauf der Krankheit weder erklärt noch gezielt 


eeinflusst werden; nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse komme bestenfalls eine 

symptomatische Behandlung in Frage. Beschränkten sich die Einwirkungsmöglichkeiten anerkannter 

Behandlungsmethoden wie hier auf eine mehr oder weniger vorübergehende und nur begrenzt objektivierbare 

Unterdrückung der Krankheitssymptome, genüge es nicht, sich zur Ablehnung der Kostenerstattung für noch nicht 

empfohlene Methoden auf den fehlenden oder mangelhaften Wirksamkeitsnachweis zu berufen. Maßstab könne dann 

nur entweder die naturwissenschaftlichmedizinische Prüfung oder die Bewertung der Methode durch die Verwaltung 

und die Gerichte sein oder die Feststellung, ob der neuen Methode in der medizinischen Fachdiskussion bereits ein 

solches Gewicht zukomme, dass eine Überprüfung und Entscheidung durch den Bundesausschuss veranlasst 

gewesen wäre. 

Dieser letztgenannte Prüfungsansatz richte sich nicht an medizinischen Kategorien aus, sondern an der tatsächlichen 

Verbreitung in der Praxis und in der fachlichen Diskussion. Daran sei hier anzuknüpfen. Es könne nicht Sinn eines 

Gerichtsverfahrens sein, die Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft voranzutreiben oder in wissenschaftlichen 

Auseinandersetzungen Position zu beziehen. Eine Behandlungsmethode sei dann erstattungsfähig, wenn sie in der 

medizinischen Fachdiskussion eine breite Resonanz gefunden habe und von einer erheblichen Anzahl von Ärzten 

angewandt werde. Die von Dr. B. eingesetzte Behandlungsmethode erfülle diese Voraussetzungen nicht. 

5. Gegen dieses Urteil richtet sich die Verfassungsbeschwerde. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 2 

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 sowie von Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 1 GG. 

Pflichtleistungen der gesetzlichen Krankenversicherung unterlägen dem Eigentumsschutz des Art. 14 GG. Sie seien 

ein Äquivalent eigener Arbeit und Leistung. Aus Art. 14 Abs. 1 GG folge ein verfassungsrechtlich garantierter Anspruch 

des Versicherten auf Gewährung von Krankenbehandlung im Fall von Krankheit. Die Regelungen des SGB V seien als 

Inhaltsbestimmung zu sehen. § 2 Abs. 1 Satz 3 und § 12 Abs. 1 SGB V begrenzten die Leistungsansprüche auf solche 

Behandlungen, die nach Qualität und Wirksamkeit dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse 

entsprächen und darüber hinaus das Wirtschaftlichkeitsgebot beachteten. Weiter gehende Einschränkungen durch die 

Richtlinien des Bundesausschusses seien nicht möglich. Eine entsprechende normative Wirkung lasse sich weder 

einfachrechtlich noch verfassungsrechtlich begründen. 

Somit dürfe das Begehren des Beschwerdeführers nur am Maßstab des § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V gemessen werden. 

Dabei sei der jeweilige Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse in der jeweiligen Therapierichtung maßgeblich. Das 

Landessozialgericht habe in seinem Urteil, an dessen tatsächliche Feststellungen das Bundessozialgericht gebunden 

sei, festgestellt, dass die Behandlung des Beschwerdeführers über eine solche so genannte Binnenanerkennung 

verfüge. Aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG resultiere das Recht des Beschwerdeführers, 

selbstbestimmt über seine Behandlung zu entscheiden. Da die Richtlinien des Bundesausschusses nicht zur 

verfassungsmäßigen Ordnung gehörten, könne ein Leistungsanspruch nicht von einer Anerkennung durch sie 

abhängig gemacht werden. Aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG folge, dass bei der Ausfüllung des Rahmenrechts auf 

Krankenbehandlung solche Maßnahmen zu berücksichtigen seien, die zumindest geeignet seien, die Verschlimmerung 

einer Krankheit zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Das treffe nach den Feststellungen des 

Landessozialgerichts auf die Behandlung des Beschwerdeführers zu. 

Auch sei Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Soweit nunmehr das Bundessozialgericht auch auf die Verbreitung der Methode 

abstelle, sei dies für den Beschwerdeführer völlig überraschend gewesen. Da die Kriterien in dem Urteil erstmals 

festgelegt worden seien, hätten weder das Berufungsgericht noch er selbst Veranlassung gehabt, dazu Stellung zu 

nehmen. Der Rechtsstreit hätte daher zur weiteren Sachverhaltsaufklärung an das Berufungsgericht zurückverwiesen 

werden müssen. 

III. 

Zur Verfassungsbeschwerde haben die Bundesregierung, der AOKBundesverband, die Barmer Ersatzkasse als 

Beklagte des Ausgangsverfahrens und der Verband der privaten Krankenversicherung Stellung genommen. Der 

Bundesausschuss und der Gemeinsame Bundesausschuss haben ihnen vom Bundesverfassungsgericht gestellte 

Fragen beantwortet. 

1. Die Bundesregierung sieht sowohl die bedarfsgerechte Verteilung der begrenzten Mittel als auch die finanzielle 

Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung gefährdet, wenn neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in 


der vertragsärztlichen Versorgung anerkannt würden, deren Nutzen wissenschaftlich nicht belegt sei. Mit § 2 Abs. 1 

Satz 3 SGB V verfolge das Gesetz neben dem gesundheitspolitischen Ziel der Qualitätsverbesserung insbesondere 

das finanzpolitische Ziel der Kostendämpfung. Nur bei dessen konsequenter Verfolgung sei gewährleistet, dass allen 

Versicherten eine dem medizinischtechnischen Fortschritt entsprechende medizinische Versorgung zur Verfügung 

gestellt werden könne. Es dürfe nicht sein, dass die Solidargemeinschaft der Versicherten mit den Kosten einer 

Behandlung belastet würde, deren medizinischer Nutzen nicht belegt sei. 

Das gelte auch dann, wenn die Wirksamkeit im Einzelfall nachgewiesen oder zumindest sehr wahrscheinlich sei. Bei 

der Bewertung eines lediglich im Einzelfall eingesetzten Verfahrens könne eine positive Veränderung sowohl wegen als 

auch trotz der ergriffenen Maßnahme eingetreten sein; es sei nicht möglich, beobachtete Wirkungen auf die 

durchgeführte Maßnahme zurückzuführen. Jede Aussage über die Wirksamkeit einer Behandlungsmethode erfordere 

einen Vergleich; denn nur so lasse sich beurteilen, ob der beobachtete klinisch relevante Effekt auf die medizinische 

Intervention zurückzuführen oder ob er als Spontanverlauf oder PlaceboEffekt zu werten sei. Eine solche 

Einzelfallbetrachtung würde in eine Therapiebeliebigkeit münden. 

2. Nach Auffassung des AOKBundesverbands, der sich auch im Namen der übrigen Spitzenverbände der 

Krankenkassen geäußert hat, verletze die angegriffene Entscheidung des Bundessozialgerichts den Beschwerdeführer 

weder in Grundrechten noch in grundrechtsähnlichen Rechten. 

Aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ergebe sich kein verfassungsrechtlicher Anspruch gegen die Krankenkasse auf 

Bereitstellung bestimmter Gesundheitsleistungen. Zwar folge aus ihm eine objektivrechtliche Pflicht des Staates, sich 

schützend und fördernd vor das Rechtsgut des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zu stellen. Angesichts des weiten 

Gestaltungsspielraums bei der Erfüllung der Schutzpflichten könne aber nur geprüft werden, ob die öffentliche Gewalt 

Vorkehrungen zum Schutz der Grundrechte treffe, die nicht völlig ungeeignet oder unzulänglich seien. 

Die Richtlinien des Bundesausschusses beschränkten den Leistungsanspruch des Versicherten nicht, sondern 

konkretisierten ihn lediglich. Unmittelbar aus dem Gesetz ergebe sich kein Leistungsanspruch. Dieser werde in den 

meisten Fällen erst durch die zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern geschlossenen Verträge und 

Richtlinien konkret ausgestaltet. § 135 Abs. 1 SGB V gestalte unmittelbar das Leistungsrecht. Das Bundessozialgericht 

gehe in der angegriffenen Entscheidung gerade nicht davon aus, die Richtlinien des Bundesausschusses verkörperten 

Akte autonomer Rechtsetzung im Rahmen einer Satzungsautonomie. Vielmehr qualifiziere es sie als untergesetzliche 

Rechtsnormen und damit als materielles Recht eigener Art. Einen numerus clausus zulässiger Rechtsetzungsformen 

sehe das Grundgesetz nicht vor. Weitere Typen untergesetzlicher Rechtsnormen seien jedenfalls unter bestimmten 

Voraussetzungen zulässig; zu ihnen gehörten auch die Richtlinien des Bundesausschusses. Sie seien Teil eines 

historisch gewachsenen umfassenden Gefüges untergesetzlicher Normen der gemeinsamen Selbstverwaltung 

zwischen Krankenkassen und Ärzten, dessen Wurzeln bis in die vorkonstitutionelle Zeit zurückreichten. 

3. Die Barmer Ersatzkasse sieht den Beschwerdeführer nicht in Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten 

verletzt. Der Bundesausschuss sei paritätisch mit Vertretern der Ärzte und der Krankenkassen, zwei weiteren 

unparteiischen Mitgliedern sowie einem ebenfalls unparteiischen Vorsitzenden besetzt. Die Prüfung von 

Behandlungsmethoden, die bisher noch nicht Gegenstand der vertragsärztlichen Versorgung gewesen seien, erfolge 

unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnis. Eine Ablehnung durch den 

Bundesausschuss bedeute zugleich auch, dass die abgelehnte Außenseitermethode nicht zur notwendigen 

Krankenbehandlung gehöre, so dass die Versicherten nach Maßgabe des § 27 SGB V keinen Anspruch gegenüber der 

Krankenkasse hätten. Die Richtlinien stellten somit außenwirksames Recht dar. Der Bundesausschuss sei hierfür auch 

verfassungsrechtlich ausreichend legitimiert. 

4. Nach Auskunft des Verbandes der privaten Krankenversicherung sind in der privaten Krankenversicherung, sowohl 

in der Voll- als auch in der Zusatzversicherung, nach den einschlägigen Musterbedingungen Kosten alternativer 

Behandlungsmethoden in jedem Krankheitsfall dann erstattungsfähig, wenn sie sich in der Praxis als ebenso Erfolg 

versprechend bewährt hätten wie schulmedizinische Verfahren und wenn die Alternativmethode keine höheren Kosten 

verursache. Darüber hinaus seien die Kosten alternativer Behandlungsmethoden dann zu erstatten, wenn es sich um 

unheilbare Erkrankungen handle, für die keine schulmedizinischen Methoden oder Arzneimittel zur Verfügung stünden. 

Dies dürfte nach Einschätzung des Verbandes nur vergleichsweise selten der Fall sein, weil die schulmedizinischen 

Behandlungsformen nicht nur die Heilung, sondern auch die Linderung, Besserung und Verhinderung einer 


Verschlechterung umfassten. Im Übrigen müsse auch die Heilbehandlung nach alternativen Methoden auf einem nach 

medizinischen Erkenntnissen nachvollziehbaren Ansatz beruhen, der die prognostizierte Wirkungsweise auf das 

angestrebte Behandlungsziel zu erklären vermöge. Dabei reiche es aus, wenn die Erreichung des Behandlungsziels 

mit einer nicht nur ganz geringen Erfolgsaussicht möglich erscheine. 

Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen sei der Versicherungsnehmer nachweispflichtig. Dabei dürfte die Berufung 

auf die "Binnenanerkennung" abzulehnen sein, weil mit diesem Verfahren die medizinische Wirksamkeit und 

Notwendigkeit jeder neuen Alternativmethode zwangsläufig bejaht würde. Vielmehr müsse eine objektive Bewertung 

der Erforderlichkeit möglich sein und die medizinische Notwendigkeit einer Heilbehandlung vom Standpunkt der 

Schulmedizin aus beurteilt werden. Dabei seien noch nicht abschließend gesicherte Erkenntnisse mit zu 

berücksichtigen. Neben den üblichen Versicherungen gebe es im Übrigen Spezialtarife, die bestimmte Leistungen aus 

dem Spektrum der besonderen Therapierichtungen ausdrücklich zusagten. 

5. Der Bundesausschuss und der Gemeinsame Bundesausschuss haben auf die Fragen des 

Bundesverfassungsgerichts eingehend geantwortet und insbesondere ausgeführt: Eine Kostenübernahme durch die 

gesetzliche Krankenversicherung in Fällen, in denen eine nicht allgemein wissenschaftlich anerkannte Methode im 

konkreten Fall Wirkung zeige, werde nicht befürwortet. Der Wirkungsnachweis im Einzelfall sei nicht zu führen. Der 

vermeintliche Erfolg einer Therapie stelle sich oftmals nur als positive Krankheitsentwicklung heraus, die kurze Zeit 

später durch einen Rückfall in die alten Leiden beendet werde. Selbst wenn eine Krankheit als ausgeheilt gelten könne, 

sei es nicht möglich nachzuweisen, dass der Heilerfolg auf die gewählte Behandlungsmethode zurückzuführen sei. Das 

liege daran, dass Krankheiten in vielen Fällen in einem nicht vorhersehbaren oder rekonstruierbaren Spontanverlauf 

heilten. Bekannt sei auch die Wirkung von Behandlungen ohne medizinischphysischen Ursachenzusammenhang 

(PlaceboEffekt). 

Würde sich die Ansicht durchsetzen, die Krankenkassen seien auch bei Wirkung einer Methode im Einzelfall zur 

Kostentragung verpflichtet, sähe man sich mit dem Grundproblem konfrontiert, dass sich die Wirkung einer Therapie 

allenfalls ex post feststellen lasse, Arzt und Patient aber vor dem Behandlungsbeginn die geeignete Therapie 

bestimmen müssten. Eine Kostenerstattung aufgrund eines Wirksamkeitsnachweises im Einzelfall würde die 

medizinisch unverantwortliche Entscheidung für unerforschte, riskante Methoden mit geringer 

Wirkungswahrscheinlichkeit bei Auftreten eines eher zufälligen Behandlungserfolgs belohnen. Zudem wäre der Patient, 

bei dem die Methode zufällig nicht angeschlagen habe, finanziell benachteiligt. Des Weiteren würden unkontrollierte 

Heilversuche zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung unterstützt. Schließlich würde eine Flut von 

Rechtsstreiten darüber ausgelöst, ob ein Behandlungserfolg vorliege und was die Ursache für ihn gewesen sei. 

B. 

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet. Das Urteil des Bundessozialgerichts beruht auf einer Auslegung der 

leistungsrechtlichen Vorschriften des § 1 Satz 1, § 2 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V, 

die mit Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) sowie mit Art. 2 Abs. 2 

Satz 1 GG nicht vereinbar ist. 

I. 

1. a) Vorrangiger Maßstab für die verfassungsrechtliche Prüfung ist Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem 

grundgesetzlichen Sozialstaatsprinzip. 

Das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit ist betroffen, wenn der Gesetzgeber Personen der 

Pflichtversicherung in einem System der sozialen Sicherheit unterwirft (vgl. BVerfGE 29, 221 ; 29, 245 ; 29, 260 ; 109, 96 ; 

stRspr). Dies gilt auch für die Begründung der Pflichtmitgliedschaft mit Beitragszwang in der gesetzlichen 

Krankenversicherung. 

Auch Regelungen, die das öffentlichrechtliche Sozialversicherungsverhältnis, vor allem in Bezug auf die Beiträge der 

Versicherten und die Leistungen des Versicherungsträgers, näher ausgestalten, sind am Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 

GG zu messen (vgl. BVerfGE 75, 108 ; 97, 271 ; 106, 275 ). Sein Schutzbereich wird berührt, wenn der Gesetzgeber durch 

die Anordnung von Zwangsmitgliedschaft und Beitragspflicht in einem öffentlichrechtlichen Verband der 

Sozialversicherung die allgemeine Betätigungsfreiheit des Einzelnen durch Einschränkung ihrer wirtschaftlichen 

Voraussetzungen nicht unerheblich einengt (vgl. BVerfGE 97, 271 ). Ein solcher Eingriff bedarf der Rechtfertigung durch eine 


entsprechende Ausgestaltung der ausreichenden solidarischen Versorgung, die den Versicherten für deren Beitrag im 

Rahmen des Sicherungszwecks des Systems zu erbringen ist. Für die Hinterbliebenenrenten der gesetzlichen 

Rentenversicherung hat das Bundesverfassungsgericht Art. 2 Abs. 1 GG als verfassungsrechtlichen Maßstab 

herangezogen, wenn der Gesetzgeber gesetzlich zugesagte und beitragsfinanzierte Leistungen dieses 

Versicherungszweigs wesentlich vermindert (vgl. BVerfGE 97, 271 ). In Bezug auf die gesetzliche Krankenversicherung ist 

verfassungsgerichtlich entschieden, dass eine gesetzliche Regelung das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit 

des Versicherten berührt, wenn die Freiheit zur Auswahl unter Arznei- und Hilfsmitteln, die ihm als Sachleistung zur 

Verfügung gestellt werden, eingeschränkt wird (vgl. BVerfGE 106, 275 ). 

Der in einem System der Sozialversicherung Pflichtversicherte hat typischerweise keinen unmittelbaren Einfluss auf die 

Höhe seines Beitrags und auf Art und Ausmaß der ihm im Versicherungsverhältnis geschuldeten Leistungen. In einer 

solchen Konstellation der einseitigen Gestaltung der Rechte und Pflichten der am Versicherungsverhältnis Beteiligten 

durch Gesetz (vgl. § 31 SGB I) und durch die auf ihm beruhenden Rechtsakte der Leistungskonkretisierung, schützt das 

Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG den beitragspflichtigen Versicherten vor einer Unverhältnismäßigkeit von Beitrag und 

Leistung. Daraus lässt sich in der gesetzlichen Krankenversicherung zwar kein verfassungsrechtlicher Anspruch auf 

bestimmte Leistungen der Krankenbehandlung ableiten. Jedoch sind gesetzliche oder auf Gesetz beruhende 

Leistungsausschlüsse und Leistungsbegrenzungen daraufhin zu prüfen, ob sie im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG 

gerechtfertigt sind. Gleiches gilt, wenn die gesetzlichen Leistungsvorschriften - wie hier - durch die zuständigen 

Fachgerichte eine für den Versicherten nachteilige Auslegung und Anwendung erfahren. 

b) Bei der näheren Bestimmung und Entfaltung der dargestellten Schutzfunktion des Art. 2 Abs. 1 GG kommt dem 

grundgesetzlichen Sozialstaatsprinzip maßgebliche Bedeutung zu. Der Schutz des Einzelnen in Fällen von Krankheit 

ist in der sozialstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes eine Grundaufgabe des Staates. Ihr ist der Gesetzgeber 

nachgekommen, indem er durch Einführung der gesetzlichen Krankenversicherung als öffentlichrechtlicher 

Pflichtversicherung für den Krankenschutz eines Großteils der Bevölkerung, Sorge getragen und die Art und Weise der 

Durchführung dieses Schutzes geregelt hat (vgl. BVerfGE 68, 193 ). In Konkretisierung des Sozialstaatsprinzips richtet er die 

Beiträge an der - regelmäßig durch das Arbeitsentgelt oder die Rente bestimmten - wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit 

des einzelnen Versicherten (§ 226 SGB V) und nicht am individuellen Risiko aus (vgl. BVerfGE 103, 172 ), ist ferner auf Stabilität der 

Beitragssätze bedacht (§ 71 SGB V), wirkt auf Beitragssenkungen hin (§ 220 Abs. 4 SGB V) und nimmt auch bei der Ausgestaltung 

der Verpflichtung zur Erbringung von Zuzahlungen zu gesetzlichen Leistungen (vgl. § 61 SGB V) auf die soziale Situation des 

Einzelnen Rücksicht (§ 62 SGB V). Damit geht der Gesetzgeber davon aus, dass den Versicherten regelmäßig erhebliche 

finanzielle Mittel für eine zusätzliche selbständige Vorsorge im Krankheitsfall und insbesondere für die Beschaffung von 

notwendigen Leistungen der Krankenbehandlung außerhalb des Leistungssystems der gesetzlichen 

Krankenversicherung nicht zur Verfügung stehen. 

In der sozialen Krankenversicherung sind abhängig Beschäftigte mit mittleren und niedrigen Einkommen sowie Rentner 

pflichtversichert (vgl. BVerfGE 103, 172 ). Die gesetzliche Krankenversicherung erfasst nach der gesetzlichen Typisierung 

jedenfalls die Personengruppen, die wegen ihrer niedrigen Einkünfte eines Schutzes für den Fall der Krankheit 

bedürfen, der durch Zwang zur Eigenvorsorge erreicht werden soll (vgl. BVerfGE 102, 68 ). Mit dieser Versicherungsform wird 

auch einkommensschwachen Bevölkerungsteilen ein voller Krankenversicherungsschutz zu moderaten Beiträgen 

ermöglicht (vgl. BVerfGE 103, 172 ). Es bedarf daher einer besonderen Rechtfertigung vor Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit 

dem Sozialstaatsprinzip, wenn dem Versicherten Leistungen für die Behandlung einer Krankheit und insbesondere 

einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung durch gesetzliche Bestimmungen oder durch deren 

fachgerichtliche Auslegung und Anwendung vorenthalten werden. 

Dabei macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob es um den Leistungsanspruch eines Versicherten oder - wie 

hier - einer nach § 10 SGB V mitversicherten Person (vgl. dazu BVerfGE 107, 205 ) geht. Der Beitrag wird zwar in diesem Fall 

vom Versicherten gezahlt, der dadurch jedoch seiner Pflicht zum Unterhalt nachkommt, zu dem auch der Aufwand für 

einen angemessenen Krankenversicherungsschutz gehört (vgl. BVerfGE 107, 205 ). 

c) Maßstab für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit des Leistungsrechts der gesetzlichen Krankenversicherung 

und seiner fachgerichtlichen Auslegung und Anwendung im Einzelfall sind darüber hinaus auch die Grundrechte auf 

Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Zwar folgt aus diesen Grundrechten regelmäßig 

kein verfassungsrechtlicher Anspruch gegen die Krankenkassen auf Bereitstellung bestimmter und insbesondere 

spezieller Gesundheitsleistungen (vgl. BVerfGE 77, 170 ; 79, 174 ; BVerfG, Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 5. 03.1997, NJW 1997, S. 3085; MedR 


1997, S. 318 und vom 15. 12.1997, NJW 1998, S. 1775 ). Die Gestaltung des Leistungsrechts der gesetzlichen Krankenversicherung 

hat sich jedoch an der objektivrechtlichen Pflicht des Staates zu orientieren, sich schützend und fördernd vor die 

Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zu stellen (vgl. BVerfGE 46, 160 ; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 15. 12.1997, a.a.O.; 

Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. 11.2002, NJW 2003, S. 1236 ; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 19. 03.2004, NJW 2004, S. 3100 ). Insofern 

können diese Grundrechte in besonders gelagerten Fällen die Gerichte zu einer grundrechtsorientierten Auslegung der 

maßgeblichen Vorschriften des Krankenversicherungsrechts verpflichten (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 14. 08.1998, 

NJW 1999, S. 857 f.). 

Dies gilt insbesondere in Fällen der Behandlung einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung. Denn 

das Leben stellt einen Höchstwert innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung dar (vgl. BVerfGE 39, 1 ; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 

Ersten Senats vom 11. 08.1999, NJW 1999, S. 3399 ). Behördliche und gerichtliche Verfahren müssen dieser Bedeutung und der im 

Grundrecht auf Leben enthaltenen grundlegenden objektiven Wertentscheidung (vgl. BVerfGE 39, 1 ; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 

Ersten Senats vom 19. 03.2004, NJW 2004, S. 3100 ) gerecht werden und sie bei der Auslegung und Anwendung der maßgeblichen 

Vorschriften des Krankenversicherungsrechts berücksichtigen (vgl. BVerfGE 53, 30 ; zur Frage eines originären Leistungsanspruchs aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 

GG vgl. auch SchmidtAßmann, Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im öffentlichen Gesundheitswesen, 2001, S. 23 ff. m.w.N.). 

2. a) Danach ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die gesetzliche Krankenversicherung den 

Versicherten Leistungen nach Maßgabe eines allgemeinen Leistungskatalogs (§ 11 SGB V) nur unter Beachtung des 

Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12 SGB V) zur Verfügung stellt, soweit diese Leistungen nicht der Eigenverantwortung der 

Versicherten zugerechnet werden (§ 2 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Gleiches gilt für die Entscheidung des Gesetzgebers, die nähere 

Konkretisierung der durch unbestimmte Gesetzesbegriffe festgelegten Leistungsverpflichtung im Einzelfall im Rahmen 

der kassenärztlichen Vorgaben, insbesondere der kassenärztlichen Verträge (§§ 82 ff., 87, 125, 127, 131 SGB V), vor allem den 

Ärzten vorzubehalten (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 1 SGB V; BSGE 73, 271), die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen (§ 95 SGB V; vgl. auch 

BVerfGE 106, 275 ). Dem Arzt kommt dabei nicht nur die Feststellung des Eintritts des Versicherungsfalls Krankheit 

zu, sondern auch und gerade die von ihm zu verantwortende Einleitung, Durchführung und Überwachung einer den 

Zielen des § 27 Abs. 1 SGB V gerecht werdenden Behandlung (vgl. BSGE 82, 158 ). Es steht auch mit dem Grundgesetz 

im Einklang, wenn der Gesetzgeber vorsieht, dass die Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung ausreichend, 

zweckmäßig und wirtschaftlich zu sein haben und nicht das Maß des Notwendigen überschreiten dürfen (§ 12 Abs. 1 Satz 1 SGB 

V). 

b) Der Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung darf auch von finanzwirtschaftlichen Erwägungen 

mitbestimmt sein (vgl. BVerfGE 68, 193 ; 70, 1 ). Gerade im Gesundheitswesen hat der Kostenaspekt für gesetzgeberische 

Entscheidungen erhebliches Gewicht (vgl. BVerfGE 103, 172 ). Dem Gesetzgeber ist es im Rahmen seines 

Gestaltungsspielraums grundsätzlich erlaubt, den Versicherten über den Beitrag hinaus zur Entlastung der 

Krankenkassen und zur Stärkung des Kostenbewusstseins in der Form von Zuzahlungen zu bestimmten Leistungen zu 

beteiligen, jedenfalls, soweit dies dem Einzelnen finanziell zugemutet werden kann (vgl. BVerfGE 70, 1 ; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer 

des Ersten Senats vom 7. 03.1994, NJW 1994, S. 3007). Die gesetzlichen Krankenkassen sind nicht von Verfassungs wegen gehalten, alles zu 

leisten, was an Mitteln zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit verfügbar ist (vgl. auch BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des 

Ersten Senats vom 5. 03.1997, NJW 1997, S. 3085). 

c) Es ist dem Gesetzgeber schließlich nicht von Verfassungs wegen verwehrt, zur Sicherung der Qualität der 

Leistungserbringung, im Interesse einer Gleichbehandlung der Versicherten und zum Zweck der Ausrichtung der 

Leistungen am Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit ein Verfahren vorzusehen, in dem neue Untersuchungs- und 

Behandlungsmethoden in der vertragsärztlichen Versorgung auf ihren diagnostischen und therapeutischen Nutzen 

sowie ihre medizinische Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen 

Erkenntnisse sachverständig geprüft werden, um die Anwendung dieser Methoden zu Lasten der Krankenkassen auf 

eine fachlichmedizinisch zuverlässige Grundlage zu stellen. 

Ob für die Erfüllung dieser Aufgabe das nach § 135 SGB V vorgesehene Verfahren der Entscheidung durch den 

Gemeinsamen Bundesausschuss verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt (vgl. auch BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats 

vom 19. 03.2004, NJW 2004, S. 3100 ), ist hier nicht zu entscheiden. Das Bundessozialgericht hat in dem mit der 

Verfassungsbeschwerde angegriffenen Urteil zur Begründung seiner Entscheidung im Ergebnis allein darauf abgestellt, 

dass die umstrittene Behandlungsmethode nicht dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Forschung 

entspreche und keine erfahrungsgemäß wirksame Methode sei. Davon hat die verfassungsrechtliche Beurteilung 

auszugehen. Das Bundesverfassungsgericht hat daher keinen Anlass zu prüfen, ob die Rechtsprechung des 


Bundessozialgerichts zur demokratischen Legitimation der Bundesausschüsse und des Gemeinsamen 

Bundesausschusses und zur rechtlichen Qualität der von ihnen erlassenen Richtlinien als außenwirksamen 

untergesetzlichen Rechtssätzen (vgl. dazu BSGE 78, 70 ; 81, 54 ; 81, 73 ) mit dem Grundgesetz in Einklang steht (siehe dazu aus 

dem umfangreichen Schrifttum Axer, Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, 2000, S. 119 ff., 153 ff.; Hänlein, Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, 2001, S. 454 ff.; Schnapp, in: von 

Wulffen/Krasney , Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht, 2004, S. 497 ff.; Hase, MedR 2005, S. 391; Rixen, Sozialrecht als öffentliches Wirtschaftsrecht, 2005, S. 176 ff., jeweils m.w.N.). 

3. Das angegriffene Urteil des Bundessozialgerichts genügt jedoch nicht den Anforderungen aus Art. 2 Abs. 1 GG in 

Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip sowie aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und verletzt den Beschwerdeführer in 

seinem Recht auf eine Leistungserbringung durch die gesetzliche Krankenversicherung, die dem Schutz seines Lebens 

gerecht wird. 

a) Nicht zu entscheiden ist dabei, ob die Annahme des Bundessozialgerichts, wegen des eindeutigen Wortlauts des 

§ 135 Abs. 1 SGB V sei die Anwendung einer neuen Behandlungsmethode durch die Leistungserbringer im System der 

gesetzlichen Krankenversicherung von der vorherigen Anerkennung durch den Bundesausschuss abhängig (vgl. BSGE 81, 54 

; 86, 54 ; BSG SozR 42500 § 135 Nr. 1), mit dem Grundgesetz auch in den Fällen vereinbar ist, in denen die medizinische 

Wissenschaft wegen der Eigenart der lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Krankheit über eine 

wissenschaftlich gesicherte, an Gesichtspunkten der statistischen Evidenz, gegebenenfalls auch niedrigerer 

Evidenzstufen bei seltenen Krankheiten (vgl. § 20 Abs. 2 Satz 3 der Verfahrensordnung des Gemeinsamen Bundesausschusses in der Fassung vom 20. 09.2005), 

ausgerichtete Therapie auf der Grundlage klinischer oder sonstiger Studien nicht oder noch nicht verfügt (vgl. auch BVerfG, 

Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 19. 03.2004, NJW 2004, S. 3100 ). Denn das Bundessozialgericht stellt in Fällen, in denen - wie 

hier - eine solche Anerkennung nicht vorliegt und auch kein Fall eines so genannten Systemmangels (vgl. BSGE 81, 54 ; 86, 

54 ; 88, 51 ) gegeben ist, entscheidend darauf ab, ob sich die Methode in der medizinischen Praxis durchgesetzt 

hat. Ist dies nicht der Fall, dann lehnt das Gericht, wie in der angegriffenen Entscheidung, die Annahme einer 

gesetzlichen "Versorgungslücke" ab, die durch eine richterliche Entscheidung im Einzelfall zu schließen wäre. Damit 

wird - wie sich aus der weiteren Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zeigt - die Übernahme von Kosten durch 

die gesetzlichen Krankenkassen auch in den Fällen einer lebensbedrohlichen oder vorhersehbar tödlich verlaufenden 

Krankheit ausgeschlossen, für die eine dem allgemein anerkannten medizinischen Standard entsprechende 

Behandlungsmethode nicht existiert (vgl. BSGE 86, 54 ), der behandelnde Arzt jedoch eine Methode zur Anwendung bringt, 

die nach seiner Einschätzung im Einzelfall den Krankheitsverlauf positiv zu Gunsten des Versicherten beeinflusst. 

b) Dies steht nicht im Einklang mit dem Grundgesetz. 

aa) Es ist mit Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem grundgesetzlichen Sozialstaatsprinzip nicht vereinbar, den 

Einzelnen unter den Voraussetzungen des § 5 SGB V einer Versicherungspflicht in der gesetzlichen 

Krankenversicherung zu unterwerfen und für seine an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ausgerichteten Beiträge 

die notwendige Krankheitsbehandlung gesetzlich zuzusagen, ihn andererseits aber, wenn er an einer 

lebensbedrohlichen oder sogar regelmäßig tödlichen Erkrankung leidet, für die schulmedizinische 

Behandlungsmethoden nicht vorliegen, von der Leistung einer bestimmten Behandlungsmethode durch die 

Krankenkasse auszuschließen und ihn auf eine Finanzierung der Behandlung außerhalb der gesetzlichen 

Krankenversicherung zu verweisen. Dabei muss allerdings die vom Versicherten gewählte andere 

Behandlungsmethode eine auf Indizien gestützte, nicht ganz fern liegende Aussicht auf Heilung oder wenigstens auf 

eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf versprechen. Ein solcher Fall ist hier gegeben. Für die 

Behandlung der Duchenne'schen Muskeldystrophie steht gegenwärtig allein ein symptomatisches Therapiespektrum 

zur Verfügung, zu dem auch operative Maßnahmen gehören. Eine unmittelbare Einwirkung auf die Krankheit und ihren 

Verlauf mit gesicherten wissenschaftlichen Methoden, ist noch nicht möglich (vgl. http://www.duchenneforschung.de/richtli1.htm). 

bb) Die angegriffene Auslegung der leistungsrechtlichen Vorschriften des SGB V durch das Bundessozialgericht ist in 

der extremen Situation einer krankheitsbedingten Lebensgefahr auch nicht mit der Schutzpflicht des Staates für das 

Leben aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zu vereinbaren. Übernimmt der Staat mit dem System der gesetzlichen 

Krankenversicherung Verantwortung für Leben und körperliche Unversehrtheit der Versicherten, so gehört die 

Vorsorge in Fällen einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung unter den genannten 

Voraussetzungen zum Kernbereich der Leistungspflicht und der von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geforderten 

Mindestversorgung (vgl. auch Wiedemann, in: Umbach/Clemens , Grundgesetz, Bd. I, 2002, Art. 2 Rn. 376; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Bd. I, Art. 2 Abs. 2 Rn. 94 

; SchmidtAßmann, NJW 2004, S. 1689 ). 


c) Die im Streitfall vom Versicherten angerufenen Sozialgerichte haben in solchen Fällen, gegebenenfalls mit 

sachverständiger Hilfe, zu prüfen, ob es für die vom Arzt nach gewissenhafter fachlicher Einschätzung vorgenommene 

oder von ihm beabsichtigte Behandlung ernsthafte Hinweise auf einen nicht ganz entfernt liegenden Erfolg der Heilung 

oder auch nur auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf im konkreten Einzelfall gibt (vgl. auch Schulin, in: 

Schulin , Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Bd. 1: Krankenversicherungsrecht, 1994, § 6 Rn. 22). Solche Hinweise auf einen individuellen 

Wirkungszusammenhang können sich aus dem Gesundheitszustand des Versicherten im Vergleich mit dem Zustand 

anderer, in gleicher Weise erkrankten, aber nicht mit der in Frage stehenden Methode behandelter Personen ergeben 

sowie auch mit dem solcher Personen, die bereits auf diese Weise behandelt wurden oder behandelt werden. 

Insbesondere bei einer länger andauernden Behandlung können derartige Erfahrungen Folgerungen für die 

Wirksamkeit der Behandlung erlauben. Weitere Bedeutung kommt der fachlichen Einschätzung der Wirksamkeit der 

Methode im konkreten Einzelfall durch die Ärzte des Erkrankten zu, die die Symptome seiner Krankheit behandeln. 

Hinweise auf die Eignung der im Streit befindlichen Behandlung können sich auch aus der wissenschaftlichen 

Diskussion ergeben; in Bezug auf die Duchenne'sche Muskeldystrophie liegen inzwischen weltweit Beiträge vor. 

Auf die Wirksamkeit einer Behandlungsmethode im Einzelfall jedenfalls bei seltenen Krankheiten abzustellen, ist auch 

dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung nicht fremd. Nach § 31 Abs. 1 Satz 4 SGB V kann der Vertragsarzt 

Arzneimittel, die aufgrund der Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V von der Versorgung ausgeschlossen 

sind, ausnahmsweise dennoch in medizinisch begründeten Einzelfällen verordnen. Auch das Bundessozialgericht hat 

sich in seiner jüngeren Rechtsprechung bei einer Krankenbehandlung mit Arzneimitteln einer Einzelfallbetrachtung 

unter bestimmten Voraussetzungen nicht verschlossen. Nach seiner Auffassung sind Maßnahmen zur Behandlung 

einer Krankheit, die so selten auftritt, dass ihre systematische Erforschung praktisch ausscheidet, vom 

Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenversicherung nicht allein deshalb ausgeschlossen, weil der zuständige 

Bundesausschuss dafür keine Empfehlung abgegeben hat (vgl. BSGE 93, 236 ). 

II. 

Da das mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Urteil gegen Verfassungsrecht verstößt, ist es gemäß § 95 Abs. 2 

BVerfGG aufzuheben. Ob es noch weitere Grundrechte des Beschwerdeführers verletzt, kann vorliegend dahinstehen. 

Die Sache ist an das Bundessozialgericht zurückzuverweisen, das auf der Grundlage der in dieser Entscheidung 

entwickelten Grundsätze neu über die Revision der beklagten Krankenkasse zu befinden haben wird. 

Papier, Haas, Hömig, Steiner, Hohmann-Dennhardt, HoffmannRiem, Bryde, Gaier 

ThönsBGH VI 

ZR 319/04 vom 8. 11.2005 

1. Im kooperativen Belegarztwesen verbundenen Ärzten stehen dieselben Rechtsformen zur Organisation ihrer 

Zusammenarbeit offen wie bei ambulanter ärztlicher Tätigkeit. 2. Zur Frage der gesamtschuldnerischen 

Haftung einer Belegärztegemeinschaft. 

BGB §§ 705, 425; SGB V 115 Abs. 2 

BGH, Urteil vom 8. 11.2005 - VI ZR 319/04 - OLG Zweibrücken, LG Kaiserslautern 


Vizepräsidentin Dr. Müller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr für Recht erkannt: 

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 

23. 11.2004 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. 


Tatbestand: 

Der Kläger erlitt bei seiner Geburt am 23. 08.1985 in der Privatklinik K. aufgrund ärztlicher Behandlungsfehler 

erhebliche gesundheitliche Schäden. Die Beklagten waren neben Dr. R. und Dr. S. Mitglieder einer Gruppe von vier 

einzeln niedergelassenen Gynäkologen, die gemeinsam als Belegärzte in der Klinik tätig waren. Dr. R. hatte die 


Schwangerschaft ambulant betreut und die Mutter des Klägers stationär in die Belegklinik eingewiesen. Dr. S. leitete 

die Geburt. Dabei unterliefen ihm schwerwiegende Behandlungsfehler, die zu einer massiven Hirnschädigung des 

Klägers führten. Dr. S. wurde deswegen zum Ersatz der dem Kläger entstandenen materiellen und immateriellen 

Schäden verurteilt. Hinsichtlich der materiellen Schäden wurde in einem weiteren Rechtsstreit auch die Ersatzpflicht 

von Dr. R. festgestellt. 

Nunmehr nimmt der Kläger auch die Beklagten als Gesamtschuldner neben Dr. R. und Dr. S. auf Ersatz seiner 

materiellen Schäden in Anspruch. Er macht geltend, alle vier Gynäkologen hätten eine Belegärztegemeinschaft in Form 

einer BGBGesellschaft gebildet. 

Das Landgericht hat der Klage wegen Verletzung des Behandlungsvertrages stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat 

die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen, mit der die Beklagten ihr 

Klageabweisungsbegehren weiterverfolgen. 


I. 

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in GesR 2005, 121 veröffentlicht ist, bejaht eine gesamtschuldnerische Haftung 

der Beklagten, da der Behandlungsvertrag der Mutter des Klägers, in dessen Schutzbereich der Kläger einbezogen 

gewesen sei, mit allen vier Belegärzten der Klinik zustande gekommen sei. Diese hätten sich nach außen erkennbar 

als Gemeinschaftspraxis organisiert und seien auch gemeinschaftlich aufgetreten. 

II. 

Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision stand. 

1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Ersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich der materiellen Schäden 

des Klägers bejaht. Die Beklagten haften wegen positiver Verletzung des Behandlungsvertrages in Verbindung mit §§ 

705, 425 BGB. Dies folgt aus den Grundsätzen, die der erkennende Senat zur Haftung im Rahmen der ärztlichen 

Gemeinschaftspraxis entwickelt hat. Sie gelten nicht nur für die ärztliche Zusammenarbeit in der ambulanten ärztlichen 

Versorgung, sondern sind auch auf das Belegarztwesen anwendbar. Die vom Berufungsgericht vorgenommene 

Vertragsauslegung wird diesen Grundsätzen gerecht und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die der 

Auslegung zugrunde liegenden Feststellungen sind von der Revision nicht angegriffen worden. 

a) Nach der gesetzlichen Definition im Vertragsarztrecht sind Belegärzte im Sinne der dort geltenden 

Vergütungsregelungen nicht am Krankenhaus angestellte Vertragsärzte, die berechtigt sind, ihre Patienten (Belegpatienten) 

im Krankenhaus unter Inanspruchnahme der hierfür bereitgestellten Dienste, Einrichtungen und Mittel stationär oder 

teilstationär zu behandeln, ohne hierfür vom Krankenhaus eine Vergütung zu erhalten (vgl. § 18 KHEntgG für die seit 1.1.2005 geltende 

Belegarztvergütung im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung; identische Definitionen finden sich in § 121 Abs. 2 SGB V i.d.F. vom 20. 12.1988 und i.d.F. vom 21. 12.1992 sowie in § 23 Abs. 1 BPflVO 

1994). Dieses Verständnis des Belegarztwesens liegt auch den Vergütungsregeln des zum Zeitpunkt der Geburt des 

Klägers geltenden § 3 BPflVO zugrunde; die belegärztliche Tätigkeit wird nämlich schon in § 368 RVO und nachfolgend 

auch in §§ 115, 121 SGB V erwähnt und als im vertragsärztlichen System zur Gewährleistung einer nahtlosen 

Versorgung der Versicherten förderungswürdig bezeichnet. 

Für die Belegarzttätigkeit mit privatärztlicher Abrechnung hat der Gesetzgeber keine gesonderte Definition getroffen; 

die des Vertragsarztrechts gilt auch für privatärztliche Belegärzte (vgl. Geiß, Die Haftung des Belegarztes, 91, 94 f., in: Das Belegarztsystem, Recht der 

Medizin, Bd. 1, 1994). Aus § 121 Abs. 1 SGB V ergibt sich, dass die belegärztliche Tätigkeit durch einen EinzelBelegarzt 

ausgeübt werden kann, vorzugsweise jedoch durch mehrere Belegärzte gleicher Fachrichtung (kooperatives Belegarztwesen) 

ausgeübt werden soll. Damit trägt § 121 Abs. 1 SGB V der strukturellen Entwicklung Rechnung, die vom traditionellen 

EinzelBelegarzt zunehmend zum kooperativen Belegarztwesen führt. Dieser Wandel fand bereits Mitte der 70er Jahre 

Niederschlag in schriftlichen Empfehlungen von Ärztevereinigungen (vgl. Grundsatzpapier von Bundesärztekammer, Kassenärztlicher Bundesvereinigung 

und Deutscher Krankenhausgesellschaft zur Förderung des kooperativen Belegarztwesens, DÄBl 1981, 749 ff. zur Auslegung der 1959 verabschiedeten Grundsätze für die Gestaltung von Verträgen zwischen 

Krankenhausträgern und Belegärzten, DÄBl 1959, 1247 ff). 

b) Für die Art und Weise der ärztlichen Zusammenarbeit gibt es keine besonderen gesetzlichen Regelungen. Eine 

bestimmte Rechtsform für das kooperative Belegarztwesen hat der Gesetzgeber auch im Rahmen der 


vertragsärztlichen Versorgung nicht vorgeschrieben. Vielmehr steht den kooperierenden Belegärzten sowohl im 

vertragsärztlichen als auch im privatärztlichen Bereich die gesamte Bandbreite der Zusammenarbeitsformen offen, die 

auch kooperierenden zur ambulanten Versorgung niedergelassenen Ärzten zur Verfügung steht (vgl. Bergmann, Das Belegarztsystem - 

Qualitätssicherung durch Vertragsgestaltung, S. 75, 86, in: Das Belegarztsystem, aaO; Weber/Müller, Chefarzt- und Belegarztvertrag, 1999, Teil A, Rn. 36; Peters, Handbuch der Krankenversicherung, 19. 

Aufl., Teil II - Sozialgesetzbuch V, § 115 SGB V Rn. 5; Jung in: von Maydell, Gemeinschaftskommentar zum Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung, GKSGB V, Stand 30. 09.1994, § 121, Rn. 4; 

vgl. Dolinski, Der Belegarzt, Diss. Konstanz [1996], § 2 ff. der Beratungs- und Formulierungshilfe für den Abschluss eines Belegarztvertrages [kooperatives Belegarztwesen], S. 118 ff.; Grundsatzpapier von 

Kassenärztlicher Bundesvereinigung und Deutscher Krankenhausgesellschaft zur Förderung des kooperativen Belegarztwesens, aaO, S. 750 f., insbesondere Hinweise 2 und 4; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 

144, 296, 309). Mithin richten sich sowohl die Vergütung der Mitglieder einer Gemeinschaft kooperierender Belegärzte als 

auch deren Haftung für Versäumnisse anderer Mitglieder nach der rechtlichen Struktur ihrer Zusammenarbeit. 

Entspricht diese den Kriterien, die der erkennende Senat für eine Gemeinschaftspraxis aufgestellt hat (vgl. Senatsurteil BGHZ 142, 

126, 135 f.), so müssen auch deren Haftungsregeln Anwendung finden. 

c) Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht die vertragliche Haftung der Beklagten zu Recht 

bejaht, denn nach den getroffenen Feststellungen war die "Belegärztegemeinschaft" zwischen den Beklagten sowie Dr. 

S. und Dr. R. nach Art einer Gemeinschaftspraxis organisiert. 

aa) Unter dem Begriff "Gemeinschaftspraxis" wird die gemeinsame Ausübung ärztlicher Tätigkeit durch mehrere Ärzte 

der gleichen oder verwandter Fachgebiete in gemeinsamen Räumen mit gemeinschaftlichen Einrichtungen und mit 

einer gemeinsamen Büroorganisation und Abrechnung verstanden, wobei die einzelnen ärztlichen Leistungen für den 

jeweiligen Patienten während der Behandlung von einem wie von dem anderen Partner erbracht werden können (vgl. 

Senatsurteile BGHZ 97, 273, 276; 142, 126, 137; 144, 296, 308). Sind diese Voraussetzungen gegeben, ist auch bei einer Belegärztegemeinschaft 

der hier zu beurteilenden Art davon auszugehen, dass der jeweils behandelnde Arzt die Rechtsbeziehungen zum 

Patienten zugleich auch für seine ärztlichen Kollegen begründet; ebenso ist aus der Interessenlage und der 

Verkehrsauffassung zu entnehmen, dass der Patient zu all diesen Ärzten in vertragliche Beziehungen tritt, so dass 

gemäß § 164 BGB der Arztvertrag zwischen dem Patienten und allen Ärzten der Gemeinschaftspraxis zustande kommt 

(Senatsurteil BGHZ 142, 126, 137; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 97, 273, 277; Uhlenbruck/Schlund in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., § 18, Rn. 14). 

Dem steht nicht entgegen, dass bei einer derartigen belegärztlichen Zusammenarbeit aufgrund der zwischen 

Krankenhausträger und Belegarzt/Belegärzten üblicherweise getroffenen vertraglichen Gestaltung des 

Belegarztverhältnisses die Räumlichkeiten und die medizinischen sowie pflegerischen Einrichtungen vom Klinikträger 

gestellt werden. Ausschlaggebend ist, wie diese Zusammenarbeit der Belegärzte im Einzelfall organisiert ist und in 

welcher Weise die Ärzte nach außen gegenüber den Patienten auftreten (gemeinsame Nennung der Ärzte auf einem Praxisschild, gemeinsame 

Briefbögen, Rezepte und Überweisungsscheine, gemeinschaftliche Leistungsabrechnung). 

bb) Sowohl die Organisation der belegärztlichen Zusammenarbeit zwischen den Beklagten sowie Dr. S. und Dr. R. als 

auch ihr Auftreten nach außen gegenüber den Patienten erfüllen diese Merkmale einer "Gemeinschaftspraxis". 

Die betreffenden Ärzte hatten sich vertraglich als "Belegärztegemeinschaft" organisiert und die "gemeinsame Führung 

der Klinik K." übernommen, an der seinerzeit keine weiteren Belegärzte tätig waren. Sie hatten ihre Zusammenarbeit 

vertraglich geregelt und dabei vereinbart, dass alle durch ihre klinische Arbeit anfallenden Honorare auf ein 

gemeinschaftliches Konto eingezahlt werden sollten. Ihre Einnahmen sollten nachträglich zu gleichen Teilen an alle 

verteilt werden. Diese Verteilung wurde nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichtes auch 

durchgeführt. Jedenfalls für die Behandlung von Privatpatienten - der Mutter des Klägers wurde vorliegend eine 

Privatrechnung erstellt - erfolgte die Rechnungslegung unter einem Briefkopf, der alle vier Belegärzte namentlich 

nannte. Soweit ersichtlich, ist die ärztliche Korres pondenz der Belegärztegemeinschaft, die belegärztliche Behandlung 

betreffend, auf Briefpapier erfolgt, das den Kopf "Klinik K." ohne weitere Differenzierung (wie etwa: "Belegarzt Dr. ..") trägt. Da die 

Klinik keine weiteren Belegärzte vertraglich an sich gebunden und in den Verträgen mit ihren Belegärzten eine 

Vereinbarung getroffen hatte, wonach sicherzustellen sei, dass sich nach außen hin "die Klinik und ihre Belegärzte ... 

als Einheit darstellen", spricht auch die Verwendung dieses Briefkopfes (neben dem "Rechnungsbriefkopf") für eine gemeinsame 

Außendarstellung der Belegärztegemeinschaft unter der Bezeichnung "Klinik K.". Diese Form des Auftretens nach 

außen entspricht derjenigen einer ambulanten Gemeinschaftspraxis (vgl. Senatsurteil BGHZ 97, 273, aaO). 

Die von den Beklagten sowie Dr. S. und Dr. R. für die jeweilige Patientin erbrachten ärztlichen Leistungen während der 

Behandlung konnten von einem wie von dem anderen Partner erbracht werden. Nach den unangegriffenen 

Feststellungen des Berufungsgerichts sah der gemeinsame Dienstplan nicht etwa vor, dass Patientinnen zwingend von 

"ihrem" Belegarzt behandelt wurden. Die Geburten und Operationen wurden vielmehr von dem jeweils 

"diensthabenden" Arzt geleitet. Dem steht nicht entgegen, dass Patientinnen, die zuvor von einem der Belegärzte 


ambulant behandelt worden waren, nach Möglichkeit von diesem weiterbehandelt werden sollten. Diese Form der 

ärztlichen Betreuung entspricht der üblichen Arbeitsteilung in einer Gemeinschaftspraxis, in der der Patient 

normalerweise zu "seinem" Arzt geht, jedoch von einem anderen Praxismitglied behandelt wird, wenn ersterer 

verhindert ist (Senatsurteil BGHZ 142, 126, 136 f.). Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich insoweit nicht um eine bloße 

Vertretungsregelung, sondern vielmehr um ein typisches Kennzeichen einer Gemeinschaftspraxis. 

cc) Aus dem Umstand, dass die Mutter des Klägers den Vertrag über ihre ambulante Behandlung - unstreitig - nur mit 

einem der Belegärzte (Dr. S.) 

geschlossen hat, folgt nicht, dass sich dieses Vertragsverhältnis bei ihrer stationären belegärztlichen Behandlung auch 

nur mit diesem einzelnen Belegarzt fortgesetzt hat. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich etwas 

anderes auch nicht aus der Rechtsprechung des erkennenden Senates ergibt. Das in diesem Zusammenhang erörterte 

Senatsurteil BGHZ 144, 296 betraf einen Sachverhalt, in dem ein Patient, der in einer ambulanten Gemeinschaftspraxis 

behandelt worden war, anschließend stationär in einer Klinik belegärztlich von einem der Ärzte aus dieser Praxis 

weiterbehandelt wurde. Für diesen Fall hat der erkennende Senat entschieden, dass sich der mit allen Ärzten einer 

Gemeinschaftspraxis geschlossene ambulante Behandlungsvertrag mit diesen fortsetzt, wenn der Patient stationär in 

einer Klinik behandelt wird, in der die Ärzte der Gemeinschaftspraxis belegärztlich tätig sind. Dies gelte auch, wenn die 

tatsächliche stationäre Behandlung nur von einem dieser Ärzte durchgeführt werde und hänge nicht davon ab, ob die 

Belegärzte auch ihre stationäre Tätigkeit in Form einer Gemeinschaftspraxis organisiert hätten. Das entspricht dem bei 

der Gestaltung von Verträgen zwischen Krankenhausträgern und Belegärzten geltenden Grundsatz, dass die 

stationäre belegärztliche Behandlung nur die Fortsetzung der ambulanten Behandlung durch den gleichen Arzt darstellt 

(OLG Celle, VersR 1993, 360 mit NABeschluss des erkennenden Senats vom 17. 11.1992 - VI ZR 58/92; Franzki/Hansen, NJW 1990, 737; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 144, 296, 309 f.). Daraus 

lässt sich jedoch nicht der Umkehrschluss ziehen, dass ein Patient, der zuvor lediglich von einem der Belegärzte 

ambulant behandelt worden ist, bei Aufnahme in die Belegklinik nicht auch mit den anderen Belegärzten in vertragliche 

Beziehungen tritt, wenn diese ihre Zusammenarbeit im Krankenhaus nach Art einer Gemeinschaftspraxis organisiert 

haben. Der erkennende Senat hat bereits in jener Entscheidung erwogen, dass bei entsprechenden tatsächlichen 

Feststellungen in Betracht komme, dass die Belegärzte hinsichtlich der im Krankenhaus erfolgten Behandlung als 

"Gemeinschaftspraxis" aufgetreten 

"Gemeinschaftspraxis" aufgetreten seien (BGHZ 144, 296, 309). Solche Feststellungen liegen hier vor und rechtfertigen die vom 

Berufungsgericht gezogene Folgerung, dass der von der Mutter des Klägers bei ihrer Aufnahme in die Klinik 

geschlossene Behandlungsvertrag mit allen vier Belegärzten zustande gekommen ist und die Beklagten deshalb 

vertraglich für die Versäumnisse von Dr. S. einzustehen haben. Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, ob sich 

ihre Einstandspflicht auch auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur akzessorischen 

Haftung der Gesellschafter bürgerlichen Rechts für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gemäß § 128 HGB ergä 

dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, bei den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Belegärzten handele 

es sich vorliegend nur um eine Regelung im Innenverhältnis. Dies mag für die Vorstellungen der beteiligten Ärzte 

hinsichtlich der Reichweite ihrer Vereinbarung zutreffen; für die rechtliche Bewertung ihrer Zusammenarbeit kommt es 

jedoch nicht nur auf den Inhalt der zwischen ihnen getroffenen Vereinbarungen, sondern auch darauf an, in welcher 

Weise sie nach außen gegenüber den Patientinnen auftreten. Soweit die Revision die tatrichterlichen Feststellungen 

zum Auftritt der "Belegärztegemeinschaft" nach außen anders wertet als das Berufungsgericht, kann sie damit 

revisionsrechtlich keinen Erfolg haben. 

III. 

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 


Vorinst.:LG Kaiserslautern, Entscheidung vom 07.05.2003 - 4 O 772/02 - 

OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 23.11.2004 - 5 U 11/03 - 

Thöns SG Lüneburg, S 30 AS 328/05 


Eilantrag gegen Krankenkasse zur Kostenübernahme hat Erfolg. 

Eilverfahren, Arbeitslosengeld II, Kosten medizinischer Behandlung, Erhöhung Regelleistung, verfassungskonforme 

Auslegung Sozialgericht Lüneburg S 30 AS 328/05 ER Beschluss In dem Rechtsstreit A. Antragstellerin, 

Prozessbevollmächtigte: 

B. gegen 

C. Antragsgegnerin, 

hat die 30. Kammer des Sozialgerichts Lüneburg am 11. 08.2005 durch die Richterin am Sozialgericht Groenke - 

Vorsitzende beschlossen: Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der 

Antragstellerin ab 07.2005 einen Betrag in Höhe der nachgewiesenen Kosten monatlich zu zahlen, solange dies zur 

Behandlung der Krankheit ihrer Tochter D. medizinisch erforderlich ist. Die Antragsgegnerin trägt die 

außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Gründe I. Die Antragstellerin ist 

Bezieherin von Arbeitslosengeld II. Sie lebt in einer Bedarfsgemeinschaft mit ihren Töchtern D. und E. Mit Bescheid 

vom 15. 12.2004 wurden ihr Leistungen in Höhe von 980,67 € monatlich bewilligt. Hierin waren enthalten die 

Regelleistung für die Antragstellerin sowie ein Mehrbedarf wegen Alleinerziehung, das Sozialgeld für ihre beiden 

Töchter und Kosten der Unterkunft und Heizung. Mit Schreiben vom 12. 01.2005 beantragte die Antragstellerin bei der 

Antragsgegnerin einen Mehrbedarf für ihre 12jährige Tochter D. Diese leidet unter chronischer Neurodermitis sowie 

verschiedenen Nahrungsmittelallergien. Die Antragstellerin machte geltend, dass ihre Tochter für eine konsequente 

Dauertherapie bestimmte Pflegeprodukte sowie Medikamente benötigt, die sie nicht finanzieren könne. Sie legte ein 

Attest der behandelnden Kinderärztin vor, in dem bestätigt wurde, dass D. eine konsequente Dauertherapie mit 

Pflegeprodukten für die Haut sowie bei Juckreiz antiallergische und Juckreiz hemmende Medikamente benötige. Aus 

dem Attest ging auch hervor, dass diese Medikamente rezeptfrei erhältlich sind und daher nicht zu Lasten der 

Krankenkasse verordnet werden können. Weiter legte die Antragstellerin ein fachärztliches Attest des Oberarztes des 

Städtischen Krankenhauses F. – Kinderklinik – vor, aus dem hervorgeht, dass D. im 03.2005 stationär dort betreut 

wurde. Der Oberarzt G. legt dar, dass bei ihr eine starke Allergie und auch im Vergleich zu anderen Patienten eine 

erhöhte Pflegebedürftigkeit der Haut bekannt sei. Weiter wird bestätigt, dass es aus medizinischer Sicht erforderlich 

sei, durch einen verstärkten Einsatz von Hautpflegemitteln einer erneuten gesundheitlichen Beeinträchtigung 

vorzubeugen. D. war seit Herbst 2004 insgesamt dreimal zu einem längeren stationären bzw. Kuraufenthalt in der 

Klinik. Mit Bescheid vom 24. 03.2005 lehnte die Antragsgegnerin die Übernahme von zusätzlichen Kosten für die 

Pflege von D. ab. Sie begründete dies damit, dass eine Erstattung von Leistungen zusätzlich zum Regelbedarf in den 

Vorschriften des SGB II nicht vorgesehen ist. Mit Schreiben vom 22. 04.2005 legte die Antragstellerin Widerspruch 

gegen diesen Bescheid ein. Sie begründete diesen damit, dass D. durch das vorliegende Krankheitsbild erheblich 

belastet sei. Sie sei mit schweren Schüben einer atopischen Dermatitis im Klinikum F. stationär aufgenommen worden. 

Es sei jedoch erforderlich, dass die Linderung der Krankheit durch weitere Versorgung auch im präventiven Bereich 

notwendig sei. Dies sei insbesondere damit verbunden, dass erhebliche Kosten im Hinblick der Reinigung der 

Kleidung, der Anschaffung der Kleidung sowie der notwendigen Hautpflegeprodukte erforderlich seien. Zusätzlich 

wurde ein Befundbericht von G. vorgelegt, aus dem hervorgeht, dass D. auf Grund ihrer Krankheit stark angespannt ist 

und depressiv sowie schmerzgequält und unruhig wirkt. Weiter geht hieraus hervor, dass D. einen hohen Verbrauch an 

differenten und indifferenten Hautpflegeprodukten hat. Die Antragsgegnerin schaltete im Rahmen des 

Wiederspruchsverfahrens ihren ärztlichen Dienst ein. Dieser bestätigte gutachterlich vorhandene chronisch 

entzündliche Veränderungen der Haut, ein überempfindliches Bronchialsystem sowie eine leichte seelische 

Erkrankung. Ein Mehrbedarf für Ernährung sei entsprechend den Hinweisen nach § 21 Abs. 5 SGB II erforderlich und 

werde voraussichtlich die Dauer von 12 Monaten übersteigen. Mit Bescheid vom 9. 02.2005 bewilligte die 

Antragsgegnerin der Antragstellerin daraufhin Mehrbedarf für kostenaufwendige Ernährung in Höhe von 25,56 € 

monatlich. Zugleich wurde erneut der medizinische Dienst eingeschaltet und angefragt, ob auf Grund der Besonderheit 

des Einzelfalles ein höherer Mehrbedarf gewährt werden könne. Der ärztliche Dienst der Antragsgegnerin äußerte sich 

dahingehend, dass sich der Mehrbedarf ausschließlich auf die Ernährung beziehe und nach den vorliegenden 

Unterlagen eine Erhöhung des angegebenen Bedarfs medizinisch nicht gerechtfertigt sei. Mit Widerspruchsbescheid 

vom 14.06.2005 wurde der Antrag der Antragstellerin, soweit der Mehrbedarf die Höhe von 25, 56 € monatlich 

übersteigt, zurückgewiesen. Begründet wurde dies damit, dass für den Bedarf von Pflegeprodukten das SGB II keine 

Leistungen vorsieht. Hiergegen hat die Antragstellerin am 11. 07.2005 Klage erhoben und zugleich den Erlass einer 


einstweiligen Anordnung beantragt. Die Antragstellerin trägt vor, aufgrund der vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen 

ergäbe sich, dass D. schwer an Neurodermitis erkrankt sei und zur weiteren Behandlung hohe Verbrauchsmengen an 

verschiedenen Pflegeprodukten habe. Der Bedarf sei in diesem Fall so hoch, dass er ca. 240,00 € monatlich betrage. 

Diese Kosten könnte die Antragstellerin nicht tragen, da das Arbeitslosengeld II hierfür nicht ausreiche. Da die Kosten 

weithin laufend anfielen, sei der notwendige Lebensunterhalt nicht gewährleistet. Die ärztlichen Atteste ergäben des 

Weiteren, dass eine Verschlechterung des gesundheitlichen Zustandes drohe. Die Antragstellerin beantragt, die 

Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr einen zusätzlichen Betrag in Höhe von 

240,00 € monatlich bzw. in Höhe der tatsächlich nachgewiesenen Kosten monatlich zu zahlen, solange dies zur 

Krankheit der Tochter D. medizinisch erforderlich ist. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie trägt 

vor, wegen der Erkrankung des Kindes sei bereits ein Mehrbedarf für kostenaufwendige Ernährung in Höhe von 

monatlich 25,56 € anerkannt worden. Das SGB II sehe keine darüber hinausgehende Erstattungsmöglichkeit für Kosten 

für Heil- und Pflegemittel vor. Im Übrigen bezieht sie sich auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid. Hinsichtlich 

der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten der 

Antragsgegnerinnen sowie der Gerichtsakten Bezug genommen. II. Der Antrag hat Erfolg. Nach § 86 b Abs. 2 SGG 

kann das Gericht der Hauptsache, soweit ein Fall des Absatzes 1 nicht vorliegt, auf Antrag eine einstweilige Anordnung 

in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden 

Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. 

Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in bezug auf ein streitiges 

Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das 

Gericht der Hauptsache ist das Gericht des ersten Rechtszuges. Voraussetzung für den Erlass der hier vom 

Antragsteller begehrten Regelungsanordnung nach § 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG, mit der er die Gewährung von 

Leistungen nach dem SGB II begehrt, ist neben einer besonderen Eilbedürftigkeit der Regelung (Anordnungsgrund) ein 

Anspruch des Antragstellers auf die begehrte Regelung (Anordnungsanspruch). Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch 

sind glaubhaft zu machen (§ 86 b Abs. 2 Satz 3 SGG i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dabei darf die einstweilige Anordnung des Gerichts wegen 

des summarischen Charakters dieses Verfahrens grundsätzlich nicht die endgültige Entscheidung in der Hauptsache 

vorwegnehmen, weil sonst die Erfordernisse, die bei einem Hauptsacheverfahren zu beachten sind, umgangen 

würden. Auch besteht die Gefahr, dass eventuell in einem Eilverfahren vorläufig, aber zu Unrecht gewährte Leistungen 

später nach einem Hauptsacheverfahren, dass zu Lasten des Antragstellers ausginge, nur unter sehr großen 

Schwierigkeiten erfolgreich wieder zurückgefordert werden könnten. Daher ist der vorläufige Rechtsschutz nur dann zu 

gewähren, wenn ohne ihn schwere und unzumutbare, anders nicht abzuwendende Nachteile entstünden, zur deren 

Beseitigung eine spätere Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerfGE 79, 69, 74 m.w.N.). Der 

Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Zahlung der tatsächlich 

entstehenden Kosten für Heil- und Pflegeprodukte für ihre an Neurodermitis erkrankte Tochter nach § 23 Abs. 1 SGB II. 

Es handelt sich bei den Kosten für die Medikamente und Pflegeprodukte um einen von den Regelleistungen umfassten 

und nach den Umständen unabweisbaren Bedarf zu Sicherung des Lebensunterhaltes. Die Regelleistung umfasst nach 

§ 20 Abs. 1 SGB II insbesondere Ernährung, Kleidung, Körperpflege u.a. Hierzu gehören auch Kosten für Medikamente 

und Produkte, die von der gesetzlichen Krankenkasse nicht übernommen wird, so z. B. auch die Praxisgebühr. Es 

handelt sich daher bei Körperpflegeprodukten und nicht verschreibungspflichtigen Medikamenten um einen von der 

Regelleistung umfassten Bedarf. Dieser ist auch unabweisbar, da es sich im vorliegenden Fall jedenfalls nach 

summarischer Prüfung um einen medizinisch notwendigen Bedarf handelt. Dies ist belegt durch das von der 

Antragstellerin vorgelegte Attest der Kinderärztin und das fachärztliche Attest des Klinikarztes G. vom 15. 03.2005 

sowie durch den ebenfalls vorgelegten Befundbericht von G. vom 17. 03.2005. Soweit die Antragsgegnerin sich darauf 

beruft, nach Ansicht ihres ärztlichen Dienstes sei dieser Bedarf medizinisch nicht notwendig, kann dies nach den 

vorgelegten Unterlagen nicht überzeugen. Die Stellungnahme des ärztlichen Dienstes lautet wörtlich: „Der Mehrbedarf 

bezieht sich ausschließlich auf die Ernährung und hier ist nach den vorliegenden Unterlagen keine Erhöhung des 

angegebenen Bedarfs medizinisch gerechtfertigt.― Diese Stellungnahme lässt eine Auseinandersetzung mit den 

vorgelegten Attesten nicht erkennen. Es fehlt auch an einer Begründung, weshalb trotz der schweren Neurodermitis 

der beantragte Bedarf medizinisch nicht gerechtfertigt sei. Darüber hinaus wurde die Stellungnahme nach Aktenlage 

abgegeben, so dass keine Untersuchung des Kindes D. durch den ärztlichen Dienst erfolgt ist. Im Gegensatz dazu 

stammen die von der Antragstellerin vorgelegten Atteste von behandelnden Ärzten des Kindes. Darüber hinaus sind 

jedenfalls in dem Befundbericht vom 17. 03.2005 der Gesundheitszustand und die medizinische Vorgeschichte des 

Kindes ausführlich dargestellt. Die Antragstellerin hat weiter mittels der vorgelegten Atteste glaubhaft vorgetragen, dass 


ihr deutlich erhöhte Ausgaben für die Hautpflegeprodukte und nicht verschreibungspflichtigen Medikamente entstehen. 

Da die Ausgaben für die benötigten Heil- und Körperpflegemittel von der Krankenkasse nicht übernommen werden, 

sind sie grundsätzlich von der Antragstellerin aus der Regelleistung zu zahlen. Angesichts der Höhe der Ausgaben ist 

jedoch offensichtlich, dass die Regelleistungen zur Bedarfsdeckung nicht ausreichen, weil sie die in diesem Rahmen 

üblicherweise anzusetzenden Beträge für derartige Produkte weit überschreiten. Die im Antrag angegebene Höhe der 

Ausgaben mit ca. 240.- € monatlich ist jedoch nicht glaubhaft gemacht, jedenfalls nicht als Bedarf, der in dieser Höhe 

regelmäßig jeden Monat anfällt. Die (Anfang Juli) vorgelegten Nachweise für den Monat Juni belegen Kosten in Höhe von 

92, 67 €. Es ist daher davon auszugehen, dass der Bedarf entsprechend dem Gesundheitszustand von D. erheblich 

schwanken kann. Aus diesem Grund sind die Kosten von der Antragsgegnerin jeweils in der Höhe zu übernehmen, wie 

sie nachgewiesen werden. Die Leistungen sind nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB II als Darlehen zu erbringen. Allerdings 

erscheint problematisch, dass dieses Darlehen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB II durch monatliche Aufrechnung in 

Höhe von bis zu 10 von Hundert der an die Antragstellerin zu zahlenden Regelleistung zu tilgen ist. Im Hinblick auf die 

Höhe der zu gewährenden Leistungen könnte darin möglicherweise ein Verfassungsverstoß liegen. Wie oben bereits 

dargelegt, ist im Rahmen des Eilverfahrens davon auszugehen, dass es sich um einen medizinisch notwendigen 

Bedarf an Heil- und Körperpflegeprodukten handelt. Dieser ist im speziellen Fall des Kindes D. überdurchschnittlich 

hoch. Aus diesem Grund reicht die Regelleistung zur Deckung des Bedarfes nicht aus. Das SGB II muss jedoch, um 

eine Grundsicherung zu gewährleisten, einen solchen medizinisch notwendigen Bedarf gewähren. Zwar gibt es keine 

Vorschrift im SGB II, wonach in besonders begründeten Einzelfällen die Regelleistungen zu erhöhen wären oder eine 

nicht rückzahlbare Beihilfe zu zahlen wäre. Jedoch gebietet der Individualisierungsgrundsatz, dass dieser Bedarf zu 

decken ist. Der Individualisierungsgrundsatz ist Ausdruck der an der Menschenwürde ausgerichteten Zielsetzung der 

Sozialhilfe und damit verfassungsrechtlich unverzichtbar (Brünner in LPK – SGB II, RdNr. 22 zu § 20). Im früheren BSHG war der 

Individualisierungsgrundsatz in § 3 geregelt. Eine entsprechende Regelung findet sich heute in § 9 SGB XII; im SGB II 

ist jedoch keine entsprechende Vorschrift vorhanden. Eine Öffnung der Regelleistung für die individuelle 

Bedarfssituation ist damit weitgehend verhindert (Hauck/Noftz SGB II, Rd.Nr. 6 zu § 20). Da es jedoch – wie im vorliegenden Fall - in 

Einzelfällen vorkommen kann, dass die Regelleistung für den individuell anzuerkennenden Bedarf nicht ausreicht, 

würde in derartigen Einzelfällen die Regelleistung das soziokulturelle Existenzminimum nicht mehr abdecken. Sie wäre 

damit unangemessen niedrig und verfassungswidrig. In diesen Fällen ist es angebracht, im Wege der 

verfassungskonformen Auslegung im Einzelfall einen höheren Bedarf anzuerkennen (Eicher/Spellbrink, SGB II, Rd.Nr. 8 zu § 20; Brünner in LPK 

–SGB II, Rd.Nr. 23 zu § 20). Da im Fall des Kindes der Antragstellerin die Kosten für Heil- und Körperpflegemittel zur 

Gewährleistung der medizinischen Versorgung und zur Gesunderhaltung notwendig sind, könnte in der Rückforderung 

des Darlehens möglicherweise ein Verfassungsverstoß liegen, weil die Tochter der Antragstellerin dann durch 

Wahrnehmung ihres Grundrechtes aus Artikel 2 Grundgesetz auf Dauer finanziell benachteiligt wird. Wenn die 

Leistungen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB II für längere Zeit – etwa mehr als ein Jahr - zu zahlen sind, wird die 

Antragsgegnerin zu prüfen haben, ob sie im Wege der Ermessungsausübung von einer Aufrechnung absieht. Denn im 

Wege verfassungskonformer Auslegung könnte dazu Anlass bestehen (s. für den Fall der Wahrnehmung des Umgangsrechts Beschluss des LSG 

NiedersachsenBremen vom 28. 04.2005, Aktenzeichen L 8 AS 57/05 ER). Die von der Antragstellerin favorisierte Heranziehung von § 47 ff. SGB XII 

kommt nicht in Betracht. Nach § 48 SGB XII werden Leistungen zur Krankenbehandlung entsprechend dem Dritten 

Kapitel 5. Abschnitt ersten Titel des Fünften Buches erbracht. Damit gewährt die Vorschrift Hilfe bei Krankheit im 

selben Umfang wie die gesetzliche Krankenversicherung. Wie der von der Antragstellerin vorgelegte Nachweis ihrer 

Krankenversicherung zeigt, übernimmt diese derartige Leistungen jedoch nicht. Die Anwendung von § 73 SGB XII 

scheitert daran, dass unter Geltung des BSHG die hier fraglichen Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt und nicht 

der Hilfe in besonderen Lebenslagen zugeordnet worden wären. Die Vorschrift des § 73 SGB XII entspricht der 

Vorschrift des § 27 Abs. 2 BSHG, die sich in dem Abschnitt über die Hilfe in besonderen Lebenslagen befand. Auch 

wenn das SGB XII die ausdrückliche Unterscheidung zwischen Hilfe zum Lebensunterhalt und Hilfe in besonderen 

Lebenslagen nicht mehr erkennt, ist sie in der Sache beibehalten worden. Es besteht keinen Anlass, unter Geltung des 

SGB II bzw. des SGB XII zu einer anderen Betrachtungsweise überzugehen (ebenso LSG NiedersachenBremen, Beschluss vom 28. 04.2005, a.a.O.), 

also die Kosten für die Heil- und Körperpflegemittel nunmehr der Hilfe in besonderen Lebenslagen zuzuordnen. Die 

Vorschrift des § 28 SGB XII in der eine Erhöhung eines Mehrbedarfs vorgesehen ist, kann nicht herangezogen werden, 

da nach § 5 Abs. 2 SGB II diese Leistung ausgeschlossen ist für Empfänger von Arbeitslosengeld II. Im Hinblick darauf, 

dass die Ermessensausübung der Antragsgegnerin bei der Darlehensrückforderung sich an einer 

verfassungskonformen Auslegung zu orientieren hat, kann von einer Schlechterstellung der SGB IIEmpfänger 

gegenüber den Sozialhilfeempfängern nicht ausgegangen werden. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183 Abs. 1, 


193 Abs. 1 SGG. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss ist die Beschwerde zulässig. Sie ist binnen eines 

Monats nach Bekanntgabe des Beschlusses beim Sozialgericht Lüneburg, Lessingstraße 1, 21335 Lüneburg, schriftlich 

oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Hilft das Sozialgericht der Beschwerde 

nicht ab, legt es sie dem Landessozialgericht NiedersachsenBremen zur Entscheidung vor. Die Beschwerdefrist ist 

auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Landessozialgericht NiedersachsenBremen, 

GeorgWilhelmStraße 1, 29223 Celle, oder bei der Zweigstelle des Landessozialgerichts NiedersachsenBremen, Am 

Wall 201, 28195 Bremen, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird. 

ThönsBGH VI 

ZR 196/03 vom 21.12.2004 

Die mit der Geburt eines durch eine Erkrankung der Mutter an Röteln schwer geschädigten Kindes 

verbundenen wirtschaftlichen Belastungen, sind nicht allein deshalb Gegenstand des jeweiligen 

Behandlungsvertrages mit dem Hausarzt oder dessen niedergelassenem Urlaubsvertreter, weil die Mutter 

diese Ärzte zur Abklärung und Behandlung eines Hautausschlags aufgesucht und im Laufe der Behandlung 

ihre Schwangerschaft erwähnt hatte. Der Patient obsiegte. 

BGH, Urteil vom 21. 12.2004 – VI ZR 196/03 – KG Berlin LG Berlin 

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. 12.2004 durch die Vorsitzende 

Richterin Dr. Müller, den Richter Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll 


Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 

20. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 2. 06.2003 aufgehoben und das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19. 

07.2001 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als es zum Nachteil der Beklagten ergangen ist. Die Klage der 

Klägerin zu 2 wird abgewiesen. 

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten, sowie den Kosten der Streithelfer in der 

ersten Instanz tragen der Kläger zu 1 91% und die Klägerin zu 2 9%. 

Von den Gerichtskosten der zweiten Instanz tragen der Kläger zu 1 67% und die Klägerin zu 2 33%. Von den 

außergerichtlichen Kosten beider Beklagten sowie den Kosten der Streithelfer in der zweiten Instanz tragen der Kläger 

zu 1 54% und die Klägerin zu 2 46%. 

Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz sowie die außergerichtlichen Kosten beider Beklagten und der Streithelfer in 

der Revisionsinstanz trägt die Klägerin zu 2. 

Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Kläger jeweils selbst. 


Tatbestand: 

Die Klägerin zu 2 (im weiteren: die Klägerin) verlangt von den Beklagten Ersatz von Unterhaltsaufwendungen für ihren Sohn, den 

Kläger zu 1 (im weiteren: der Kläger). 

Der inzwischen verstorbene frühere Beklagte zu 1 (im weiteren: der Beklagte), dessen alleinige Erbin die jetzige Beklagte zu 1 ist, 

war der langjährige Hausarzt der Klägerin. Die Beklagte zu 2 (im weiteren: die Beklagte) nahm in der Zeit vom 24. 07.1996 bis zum 

2. 08.1996 seine Urlaubsvertretung wahr. 

Am 24. 07.1996 begab sich die Klägerin wegen eines deutlichen Hautausschlags in die Praxis der Beklagten. Diese 

diagnostizierte eine allergische Reaktion auf ein Medikament, das der Klägerin von ihrem Orthopäden verordnet 

worden war, und verschrieb der Klägerin das Medikament Z.. Da das Beschwerdebild sich nicht besserte, stellte die 

Beklagte die Medikation zwei Tage später um. Bei einer erneuten Vorstellung am 1. 08.1996 war wiederum keine 

Besserung festzustellen. An diesem Tag teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass möglicherweise eine 

Schwangerschaft bestehe. Da der Hautausschlag noch nicht abgeklungen war, schrieb die Beklagte die Klägerin bis 

zum 


5. 08.1996 krank und wies sie an, den Beklagten nach dessen Urlaubsrückkehr an diesem Tag aufzusuchen. In einem 

Bericht an den medizinischen Dienst vom 16. 08.1996 hielt die Beklagte als Diagnose fest: "Ekzem unklarer Genese". 

Am 2. 08.1996 begab sich die Klägerin zu dem Streithelfer zu 1, einem Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe, 

der eine Schwangerschaft in der sechsten Woche feststellte. Am 5. 08.1996 suchte die Klägerin den Beklagten auf, 

den die Beklagte bereits telefonisch über die Krankheit der Klägerin und deren mögliche Schwangerschaft informiert 

hatte. Am 15. 08.1996 veranlaßte der Streithelfer zu 1 einen Rötelntest, der von der Streithelferin zu 2 vorgenommen 

wurde und einen HAHTiter von mehr als 1:32 ergab. 

Am 10. 04.1997 wurde der Kläger mit einer Rötelnembryopathie geboren. Er leidet u.a. unter allgemeiner 

Entwicklungsretardierung, infantiler Cerebralparese, offenem ductus arteriosus Botalli, Sehbehinderungen und 

Schwerhörigkeit. Der Grad seiner Behinderung beträgt 100. 

Die Klägerin wirft den Beklagten vor, eine bestehende Rötelnerkrankung nicht erkannt zu haben. Bei Kenntnis des 

Vorliegens einer Rötelninfektion zu Beginn der Schwangerschaft und des sich daraus ergebenden hohen 

Mißbildungsrisikos für das Kind würde sie sich zu einer Abtreibung entschlossen haben, da sie ihre soziale Situation als 

problematisch angesehen habe. 

Das Landgericht hat die Klage des Klägers auf Schadensersatz und Schmerzensgeld abgewiesen, der Klage der 

Klägerin auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe des jeweils geltenden doppelten Regelunterhalts jedoch 

stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufungen der Beklagten zurückgewiesen. Der Kläger hatte seine 

Berufung bereits zuvor zurückgenommen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die 

Beklagten ihre Anträge auf Klageabweisung weiter. 


I. Das Berufungsgericht hat Behandlungsfehler beider Beklagten bejaht. Sie hätten es fehlerhaft unterlassen, die 

Klägerin darauf hinzuweisen, dass sie den Gynäkologen von der Hautreaktion unterrichten und ihm insbesondere 

mitteilen solle, dass die von den Beklagten gestellte Diagnose einer Medikamentenallergie nicht gesichert sei. 

Mit dem Sachverständigen sei davon auszugehen, dass die Klägerin eine Rötelnerkrankung durchgemacht habe, 

deren Beginn auf den 22. 07.1996 zu datieren sei. Es sei davon auszugehen, dass der Gynäkologe bei 

ordnungsgemäßer therapeutischer Aufklärung der Klägerin die dann gebotene erweiterte Titerbestimmung 

vorgenommen hätte. 

Dass die Klägerin abgetrieben hätte, wenn sie gewusst hätte, welches Risiko eine Rötelninfektion für den Fötus 

bedeute und mit welchen schweren Mißbildungen der Kläger geboren werden könnte, sei ohne weiteres 

nachvollziehbar und bedürfe keiner besonderen Begründung, weil hierfür eine tatsächliche Vermutung streite. Die 

gesetzliche Beseitigung der eugenischen Indikation ab dem 1. 10.1995 ergebe nichts anderes, weil es hier nicht um 

pränatale Diagnostik, sondern um das erhebliche Risiko eines durch Rötelninfektion schwerstbehinderten Kindes gehe. 

II. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. 

1. a) Das Berufungsgericht hat eine Pflicht der Beklagten zur therapeutischen Aufklärung der Klägerin darüber 

angenommen, diese müsse den die Schwangerschaft begleitenden Frauenarzt von ihrer Hautreaktion und 

insbesondere davon unterrichten, die Diagnose einer allergischen Reaktion sei nicht gesichert, ohne sich dazu auf ein 

Gutachten eines medizinischen Sachverständigen stützen zu können. Das beanstandet die Revision der Beklagten 

ausdrücklich. Es bedarf jedoch keiner Abklärung durch das Gutachten eines Sachverständigen, denn ein 

Schadensersatzanspruch der Klägerin besteht schon aus anderen Gründen nicht. Der geltend gemachte Schaden 

einer Unterhaltsbelastung der Klägerin durch die Existenz des Klägers ist entgegen der beiläufig geäußerten Ansicht 

des Berufungsgerichts nicht vom Schutzzweck des Behandlungsvertrages umfaßt. 

b) Zutreffend weisen beide Revisionskläger darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats 

eine Haftung des behandelnden Arztes für den durch die Geburt eines Kindes verursachten Vermögensschaden nur 

dann in Betracht kommt, wenn sich dabei ein Risiko verwirklicht hat, auf dessen Vermeidung die Behandlung der 

Mutter durch die behandelnden Ärzte im Rahmen eines bestehenden Behandlungsvertrages gerichtet war. Ging es bei 

der Behandlung nicht um die Abwendung einer Belastung der Patientin durch ein Kind, dann darf auch nicht 

angenommen werden, dass die Bewahrung vor den Unterhaltsaufwendungen infolge der Geburt des Kindes zum 


Schutzumfang des Behandlungsvertrages gehörte (vgl. Senatsurteile BGHZ 124, 128, 137 f.; 143, 389, 393 ff.; 151, 133, 136; vom 25. 06.1985 VI ZR 270/83 VersR 1985, 

1068, 1069). 

Anders als in dem der Senatsentscheidung vom 18. 01.1983 (VI ZR 114/81 BGHZ 86, 240 ff.) zugrundeliegenden Sachverhalt hatten 

im hier zu entscheidenden Fall beide Beklagte keinen derartigen ärztlichen Auftrag erhalten. 

Unter den vom Berufungsgericht festgestellten Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Abklärung 

der Ursache des Ekzems wegen befürchteter Auswirkungen auf die der Klägerin und beiden Beklagten nach Beginn 

der Behandlung bekannt gewordene Schwangerschaft erfolgen sollte. 

Anders als ein die Schwangerschaft begleitender Frauenarzt waren der beklagte Hausarzt und seine Urlaubsvertreterin 

nicht im Hinblick auf die Schwangerschaft und nicht zu deren medizinischer Begleitung eingeschaltet worden (vgl. OLG 

Düsseldorf NJW 1995, 1620 f.; Gehrlein NJW 2000, 1771, 1772). Daran ändert sich nichts deshalb, weil jeweils beiden Beklagten vor dem Ende 

der Behandlung das Ergebnis des Schwangerschaftstests der Klägerin bekannt geworden war. Auch wenn die 

Beklagten hiernach mit einer Schwangerschaft der Klägerin zu rechnen hatten, reicht allein dieser Umstand nicht aus, 

um zu einer Erweiterung des Behandlungsvertrages im Sinne einer zielgerichteten Absprache über eine Verhinderung 

der Geburt zu führen. So hat der erkennende Senat in einem Fall, in dem die Patientin bei der Vorbereitung auf eine 

orthopädische Operation zur Abklärung von Unterleibsbeschwerden einem Gynäkologen vorgestellt, aber eine 

bestehende Schwangerschaft übersehen worden war, einen Zusammenhang zwischen dem Zweck des ärztlichen 

Handelns und der Geburt des Kindes verneint und die auf Ersatz des Unterhalts gerichtete Klage abgewiesen (BGHZ 143, 

389, 395). Dort war die Zielsetzung des ärztlichen Handelns nicht auf die Vermeidung einer Geburt gerichtet. Gleiches gilt 

erst recht im hier zu entscheidenden Fall, in dem die Klägerin die Beklagten ausschließlich zur Abklärung und 

Behandlung eines Hautausschlags aufsuchte. Dementsprechend war eine Beratung über Möglichkeiten zur 

Unterbrechung der Schwangerschaft nicht Inhalt der Behandlungsverträge zwischen der Klägerin und den beiden 

Beklagten, sondern konnte nur in die Zuständigkeit des die Schwangerschaft begleitenden Facharztes fallen. 

d) Hatten nach allem die Behandlungsverträge mit den Beklagten nicht den Zweck, die Klägerin vor den Folgen einer 

Unterhaltsbelastung zu bewahren, so hätte sich eine Beratung der Klägerin über die Möglichkeit eines 

Schwangerschaftsabbruchs allenfalls als Reflex und zudem nach der Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen 

nur bei einer maximalen hausärztlichen Versorgung der Klägerin ergeben. Diese lediglich mittelbare Folge rechtfertigt 

ebenfalls nicht die Annahme einer Erweiterung des Behandlungsvertrages. 

2. Schon deshalb kann die Klage keinen Erfolg haben. Aus diesem Grund bedarf es auch keiner abschließenden 

Beurteilung, ob bei einer entsprechenden Fallgestaltung ein Anspruch der Klägerin auch deshalb nicht in Betracht 

käme, weil keine der Voraussetzungen für eine rechtmäßige medizinische Indikation nach § 218a Abs. 2 StGB (vgl. 

Senatsurteile BGHZ 151, 133, 138 f.; vom 15. 07.2003 VI ZR 203/02 VersR 2003, 1541 f., 

jeweils m.w.N.) vorgetragen oder vom Berufungsgericht festgestellt ist. 

Ob schließlich die schuldhafte Vereitelung eines allein auf § 218a Abs. 1 StGB gestützten Schwangerschaftsabbruchs 

nach der Gesetzeslage für einen Schadensersatzanspruch ausreichen könnte, ist angesichts der Rechtsprechung des 

erkennenden Senats (vgl. Senatsbeschluß vom 24. 06.2003 VI ZR 130/03 FamRZ 2003, 1378; Senatsurteil vom 19. 02.2002 VI ZR 190/01 VersR 2002, 767, 768; BVerfGE aaO 295 f.) 

zweifelhaft, bedarf aber nach Lage des Falles keiner Entscheidung, weil es bereits an einem auf entsprechende 

Beratung gerichteten Behandlungsvertrag fehlt. Es ist deshalb nicht zu prüfen, ob sich die Klägerin unter den 

gegebenen Umständen darauf berufen könnte, dass die Beklagten durch ihr Fehlverhalten die Möglichkeit eines 

legalen straflosen Abbruchs der Schwangerschaft nach der im Juli/08.1996 geltenden Regelung der §§ 218a Abs. 1, 

219 Abs. 2 StGB in der Fassung des Art. 8 Nr. 3, 6 des Gesetzes vom 21. 08.1995 (Schwangerenund Familienhilfeänderungsgesetz; BGBl I 1050, 

1055; vgl. Senatsurteile BGHZ 129, 178, 184 ff.; vom 19. 02.2002 VI ZR 190/01 VersR 2002, 767 f.; vom 1. 04.2003 VI ZR 366/02 VersR 2003, 777 f.; vom 7. 12.2004 VI ZR 308/03 zur Veröffentlichung 

bestimmt; BVerfGE 88, 203, 273 ff., 279 ff.) in nicht vertretbarer Weise schuldhaft vereitelt haben und deshalb zum Ersatz der mit der 

Unterhaltspflicht für den Kläger verbundenen materiellen Schäden verpflichtet sein könnten. 

III. Nach alledem waren die Urteile der Vorinstanzen im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als sie zum Nachteil der 

Beklagten ergangen sind. Die Klage war insgesamt abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 

Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 und 516 Abs. 3 ZPO. 



ThönsBGH VI 

ZR 328/03 vom 16. 11.2004 

Eine Verletzung der Pflicht des behandelnden Arztes zur therapeutischen Aufklärung (Sicherungsaufklärung), die als 

grober Behandlungsfehler zu werten ist, führt regelmäßig zu einer Umkehr der objektiven Beweislast für den 

ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden, wenn sie 

geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen; eine Wahrscheinlichkeit für ein Ergebnis einer 

Kontrolluntersuchung ist in einem solchen Fall nicht erforderlich (Fortführung von BGH, Urteil vom 27. 04.2004 VI ZR 34/03 VersR 2004, 909, zur 

Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Der Patient obsiegte. 

BGB § 823 Aa, C; ZPO §286 G 

BGH, Urteil vom 16. 11.2004 VI ZR 328/03 OLG Braunschweig LG Braunschweig 




Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 

1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 16. 10.2003 aufgehoben und das Urteil der 4. Zivilkammer 

des Landgerichts Braunschweig vom 10. 10.2002 abgeändert. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung eines 

Schmerzensgeldes und Ersatz des bezifferten materiellen Schadens des Klägers ist dem Grunde nach gerechtfertigt. 

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jeden nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor 

dem Berufungsgericht aus der unterlassenen therapeutischen Aufklärung bei der Behandlung vom 6. 01.2000 

entstandenen und künftig entstehenden materiellen Schaden zu ersetzen, soweit der Ersatzanspruch nicht auf 

Sozialversicherungsträger übergegangen ist. 

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiteren aus der unterlassenen 

therapeutischen Aufklärung bei der Behandlung vom 6. 01.2000 künftig entstehenden immateriellen Schäden zu 

ersetzen. Zur Entscheidung über den Betrag des Zahlungsanspruchs wird der Rechtsstreit an das Berufungsgericht 

zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben wird. 


Tatbestand: 

Der Kläger, der am 6. 01.2000 abends Lichtblitze in seinem linken Auge bemerkt hatte, begab sich noch am selben 

Tag in den augenärztlichen Bereitschaftsdienst, den die Beklagte wahrnahm. Gesichtsfeldmessungen und Messungen 

des Augeninnendrucks ergaben keinen auffälligen Befund. Auch bei einer Untersuchung des Augenhintergrundes nach 

Erweiterung der Pupille stellte die Beklagte keine pathologischen Veränderungen fest. Am 11. 01.2000 trat beim Kläger 

eine massive Ablösung der Netzhaut im linken Auge auf. Trotz zweier Operationen in der Universitätsklinik, bei denen 

die Netzhaut angelegt und stabilisiert wurde, ist die Sehfähigkeit des Klägers beeinträchtigt. 

Der Kläger hält die Untersuchung durch die Beklagte für fehlerhaft; auch habe sie ihn nicht in gehöriger Weise darauf 

hingewiesen, dass er alsbald Kontrolluntersuchungen durchführen lassen müsse. Er begehrt Schmerzensgeld, Ersatz 

materiellen Schadens sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm sämtliche nach Schluß der 

mündlichen Verhandlung aus dem Behandlungsfehler der Beklagten vom 6. 01.2000 entstehenden materiellen und 

immateriellen Schäden zu ersetzen. Seine Klage hatte in beiden Tatsacheninstanzen keinen Erfolg. Mit seiner vom 

Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er sein Klageziel weiter. 


I. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, es sei an die 

Feststellungen des Landgerichts gebunden, die Beklagte habe den Kläger nicht auf die Gefährdung der Netzhaut durch 

eine fortschreitende GlaskörperAbhebung hingewiesen und ihn auch nicht aufgefordert, diesen Vorgang unbedingt 

weiter überwachen zu lassen. Da beim Kläger eine beginnende GlaskörperAbhebung vorgelegen und die Beklagte das 

auch erkannt habe, habe sie den Kläger über diese mögliche Diagnose und das dabei bestehende vergleichsweise 

geringe Risiko einer Netzhautablösung unterrichten müssen. Sie habe den Kläger auffordern müssen, sich auch ohne 


Zunahme der Symptome zu einer Kontrolluntersuchung beim Augenarzt vorzustellen. Diese Unterlassungen seien als 

"einfache" Behandlungsfehler zu werten. Dass die Beklagte den Kläger nicht zusätzlich darauf hingewiesen habe, er 

müsse bei Fortschreiten der Symptome sofort einen Augenarzt aufsuchen, sei als ein grober Behandlungsfehler zu 

werten. 

Der Ursachenzusammenhang zwischen diesem groben Behandlungsfehler und dem Körperschaden des Klägers sei 

zwar nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger nach eigenen Angaben keine sich ausweitende oder 

verschlimmernde Symptomatik bemerkt habe. Es sei nämlich nicht ausgeschlossen, dass der Kläger bei zutreffender 

Information auch ohne Verschlechterung seines Zustandes zu einer augenärztlichen Kontrolle gegangen wäre und ein 

Augenarzt dann Anzeichen für eine beginnende Netzhautablösung festgestellt hätte. Möglicherweise hätte dann 

erfolgreich Vorsorge gegen die spätere Netzhautablösung getroffen werden können. Ein Ursachenzusammenhang 

könne jedoch nicht festgestellt werden. Es sei zwar davon auszugehen, dass der Kläger nach ordnungsgemäßer 

Beratung durch die Beklagte innerhalb von zwei oder drei Tagen zu einer Kontrolluntersuchung gegangen wäre. Es sei 

aber vorstellbar, dass die GlaskörperAbhebung, die der Netzhautablösung vorangehe, sehr plötzlich und sehr massiv 

eingesetzt und dann sehr schnell eine erst am 11. 01.2000 erkennbare Netzhautablösung nach sich gezogen habe. 

Daher sei völlig offen, ob es zuvor Anzeichen für eine solche Ablösung gegeben habe, die bei einer 

Kontrolluntersuchung erkennbar gewesen wären. Dem Kläger sei keine Beweislastumkehr für den 

Ursachenzusammenhang zuzubilligen. Es fehle an einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit dafür, dass bei einer 

augenärztlichen Kontrolle Anzeichen für die Netzhautablösung erkennbar gewesen wären. Dass eine solche Kontrolle 

Aufschluß darüber gegeben hätte, ob sich zu jenem Zeitpunkt Anzeichen für eine Netzhautablösung gezeigt hätten, sei 

keine ausreichende Grundlage für eine Beweislastumkehr. Zwar liege es nicht fern, das Gesamtverhalten der 

Beklagten ohne Differenzierung zu den einzelnen Unterlassungen als grob fehlerhaft anzusehen. Selbst dann aber sei 

es nicht gerechtfertigt, dem Kläger ohne jede Wahrscheinlichkeit in die eine oder die andere Richtung eine 

Beweislastumkehr hinsichtlich des Auftretens von Gefährdungsanzeichen bei der hypothetischen Kontrolluntersuchung 

zuzubilligen. II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 

1. Das Berufungsgericht wertet im Anschluss an die Ausführungen des Sachverständigen und im Einklang mit der 

Rechtsprechung des erkennenden Senats als grob fehlerhaft, dass die Beklagte den Kläger nach Abschluß der 

Notfalluntersuchung nicht darauf hingewiesen hat, er müsse bei Fortschreiten der Symptome sofort einen Augenarzt 

aufsuchen (vgl. dazu Senatsurteile vom 29. 05.2001 VI ZR 120/00 VersR 2001, 1030; vom 3. 07.2001 VI ZR 418/99 VersR 2001, 1116, 1117; vom 28. 05.2002 VI ZR 42/01 VersR 2002, 1026 jeweils 

m.w.N.). Die Revision nimmt dies als ihr günstig hin; auch die Revisionserwiderung erhebt insoweit keine 

Beanstandungen. Beim Kläger lag eine beginnende GlaskörperAbhebung als Vorstufe einer Netzhautablösung nahe 

und die Beklagte hatte dies erkannt. Sie war infolgedessen verpflichtet, dem Kläger ihre Erkenntnisse ebenso wie ihren 

Verdacht bekannt zu geben (Diagnoseaufklärung; vgl. Senatsurteil BGHZ 29, 176, 183 f.; OLG Nürnberg AHRS 3130/108). Dementsprechend hatte sie den 

Kläger im Rahmen der ihr obliegenden therapeutischen Aufklärungspflicht darauf hinzuweisen, er müsse bei 

fortschreitenden Symptomen sofort einen Augenarzt einschalten und im Übrigen alsbald den Befund überprüfen 

lassen, damit der Kläger mögliche Heilungschancen wahrnehmen konnte. Das hat die Beklagte versäumt. Im Ansatz 

zutreffend hat das Berufungsgericht in dieser unterlassenen therapeutischen Aufklärung einen Behandlungsfehler 

gesehen (vgl. Senatsurteil vom 27. 06.1995 VI ZR 32/94 VersR 1995, 1099, 1100) und ihn als grob bewertet. 

2. Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht auch darin, dass der Ursachenzusammenhang zwischen diesem groben 

Behandlungsfehler und dem entstandenen Körperschaden des Klägers nicht schon deshalb ausgeschlossen ist, weil 

der Kläger keine sich ausweitende oder verschlechternde Symptomatik bemerkt hat. Das Oberlandesgericht stellt ohne 

Rechtsfehler fest, dass nicht auszuschließen ist, ein zur Kontrolluntersuchung eingeschalteter Augenarzt hätte vom 

Kläger selbst noch nicht bemerkte, aber für den Facharzt erkennbare Anzeichen einer beginnenden Netzhautablösung 

entdecken und daraufhin eine erfolgreiche Therapie durchführen können. 3. Rechtsfehlerhaft verneint das 

Berufungsgericht jedoch eine Umkehr der Beweislast für den Ursachenzusammenhang zwischen der unterlassenen 

Aufklärung und dem Schaden des Klägers, weil eine solche Beweislastumkehr dem Kläger nicht "ohne jede 

Wahrscheinlichkeit in die eine oder andere Richtung" zugebilligt werden könne. Damit zieht das Berufungsgericht nicht 

die gebotenen Folgerungen aus dem Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers. a) Wie der Senat wiederholt 

ausgesprochen hat, führt ein grober Behandlungsfehler grundsätzlich zu einer Umkehr der objektiven Beweislast für 

den Ursachenzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden. 


aa) Eine Umkehr der Beweislast ist schon dann anzunehmen, wenn der grobe Behandlungsfehler geeignet ist, den 

eingetretenen Schaden zu verursachen; nahelegen oder wahrscheinlich machen muss der Fehler den Schaden 

dagegen nicht (vgl. Senatsurteile BGHZ 85, 212, 216 f.; vom 24. 09.1996 VI Thöns ZR 303/95 VersR 1996, 1535, 1537; vom 1. 10.1996 VI ZR 10/96 VersR 1997, 362, 363; vom 27. 04.2004 VI ZR 

34/03 VersR 2004, 909, 911). 

Eine Verlagerung der Beweislast auf die Behandlungsseite ist nur ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn ein 

haftungsbegründender Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 129, 6, 12; 138, 1, 8; vom 1. 10.1996 VI ZR 

10/96 aaO; vom 27. 04.2004 VI ZR 34/03 aaO). Gleiches gilt, wenn sich nicht das Risiko verwirklicht hat, dessen Nichtbeachtung den 

Fehler als grob erscheinen läßt (vgl. Senatsurteil vom 16. 06.1981 VI ZR 38/80 VersR 1981, 954, 955), oder wenn der Patient durch sein Verhalten 

eine selbständige Komponente für den Heilungserfolg vereitelt hat und dadurch in gleicher Weise wie der grobe 

Behandlungsfehler des Arztes dazu beigetragen hat, dass der Verlauf des Behandlungsgeschehens nicht mehr 

aufgeklärt werden kann (vgl. Senatsurteile vom 28. 05.2002 VI ZR 42/01 VersR 2002, 1026, 1028; vom 27. 04.2004 VI ZR 34/03 aaO; KG VersR 1991, 928 mit Nichtannahmebeschluß des 

Senats vom 

19. 02.1991 VI ZR 224/90; OLG Braunschweig VersR 1998, 459, 461 mit Nichtannahmebeschluß des Senats vom 20. 01.1998 VI ZR 161/97). Das Vorliegen einer solchen 

Ausnahme hat allerdings die Behandlungsseite zu beweisen (vgl. Senatsurteil vom 27. 04.2004 VI ZR 34/03 aaO). bb) Hiernach war es Sache 

der Beklagten darzulegen und zu beweisen, dass ein ordnungsgemäßer Hinweis an den Kläger, er solle bei 

Befundverschlechterung umgehend eine Kontrolluntersuchung durchführen lassen, eine Netzhautablösung mit den 

eingetretenen Folgen weder verhindert noch abgemildert hätte. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, war ein 

solcher Hinweis geeignet, den Kläger zu einer kurzfristigen Kontrolluntersuchung zu veranlassen; eine solche wäre 

geeignet gewesen, Anzeichen einer beginnenden Netzhautablösung erkennbar zu machen und frühzeitiger 

Behandlungsmaßnahmen durchzuführen, die ihrerseits die später eingetretene Netzhautablösung verhindern oder 

feststellbar hätten vermindern können. 

cc) Dass ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich wäre, hat das 

Berufungsgericht nicht feststellen können. Solches ergibt sich nicht aus den gutachtlichen Äußerungen des 

Sachverständigen; das wird auch von der Revisionserwiderung nicht geltend gemacht. Soweit diese darauf abstellt, 

das Berufungsgericht habe keine Wahrscheinlichkeit für Anzeichen einer beginnenden Netzhautablösung feststellen 

können, ist das nicht gleichbedeutend damit, dass ein Ursachenzusammenhang zwischen der unterlassenen 

Aufklärung des Patienten und der Netzhautablösung äußerst unwahrscheinlich war. 

dd) Einer Umkehr der Beweislast steht auch nicht entgegen, dass der Kläger weitergehende Anzeichen als die bis 

dahin aufgetretenen Lichtblitze nicht bemerkt hat. Die Beklagte hätte den Kläger durch einen Hinweis auf die Gefahr 

einer Netzhautablösung, die infolge der Glaskörperabhebung drohte, zu einer baldigen Kontrolle des 

Augenhintergrundes veranlassen müssen, um das eingetretene Risiko möglichst gering zu halten. Das hat sie 

versäumt. Die Netzhautablösung ist eingetreten und hat zu einer Verringerung des Sehvermögens auf dem Auge 

geführt. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Kläger auch ohne Fortschreiten der Symptome alsbald eine 

Kontrolluntersuchung hätte durchführen lassen, wäre er ordnungsgemäß über die Diagnose und die Gefahr für sein 

Sehvermögen aufgeklärt und auf die Notwendigkeit einer sofortigen Kontrolluntersuchung bei Verschlechterung 

hingewiesen worden. Das hätte, wie bereits ausgeführt, zur Vermeidung des Gesundheitsschadens führen können. 

Ohnehin ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Aufspaltung in eine "einfache" und eine "grobe" Pflichtwidrigkeit 

verfehlt, weil insoweit eine Gesamtbetrachtung der geschuldeten therapeutischen Aufklärung geboten ist, die sich als 

insgesamt grob fehlerhaft erweist, ohne dass es hierzu weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. b) Das 

Berufungsgericht hat den Ursachenverlauf in seine einzelnen Bestandteile aufgespalten und dann Anzeichen für eine 

Netzhautablösung vor dem 11. 01.2000 sowie für den Erfolg einer vorbeugenden Behandlung vermißt. Eine Umkehr 

der Beweislast zugunsten des Klägers hat es verneint, weil zu den genannten Umständen auch keine 

Wahrscheinlichkeiten feststellbar seien. Das widerspricht den Grundsätzen des erkennenden Senats zu den 

Rechtsfolgen eines groben Behandlungsfehlers. 

aa) Eine Unterteilung des Ursachenzusammenhangs in unmittelbare und mittelbare Ursachen ist dem Haftungsrecht 

fremd (vgl. Senatsurteile vom 11. 11.1997 VI ZR 146/96 VersR 1998, 200 f.; vom 26. 01.1999 VI ZR 374/97 VersR 1999, 862; vom 27. 06.2000 – VI ZR 201/99 – VersR 2000, 1282, 1283). Beim 

groben Behandlungsfehler umfaßt die in Betracht stehende Umkehr der Beweislast den Beweis der Ursächlichkeit des 

Behandlungsfehlers für den haftungsbegründenden Primärschaden, der ohne die Beweislastumkehr dem Patienten 

nach § 286 ZPO obläge. Auf die haftungsausfüllende Kausalität, d.h. den Kausalzusammenhang zwischen körperlicher 

oder gesundheitlicher Primärschädigung und weiteren Gesundheitsschäden des Patienten wird die Beweislastumkehr 


nicht ausgedehnt, es sei denn, der sekundäre Gesundheitsschaden wäre typisch mit dem Primärschaden verbunden 

und die als grob zu bewertende Mißachtung der ärztlichen Verhaltensregel sollte gerade auch solcherart Schädigungen 

vorbeugen (vgl. Senatsurteile vom 21. 10.1969 VI ZR 82/68 VersR 1969, 1148, 1149; vom 9. 05.1978 VI ZR 81/77 VersR 1978, 764, 765). Eine Zerlegung des 

Kausalzusammenhangs in seine einzelnen logischen Bestandteile im Übrigen kommt nicht in Betracht. bb) Nach diesen 

Grundsätzen durfte das Berufungsgericht hier eine Umkehr der Beweislast nicht verneinen. Die Parteien streiten nicht 

um einen Sekundärschaden des Klägers. Vielmehr beruht die Schädigung des Sehvermö 

gens auf dem Primärschaden der Netzhautablösung, die der Kläger als Schädigung geltend macht (vgl. zur Abgrenzung zwischen 

Primärund Sekundärschaden Senatsurteile vom 28. 06.1988 VI ZR 210/87 VersR 1989, 145; vom 21. 07.1998 VI ZR 15/98 VersR 1998, 1153, 1154). 4. Nach allem ist die Klage zum 

Zahlungsanspruch dem Grunde nach gerechtfertigt (§§ 823 Abs. 1, 847 BGB a.F.; 304 Abs. 1, 555 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Feststellungsklage hat 

im Rahmen des gestellten Antrags ebenfalls Erfolg. Sie ist zulässig. Die Beklagte hat ihre haftungsrechtliche 

Verantwortlichkeit in Abrede gestellt und Verjährung droht; die Möglichkeit eines weiteren Schadenseintritts kann nicht 

verneint werden, das erforderliche Feststellungsinteresse ist daher gegeben (vgl. Senatsurteil vom 16. 01.2001 VI ZR 381/99 VersR 2001, 874). 

Der Feststellungsantrag ist auch begründet, denn Gegenstand der Feststellungsklage ist ein befürchteter 

Folgeschaden aus der Verletzung eines deliktsrechtlich geschützten absoluten Rechtsguts (vgl. Senatsurteil vom 16. 01.2001 VI ZR 381/99 

aaO). Auch der Vorbehalt hinsichtlich künftiger noch ungewisser und bei der Ausurteilung der Zahlungsklage auf 

Schmerzensgeld noch nicht berücksichtigungsfähiger immaterieller Schäden ist zulässig (vgl. Senatsurteil vom 20. 01.2004 VI ZR 70/03 NJW 

2004, 1243, 1244). Zum Betrag der Zahlungsklage ist die Sache nicht entscheidungsreif. Insoweit ist sie an das 

Berufungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben wird. 


ThönsOLG Naumburg 

1 U 97/03 verkündet am: 14.11.2004 

Im Anschlusss an einen kleinen operativne Eingriff bei einem Kleinkind kam es im Aufwachraum zu einem 

Herzstillstand. Der Narkosearzt wurde verurteilt. 

Der beklagte Narkosearzt hat bei der Behandlung des Klägers den fachärztlichen anästhesiologischen 

Standard fahrlässig verletzt, indem er dem Kläger während eines ambulanten Kurzeingriffs insgesamt 3 mg 

Rapifen ® injizierte. Nach den überzeugenden Ausführungen des Privatsachverständigen Dr. med. und der 

gerichtlichen anästhesiologischen Sachverständigen Dr. med. P. und Dr. med. Gi. ist die beim Kläger maximal 

zu rechtfertigende Dosierung des vorgenannten Opioids um mehr als das Doppelte überschritten worden. Der 

Beklagte Narkosearzt hat den fachärztlichen anästhesiologischen Standard weiter zumindest fahrlässig 

dadurch verletzt, dass er keine lückenlose intensive Überwachung des Klägers nach der Operation organisiert 

und sichergestellt hat. Ob dieser Behandlungsfehler hier als ein grober Behandlungsfehler zu bewerten ist, 

kann offen bleiben. 1 U 97/03 

Oberlandesgericht Naumburg 

verkündet am: 14. 09.2004 

601130/01 

Landgericht Magdeburg 

gez. Solty, JAnge., als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle 

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des 0- berlandesgerichts Zink und 

die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm auf die mündliche Verhandlung vom 

14. 09.2004 für Recht erkannt 

Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird unter Zurückweisung der Berufung des 

Beklagten zu 2) das am 23. 10.2003 verkündete Urteil des Landgerichts 

Magdeburg, 6 0 1130101, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: 


1. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von 150.000,00 EUR nebst 4% Zinsen 

hieraus seit dem 7. 06.2001 zu zahlen. 

2. Der Beklagte zu 2) wird weiter verurteilt, an den Kläger auf dessen Lebenszeit eine monatliche Schmerzensgeldrente 

in Höhe von 255,64 EUR, beginnend am 1. 08.1999, zu zahlen, wobei die Zahlung jeweils für drei Monate im Voraus zu 

erfolgen hat, fällig jeweils zum dritten Werktag eines jeden Quartals. 

3. Der Beklagte zu 2) wird weiter verurteilt, an den Kläger 1.263,91 EUR zu zahlen. 

4. Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche künftige materiellen und 

immateriellen Schäden zu ersetzen, die dem Kläger aus der ärztlichen Behandlung durch den Beklagten zu 2) am 23. 

04.1998 entstehen, soweit der Anspruch nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen 

ist. 

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 

Die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Auslagen des Klägers in beiden Instanzen haben der Kläger selbst 

und der Beklagte zu 2) jeweils zur Hälfte zu tragen. Die außergerichtlichen Auslagen der Beklagten zu 1) in beiden 

Instanzen fallen dem Kläger zur Last. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt. Das Urteil ist vorläufig 

vollstreckbar 

Der Beklagte zu 2) kann die Zwangsvollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des 

zu vollstreckenden bzw. des tatsächlich vollstreckten Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in 

gleicher Höhe geleistet hat. Ihm wird nachgelassen, die zu erbringende Sicherheit durch selbstschuldnerische 

Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlichen Sparkasse zu leisten. 

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte zu 1) wegen ihrer außergerichtlichen Auslagen durch 

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu volistreckenden bzw. des tatsächlich vollstreckten Betrages abwenden, 

wenn nicht zuvor die Beklagte zu 1) Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat. 

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer übersteigt 20.000 EUR. 

Gründe 

Der minderjährige Kläger begehrt von den Beklagten als Gesamtschuldner materiellen Schadenersatz, 

Schmerzensgeld in Form eines Kapitalbetrages und einer monatlichen Rente sowie die Feststellung der 

Einstandspflicht beider Beklagter für künftige materielle und immaterielle Schäden aus einer ambulanten Behandlung 

am 23. 04.1998, insbesondere des während dieser Behandlung erlittenen Atem- und Kreislaufstillstandes. 

Am 23. 04.1998 führte die Beklagte zu 1) als niedergelassene Chirurgin bei dem damals ca. fünfeinhalb Jahre alten 

Klägerin ambulanter Operation eine Zirkumzision (d.h. eine kreisförmige Entfernung der Vorhautblätter des Penis) zur Beseitigung einer Phimose 

(d.h. einer Vorhautverengung) durch. Der Eingriff wurde unter Allgemeinnarkose in Kombination mit einem Peniswurzelblock (d.h. einer 

lokalen Betäubung der Peniswurzel) vorgenommen. Hierfür hatte die Beklagte zu 1) den Beklagte zu 2) hinzugezogen, der als 

Anästhesist u.a. einen mobilen Anästhesiedienst betreibt und bereits seit 1993 regelmäßig an Operationen in der 

Gemeinschaftspraxis der Beklagten zu 1) und des Dr med. G. mitgewirkt hatte. Für ihre Zusammenarbeit haften die 

Beklagten keine gesonderte Vereinbarung geschlossen. Die Beklagte zu 1) stellte dem Beklagten zu 2) in der 

chirurgischen Gemeinschaftspraxis einen Aufwachraum zur Verfügung. Der Beklagte zu 2) brachte die von ihm 

benötigten Geräte, Apparate und Verbrauchsstoffe und eigenes Personal mit. Am 23. 04.1998 begleiteten ihn die 

damals ca. seit drei Jahren im Beruf stehende Anästhesieschwester L. und die Auszubildende Ka. ; der Beklagte zu 2) 

führte auch die fachärztlich geforderte apparative Ausstattung mit EKGMonitor, Blutdruckmessgeräten, 

Sauerstoffinsuiflation, Pulsoxymetrie und Absaugung bei sich. 

Der chirurgische Eingriff begann 9:40 Uhr. In der Zeit von 9:35 Uhr bis 10:05 Uhr verabreichte der Beklagte zu 2) dem 

Kläger Disoprivan ® (Wirkstoff: Propofol), ein schnell und schonend wirkendes Hypnotikum, insgesamt 220 mg. Daneben 

injizierte der Beklagte zu 2) dem Kläger jeweils um 9:35 Uhr, 9:40 Uhr und 9:45 Uhr je 1 mg Rapifen ® (Wirkstoff: Alfentanil), ein 

stark wirksames, morphinartiges Hypnotikum. Während der gesamten Operationszeit betrug die Sauerstoffsättigung 

des Blutes 99 %. Zusätzlich legte der Beklagte zu 2) einen s.g. Peniswurzelblock mit dem Lokalanästhetikum 

Bupivacain ®. 


Um 10:00 Uhr war der chirurgische Eingriff abgeschlossen. Der Kläger wurde in den Aufwachraum verbracht; er war 

unmittelbar nach Abschluss der Operation ansprechbar und reflexaktiv. Im Aufwachraum fand eine apparategestützte 

Überwachung der Vitalfunktionen, z.Bsp. durch EKGMonitoring oder Anschluss eines Pulsoxymeters, jedenfalls nicht 

statt. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits ist umstritten, ob und ggfs. in welchem Umfang eine postoperative 

Überwachung der Vitalfunktionen des Klägers durch den Beklagten zu 2) bzw. dessen Schwestern erfolgte. Der Kläger 

hat behauptet, dass er seinen im Aufwachraum anwesenden Eltern übergeben worden sei. Der Beklagte zu 2) hat dies 

bestritten und insoweit zuletzt behauptet, dass er selbst jeweils 10:35 Uhr und 10:45 Uhr Nachschau gehalten habe, 

ohne Auffälligkeiten zu entdecken, und dass er jederzeit verfügbar gewesen wäre. Der Kläger war nach der Operation 

zunächst kurzzeitig wach und wurde dann schläfrig. Nach einer Visite der Beklagten zu 1), die dem Kläger wegen 

seiner Schmerzen nochmals ein Analgetikum (Paracetamol 250) verabreichte, schlief der Kläger gegen 10:45 Uhr ein. Etwa 

IÖ:55 Uhr wurden beim Kläger Hautverfärbungen entdeckt, wobei zwischen den Parteien des Rechtsstreits streitig ist, 

ob der Vater des Klägers diese als erster bemerkte und die Auszubildende Ka. informierte oder ob umgekehrt Frau Ka. 

die Veränderungen bemerkte und die Eltern des Klägers danach fragte, seit wann diese Auffälligkeiten bestünden. Der 

Beklagte zu 2) wurde sofort hinzugezogen und stellte einen Atem- und Kreislaufstillstand sowie einen fehlenden 

Pupillenreflex fest. Er führte eine Notfallbehandlung durch. Nach Kreislaufstabilisierung, die etwa 11:15 Uhr erreicht 

war, wurde der Kläger mit dem Rettungsdienst in das Krankenhaus B. zur weiteren Behandlung verlegt. Gegen 12:05 

Uhr setzte beim Kläger eine Schnappatmung ein. Gegen 12:30 Uhr wurde der Kläger mit RettungsdienstHubschrauber 

in die Universitätsklinik in Gö. verlegt, wo er bis zum 28. 05.1998 in stationärer Behandlung verblieb. Dem schloss sich 

eine weitere Behandlung in der Neurologischen Rehabilitationsklinik in Ge. bis zum 23. 07.1999 an. Für mehrere 

Monate war eine Versorgung des Klägers nur über eine transnasale Magensonde möglich; der Kläger konnte seinen 

Urin- und Stuhlabgang nicht willentlich steuern und kontrollieren. Die neurologische Behandlung umfasste intensives 

und umfangreiches Training in den Bereichen Bewegung und Fortbewegung, Sensorik und Sprechen bis hin zum 

Esstraining. Bei der Entlassungsuntersuchung wurde diagnostiziert, dass der Kläger an einer noch mittelschweren, 

aber rückläufigen rechtsbetonten Tetraparese (d.h. einer inkompletten Lähmung aller vier Gliedmaßen) leidet. Das Stehen und Gehen weniger 

Schritte war dem Kläger mit einer Gehhilfe möglich, im Übrigen war er zur Fortbewegung auf einen Rollstuhl 

angewiesen. Es wurden weiter cerebrale Bewegungsstörungen im Sinne einer Choreoathetose (d.h. eine krankhaft gesteigerte Motorik in 

Kombination des Veitstanzsyndroms und langsamer, bizarr geschraubter Bewegungen insbesondere der weiter vom Rumpf entfernten Teile der Extremitäten, z.Bsp. der Hand- und Fingergelenke) mit 

erheblicher Beeinträchtigung der Gleichgewichtsreaktion diagnostiziert. Neben den neurologischen Störungen des 

Bewegungsapparates wurde ein schweres hirnorganisches Psychosyndrom mit starker psychomotorischer 

Verlangsamung, begrenzter Aufmerksamkeitsspanne und Ausdauer, mit Antriebsminderung, Konzentrations- und 

Merkfähigkeitsstörungen sowie mittelschwere zentrale Sprach- und Artikulationsstörungen und eine begrenzt aktive 

Sprachproduktion festgestellt. 

Der Kläger hat behauptet, dass er aufgrund des Atem- und Kreislaufstillstandes am 23. 04.1998 einen irreversiblen 

Hirnschaden mit erheblichen Bewegungsstörungen und fehlender Gleichgewichtsreaktion erlitten habe, dessen 

Auswirkungen im Wesentlichen dem Ergebnis der Entlassungsuntersuchung vom 23. 07.1999 in Ge. entsprechen. Es 

sei schon jetzt absehbar, dass der Kläger wegen der Tetraparese lebenslang Orthesen werde tragen müssen und dass 

er weiter gehende Körperschäden erleiden werde, insbesondere an den Kniescheiben und an der Wirbelsäule. Auf 

Grund der erlittenen Gesundheitsschäden sei ihm der Besuch einer Regelschule verwehrt. Er werde sein ganzes 

Leben auf fremde Hilfe angewiesen bleiben. 

Die Eltern des Klägers wendeten für Fahrtkosten, und zwar für eigene Krankenhausbesuche und für Transportkosten 

für die Heimfahrten des Klägers während der neurologischen Rehabilitationsbehandlung in Ge. ‚ insgesamt 2,472,00 

DM (= 1.263,91 EUR) auf. 

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass beide Beklagte für den Atem- und Kreislauf- stillstand am 23. 04.1998 

und die hieraus entstandenen Schäden materiell verantwortlich seien. Er hat behauptet, dass der Beklagte zu 2) das 

bei der Allgemeinnarkose verwendete Hypnotikum Rapifen © pflichtwidrig überdosiert habe und dass er es versäumt 

habe, eine kontinuierliche, individuelle Clberwachung der Aufwachphase des Klägers nach der Operation 

durchzuführen oder zu veranlassen. Die Beklagte zu 1) habe nach seiner Auffassung pflichtwidrig versäumt, die 

Tätigkeit des Beklagten zu 2) zu überwachen; insoweit hat sich der Kläger auf Rechtsprechung zum 

Organisationsverschulden von Krankenhausträgern bei der Sicherstellung der postoperativen Kontrollen bezogen. 


Der Kläger hat ein angemessenes Schmerzensgeld sowie die Zuerkennung einer Schmerzensgeldrente geltend 

gemacht, wobei er auf Grund des Ausmaßes und der Schwere seiner psychischen und physischen Schäden ein 

Schmerzensgeld in Höhe von 200.000,00 DM (= 102.258,37 EUR) sowie die Zuerkennung einer Schmerzensgeldrente in Höhe 

von monatlich 

500,00 DM (=255,64 EUR) für angemessen erachtet. Er hat weiter neben dem o.g. materiellen Schaden die Feststellung der 

Einstandspflicht der Beklagten für Zukunftsschäden begehrt. Die Beklagten haben sich gegen die Klage verteidigt. Die 

Beklagte zu 1) hat die Auffassung vertreten, dass die postoperative Überwachung des Klägers allein in den 

Verantwortungsbereich des Beklagten zu 2) falle. Sie habe sich — berechtigter Weise — auf eine ordnungsgemäße 

postoperative Nachsorge durch den Beklagten zu 2) verlassen. 

Der Beklagte zu 2) hat bestritten, dass seine Behandlung nicht dem fachärztlichen Standard entsprochen habe. 

Nachdem die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 2) vorgerichtlich mit Schreiben vom 8. 03.1999 die Dosierung 

des Rapifen © noch als sachgerecht verteidigt hatte, hat der Beklagte zu 2) im Verlaufe des Rechtsstreits eingeräumt, 

dass die Dosierung ungewöhnlich hoch sei und dies damit gerechtfertigt, dass der Beklagten zu 1) beim operativen 

Eingriff das Schnittinstrument abgerutscht sei und der Fehischnitt eine heftige Schmerzreaktion beim Kläger ausgelöst 

habe, die wiederum eine zusätzliche Gabe des Opioid Rapifen ® erforderlich gemacht habe. In der postoperativen 

Phase sei ein apparatives Monitoring medizinisch nicht geboten gewesen. 

Der Beklagte zu 2) hat darüber hinaus einen Zusammenhang zwischen der Allgemeinnarkose und dem Atem- und 

Kreislaufstillstand des Klägers am Behandlungstag unter Hinweis auf den zeitlichen Abstand von ca. 45 Minuten zum 

Narkoseende in Abrede gestellt und dagegen behauptet, dass der lebensbedrohende Zustand des Klägers durch einen 

Krampfanfall oder das Zurückfallen der Zunge ausgelöst worden sei. Selbst wenn jedoch der Atem- und 

Kreislaufstillstand des Klägers durch eine engmaschigere Überwachung früher entdeckt worden wäre, wäre eine 

Sauerstoffunterversorgung des Klägers unvermeidbar gewesen, die die hier behaupteten Gesundheitsschäden 

hervorgerufen hätte. 

Das Landgericht hat neben den Krarikenunterlagen der Beklagten über die Behandlung des Klägers am 23. 04.1998 

und der Produktinformation des Herstellers von Rapifen ® (vgl. GA Bd. II Bl. 37 f.) das von der Krankenversicherung des Klägers 

eingeholte Gutachten des Anästhesisten Dr. med. A. T. vom 12. 02.1999 (GA Bd. 1 81. 30 bis 34) nebst Ergänzung vom 29. 

10.1999 (GA Bd. 1 81. 102104) im Wege des Urkundsbeweises verwertet. Es hat die Zeugen H. - J. G. (Mitinhaber der chirurgischen Ge 

meinschaftspraxis), M. Ga. (Krankenschwester der Beklagten zu 1)), 0. Ka. 

und A. L. (Krankenschwestern des Beklagten zu 2)) vernommen (vgl. Sitzungs 

protokolle vom 22. 11.2001, GA Bd. 1 81. 123 bis 129, und vom 29. 11.2001, GA Bd. 1 Bl. 130 bis 132) allgemein zur Organisation der postoperativen 

Überwachung sowie zum Verlauf der Behandlung des Klägers am 23. 04.1998. Die Kammer hat ein gerichtliches 

Gutachten der Anästhesisten Dres. med. P. und Gi. ‚ Direktor und Oberarzt der Abteilung Anästhesiologie der 

Medizinischen Hochschule H. eingeholt (Gutachten vom 7. 04.2003, GA Bd. II Bl. 57 bis 88), welches durch den Sachverständigen Dr. med. 

Gi. in der Sitzung am 2. 10.2003 erläutert worden ist (vgl. Sitzungsprotokoll GA Bd. II 81. 131 bis 135), sowie ein gerichtliches Gutachten 

des Neurologen Dr. med. 8. ‚ des kommissarischen Leiters des Zentrums für Neurologische Medizin der Medizinischen 

Hochschule H. (Gutachten vom 21. Juni2002, CA Bd. 1 81. 156 bis 171). 

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des 

Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen 

Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. 

Das Landgericht Magdeburg hat der Klage gegen beide Beklagte als Gesamtschuldner im vollen Umfange 

stattgegeben und diese Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass der Beklagte zu 2) wegen eigener 

Behandlungsfehler, nämlich einer Überdosierung des Hypnotikums Rapifen ® während der Allgemeinnarkose sowie 

einer unzureichenden postoperativen Überwachung des Patienten, hafte und die Beklagte zu 1) deshalb, weil sie sich 

nicht „blind darauf habe verlassen dürfen, dass der Beklagte zu 2) alle notwendigen Vorkehrungen zu einer 

ordnungsgemäßen postoperativen Überwachung getroffen habe. 

Die Beklagte zu 1) hat gegen das ihr am 4. 11.2003 zugestellte Urteil mit einem am 19. 11.2003 beim 

Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der ihr insgesamt bis 


zum 1. 03.2004 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet. Sie macht insbesondere geltend, dass sie wegen 

der zwischen ihr und dem Beklagten zu 2) bestehenden horizontalen Arbeitsteilung grundsätzlich nicht verpflichtet sei, 

die anästhesiologische Behandlung des Patienten durchzuführen oder zu kontrollieren. Sie bestreitet, dass im 

konkreten Fall Anlass zur Besorgung einer unzureichenden Überwachung bestanden habe, weil der Beklagte zu 2) alle 

erforderlichen Geräte und zahlenmäßig ausreichend Personal mitgebracht habe und weil allein der Umstand, dass sich 

der Beklagte zu 2) nicht ständig im Aufwachraum aufhalten konnte, nicht darauf schließen lasse, dass die postoperative 

Überwachung nicht gewährleistet sei. Im Übrigen vermisst sie erstinstanzliche Feststellungen zur Kausalität zwischen 

ihrer vermeintlichen Pflichtverletzung und den vom Kläger behaupteten Schäden. 

Der Beklagte zu 2) hat gegen das ihm am 31. 10.2003 zugestellte Urteil mit einem am 27. 11.2003 beim 

Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der ihm 

insgesamt bis zum 27. 02.2004 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet. Der Beklagte zu 2) wendet sich 

zunächst gegen die Feststellung einer pflichtwidrigen Überdosierung von Rapifen ® und verweist insoweit auf seinen 

erstinstanzlichen Vortrag zum Anlass der Höherdosierung (Beweisantritt: Zeugenvernehmung Dr. G. ). Im Übrigen erachtet er das 

Verständnis des Gerichts von einer ‚engen Überwachung― für überzogen. Dies gelte umso mehr, als die unmittelbare 

Phase der postoperativen Überwachung bei Auftreten der Komplikation wegen Zeitablaufs bereits beendet gewesen 

sei. Schließlich habe das Gericht die Ausführungen des Sachverständigen zur Kausalität überinterpretiert. 

Die Beklagten beantragen jeweils, 

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen. Der Kläger beantragt, 

die Berufungen beider Beklagter jeweils zurückzuweisen. 

Er verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil. 

Der Senat hat am 14. 09.2004 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des 

Sitzungsprotokolls des Senats vom 14. 09.2004 (vgl. GA Bd. III Bl. 162 f.) Bezug genommen. 

Die Berufungen beider Beklagter sind jeweils zulässig; insbesondere wurden sie form- und fristgemäß eingelegt und 

begründet. In der Sache hat nur die Berufung der Beklagten zu 1) Erfolg; das Rechtsmittel des Beklagten zu 2) ist 

hingegen unbegründet. 

Das Landgericht hat zutreffend eine zumindest fahrlässig pflichtwidrige medizinische Versorgung des Klägers bei der 

Durchführung der Allgemeinnarkose sowie während der postoperativen Überwachung der Vitalfunktionen festgestellt. 

Beide Behandlungsfehler fallen im Rahmen der zwischen den beiden Beklagten bestehenden horizontalen 

Arbeitsteilung in den Aufgaben- und Verantwortungsbereich des Beklagten zu 2). Entgegen der Auffassung des 

Landgerichts hat die Beklagte zu 1) die ihr im Rahmen der Behandlung vom 23. 04.1998 obliegenden Pflichten nicht 

verletzt; das Landgericht hat insoweit den Pflichtenkreis der Beklagten zu 1) überspannt. Zutreffend ist das Landgericht 

weiter davon ausgegangen, dass die beim Kläger festgestellten neurologischen Gesundheitsschäden und — 

beeinträchtigungen auf die vorgenannten Behandlungsfehler zurückzuführen sind. Die erstinstanzliche Verurteilung ist 

in der Höhe nicht angegriffen worden; sie lässt Fehler zuungunsten der Beklagten auch nicht erkennen. Lediglich der 

Feststellungsausspruch war in seiner Formulierung zu korrigieren, allerdings i.S. einer Urteilsberichtigung nach § 319 

ZPO. 

Im Einzelnen: 

1. Der Beklagte zu 2) hat bei der Behandlung des Klägers am 23. 04.1998 den fachärztlichen anästhesiologischen 

Standard fahrlässig verletzt, indem er dem Kläger während eines ambulanten Kurzeingriffs insgesamt 3 mg Rapifen ® 

injizierte. Sowohl nach der (fachübergreifenden) Deutung des gerichtlichen neurologischen Sachverständigen Dr. med. 8. (vgl. 

Gutachten vom 21. 06.2002, 5. 26 f. = GA Bd. 1 Bl. 168 Rs., 169) als auch nach den überzeugenden Ausführungen des Privatsachverständigen Dr. 

med. T. (vgl. ergänzendes Gutachten vom 29. 10.1999, 5. 2 f = GA Bd. 1 81. 103 f.) und der gerichtlichen anästhesiologischen Sachverständigen Dr. 

med. P. und Dr. med. Gi. (vgl. Gutachten vom 7. 04.2003, 5. 5 f. = GA Bd. II Bl. 61 f. sowie Sitzungsprotokoll vom 2. 10.2003, 5. 1 f. = GA Bd. II Bl. 131 f.) ist die beim Kläger 

maximal zu rechtfertigende Dosierung des vorgenannten Opioids um mehr als das Doppelte überschritten worden. Als 

entscheidende Anknüpfungspunkte für die Ermittlung der zulässigen Maximaldosierung beim Kläger am Operationstag 

haben die Sachverständigen die Körpermasse — hier 18 kg — sowie die Dauer des chirurgischen Eingriffs — hier 20 

min—angegeben. Die so ermtelte Maximaldosierung von 1,1 mg (das Landgericht ist zugunsten des Beklagten zu 2) sogar von 1,5 mg 


ausgegangen) orientierte sich an der Verträglichkeit aus Patientensicht und schloss Nachinjektionen, z. Bsp. wegen 

fortbestehender Schmerzempfindlichkeit, ausdrücklich ein. Sie durfte aus keinem Grunde überschritten werden. 

Insoweit ist das nunmehrige Verteidigungsvorbringen des Beklagten zu 2) von der Notwendigkeit einer Nach- injektion 

(tatsächlich hat es ja zwei Nachinjektionen gegeben) schon unerheblich. 

Darüber hinaus hält der Senat — ebenso wie die Kammer — die Behauptung von einer Schmerzreaktion auf das 

»Abrutschen eines Schneideinstruments der Beklagten zu 1) für widerlegt, weil sich für ein solches Geschehen in den 

Krankenunterlagen kein Anhaltspunkt findet. Die Verabreichung von Rapifen © in regelmäßigen 5MinutenAbständen 

und in jeweils gleicher Dosis deutet vielmehr auf ein von vornherein geplantes Vorgehen hin. Der Senat folgt auch darin 

den vom Sachverständigen Dr. med. Gi. geäußerten Zweifeln, die sich aus der Aufzeichnung der Vitalparameter des 

Klägers während der Operation ergeben (vgl. Sitzungsprotokoll vom 2. 10.2003, 5. 2 = GA Bd. II 81. 132). Schließlich hat der Senat auch 

berücksichtigt, dass sich der Beklagte zu 2) erstmals mit Schriftsatz vom 5 05.2003, also mithin erstmals mehr als fünf 

Jahre nach der Operation und etwa dreieinhalb Jahre nach erstmaliger Feststellung der Überdosierung durch das 

Ergänzungsgutachten des Privatsachverständigen Dr. med. T. (vgl. GA Bd. l 81. 103 f.), auf den angeblichen Fehlschnitt der 

Beklagten zu 1) berufen hat, ohne dass erkennbar wäre, worauf nach dieser langen Zeit die sichere Erinnerung 

beruhen soll. Entsprechende Aufzeichnungen hat der Beklagte zu 2) seiner Zeit nicht angefertigt. 

2. Der Beklagte zu 2) hat den fachärztlichen anästhesiologischen Standard weiter zumindest fahrlässig dadurch 

verletzt, dass er keine lückenlose intensive Überwachung des Klägers nach der Operation organisiert und sichergestellt 

hat. Ob dieser Behandlungsfehler hier als ein grober Behandlungsfehler zu bewerten ist, kann offen bleiben. 2.1. Nach 

den auch insoweit nachvollziehbaren, übereinstimmenden und sachlich überzeugenden Ausführungen der drei 

gerichtlichen Sachverständigen sowie des von der Krankenversicherung des Klägers beauftragten Sachverständigen 

Dr. med. T. besteht das besondere Risiko einer Opioidgabe u.a. gerade in ausgeprägten Atemdepressionen, dieses 

Risiko wurde hier durch die hohe Dosierung des Opioids erheblich erhöht und durch den Schlaf des Patienten 

nochmals verstärkt. Erfordert jede postoperative Überwachung ohnehin die sorgfältige Überwachung durch 

qualifiziertes Personal, so war hier gerade unter Berücksichtigung des Operationsverlaufs eine besonders sorgfältige 

Überwachung des Klägers nach der Operation notwendig (vgl. Privatgutachten Dr. med. T. vom 12. 02.2002, 5. 5 bis 8 = CA Bd. 1 Bl. 32 bis 33; Gutachten Dr. med. 

8. vom 21. 06.2002, 8. 28 = GA Bd. 1 Bl. 169 Rs.; Gutachten Dres. med. P. & Ci. vom 7. 04.2003, 8. 6 bis 9 und 11 f. = GA Bd. II 81. 62 bis 68; Sitzungsprotokoll vom 2. 10.2003, 5. 3 f. = CA Bd. II 81. 133 f.; 

ebenso Gebrauchsinformation des Herstellers zu Rapifen ® = CA Bd. II Bl. 70). Jedenfalls angesichts der hier bestehenden besonderen Risiken war 

auch eine Verwendung eines Minimalmonitorings, zumindest auch eines Pulsoxymeters, erforderlich (vgl. ebenda, insbesondere o.a. 

Sitzungsprotokoll, 5. 3 f. = CA Bd. II 81. 133 f.). Ebenso war es nötig, den Kläger wach zu halten. Zutreffend haben alle Sachverständigen 

insoweit auch auf den Inhalt der Leitlinie der DGAI (Stand 11. 10.1997) hingewiesen, die eine Übertragung der postoperativen 

Überwachung an nichtärztliches Personal selbstverständlich eröffnet, aber eben nur an Personal mit entsprechender 

Ausbildung oder Erfahrung 1 

2.1.1. Unstreitig sind apparatgestützte Kontrollmessungen nicht durchgeführt worden. Die vom Beklagten zu 2) für 

diese Unterlassung angeführte Begründung — Minderjährige würden durch Kopfbewegungen häufig die Messfühler 

abstreifen und dadurch jeweils einen Fehl- alarm auslösen — ist, wie der Sachverständige Dr. med. Ci. in seiner 

Anhörung vor der Kammer zutreffend angemerkt hat, völlig verfehlt. Angesichts der hohen Risiken eines längere Zeit 

unbemerkt bleibenden Atem- und Kreislaufstillstandes kann der Beklagte zu 2) mit seinem »Bequemlichkeitsargument― 

kein Gehör finden. 

2.1.2. Zur Überzeugung des Senats hat der Beklagte zu 2) den Kläger zudem unmittelbar nach der Operation im 

Wesentlichen unter die Aufsicht seiner Eltern, also medizinischer Laien, gestellt. Die postoperative Überwachung durch 

sein Personal hatte der Beklagte zu 2) nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme schon im Allgemeinen nicht 

hinreichend organisiert, weil es keine festen Zuständigkeiten für die postoperative Überwachung und deren 

Aufzeichnung gab. Hinzu kommt, dass es auch keine Anweisungen an sein Personal wegen der Besonderheiten der 

stattgefundenen Behandlung gegeben hat. Keine der beiden Schwestern des Beklagten zu 2) hat solche Anweisungen 

geschildert oder auch nur geäußert, dass sie von der Gabe eines Opioids und der hier stattgefundenen hohen 

Dosierung Kenntnis gehabt hätte (vgl. ZV Ka. ‚ Sitzungsprotokoll vom 22. 11.2001, 5. 5 f. = GA Bd. 1 Bl. 127 f.; ZV L. ‚ Sitzungsprotokoll vom 29. November2001, S. 2 f. = CA Bd. 1 Bl. 

131 f.). Sowohl in den Krankenunterlagen des Klägers als auch im vorprozessualen Schriftwechsel der Parteien bzw. ihrer 

Vertreter ist übereinstimmend von der »Übergabe― des Klägers an seine Eltern unmittelbar nach Verbringen in den 

Aufwachraum die Rede (vgl. Patientenkartei Dr. Kn. ‚ CA Bd. 1 Bl. 54; Arztbrief Dr. Kn. vom 26. 06.1998, CA Bd. 1 Bl. 56; Arztbrief Kreiskrankenhaus 8. vom 23. 04.1998 über die Angaben 

der Eltern des Klägers bei Aufnahme, CA Bd. 1 Bl. 57; kein Bestreiten im Schreiben der Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 2) vom 8. 03.1999 CA Bd. 1 Bl. 43 f.). Als 

direktes Ergebnis fehlender Zuständigkeiten sind keinerlei laufende Aufzeichnungen über die postoperative 


Überwachung vorhanden. Nach diesem Beweisergebnis kann offen bleiben, ob eine entsprechende Instruktion der 

Zeugin Ka. angesichts des geringen Ausbildungs- und Erfahrungsstandes u.U. ohnehin nicht ausgereicht hätte. Es 

kann auch dahin stehen, ob der Beklagte zu 2), wie von ihm behauptet, zweimal im Abstand von zehn Minuten nach 

dem Kläger gesehen hätte. Denn selbst wenn der Senat die angebliche persönliche Nachschau um 10:35 Uhr und um 

10:45 Uhr als wahr unterstellt, änderte dies nichts daran, dass eine kontinuierliche postoperative Überwachung nicht 

sicher gestellt war (so auch ausdrücklich auf Vorhalt Dr. med. Ci. ‚ Sitzungsprotokoll vom 2. 10.2003, 5. 4 = CA Bd. II Bl. 134). Der vorliegende Fall zeigt gerade, 

welche schwer wiegende Folgen eine zehnminütige Überwachungslücke haben kann; ein solches vermeidbares Risiko 

ist als fachärztlicher Standard nicht hinnehmbar. Insoweit bestehen auch keinerlei Unterschiede zwischen einer 

stationären und einer ambulanten Behandlung, 

2.2. Entgegen der Behauptung des Beklagten zu 2) ereignete sich der Atem- und Kreislauf- stillstand des Klägers nicht 

nach Abschluss der anästhesiologischen Behandlung. Die postoperative Überwachungspflicht endet erst dann, wenn 

die Vitalfunktionen des Patienten (Schutzreflexe, Atmung und Kreislaufregulation) vollständig wiederhergestellt sind und solche unmittelbar 

mit der Narkose zusammenhängende Komplikationen nicht mehr zu besorgen sind (vgl. Gutachten Dres. med. P. & Ci. ‚ 5. 9. = CA Bd. II Bl. 65; 

Sitzungsprotokoll 5. 3 bis 5 = CA Bd. II Bl. 133 bis 135; ebenso BGH VersR 1989, 1296; OLC Düsseldorf VersR 2002, 1151). Im vorliegenden Fall bestand aus den 

vorgenannten Cründen auch aus exanteSicht des Beklagten zu 2) gegen 10:45 Uhr noch die Cefahr nachlassender 

Vigilanz (d.h. Bereitschaft zur Aufmerksamkeit) und aufkommender Atemdepression, so dass eine Fortdauer — bzw. hier nach dem 

Beweisergebnis eine erstmalige Aufnahme — einer kontinuierlichen postoperativer, Überwachung geboten war (vgl. o.a. 

Gutachten S. 10 = CA Bd. II Bl. 66; o.a. Sitzungsprotokoll 5. 4 f. = CA Bd. II 81. 134 f.). 

2.3. Es spricht vieles dafür, dass die fehlende Organisation und Absicherung einer kontinuierlichen postoperativen 

Überwachung durch qualifiziertes Personal als grober Behandlungsfehler zu bewerten ist. Das lässt sich den 

Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. med. Gi. auf die Vorhalte der Kammer und des 

Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 2) in seiner Anhörung vor dem Landgericht entnehmen (so auch die Bewertung der 

Kammer, UA 5. 10) und findet sich als ausdrückliche Aussage in dem ergänzenden Gutachten des Privatsachverständigen Dr. 

med. T. vom 29. 10.1999 (vgl. 5. 2 f = GA Bd. 1 Bl. 103 f.). Der Senat hat von einer ergänzenden Anhörung des Sachverständigen 

Dr. med. Gi. zum Zwecke einer direkten Nachfrage abgesehen, weil es nach dem Ergebnis der bisherigen 

Beweisaufnahme auf die Bewertung des o.g. Behandlungsfehlers als grob nicht ankommt. 

3. Dem gegenüber ist eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) gegenüber dem Kläger nicht nachgewiesen. 

3.1. Die Beklagte zu 1) haftet grundsätzlich nicht für Behandlungsfehler des Beklagten zu 2), weil beim 

Zusammenwirken mehrerer Ärzte im Rahmen der s.g. horizontalen Arbeitsteilung jeder Arzt grundsätzlich nur den 

Facharztstandard desjenigen medizinischen Fachbereiches zu gewährleisten hat, in den die von ihm übernommene 

Behandlung fällt. Danach haftet der Chirurg grundsätzlich weder für eine fehlerhafte Dosierung eines Hypnotikums 

noch für eine unzureichende postoperative Kontrolle der Kreislauf- und Atmungsstabilität, weil beide Aufgaben in den 

Verantwortungsbereich des Anästhesisten fallen (vgl. Gutachten Dr. med. T. vom 12. 02.1999, 5. 5 GA Bd. 1 Bl. 32; Gutachten Dres. med. P. & Gi. vom 7. 04.2003, 5. 13 = 

GA Bd. II Bl. 69; vgl. auch GeißlGreiner, Arzthaftpflichtrecht, 4. Aufl. 2001, Rn. 197; 221, 234 m.w.N.; BGH VersR 1991, 694; OLG Düsseldorf VersR 1993, 865 und VersR 2002, 1151). Hiervon ist 

auch das Landgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen. 

Etwas Anderes könnte gelten, wenn die Beklagte zu 1) überobligatorisch auch Behandlungspflichten des Beklagten zu 

2) mit übernommen hätte; hierfür gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Beide Beklagte und auch der Zeuge Dr. G. haben 

angegeben, dass es keine gesonderte allgemeine Abreden dieser Art gab und dass auch keine konkret auf den Kläger 

bezogene Mitübernahme anästhesiologischer Leistungen durch die Beklagte zu 1) vorlag. 

Ausnahmsweise könnten eigene Koordinierungspflichten des Chirurgen schließlich daraus entstehen, dass sich 

Behandlungsrisiken gerade aus der relativen Unvereinbarkeit der von ihm und dem Anästhesisten angewandten 

Methoden oder Instrumenten ergeben (vgl. BGH VersR 1999, 579) — dies ist hier nach den übereinstimmenden Ausführungen 

aller einbezogenen Sachverständigen jedoch gerade nicht der Fall. 

3.2. Es besteht weiter grundsätzlich auch keine gegenseitige Überwachungspflicht beim Zusammenwirken mehrerer 

Ärzte im Rahmen der horizontalen Arbeitsteilung (vgl. BGH NJW 1987, 2293; OLGR Hamm 1994, 145; OLGR Hamburg 1996, 56). Soweit das 

Landgericht der Beklagten zu 1) deren Gleichgültigkeit gegenüber der Art und Weise der Arbeitsorganisa tion des 

Beklagten zu 2) und deren ‚blindes Vertrauen in die fachgerechte Erbringung der anästhesiologischen Behandlung als 

Pflichtverletzung vorwirft, überspannt es die Anforderungen an die Chirurgin. Dieses Postulat läuft letztlich darauf 

hinaus, dass das Landgericht eine ständige Überwachung und Kontrolle des Spezialisten — hier des Facharztes für 


Anästhesiologie — durch einen Nichtspezialisten — eines Arztes aus einem anderen medizinischen Fachbereich — 

verlangt. Es fragt sich auch, mit welchem Ziel die Überwachung erfolgen sollte, weil der Sinn der horizontalen 

Arbeitsteilung gerade darin besteht, den Sachverstand verschiedener medizinischer Fachbereiche zu bündeln, was 

grundsätzlich einschließt, dass jeder Arzt diejenigen Entscheidungen im Rahmen der Gesamtbehandlung trifft, die in 

seinen Fachbereich fallen. 

Ausnahmen hat die Rechtsprechung anerkannt, wenn Qualifikationsmängel des mitwirkenden Arztes des anderen 

medizinischen Fachbereiches offensichtlich sind (vgl. OLG Zweibrücken VersR 1988, 165 »Anfängeroperation―; weitere Beispiele bei Ulsenheimer in: 

Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 140 Rn. 20), was hier jedenfalls nicht zutrifft, bzw. wenn ein Arzt Fehlleistungen des 

hinzugezogenen Arztes erkennt bzw. wegen Evidenz hätte erkennen müssen (vgl. BGH VersR 1989, 186). Auf diesen 

letztgenannten Fall beruft sich das Landgericht — jedoch zu Unrecht. 

Der Kläger selbst macht nicht geltend, dass die Beklagte zu 1) die Überdosierung des Rapifen © erkannt hatte bzw. 

hätte erkennen müssen. Hierfür gibt es auch keinerlei Anhaltspunkte. 

Die Beweisaufnahme hat darüber hinaus gerade nicht ergeben, dass die unzureichende postoperative Überwachung 

des Klägers für die Beklagte zu 1) offensichtlich war. Die Beklagte zu 1) befand sich während der gesamten Zeit der 

postoperativen Behandlungsphase unstreitig im Operationssaal — mit einer Ausnahme, nämlich ihrer eigenen (chirurgischen) 

Entlassungsuntersuchung gegen 10:45 Uhr. Dem Kläger ist zwar darin zu folgen, dass sie anlässlich dieser Kontrolle 

hätte feststellen können, dass keinerlei apparatives Monitoring (mehr) im Einsatz war. Dafür, dass es für die Beklagte zu 

1) — in Unkenntnis der Überdosierung des Rapifen ® - auch offensichtlich gewesen sein soll, dass die postoperative 

anästhesiologische Kontrolle noch nicht abgeschlossen werden durfte, hat der Senat keine Anhaltspunkte. 

4. Die durch das neurologische Gutachten des Dr. med. 8. nachgewiesenen körperlichen und geistigen 

Gesundheitsbeeinträchtigungen des Klägers sind kausal auf die Behandlungsfehler des Beklagten zu 2) 

zurückzuführen. 

4.1. Im Falle der Feststellung eines groben Behandlungsfehlers hätte es dem Beklagten zu 

2) oblegen, den Nachweis zu führen, dass es keinen ursächlichen Zusammenhang zwischen der pflichtwidrigen 

anästhesiologischen Behandlung des Klägers und dessen Schädigungen gibt (vgl. zur Umkehr der Beweislast bei grobem Behandlungsfehler BGH 

VersR 1995, 46; ders. VersR 1998, 585; MDR 2002, 1120; zuletzt GesR 2004, 290 m.w,N.). Dies hat der Beklagte zu 2) schon nicht behauptet, auch nicht 

hilfsweise im Rahmen seines Berufungsvorbringens. 

4.2. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Kläger sogar den positiven Nachweis eines ursächlichen 

Zusammenhangs geführt hat. Ein Atemstillstand, wie hier vom Kläger am 23. 04.1998 erlitten, ist nicht nur als typische 

Nebenwirkung des überdosierten Rapifen © bekannt; der gerichtliche Sachverständige Dr. med. Gi. hat vielmehr jede 

andere mögliche Ursache — wie einen Krampfanfall oder ein Zurückfallen der Zunge — nach der stattgefundenen 

Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen und Anhörung der Part&en über den klinischen Verlauf der 

Behandlung sicher ausgeschlossen (vgl. Gutachten vom 7. 04.2003, 5. 12 = GA Bd. II Bl. 68; Sitzungsprotokoll vom 2. 10.2003, S. 5 = GA Bd. 

II Bl. 135). Er hat darüber hinaus überzeugend ausgeführt, dass bei pflichtgemäßer postoperativer Überwachung des 

Klägers der Atem- und Kreislaufstillstand so rechtzeitig erkannt worden wäre, dass eine hypoxische Hirnschädigung 

„mit großer Wahrscheinlichkeit― hätte vermieden werden können (vgl. Gutachten vom 7. 04.2003, S. 12, 13 = GA Bd. II Bl. 68, 69). Dies genügt für 

den Nachweis der Kausalität. 

5. Der Senat erachtet das von der Kammer festgesetzte Schmerzensgeld in Kombination eines Kapitalbetrages in 

Höhe von 150.000,00 EUR und einer monatlichen Rente in Höhe von 255,64 EUR für angemessen i.S.v. § 847 BGB. 

Der Beklagte zu 2) hat hiergegen keine Einwendungen erhoben. 

Fehler bei der Ermessensausübung sind weder hinsichtlich der Teilbeträge noch im Hinblick auf den Gesamtbetrag des 

Schmerzensgeldes ersichtlich. Es ist lediglich zur Klarstellung anzumerken, dass entgegen des Zitats des Landgerichts 

§ 843 BGB für die Schmerzensgeldrente nicht einschlägig ist. 

Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundes- gerichtshofes und der 

Obergerichte, auch des erkennenden Senats, die Zuerkennung einer Schmerzensgeldrente neben einem Kapitalbetrag 

nur im Ausnahmefall in Betracht kommt. Hier können die schweren und lebenslangen körperlichen und geistigen 


Behinderungen des Klägers, insbesondere die erhebliche Reduzierung der Fähigkeiten zum gezielten Einsatz seines 

Bewegungsapparates sowie zur Ausbildung eines selbständigen Sprachvermögens, nicht durch einen einmaligen 

Betrag abgegolten werden (vgl. BGH VersR 1976, 967ff; OLG Naumburg, Urteil vom 28. 11.2001, 1 U 161/99 = VersR 2002, 1295). Dem Kläger wird es aufgrund 

der ihm zugefügten Schwerstschäden zeit seines Lebens schwer fallen, seine ihm angeborene Menschenwürde in 

unserer Leistungsgesellschaft fortdauernd zu behaupten. Dem zuzubilligenden Schmerzensgeld kommt daher auch die 

besondere Aufgabe zu, gewissermaßen symbolhaft zu bestätigen, dass der Kläger trotz der ihm zugefügten 

körperlichen und geistigen Behinderungen seine Menschenwürde nicht verloren hat. 

Die für den Kapitalbetrag erkannte Verzinsung ist jedenfalls auch aus § 291, 288 BGB begründet. 

6. Gegen die haftungsausfüllende Kausalität und die Höhe der geltend gemachten materiellen 

Schadenersatzansprüche hat der Beklagte zu 2) keine Einwendungen erhoben. Es bestehen insoweit auch keine 

Zweifel an den tatsächlichen Feststellungen der Kammer; Rechtsfehler sind nicht ersichtlich. 

7. Das Landgericht hat zu Recht auch einen Anspruch auf Feststellung der Einstandspflicht des Beklagten zu 2) für 

künftige Schäden des Klägers aus der pflichtwidrigen anästhesiologischen Behandlung vom 23. 04.1998 für begründet 

erachtet. Der Urteilsausspruch war insoweit dem tatsächlichen Begehren des Klägers und der Intension des 

erstinstanzlichen Gerichts, welche jeweils auf einen Vorbehalt für künftige materielle und immaterielle Schäden 

begrenzt waren, nach § 319 ZPO anzupassen. 

III. 

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen beruht auf § 92 Abs. 1 und 2, 97 Abs. 1,100 

Abs. 1 ZPO. 

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nrn. 7 und 8 EGZPO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 5. 1 sowie 

543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO. 

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat 

noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des 

Revisionsgerichts erfordert. 

gez. Zink gez. Grimm gez. Wiedemann 

ThönsBGH, Urteil 

vom 04.11.2004- III ZR 201/04 - OLG Brandenburg 

Zur Pflicht eines Krankenhauses, den Patienten vor Abschluß einer Wahlleistungsvereinbarung über die 

Entgelte und den Inhalt der wahlärztlichen Leistungen zu unterrichten (Fortführung der Senatsurteile 8GHZ 157, 87ff, vom 8. 01.2004 - III ZR 

375/02 - NJW 2004, 686 und vom 22. 07.2004- III ZR 355/03 - NJWRR 2004, 1428). 

BPflV § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 

LG Potsdam 

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündUche \‗erhandlung vom 4. 11.2004 durch den Vorsitzenden 

Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Streck, börr und Dr. Herrmann 


Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats 

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 10. Februar 

2004 aufgehoben. 

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 11. Zivilkammer 

des Landgerichts Potsdam vom 3. 07.2003 wird zurückgewiesen. 

Der Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen. 



Tatbestand 

Der Kläger ist Chefarzt der Abteilung für HerzThoraxGefäßchirurgie des D. H. in B. . Der Beklagte befand sich dort 

wegen eines Herzinfarkts und Schlaganfalls vom 15. bis 25. 02.2002 in stationärer Behandlung. Der Kläger operierte 

ihn am 16. 02.2002. 

In der von dem aufnehmenden Krankenhausmitarbeiter und dem Beklagten unterzeichneten schriftlichen 

Wahlleistungsvereinbarung vom 15, 02.2002 kreuzte dieser unter Überschrift ―Ich wünsche die folgenden 

Wahlleistungen― unter anderem das Kästchen ―ärztliche Leistungen aller an der Behandlung beteiligten Ärzte des 

Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen berechtigt sind, ...― an. Der Vordruck mit 

der Wahlleistungsvereinbarung enthielt den Hinweis, dass die Inanspruchnahme der Wahileistungen nicht auf einzelne 

liquidationsberechtigte Ärzte des Krankenhauses beschränkt werden könne. Eine Vereinbarung über wahlärztliche 

Leistungen erstrecke sich auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten Ärzte des Krankenhauses, 

einschließlich der von diesen Ärzten veranlaßten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen 

außerhalb des Krankenhauses. 

Zusammen mit dem Vordruck der Wahlleistungsvereinbarung wurde dem Beklagten ein Informationsblatt über die 

Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen ausgehändigt. Der Text dieses Schriftstückes lautet, soweit hier von 

Interesse: 

―Die BPfIV unterscheidet zwischen allgemeinen Krankenhausleistungen und Wahlleistungen. 

1. Allgemeine Krankenhausleistungen sind Krankenhausleistungen, die unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit 

des Krankenhauses im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinisch zweckmäßige und 

ausreichende Versorgung des Patienten notwendig sind. Sofern Sie gesetzlich krankenversichert sind, entstehen Ihnen 

für die Inanspruchnahme der allgemeinen Krankenhausleistungen außer den gesetzlichen Zuzahlungen keine 

gesonderten Kosten. 

Wahileistungen hingegen sind über die allgemeinen Krankenhaus- leistungen hinausgehende Sonderleistungen. Diese 

sind gesondert zu vereinbaren uhd vom Patienten zu bezahlen. 

2. Für sogenannte wahlärztliche Leistungen bedeutet dies, dass Sie sich damit die persönliche Zuwendung und 

besondere fachliche Qualifikation und Erfahrung der liquidationsberechtigten Ärzte des Krankenhauses (i.d.R. Chefärzte oder 

Oberärzte) hinzu kaufen. 

Selbstverständlich werden Ihnen auch ohne Abschluß der Wahlleistungsvereinbarungen alle medizinisch erforderlichen 

Leistungen zuteil, jedoch richtet sich dann die Person des behandelnden Arztes ausschließlich nach der medizinischen 

Notwendigkeit. 

3. Im einzelnen richtet sich die konkrete Abrechnung nach den Regeln der amtlichen GOÄ/Gebührenordnung für 

Zahnärzte (GOÄIGOZ). Diese Gebührenwerke weisen folgende Grundsystematik auf: 

In einer ersten Spalte wird die abrechenbare Leistung mit einer Gebührenziffer versehen. Dieser Grundziffer ist in einer 

zweiten Spalte die verbale Beschreibung der abrechenbaren Leistungen zugeordnet. In einer dritten Spalte wird die 

Leistung mit einer Punktzahl bewertet. Dieser Punktzahl ist ein für die ganze GOÄ einheitlicher Punktwert zugeordnet, 

welcher in Cent ausgedrückt ist. Der ab 01.01 .2002 gültige Punktwert liegt gemäß § 5 Abs. 1 GOÄ bei 5,82873 Cent. 

Aus der Multiplikation von Punktzahl und Punktwert ergibt sich der Preis für diese Leistung, welche in einer Spalte 4 

der GOA ausgewiesen ist. 

Beispiel: 

Ziffer Leistungsbeschreibung Punktzahl Preis (Einfachsatz) 

1 Beratung - auch mittels Fernsprecher 80 €4,66 


Bei dem so festgelegten Preis handelt es sich um den sogenannten GOÄEinfachsatz. Dieser Einfachsatz kann sich 

durch Steigerungsfaktoren erhöhen. Diese berücksichtigen die Schwierigkeit und den Zeitaufwand der einzelnen 

Leistung oder die Schwierigkeit des Krankheitsfalles. Innerhalb des normalen Gebührenrahmens gibt es 

Steigerungssätze zwischen dem Einfachen und dem 3,5fachen des Gebührensatzes, bei technischen Leistungen 

zwischen dem Einfachen und 

dem 2,5fachen des Gebührensatzes und bei Laborleistungen zwischen dem Einfachen und dem 1,3fachen des 

Gebührensatzes. Der Mittelwert liegt für technische Leistungen bei 1,8, für Laborleistungen bei 1,15 und für alle 

anderen Leistungen bei 2,3. 

Welche Gebührenpositionen bei Ihrem Krankheitsbild zur Abrechnung gelangen und welche Steigerungssätze 

angewandt werden, läßt sich nicht abstrakt vorhersagen. Hierfür kommt es darauf an, welche Einzelleistungen konkret 

erbracht werden, welchen Schwierigkeitsgrad die Leistung besitzt und welchen Zeitaufwand sie erfordert. 

Insgesamt kann die Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen eine nicht unerhebliche finanzielle Belastung bedeuten. 

Prüfen Sie bitte, ob Ihre private KrankenversicherunglBeihilfe etc. diese Kosten deckt‗. 

Ferner enthielt das Informationsblatt den Hinweis, dass die GOÄIGOZ jederzeit zur Einsicht zur Verfügung stehe. 

Die auf Zahlung von 5.769,14€ gerichtete Honorarklage hatte mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung in erster 

Instanz Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht 

zugelassene Revision des Klägers. 


Die zulässige Revision hat auch in der Sache Erfolg. 

Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt, die Wahlleistungsvereinbarung sei nicht 

wirksam zustande gekommen, weH die Belehrung des Beklagten unzureichend gewesen sei. Zwar genügten die dem 

Beklagten erteilten Hinweise ―dem Grunde nach‗ den an eine Belehrung zu stellenden Anforderungen, jedoch 

verharmlose das in dem Informationsblatt angeführte Berechungsbeispiel für die Arztgebühren, das anhand der gering 

bewerteten Gebührennummer 1 entwickelt worden sei, in irreführender Weise die auf den Patienten zukommenden 

finanziellen Lasten. 

II. 

Hiergegen wendet sich die Revision mit Recht. 

1. Die zwischen den Parteien geschlossene Wahlleistungsvereinbarung ist wirksam. Sie verstößt insbesondere nicht 

gegen § 22 Abs. 2 Satz 1 der hier anwendbaren Bundespflegesatzverordnung (BPflV) vom 26. 09.1994 (BGBI. 1 5. 2750). Nach 

dieser Bestimmung sind Wahlleistungen vor der Erbringung schriftlich zu vereinbaren; der Patient ist vor Abschluß der 

Vereinbarung über die Entgelte der Wahlleistungen und deren Inhalt im einzelnen zu unterrichten. Nach der ständigen 

Rechtsprechung des Senats ist eine Wahlleistungsvereinbarung, die ohne hinreichende vorherige Unterrichtuhg des 

Patienten abgeschlossen worden ist, unwirksam (vgl. zuletzt Senatsurteile BGHZ 157, 87, 90; vom 8. 01.2004 - III ZR 375/02 - NJW 2004, 686 und vom 

22. 07.2004 - III ZR 355/03 - NJWRR 2004, 1428 jeweils m.w.N.). Die Vorinstanz hat zu Unrecht angenommen, der Beklagte sei nicht zureichend 

unterrichtet worden. 

2. Der Senat hat inzwischen die Anforderungen präzisiert, die an eine ausreichende Unterrichtung zu steilen sind (Urteile 

BGHZ aaC, 5. 5 f; vom 8. 01.2004 aaC, 5. 687 f und vom 22. 07.2004 aaO; siehe auch Kern, LMK 2004, 59 f). Danach reicht es einerseits nicht aus, wenn der Patient 

lediglich darauf hingewiesen wird, dass die Abrechnung eines selbst liquidierenden Chefarztes nach der GOÄ erfolge; 

andererseits ist es nicht erforderlich, dass dem Patienten unter Hinweis auf die mutmaßlich in Ansatz zu bringenden 

Nummern des Gebührenverzeichnisses der Geboihrenordnung für Ärzte detailliert und auf den Einzelfall abgestellt die 

Höhe der voraussichtlich entstehenden Arztkosten - etwa in Form eines im Wesentlichen zutreffenden 

Kostenanschlags - mitgeteilt wird. Der Senat hat vielmehr Kriterien aufgestellt, an denen sich die Unterrichtung des 

Patienten zu orientieren hat. Ausreichend ist danach in jedem Fall: 

- eine kurze Charakterisierung des Inhalts wahiärztiicher Leistungen, wobei zum Ausdruck kommt, dass hierdurch ohne 

Rücksicht auf Art und Schwere der Erkrankung die persönliche Behandlung durch die liquidationsberechtigten Ärzte 


sichergestellt werden soll, verbunden mit dem Hinweis darauf, dass der Patient auch ohne Abschluß einer 

Wahlleistungsvereinbarung die medizinisch notwendige Versorgung durch hinreichend qualifizierte Ärzte erhält; 

- eine kurze Erläuterung der Preisermittlung für ärztliche Leistungen nach der GOÄ (GOÄ) bzw. für Zahnärzte 

(GOZ)(Leistungsbeschreibung anhand der Nummern des Gebührenverzeichnisses; Bedeutung von Punktzahl und Punktwert; Möglichkeit, den Gebührensatz je nach Schwierigkeit und Zeitaufwand zu 

erhöhen); Hin- »‗eis auf Gebührenminderung nach § 6a GOA; 

- ein Hinweis darauf, dass die Vereinbarung wahlärztlicher Leistung eine erhebliche finanzielle Mehrbelastung zur 

Folge haben kann; 

- ein Hinweis darauf, dass sich bei der Inanspruchnahme wahlärztilcher 

Leistungen die Vereinbarung zwingend auf alle an der Behandlung des 

Patienten beteiligten liquidationsberechtigten Ärzte erstreckt (vgl. § 22 

Abs. 3 Satz 1 BPflV); 

- und ein Hinweis darauf, dass die GOÄ/Gebühren- ordnung für Zahnärzte auf Wunsch eingesehen werden kann; die 

ungefragte Vorlage dieser Texte erscheint demgegenüber entbehrlich, da diesen für sich genommen kein besonderer 

Informationswert zukommt. Der durchschnittliche Wahlleistungspatient ist auch nicht annähernd in der Lage, sich selbst 

anhand des Studiums dieser umfänglichen und komplizierten Regelungswerke einen Überblick über die Höhe der auf 

ihn zukommenden Arztkosten zu verschaffen. 

3. Den hiernach zu stellenden Anforderungen an die Unterrichtung des Patienten gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 BPfIV 

werden der Vordruck für die Wahlleistungsvereinbarung und das lnfomationsblatt im Wesentlichen gerecht. 

a) Die Charakterisierung des Inhalts wahlärztlicher Leistungen befindet sich in Nummer 1 des Informationsblattes. 

Nummer 2 bringt zum Ausdruck, dass d!e Wahlleistungsvereinbarung die persönliche Behandlung durch die 

liquidationsberechtigten Ärzte sicherstellt. Der Hinweis darauf, dass der Patient auch ohne Abschluß, der 

Wahlleistungsvereinbarung die medizinisch notwendige Versorgung durch hinreicend quaNfizierte Ärzte erhält, st 

ebenfalls in Num‗ mer 2 des lnformationsblattes in Fettdruck hervorgehoben - enthalten. 

Der Beklagte macht demgegenüber geltend, diese ihm rnitgeteilte Information genüge nicht den gesetzlichen 

Anforderungen, weil Nummer 2 Abs. 2 des lnformationsblattes nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck bringe, dass 

das Krankenhaus auch ohne Abschluß der Wahlleistungsvereinbarung einen Arzt einsetzen werde, der für die jeweils 

erforderlichen Leistungen die notwendige ärztliche Qualifikation habe. 

Dem ist nicht beizupflichten. Die Information bringt zum Ausdruck, dass der Patient auch dann alle medizinisch 

erforderlichen Leistungen erhält, wenn er die Wahlleistungsvereinbarung nicht abschließt. Die Person des 

behandelnden Arztes richtet sich nach der medizinischen Notwendigkeit. Der Erhalt der medizinisch erforderlichen 

Leistungen schließt, wie sich für einen durchschnittlich verständigen Leser ohne weiteres erschließt, die Behandlung 

durch Ärzte ein, die über die hierfür notwendige Qualifikation verfügen. Anderenfalls wäre nicht gewährleistet, dass die 

Leistungen den medizinischen Erfordernissen entsprechen. Die Qualifikation der ―Regelbehandlungsärzte― muss nicht 

gesondert herausgestellt werden. 

b) Die Erläuterung der Preisermittlung für ärztliche Leistungen nach der GOÄ unter Einschluß des Hinweises auf die 

Leistungsbeschreibung anhand der Nummern des Gebührenverzeichnisses, der Bedeutung von Punktzahl und 

Punktwert sowie der Möglichkeit, der Gebührensatz je nach Schwierigkeit und Zeitaufwand zu erhöhen, befindet sich in 

Nummer 3 des lnformationsblattes. Die dort gegebenen detaillierten Informationen enthalten alle notwendigen 

Elemente und ind klar und verständlich aufgebaut. 

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wirkt das dort anhand der punktmäßig gering zählenden 

Gebührennummer 1 entwickelte Berechnungsbeispiel nicht verharmlosend und irreführend. Es ist für den hinreichend 

verständigen Leser ohne weiteres zu erkennen, dass es sich lediglich um ein Beispiel zur Erläuterung des zuvor 

abstrakt beschriebenen Berechnungsvorganges handelt, und dass es Gebühren gibt, die mit höheren Punktzahlen 

bewertet sind (vgl. auch Senatsurteil vom 8. 01.2004 aaC, 5. 688). Hinzu tritt, dass im fünften Absatz von Nummer 3 des lnformationsblattes 

ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass sich eine Vorhersage, welche Gebührenpositionen bei dem jeweiligen 

Krankheitsbild zur Abrechnung gelangen und welche Steigerungssätze anzuwenden sind, nicht treffen lasse. Dies 


unterstreicht den lediglich exemplarischen Charakter des anhand der Gebührennummer 1 der GOA vorgenommenen 

Berechnungsbeispiels. 

c) Der Hinweis auf die möglichen erheblichen finanziellen Mehrbelastungen infolge des Abschlusses der 

Wahlleistungsvereinbarung ist auf Seite 2 des lnformationsblattes in Fettdruck enthalten. Wie der Senat bereits in 

seinem Urteil vom 8. 01.2004 (aaC) entschieden hat, ist die dort gewählte Formulierung mit der doppelten Verneinung 

―nicht unerhebliche finanzielle Belastung― selbst bei oberflächlicher Lektüre verständlich. 

Der Beklagte meint demgegenüber, die Belehrung über die möglichen finanziellen Mehrbelastungen sei intransparent, 

da der entsprechend& Passus erst auf der zweiten Seite des lnformationsblattes enthalten sei. Die erste Seite 

des Blattes lasse nicht erkennen, dass es überhaupt noch eine Fortsetzung der Informationen auf einer zweiten gebe. 

Der Text zur Erläuterung der GOA sei mit dem letzten Satz auf der ersten Seite inhaltlich abgeschlossen. Ein Hinweis 

auf die zweite Seite sei nicht vorhanden. 

Auch dem ist nicht zu folgen. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass dem Beklagten beide Seiten des 

lnformationsblattes übergeben wurden. Von einem durchschnittlich informierten und verständigen Patienten kann 

erwartet werden, dass er sich vergewissert, ob die erste Seite eines lnformationsblattes ihre Fortsetzung auf einer 

zweiten findet, auch wenn die auf der ersten Seite gegebenen Informationen inhaltlich abgeschlossen zu sein 

scheinen. Dabei spielt es entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine Rolle, ob die zweite Seite auf einem 

gesonderten Blatt oder auf der Rückseite eines einzigen Blattes abgedruckt ist. Es ist deshalb unbeachtlich, dass das 

Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat. 

d) Die Unterrichtung darüber, dass sich die Vereinbarung bei der Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen auf alle 

an der Behandlung des Patienten beteiligten liquidationsberechtigten Ärzte erstreckt ( 22 Abs. 3 Satz 1 BPfIV), ist unter Angabe 

dieser Vorschrift in den Hinweisen des Wahlleistungsvereinbarungsvordrucks enthalten. 

e) Die Angabe der Möglichkeit, die GOÄ einzusehen, befindet sich in der letzten Zeile des lnformationsblattes. f) In den 

Vordrucken fehlt allerdings eine Verweisung auf § 6a GOÄ, wonach die Gebühren der behandelnden Ärzte bei 

stationären und teilstationären ‗Leistungen um 15 v.H. zu mindern sind. Dies ist hir jedoch unschädlich. Die nach § 22 

Abs. 2 Satz 1 BPflV erforderliche Information über Entgelte der Wahlleistungen und deren Inhalt dient dazu, den 

Patienten vor finanzieflen Belastungen, die möglicherweise nicht von seinem Krankenversicherungsschutz gedeckt 

sind, zu warnen, und ihn so vor übereilten Entscheidungen zu bewahren, die seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit 

oder willigkeit überfordern. Zur Wahrung dieses Warn- und Schutzzweckes ist es nicht erforderlich, den Patienten, der 

ärztliche Wahlleistungen in Anspruch genommen hat, nur deshalb von Forderungen aus dem Vertrag freizuhalten, weil 

er nicht zuvor über § 6a GOÄ belehrt worden war. Der Patient würde treuwidrig handeln, wenn er sich zur Vermeidung 

jeglicher Zahlung auf die Unvollständigkeit einer Belehrung berufen würde, der nur der Hinweis auf eine 

kostenmindernde Bestimmung fehlt (vgl. Senatsurteil vom 8. Januar2004 aaC). 

4. Die Vorinstanzen haben - von dem Beklagten unbeanstandet - festgestellt, dass er bei Abschluß der 

Wahlleistungsvereinbarung geschäftsfähig war und seine Willenserklärung nicht wegen Irrtums oder arglistiger 

Täuschung anfechtbar ist. Gegen die Höhe der geltend gemachten Forderung erhebt der Beklagte keine 

Einwendungen. Es sind auch keine ersichtlich. 

Da der Rechtsstreit zur Entscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst entschieden ( 563 Abs. 3 ZPO). 

Schlick Wurm Streck 

LG Augsburg Az 3 KLs 400 vom 30.09.2004 

Bei fachübergreifendem Bereitschaftsdienst führt eine nicht fachgerechte Behandlung nach einer 

Schilddrüsenoperation zum Tod der Patientin. Das Verfahren gegen den bereitschaftsdienstleistenden 

Assistenzarzt der Inneren Medizin wird gegen Geldzahlung eingestellt, der chirurgische Chefarzt wird wegen 

fahrlässiger Körperverletzung zu einer Geldstrafe verurteilt. 


„Bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte der Angeklagte die postoperative ärztliche Versorgung von 

Schilddrüsenpatienten durch entsprechende organisatorische Maßnahmen so gestalten müssen, dass die 

bestehende Nachblutung bei der Patientin rechtzeitig erkannt worden wäre.― 

ThönsBGH VI 

ZR 186/03 vom 14.09.2004 

Bestehen bei einer Zwillingsschwangerschaft für Mutter oder Kind im Falle eines Zuwartens erhebliche 

Risiken, so ist über die Alternative einer primären Schnittentbindung aufzuklären. Der Patient obsiegte. 

BGH, Urteil vom 14. 09.2004 VI ZR 186/03 OLG Bamberg LG Würzburg 


Richterin Dr. Müller, die Richter Dr. Greiner und Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Stöhr 


Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des 

4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 26. 05.2003 aufgehoben und das Urteil des Landgerichts 

Würzburg vom 5. 10.2000 abgeändert. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Schmerzensgeldes ist gegen den 

Beklagten zu 2) dem Grunde nach gerechtfertigt. 

Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen 

materiellen Schaden zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit ihrer Geburt entstanden ist und entstehen wird, soweit 

Ersatzansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind. 

In diesem Umfang werden die Berufungen der Beklagten zurückgewiesen. 

Die Sache wird zur Entscheidung über die Höhe des Schmerzensgeldes an das Berufungsgericht zurückverwiesen, 

das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden hat. 


Tatbestand: 

Die Mutter der Klägerin wurde am 14. 06.1991 wegen grenzwertiger Hypertonie und der Risiken bei EPHGestose und 

einer Zwillingsschwangerschaft stationär in die Universitäts Frauenklinik, deren Träger der Beklagte zu 2) ist, 

aufgenommen. Sie schloß mit dem Beklagten zu 1) einen Behandlungsvertrag als Privatpatientin. Der errechnete 

Entbindungstermin war der 8. 07.1991. 

Die Mutter der Klägerin war bei einem Gespräch am 24. 06.1991 

(38. Schwangerschaftswoche) mit einem "zunächst expektativen Vorgehen" einverstanden. Am 3. 07.1991 wurde sie nach 

mehreren CTGAbleitungen um 19.45 Uhr in den Kreißsaal gebracht. Ab 21.00 Uhr zeigte sich bei einer 

Ultraschalluntersuchung kaum Fruchtwasser, die Herzfrequenz des einen (rechten) Zwillings war nicht darstellbar. Um 

21.30 Uhr entschloß sich der geburtsleitende Arzt zur Schnittentbindung. Die Klägerin wurde als erster Zwilling aus der 

Beckenendlage um 21.58 Uhr lebend, der zweite (rechte) ebenfalls weibliche Zwilling um 21.59 Uhr tot mit Leichenflecken 

geboren. Bei der Klägerin besteht infolge der erlittenen Asphyxie und Anämie eine schwere zerebrale 

Bewegungsstörung, sie ist fast blind und leidet an einer schlecht behandelbaren Epilepsie und einer globalen mentalen 

Entwicklungsverzögerung. Sie erlitt ein Hirnödem mit Hirnsubstanzverlust und ist infolge ihrer Mehrfachbehinderung 

schwer pflegebedürftig. Als Todesursache für den tot geborenen zweiten Zwilling wurde ein intrauteriner Fruchttod bei 

Asphyxie festgestellt mit Verdacht auf fetofetale Transfusion. Die Klägerin nimmt den Beklagten zu 2) auf Zahlung von 

Schmerzensgeld und beide Beklagte auf Feststellung ihrer materiellen Schadensersatzpflicht in Anspruch. 

Das Landgericht hat den Beklagten zu 2) verurteilt, an die Klägerin ein Schmerzensgeld von 300.000 DM zu zahlen; 

ferner hat es die gesamtschuldnerische Ersatzpflicht der Beklagten für allen materiellen Schaden festgestellt, der der 

Klägerin im Zusammenhang mit ihrer Geburt entstanden ist und entstehen wird, soweit Ersatzansprüche nicht auf Dritte 

übergegangen sind. Hiergegen haben die Beklagten Berufung und die Klägerin Anschlussberufung wegen einer 


Erhöhung des Schmerzensgeldes eingelegt. Das Oberlandesgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom 

erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 


I. Das Berufungsgericht führt in dem angefochtenen Urteil aus: 

Die den Beklagten vorgeworfenen Fehler seien weitgehend nicht bewiesen; soweit ein Fehler vorliegen könnte, lasse 

sich jedenfalls seine Ursächlichkeit für den Gesundheitsschaden der Klägerin nicht feststellen. Eine Beweislastumkehr 

unter dem Gesichtspunkt eines groben Behandlungsfehlers komme nicht in Betracht. Soweit der Privatgutachter Prof. 

Dr. Re. eine Schwangerschaftsbeendigung durch eine primäre Schnittentbindung in der 

38. Schwangerschaftswoche unter Hinweis auf die drohende Plazentainsuffizienz gefordert habe, könne eine solche 

nach den Ausführungen des Gerichtssachverständigen bis zum Nachmittag/Abend des 3. 07.1991 ausgeschlossen 

werden. Zudem könne das Unterlassen einer primären Schnittentbindung bei Zwillingsgravidität in der 38. 

Schwangerschaftswoche und führendem ersten Zwilling in Beckenendlage nicht eo ipso als Behandlungsfehler 

gewertet werden. Bei dem Vorwurf der unterlassenen Aufklärung der Mutter der Klägerin über die Vorund Nachteile 

einer Schnittentbindung bzw. eines abwartenden Verhaltens nach Aufnahme in die stationäre Behandlung handele es 

sich nicht um eine Einwilligungsaufklärung, sondern um eine „Selbstbestimmungsaufklärung (therapeutische Aufklärung)―. Diese 

sei Teil der Behandlung; ein Verstoß gegen sie stelle deshalb einen Behandlungsfehler, nicht aber eine 

Aufklärungspflichtverletzung dar. Einen solchen Verstoß habe die Klägerin nicht bewiesen. Insoweit stünden sich die 

Angaben des Zeugen Prof. Dr. R. und der Mutter der Klägerin als Partei gegenüber, ohne dass der Senat die 

Richtigkeit der einen oder anderen Version bejahen könne. 

II. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht stand. 

1. Ersichtlich geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Mutter der Klägerin spätestens bei dem Gespräch am 24. 

06.1991 über die Vorund Nachteile einer primären Schnittentbindung bzw. eines abwartenden Verhaltens hätte 

aufgeklärt werden müssen. Dieser rechtliche Ansatz wird von den Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Er entspricht 

auch der Rechtsprechung des erkennenden Senats. 

Hiernach ist eine Unterrichtung über eine alternative Behandlungsmöglichkeit erforderlich, wenn für eine medizinisch 

sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu 

jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten 

(vgl. Senatsurteile BGHZ 102, 17, 22; 144, 1, 10; vom 21. 11.1995 VI ZR 329/94 VersR 1996, 233). Gemäß diesem allgemeinen Grundsatz braucht der 

geburtsleitende Arzt zwar in einer normalen Entbindungssituation, bei der die Möglichkeit einer Schnittentbindung 

medizinisch nicht indiziert und deshalb keine echte Alternative zur vaginalen Geburt ist, ohne besondere Veranlassung 

die Möglichkeit einer Schnittentbindung nicht zur Sprache bringen. Anders liegt es aber, wenn für den Fall, dass die 

Geburt vaginal erfolgt, für das Kind ernstzunehmende Gefahren drohen, daher im Interesse des Kindes gewichtige 

Gründe für eine Schnittentbindung sprechen und diese unter Berücksichtigung auch der Konstitution und der 

Befindlichkeit der Mutter in der konkreten Situation eine medizinisch verantwortbare Alternative darstellt (vgl. Senatsurteile BGHZ 

106, 153, 157; vom 16. 02.1993 VI ZR 300/91 VersR 1993, 703, 704; vom 19. 01.1993 VI ZR 60/92 VersR 1993, 835, 836). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die 

Risiken für die Mutter oder das Kind entstehen, weil die Mutter die natürliche Sachwalterin der Belange auch des 

Kindes ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 106, 153, 157 f.). 

Hierzu verweist die Revision auf die Ausführungen des Gerichtssachverständigen, wonach eine primäre 

Schnittentbindung als echte Alternative in Betracht gekommen ist. Zudem ergibt sich aus dem Berufungsurteil, dass der 

Gerichtssachverständige in einer solchen Situation eine primäre Schnittentbindung als den zu bevorzugenden Modus 

angesehen hat. Das Unterlassen einer Schnittentbindung bei Zwillingsgravidität in der 38. Schwangerschaftswoche und 

führendem ersten Zwilling in Beckenendlage hat das Berufungsgericht nur deswegen nicht "eo ipso" als 

Behandlungsfehler gewertet, weil damit nicht gegen eindeutig festgelegte Behandlungskriterien verstoßen worden sei. 

Unter diesen Umständen ist gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass eine Aufklärung über die 

Behandlungsalternative erfolgen mußte, aus revisionsrechtlicher Sicht nichts einzuwenden. 

2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht keine 

Überzeugung gewinnen konnte, ob eine Aufklärung erfolgt ist. Dessen auf einer sorgfältigen Abwägung der Aussagen 

des Zeugen Prof. Dr. R. und der Mutter der Klägerin beruhende Beweiswürdigung läßt keine revisionsrechtlich 


elevanten Fehler erkennen. Zwar dürfen an den Beweis der ordnungsgemäßen Aufklärung keine übertriebenen und 

unbilligen Anforderungen gestellt werden. Solche lassen sich aber nicht daraus ableiten, dass das Berufungsgericht 

nicht der Aussage des Zeugen Prof. Dr. R. den Vorzug gegenüber der detaillierten Darstellung der Mutter der Klägerin 

gegeben hat, zumal dieser nur pauschal erklärt hat, es sei Usus gewesen, die Patientinnen entsprechend dem Inhalt 

der mündlichen Erläuterung des Sachverständigen zu informieren. Unter diesen Umständen läßt die Wertung des 

Tatsachengerichts im konkreten Fall Rechtsfehler nicht erkennen. 3. Mit Recht rügt jedoch die Revision, dass das 

Berufungsgericht hinsichtlich der Frage, ob die gebotene Aufklärung erfolgte, die Beweislast verkannt hat. Entgegen 

der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich nicht um einen Fall der sog. Sicherheitsoder therapeutischen 

Aufklärung, also der ärztlichen Beratung über ein therapierichtiges Verhalten zur Sicherstellung des 

Behandlungserfolgs und zur Vermeidung möglicher Selbstgefährdungen des Patienten. In diesem Bereich wären 

ärztliche Versäumnisse allerdings als Behandlungsfehler anzusehen, so dass sie den von der Rechtsprechung hierzu 

entwickelten Regeln folgen und die Klägerin wie vom Berufungsgericht angenommen beweisen müßte, dass die 

gebotene Aufklärung unterblieben ist oder unzureichend war (vgl. dazu Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 4. Aufl. 2001, Rdn. B 95 ff.; Steffen/Dressler, 

Arzthaftungsrecht, 9. Aufl. 2002, Rdn. 325, 574 ff.). Bei der im Streitfall maßgebenden Frage einer Aufklärung über eine primäre 

Schnittentbindung als Behandlungsalternative zu der durchgeführten zunächst abwartenden Behandlung handelt es 

sich jedoch um einen Fall der sog. Eingriffsoder Risikoaufklärung, die der Unterrichtung des Patienten über das Risiko 

des beabsichtigten ärztlichen Vorgehens dient, damit dieser sein Selbstbestimmungsrecht ausüben kann. Die 

Beweislast für die Erfüllung dieser Aufklärungspflicht liegt beim Arzt (vgl. Senatsurteile vom 22. 05.2001 VI ZR 268/00 VersR 2002, 120, 121; vom 29. 

09.1998 VI ZR 268/97 VersR 1999, 190, 191; vom 12. 11.1991 VI ZR 369/90 VersR 1992, 237, 238; vom 8. 01.1985 VI ZR 15/83 VersR 1985, 361, 362; vom 21. 09.1982 VI ZR 302/80 VersR 1982, 1193, 

1194). 4. Auf dieser Verkennung der Beweislast beruht das angefochtene Urteil. Das Berufungsgericht konnte sich 

aufgrund der Beweisaufnahme keine Überzeugung bilden, ob die Angaben des Zeugen Prof. Dr. R. oder die der Mutter 

der Klägerin hinsichtlich einer erfolgten Aufklärung über die Vorund Nachteile einer Schnittentbindung bzw. eines 

abwartenden Verhaltens zutreffen. Das ergibt sich entgegen der Auffassung der Revisionsbeklagten eindeutig aus der 

abschließenden Beweiswürdigung in den Gründen des angefochtenen Urteils. Als Folge dieses "non liquet" ist nach 

den oben dargelegten Grundsätzen davon auszugehen, dass die erforderliche Aufklärung über die 

Behandlungsalternative nicht erfolgt ist. 

Soweit die Beklagten einwenden, eine Verletzung der Aufklärungspflicht sei für die Schädigung der Klägerin nicht 

kausal geworden, kann dem nicht gefolgt werden, ohne dass es hierzu noch tatsächlicher Feststellungen bedarf. Die 

Beklagten gehen selbst davon aus, dass die Schädigung der Klägerin erst am 3. 07.1991 erfolgt sei. Das steht in 

Einklang mit den Ausführungen des Gerichtssachverständigen. Danach ist der rechte Zwilling nämlich erst in den 

späten Nachmittagsstunden des 3. 07.1991 verstorben, wobei die Klägerin höchstwahrscheinlich erst nach dem Tod 

des rechten Zwillings geschädigt worden sei. Hierzu verweist die Revision auf die Aussage des Sachverständigen, man 

könne mit Sicherheit sagen, dass eine Schnittentbindung noch am 3. 07.1991 gegen etwa 16.00 Uhr "das schwere Leid 

von den Kindern genommen hätte". Zu diesem Zeitpunkt hätte jedoch die erforderliche Aufklärung längst erfolgt sein 

müssen. 

Erfolglos machen die Beklagten geltend, dass die Aufklärung erst am 3. 07.1991 geboten gewesen sei. Wie eingangs 

dargelegt, nimmt das Berufungsgericht an, dass die Aufklärung bereits am 24. 06.1991 erfolgen mußte, bevor die 

Entscheidung für ein "zunächst expektatives Vorgehen" getroffen wurde. Das erweist sich unter den Umständen des 

Streitfalls als zutreffend und entspricht der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats. Hiernach muss die 

Aufklärung so rechtzeitig erfolgen, dass der Patient, hier die Mutter der Klägerin, durch hinreichende Abwägung der für 

und gegen die Behandlungsalternativen sprechenden Gründe seine Entscheidungsfreiheit und damit sein 

Selbstbestimmungsrecht in angemessener Weise wahren kann (vgl. Senatsurteile vom 23. 03.2003 VI ZR 131/02 VersR 2003, 1441, 1443; vom 17. 03.1998 VI 

ZR 74/97 VersR 1998, 766, 767; vom 4. 04.1995 VI ZR 95/94 VersR 1995, 1055, 1056 f.; vom 14. 06.1994 VI ZR 178/93 VersR 1994, 1235, 1236; vom 7. 04.1992 VI ZR 192/91 VersR 1992, 960 f.). 5. Im 

Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen kommt es auf die weiteren Rügen der Revision und insbesondere auf das 

Vorliegen eines ursächlichen Behandlungsfehlers nicht mehr an. Schon wegen des oben dargestellten 

Aufklärungsfehlers haftet nämlich der Beklagte zu 2) hinsichtlich des geltend gemachten Schmerzensgeldanspruchs 

dem Grunde nach und haften beide Beklagten hinsichtlich des Feststellungsanspruchs als Gesamtschuldner für den 

Schaden der Klägerin. III. Bei dieser Sachlage kann der erkennende Senat über den Grund des 

Schmerzensgeldanspruchs und über den Feststellungsantrag entscheiden. Eine abschließende Entscheidung über die 

Höhe des Schmerzensgeldes kommt hingegen nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht – aus seiner Sicht 

folgerichtig – keine Feststellungen zur Höhe und insbesondere zur Anschlussberufung der Klägerin getroffen hat. 

Insoweit ist die Sache daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 


Müller Greiner WellnerDiederichsen Stöhr 

Thöns BSG Az. B 6 KA 14/03 R vom 8.9.2004 

1. Veranlassen Vertragsärzte nach von ihnen in ihrer vertragsärztlichen Praxis durchgeführten Operationen 

ihre Patienten, einen stationären Aufenthalt in einer Klinik zu nehmen, sind die Operationen nicht der 

ambulanten vertragsärztlichen Versorgung zuzurechnen. 

2. Dem Vertragsarzt steht für Leistungen, die er nicht gemäß den Bestimmungen des Vertragsarztrechts 

erbracht hat, auch kein Vergütungsanspruch auf bereicherungsrechtlicher Grundlage zu (Fortführung der ständigen 

Rechtsprechung des BSG; Abgrenzung zu BSG vom 4.3.2004 - B 3 KR 4/03 R = BSGE 92, 233 = SozR 42500 § 39 Nr. 1). Tatbestand 

1 Die Beteiligten streiten über die Berichtigung von Honoraranforderungen. 

2 Die Kläger sind als Orthopäden zur vertragsärztlichen Versorgung in P. zugelassen und in Gemeinschaftspraxis tätig. 

Sie führen in großer Zahl orthopädische Operationen wie arthroskopische und Kreuzbandoperationen durch. Sie 

operieren in den von ihnen angemieteten Operationsräumen einer orthopädische Privatklinik, die sich in dem 

Stockwerk über der Praxis der Kläger befindet. Der Kläger zu 1. ist Mehrheitseigner der GmbH, die die Privatklinik 

betreibt. Diese verfügt über acht Betten in einer Wachstation und über 20 Betten auf der Normalstation. Eine ärztliche 

Betreuung ist durchgängig sichergestellt. 

3 In für die Patienten bestimmten Merkblättern zu verschiedenen Operationen wie Kreuzbandplastiken und 

Schulteroperationen empfahlen die Kläger den Aufenthalt in der Privatklinik nach der Operation. In den Merkblättern 

wurde darauf hingewiesen, dass keine Verträge mit den gesetzlichen Krankenkassen bestünden und dass die Kosten 

der Leistungen, die von der Privatklinik in Anspruch genommen 

würden, von den Patienten selbst getragen werden müssten. Im Quartal I/1998 betrug der allgemeine Tagessatz im 

DreiBettZimmer 395,00 DM. 

4 Nachdem Krankenkassen die beklagte Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) auf die Praxis der Kläger hingewiesen 

hatten, Versicherte der gesetzlichen Krankenkassen im Anschluss an ambulant durchgeführte Operationen in der 

Privatklinik aufzunehmen, setzte die Beklagte mit Bescheid vom 15. 07.1998 von den Honoraranforderungen der 

Kläger für das Quartal I/1998 die von diesen erbrachten Operationsleistungen ab, da es sich nicht um ambulante 

Operationen, sondern um stationäre Behandlungen gehandelt habe. Mit ihrem Widerspruch machten die Kläger 

geltend, die Patienten seien auf ihren eigenen Wunsch in der Privatklinik untergebracht worden. In keinem Fall habe 

eine medizinische Notwendigkeit für einen stationären Aufenthalt bestanden. Mit Widerspruchsbescheid vom 18. 

08.1999 änderte die Beklagte den Bescheid vom 15. 07.1998 und hob die Honorarberichtigung für diejenigen 

Leistungen auf, die die Kläger bei Patienten erbracht hatten, die nach ihrer ambulanten Operation am selben Tag nach 

Hause entlassen worden waren. Den weitergehenden Widerspruch wies die Beklagte zurück (verbleibende Honorarkürzung von 439.013 

DM). 

5 Das Sozialgericht (SG) hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 1. 03.2000). Die Kläger hätten keinen Vergütungsanspruch für die 

streitigen Leistungen, da es sich bei diesen nicht um ambulante Behandlungen gehandelt habe. Solche lägen nur dann 

vor, wenn der Patient behandelt werde, ohne dass er Unterkunft und Verpflegung erhalte, insbesondere also, wenn er 

nach der Operation und der Anästhesie wieder nach Hause entlassen werde. 

6 Im Urteil vom 4. 12.2002, mit dem das Landessozialgericht (LSG) die Berufung zurückgewiesen hat, ist zur Begründung 

ausgeführt, die Beklagte habe die Honoraranforderungen der Kläger zu Recht berichtigt. Die in den streitigen Fällen 

gegenüber den Patienten erbrachten Leistungen könnten nicht mehr der ambulanten Versorgung zugerechnet werden. 

Es handele sich vielmehr um stationäre Leistungen. Diese seien, wie sich aus verschiedenen Vorschriften ergebe, 

dadurch gekennzeichnet, dass den Patienten neben der medizinischen Versorgung Unterkunft und Verpflegung 

gewährt würden. Kein geeignetes Kriterium für die Abgrenzung von ambulanter zu stationärer Behandlung sei es, ob 

eine stationäre Aufnahme aus medizinischer Sicht erforderlich sei. Auch nicht notwendige stationäre Behandlungen 

blieben stationäre Behandlungen. Der vom Patienten mit der Klinik geschlossene Behandlungsvertrag über einen 

"stationären Aufenthalt" und gerade nicht über einen "normalen Hotelaufenthalt" belege, dass hier stationäre 


Leistungen erbracht worden seien. Es habe für die frisch operierten Patienten auch Sinn gemacht, im Anschluss an die 

Operation in der Klinik zu übernachten, 

um beim Auftreten von Komplikationen deren medizinischen Apparat in Anspruch nehmen zu können. Die Preise für 

eine Übernachtung im DreiBettZimmer von knapp 400 DM bzw. von 520 DM für ein Einzelzimmer sprächen ebenfalls 

dagegen, dass die Patienten nur übernachten wollten. Deren Höhe sei nur gerechtfertigt, wenn mit ihnen eine 

pflegerische und medizinische Betreuung mit abgegolten sei. Demgegenüber greife der von den Klägern erhobene 

Einwand, die Übernachtung in der Klinik sei ohne medizinische Indikation auf eigenen Wunsch der Patienten erfolgt, 

nicht durch. Zum einen hätten sie gegenüber den Patienten den Eindruck erweckt, die Übernachtung in der Klinik sei 

medizinisch sinnvoll. In den von ihnen herausgegebenen Merkblättern werde für den Regelfall empfohlen, nach der 

ambulanten Operation für ein bis drei Tage in der Klinik zu verbleiben. Dies vermittle den Eindruck, ein Patient handele 

medizinisch unvernünftig, wenn er nach der Operation nicht in der Klinik verbleibe. Darüber hinaus habe der Einwand 

der Kläger, die Aufenthalte in der Klinik seien medizinisch nicht notwendig gewesen, nicht bestätigt werden können. 

Entgegen der Aufforderung durch das Gericht hätten sie es unterlassen, in 50 Behandlungsfällen die OPBerichte 

vorzulegen, die die Beklagte exemplarisch auf die medizinische Notwendigkeit hätte überprüfen sollen. Damit sei davon 

auszugehen, dass die betroffenen Patienten in den streitigen Fällen im Anschluss an die durchgeführten Operationen 

in der Klinik stationär aufgenommen worden seien. 

Mit ihrer Revision rügen die Kläger eine Verletzung materiellen Rechts. Das LSG habe verkannt, dass der Vertragsarzt 

mit Inanspruchnahme seiner Leistung durch den Patienten einen Vergütungsanspruch erwerbe, sofern er eine nach 

dem Leistungsverzeichnis abrechnungsfähige Leistung erbracht habe. Das sei bei ihnen - den Klägern - mit der 

Durchführung der ambulanten Operationen der Fall gewesen. Daran habe sich nichts dadurch geändert, dass 

bestimmte Patienten im Anschluss daran in der Klinik übernachtet hätten. Es habe den Patienten völlig frei gestanden, 

nach der Abschlussuntersuchung nach Durchführung der ambulanten Operation sich zB nach Hause zu begeben, sich 

einer professionellen häuslichen Krankenpflege zu bedienen, sich in einem Hotel betreuen zu lassen oder als 

Selbstzahler in einer Privatklinik zu übernachten. Eine ambulante Operation verliere selbst dann nicht ihren Charakter 

als ambulant erbrachte Leistung, wenn von vornherein wegen der Art der Erkrankung, dem Zustand des Patienten und 

der Art der Operation mit der Notwendigkeit einer stationären Behandlung zu rechnen sei und der Patient deshalb am 

selben Tage wegen der selben Erkrankung in stationäre Krankenhausbehandlung aufgenommen werden müsse. An 

dem Charakter der von ihnen durchgeführten ambulanten Operation als ambulante Leistungen ändere sich auch nichts 

für den Fall, dass es sich bei den Empfehlungen über die Vorteile einer Übernachtung in der Privatklinik um fehlerhafte 

Maßnahmen gehandelt habe. Schließlich sei die Schlussfolgerung des LSG nicht zu halten, es habe sich nicht 

erwiesen, dass die Aufenthalte in der Privatklinik nicht medizinisch 

notwendig gewesen seien. Dafür hatten sie, die Kläger, ohnehin nicht die Beweislast. Im Übrigen seien sie auf Grund 

ihrer Verschwiegenheitsverpflichtung weder berechtigt noch verpflichtet gewesen, die OPBerichte vorzulegen. 

8 Die Kläger beantragen sinngemäß, 

9 die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 4. 12.2002 und des Sozialgerichts Karlsruhe vom 1. 

03.2000 sowie den Bescheid der Beklagten vom 15. 07.1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. 

08.1999 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Leistungen zu vergüten, die sie - die Kläger - im Quartal 

I/1998 gegenüber denjenigen Patienten erbracht haben, die in der Liste Nr. 2 unter Nr. 1 bis 275 aufgeführt sind. 

10 Die Beklagte beantragt, 

11 die Revision zurückzuweisen. 

12 Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Aus den vom LSG festgestellten Tatsachen ergebe sich, dass die 

Kläger die Patienten in den streitigen Fällen nach der Operation stationär aufgenommen hätten. Damit entfalle ein 

Vergütungsanspruch für ambulante Operationen. 

13 Die übrigen Beteiligten haben sich im Verfahren zur Sache nicht geäußert. 

14 Alle Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 des 

Sozialgerichtsgesetzes ) einverstanden erklärt. 



15 Die Revision der Kläger ist nicht begründet. Zutreffend hat das LSG entschieden, dass die Beklagte ihre 

Honoraranforderung für das Quartal I/1998 zu Recht berichtigt hat. 

16 Rechtsgrundlage für die sachlichrechnerische Richtigstellung der Honoraranforderung durch die Beklagte sind § 45 

Abs 2 Satz 1 BundesmantelvertragÄrzte in der seit 1. 01.1995 geltenden Fassung und § 34 Abs 4 Satz 2 

ErsatzkassenvertragÄrzte in der seit 

1. 07.1994 geltenden Fassung, die auf der Grundlage von § 83 Abs 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (idF des GesundheitsReformgesetzes vom 20. 12.1988, BGBl I 2477) zunächst abgeschlossen, dann auf der Grundlage des § 83 Abs 1 SGB V (idF 

des Gesundheitsstrukturgesetzes vom 21. 12.1992, BGBl I 2266) geändert wurden. Nach diesen im Wesentlichen gleichlautenden 

Vorschriften hat die KÄV die Aufgabe, die von den Vertragsärzten eingereichten Abrechnungen rechnerisch und 

gebührenordnungsmäßig zu prüfen und nötigenfalls richtig zu stellen, was auch im Wege nachgehender Richtigstellung 

erfolgen kann. Dabei kann die KÄV das Richtigstellungsverfahren von Amts wegen oder auf Antrag einer 

Krankenkasse durchführen (vgl BSGE 89, 90, 93 f = SozR 32500 § 82 Nr. 3 S 6 zum ärztlichen Bereich; ebenso zuletzt - zum zahnärztlichen Bereich - BSG Urteil vom 28. 04.2004 - B 6 KA 

19/03 R , zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). 17 Hiernach war die Beklagte berechtigt, die Honoraranforderung der Kläger für die von 

ihnen in den streitbefangenen Behandlungsfällen erbrachten Operationsleistungen sachlichrechnerisch richtig zu 

stellen, weil es sich nicht um ambulante Leistungen handelte. Voraussetzung für die Vergütung von Leistungen durch 

die beklagte KÄV ist, dass die abgerechneten Leistungen der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung zuzurechnen 

sind. Ist das nicht der Fall, weil eine stationäre Leistung erbracht worden ist, scheidet ein Vergütungsanspruch gegen 

die KÄV aus. 

18 Damit kommt der Abgrenzung von Leistungen, die der ambulanten Versorgung, und solchen, die der stationären 

zuzurechnen sind, entscheidende Bedeutung zu. Nach § 39 Abs 1 Satz 1 SGB V wird die Krankenhausbehandlung 

vollstationär, teilstationär, vorund nachstationär (§ 115a SGB V) sowie ambulant (§ 115b SGB V) erbracht. Sie umfasst im Rahmen 

des Versorgungsauftrags des Krankenhauses alle Leistungen, die im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für 

die medizinische Versorgung der Versicherten im Krankenhaus notwendig sind, insbesondere ärztliche Behandlung, 

Krankenpflege, Versorgung mit Arznei, Heil- und Hilfsmitteln, Unterkunft und Verpflegung (Abs 1 Satz 3 aaO). Dabei dürfen die 

Krankenkassen gemäß § 108 SGB V Krankenhausbehandlung nur durch zugelassene Krankenhäuser (Hochschulkliniken im Sinne 

des Hochschulbauförderungsgesetzes bzw. Krankenhäuser, die in den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen sind , oder Krankenhäuser, die einen Versorgungsvertrag mit den 

Verbänden der Krankenkassen abgeschlossen haben) erbringen. Nach den im maßgeblichen Zeitraum geltenden Richtlinien des 

Bundesausschusses der Ärzte und 

Krankenkassen über die Verordnung von Krankenhauspflege (KrankenhauspflegeRichtlinien) vom 26. 02.1982 (Beilage Nr. 32/02 zum BAnz Nr. 

125) setzte die Verordnung von Krankenhauspflege durch den Vertragsarzt voraus, dass nach Art und Schwere der 

Krankheit die medizinische Versorgung gemeinsam mit der pflegerischen Betreuung nur mit den Mitteln eines 

Krankenhauses möglich ist, dh die ambulante vertragsärztliche Behandlung nicht ausreicht (Nr. 1.2. aaO). 

19 Die Abgrenzung, ob eine ambulante oder eine stationäre Behandlung erbracht worden ist, erweist sich gerade bei 

Operationen als schwierig, da diese entweder ambulant, teilstationär oder stationär durchgeführt werden können. Der 

3. Senat des BSG hat im Urteil vom 4. 03.2004 

- B 3 KR 4/03 R (zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4 vorgesehen) im Einzelnen die in Betracht kommenden Abgrenzungsgesichtspunkte 

aufgezeigt. Danach sind zB weder die Durchführung einer Vollnarkose, die Inanspruchnahme eines 

Krankenhausbettes, die "Aufnahme" in das Krankenhaus oder die zeitweise Gewährung von Unterkunft und 

Verpflegung aussagekräftige Abgrenzungskriterien. Eine Definition, die die bestehenden Abgrenzungsschwierigkeiten 

von vollstationärer, teilstationärer und ambulanter Krankenhausbehandlung weitestgehend vermeide, könne nur vom 

Merkmal der Aufenthaltsdauer ausgehen. Danach liege eine stationäre Behandlung vor, wenn eine physische und 

organisatorische Eingliederung des Patienten in das spezifische Versorgungssystem des Krankenhauses gegeben sei, 

die sich zeitlich über mindestens einen Tag und eine Nacht erstrecke. Ein operativer Eingriff finde demgemäß nur 

"ambulant" iS des § 115b SGB V statt, wenn der Patient weder die Nacht vor noch die Nacht nach dem Eingriff im 

Krankenhaus verbringe. Die Entscheidung zum Verbleib des Patienten über Nacht werde in der Regel zu Beginn der 

Behandlung vom Krankenhausarzt getroffen, könne aber im Einzelfall auch später erfolgen. So stelle sich eine 

Behandlung mit einem operativen Eingriff, nach dem der Patient wegen möglicher Komplikationen im nachoperativen 

Bereich ausnahmsweise nicht am gleichen Tag nach Hause entlassen werden könne und im Krankenhaus verbleiben 

müsse, als einheitliche vollstationäre Krankenhausbehandlung dar. Dementsprechend gingen auch die 

Vertragsparteien des Vertrages nach § 115b SGB V zutreffend davon aus, dass die Vergütung der im Katalog 


aufgeführten ambulanten Operationen dann nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) bzw. der 

Bundespflegesatzverordnung erfolge, wenn der Patient am selben Tage in unmittelbarem Zusammenhang mit einer 

ambulanten Operation "stationär aufgenommen" werde (BSG aaO). 20 Diesen für den Bereich der ambulanten Operationen 

im Krankenhaus (§ 115b SGB V) gewonnenen Kriterien schließt sich der erkennende Senat für die generelle Abgrenzung von 

ambulant und stationär erbrachten Operationen an. 

21 Nach den aufgezeigten Maßstäben handelt es sich bei den hier streitigen Operationsleistungen der Kläger um 

solche, die der stationären Behandlung zuzurechnen sind. Nach den den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des 

LSG haben die Kläger den Patienten bei verschiedenen Operationsleistungen in Merkblättern angeraten, im Anschluss 

an die durchgeführte Operation einen Aufenthalt von ein bis drei Tagen in der Privatklinik zu nehmen. Damit haben die 

Kläger zwar keine Krankenhauspflege "verordnet", abgesehen davon, dass die Einweisung eines Patienten durch 

einen Vertragsarzt in ein Plan- oder gar in ein NichtPlankrankenhaus ohnehin nicht die Leistungspflicht der 

gesetzlichen Krankenkassen auslöst (s BSGE 82, 158, 161 = SozR 32500 § 39 Nr. 5 S 26 f; zur Leistungspflicht bei Notfallbehandlungen in nicht zugelassenen Krankenhäusern s 

BSGE 89, 39 = SozR 32500 § 13 Nr. 25). Sie haben aber durch ihre Vorgehensweise - das Anbieten einer Unterbringung in der Klinik 

und das Anraten dieser Maßnahme - die Aufenthalte in der Privatklinik veranlasst, sodass sie ihrem 

Verantwortungsbereich zuzurechnen sind. Dem steht auch nicht entgegen, dass ihre vertragsärztliche Praxis rechtlich 

von der Privatklinik getrennt ist und nur in der Person des Klägers zur 1., der Mehrheitseigner des Rechtsträgers der 

Privatklinik ist, eine rechtliche Verbindung besteht. Nicht zu beanstanden ist weiterhin, dass das LSG diesen Aufenthalt 

nicht als bloße Hotelunterkunft, sondern als stationäre Behandlung gewertet hat. Zu Recht hat das Berufungsgericht 

darauf hingewiesen, dass neben der vertraglichen Ausgestaltung des Aufnahmevertrages, in dem von einem 

stationären Aufenthalt die Rede ist, weitere Indizien für die Annahme einer stationäre Behandlung sprechen. So stand 

in der Klinik eine ärztliche Betreuung rund um die Uhr zur Verfügung. Auch der Preis von annähernd 400 DM für eine 

Übernachtung in einem DreiBettZimmer belegt, dass bei dem Aufenthalt in der Klinik die ärztliche und pflegerische 

Betreuung und nicht die bloße Übernachtung im Vordergrund gestanden hat. 

22 Das Verhalten der Kläger führt im Ergebnis dazu, dass die Vorgaben der nach dem KHG durchzuführenden 

staatlichen Krankenhausbedarfsplanung unterlaufen werden. Danach müssen in ausreichendem Umfang 

Krankenhausbetten für die stationäre Behandlung vorgehalten werden, um eine bedarfsgerechte Versorgung der 

Bevölkerung mit leistungsfähigen, eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern zu gewährleisten (§ 1 Abs 1 KHG). 

Die Krankenhausplanung kann insgesamt nur sachgerecht durchgeführt und ihren Zielen gerecht werden, wenn 

Leistungen, die typischerweise eine stationäre Behandlung erfordern, auch stationär erbracht und nicht über die 

Inanspruchnahme von Krankenhauspflege in nicht zugelassenen Kliniken in die ambulante Versorgung verlagert 

werden. Die Vorgehensweise der Kläger erschöpfte sich damit nicht in einem Verstoß gegen die Zuordnung von 

Leistungen zur vertragsärztlichen bzw. stationären Versorgung der Versicherten. Sie waren vielmehr dadurch, dass sie 

ihren Patienten im Anschluss an die Operationen eine stationäre Betreuung im selben Haus in einer 

Privatklinik anbieten konnten, in der Lage, auch Operationen durchzuführen, die generell nur stationärer Behandlung 

zugänglich waren. Damit hatten sie die Möglichkeit, unzulässigerweise ihr operatives Angebot zu erweitern und 

zunächst zu Lasten der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung Leistungen zu erbringen, die an sich zur stationären 

Versorgung gehören, auch wenn dadurch bei den Krankenkassen keine Inanspruchnahme für stationäre Aufenthalte 

angefallen sein sollte. 

Die Kläger können von der beklagten KÄV eine Vergütung der von ihnen erbrachten Operationsleistungen auch nicht 

aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten, etwa auf Grund entsprechender Anwendung der Vorschriften über die 

Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff, § 818 Abs 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches), beanspruchen. Dem steht 

entgegen, dass die Leistungen unter Verstoß gegen vertragsarztrechtliche Bestimmungen erbracht worden sind. Nach 

der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zum Vertragsarztrecht und zum Leistungsrecht der 

gesetzlichen Krankenversicherung haben Bestimmungen, die die Vergütung ärztlicher oder sonstiger Leistungen von 

der Erfüllung bestimmter formaler oder inhaltlicher Voraussetzungen abhängig machen, innerhalb dieses Systems die 

Funktion, zu gewährleisten, dass sich die Leistungserbringung nach den für die vertragsärztliche Versorgung geltenden 

gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen vollzieht. Das wird dadurch erreicht, dass dem Vertragsarzt oder dem 

sonstigen Leistungserbringer für Leistungen, die unter Verstoß gegen derartige Vorschriften bewirkt werden, auch dann 

keine Vergütung zusteht, wenn diese Leistungen im Übrigen ordnungsgemäß erbracht worden sind (zum Vertragsarztrecht: BSG 

Urteil vom 4. 05.1994, BSGE 74, 154, 158 = SozR 32500 § 85 Nr. 6 S 35 f, mwN aus der älteren Rechtsprechung; Urteil vom 10. 05.1995 - 6/14a RKa 3/93 - USK 95122; Urteil vom 10. 05.1995, SozR 35525 § 

32 Nr. 1 S 3 f; Urteil vom 21. 06.1995, BSGE 76, 153, 155 f = SozR 32500 § 95 Nr. 5 S 22 f; Urteil vom 13. 11.1996, BSGE 79, 239, 249 f = SozR 32500 § 87 Nr. 14 S 57 f; Urteil vom 18. 12.1996, BSGE 80, 1, 

3 f = SozR 35545 § 19 Nr. 2 S 8 f; Urteil vom 28. 01.1998 = SozR 31500 § 97 Nr. 3 S 7; Urteil vom 26. 01.2000 - B 6 KA 59/98 R - USK 200097; zum Leistungsrecht: BSG Urteil vom 28. 03.2000, BSGE 86, 66, 


76 = SozR 32500 § 13 Nr. 21 S 97 f). Denn die Bestimmungen des Leistungserbringungsrechts über die Erfüllung bestimmter formaler 

oder inhaltlicher Voraussetzungen der Leistungserbringung könnten ihre Steuerungsfunktion nicht erfüllen, wenn der 

Vertragsarzt oder der mit ihm zusammenarbeitende nichtärztliche Leistungserbringer die rechtswidrig bewirkten 

Leistungen über einen Wertersatzanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung im Ergebnis dennoch vergütet bekäme 

(so schon BSGE 74, 154, 158 = SozR 32500 § 85 Nr. 6 S 35 f). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Ihr steht das bereits angesprochene 

Urteil des BSG vom 

4. 03.2004 - B 3 KR 4/03 R - nicht entgegen. In jenem Verfahren, in 

dem die Krankenkasse einen Anspruch des Krankenhauses in Höhe der Kosten für eine ambulante Operation 

anerkannt hatte, ist ein Bereicherungsanspruch des Krankenhausträgers bejaht worden, weil lediglich die Art und Höhe 

der Abrechnung der Leistung, nicht aber die grundsätzliche Berechtigung zur Abrechnung streitig war. Es ging nur 

darum, ob die erbrachte Krankenhausleistung als stationäre Behandlung nach § 109 SGB V einzustufen und deshalb 

pflegesatzrechtlich zu vergüten oder als ambulante Operation nach § 115b SGB V anzusehen war. 

24 Nach alledem hatte die Beklagte die streitigen Operationsleistungen nicht zu vergüten. 

25 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und 4, § 194 SGG in der bis zum 1. 01.2002 geltenden und hier 

noch anzuwendenden Fassung (vgl BSG SozR 32500 § 116 Nr. 24 S 115 ff). 

Thöns BFH Az. V R 27/03 vom 15. 07.2004 

Für die Umsatzsteuerfreiheit von Schönheitsoperationen nach § 4 Nr. 14 UStG 1993 reicht es nicht aus, dass 

die Operationen nur von einem Arzt ausgeführt werden können, vielmehr müssen sie der medizinischen 

Behandlung einer Krankheit oder einer anderen Gesundheitsstörung und damit dem Schutz der menschlichen 

Gesundheit dienen. 

UStG 1993 § 4 Nr. 14 Richtlinie 77/388/EWG Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. c 

Vorinstanz: FG Berlin vom 12. 11.2002 7 K 7264/02 (EFG 2003, 418) 

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist Arzt für Mund, Kiefer- und Gesichtschirurgie. Im Rahmen von 

Privatliquidationen führte er medizinisch nicht indizierte Schönheitsoperationen gegen Entgelt durch. Umsatzsteuer 

wurde gegen den Kläger zunächst nicht festgesetzt. Aufgrund einer Außenprüfung gelangte der Beklagte und 

Revisionsbeklagte (das Finanzamt FA) zu der Auffassung, dass die medizinisch nicht indizierten Schönheitsoperationen der 

Umsatzsteuer zu unterwerfen seien, da sie nicht vom Regelungsbereich der Steuerbefreiung gemäß § 4 Nr. 14 des 

Umsatzsteuergesetzes 1993 (UStG) umfasst seien, und erließ für die Streitjahre 1996 bis 1998 entsprechende 

Umsatzsteuerbescheide. 

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg (vgl. Entscheidungen der Finanzgerichte EFG- 2003, 418). 

Gegen das Urteil des Finanzgerichts (FG) wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Revision. Er rügt in erster Linie 

Verletzung des § 4 Nr. 14 UStG. Der Kläger meint, die Befreiungsvorschrift erfasse die Ausübung der Heilkunde durch 

einen Arzt, auch wenn sie keinem therapeutischen Ziel im Sinne des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen 

Gemeinschaften (EuGH) vom 14. 09.2000 Rs. C384/98, D (Slg. 2000, I6795, UmsatzsteuerRundschau UR- 2000, 432) diene. 

Schließlich macht der Kläger geltend, dass die Finanzverwaltung selbst aus dem Urteil des EuGH in Slg. 2000, I6795, 

UR 2000, 432 unterschiedliche Folgerungen ziehe; im Übrigen verweist er auf ein Schreiben des Bundesministeriums 

der Finanzen vom 27. 05.2003 IV D 1 S 7170- 27/03, nach dem nicht zu beanstanden ist, wenn vor dem 1. 01.2003 

erbrachte Leistungen auf dem Gebiet der Schönheitschirurgie als steuerfrei behandelt werden, soweit durch Erlasse 

oder Verfügungen oder einzelne Auskünfte in den Ländern entsprechende Vertrauenstatbestände geschaffen wurden. 

Er meint deshalb, die Steuer sei auch aus Billigkeitsgründen gemäß § 163 der Abgabenordnung (AO 1977) auf 0 DM/€ 

herabzusetzen. 

Der Kläger beantragt, unter Aufhebung der Vorentscheidung die Umsatzsteuer für 1996, 1997 und 1998 auf jeweils 0 

DM/€ festzusetzen; hilfsweise, die Umsatzsteuer gemäß § 163 AO 1977 aus Billigkeitsgründen auf 0 DM/€ 

festzusetzen. 


Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen. 

II. Die Revision ist unbegründet. 1. Nach § 4 Nr. 14 Satz 1 UStG sind "die Umsätze aus der Tätigkeit als Arzt, Zahnarzt, 

Heilpraktiker, Krankengymnast, Hebamme oder aus einer ähnlichen heilberuflichen Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 

Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes und aus der Tätigkeit als klinischer Chemiker" steuerfrei. 2. Das FG hat 

rechtsfehlerfrei entschieden, dass diese Vorschrift richtlinienkonform restriktiv dahin auszulegen ist, dass nur 

Tätigkeiten zur Diagnose, Behandlung und soweit wie möglich- Heilung von Krankheiten oder Gesundheitsstörungen 

steuerfrei sind. a) Die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts, durch das Richtlinien der EG 

umgesetzt worden sind, ergibt sich bereits daraus, dass der nationale Gesetzgeber mit dem Erlass der nationalen 

Normen die Vorgaben der Richtlinie umsetzen wollte; sie folgt aber auch aus der gemeinschaftsrechtlichen 

Verpflichtung der Gerichte und der sonstigen Träger öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten, im Rahmen ihrer 

Zuständigkeiten alle zur Erreichung des durch eine Richtlinie vorgeschriebenen Zieles erforderlichen Maßnahmen zu 

treffen (ständige Rechtsprechung des EuGH, vgl. z.B. Urteil vom 18. 12.1997 Rs. C129/96, InterEnvironnement Wallonie, Slg. 1997, I7411 Randnr. 40). 

b) § 4 Nr. 14 UStG beruht soweit für den Streitfall von Interesse- auf Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. c der Sechsten 

Richtlinie des Rates vom 17. 05.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die 

Umsatzsteuern 77/388/EWG Richtlinie 77/388/EWG- (so auch die Regierungsbegründung zu § 4 Nr. 14 UStG 1980). 

aa) Die Bestimmung des Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 77/388/EWG lautet: 

"(1) Unbeschadet sonstiger Gemeinschaftsvorschriften befreien die Mitgliedstaaten unter den Bedingungen, die sie zur 

Gewährleistung einer korrekten und einfachen Anwendung der nachstehenden Befreiungen sowie zur Verhütung 

vonSteuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen festsetzen, von der Steuer: ... c) die 

Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die im Rahmen der Ausübung der von dem betreffenden 

Mitgliedstaat definierten ärztlichen oder arztähnlichen Berufe erbracht werden." 

Diese Bestimmung ist nach der Rechtsprechung des EuGH dahin auszulegen, dass medizinische Leistungen, die nicht 

in der medizinischen Betreuung von Personen durch das Diagnostizieren und Behandeln einer Krankheit oder einer 

anderen Gesundheitsstörung bestehen, nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen; befreit sind nur 

diejenigen Leistungen, deren Zweck der Schutz der menschlichen Gesundheit ist; die befreiten Leistungen müssen der 

medizinischen Behandlung einer Krankheit oder einer anderen Gesundheitsstörung dienen (EuGHUrteile in Slg. 2000, I6795, UR 2000, 432; 

vom 6. 11.2003 Rs. C45/01, ChristophDornierStiftung für Klinische Psychologie, UR 2003, 584 Randnr. 48; vom 20. 11.2003 Rs. C212/01, Margarete Unterpertinger, UR 2004, 70; vom 20. 11.2003 Rs. 

C307/01, Peter d´Ambrumenil, UR 2004, 75). bb) Demnach fallen nicht unter die Steuerbefreiung nach Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. c der 

Richtlinie 77/388/EWG: anthropologischerbbiologische Untersuchungen im Rahmen eines Vaterschaftsprozesses (EuGH in 

Slg. 2000, I6795, UR 2000, 432), - die Erstellung eines Gutachtens zum Gesundheitszustand einer Person im Rahmen eines 

Verfahrens wegen Gewährung einer Invaliditätspension (EuGHUrteil in UR 2004, 70), das Ausstellen von ärztlichen 

Bescheinigungen für Zwecke eines Kriegsrentenanspruchs, - ärztliche Untersuchungen für die Erstellung von 

Gutachten für Haftungsfragen und die Bemessung des Schadens von Personen, die die Erhebung einer Klage wegen 

Körperverletzung in Erwägung ziehen, - die Erstellung von ärztlichen Gutachten im Anschluss an solche 

Untersuchungen sowie die Erstellung von Gutachten auf der Grundlage von Arztberichten ohne Durchführung ärztlicher 

Untersuchungen, - ärztliche Untersuchungen für die Erstellung von Gutachten über ärztliche Kunstfehler für Personen, 

die die Erhebung einer Klage in Erwägung ziehen, - die Erstellung von ärztlichen Gutachten im Anschluss an solche 

Untersuchungen sowie die Erstellung von Gutachten auf der Grundlage von Arztberichten ohne Durchführung ärztlicher 

Untersuchungen (EuGHUrteil in UR 2004, 75). cc) Dasselbe muss für eine Schönheitsoperation gelten, deren Zweck nicht der 

Schutz der menschlichen Gesundheit ist. Die Ansicht, dass "ärztliche" Leistungen der Schönheitschirurgen ohne 

Rücksicht auf ihre medizinische Indikation steuerfrei sind, ist mit der Bestimmung des Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. c 

der Richtlinie 77/388/EWG und der dazu ergangenen Rechtsprechung des EuGH unvereinbar. 

c) Die Vorschrift des § 4 Nr. 14 UStG ist entgegen der Ansicht des Klägers einer richtlinienkonformen Auslegung 

zugänglich. Sie ist nicht eindeutig im Sinne des Klagebegehrens. 

Bereits zu § 4 Nr. 14 UStG 1967, auf den der Wortlaut des § 4 Nr. 14 UStG 1993 zurückgeht, hat der Bundesfinanzhof 

(BFH) entschieden, dass nicht alle vom Arzt ausgeführten Umsätze steuerfrei sind, sondern nur diejenigen, die er in 

Ausübung seiner heilkundlichen Tätigkeit bewirkt (BFHUrteil vom 26. 05.1977 V R 95/76, BFHE 123, 199, BStBl II 1977, 879). Wie weit die 

heilkundliche Tätigkeit geht, war seit jeher umstritten. Unstreitig war z.B., dass die Gutachtertätigkeit eines Arztes zur 

Erhaltung und Wiederherstellung der menschlichen Gesundheit eine nach § 4 Nr. 14 UStG steuerfreie "Tätigkeit als 


Arzt" ist; streitig war hingegen bereits bei Einführung des § 4 Nr. 14 UStG 1967, ob hierunter auch die 

Gutachtertätigkeit des Arztes in Wahrnehmung anderer als gesundheitlicher Zwecke gehört (vgl. Salch, UR 1968, 298). 

Bis zum Ergehen des EuGHUrteils in Slg. 2000, I6795, UR 2000, 432 bejahte die wohl herrschende Meinung eine 

Tätigkeit als Arzt bereits dann, wenn die Gutachtertätigkeit nur durch einen Arzt erfolgen konnte (vgl. Sauer in Plückebaum/Malitzky, 

Umsatzsteuergesetz, 10. Aufl., Stand 03.1999, Köln/Berlin/Bonn/ München, § 4 Nr. 14 Rz. 70). Dem entspricht, dass auch die Leistungen der 

Schönheitschirurgen als steuerfrei behandelt wurden (so noch Oberfinanzdirektion OFD- Karlsruhe/ Stuttgart, Verfügung vom 25. 03.2002, Steuererlasse in Karteiform 

StEK, Umsatzsteuergesetz 1980, § 4 Ziff. 14, Nr. 81), da auch sie nur durch einen Arzt durchgeführt werden können. 

Die Finanzverwaltung ist von dieser weiten Auslegung der Vorschrift des § 4 Nr. 14 UStG jedoch zu Recht abgerückt, 

und vertritt nunmehr die Auffassung, dass ästhetischplastische Leistungen eines Chirurgen (Schönheitsoperationen) 

steuerpflichtig sind, wenn nicht nach den Umständen des Einzelfalls eine medizinische Indikation vorliegt (OFD 

München/Nürnberg, Verfügung vom 7. 04.2003, StEK, Umsatzsteuergesetz 1980, § 4 Ziff. 14, Nr. 85). Nach den Grundsätzen der zitierten Rechtsprechung des 

EuGH reicht es nicht aus, dass die Operationen nur von einem Arzt ausgeführt werden können, vielmehr müssen sie 

der medizinischen Behandlung einer Krankheit oder einer anderen Gesundheitsstörung und damit dem Schutz der 

menschlichen Gesundheit dienen; nur dann liegt eine ärztliche Ausübung der Heilkunde vor. 

3. Nach den tatsächlichen Feststellungen des FG waren die streitigen Schönheitsoperationen medizinisch nicht 

indiziert; ihre Kosten wurden von den Sozialversicherungsträgern nicht getragen. Sie dienten nicht der medizinischen 

Behandlung einer Krankheit oder einer anderen Gesundheitsstörung und sind deshalb nicht nach § 4 Nr. 14 UStG 

steuerfrei. 4. Der Hilfsantrag des Klägers, die Umsatzsteuer gemäß § 163 AO 1977 aus Billigkeitsgründen auf 0 DM/€ 

festzusetzen, ist unzulässig. 

Das FG hat in der Sache lediglich über die Anfechtungsklage gegen die Umsatzsteuerbescheide für 1996 bis 1998 vom 

15. 01.2002 entschieden. Soweit der Kläger bereits beim FG die Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen begehrte, 

hat es die Klage als unzulässig angesehen, da weder ein Ablehnungsbescheid vorgelegen habe noch das nach § 44 

der Finanzgerichtsordnung (FGO) erforderliche Vorverfahren durchgeführt worden sei 

(S. 5 der Vorentscheidung). Einen Verfahrensmangel hat der Kläger insoweit nicht gerügt (zur Rüge eines Verfahrensmangels vgl. § 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b 

FGO). Es ist dem Senat deshalb aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht möglich, über den Billigkeitsantrag des Klägers 

in der Sache zu entscheiden. Bei der Entscheidung über diesen Billigkeitsantrag kann auch die frühere Behandlung der 

Schönheitsoperationen durch die Finanzverwaltung eine Rolle spielen. 


Ein durch einen ärztlichen Fehler geschädigter Kassenpatient ist bei der Schadensbeseitigung nicht 

schon deshalb auf die Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung beschränkt, weil ihm 

grundsätzlich der Anspruch auf Heilbehandlung gegen seine Krankenkasse auch nach einem 

Behandlungsfehler verbleibt. Die Haftpflicht des Schädigers kann die Übernahme der Kosten einer 

privatärztlichen Behandlung für einen geschädigten Kassenpatienten umfassen, wenn nach den 

Umständen des Einzelfalls feststeht, dass das Leistungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung 

nur unzureichende Möglichkeiten zur Schadensbeseitigung bietet oder die Inanspruchnahme der 

vertragsärztlichen Leistung aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise dem Geschädigten nicht 

zumutbar ist. 

BGB § 249 Gb; SGB X § 116 Abs.1 

BGH, Urteil vom 6. 07.2004 VI ZR 266/03 OLG Nürnberg 

LG Weiden i. d. OPf. 

BGB § 249 Gb; SGB X § 116 Abs.1 


Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und 

Zoll 



Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 8. 08.2003 im 

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. 

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des 



Tatbestand: 

Die Klägerin begehrt Ersatz ihres materiellen und immateriellen Schadens sowie die Feststellung der Haftung der 

Beklagten für materielle und immaterielle Zukunftsschäden wegen mangelhafter zahnmedizinischer Behandlung durch 

die Beklagte. 

Von 09.1997 bis 10.1998 setzte die Beklagte nach Genehmigung eines Heilund Kostenplans durch die Krankenkasse 

der Klägerin Zahnersatz ein, der mangelhaft war und erhebliche Schmerzen im Kieferund Gesichtsbereich sowie eine 

Myoarthropathie verursachte. Mehrfache Versuche der Beklagten, die Mängel zu beseitigen, blieben ohne Erfolg. Die 

Klägerin begab sich daraufhin in Behandlung zu dem Vertragszahnarzt Dr. G.. Dieser erstellte am 4. 11.1999 einen 

Heilund Kostenplan, den er bei der Krankenkasse der Klägerin allerdings nicht einreichte. Die Klägerin ließ Dr. G. 

zunächst mit der Sanierung beginnen, nachdem die von der Krankenkasse eingeschalteten Gutachter die 

Mangelhaftigkeit der zahnprothetischen Versorgung durch die Beklagte bestätigt hatten. Nachdem im vorliegenden 

Verfahren der gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. P. ebenfalls eine komplette Erneuerung des Zahnersatzes für 

erforderlich hielt, stellte Dr. G. die Sanierung fertig und berechnete der Klägerin 48.207,62 DM für seine Leistungen. 

Die Krankenkasse der Klägerin lehnt es ab, sich an diesen Kosten zu beteiligen. Das ursprünglich von der Beklagten 

an die Krankenkasse der Klägerin wegen der Mangelhaftigkeit ihrer Arbeiten zurücküberwiesene Honorar zahlte die 

Krankenkasse wieder an die Beklagte zurück, weil ihr wegen des fehlenden Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin 

kein Schaden aus der Mangelhaftigkeit der Leistung erwachsen sei. 

Das Landgericht hat der Klage auf Schmerzensgeld und Erstattung der Kosten für die Sanierung überwiegend 

stattgegeben. Gegen dieses Urteil haben die Beklagte Berufung und die Klägerin Anschlussberufung eingelegt, letztere 

mit dem Ziel, die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines höheren Schmerzensgeldes sowie der gesamten von 

Dr. G. in Rechnung gestellten Behandlungskosten zu erreichen. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der 

Beklagten das Urteil des Landgerichts dahingehend abgeändert, dass die Beklagte neben dem vom Landgericht 

zuerkannten Schmerzensgeld in Höhe von 25.000 DM (12.782,29 €) lediglich zur Zahlung von Mehrkosten in Höhe von 

5.613,27 € verpflichtet sei. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung der Beklagten 

sowie die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht für den materiellen 

Schadensersatzanspruch zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch auf Ersatz der vollen 

Behandlungskosten weiter. Entscheidungsgründe: 

I. Das Berufungsgericht führt zum materiellen Schadensersatzanspruch aus, dass die Klägerin zwar auch als 

Kassenpatientin gegenüber dem Arzt zivilrechtliche Schadensersatzansprüche geltend machen könne, weil die von der 

Beklagten erbrachte zahnprothetische Leistung in einem Umfang mangelhaft gewesen sei, der die komplette 

Neuversorgung notwendig gemacht habe. Doch könne sie als Kassenpatientin die Schadensabwicklung nur innerhalb 

des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung durchführen. Die Klägerin habe nach Erstellung eines neuen 

Heilund Kostenplanes gemäß § 27 SGB V weiterhin gegen ihre Krankenkasse Anspruch auf Krankenbehandlung. 

Dadurch sei ihre Versorgung ausreichend gewährleistet. Es stelle einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht 

dar, wenn der Kassenpatient nicht die Möglichkeit der für ihn kostenlosen Sanierung des vom Vorbehandler, hier von 

der Beklagten, hinterlassenen Beschwerdebildes in Anspruch nehme und die Sanierung auf privatärztlicher Basis 

vornehmen lasse. Die Klägerin habe deshalb nur Anspruch auf Erstattung des Betrags, den sie an die Beklagte als 

Eigenanteil bezahlt habe, sowie derjenigen Kosten, die vertragszahnärztlich nicht abrechen 

bare Leistungen beträfen, aber zur Behebung des Schadens erforderlich gewesen seien. 

Die Klägerin könne nicht Ersatz der Kosten für die von Dr. G. eingesetzten Brücken verlangen, da nach § 30 Abs. 1 

SGB V die Versorgung bei großen Brücken auf den Ersatz von bis zu vier fehlenden Zähnen je Kiefer und bis zu drei 

fehlenden Zähnen je Seitenzahngebiet begrenzt sei. Es komme eine Einstückmodellgußprothese in Betracht, auch 

wenn sich aus dem Schreiben der Krankenkasse vom 13. 11.2001 ergebe, dass bereits die Beklagte festsitzende 


Brücken eingesetzt habe. Die Kasse sei zwar an ihre damals erteilte Genehmigung des Heilund Kostenplans gebunden 

gewesen und hätte deshalb auch im Rahmen der Sanierung festsitzende Brücken bezahlen müssen, obwohl die 

Voraussetzungen für deren Bewilligung nach dem Vortrag der Klägerin nicht vorgelegen hätten. Doch hätte die 

Klägerin bei korrektem Vorgehen von der Beklagten als vertragszahnärztliche Leistung nur eine Vollprothese 

beanspruchen können. Für eine festsitzende Brückenkonstruktion hätte sie selbst aufkommen müssen. Sie könne 

deshalb nicht als Schadensersatz mehr verlangen. Die Beklagte habe auch nicht die Kosten für die Überkronung des 

Zahnes 

4.3 zu ersetzen. Denn entweder habe sie die Überkronung fehlerhaft unterlassen, dann wären die Kosten in Höhe der 

Eigenbeteiligung bei ordnungsgemäßer Behandlung sowieso für die Klägerin angefallen, oder die Überkronung sei 

infolge der durch die Mängel in der prothetischen Versorgung bei der Klägerin aufgetretenen Myoarthropathie 

erforderlich geworden, dann seien sie aber durch deren Behandlungskosten, die zu erstatten seien, abgedeckt. II. Das 

Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Die Revision wendet sich nicht gegen den ihr 

günstigen Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch 

dem Grunde nach zu, weil die von der Beklagten vorgenommene zahnprothetische Versorgung der Klägerin derart 

mangelhaft sei, dass nur eine vollständige Neuversorgung der Klägerin geeignet sei, die Mangelhaftigkeit der Leistung 

der Beklagten zu beseitigen. Sie hält jedoch den zuerkannten Schadensersatzanspruch für zu niedrig, weil der 

Geschädigte nicht verpflichtet sei, eine fehlerhafte vertragszahnärztliche Versorgung als Kassenpatient sanieren zu 

lassen. In dieser Allgemeinheit ist dies allerdings nicht zutreffend. 2. Nach § 249 Satz 2 BGB a.F. hat der Schädiger bei 

Verletzung eines Menschen den "daraus entstehenden" Schaden zu ersetzen. Er hat dem Geschädigten die Mittel zur 

Verfügung zu stellen, mit denen dieser sich in die Lage versetzen kann, in der er sich ohne das schädigende Ereignis 

befinden würde. Der Zweck des Schadensersatzes erschöpft sich allerdings im Ausgleich des in haftungsrechtlich 

erheblicher Weise verursachten Schadens; eine darüber hinausgehende Besserstellung des Geschädigten soll er nicht 

bewirken. Deshalb hat nach einem allgemeinen Grundsatz des Schadensrechts der Schädiger den Verletzten in den 

Verhältnissen zu entschädigen, in denen er ihn betroffen hat (vgl. Senatsurteil vom 18. 10.1988 VI ZR 223/87 VersR 1989, 54, 56). Nach diesen 

Grundsätzen kann nicht unberücksichtigt bleiben, ob der Geschädigte Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung 

ist. Allerdings ist ein geschädigter Kassenpatient bei der Schadensbeseitigung nicht schon deshalb auf die Leistungen 

der gesetzlichen Krankenversicherung beschränkt, weil ihm der Anspruch auf Heilbehandlung gegen seine 

Krankenkasse auch nach einem Behandlungsfehler verbleibt (vgl. §§ 69, 76 Abs. 4, 66 SGB V; s. auch BGH, Urteil vom 19. 12.1990 IV ZR 33/90 VersR 1991, 478, 

479; BSGE 55, 144, 148 f.; BSG, Urteil vom 8. 03.1995 1 RK 7/94 SozR 3 2500 § 30 Nr. 5, S. 13; Fuchs, Zivilrecht und Sozialrecht, S. 182 ff.). Bietet jedoch das Leistungssystem 

der gesetzlichen Krankenversicherung dem Geschädigten nur unzureichende Möglichkeiten zur Schadensbeseitigung 

oder ist die Inanspruchnahme dem Geschädigten aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise nicht zuzumuten, 

kann die Haftpflicht des Schädigers auch die Übernahme der Kosten einer privatärztlichen Behandlung umfassen. 

Von diesen Grundsätzen geht auch das Berufungsgericht aus, hat sie jedoch nicht ohne Rechtsfehler auf den Streitfall 

angewendet. 

a) Fraglich ist in einem solchen Fall schon die Aktivlegitimation des Geschädigten, soweit der Schadensersatzanspruch 

nach § 116 Abs. 1 SGB X im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses auf den Sozialversicherungsträger übergeht, 

weil seine Inanspruchnahme in Betracht kommt (vgl. Senatsurteile vom 11. 11.1969 VI ZR 91/68 VersR 1970, 129, 130 und vom 

20. 03.1973 VI ZR 19/72 VersR 1973, 566 f., m.w.N.). Im vorliegenden Fall begegnet die Annahme der Aktivlegitimation der Klägerin jedoch 

keinen rechtlichen Bedenken und wird von den Parteien auch nicht in Zweifel gezogen, weil davon auszugehen ist, 

dass die Krankenkasse sich nicht an den Kosten der Schadensbehebung beteiligt. Sie hat in den Schreiben vom 13. 

11.2001 und vom 22. 02.2002 an den damaligen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin eine Kostenübernahme 

ausdrücklich abgelehnt und das von ihr ursprünglich zurückgeforderte Honorar der Beklagten wieder an diese 

überwiesen. Jedenfalls unter den Umständen des Streitfalls war die Klägerin auch nicht verpflichtet, gegen die 

Leistungsverweigerung der Krankenkasse rechtlich vorzugehen und die Behandlung bis zur Klärung der Ansprüche 

gegen die Krankenkasse zurückzustellen. Die Klägerin litt nach den nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen im 

Berufungsurteil unter zermürbenden Schmerzen, weswegen ihr ein Aufschieben der zahnärztlichen Behandlung bis zur 

rechtskräftigen Klärung ihrer Ansprüche nicht zumutbar war. 

b) Zwar ist die Auffassung des Berufungsgerichts im Ansatz zutreffend, dass ein Kassenpatient grundsätzlich keinen 

Anspruch auf Kostenerstattung einer ärztlichen Behandlung als Privatpatient durch den Schädiger hat (vgl. OLG Düsseldorf, VersR 

1991, 884). Doch läßt das Berufungsgericht außer acht, dass die Umstände des Einzelfalles die Inanspruchnahme 


privatärztlicher Leistungen rechtfertigen können und deshalb bei der Frage, welche Aufwendungen für eine gebotene 

Heilbehandlung erforderlich sind, berücksichtigt werden müssen (vgl. Senatsurteile vom 23. 09.1969 VI ZR 69/68 VersR 1969, 1040 und vom 11. 11.1969 VI ZR 

91/68 aaO; BGH, Urteil vom 16. 12.1963 III ZR 219/62 VersR 1964, 257 m.w.N.; OLG München, VersR 1981, 169, 170; OLG Oldenburg, VersR 1984, 765; OLG Hamm, NJW 1995, 786, 787; OLG Hamm, NZV 

2002, 370, 371; OLG Karlsruhe, OLGReport 2002, 20; Geigel/ 

Rixecker, Der Haftpflichtprozeß 24. Aufl., Kap. 2 Rdn. 44). Zu Recht rügt die Revision in diesem Zusammenhang eine unzureichende 

Sachverhaltsaufklärung durch das Berufungsgericht. Dieses hätte klären müssen, ob die durch Vernehmung des 

Zeugen Dr. G. und Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellte Behauptung der Klägerin 

zutrifft, dass durch eine vertragszahnärztliche Behandlung der Schaden nicht annähernd hätte behoben werden 

können. 

c) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war die Klägerin aufgrund ihrer Pflicht zur Schadensminderung 

unter den besonderen Umständen des Streitfalls nicht gehalten, sich zu einem anderen Vertragszahnarzt zu begeben, 

nachdem Dr. G. im Hinblick auf die außerordentliche Komplexität und Schwierigkeit der notwendigen Behandlung nicht 

bereit gewesen ist, zu den Sätzen einer kassenärztlichen Vergütung tätig zu werden. Schon nach der für die 

Schadensbeseitigung gegebenen Dispositionsfreiheit ist die Wahl des Arztes durch den Geschädigten frei, da das 

persönliche Vertrauensverhältnis zu demjenigen, der den Schaden beseitigen soll, ein gewichtiges Auswahlkriterium 

ist. Dazu litt die Klägerin wegen der mangelhaften Behandlung durch die Beklagte unter erheblichen Schmerzen. 

Diesen Schmerzzustand so lange aufrechtzuerhalten, bis ein Vertragszahnarzt gefunden worden wäre, der das 

Vertrauen der Klägerin hätte genießen können und bereit gewesen wäre, zu den kassenärztlichen Bedingungen die 

Behandlung zu erbringen, war der Klägerin nicht zumutbar. 

d) Schließlich begegnen die Ausführungen im Berufungsurteil durchgreifenden rechtlichen Bedenken, mit denen das 

Berufungsgericht der Klägerin die Erstattung der Kosten für die den Zahn 1.7 betreffende festsitzende Brücke versagt. 

Das Berufungsgericht geht von der Revision nicht beanstandet davon aus, dass die Krankenkasse eine festsitzende 

Brücke für die Behandlung durch die Beklagte genehmigt hatte. Es kann dahinstehen, ob diese Genehmigung die 

Krankenkasse auch für die Folgebehandlung gebunden hätte und ob der Zahn 

1.7 bei der Behandlung durch die Beklagte bereits fehlte. Die Klägerin hat nach dem Grundsatz der Naturalrestitution 

jedenfalls einen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, wie sie ohne das schädigende Ereignis stünde. Ohne die 

mangelhafte Arbeit der Beklagten hätte die Klägerin eine festsitzende Brückenkonstruktion gegen Zahlung ihres 

Eigenanteils schon im Rahmen der ersten Behandlung erhalten. Aufgrund der mangelhaften Behandlung durch die 

Beklagte hat sich diese Rechtsposition der Klägerin nicht verschlechtert. Das Berufungsgericht durfte deshalb der 

Klägerin den Anspruch auf Kostenerstattung für die von Dr. G. eingegliederte Brücke nicht versagen und sie nicht auf 

den Anspruch gegen die Krankenkasse auf eine Einstückmodellgußprothese verweisen. III. Nach alledem war das 

Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht 

zurückzuverweisen. Dabei wird die Klägerin Gelegenheit haben, vorzutragen, weshalb die Überkronung mit Stiftaufbau 

des Zahnes 4.3 Folge der fehlerhaften Behandlung durch die Beklagte und zur Schadensbehebung erforderlich war. 


Thöns BSG Az. B 3 KR 4/03 R vom 04.03.2004 

1. Zur Abgrenzung von vollstationärer, teilstationärer und ambulanter Behandlung im Krankenhaus. 

2. Die bereicherungsrechtliche Forderung eines Krankenhauses gegen eine Krankenkasse wegen 

Durchführung einer ambulanten Operation unterliegt dem Anspruch auf Prozesszinsen. Tatbestand 

1 Am 14. 10.1998 wurden einer damals 14 Jahre alten Versicherten der beklagten Krankenkasse (KK) in der vom 

klagenden Krankenhausträger betriebenen Klinik für Mund, Kiefer- und Gesichtschirurgie in Kiel die retinierten und 

verlagerten Weisheitszähne operativ entfernt. Nach komplikationslosem Verlauf wurde die Versicherte noch am selben 

Tag wieder entlassen. Der Klinikaufenthalt dauerte von 7.00 bis 17.00 Uhr. Für die Behandlung stellte der Kläger der 

Beklagten den Fachabteilungspflegesatz in Höhe von 912,20 DM und den Basispflegesatz für eine vollstationäre 

Behandlung in Höhe von 165,55 DM, insgesamt also 1.077,75 DM (jetzt: 551,04 EUR), in Rechnung. Die Beklagte erklärte sich 

aber nur bereit, die Behandlung als ambulante Operation zu vergüten und bat um eine entsprechend spezifizierte neue 

Rechnung. Der Kläger lehnte dies ab und machte geltend, die vier Weisheitszähne würden in solchen Fällen zwar 


egelmäßig durch niedergelassene Kieferchirurgen in zwei ambulanten Behandlungen unter Lokalanästhesie entfernt. 

Wegen großer Ängstlichkeit der Versicherten sei aber eine ambulante Behandlung in Lokalanästhesie nicht möglich 

gewesen. Der Versicherten seien daher nach Prämedikation in Dämmerschlafnarkose mit zusätzlicher örtlicher 

Betäubung die vier Weisheitszähne entfernt worden. Die postoperative Intensivüberwachung auf der Station habe 

sechs Stunden gedauert. Dies stelle einen stationären Eingriff mit Gewährung von Krankenhauspflege, 

Intensivüberwachung und ärztlicher Behandlung dar. 

Die Beklagte hielt demgegenüber an ihrer Auffassung fest, dass nur eine 

ambulante Operation stattgefunden habe. Eine stationäre Behandlung erfordere einen Tag- und Nachtaufenthalt des 

Patienten. 

3 Das Sozialgericht (SG) hat die Klage mit Urteil vom 24. 05.2002 abgewiesen. Das Landessozialgericht (LSG) hat die 

Berufung des Klägers mit Urteil vom 

10. 12.2002 zurückgewiesen. Beide Gerichte haben die Durchführung einer stationären Behandlung verneint, weil die 

Patientin nicht über Nacht in der Klinik verblieben sei. Es handele sich - so das LSG - um eine Operation, die in den 

Katalog der nach § 115b Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) von Krankenhäusern ambulant durchführbaren 

Operationen aufgenommen worden sei, und deshalb bestehe eine rechtliche und tatsächliche Vermutung dafür, dass 

der Eingriff habe ambulant erbracht werden können und auch ambulant erbracht worden sei. Der Kläger habe nicht 

dargetan, dass eine ambulante Behandlung nicht hinreichend gewesen sei. Die Einstufung als zumindest teilstationäre 

Behandlung komme nicht in Betracht, weil es am Einsatz spezifischer Mittel des Krankenhauses fehle, über die eine 

Praxis eines niedergelassenen Arztes, die für ambulante Operationen dieser Art eingerichtet sei, nicht verfüge. Die 

Vergütung der Behandlung als ambulante Operation scheitere - so das SG - daran, dass der Kläger die nach § 115b 

Abs 2 Satz 2 SGB V notwendige Mitteilung über die Teilnahme am Programm für das ambulante Operieren im 

Krankenhaus bisher nicht abgegeben habe (S 13 des SGUrteils). 4 Der Kläger rügt mit der Revision eine Verletzung des § 39 

Abs 1 SGB V sowie des § 1 Abs 1 Bundespflegesatzverordnung (BPflV). Er macht geltend, es komme nicht darauf an, ob 

ein solcher Eingriff auch ambulant in der Praxis eines niedergelassenen Arztes hätte durchgeführt werden können. Für 

eine stationäre Behandlung sei entscheidend, dass der Patient in das Versorgungssystem des Krankenhauses 

eingegliedert werde. Dies geschehe mit der Entscheidung des Arztes zur stationären Aufnahme, wie sie hier (mit Zuweisung 

eines Bettes in der Station III) vorgelegen habe. 

5 Im Revisionsverfahren hat die Beklagte anerkannt, für die Behandlung entsprechend einer vertraglichen Vergütung 

für eine ambulante Operation einen Betrag von 339,16 EUR (663,32 DM) zu zahlen; der Kläger hat das Teilanerkenntnis 

angenommen. 

6 Der Kläger beantragt, 

7 das Urteil des SchleswigHolsteinischen LSG vom 10. 12.2002 sowie das Urteil des SG Kiel vom 24. 05.2002 zu 

ändern und die Beklagte zu verurteilen, weitere 211,88 EUR nebst vertraglicher Zinsen auf 551,04 EUR, hilfsweise 

Prozesszinsen zu zahlen. 

8 Die Beklagte beantragt, 

9 die Revision zurückzuweisen. 

10 Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend. 


11 Die Revision des Klägers ist unbegründet, soweit die Hauptsache nicht durch das angenommene Teilanerkenntnis 

gemäß § 101 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) erledigt worden ist, das Klagebegehren also den über den anerkannten 

Betrag von 339,16 EUR hinausgehenden Zahlungsanspruch betrifft. Hinsichtlich des Zinsanspruchs erweist sich die 

Revision für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klageforderung in der anerkannten Höhe als begründet. 

12 1. Die auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. 13 

Die Klage ist als (echte) Leistungsklage nach § 54 Abs 5 SGG zulässig. Bei einer auf Zahlung der Behandlungskosten 

eines Versicherten gerichteten Klage eines Krankenhausträgers gegen eine KK geht es um einen sog Parteienstreit im 

Gleichordnungsverhältnis, in dem eine Regelung durch Verwaltungsakt nicht in Betracht kommt (BSGE 86, 166, 167 f = SozR 32500 § 


112 Nr. 1; BSGE 90, 1 f = SozR 32500 § 112 Nr. 3). Dies gilt unabhängig davon, ob der Zahlungsanspruch auf eine vertragliche 

Rechtsgrundlage oder auf Bereichungsrecht gestützt wird. Ein Vorverfahren war mithin nicht durchzuführen, die 

Einhaltung einer Klagefrist nicht geboten. 

14 2. Die Klage ist aber unbegründet. Der Kläger ist als Rechtsnachfolger zur Geltendmachung der Forderung 

allerdings aktivlegitimiert. Der Zahlungsanspruch betrifft einen Behandlungsfall vom 14. 10.1998. Zu jener Zeit war 

noch das Land SchleswigHolstein Träger des zur ChristianAlbrechtsUniversität zu Kiel gehörenden Klinikums und der 

darin integrierten Klinik für Mund, Kiefer- und Gesichtschirurgie, in der die Behandlung stattgefunden hat. Durch das 

"Gesetz zur Neuordnung der Universitätsklinika (Änderung des Hochschulgesetzes)" vom 28. 10.1998 (GVOBl SchlH S 313) wurden die 

Universitätskliniken in Kiel und Lübeck zu eigenständigen rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts erhoben (§ 135 

Abs 1 Hochschulgesetz in der ab 1. 01.1999 geltenden Fassung). Die bis dahin dem Land SchleswigHolstein zustehenden Rechte und 

Pflichten als Krankenhausträger wurden zum 1. 01.1999 an die Universitätskliniken in ihrer Rechtsform als rechtsfähige 

Anstalten des öffentlichen Rechts abgetreten bzw. von diesen übernommen (§ 135 Abs 3 und 4 HSG). Die Klage vom 20. 02.2001 

ist deshalb zunächst durch das Universitätsklinikum Kiel als Rechtsträger erhoben worden. Durch das "Gesetz zur 

Errichtung desUniversitätsklinikums SchleswigHolstein und zur Änderung des Hochschulgesetzes" vom 12. 12.2002 

(GVOBl SchlH S 240) sind die als rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts errichteten Kliniken an der 

ChristianAlbrechtsUniversität zu Kiel und an der Universität zu Lübeck aufgehoben worden (Art 1 Abs 2 Satz 2). Zugleich ist der 

Kläger als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet worden; er besteht aus den beiden Universitätskliniken 

(Art 1 Abs 1) und trat zum 1. 01.2003 in sämtliche Rechte und Pflichten der beiden aufgehobenen Anstalten des öffentlichen 

Rechts ein (Art 1 Abs 2 Satz 2; vgl auch § 118 HSG). Der Kläger ist danach auch prozessual als Rechtsnachfolger in das laufende 

Verfahren eingetreten. 

15 3. Dem Kläger steht ein übergegangener vertraglicher Vergütungsanspruch für die Behandlung der Versicherten am 

14. 10.1998 nicht zu, weil eine stationäre oder teilstationäre Behandlung nicht stattgefunden hat. Auf die Frage, ob eine 

stationäre Behandlung erforderlich war, kommt es danach nicht an. 16 a) Rechtsgrundlage des Vergütungsanspruchs 

eines zugelassenen Krankenhauses für eine stationäre Behandlung ist § 109 Abs 4 Satz 3 SGB V. Die Zulassung der 

vom Kläger betriebenen Hochschulklinik zur stationären Behandlung von Versicherten der gesetzlichen KKn folgt aus § 

108 Nr. 1 SGB 

V. Wie der Senat bereits mehrfach ausgeführt hat, entsteht die Zahlungsverpflichtung der gesetzlichen KK unabhängig 

von einer Kostenzusage unmittelbar mit Inanspruchnahme der Leistung durch den Versicherten (BSGE 86, 166, 168 = SozR 32500 § 

112 Nr. 1; BSGE 90, 1, 2 = SozR 32500 § 112 Nr. 3). Der Behandlungspflicht der zugelassenen Krankenhäuser iS des § 109 Abs 4 Satz 2 

SGB V steht ein Vergütungsanspruch gegenüber, der auf der Grundlage der gesetzlichen Ermächtigung in den §§ 16, 

17 Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) nach Maßgabe der - vorliegend in der bis zum 31. 12.2003 geltenden 

Fassung anzuwendenden - BPflV in der Pflegesatzvereinbarung zwischen KK und Krankenhausträgern festgelegt wird 

(vgl Hencke in Peters, Handbuch der Krankenversicherung, SGB V, Bd 3, Stand 1. 10.2001, § 109 RdNr 10). 17 Der Kläger kann die abgerechneten tagesgleichen 

Pflegesätze (Abteilungspflegesatz Mund, Kiefer- und Gesichtschirurgie und Basispflegesatz) nicht beanspruchen. Grundvoraussetzung für den 

Vergütungsanspruch eines Krankenhauses nach Maßgabe der Vorschriften des KHG und der BPflV ist, dass eine voll- 

oder teilstationäre Behandlung stattgefunden hat. Denn das Pflegesatzrecht und damit die Erlöse aus den Pflegesätzen 

nach § 4 Nr. 2 KHG beziehen sich nur auf die stationären und teilstationären Leistungen des Krankenhauses (§ 2 Nr. 4 KHG). 

Damit übereinstimmend regelt auch § 1 Abs 1 BPflV, dass nur die voll- und teilstationären Leistungen der 

Krankenhäuser nach der BPflV vergütet werden. Liegt eine ambulante Krankenhausbehandlung vor, scheidet eine auf 

die Vorschriften des KHG und der BPflV gestützte Vergütung aus. 

18 b) Die maßgebenden Merkmale für eine stationäre und teilstationäre Behandlung gibt das Gesetz aber weder bei 

den Vergütungsregelungen noch bei den Regelungen über die Leistungsansprüche des Versicherten in den §§ 39 ff 

SGB V vor. 

19 Nach § 39 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des Gesundheitsstrukturgesetzes (GSG) vom 21. 12.1992 (BGBl I 2266) wird die 

Krankenhausbehandlung vollstationär, teilstationär, vorund nachstationär (§ 115a SGB V) sowie ambulant (§ 115b SGB V) 

erbracht. Versicherte haben Anspruch auf vollstationäre Behandlung in einem zugelassenen Krankenhaus, wenn die 

Aufnahme nach Prüfung durch das Krankenhaus erforderlich ist, weil das Behandlungsziel nicht durch teilstationäre, 

vorund nachstationäre oder ambulante Behandlung einschließlich häuslicher Krankenpflege erreicht werden kann (§ 39 

Abs 1 Satz 2 SGB V). Die Krankenhausbehandlung umfasst im Rahmen des Versorgungsauftrags des Krankenhauses alle 


Leistungen, die im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinische Versorgung der Versicherten im 

Krankenhaus notwendig sind, insbesondere ärztliche Behandlung, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei, Heil- und 

Hilfsmitteln, Unterkunft und Verpflegung; die akutstationäre Behandlung umfasst auch die im Einzelfall erforderlichen 

und zum frühestmöglichen Zeitpunkt einsetzenden Leistungen zur Frührehabilitation (§ 39 Abs 1 Satz 3 SGB V). Eine Definition 

des Begriffs "stationäre Krankenhausbehandlung" findet sich damit nicht, sondern nur eine Leistungsumschreibung. 

20 Diese Leistungsumschreibung reichte in der Vergangenheit aus, um stationäre Leistungen von ambulanten 

Leistungen abzugrenzen, weil ambulante Operationen in der Praxis eines niedergelassenen Arztes praktisch nicht 

möglich waren; über die dafür erforderlichen räumlichen Voraussetzungen (Operationsstühle oder tische, sterile Räume, Ruhebetten) sowie die 

personellen Voraussetzungen (AnästhesieFacharzt und entsprechend geschultes Personal) verfügten typischerweise nur Krankenhäuser, in 

denen die Patienten regelmäßig auch über Nacht verblieben und verpflegt wurden - soweit dies zuträglich war. Das hat 

sich aber mit der Verbreitung des ambulanten Operierens durch niedergelassene Ärzte und die Einführung dieser 

Möglichkeit auch in Krankenhäusern geändert. 

21 Die Durchführung ambulanter Operationen im Krankenhaus ist auf der Grundlage des durch Art 1 Nr. 71 GSG 

eingeführten § 115b SGB V erst zum 

1. 01.1993 ermöglicht worden. Danach sind die Krankenhäuser zur ambulanten Erbringung der in dem Katalog gemäß 

Abs 1 Satz 1 Nr. 1 dieser Vorschrift genannten Operationen zugelassen, wobei es hierzu einer Mitteilung des 

Krankenhauses an die KKn auf Landesebene, an die Kassenärztliche Vereinigung sowie an den Zulassungsausschuss 

bedarf. Die Zulassung wird erst durch die Mitteilung nach § 115b Abs 2 Satz 2 SGB V 5 

wirksam, und zwar im Umfang der darin aufgeführten Operationen (BSG SozR 32500 § 116 Nr. 19). 

22 Dem in § 115b Abs 1 Nr. 1 SGB V enthaltenen Auftrag zur Vereinbarung eines Katalogs ambulant durchführbarer 

Operationen sind die Spitzenverbände der KKn, die Deutsche Krankenhausgesellschaft und die Kassenärztliche 

Bundesvereinigung erstmals mit dem am 1. 04.1993 in Kraft getretenen Vertrag über das ambulante Operieren im 

Krankenhaus vom 22. 03.1993 (DÄ 1993, Heft 27, C1293) nachgekommen. In § 3 des dreiseitigen Vertrags ist bestimmt, dass der 

Katalog ambulant durchführbarer Operationsleistungen aus den im Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) aufgeführten 

ambulanten Operationen und ambulanten Anästhesien (Abschnitte B VI und B VII) sowie den entsprechenden Leistungen aus den 

Abschnitten B IX und B X EBM in der jeweils gültigen Fassung besteht. Die Entfernung der retinierten und verlagerten 

Weisheitszähne ist als Katalogleistung nach § 3 des Vertrags vom 22. 03.1993 unter der Nr. 3010 der im EBM 

aufgeführten Leistungen erfasst; nach der Neufassung des Vertrags (DÄ 2003, Beilage zu Heft 37) stellt diese Leistung auf Grund 

gesonderter Kennzeichnung eine "in der Regel" ambulant durchzuführende Operation dar. 

23 Der Aufenthalt des Versicherten im Krankenhaus zur Durchführung einer Operation bedeutet danach im 

Unterschied zu früheren Zeiten noch keine vollstationäre Behandlung; hinzukommen müssen weitere Erfordernisse, die 

eine solche Behandlung von einer ambulanten oder jedenfalls teilstationären Behandlung abgrenzen. 

24 Dazu ist die Durchführung einer sog Vollnarkose aber ebenso wenig ausreichend wie die postoperative Lagerung 

des Patienten in einem Ruhebett. Denn die ambulant durchführbaren Operationen umfassen ein breites Spektrum von 

Eingriffen, das von einfachen Operationen unter örtlicher Betäubung bis hin zu aufwändigen, mehrstündigen operativen 

Eingriffen reicht, die unter Vollnarkose durchgeführt werden (Busch, KrV 1996, 251). Ebenso wenig begründet die mehrstündige, 

intensive postoperative Überwachung schon eine stationäre Behandlung. In Erfahrungsberichten aus der Praxis über 

das ambulante Operieren wird mitgeteilt, dass die Patienten ein Tagesbett zugewiesen bekommen und nach der 

jeweiligen Operation im Aufwach- bzw. Ruheraum eine medizinische und pflegerische Betreuung bis zur Entlassung 

erhalten (Breese, KH 1994, 205, 207; vgl auch Asmuth/Blum, KH 1996, 403 ff). In der Regel weile der Patient weniger als vier Stunden, allerdings 

auch nicht länger als acht bis zehn Stunden im Krankenhaus, wobei sich Art und Umfang der ärztlichen Tätigkeit im 

Vergleich zur stationären Leistungserbringung nicht wesentlich unterschieden (Asmuth/Blum, KH 1996, 403, 406). Oft werden unter 

der Behandlungsform "ambulantes Operieren" alle operativen Eingriffe verstanden, bei denen der Patient sowohl die 

Nacht vor als auch - bei planmäßigem Verlauf - die Nacht nach dem Eingriff im eigenen Bett, also nicht im 

Krankenhaus verbringt (Schreiber/Schriefers, DÄ 1993, C1086; Grünenwald, WzS 1994, 78, 81; Zastrow/Schöneberg, Bundesgesundheitsblatt 1994, 199, 200; Ulsenheimer in 

Eichhorn/Schmidt Rettig Thöns, Krankenhausmanagement im Werte- und Strukturwandel, 1995, S 118; Kern, NJW 1996, 1561; DegenerHencke in: Maaßen/Schermer/Wiegand/Zipperer, Gesetzliche 

Krankenversicherung, § 115b SGB V RdNr 3; Tuschen/Quaas, BPflV, 4. Aufl 1998, § 1 BPflV Erl zu Abs 1; Limpinsel in Jahn, SGB V, § 115b RdNr 4; Gnutzmann in Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft 

Medizinrecht im DAV, 3. Bd 2001, S 89, 90; Jahn, ebenda, S 99, 100; eine entsprechende Erläuterung enthält auch die Richtlinie der Bundesärztekammer zur Qualitätssicherung ambulanter Operationen vom 

13. 04.1994, abgedruckt im Anhang zum Beitrag von Jahn in der Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im DAV, 3. Bd 2001, S 108 ff). Von daher entspricht vorliegend 

die Krankenhausbehandlung der Versicherten angesichts des operativen Eingriffs im Rahmen eines an einem Tag auf 


den Zeitraum von 7.00 bis 17.00 Uhr beschränkten Krankenhausaufenthalts entgegen der Auffassung des Klägers 

geradezu dem typischen Erscheinungsbild ambulanter Operationen. 

25 Auch die Tatsache, dass die Versicherte vor der Behandlung einen Krankenhausaufnahmevertrag (durch ihren gesetzlichen 

Vertreter) unterschrieben hat und nach der Operation auf der "Station" ein Bett in Anspruch genommen hat, ist nicht 

geeignet, eine stationäre Behandlung zu begründen. Zur Abgrenzung zwischen stationärer und ambulanter 

Krankenhausbehandlung ist das vielfach herangezogene Kriterium der "Aufnahme" in das Krankenhaus nicht geeignet. 

Der Gesetzgeber hat allerdings dieses Kriterium in der amtlichen Begründung zum GSG zur Abgrenzung von 

teilstationärer und ambulanter Behandlung herangezogen und als die "physische und organisatorische Eingliederung 

des Patienten in das spezifische Versorgungssystem des Krankenhauses" definiert (BTDrucks 12/3608, S 82 zu § 39 SGB V). Unter 

Übernahme dieser Beschreibung wird in Rechtsprechung und Literatur überwiegend die Auffassung vertreten, das 

Merkmal der Aufnahme sei generell für die Abgrenzung der (voll- und teil) 

stationären von der ambulanten Krankenhausbehandlung maßgeblich (vgl BSG SozR 32200 § 197 Nr. 2; Grünenwald, WzS 1994, 78, 81; Noftz in 

Hauck/Noftz, SGB V, § 39 RdNr 46, 48). Auch § 39 Abs 1 Satz 2 SGB V verwendet im Hinblick auf den Anspruch der Versicherten auf 

vollstationäre Krankenhausbehandlung den Begriff der Aufnahme. Damit ist aber noch nicht geklärt, wann eine 

Aufnahme im Sinne einer "physischen und organisatorischen Eingliederung des Patienten in das spezifische 

Versorgungssystem des Krankenhauses" konkret zu bejahen ist. 

26 In Betracht kommen könnte insoweit zB die (geplante oder tatsächliche) Dauer des Krankenhausaufenthalts oder das Vorliegen 

eines "Aufnahmevertrags". Mitunter wird auch nach dem Ausmaß der Integration in das Krankenhaus differenziert, 

insbesondere danach, ob der Versicherte im Krankenhaus untergebracht und verpflegt wird, da Unterkunft und 

Verpflegung vom Grundsatz her allein bei stationärer, nicht dagegen bei ambulanter Behandlung gewährt werden (BSG 

SozR 32200 § 197 Nr. 2; Höfler in Kasseler Kommentar, § 39 SGB V RdNr 3, 19; Zipperer, in Maaßen/Schermer/Wiegand/Zipperer, Gesetzliche Krankenversicherung, § 39 SGB V RdNr 13). Damit ist 

aber noch nicht geklärt, wann eine "Unterkunft" vorliegt, insbesondere ob dazu nicht auch ein Aufenthalt von einigen 

Stunden ausreicht. In der Praxis wird vielfach beim ambulanten Operieren zudem auch Verpflegung bereit gestellt, 

soweit die Patienten dies wünschen und zur Nahrungsaufnahme in der Lage sind (vgl Koch/Scholta/Busse, KH 1996, 409, 412). 

Andererseits wiederum werden teilstationäre Leistungen als stationäre Leistungen "ohne Hotel- und 

Unterkunftsleistungen" definiert, die lediglich auf Grund der benötigten medizinischorganisatorischen Infrastruktur nicht 

im niedergelassenen ambulanten Bereich erbracht werden könnten (so Breu/Neubauer, KH 1999, 144). Das Kriterium der "Aufnahme" 

oder "Integration" in den Krankenhausbetrieb ist unter diesen Umständen nicht handhabbar. Das Unterschreiben eines 

"Aufnahmevertrags" kann schon deshalb kein geeignetes Kriterium sein, weil es sonst der Versicherte in der Hand 

hätte, allein dadurch die Leistungsverpflichtung der KK zu bestimmen, ohne dass sich an der Leistung selbst etwas 

ändert. Schließlich kann auch die Inanspruchnahme eines Bettes auf der "Station" unter dem Gesichtspunkt einer 

leistungsgerechten Vergütung kein entscheidender Umstand sein, weil sonst Krankenhäuser, die für ambulante 

Operationen sog tagesklinische Betten eingerichtet haben, gegenüber solchen Krankenhäusern, die nur Stationsbetten 

vorhalten, benachteiligt würden, weil sie bei gleichem Kostenaufwand nur eine geringere Vergütung als ambulante 

Leistung erhielten. 

27 c) Eine Abgrenzungsschwierigkeiten weitestgehend vermeidende Definition von vollstationärer, teilstationärer und 

ambulanter Krankenhausbehandlung kann nur vom Merkmal der geplanten Aufenthaltsdauer ausgehen. Insofern hat 

das LSG im Ansatz zutreffend dargelegt, eine physische und organisatorische Eingliederung in das spezifische 

Versorgungssystem des Krankenhauses sei augenfällig gegeben, wenn sie sich zeitlich über mindestens einen Tag 

und eine Nacht erstrecke. Damit ist die vollstationäre Behandlung erfasst. Es besteht auch weit gehende Einigkeit in 

der Literatur, dass der Patient bei der vollstationären Versorgung zeitlich ununterbrochen - also Tag und Nacht - im 

Krankenhaus untergebracht ist (Grünenwald, WzS 1994, 78, 79; Noftz in Hauck/Noftz, SGB V, § 39 RdNr 46; Schmidt in Peters, Handbuch der Krankenversicherung, § 39 SGB V RdNr 

130; Tuschen/Quaas, BPflV, 4. Aufl 1998, § 1 BPflV Erl zu Abs 1; Vreden, KH 1998, 333, 334; Schomburg, SVFAng 2001, Nr. 126, 25, 28). Ein Eingriff findet demgemäß nur 

"ambulant" iS des § 115b SBG V statt, wenn der Patient die Nacht vor und die Nacht nach dem Eingriff nicht im 

Krankenhaus verbringt. 

28 Ist das der Fall, liegt auch keine teilstationäre Behandlung vor. Bei der teilstationären Behandlung ist die 

Inanspruchnahme des Krankenhauses zwar ebenfalls zeitlich beschränkt. Diese Form der stationären Behandlung 

erfolgt insbesondere bei Unterbringung der Patienten in Tages- und Nachtkliniken (Grünenwald, WzS 1994, 78, 79; Schmidt in Peters, aaO, § 39 

SGB V RdNr 133; Noftz in Hauck/Noftz, SGB V, § 39 RdNr 49; Vreden, KH 1998, 333, 334; Schomburg, SVFAng 2001, Nr. 126, 25, 28). Bedeutsam ist die teilstationäre 

Versorgung vor allem auf dem Gebiet der Psychiatrie, sie findet aber auch bei somatischen Erkrankungen, bei 


krankhaften Schlafstörungen (Schlafapnoe) oder im Bereich der Geriatrie statt (Grünenwald, WzS 1994, 78, 80; Schmidt in Peters, Handbuch der 

Krankenversicherung, § 39 SGB V RdNr 134, Noftz in Hauck/Noftz, SGB V, § 39 RdNr 50). Kennzeichnend ist hier eine zeitliche Beschränkung auf die 

Behandlung tagsüber, bei der die Nacht zu Hause verbracht wird (Tageskliniken), oder auf die Behandlung abends und 

nachts, bei der der Patient sich tagsüber in seinem normalen Umfeld bewegt (Nachtkliniken). Aus der zeitlichen 

Beschränkung und den praktischen Anwendungsbereichen wird erkennbar, dass die teilstationäre Behandlung zwar 

keine "RundumdieUhrVersorgung" der Patienten darstellt, sich die Behandlung aber auch nicht im Wesentlichen im 

Rahmen eines Tagesaufenthalts im Krankenhaus erschöpft. Vielmehr erstrecken sich teilstationäre 

Krankenhausbehandlungen auf Grund der im Vordergrund stehenden Krankheitsbilder regelmäßig über einen längeren 

Zeitraum, wobei allerdings die medizinischorganisatorische Infrastruktur eines Krankenhauses benötigt wird, ohne dass 

eine ununterbrochene Anwesenheit des Patienten im Krankenhaus notwendig ist (ähnlich Schomburg, SVFAng 2001, Nr. 126, 25, 28). Einen 

Sonderfall stellen Behandlungen dar, die in der Regel nicht täglich, wohl aber in mehr oder weniger kurzen Intervallen 

erfolgen, wie es zB bei vielen Dialysepatienten der Fall ist, die zwar nicht jeden Tag, aber mehrmals in der Woche für 

einige Stunden im Krankenhaus versorgt werden. Eine derartige Form der Behandlung stellt einen Grenzfall zwischen 

teilstationärer und ambulanter Krankenhausbehandlung dar (Noftz in Hauck/Noftz, SGB V, § 39 RdNr 48), der in der Praxis nicht selten als 

teilstationär eingestuft wird (so auch noch der zum 1. 01.2004 gestrichene § 14 Abs 2 Satz 4 BPflV), nach vorstehender Definition aber zur 

ambulanten Behandlung zu zählen sein dürfte (so tendenziell bereits BSGE 47, 285, 286 = SozR 2200 § 185b Nr. 6; vgl nunmehr auch § 2 Abs 2 Satz 3 BPflV in seiner zum 

1. 01.2004 durch das Gesetz vom 23. 04.2002, BGBl I 1412 geänderten Fassung). 

29 d) Die Entscheidung zum Verbleib des Patienten über Nacht wird in der Regel zu Beginn der Behandlung vom 

Krankenhausarzt getroffen, kann aber im Einzelfall auch noch später erfolgen. Geht es zB um Fälle, in denen der 

operative Eingriff zwar nach den Regeln der Heilkunst ambulant vorgenommen werden darf, und wird er auch so 

geplant und durchgeführt, ist eine Entlassung des Patienten nach Hause noch am gleichen Tage nach der üblichen 

Ruhephase ausnahmsweise aber nicht möglich, weil wegen einer Komplikation im nachoperativen Verlauf eine 

ständige Beobachtung und weitere Behandlung über die Nacht hinweg angezeigt erscheint, liegt nunmehr eine - 

einheitliche - vollstationäre Krankenhausbehandlung vor. Dementsprechend gehen die Vertragsparteien ausweislich § 

6 Abs 1 Satz 2 des Vertrags nach § 115b SGB V vom 22. 03.1993 (bzw. § 7 Abs 2 des ab 

1. 01.2004 gültigen Vertrags) zutreffend davon aus, dass die Vergütung der im Katalog aufgeführten Leistungen dann nach dem 

KHG bzw. der BPflV erfolgt, wenn der Patient an demselben Tag in unmittelbarem Zusammenhang mit einer 

ambulanten Operation "stationär aufgenommen" wird. 30 Auf der anderen Seite liegt eine stationäre Behandlung auch 

dann vor, wenn der Patient nach Durchführung eines Eingriffs oder einer sonstigen Behandlungsmaßnahme über 

Nacht verbleiben sollte, aber gegen ärztlichen Rat auf eigenes Betreiben das Krankenhaus noch am selben Tag 

wiederverlässt (Beispiel eines sog "Stundenfalls"); dann handelt es sich um eine "abgebrochene" stationäre Behandlung. 

31 Nach den nicht angegriffenen und für den Senat daher bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG liegen im 

vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte für eine solche "abgebrochene" stationäre Behandlung vor. 

32 e) Dem Kläger stand auch keine vertragliche Vergütung für die Durchführung der Behandlung als ambulante 

Operation nach § 115b SGB V zu, obwohl diese Leistung - ordnungsgemäß - erbracht worden ist. Denn der Kläger hat 

die zur Wirksamkeit der ergänzenden Zulassung zum ambulanten Operieren im Krankenhaus nach § 115b Abs 2 Satz 

2 SGB V erforderliche Mitteilung über die Teilnahme an diesem Programm nicht abgegeben, sodass die Zulassung 

nicht wirksam geworden ist. Das Krankenhaus war daher zur Erbringung der Behandlung in dieser Form zu Lasten der 

Beklagten nicht befugt. 

33 f) Allerdings stand dem Kläger ein Bereicherungsanspruch entsprechend § 812 Abs 1 Satz 1, 1. Alternative 

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zu. In der Höhe belief sich dieser Anspruch - ebenso wie der entsprechende 

Vergütungsanspruch nach § 115b SGB V - auf 339,16 EUR, weil die Beklagte im Falle der Leistungserbringung durch 

ein nach § 115b SGB V zugelassenes Krankenhaus diesen Betrag hätte aufbringen müssen (vgl § 818 Abs 2 BGB). Den 

Bereicherungsanspruch hat die Beklagte im Revisionsverfahren in dieser Höhe anerkannt. Ein weiterer 

Zahlungsanspruch steht dem Kläger nicht zu. 

34 4. Der anerkannte Zahlungsanspruch über 339,16 EUR ist ab 24. 02.2001 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem 

jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen. 35 Der in den Rechtszügen wechselnd formulierte Klageantrag zum 

Zinsanspruch ist auszulegen als Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen 


Basiszinssatz ab 14 Tage nach Rechnungsdatum (Vertragszinsen), hilfsweise ab Rechtshängigkeit (Prozesszinsen). Nur der 

Hilfsantrag ist begründet. 

36 Ein vertraglicher Zinsanspruch steht dem Kläger mangels vertraglichen Vergütungsanspruchs nicht zu. Der in Höhe 

von 339,16 EUR begründete, anerkannte Bereicherungsanspruch ist jedoch mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen 

Basiszinssatz ab 24. 02.2001 unter dem Gesichtspunkt eines Prozesszinsenanspruchs zu verzinsen (§ 291 BGB). Zwar hat 

das Bundessozialgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass in den in die Zuständigkeit der 

Sozialgerichtsbarkeit fallenden Rechtsgebieten für Verzugs- und Prozesszinsen grundsätzlich kein Raum ist. Eine 

Ausnahme gilt jedoch für jene Zahlungsansprüche, bei denen das Gesetz eine Zinszahlung ausdrücklich anordnet (BSGE 

71, 72, 74 = SozR 37610 § 291 Nr. 1) oder bereichsspezifische Besonderheiten zu beachten sind (BSGE 64, 225, 230 = SozR 7610 § 291 Nr. 2 zu 

soldatenrechtlichen Ausgleichsansprüchen). Das ist auch hier der Fall. 

37 Es gibt keinen Grund, den Anspruch auf Prozesszinsen (§ 291 BGB) hinsichtlich des Bereicherungsanspruchs eines 

Leistungserbringers gegenüber einer KK zu versagen, wenn im entsprechenden vertraglichen Bereich ein Anspruch auf 

Verzugszinsen vorgesehen ist. Das ist für die Vergütung von stationären Leistungen seit jeher der Fall (vgl die Pflicht zur Regelung 

von Verzugszinsansprüchen bei verspäteter Zahlung in den Pflegesatzvereinbarungen gemäß § 17 Abs 1 Satz 3 BPflV). Der Bereich des ambulanten Operierens stellt 

insofern lediglich eine Ergänzung des traditionellen Aufgabenkatalogs der Krankenhäuser dar, sodass auch hierfür ein 

Anspruch auf Verzugszinsen bei verspäteter Zahlung zuzubilligen ist, solange die Verträge nach § 115b SGB V einen 

solchen nicht ausschließen, wie es bis heute der Fall ist. Die zivilrechtliche Regelung des § 291 BGB ist hier 

entsprechend heranzuziehen, weil es an sozialrechtlichen Sonderregelungen, die der Anwendbarkeit entgegenstehen 

würden, fehlt (BSGE 64, 225, 233 = SozR 7610 § 291 Nr. 2; BVerwGE 54, 285, 290). Insbesondere gilt die - auf Sozialleistungsansprüche 

zugeschnittene - Verzinsungsregelung des § 44 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) im Bereich der Entgeltansprüche 

von Leistungserbringern nicht (BSGE 71, 72, 75 = SozR 37610 § 291 Nr. 1; Mrozynski, SGB I, 3. Aufl 2003, § 44 RdNr 2 mwN). 

38 Der Anspruch auf Prozesszinsen steht dem Kläger ab 24. 02.2001 zu, weil an diesem Tag die Klage beim SG 

eingegangen und daher die sozialgerichtliche Rechtshängigkeit nach § 94 SGG eingetreten ist. Für den Eintritt der 

Rechtshängigkeit sind § 253 Abs 1 und § 261 Abs 1 Zivilprozessordnung (ZPO), wonach die Rechtshängigkeit einer 

zivilrechtlichen Klage erst mit der Zustellung der Klageschrift an den Beklagten eintritt, nicht einschlägig (BSGE 64, 225, 230 = 

SozR 7610 § 291 Nr. 2). 

39 Der Bereicherungsanspruch war jedenfalls am 24. 02.2001 fällig. Er ist bereits mit Abschluss der 

Krankenhausbehandlung am 14. 10.1998 fällig geworden. Die nach § 303 Abs 3 Satz 1 SGB V iVm § 301 Abs 1 SGB 

Verforderliche Erstellung und Übermittlung einer den Erfordernissen des § 301 SGB V entsprechenden Abrechnung 

einer von § 115b SGB V erfassten Krankenhausbehandlung (§ 301 Abs 1 Satz 1 Nr. 9 SGB V), die vom Kläger entsprechend seiner 

Behauptung einer stationären Behandlung nicht erteilt worden ist, führt nur die Fälligkeit eines vertraglichen 

Vergütungsanspruchs herbei, ist aber für einen entsprechenden Bereicherungsanspruch nicht erforderlich. Diese 

Forderung wird mit ihrem Entstehen nach Abschluss der rechtsgrundlosen Leistungserbringung auch fällig (§ 271 BGB). 

40 Die Höhe des Zinsanspruchs ergibt sich aus § 291 BGB iVm § 288 Abs 1 BGB in der hier anwendbaren Fassung 

des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. 03.2000 (BGBl I 330). Die Vorschrift ist insoweit 

inhaltsgleich mit § 288 Abs 1 BGB in der ab 1. 01.2002 geltenden Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes 

(SMG) vom 26. 11.2001 (BGBl I 3138). 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und 4 SGG in der hier noch anzuwendenden, bis zum 1. 01.2002 

geltenden Fassung iVm § 116 Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (BRAGO). Der Senat hat bei seiner Entscheidung, 

die Kosten des Rechtsstreits in allen Rechtszügen gegeneinander aufzuheben (vgl § 92 Abs 1 ZPO), berücksichtigt, dass der 

Kläger betragsmäßig zwar zu rund 60 vH in der Hauptsache obsiegt hat, der Schwerpunkt der rechtlichen 

Auseinandersetzung aber bei dem als unbegründet erkannten vertraglichen Vergütungsanspruch gelegen hat. 

ThönsBGH VI 

ZR 203/02 vom 15.07.2003 

Für die Prüfung der Voraussetzungen einer medizinischen Indikation im Sinne des § 218a Abs. 2 StGB für 

einen rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch macht die "nach ärztlicher Erkenntnis" gebotene Prognose 

regelmäßig die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich. Der Patient obsiegte. 

BGB § 249 A; StGB § 218a Abs. 2 


BGH, Urteil vom 15. 07.2003 VI ZR 203/02 KG Berlin LG Berlin 


Richterin Dr. Müller und die Richter Wellner, Pauge, Stöhr und Zoll 


Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 18. 03.2002 aufgehoben. 




Tatbestand: 

Die Klägerin ist die Mutter einer am 10. 09.1997 mit einer schweren Fehlbildung einer offenen Wirbelsäule (Spina bifida) im 

lumbosacralen Bereich geborenen Tochter. Sie nimmt den beklagten Arzt auf Schmerzensgeld sowie auf Unterhalt für 

ihre Tochter mit der Begründung in Anspruch, dieser habe bei den von ihm seit dem 6. 05.1997 ab der 19. 

Schwangerschaftswoche durchgeführten Sonographien pflichtwidrig die Fehlbildung des Kindes nicht erkannt, weshalb 

eine Abtreibung unterblieben sei. Diese wäre gerechtfertigt gewesen, um die Gefahr einer schwerwiegenden 

Beeinträchtigung insbesondere des seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren wegen 

behandlungsbedürftiger Depressionen abzuwenden. Das Landgericht hat der Klage unter Klageabweisung im Übrigen 

teilweise stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von Schmerzensgeld, Unterhaltsbedarf und Betreuungsaufwand 

verurteilt sowie festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin sämtlichen zukünftigen Unterhaltsaufwand 

infolge der Geburt ihrer Tochter zu ersetzen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Kammergericht die Klage unter 

teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils vollständig abgewiesen und die Anschlussberufung der Klägerin 

zurückgewiesen. Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 


I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein Anspruch der Klägerin auf Schmerzensgeld sei nicht begründet, da die 

insoweit darlegungspflichtige Klägerin nicht hinreichend vorgetragen habe, dass nach der geltenden Fassung des § 

218a StGB ein Schwangerschaftsabbruch rechtmäßig gewesen wäre. Da der Gesetzgeber bei der Neuregelung der 

Zulässigkeit des Schwangerschaftsabbruchs die embryopathische Indikation aus dem Gesetz gestrichen habe, hätte 

die Klägerin einen Schwangerschaftsabbruch lediglich aus medizinischen Gründen zum Schutz der Mutter gemäß § 

218a Abs. 2 StGB rechtmäßig vornehmen lassen können. Die Darlegung der Klägerin lasse jedoch eine Beurteilung, 

ob die damals zu befürchtenden Depressionen und die jetzt eingetretenen Folgen, die zumindest indiziell zu 

berücksichtigen seien, eine hinreichend schwerwiegende Gefahr für ihre Gesundheit bedeutet hätten bzw. bedeuteten, 

nicht zu. Die Unzumutbarkeit der Schwangerschaft bzw. die Voraussetzungen für einen die Opfergrenze für die 

Schwangere überschreitenden Ausnahmetatbestand seien damit nicht hinreichend dargelegt. Das Ausmaß sowie die 

Behandlung der Depressionen seien nicht näher ausgeführt worden. Bei der Abwägung der Rechtsgüter, also 

einerseits der Gesundheit der Mutter und andererseits des Lebens des Kindes, sei sicherlich auch maßgebend, ob und 

in welchem Umfang die Beeinträchtigungen der Gesundheit der Mutter mit Erfolg behandelbar seien. Hinsichtlich der 

konkreten sekundären Folgen gebe es auch im Arzthaftungsprozeß keine Erleichterungen für die Darlegungslast der 

Patientin. Hier fehle es nicht nur an einer nachvollziehbaren medizinischen Einordnung. Auch die Darlegung zur 

psychotherapeutischen Behandlung ohne näheren Vortrag zur Art, Umfang und Erfolg der Behandlung genügten nicht 

und seien selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass in diesem Bereich eine Offenlegung durch den 

Behandelnden gegenüber der Patientin nur im begrenzten Maß vertretbar sein mögen zu pauschal erfolgt. Ein 

Anspruch auf Ersatz des entstandenen und entstehenden Unterhaltsaufwandes für ihr behindertes Kind stehe der 

Klägerin schon dem Grunde nach nicht zu. Schutzzweck des Behandlungsvertrages bei der medizinischen Indikation 

sei auch bei erkennbarer Behinderung des ungeborenen Kindes ausschließlich die Gesundheit der Mutter. Der 

wirtschaftliche Aspekt der Unterhaltsbelastung für das behinderte Kind sei bei der medizinischen Indikation nicht 

ansatzweise als Reflex des Behandlungsvertrages ableitbar. 

II. Das Urteil des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision nicht stand. 


1. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zum Schutzzweck des Behandlungsvertrages bei der medizinischen 

Indikation im Sinne des § 218a 5Abs. 2 StGB stehen nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des erkennenden 

Senats. Der Senat hat in seinem Urteil vom 18. 06.2002 VI ZR 136/01 (VersR 2002, 1148, demnächst BGHZ 151, 133 ff.), welches das 

Berufungsgericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung freilich noch nicht kennen konnte, entschieden, dass das auf 

einem ärztlichen Behandlungsfehler beruhende Unterbleiben eines nach den Grundsätzen der medizinischen Indikation 

gemäß § 218a Abs. 2 StGB rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruchs die Pflicht des Arztes auslösen kann, den Eltern 

den Unterhaltsaufwand für ein Kind zu ersetzen, das mit schweren Behinderungen zur Welt kommt. Nach den 

Feststellungen des Berufungsgerichts diente im vorliegenden Fall die vom Beklagten durchgeführte Feinsonographie 

der Suche nach Fehlbildungen; die Klägerin hatte ihn zu diesem Zweck aufgesucht. Die vom Beklagten nach dem 

ärztlichen Standard durchzuführende Diagnostik sollte demnach die Klägerin in die Lage versetzen, das ihr vom 

Gesetzgeber zugebilligte Recht auszuüben, sich für einen rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch zu entscheiden, 

wenn nach Feststellung einer schweren Fehlbildung des Kindes der Abbruch der Schwangerschaft unter 

Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis 

angezeigt gewesen wäre, um eine Gefahr für ihr Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres 

körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere, für sie 

zumutbare Weise hätte abgewendet werden können. Drohen die schwerwiegenden Gefahren für die Mutter, die zur 

Erfüllung der Voraussetzungen der Indikation des § 218a Abs. 2 StGB führen, gerade auch für die Zeit nach der Geburt 

und ist demgemäß der vertragliche Schutzzweck auch auf die Vermeidung dieser Gefahren durch das "Haben" des 

Kindes gerichtet, so erstreckt sich die aus der Vertragsverletzung resultierende Ersatzpflicht auch auf den Ausgleich 

der durch die Unterhaltsbelastung verursachten vermögensrechtlichen Schadenspositionen. Eine dahingehende 

Bestimmung des vertraglichen Schutzumfanges, die bei derartigen Sachverhalten unter Geltung der früheren 

"embryopathischen Indikation" in der Rechtsprechung anerkannt war (vgl. z.B. Senatsurteil BGHZ 86, 240, 247; Senatsurteile vom 4. 03.1997 VI ZR 354/95 

VersR 1997, 698, 699 und vom 4. 12.2001 VI ZR 213/00 VersR 2002, 233, 234), nunmehr auch für entsprechende Fallgestaltungen im Rahmen der nach 

der geltenden Rechtslage maßgeblichen medizinischen Indikation entspricht der gesetzgeberischen Lösung, die bisher 

von § 218a Abs. 3 StGB a.F. erfaßten Fallkonstellationen jetzt in die Indikation nach § 218a Abs. 2 StGB 

einzubeziehen (vgl. Senatsurteil vom 18. 06.2002 VI ZR 136/01 aaO; zustimmend Deutsch, NJW 2003, 26, 28). 2. Eine auf der hier revisionsrechtlich zu 

unterstellenden Verletzung des Behandlungsvertrages beruhende Vereitelung eines möglichen 

Schwangerschaftsabbruchs kann allerdings wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist nur dann Ansatz 

dafür sein, die Eltern im Rahmen eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs gegen den Arzt auf der 

vermögensmäßigen Ebene von der Unterhaltsbelastung für das Kind freizustellen und der Klägerin ein 

Schmerzensgeld zuzuerkennen, wenn der Abbruch rechtmäßig gewesen wäre, also der Rechtsordnung entsprochen 

hätte und von ihr nicht mißbilligt worden wäre (st. Rspr.: vgl. insbesondere BGHZ 129, 178, 185 = VersR 1995, 964, 966; Senatsurteile vom 4. 12.2001 VI ZR 213/00 aaO; 

vom 19. 02.2002 VI ZR 190/01 VersR 2002, 767, 768 und vom 18. 06.2002 VI ZR 136/01 aaO, S. 1149). Aufgrund der gesetzlichen Neufassung des § 218a Abs. 2 

StGB in der Fassung des Schwangerenund Familienhilfeänderungsgesetzes vom 21. 08.1995 (BGBl. I 1050) ist der mit 

Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch dann nicht rechtswidrig, 

wenn er unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach 

ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder das Risiko einer schwerwiegenden 

Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden und die 

Gefahr nicht auf andere, für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann. Bei Fallgestaltungen, die nach der 

früheren rechtlichen Regelung der "embryopathischen Indikation" unterfielen, ist nunmehr im Rahmen des § 218a Abs. 

2 StGB zu prüfen, ob sich für die Mutter aus der Geburt des schwerbehinderten Kindes und der hieraus resultierenden 

besonderen Lebenssituation Belastungen ergeben, die sie in ihrer Konstitution überfordern und die Gefahr einer 

schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres insbesondere auch seelischen Gesundheitszustandes als so bedrohend 

erscheinen lassen, dass bei der gebotenen Güterabwägung das Lebensrecht des Ungeborenen dahinter 

zurückzutreten hat (vgl. Senatsurteil vom 18. 06.2002 VI ZR 136/01 aaO, S. 1150). Das Berufungsgericht ist zwar hiervon im rechtlichen 

Ansatzpunkt zutreffend ausgegangen, hat jedoch bei seiner Beurteilung die Anforderungen an die Darlegungslast der 

Klägerin überspannt und in diesem Zusammenhang wie die Revision mit Recht geltend macht erheblichen Sachvortrag 

und Beweisangebote der Klägerin übergangen. 

3. Zwar muss die Mutter im Schadensersatzprozeß grundsätzlich nach allgemeinen Grundsätzen darlegen und 

gegebenenfalls beweisen, dass die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch wegen 

medizinischer Indikation bei fehlerfreier Diagnose des untersuchenden Arztes vorgelegen hätten. Bei den 

Anforderungen an die Darlegungslast sind jedoch auch die gerade durch den hier revisionsrechtlich zu unterstellenden 


Behandlungsfehler verursachten Schwierigkeiten zu berücksichtigen, welche die Darlegung der Voraussetzungen einer 

nachträglichen, auf den Zeitpunkt des denkbaren Abbruchs der Schwangerschaft bezogenen Prognose bereitet. Durch 

das Vorenthalten der richtigen Diagnose über die voraussichtliche schwere Behinderung ihres Kindes ist die Klägerin 

nämlich gar nicht in die Lage versetzt worden, diese Mitteilung im maßgeblichen Zeitpunkt, in dem sie sich noch für 

einen Schwangerschaftsabbruch hätte entscheiden können, auf sich wirken zu lassen. Deshalb können aus der 

tatsächlichen späteren Entwicklung nur mittelbar Rückschlüsse darauf gezogen werden, wie diese Diagnose sich auf 

ihren Gesundheitszustand ausgewirkt hätte. Hinzu kommt, dass auch allgemein an die Substantiierungspflichten der 

Parteien im Arzthaftungsprozeß maßvolle und verständige Anforderungen zu stellen sind, weil vom Patienten 

regelmäßig keine genaue Kenntnis der medizinischen Vorgänge erwartet und gefordert werden kann (vgl. Senatsurteil vom 19. 

05.1981 VI ZR 220/79 VersR 1981, 752). Entsprechende Fragen sind, wie dies im Arzthaftungsprozeß ganz allgemein zu fordern ist, 

grundsätzlich nicht ohne sachverständige Beratung zu entscheiden (vgl. Senatsurteil, BGHZ 98, 368, 373). Dies gilt umso mehr für die 

Prüfung der Voraussetzungen einer medizinischen Indikation im Sinne des § 218a Abs. 2 StGB, bei der die "nach 

ärztlicher Erkenntnis" gebotene Prognose schon im Hinblick auf den Gesetzeswortlaut regelmäßig die Einholung eines 

Sachverständigengutachtens erforderlich macht (vgl. Müller, NJW 2003, 697, 703). 

Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall nicht beachtet. Die Klägerin hat nicht nur vorgetragen, 

dass sie unter schweren Depressionen leide, sondern hat dies auch in das Zeugnis der behandelnden Psychologin 

gestellt. Eine medizinische Einordnung ihrer psychischen Störungen konnte von ihr entgegen der Auffassung des 

Berufungsgerichts aus den dargelegten Gründen ebensowenig verlangt werden wie Vortrag zu Art, Umfang und 

Erfolgsaussicht der Behandlung. Daneben hat die Klägerin auch körperliche Beeinträchtigungen geltend gemacht, 

insbesondere einen Bruch von zwei Wirbeln im Jahr 1994, aufgrund dessen sie keine schweren Lasten tragen dürfe. 

Dass durch das ständige Tragen des schwerbehinderten Kindes bereits eine Verschlechterung eingetreten sei und eine 

Operation erforderlich werde, hat sie unter Beweis durch ein orthopädisches Sachverständigengutachten gestellt. 

4. Das Berufungsgericht wird dem entsprechenden Vortrag der Klägerin nachzugehen haben, um sich nach Einholung 

sachkundigen Rates die erforderliche tatrichterliche Überzeugung davon zu verschaffen, ob die gesundheitlichen 

Beeinträchtigungen der Klägerin bei rückwirkender Betrachtung für eine medizinische Indikation ausgereicht hätten. 

Müller Wellner Pauge Stöhr Zoll 

ThönsBGH VI 

ZR 304/02 vom 08.07.2003 

Zu den Voraussetzungen eines Diagnosefehlers (im Anschluss an Senatsurteile vom 30. 05.1958 – VI ZR 139/57 – VersR 1958, 545, vom 14. 07.1981 VI ZR 

35/79 – VersR 1981, 1033, 1034 und vom 14. 06.1994 – VI ZR 236/93 – AHRS 1815/102). 

BGB§ 823 Ac 

BGH, Urteil vom 8. 07.2003 VI ZR 304/02 OLG Koblenz LG Koblenz Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf 

die mündliche Verhandlung vom 8. 07.2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter Dr. Greiner, die 

Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll 


Auf die Revision der Beklagten zu 1 wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 19. 

07.2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es zum Nachteil der Beklagten zu 1 ergangen ist. Im Umfang 

der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des 


Tatbestand: 

Der Kläger begehrte von der Beklagten zu 1 (künftig: die Beklagte) Schmerzensgeld und die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für 

sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden, die ihm anlässlich der ärztlichen 

Behandlung vom 26. 11.1995 im Krankenhaus der Beklagten entstanden sind und entstehen werden. 

Der Kläger wurde nach einem Sturz am 26. 11.1995 in der Unfallchirurgie des Krankenhauses stationär versorgt. Der 

frühere Beklagte zu 3 erkannte einen Bruch des achten Brustwirbelkörpers nicht und nahm fälschlich eine Prellung an. 

Nach der Entlassung des Klägers am 28. 11.1995 nahmen die Beschwerden nicht ab. Er begab sich deshalb erneut in 


ärztliche Behandlung. Dort wurde der Bruch des Brustwirbels erkannt und der Kläger daraufhin in einem anderen 

Krankenhaus stationär vom 1. bis 7. 12.1995 behandelt. 

Das Landgericht hat die Zahlungsklage wegen Verjährung abgewiesen; die Feststellungsklage sei unzulässig. Das 

Oberlandesgericht hat dieses Urteil auf die Berufung des Klägers teilweise abgeändert und der Feststellungsklage 

gegen die Beklagte hinsichtlich der Ersatzpflicht für materielle Schäden stattgegeben. Mit der vom erkennenden Senat 

zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Abweisung der Klage weiter. 


I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, die Ansprüche aus 

Behandlungsvertrag seien anders als deliktische Ansprüche des Klägers nicht verjährt. Für sie gelte nach § 195 BGB 

a.F. eine Verjährungsfrist von dreißig Jahren. Die Beklagte habe den zwischen ihr und dem Kläger bestehenden 

Behandlungsvertrag schuldhaft verletzt. Sie müsse sich das Verhalten des früheren Beklagten zu 3, eines angestellten 

Oberarztes, nach § 278 BGB zurechnen lassen. Dieser habe fälschlich eine Prellung statt eines Wirbelkörperbruches 

diagnostiziert. II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 

1. Allerdings hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei das Interesse des Klägers an einer alsbaldigen Feststellung der 

Ersatzpflicht der Beklagten (§ 256 Abs. 1 ZPO) trotz der Möglichkeit einer Leistungsklage bejaht. Ein Kläger ist nicht gehalten, 

seine Klage in eine Leistungsund eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn ein Teil des Schadens schon entstanden 

ist und mit der Entstehung eines weiteren Schadens jedenfalls nach seinem Vortrag noch zu rechnen ist (vgl. Senatsurteil vom 28. 

09.1999 VI ZR 195/98 VersR 1999, 1555, 1556; BGH, Urteile vom 4. 12.1986 III ZR 205/85 BGHRZPO § 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 2 und vom 7. 06.1988 IX ZR 278/87 BGHRZPO § 256 Abs. 1 

Feststellungsinteresse 10). 2. Das Berufungsgericht geht auch im Ansatzpunkt zutreffend davon aus, dass dem Kläger aus dem 

mit der Beklagten als Trägerin des Krankenhauses abgeschlossenen Behandlungsvertrag vertragliche Ansprüche 

zustehen können, wenn die Beklagte oder deren Ärzte als ihre Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) die geschuldete ärztliche 

Behandlung in einer dem fachärztlichen Standard zuwiderlaufenden Weise, also fehlerhaft, erbracht haben. Es hat 

zutreffend erkannt, dass die Ansprüche auf Ersatz materiellen Schadens hieraus erst in 30 Jahren verjährten (§ 195 BGB a.F.; 

Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB i.V.m. §§ 195, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). 3. Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass ein Behandlungsfehler nicht 

immer schon dann anzunehmen ist, wenn ein Arzt zu einer objektiv unrichtigen Diagnose gelangt (unten a)). Es hat 

infolgedessen verfahrensfehlerhaft den unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten außer acht gelassen 5(unten b)), 

dass der Bruch des achten Brustwirbelkörpers nicht erkennbar gewesen sei. Dadurch hat es gegen Art. 103 Abs. 1 GG 

verstoßen, wie die Revision mit Erfolg beanstandet. 

a) Grundsätzlich ist zwar das Nichterkennen einer erkennbaren Erkrankung und der für sie kennzeichnenden 

Symptome als Behandlungsfehler zu werten (vgl. Senatsurteile vom 30. 05.1958 VI ZR 139/57 VersR 1958, 545, 546, vom 14. 07.1981 VI ZR 35/79 VersR 1981, 1033, 1034 

und vom 14. 06.1994 VI ZR 236/93 AHRS 1815/102). Irrtümer bei der Diagnosestellung, die in der Praxis nicht selten vorkommen, sind 

jedoch oft nicht die Folge eines vorwerfbaren Versehens des Arztes. Die Symptome einer Erkrankung sind nämlich 

nicht immer eindeutig, sondern können auf die verschiedensten Ursachen hinweisen. Dies gilt auch unter 

Berücksichtigung der vielfachen technischen Hilfsmittel, die zur Gewinnung von zutreffenden 

Untersuchungsergebnissen einzusetzen sind (vgl. Senatsurteil vom 14. 07.1981 VI ZR 35/79 aaO). Auch kann jeder Patient wegen der 

Unterschiedlichkeiten des menschlichen Organismus die Anzeichen ein und derselben Krankheit in anderer 

Ausprägung aufweisen. Diagnoseirrtümer, die objektiv auf eine Fehlinterpretation der Befunde zurückzuführen sind, 

können deshalb nur mit Zurückhaltung als Behandlungsfehler gewertet werden (vgl. Senatsurteile vom 14. 07.1981 VI ZR 35/79 aaO; vom 14. 

06.1994 VI ZR 236/93 – aaO). 

Dieser Gesichtspunkt greift allerdings nicht, wenn Symptome vorliegen, die für eine bestimmte Erkrankung 

kennzeichnend sind, vom Arzt aber nicht ausreichend berücksichtigt werden (vgl. Senatsurteil vom 30. 05.1958 VI ZR 137/57 aaO; OLG Saarbrücken 

MedR 1999, 181, 182; Bischoff, Festschrift für Geiß, 2000, S. 345 ff.). Darum geht es hier nicht. Die Frage nach einem ärztlichen Fehlverhalten kann 

sich jedoch auch stellen, wenn der behandelnde Arzt ohne vorwerfbare Fehlinterpretation von Befunden eine objektiv 

unrichtige Diagnose stellt und diese darauf beruht, dass der Arzt eine notwendige Befunderhebung entweder vor der 

Diagnosestellung oder zur erforderlichen Überprüfung der Diagnose unterlassen hat. Ein solcher Fehler in der 

Befunderhebung kann zur Folge haben, dass der behandelnde Arzt oder der Klinikträger für eine daraus folgende 

objektiv falsche Diagnose und für eine der tatsächlich vorhandenen Krankheit nicht gerecht werdende Behandlung und 

deren Folgen einzustehen hat (vgl. zum Beispiel Senatsurteile BGHZ 138, 1, 5 ff. und vom 3. 11.1998 – VI ZR 253/97 – VersR 1999, 231, 232 – jeweils m.w.N.). 


) Nach diesen Grundsätzen durfte das Thöns Berufungsgericht einen Diagnosefehler des Beklagten zu 3 nicht schon 

deshalb bejahen, weil seine Diagnose einer Prellung – wie zwischen den Parteien unstreitig ist – objektiv unrichtig war. 

Feststellungen dazu, dass der tatsächlich vorliegende Bruch des Wirbelkörpers nach den erhobenen Befunden (etwa den 

Röntgenaufnahmen) für die behandelnden Ärzte erkennbar war, fehlen ebenso wie Feststellungen dazu, dass die 

Befunderhebung in der Klinik der Beklagten unzulänglich war. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass die 

Beklagte den unter Sachverständigenbeweis gestellten Vortrag des Klägers über einen Behandlungsfehler bestritten 

und ihrerseits unter Beweis gestellt hatte, die Diagnose einer Prellung sei eine in der gegebenen Situation vertretbare 

Deutung der damals erhobenen Befunde gewesen; auch die Röntgenaufnahmen hätten keinen Hinweis auf eine frische 

knöcherne Verletzung der Wirbelsäule ergeben. Dieser Vortrag war nach den oben zu a) dargelegten Grundsätzen 

erheblich. Die Beklagte hatte damit ausreichend bestritten, dass die unstreitig objektiv unrichtige Diagnose 

behandlungsfehlerhaft war. 

Diesem Vortrag hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen. Insbesondere hat das Berufungsgericht trotz des 

entscheidungserheblichen Vortrags der Beklagten keinen sachverständigen Rat dazu eingeholt, warum die Diagnose 

nicht nur objektiv falsch, sondern behandlungsfehlerhaft gewesen sein soll. 

4. Die Revision beanstandet ferner mit Erfolg, dass das Berufungsgericht erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten 

außer acht gelassen hat, mit dem diese eine Kausalität des objektiven Diagnoseirrtums bestritten und auf den sie in der 

Berufungserwiderung in zulässiger Weise Bezug genommen hat. Grundsätzlich muss der Patient die Voraussetzungen 

eines Behandlungsfehlers und dessen Ursächlichkeit für den geklagten Gesundheitsschaden darlegen und beweisen. 

Dies gilt sowohl für den Vorwurf eines Diagnosefehlers als auch für den eines Fehlers in der Befunderhebung. Gelingt 

dem Patienten zwar der Beweis eines Behandlungsfehlers in der Form eines Diagnosefehlers oder eines Fehlers in der 

Befunderhebung, nicht aber der Nachweis der Ursächlichkeit dieses Fehlers für den geltend gemachten 

Gesundheitsschaden, kommen ihm Beweiserleichterungen nur dann zu Hilfe, wenn der objektive Fehler der 

Behandlungsseite entweder als grob zu werten ist (fundamentaler Diagnosefehler vgl. Senatsurteile BGHZ 132, 47 ff. und vom 14. 07.1981 VI ZR 35/79 – aaO), ein 

grober Fehler in der Befunderhebung vorliegt (vgl. Senatsurteile BGHZ 138, 1, 5 ff. und vom 6. 07.1999 VI ZR 290/98 VersR 1999, 1282, 1284) oder wenn die 

Voraussetzungen für eine Beweislastumkehr wegen eines (lediglich einfachen) Fehlers bei der Befunderhebung oder der 

Befundsicherung gegeben sind (vgl. dazu Senatsurteile BGHZ 132, 47, 52 ff.; vom 3. 11.1998 VI ZR 253/97 VersR 1999, 231, 232 und vom 6. 07.1999 VI ZR 290/98 – aaO 1283). 

Das Berufungsurteil enthält keine Feststellungen dazu, dass sich die Verzögerung der richtigen Diagnosestellung und 

die dadurch verzögerte Behandlung nachteilig auf die Gesundheit des Klägers ausgewirkt haben oder dass die 

Voraussetzungen für eine Umkehr der Beweislast zugunsten des Klägers vorgelegen haben. Das war jedoch nicht 

selbstverständlich und hätte näherer Ausführungen bedurft, die im Übrigen dem Berufungsgericht ohne 

sachverständige Beratung nur bei Darlegung eigener Sachkunde möglich gewesen wären. 

III. Nach allem war das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es zum Nachteil der Beklagten ergangen ist, und die 

Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 2, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), 

das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben wird. 



Wird ein Patient bei einer ambulanten Behandlung so stark sediert, dass seine Tauglichkeit für den 

Straßenverkehr für einen längeren Zeitraum erheblich eingeschränkt ist, kann dies für den behandelnden Arzt 

die Verpflichtung begründen, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass sich der Patient nach der 

durchgeführten Behandlung nicht unbemerkt entfernt. Der Patient obsiegte. 

BGH, Urteil vom 8. 04.2003 VI ZR 265/02 OLG Frankfurt/Main 

LG Darmstadt 


Richterin Dr. Müller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr 



Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main 

vom 

12. 06.2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des 



Tatbestand: 

Die Kläger machen gegen den Beklagten zu 1 (im folgenden Beklagter), einen zwischenzeitlich in Ruhestand lebenden Chefarzt 

für Innere Medizin im Kreiskrankenhaus S., Schadensersatzansprüche u. a. auf Ersatz entgangenen Unterhalts 

geltend. 

Am 7. 12.1993 unterzog sich der Ehemann der Klägerin zu 1 und Vater der Kläger zu 2 und 3, nachstehend als Patient 

bezeichnet, bei dem Beklagten einer Magenspiegelung. Der Patient wurde vor der Sedierung durch den Beklagten über 

die Risiken des invasiven Eingriffs aufgeklärt und belehrt, dass er nach dem Eingriff kein Kraftfahrzeug führen dürfe. 

Eine entsprechende Belehrung hatte er bereits durch seinen Hausarzt erhalten. Er erklärte dem Beklagten, er sei mit 

dem eigenen Wagen ins Krankenhaus gekommen und werde 

mit dem Taxi nach Hause fahren. Der große und schwergewichtige Patient erhielt anschließend zur Sedierung 20 mg 

Buscopan und 30 mg Dormicum (Wirkstoff Midazolam). Nach Durchführung der gegen 8.30 Uhr vorgenommenen Untersuchung 

verblieb er zunächst eine halbe Stunde im Untersuchungszimmer unter Aufsicht. Nach dieser halben Stunde wurden 

ihm 0,5 mg Anexate (Wirkstoff Flumazenil) intravenös verabreicht. Danach hielt er sich auf dem Flur vor den Dienstund 

Behandlungsräumen des Beklagten auf, der wiederholt Blickund Gesprächskontakt zu ihm hatte. Ohne vorher 

entlassen worden zu sein, entfernte er sich kurz vor 11.00 Uhr aus dem Krankenhaus und fuhr mit seinem 

Kraftfahrzeug weg. Kurz danach geriet er aus ungeklärter Ursache auf die Gegenfahrbahn, wo er mit einem Lastzug 

zusammenstieß. Er verstarb noch an der UnfallsteIle. 

Die Kläger haben vorgetragen, der Beklagte habe dem Patienten eine zu hohe Dosis Dormicum verabreicht und weder 

den Patienten über die Gefahren der verabreichten Medikamente aufgeklärt noch geeignete Sicherungsmaßnahmen 

ergriffen, um zu verhindern, dass dieser unbemerkt das Krankenhaus verlassen könne. Der Beklagte habe sich nicht 

auf dessen Erklärung verlassen dürfen, mit einem Taxi nach Hause zu fahren. 

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen 

Revision verfolgen diese ihr Klagebegehren weiter. 


I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht den Klägern weder unter deliktsrechtlichen noch unter 

vertragsrechtlichen Gesichtspunkten ein Schadensersatzanspruch zu. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne 

dem Beklagten nicht angelastet werden, dass er den Patienten wider die Regeln der ärztlichen Kunst behandelt, ihn 

unzureichend aufgeklärt oder unzureichend überwacht habe. Jedenfalls sei ein etwaiger Überwachungsmangel nicht 

kausal für dessen Tod gewesen. 

Der Beklagte habe bei der Durchführung seiner diagnostischen Maßnahme nicht gegen ärztliche Standards verstoßen. 

Auch die Kläger machten dem Beklagten nicht die Gabe des Mittels Dormicum, sondern nur dessen hohe Dosierung 

zum Vorwurf, die in etwa 0,3 mg pro Kilogramm Körpergewicht entspreche. Richtig sei zwar, dass der Hersteller zum 

Zwecke der Narkoseeinleitung nur eine Dosis von maximal 0,2 mg pro Kilogramm Körpergewicht empfehle. Nach den 

Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen sei dies aber keine starre Obergrenze. Vielmehr werde Midazolam 

wirkungsgeleitet dosiert; vorliegend sei die Dosis auch im Hinblick auf die postmortal festgestellte Einnahme des 

Wirkstoffs EthylLoflazepat durch den Patienten erforderlich gewesen, um die gewünschte Sedierungswirkung eintreten 

zu lassen. 

Mit den gerichtlichen Sachverständigen sei auch davon auszugehen, dass der Einsatz des Wirkstoffs Flumazenil (Anexate) 

im ambulanten Bereich trotz entgegenstehender deutscher Produktempfehlung kein ärztlicher Kunstfehler sei. 

Jedenfalls sei seine Gabe nicht kausal geworden, weil der Patient zu dem Zeitpunkt, als er das Krankenhaus verlassen 

habe, keinesfalls mehr unter dem Einfluß dieses Wirkstoffs gestanden habe. 


Aufklärungsmängel habe der Senat ebenfalls nicht feststellen können. Die Kläger hätten insoweit gerügt, der Patient 

hätte auch darüber aufgeklärt werden müssen, dass ihm eine "abnorm hohe Dosis" Dormicum verabreicht worden sei, 

Anexate nur für die Behandlung von stationär aufgenommenen Patienten zugelassen sei und eine retrograde Amnesie 

(Gedächtnisstörung für Ereignisse, die sich vor Einnahme des Medikaments ereigneten) habe auftreten können. Hierzu meint das Berufungsgericht, ein 

behandelnder Arzt müsse den Patienten nicht darüber aufklären, dass eine bestimmte Medikamentenanwendung nicht 

in Übereinstimmung mit der Produktempfehlung stehe, soweit sich eine bestimmte Übung herausgebildet habe, von der 

der Arzt in concreto nicht abweiche. So verhalte es sich hier hinsichtlich des Medikaments Anexate. Dies gelte auch für 

die Dosierungsmenge des Sedativums Dormicum, da der Arzt bei Einleitung der sedierenden Maßnahme nicht wisse, 

welche Menge der Substanz er injizieren müsse. Eine Aufklärung sei auch nicht hinsichtlich der Möglichkeit einer 

retrograden Amnesie erforderlich gewesen, da der Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mit einer 

solchen habe rechnen müssen. 

Eine Haftung sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Überwachungsdefizits begründet. Dem Beklagten habe es 

zwar oblegen, für eine Organisationsstruktur zu sorgen, die einen präventiven Schutz des Patienten gewährleiste. 1993 

habe es jedoch keine verbindlichen Empfehlungen gegeben, wie sedierte Patienten zu behandeln seien. Ob der 

Überwachungsbereich Defizite aufgewiesen habe, könne letztlich dahin stehen, weil etwaige Defizite nicht im 

Rechtssinne für den Tod des Patienten kausal geworden seien. Es bestehe kein Grund für die Annahme, dass der 

Beklagte diesen hätte hindern können, das Krankenhaus zu verlassen und gegebenenfalls auch nach 

ordnungsgemäßer Entlassung selbst mit dem Auto zu fahren. Die Gefährdung, die sich tatsächlich realisiert habe, 

beruhe auf dem eigenen Entschluß des Patienten, weil der Senat davon ausgehe, dass ihm das Wissen um das 

Verbot, im Anschluß an die Untersuchung Auto zu fahren, nicht aufgrund einer retrograden Amnesie verloren 

gegangen sei. 

II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 

Die Revision macht mit Erfolg geltend, dass der Beklagte eine wegen der mit dem Eingriff verbundenen Sedierung 

bestehende Überwachungspflicht verletzt hat und diese Pflichtverletzung für den Tod des Patienten kausal geworden 

ist. Unter den Umständen des zu entscheidenden Falles hätte der Beklagte sicherstellen müssen, dass der Patient das 

Krankenhaus nach der durchgeführten Magenspiegelung vor seiner Entlassung nicht unbemerkt verlassen und sich 

dadurch der Gefahr einer Selbstschädigung aussetzen konnte. 

1) a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können die zu den Sorgfaltspflichten gegenüber 

suizidgefährdeten Patienten ergangenen Entscheidungen nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Sachverhalt 

übertragen werden. In jenen Fällen geht die Gefahr einer Selbstschädigung aufgrund seiner Veranlagung oder seines 

Verhaltens, etwa eines vorangegangenen Alkoholoder Drogenmissbrauchs, von dem Patienten selbst aus. Bei solchen 

latent gefährdeten Patienten ist auch bei einem Aufenthalt in einem psychiatrischen Krankenhaus eine lückenlose 

Überwachung und Sicherung, die jede noch so fernliegende Gefahrenquelle ausschalten könnte, im allgemeinen nicht 

möglich. Zudem ist das Sicherheitsgebot abzuwägen gegen Gesichtspunkte der Therapiegefährdung durch allzu strikte 

Verwahrung. Dies rechtfertigt es, die 

Pflicht zum Schutz des Patienten vor einer Schädigung, die diesem wegen seiner Krankheit durch ihn selbst droht, auf 

das Erforderliche und das für das Krankenhauspersonal und die Patienten Zumutbare zu beschränken (vgl. Senatsurteil vom 20. 

06.2000 VI ZR 377/99 VersR 2000, 1240, 1241; BGH, Urteil vom 23. 09.1993 III ZR 107/92 VersR 1994, 50, 51). Diese Fallgestaltungen sind nicht mit der hier 

gegebenen zu vergleichen, bei der die Gefahr einer Selbstschädigung erst durch die vom Beklagten im 

Zusammenhang mit dem Eingriff durchgeführte Sedierung und ihre Folgewirkungen entstand, die u.a. wegen der 

unstreitig gegebenen Möglichkeit einer anterograden Amnesie (Gedächtnisstörung für die Zeit nach Verabreichung des Medikaments) und einer 

längeren Fahruntüchtigkeit für den Patienten gefährlich waren. Unter solchen Umständen gewinnt auch für die Pflicht 

zur Patientensicherung bzw. Patientenüberwachung der für den Inhalt von Verkehrssicherungspflichten geltende 

Grundsatz in erhöhtem Maß an Bedeutung, dass derjenige, der Gefahrenquellen schafft oder verstärkt, auch die 

notwendigen Vorkehrungen zum Schutz des Gefährdeten, hier des Patienten, treffen muss (vgl. Senatsurteil vom 

20. 06.2000 VI ZR 377/99 VersR 2000, 1240, 1241). b) Ausgehend von diesen Überlegungen liegt bei dem nach den Feststellungen des 

Berufungsgerichts gegebenen Sachverhalt eine Verletzung der dem Beklagten obliegenden Überwachungspflicht vor, 

obgleich es für das hier maßgebliche Jahr 1993 keine verbindlichen Empfehlungen für die ambulante Behandlung 

sedierter Patienten gab und auch in den USA Empfehlungen für schwer sedierte Patienten erst 1994 und 1996 


herausgegeben wurden. Es lagen besondere, dem Beklagten auch bekannte Umstände vor, die aufgrund der 

vorgenommenen Sedierung und ihrer Folgewirkungen zu einer erhöhten Gefahr für den Patienten führten und die vom 

Beklagten getroffenen Maßnahmen zur Überwachung des Patienten nicht ausreichen ließen. 

Dem Beklagten war bekannt, dass der Patient ohne Begleitperson mit dem eigenen Kraftfahrzeug in das Krankenhaus 

gekommen und wegen der Verabreichung des Wirkstoffs Midazolam noch lange Zeit nach dem Eingriff nicht in der 

Lage war, selbst ein Kraftfahrzeug zu führen. Nach seinen Angaben bei der Anhörung vor dem Berufungsgericht wußte 

er auch, dass bei der Anwendung von Midazolam eine anterograde Amnesie auftreten konnte, so dass er mit einer 

Gedächtnisstörung für die Zeit nach Verabreichung des Medikaments rechnen musste, die jedenfalls dann zu einer 

erheblichen Gefährdung des Patienten führen konnte, wenn sich dieser nicht mehr daran erinnerte, dass er das 

Krankenhaus erst nach seiner offiziellen Entlassung verlassen durfte. Zudem mußte der Beklagte nach den 

Feststellungen des Berufungsgerichts mit einbeziehen, dass sich nach Abklingen der Wirkung des Flumazenils wieder 

signifikante Sedierungswirkungen einstellen konnten. Aufgrund dieser Umstände geht das Berufungsgericht nach 

sachverständiger Beratung selbst davon aus, dass der Patient wegen der Wirkung des Medikaments zum Zeitpunkt 

seines Weggehens aus dem Krankenhaus zwar nicht mehr vital gefährdet, aber im Sinne der Fachterminologie nur 

„home ready―, nicht jedoch „street ready― war. Die Revision weist in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf die 

Ausführungen der Sachverständigen zu Recht darauf hin, dass wegen der Folgewirkungen der Sedierung noch zum 

Zeitpunkt seiner Entfernung aus dem Krankenhaus bei dem Patienten eine Bewußtseinstrübung und Einschränkung 

der Einsichtsfähigkeit nicht ausgeschlossen werden konnte und er deswegen möglicherweise nicht in der Lage 

gewesen sei, abgewogene und eigenverantwortliche Entscheidungen zu treffen. 

Jedenfalls bei einem Medikament mit diesem auch von den Sachverständigen aufgezeigten Gefahrenpotential war die 

im Anschluß an den wegen einer akuten Gefährdung von Vitalfunktionen notwendigen Aufenthalt im 

Untersuchungszimmer veranlasste Unterbringung auf dem Flur vor den Dienstund 

Behandlungsräumen des Beklagten nicht geeignet, die nach den Gesamtumständen bestehenden 

Überwachungspflichten zu erfüllen. Auch wenn der Beklagte den Patienten während der Aufenthaltszeit von ca. zwei 

Stunden mehrfach angesprochen hat, konnte dieser bei einem solchen Aufenthaltsort leicht den Eindruck gewinnen, 

dass er eigentlich nach Hause könne und nur müde sei. Den Hinweis, dass er erst nach einer offiziellen Entlassung 

weggehen durfte, konnte er wie dem Beklagten bekannt war wegen der möglichen anterograden Amnesie vergessen 

haben. Die dem Beklagten aufgrund der ihm bekannten und von ihm geschaffenen gefahrerhöhenden Umstände 

obliegende Fürsorgepflicht hätte es deshalb erfordert, den Patienten in einem Raum unterzubringen, in dem er unter 

ständiger Überwachung stand und gegebenenfalls daran erinnert werden konnte, dass er das Krankenhaus nicht 

eigenmächtig verlassen durfte. In Betracht kam insoweit ein Vorzimmer oder ein besonderes Wartezimmer, wobei sich 

die Organisation im einzelnen nach den Möglichkeiten vor Ort richten durfte. Für den hier zu beurteilenden Sachverhalt 

kommt es im Ergebnis nur darauf an, dass jedenfalls die tatsächlich erfolgte Unterbringung auf dem Flur ohne die 

Möglichkeit einer ständigen Beobachtung nicht ausreichte, um den Patienten daran zu hindern, sich gegebenenfalls 

unbemerkt zu entfernen und die Gefahr eines selbstgefährdenden Verhaltens auszuschließen. Die Revision verweist in 

diesem Zusammenhang mit Recht darauf, dass auch nach den Angaben der Sachverständigen das Entfernen des 

Patienten aus dem Krankenhaus nicht hätte unbemerkt bleiben dürfen und Überwachungsdefizite bestanden, die 

letztlich auch in den Ausführungen des Berufungsgerichts anklingen, das diese Frage allerdings im Ergebnis 

offengelassen hat, weil es die Kausalität verneint hat. 

c) Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kommt es nicht auf die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner 

Erwägungen gestellte Frage an, ob der Beklagte mit der Möglichkeit einer retrograden Amnesie zu rechnen hatte. Auch 

wenn man von der nach Auffassung des erkennenden Senats im Ergebnis vertretbaren Würdigung des 

Berufungsgerichts ausgeht, dass der Beklagte mit dieser Möglichkeit nicht rechnen mußte, würde dies hinsichtlich der 

oben erörterten Umstände nicht zu einer anderen Bewertung führen. Im Ergebnis hat der Beklagte auch ohne 

Einbeziehung der Möglichkeit einer retrograden Amnesie die ihm obliegende Verpflichtung verletzt, den Patienten so zu 

überwachen, dass er das Krankenhaus nicht unbemerkt verlassen konnte. Obgleich das Berufungsgericht die 

rechtliche Wertung hinsichtlich einer Verletzung der Überwachungspflicht im Ergebnis offen gelassen hat, ist der 

erkennende Senat nicht gehindert, diese Wertung zu treffen, da der maßgebliche Sachverhalt festgestellt und eine 

weitere Aufklärung nicht erforderlich ist. 


2) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Kausalität. Dies folgt 

schon daraus, dass der Patient aufgrund einer ausreichenden Überwachung daran gehindert werden mußte, das 

Krankenhaus unbemerkt zu verlassen. Bei einer ausreichenden Beaufsichtigung wäre es nicht zu dem Unfall 

gekommen, da nichts dafür spricht, dass der Patient sich auch dann entfernt hätte, indem er etwa eine Intervention der 

Aufsichtsperson nicht beachtet hätte. Aus dem gleichen Grund hätte sich auch das weitere Medikament mit dem 

Wirkstoff EthylLoflazepat nicht ausgewirkt, das der Patient nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ohne 

Wissen des Beklagten eingenommen hatte und welches die Wirkung des Midazolams erhöhte. 

3) Ein Mitverschulden des Patienten liegt nach den gegebenen Umständen nicht vor. Zwar ist auch derjenige, der 

Schutzpflichten gegenüber einem anderen verletzt, grundsätzlich berechtigt, sich auf § 254 Abs. 1 BGB zu berufen, 

wenn sich die zu schützende Person durch mitursächliches schuldhaftes Verhalten selbst einen Schaden zufügt. § 254 

BGB als Ausprägung des in § 242 BGB normierten Grundsatzes von Treu und Glauben soll den Schädiger jedoch nur 

in dem Umfang von der Haftung entlasten, in dem der Schaden billigerweise dem eigenen Verhalten des Geschädigten 

zugerechnet werden muß. Eine solche (auch nur teilweise) Schadenszurechnung scheidet daher aus, wenn die Verhütung des 

entstandenen Schadens dem Beklagten allein oblag (vgl. Senatsurteil BGHZ 96, 98 ff.). So war es hier. Der Beklagte hätte 

sicherstellen müssen, dass der Patient das Krankenhaus nicht unbemerkt verlassen konnte und sich dadurch der 

Gefahr einer Selbstschädigung aussetzte. Hätte er seine Pflicht erfüllt, wäre es nicht zu dem eigenmächtigen Entfernen 

und dem nachfolgenden Unfall gekommen. Der eingetretene Schaden ist daher ausschließlich auf die Pflichtverletzung 

des Beklagten zurückzuführen, die gerade darauf gerichtet war, das Verhalten des Patienten zu verhindern, welches 

als mögliches Mitverschulden in Betracht gezogen werden könnte. Aus demselben Grund scheidet auch eine 

Mitverursachung wegen der Einnahme des weiteren Medikaments durch den Patienten aus. 

4) Einer Haftung des Beklagten steht auch nicht das Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegen. Der 

Patient wurde nicht stationär in das Kreiskrankenhaus S. aufgenommen, in dem der Beklagte damals Chefarzt für 

Innere Medizin war. Der Beklagte hat vielmehr eine ambulante diagnostische Maßnahme durchgeführt. Bei einer 

solchen ambulanten Behandlung ist auch der behandelnde beamtete Krankenhausarzt grundsätzlich selbst 

Haftungsschuldner, so dass er sich nicht auf das Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen kann (vgl. 

Senatsurteile BGHZ 100, 363, 366 ff.; BGHZ 120, 376, 380 ff.; BGHZ 124, 128, 131 ff.) III. Nach alledem ist eine Haftung des Beklagten dem Grunde nach 

gegeben. Der erkennende Senat sieht sich am Erlaß eines Grundurteils nur deswegen gehindert, weil der Beklagte 

hinsichtlich eines Teils der geltend gemachten Ansprüche die Einrede der Verjährung erhoben hat. 



a) Der Schutz des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten erfordert grundsätzlich, dass ein Arzt, der einem 

Patienten eine Entscheidung über die Duldung eines operativen Eingriffs abverlangt und für diesen Eingriff 

bereits einen Termin bestimmt, ihm schon in diesem Zeitpunkt auch die Risiken aufzeigt, die mit diesem 

Eingriff verbunden sind. Eine erst später erfolgte Aufklärung ist zwar nicht in jedem Fall verspätet. Eine hierauf 

erfolgte Einwilligung ist jedoch nur wirksam, wenn unter den jeweils gegebenen Umständen der Patient noch 

ausreichend Gelegenheit hat, sich innerlich frei zu entscheiden. Deshalb ist bei stationärer Behandlung eine 

Aufklärung erst am Tag des Eingriffs grundsätzlich verspätet. 

b) Eine Haftung wegen nicht ausreichender oder nicht rechtzeitiger Aufklärung entfällt, wenn der Patient über 

das maßgebliche Risiko bereits anderweitig aufgeklärt ist. BGH, Urteil vom 25. 03.2003 VI ZR 131/02 OLG 

Koblenz LG Mainz 

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung 

vom 25. 03.2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. hter Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr 


Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 6. 03.2002 

aufgehoben. 


Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an 

das Berufungsgericht zurückverwiesen. 


Tatbestand: 

Der Kläger begehrt Schadensersatz und Schmerzensgeld nach zwei vom Beklagten zu 1) im Klinikum der Beklagten zu 

2) durchgeführten Bandscheibenoperationen, die nach seiner Behauptung zu einer kompletten Lähmung seiner Blase 

geführt haben. 

Nachdem ein am 10. 04.1989 durchgeführtes Kernspintomogramm einen mediolateral gelegenen Bandscheibenvorfall 

in Höhe L5/S1 rechts mit deutlicher Komprimierung des Duralschlauches und der rechten Nervenwurzel S1 gezeigt 

hatte, suchte der Kläger am 12. 04.1989 den Beklagten zu 2) in der Klinik auf. Er klagte über seit mehr als 6 Wochen 

bestehende Lumboischialgien rechts mit einer Fußheberparese rechts. Konservative Therapien waren erfolglos 

geblieben. Störungen der Blasenund Mastdarmfunktion bestanden nicht. Anhand der seitens des Klägers 

mitgebrachten Krankenunterlagen stellte der Beklagte zu 2) die Operationsindikation und ließ den Kläger für Samstag, 

den 15. 04.1989, zur Operation vormerken, weil am 12. 04.1989 kein Bett frei war. 

Dementsprechend wurde der Kläger am 15. April stationär in der Klinik aufgenommen. Bei der Aufnahmeuntersuchung 

zeigten sich eine eingeschränkte Beweglichkeit im Bereich der Lendenwirbelsäule, positive 

Nervenwurzeldehnungszeichen, diskrete Fußheberparese rechts, Abschwächung des Achillessehnenreflexes sowie 

eine Hypästhesie im Dermatom S1 rechts. Am Nachmittag klärte der Beklagte zu 2) den Kläger über die 

Operationsrisiken auf. Das vom Kläger unterzeichnete Einwilligungsformular erwähnt handschriftlich als mögliche 

Komplikationen: "Blutung, Nachblutung, entzündliche Komplikationen, neurologische Ausfälle". Gegen 20.00 Uhr 

erfolgte dann die Operation durch den Beklagten zu 2) und den früheren Beklagten zu 3). 

Im Anschluß an den bis zum 27. 04.1989 dauernden stationären Aufenthalt führte der Kläger eine 

Rehabilitationsmaßnahme durch. Da er weiterhin über Beschwerden klagte, wurde er am 18. 05.1989 nochmals in der 

neurochirurgischen Klinik der Beklagten zu 1) aufgenommen. Nach neuerlicher Aufklärung mit Hinweis auf 

neurologische Ausfälle als Risiko erfolgte dort am Abend des 26. 05.1989 eine Reoperation, bei der lediglich 

Narbengewebe vorgefunden wurde. Während dieses zweiten Klinikaufenthaltes traten Blasenentleerungsstörungen 

auf, wobei allerdings der genaue Zeitpunkt nicht dokumentiert wurde. 

Im weiteren Verlauf schilderte der Kläger häufig wechselnde Beschwerden im Sinne von Sensibilitätsstörungen und 

Lähmungen im Bereich der unteren Extremitäten. Bei neurologischen Untersuchungen wurden, abgesehen von den 

Blasenentleerungsstörungen, keine neurologischen Defizite festgestellt, und es wurde die Diagnose eines akuten 

psychogenen Ausnahmezustands gestellt. 

Am 9. 06.1989 wurde der Kläger voll mobil und weitgehend schmerzfrei, bei allerdings weiterhin gestörter 

Blasenfunktion, nach Hause entlassen. Die Blasenentleerungsstörung bildete sich sodann über Wochen hinweg 

zunächst zurück, trat nach einem Jahr jedoch in Form einer Blasenlähmung wieder in Erscheinung. Der Kläger ist 

derzeit darauf angewiesen, sich sechsmal am Tag selbst zu katheterisieren. 

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die erstinstanzliche 

Entscheidung durch Teilurteil bestätigt, soweit sie die früheren Beklagten zu 3) bis 5) betraf. Bezüglich der Beklagten zu 

1) und 2) hat es mit dem angefochtenen Schlußurteil die Berufung zurückgewiesen und die Revision zur Frage der 

Rechtzeitigkeit der Aufklärung zugelassen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren gegenüber den 

Beklagten zu 1) und 2) weiter. 


I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Nachweis eines Behandlungsfehlers nicht geführt. Insoweit ergebe 

sich auch nicht wegen der festgestellten Dokumentationsmängel eine Beweislastumkehr zugunsten des Klägers. 

Hinsichtlich beider Operationen liege eine wirksame Einwilligung vor. Zwar sei eine Aufklärung, die nur neurologische 

Störungen erwähne, ohne dies näher zu erklären, unzureichend, weil ein Laie mit einer neurologischen Störung nicht 

gravierende Störungen wie eine Lähmung der Blase verbinde. Nach Vernehmung der beiden Parteien stehe aber fest, 


dass der Beklagte zu 2) den Kläger am 15. 04.1989 auch darauf hingewiesen habe, dass in seltenen Einzelfällen eine 

Lähmung der Blase eintreten könne, die in sehr seltenen Fällen von Dauer sei. 

Die Aufklärung sei im Hinblick auf die konkreten Umstände des Falles rechtzeitig erfolgt. So habe sich der Kläger mit 

der Erforderlichkeit einer Operation bereits einige Tage davor gedanklich beschäftigt, da bereits seit Mittwoch 

festgestanden habe, dass operiert werden müsse. Nachdem ihm am Samstag u.a. das (sehr seltene) Risiko einer 

Blasenlähmung mitgeteilt worden sei, habe er bis zur Operation noch mehrere Stunden Zeit gehabt, sich mit der Frage 

auseinander zu setzen, ob er sich operieren lassen wolle. Darüber hinaus habe ihm die Möglichkeit offen gestanden, 

bei Zweifeln seinen Vater oder einen seiner Freunde, beides Ärzte, telefonisch zu kontaktieren, um das Für und Wider 

einer Operation noch einmal zu besprechen. Da es sich bei der Blasenstörung um ein sehr seltenes Risiko handele, 

werde der Kläger den Eintritt der schlimmen Folge jedoch für dementsprechend wenig wahrscheinlich gehalten haben. 

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision, die sich gegen die Auffassung wendet, die Aufklärung sei 

ausreichend gewesen und rechtzeitig erfolgt, nicht durchweg stand. 

1. Die Beschränkung der Revisionszulassung auf die Frage, ob die Aufklärung rechtzeitig erfolgte, hindert den 

erkennenden Senat nicht, auch zu prüfen, ob das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei die Überzeugung gewonnen hat, 

dass der Kläger am 15. 04.1989 ausreichend aufgeklärt worden ist. Wird die Revision zugelassen, so erfaßt die 

Zulassung den Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat (vgl. Senatsurteil vom 25. 04.1995 VI ZR 272/94 VersR 1995, 

841; BGHZ 141, 232, 233 f. und 130, 50, 59 m.w.N.; BGH, Urt. vom 5. 02.1998 III ZR 103/97 NJW 1998, 1138, 1139). Gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, 

dass der Kläger inhaltlich ausreichend aufgeklärt worden sei, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. 

a) Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der Beklagte zu 2) den Kläger am 15. 04.1989 u.a. auf das Risiko 

einer, möglicherweise auch dauerhaften, Blasenlähmung hingewiesen hat, läßt entgegen der Auffassung der Revision 

einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Angriffe der Revision hiergegen beschränken sich darauf, die eigene 

Würdigung an die Stelle der Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht zu setzen. 

b) Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es keiner Aufklärung darüber, dass eine Blasenlähmung und 

schwächung nicht zwangsläufig auf eine intraoperative Verletzung zurückzuführen sein muß, sondern sich auch infolge 

einer Verkettung unglücklicher Umstände entwickeln kann, die vom Arzt nur begrenzt zu beeinflussen sind. 

Entscheidend ist eine Verdeutlichung des Risikos, wohingegen es im Streitfall keiner Aufklärung darüber bedurfte, dass 

sich das Risiko auch unabhängig vom ärztlichen Vorgehen verwirklichen könne. 

c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das von den Beklagten verwendete "Einwilligungsformular für einen 

ärztlichen Eingriff" sei völlig unspezifisch und unzureichend gewesen. Nach der Rechtsprechung des erkennenden 

Senats bedarf es zum Zwecke der Aufklärung grundsätzlich des vertrauensvollen Gesprächs zwischen Arzt und 

Patienten, auf dessen Inhalt das Berufungsgericht bei seiner Überzeugungsbildung zulässigerweise abgestellt hat (vgl. 

Senatsurteile vom 8. 01.1985 VI ZR 15/83 VersR 1985, 361, 362). Das schließt die ergänzende Verwendung von Merkblättern nicht aus, in denen 

die notwendigen Informationen zu dem Eingriff einschließlich seiner Risiken schriftlich festgehalten sind. Dass der 

Kläger infolge der Verwendung des Formulars bezüglich der Risiken des Eingriffs, etwa durch deren verharmlosende 

Darstellung, irregeführt worden wäre, ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht behauptet. 

2. Mit Recht wendet sich die Revision allerdings gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Aufklärung am 

Nachmittag des 15. 04.1989, des Operationstags, rechtzeitig erfolgt sei. a) Insoweit geht das Berufungsgericht zwar im 

Ansatz von der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats aus, nach der der Patient vor dem beabsichtigten 

Eingriff so rechtzeitig aufgeklärt werden muß, dass er durch hinreichende Abwägung der für und gegen den Eingriff 

sprechenden Gründe seine Entscheidungsfreiheit und damit sein Selbstbestimmungsrecht in angemessener Weise 

wahren kann (vgl. Senatsurteile vom 17. 03.1998 VI ZR 74/97 VersR 1998, 766, 767; vom 4. 04.1995 VI ZR 95/94 – VersR 1995, 1055, 1056 f.; vom 14. 06.1994 – VI ZR 178/93 – VersR 1994, 1235, 

1236; vom 7. 04.1992 VI ZR 192/91 VersR 1992, 960 f.). Zum Schutz des Selbstbestimmungsrechtes erfordert dies grundsätzlich, dass ein 

Arzt, der einem Patienten eine Entscheidung über die Duldung eines operativen Eingriffs abverlangt und für diesen 

Eingriff bereits einen Termin bestimmt, ihm schon in diesem Zeitpunkt auch die Risiken aufzeigt, die mit diesem Eingriff 

verbunden sind. Allerdings ist eine erst später erfolgte Aufklärung nicht in jedem Fall verspätet. Vielmehr hängt die 

Wirksamkeit einer hierauf erfolgten Einwilligung davon ab, ob unter den jeweils gegebenen Umständen der Patient 

noch ausreichend Gelegenheit hat, sich innerlich frei zu entscheiden (Senatsurteile vom 7. 04.1992 VI ZR 192/91 aaO und vom 14. 06.1994 – VI ZR 178/93 

– aaO). Je nach den Vorkenntnissen des Patienten von dem bevorstehenden Eingriff kann bei stationärer Behandlung 

eine Aufklärung im Verlaufe des Vortages grundsätzlich genügen, wenn sie zu einer Zeit erfolgt, zu der sie dem 


Patienten die Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts erlaubt (Senatsurteil vom 17. 03.1998 VI ZR 74/97 aaO). Hingegen reicht es bei 

normalen ambulanten und diagnostischen Eingriffen grundsätzlich aus, wenn die Aufklärung am Tag des Eingriffs 

erfolgt. Auch in solchen Fällen muss jedoch dem Patienten bei der Aufklärung über die Art des Eingriffs und seine 

Risiken verdeutlicht werden, dass ihm eine eigenständige Entscheidung darüber, ob er den Eingriff durchführen lassen 

will, überlassen bleibt (vgl. Senatsurteile vom 4. 04.1995 VI ZR 95/94 – aaO und vom 14. 06.1994 – VI ZR 178/93 – aaO). b) Das Berufungsgericht geht selbst 

davon aus, dass seine Wertung von der Entscheidung des erkennenden Senats vom 17. 03.1998 VI ZR 74/97 VersR 

1998, 766 abweicht und hat deshalb die Revision zugelassen. Es meint, im Streitfall sei die Aufklärung aufgrund 

besonderer Umstände des Einzelfalls noch als rechtzeitig anzusehen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Wie 

imSenatsurteil vom 7. 04.1992 dargelegt, wird ein Patient auch bei Aufklärung am Vorabend einer Operation in der 

Regel mit der Verarbeitung der ihm mitgeteilten Fakten und der von ihm zu treffenden Entscheidung überfordert sein, 

wenn er für ihn überraschend erstmals aus dem späten Aufklärungsgespräch von gravierenden Risiken des Eingriffs 

erfährt, die seine persönliche zukünftige Lebensführung entscheidend beeinträchtigen können. Ob das im Streitfall 

verwirklichte Risiko ein solches Gewicht hatte, kann dahinstehen, da die Aufklärung ohnehin erst am Tag des Eingriffs 

erfolgte. Das war nach den dargelegten Grundsätzen jedenfalls verspätet. Der erkennende Senat hat in diesem 

Zusammenhang darauf hingewiesen, dass sogar bei größeren ambulanten Eingriffen mit beträchtlichen Risiken eine 

Aufklärung erst am Tag des Eingriffs nicht mehr rechtzeitig sein dürfte, zumal solchen Operationen gewöhnlich 

Untersuchungen vorangehen, in deren Rahmen die erforderliche Aufklärung bereits erteilt werden kann (Senatsurteil vom 14. 

06.1994 – VI ZR 178/93 – aaO). 

c) Die Umstände des Einzelfalls geben keinen Anlaß, von den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen 

abzuweichen. Der Beklagte zu 2) konnte den Kläger bereits am Mittwoch, dem 12. 04.1989, über die Risiken der 

Bandscheibenoperation aufklären, als er ihm zu dem operativen Eingriff riet und zugleich einen Operationstermin mit 

ihm vereinbarte. Dies wäre der richtige Zeitpunkt für die Aufklärung gewesen, auch wenn eine rechtzeitige Aufklärung – 

notfalls durch zusätzliche Einbestellung des Patienten – noch zu einem späteren Zeitpunkt möglich gewesen wäre. Da 

der Kläger dem Beklagten zu 2) nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 12. April die Krankenunterlagen 

mitbrachte, lagen zu diesem Zeitpunkt alle wesentlichen Informationen vor, die dann auch zu der Entscheidung für die 

Operation führten. Am 15. 04.1989 haben sich bei der Aufnahmeuntersuchung grundlegend neue Gesichtspunkte nicht 

ergeben. Wenn wegen des fehlenden Bettes am 12. 04.1989 die stationäre Aufnahme für Samstag, den 15. 04.1989 

vereinbart wurde, kann für diesen Tag von einer "notfallmäßigen Aufnahme" nicht gesprochen werden. 

Bei dieser Sachlage ist die Aufklärung am Nachmittag des Operationstages in Anbetracht der möglichen erheblichen 

Folgen des Eingriffs für die Lebensführung des Patienten nicht rechtzeitig erfolgt. Der Beklagte zu 2) hat bei seiner 

Parteivernehmung selbst darauf hingewiesen, dass es sich bei der Operation um eine Stelle handelte, die zu den 

empfindlichsten des Menschen überhaupt zähle, und der Operateur in einen Bereich eintrete, in dem die Nerven, 

u.a. der Blase, des Darms und des Damms verliefen und beeinflußt werden könnten. In Anbetracht dieser möglichen 

gravierenden Folgen benötigte der Kläger zur Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts eine längere Bedenkzeit für 

eine Einwilligung in die Operation. Der Umstand, dass er bereits seit einigen Tagen von dem Operationstermin wußte, 

kann nicht zu einer anderen Wertung führen, weil es bei der Abwägung entscheidend auf die Kenntnis von den 

Operationsrisiken ankommt. Der Hinweis auf eine mögliche telefonische Nachfrage bei seinem Vater oder einem seiner 

Freunde geht schon deswegen fehl, weil nicht einmal feststeht, dass der Kläger diese in der verbleibenden Zeit bis zum 

Beginn der Operationsvorbereitungen erreicht hätte. Ebenso kommt es nicht darauf an, wie oft das Risiko zu einer 

Komplikation führen konnte. Entscheidend war vielmehr die Bedeutung, die das Risiko für die Entschließung des 

Patienten haben konnte. Bei der hier gegebenen möglichen besonders schweren Belastung für die Lebensführung des 

Patienten war die rechtzeitige Information über das Risiko für die Einwilligung des Patienten auch dann von Bedeutung, 

wenn sich das Risiko sehr selten verwirklicht (vgl. Senatsurteile BGHZ 90, 103, 107 und 144, 1, 5; vom 2. 11.1993 VI ZR 245/92 VersR 1994, 104, 105). Gerade 

solche schwerwiegenden Risiken können den Patienten veranlassen, eine Operation auch bei bestehender Indikation 

zu hinterfragen und sich über etwaige Alternativen zu informieren, selbst wenn es sich dabei aus Sicht des 

behandelnden Arztes nicht um eine gleichwertige Behandlungsmöglichkeit handeln sollte. 

d) Der nicht rechtzeitig aufgeklärte Patient muss allerdings substantiiert darlegen, dass ihn die späte Aufklärung in 

seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt hat, und plausibel machen, dass er, wenn ihm rechtzeitig die Risiken der 

Operation verdeutlicht worden wären, vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, wobei allerdings an die 

Substantiierungspflicht zur Darlegung eines solchen Konflikts keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. 


Senatsurteile vom 17. 03.1998 VI ZR 74/97 VersR 1998, 766, 767; vom 14. 06.1994 VI ZR 178/93 VersR 1994, 1235, 1236; vom 7. 04.1992 VI ZR 192/91 VersR 1992, 960, 962). Insoweit weist 

die Revision jedoch darauf hin, dass der Kläger solche Gründe in der Berufungsinstanz vorgetragen hat. 

3. Soweit die Revision eine nicht ausreichende und verspätete Aufklärung vor der zweiten Operation am 26. 05.1989 

geltend macht, kann sie keinen Erfolg haben. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats entfällt eine solche 

Haftung, wenn feststeht, dass der Patient über das maßgebliche Risiko bereits anderweit aufgeklärt ist, da er dann 

weiß, in welchen Eingriff er einwilligt (vgl. Senatsurteile vom 28. 02.1984 VI ZR 70/82 VersR 1984, 538, 539; vom 22. 01.1980 VI ZR 263/78 VersR 1980, 428, 429; vom 23. 10.1979 

VI ZR 197/78 VersR 1980, 68, 69). Hier war eine inhaltlich ausreichende Aufklärung am 15. 04.1989 erfolgt, die für die Operation am 

26. 05.1989 ausreichte, weil sich gegenüber der ersten Operation kein neues Risiko ergeben hat. III. Eine 

abschließende Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich, weil das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus 

folgerichtig keine Feststellungen zu den im Verfahren weiter relevanten Fragen getroffen hat. Das angefochtene Urteil 

war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 


ThönsBGH VI 

ZR 266/02 vom 18.03.2003 

Ergeben nachträgliche Befunde eine Indikation für einen medizinischen Eingriff, der ohne wirksame 

Einwilligung vorgenommen wurde und deshalb rechtswidrig ist, rechtfertigt dieser Umstand regelmäßig den 

Eingriff nicht. Dies verbietet die Wahrung der persönlichen Entscheidungsfreiheit des Patienten, die nicht 

begrenzt werden darf durch das, was aus ärztlicher Sicht oder objektiv erforderlich und sinnvoll wäre. Der 

Patient obsiegte. 

BGH, Urteil vom 18. 03.2003 VI ZR 266/02 Pfälzisches OLG Zweibrücken 

LG Landau 




Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 

2. 07.2002 aufgehoben. 


den 

2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen 

Tatbestand: 

Die Klägerin verlangt Ersatz materiellen und immateriellen Schadens sowie die Feststellung der Einstandspflicht des 

Beklagten für zukünftige Schäden, die als Folgen eines nach einer Operation durch den Beklagten am 5. 05.1995 

erlittenen Schlaganfalles auftreten werden. 

Im Frühjahr 1995 stellte der Beklagte bei der Klägerin anlässlich einer Krebsvorsorgeuntersuchung durch einen 

Abstrich eine Präkanzerose an der Gebärmutter fest. Am 21. 04.1995 fand deshalb in der Praxis des Beklagten ein 

Gespräch zwischen den Parteien in Anwesenheit des Ehemannes der Klägerin statt. Dabei wurde von dieser ein 

„perimed―Merkblatt zur Aufklärung über die Entfernung der Gebärmutter mittels Bauchschnittes (Hysterektomie) unter 

zeichnet. Am 2. 05.1995 begab sich die Klägerin stationär in das Städtische Krankenhaus in L., in dem der Beklagte 

Belegbetten hatte, wo am Folgetag durch den Beklagten die Hysterektomie vorgenommen wurde. Die feingewebliche 

Untersuchung des entnommenen Gewebes ergab leichtbis mittelgradige Plattenepitheldysplasien der Portio vaginalis 

uteri, die vom Pathologen als eine cervikale intraepitheliale Neoplasie des Typs II (CIN II) gewertet wurde. Nach 

postoperativen Komplikationen wurde die Klägerin am Morgen des 5. 05.1995 gegen 5 Uhr in ihrem Bett in der 

Pflegeabteilung des Krankenhauses mit einem Schlaganfall aufgefunden. Sie ist seitdem rechtsseitig gelähmt und auf 

die Betreuung durch ihren Ehemann angewiesen. 


Die Klägerin hat behauptet, eine Gebärmutterentfernung mittels eines Bauchschnittes sei nicht indiziert gewesen. Es 

hätte eine Konisation ausgereicht, um eine Gewebeprobe für eine histologische Untersuchung zu entnehmen. Erst 

wenn der Befund den Krebsverdacht bestätigt hätte, wäre eine Entfernung der Gebärmutter indiziert gewesen. Dies 

hätte der Beklagte um so mehr beachten müssen, als sie eine Risikopatientin gewesen sei. Bei einer Konisation hätte 

es nur einer wesentlich leichteren Narkose bedurft. Sie hätte deshalb danach höchstwahrscheinlich keinen Schlaganfall 

erlitten. Der Beklagte hafte für die eingetretenen Folgen der Operation, weil er sie unzureichend über deren 

Notwendigkeit und Risiken aufgeklärt habe. 

Die Klage ist vom Landgericht abgewiesen worden. Die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht 

zurückgewiesen, weil die Aufklärung ordnungsgemäß und ausreichend gewesen sei und auch nicht von einer 

fehlenden Indikation für die Hysterektomie ausgegangen werden könne. Der erkennende Senat hat diese Entscheidung 

auf die Revision der Klägerin mit Urteil vom 

22. 05.2001 (VI ZR 268/00 VersR 2002, 120) aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das 

Berufungsgericht zurückverwiesen, weil die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Indikation der Operation nicht frei 

von Verfahrensfehlern waren. 

Das Berufungsgericht hat ergänzende Stellungnahmen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. B. eingeholt und 

diesen und Dr. S. mündlich angehört. Hierauf hat es durch das nunmehr angefochtene Urteil erneut die Berufung der 

Klägerin zurückgewiesen und die Revision zugelassen. 

Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche weiter. 


I. Das Berufungsgericht führt aus, aufgrund der weiteren Beweisaufnahme sei nicht erwiesen, dass der Beklagte die 

Klägerin fehlerhaft behandelt habe. Es könne dahinstehen, ob die sogleich durchgeführte Entfernung der Gebärmutter 

im konkreten Fall bei dem vor der Operation erhobenen Abstrichbefund Pap IVa medizinischem Standard entsprochen 

habe und die Methode der Wahl gewesen sei. Nach dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. B. 

und seinen Ausführungen bei den mündlichen Anhörungen sowie denen des Dr. S. sei jedenfalls im Nachhinein 

aufgrund des histologischen Befundes des entfernten Gewebes die Operation als primär präventive Maßnahme 

indiziert und vom Umfang her sachgerecht gewesen. Der Beklagte hafte auch nicht wegen unzureichender ärztlicher 

Aufklärung der Klägerin. Der Bundesgerichtshof habe die Ausführungen im Berufungsurteil vom 13. 06.2000 auf die 

Bezug genommen werde zur Aufklärung als rechtsfehlerfrei gebilligt. Es sei in diesem Zusammenhang nicht von 

entscheidungserheblicher Bedeutung, dass sich die Hysterektomie wohl erst im Nachhinein aufgrund des pathologischhistologischen 

Befundes als behandlungsfehlerfrei erwiesen habe, weil die vom 

Beklagten der Klägerin empfohlene Entfernung der Gebärmutter jedenfalls der bei objektiver Sachlage gebotenen bzw. 

anzuratenden ärztlichen Vorgehensweise entsprochen habe. 

II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. 

1. Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe aufgrund unzureichender Sachaufklärung die bei der Klägerin 

durchgeführte Hysterektomie für medizinisch indiziert gehalten, bezieht sie sich ersichtlich auf die Auffassung des 

Berufungsgerichts, der histologische Befund nach der Uterusexstirpation habe diesen Eingriff nachträglich 

gerechtfertigt. Ob ihre Angriffe insoweit Erfolg haben könnten, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. a) Das 

Berufungsgericht läßt dahinstehen, ob nach der Feststellung eines Pap IVa Abstrichs die sogleich durchgeführte 

Entfernung der Gebärmutter im konkreten Fall, insbesondere angesichts des Alters und der sonstigen gesundheitlichen 

Beeinträchtigungen der Klägerin medizinischem Standard entsprochen hat und die Methode der Wahl gewesen ist. 

Somit ist revisionsrechtlich davon auszugehen, dass dies nicht der Fall war. 

b) Ersichtlich hat das Berufungsgericht diese Frage offengelassen, weil es durch das Ergänzungsgutachten des 

gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. B. und die Ausführungen des Gutachters im Schlichtungsverfahren Dr. S. bei 

seiner mündlichen Anhörung zur Auffassung kam, dass der histologische Befund nachträglich die Entfernung des 

Uterus gerechtfertigt habe. Diese Auffassung beruht auf einem Mißverständnis der vom Berufungsgericht zitierten 

Rechtsmeinung (vgl. Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., Rdnrn. 65, 66; Staudinger/J. Hager, 1999, BGB, § 823 Rdnr. I 19; MüKo/Mertens, BGB, 


3. Aufl., § 823 Rdnr. 367), wonach bei der rechtlichen Beurteilung des ärztlichen Handelns zwar grundsätzlich der medizinische 

Standard zum Zeitpunkt der Behandlung zugrunde zu legen ist, jedoch neuere Entwicklungen in der Medizin auch nicht 

völlig unerheblich sind. Nachträgliche Erkenntnisse könnten sich zugunsten des Arztes auswirken, soweit sie seine 

therapeutischen Maßnahmen rechtfertigen. Aus dem Zusammenhang der betreffenden Ausführungen ergibt sich, dass 

die nachträgliche Rechtfertigung des ärztlichen Handelns durch ein Fortschreiten der medizinischen Wissenschaft und 

hierdurch gewonnene Erkenntnisse gemeint ist. c) Darum geht es im Streitfall nicht. Hier geht es um die Frage, ob ein 

Behandlungsfehler vorliegt, wenn der Arzt einen schwerwiegenden Eingriff wie er mit der Entfernung der Gebärmutter 

durch Bauchschnitt gegeben ist vornimmt, ohne zuvor einen wesentlich weniger belastenden und medizinisch 

gebotenen Eingriff in Form der Konisation oder eines weiteren Abstrichs durchzuführen. Die Abklärung des Befundes 

durch die Entnahme von Gewebeproben für eine weitere histologische Untersuchung haben sowohl der gerichtliche 

Sachverständige Prof. Dr. B. als auch der Gutachter im vorprozessualen Schlichtungsverfahren Dr. S. in den 

ergänzenden Gutachten und bei der mündlichen Anhörung für geboten erachtet und nach dem Kenntnisstand vor der 

Uterusentfernung als „Mittel der Wahl― bezeichnet. Unter den Umständen des Streitfalls kann dahinstehen, ob das 

Berufungsgericht bei der gegebenen Sachlage einen Behandlungsfehler schon mit der Begründung verneinen durfte, 

dass der später erhobene histologische Befund die sofortige Entfernung des Uterus nachträglich als richtig erscheinen 

ließ. 

2. Die Revision macht nämlich mit Erfolg geltend, dass die der Klägerin erteilte Aufklärung nicht ausreichend gewesen 

sei. a) Soweit das Berufungsgericht meint, die Ausführungen, mit denen es die Aufklärung im ersten Berufungsurteil für 

hinreichend erachtet hatte, seien im Urteil des erkennenden Senats vom 22. 05.2001 VI ZR 268/00 – aaO als 

rechtsfehlerfrei gebilligt worden, trifft dies nicht zu. 

Der erkennende Senat hat sich hierbei lediglich zu der Frage geäußert, ob das Berufungsgericht unter den Umständen 

des Streitfalls den Beklagten als Partei habe vernehmen dürfen und seine Bekundungen ohne Verfahrensfehler 

gewürdigt habe. Auf den Inhalt der Aufklärung konnte nach dem damaligen Verfahrensstand gar nicht eingegangen 

werden, da der Umfang der Aufklärungspflicht maßgeblich von der Frage abhing, welches ärztliche Vorgehen in 

Betracht kam und das Berufungsgericht noch keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen hatte. Darauf weist 

die Revision zu Recht hin. 

b) Nachdem die Ergänzung der Beweisaufnahme ergeben hat, dass zunächst eine Konisation geboten war und der 

gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. B. bei seiner mündlichen Anhörung beschrieben hat, welchen Inhalt das 

Aufklärungsgespräch insoweit hätte haben müssen, kann die vom Beklagten der Klägerin erteilte Aufklärung nicht als 

ausreichend angesehen werden. 

Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. B. hat es für erforderlich erachtet, dass der Klägerin die Konisation als 

Methode der Wahl dargestellt worden wäre und nur daneben ein Hinweis darauf erforderlich gewesen wäre, dass auf 

Grund der persönlichen Situation und gesundheitlichen Verfassung der Klägerin auch eine Hysterektomie in Betracht 

komme. 

Dem entsprach die vom Beklagten erteilte Aufklärung nicht. Der erkennende Senat kann dies auf der Grundlage der 

vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise getroffenen tatsächlichen Feststellungen im 

Berufungsurteil vom 13. 06.2000 zum Aufklärungsgespräch vom 

21. 04.1995, auf die im vorliegenden Berufungsurteil Bezug genommen wird, selbst beurteilen. Der Beklagte hat 

danach die Klägerin auf die Alternativen Konisation oder Hysterektomie hingewiesen und ihr empfohlen, sich die 

Gebärmutter bis spätestens Herbst 1995 entfernen zu lassen. Selbst wenn aufgrund der persönlichen Situation und der 

gesundheitlichen Verfassung der Klägerin möglicherweise eine Hysterektomie auch schon zum Zeitpunkt der Operation 

in Betracht gezogen werden konnte, hätte der Beklagte jedenfalls darauf hinweisen müssen, dass die Hysterektomie 

nicht die Methode der Wahl sei, sondern zuerst der Befund durch eine Konisation abzuklären sei. War die 

Hysterektomie nur vertretbar, um der Klägerin eine weitere Operation zu ersparen, hätte sie in Wahrung ihres 

Selbstbestimmungsrechts darüber aufgeklärt werden müssen, dass und mit welchem Risiko ein Aufschieben oder 

gänzliches Unterlassen des Eingriffs verbunden ist (vgl. Senatsurteil vom 14. 01.1997 VI ZR 30/96 VersR 1997, 451, 452). Indem der Beklagte der 

Klägerin zwar die Konisation und die Hysterektomie als Alternativen dargestellt hat, zu letzterem Eingriff aber geraten 

und dabei Herbst 1995 als zeitlichen Rahmen genannt hat, hat er erkennbar den Kern der gebotenen Aufklärung 

verfehlt und insbesondere die Klägerin darüber im Unklaren gelassen, dass diese Operation nach dem vorliegenden 


Befund aus medizinischer Sicht nicht zwingend durchgeführt werden mußte. Entgegen der Ansicht des 

Berufungsgerichts wird dieser Mangel der Aufklärung auch nicht dadurch beseitigt, dass die Empfehlung zur 

Entfernung der Gebärmutter durch den nachoperativen histologischen Befund bestätigt wurde. Selbst bei einem aus 

ärztlicher Sicht sinnvollen Eingriff bleibt es stets dem Patienten überlassen, ob er sich für ihn entscheidet und ihm 

zustimmt (vgl. Senatsurteil vom 26. 06.1990 VI ZR 289/89 VersR 1990, 1238 ff.). Ergeben wie im Streitfall nachträgliche Befunde eine Indikation für 

den Eingriff, rechtfertigt dieser Umstand regelmäßig nicht einen medizinischen Eingriff, der ohne wirksame Einwilligung 

vorgenommen wurde und deshalb rechtswidrig ist. Dies verbietet die Wahrung der persönlichen Entscheidungsfreiheit 

des Patienten, die nicht durch das, was aus ärztlicher Sicht oder objektiv erforderlich und sinnvoll wäre, begrenzt 

werden darf (vgl. Senatsurteil vom 26. 06.1990 VI ZR 289/89 – aaO S. 1239). 

III. Das Berufungsgericht hat aus seiner Sicht folgerichtig bisher keine Feststellungen zum Ursachenzusammenhang 

zwischen der Operation, dem Schlaganfall und den darauf beruhenden Schäden getroffen. Die Sache ist deshalb 

erneut an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat hat dabei von der Möglichkeit nach § 563 Abs. 1 S. 2 

ZPO Gebrauch gemacht. 


ThönsBGH VI 

ZR 42/01 vom 28.05.2002 

Der Tatrichter darf einen groben Behandlungsfehler nicht ohne ausreichende Grundlage in den medizinischen 

Darlegungen des Sachverständigen bejahen (im Anschluss an die ständige Senatsrechtsprechung: vgl. zuletzt Urteil vom 3. 07.2001 Der Arzt obsiegte. 

VI ZR 418/99 - VersR 2001, 1116, 1117 m.w.N.). 

BGH, Urteil vom 28. 05.2002 - VI ZR 42/01 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe 


Richterin Dr. Müller und die Richter Dr. Dressler, Wellner, Pauge und Stöhr 


Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 

7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 20. 12.2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten 

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht 

zurückverwiesen. 

Von Rechts wegen Tatbestand: 

Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1, einen niedergelassenen Orthopäden und Sportarzt, auf Schadensersatz wegen 

eines Behandlungsfehlers in Anspruch. Dieser behandelte den Kläger ab 1. 09.1993 nach dessen Entlassung aus dem 

Krankenhaus, wo der Kläger am 14. 07.1993 wegen mehrerer Frakturen des rechten Sprunggelenks operativ mittels 

Osteosynthese (Platten und Schrauben) versorgt worden war. Nachdem der Beklagte zu 1 am 

2. 11.1993 ein Röntgenbild gefertigt und hierzu im Krankenblatt "Auflokkerung am Innenknöchel, distaler Außenknöchel 

ebenfalls aufgelockert" vermerkt hatte, überwies er den Kläger zur "Metallentfernung" ins Krankenhaus. Der Kläger 

stellte sich am 3. 11.1993 in der Ambulanz der chirurgischen Klinik der (früheren) Beklagten zu 2 vor, ohne das vom 

Beklagten zu 1 gefertigte Röntgenbild und dessen "Verordnung von Krankenhauspflege" mit Diagnose und 

entsprechendem Therapievorschlag (Metallentfernung) vorzulegen. Die Beklagte zu 2, eine Assistenzärztin im 1. 

Ausbildungsjahr, diagnostizierte einen Infekt mit Fistel. Sie nahm eine Ultraschalluntersuchung und einen Abstrich vor. 

In dem an den Beklagten zu 1 gerichteten Arztbericht empfahl sie eine antibiotische Therapie mit Sobelin; die 

Metallentfernung sei nach einem halben Jahr oder bei vollständigem knöchernen Durchbau möglich. Am 4. 11.1993 

kehrte der Kläger in die ambulante Behandlung des Beklagten zu 1 zurück, der sich entsprechend der im Arztbrief des 

Krankenhauses ausgesprochenen Empfehlung ohne dort Rücksprache zu halten auf eine Therapie mit Antibiotika 

beschränkte und den Kläger, obwohl ab Ende 11.1993 auf dessen Krankenblatt "Entzündung, offene Wunde, Eiter, 

Fistelbildung" vermerkt sind, erst im 03.1994 zur Metallentfernung ins Krankenhaus überwies. Dabei wurde aufgrund 

einer infizierten Osteosynthese ein Knochendefekt festgestellt, der mit scharfem Löffel ausgemuldet wurde. In der 


Folge mußte sich der Kläger einer Vielzahl von operativen Revisionen und schließlich einer Gelenkversteifung (Arthrodese) 

unterziehen. 

Das Landgericht hat der auf Zahlung materiellen und immateriellen Schadensersatzes sowie auf Feststellung 

gerichteten Klage gegenüber der Beklagten zu 2 im Wesentlichen stattgegeben und die Klage gegen den Beklagten zu 

1 abgewiesen. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 2 hat das Oberlandesgericht die Klage gegen die 

Beklagte zu 2 abgewiesen und den Beklagten zu 1 verurteilt, an den Kläger 84.308,53 DM (hiervon ein Schmerzensgeld von 70.000 DM) 

nebst Zinsen zu zahlen; daneben hat es festgestellt, dass der Beklagte zu 1 - vorbehaltlich eines Übergangs von 

Ansprüchen auf Sozialversicherungsträger verpflichtet sei, dem Kläger den weiteren materiellen und immateriellen 

Folgeschaden zu ersetzen, der ihm deshalb entstanden ist, weil die Infektion des rechten oberen Sprunggelenks im 

11.1993 nicht behoben worden ist. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten zu 1, mit der er seinen Antrag auf 

Zurückweisung der Berufung gegen das klageabweisende landgerichtliche Urteil weiterverfolgt. 


I. Das Berufungsgericht hat - sachverständig beraten - die Haftung des Beklagten zu 1 bejaht, weil ein Arzt, der 

aufgrund richtiger eigener Befunderhebungen eine zutreffende Indikation zur Metallentfernung stelle, nicht ohne 

weiteres von seiner Haftung frei werde, wenn er sich mit der entgegenstehenden Diagnose eines weiteren Arztes 

ungeprüft zufrieden gebe. Der Beklagte zu 1, der auch ohne Hinweis Dritter die Situation des Klägers habe beurteilen 

können, sei bei Untätigbleiben des Krankenhauses verpflichtet gewesen, selbst weitere Maßnahmen zu ergreifen. 

Fehler des Krankenhauses entlasteten ihn nicht. So habe der zu Rate gezogene Sachverständige betont, dass der 

Beklagte zu 1 nach seiner richtigen Entscheidung vom 2. 11.1993, den Kläger ins Krankenhaus einzuweisen, nicht 

durch den Arztbrief der Ambulanz von seiner Überzeugung hätte abgebracht werden dürfen. Nachdem die 

Verantwortung für die ambulante Weiterbehandlung (wieder) in seinen Händen gelegen habe, hätte er diese 

Verantwortung übernehmen und zumindest nach einem überschaubaren Zeitraum von 10 bis 14 Tagen bei fehlender 

Besserung unter der empfohlenen und durchgeführten antibiotischen Behandlung sich für eine erneute Überweisung 

ins Krankenhaus entscheiden müssen. Dieses Unterlassen und darüber hinaus auch die Weiterführung einer rein 

konservativen Behandlung trotz bleibender bzw. immer wieder auftretender Rötung und Fistelung mit eitriger Sekretion 

habe der Sachverständige aus medizinischer Sicht als nicht angängig bezeichnet und sie wegen der der eigenen 

diametral entgegengesetzten, eindeutig unrichtigen Beurteilung der Krankenhausambulanz für undurchdacht und falsch 

gehalten. Diese medizinische Wertung lasse den Behandlungsfehler des Beklagten zu 1 als unverständlich und damit 

als grob im Sinne der Rechtsprechung erscheinen. Dass dieser Fehler geeignet gewesen sei, den Schaden (zunächst und 

primär das Weiterbestehen der Infektion) herbeizuführen, habe der Sachverständige mit dem Hinweis bejaht, die Heilungschancen seien 

um so größer, je früher ein solcher Infekt angegangen werde und es sei nicht ausgeschlossen, dass bei operativen 

Maßnahmen bis Mitte 11.1993 die Infektion zum Ausheilen gebracht worden und wahrscheinlich dem Kläger bei einer 

Operation zu diesem Zeitpunkt die Arthrodese erspart geblieben wäre. Dies rechtfertige die Umkehr der Beweislast 

dahin, dass der Beklagte zu 1 den behaupteten Kausalverlauf widerlegen müsse, was ihm nicht gelungen sei. II. Diese 

Beurteilung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision nicht stand. Die getroffenen Feststellungen 

rechtfertigen nicht die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 1 habe wegen eines groben 

Behandlungsfehlers für die vom Kläger geltend gemachten Schäden haftungsrechtlich einzustehen. 

1. Das Berufungsgericht ist allerdings ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass dem Beklagten ein schuldhafter 

Behandlungsfehler zu Lasten des Klägers dadurch unterlaufen ist, dass er sich trotz seiner richtigen Diagnose und der 

Überweisung des Klägers in das Krankenhaus zur operativen Entfernung des Metalls im Sprunggelenk ohne 

Rücksprache mit der Beklagten zu 2 mit deren Arztbrief vom 3. 11.1993 zufrieden gegeben und sich auf die darin 

empfohlene Therapie mit Antibiotika beschränkt hat. a) Für einen vergleichbaren Sachverhalt hat der Senat (vgl. Senatsurteil 

vom 8. 11.1988 VI ZR 320/87 VersR 1989, 186, 187 f.) zu den Anforderungen an einen Hausarzt entschieden, dieser dürfe sich zwar im 

allgemeinen darauf verlassen, dass die Klinikärzte seine Patienten richtig behandelt und beraten haben, und dürfe 

meist auch auf deren bessere Sachkunde und größere Erfahrung vertrauen. Anders sei es aber dann, wenn der 

Hausarzt ohne besondere weitere Untersuchungen aufgrund der bei ihm vorauszusetzenden Kenntnisse und 

Erfahrungen erkenne oder erkennen müsse, dass ernste Zweifel an der Richtigkeit der Krankenhausbehandlung und 

der dort seinen Patienten gegebenen ärztlichen Ratschläge bestehen. In einem solchen Fall dürfe er im Rahmen seiner 

eigenen ärztlichen Sorgfaltspflichten dem Patienten gegenüber offenbare Versehen oder ins Auge springende 

Unrichtigkeiten nicht unterdrücken. 


Dasselbe muss auch gelten, wenn der Hausarzt nach den bei ihm vorauszusetzenden Erkenntnissen und Erfahrungen 

jedenfalls gewichtige Zweifel und Bedenken hat, ob die Behandlung im Krankenhaus richtig war. Auch sie hat er, 

gegebenenfalls nach Rücksprache mit den Kollegen im Krankenhaus, mit seinem Patienten zu erörtern. Kein Arzt, der 

es besser weiß, darf nämlich sehenden Auges eine Gefährdung seines Patienten hinnehmen, wenn ein anderer Arzt 

seiner Ansicht nach etwas falsch gemacht hat oder er jedenfalls den dringenden Verdacht haben muß, es könne ein 

Fehler vorgekommen sein. Das gebietet der Schutz des dem Arzt anvertrauten Patienten (zum Sorgfaltsmaßstab vgl. Senatsurteil vom 24. 

06.1997 - VI ZR 94/96 - VersR 1997, 1357). 

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze durfte das Berufungsgericht im vorliegenden Fall ohne Rechtsverstoß 

davon ausgehen, dass sich der Beklagte zu 1 als Facharzt für Orthopädie nicht ohne weiteres mit der seitens des 

Krankenhauses übermittelten Diagnose der Beklagten zu 2 ungeprüft zufrieden geben durfte, nachdem er selbst 

richtigerweise entsprechend seinem Vermerk auf dem Krankenblatt vom 2. 11.1993 außer Schwellung und 

Schmerzhaftigkeit aufgrund der von ihm gefertigten Röntgenaufnahme auch eine "Auflockerung" des Knöchels, ein 

Zeichen für eine Entzündung des Knochens (Ostitis), festgestellt und das hierbei medizinisch Gebotene veranlaßt hatte, 

nämlich die Überweisung des Klägers an das Krankenhaus zur operativen Entfernung des Metalls und damit im 

Ergebnis zur Ausräumung des Abszesses. Entgegen der Auffassung der Revision findet die Bewertung des Verhaltens 

des Beklagten zu 1 als Behandlungsfehler in den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. S. eine hinreichend 

tragfähige Grundlage. Unabhängig von der Frage, zu welchem Zeitpunkt wegen der zunächst im Krankenblatt 

eingetragenen Verbesserung des Heilungsverlaufs eine Rückfrage im Krankenhaus geboten war, hat der 

Sachverständige jedenfalls zusammenfassend betont, es könne nicht angehen, dass über die Dauer eines 

Vierteljahres indieser Weise konservativ behandelt werde, wenn das angestrebte Ziel nicht erreicht werde, wenn also 

weder die Rötung noch die Fistelung und die eitrige Sekretion verschwunden seien. Die Revision räumt insoweit selbst 

ein, dass bereits Ende November im Krankenblatt wieder eine entsprechende Verschlechterung des Zustandes 

eingetragen ist. 

2. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, dass die Beurteilung des Verhaltens des Beklagten zu 1 als groben 

Behandlungsfehler als Voraussetzung für eine Beweislastumkehr zu seinen Lasten von der gutachterlichen 

Stellungnahme des Sachverständigen Prof. Dr. S. nicht getragen wird. a) Zwar richtet sich die Einstufung eines 

ärztlichen Fehlverhaltens als grob nach den gesamten Umständen des Einzelfalls, deren Würdigung weitgehend im 

tatrichterlichen Bereich liegt. Revisionsrechtlich ist jedoch sowohl nachzuprüfen, ob das Berufungsgericht den Begriff 

des groben Behandlungsfehlers verkannt, als auch, ob es bei der Gewichtung dieses Fehlers erheblichen Prozeßstoff 

außer Betracht gelassen oder verfahrensfehlerhaft gewürdigt hat (ständige Rechtsprechung: vgl. etwa Senatsurteil vom 29. 05.2001 VI ZR 120/00 - VersR 

2001, 1030 m.w.N.). 

Ein grober Behandlungsfehler ist nicht bereits bei zweifelsfreier Feststellung einer Verletzung des maßgeblichen 

ärztlichen Standards gegeben; er setzt vielmehr neben einem eindeutigen Verstoß gegen bewährte ärztliche 

Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse die Feststellung voraus, dass der Arzt einen Fehler 

begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht 

unterlaufen darf. Auch wenn es insoweit um eine juristische, dem Tatrichter obliegende Beurteilung geht, muss diese 

doch in vollem Umfang durch die vom ärztlichen Sachverständigen mitgeteilten Fakten getragen werden und sich auf 

die medizinischeBewertung des Behandlungsgeschehens durch den Sachverständigen stützen können; es ist dem 

Tatrichter nicht gestattet, ohne entsprechende Darlegungen oder gar entgegen den medizinischen Ausführungen des 

Sachverständigen einen groben Behandlungsfehler aus eigener Wertung zu bejahen (vgl. etwa Senatsurteile vom 3. 07.2001 VI ZR 418/99 

VersR 2001, 1116, 1117; vom 

19. 06.2001 VI ZR 286/00 - VersR 2001, 1115, 1116 und vom 29. 05.2001 VI ZR 120/00 - aaO, jeweils m.w.N.). b) Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass sich 

der Beurteilung des Sachverständigen sowohl vom Inhalt her als auch nach den von ihm verwendeten Formulierungen 

nicht entnehmen läßt, dass er das Versäumnis des Beklagten zu 1 als Fehler ansehen wollte, der aus objektiver Sicht 

nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf. Entgegen der Auffassung 

des Berufungsgerichts läßt sich eine solche Bewertung auch nicht daraus herleiten, dass der Sachverständige das 

Unterlassen einer Rückfrage des Beklagten zu 1 in der Ambulanz des Krankenhauses und darüber hinaus auch die 

Weiterführung einer rein konservativen Behandlung trotz bleibender bzw. immer wieder auftretender Rötung und 

Fistelung mit eitriger Sekretion aus medizinischer Sicht "als nicht angängig" bezeichnet und sie wegen der der eigenen 

diametral entgegengesetzten, eindeutig unrichtigen Beurteilung der Krankenhausambulanz für undurchdacht und falsch 

gehalten hat. Da der Sachverständige zuvor bemerkt hatte, es sei "kein Standard", diesen Infekt nur zu beobachten, es 


habe etwas geschehen müssen, lassen die nachfolgenden Äußerungen auch in ihrem Gesamtzusammenhang nicht 

mit hinreichender Sicherheit den Schluß auf einen groben Behandlungsfehler zu. Insoweit ist auch von Bedeutung, 

dass das Berufungsgericht zuvor bei der Befragung des Sachverständigen zur Schwere eines Behandlungsfehlers der 

Beklagten zu 2 gezielt nach dessen Einstufung als grob gefragt und der Sachverständige daraufhin geantwortet hatte, 

es handle sich zweifellos um eine "Abweichung vom Standard", er könne aber die Frage nicht beantworten, ob er 

solches Verhalten wegen der Nichtvorlage der Überweisung und der Röntgenbilder durch den Kläger als 

unverständlich bezeichnen solle. Hieraus geht hervor, dass der Sachverständige durchaus zutreffend allein in einer 

Abweichung vom medizinischen Standard noch keinen groben Behandlungsfehler gesehen hat, sondern sich über das 

Erfordernis zusätzlicher Kriterien im Klaren war, ohne sich jedoch bezüglich der Beklagten zu 2 für den konkreten Fall 

festlegen zu wollen. 

Da sich der Sachverständige auch zur Schwere des Behandlungsfehlers des Beklagten zu 1 nicht eindeutig geäußert 

hat, wäre das Berufungsgericht gehalten gewesen, durch eine gezielte Befragung des Gutachters auf die Beseitigung 

der sich hieraus ergebenden Zweifel und Unklarheiten hinzuwirken, zumal es dies ja hinsichtlich der Beklagten zu 2 

wenn auch erfolglos - versucht hatte. Kann sich der Sachverständige in einem solchen Fall nicht festlegen und liegen 

die Voraussetzungen für eine zusätzliche Begutachtung nicht vor, darf der Tatrichter sich nicht über verbleibende 

Zweifel hinwegsetzen, wenn er nicht ausnahmsweise über eigene Sachkunde verfügt (vgl. Senatsurteil vom 27. 03.2001 VI ZR 18/00 - VersR 

2001, 859, 860). 

3. Mangels hinreichender Anhaltspunkte in der bisherigen medizinischen Beurteilung des Sachverständigen kann 

deshalb die tatrichterliche Bewertung des Behandlungsfehlers als grob keinen Bestand haben. Sollte das 

Berufungsgericht nach Ergänzung der Beweisaufnahme erneut zu einer Bewertung des Verhaltens des Beklagten zu 1 

als groben Behandlungsfehler gelangen, so stünde eine Mitverursachung des Behandlungsfehlers durch den Kläger 

entgegen der Auffassung der Revision - dem Eingreifen einer Beweiserleichterung im Rahmen der Kausalität nicht 

grundsätzlich entgegen. Die von der Revision zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung herangezogenen, vom 

Senat durch Nichtannahmebeschlüsse vom 19. 02.1991 VI ZR 224/90 - und vom 20. 01.1998 VI ZR 161/97 gebilligten 

obergerichtlichen Entscheidungen (vgl. KG VersR 1991, 928; OLG Braunschweig VersR 1998, 459) sind von dem ihnen zugrundeliegenden 

Sachverhalt her dem vorliegenden nicht vergleichbar. 

Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht auch die Überlegungen der Revision zu einem etwaigen Mitverschulden des 

Klägers im Sinne des § 254 Abs. 1 BGB zu prüfen haben (vgl. Senat BGHZ 96, 98, 100; Urteile vom 27. 11.1990 VI ZR 30/90 VersR 1991, 308, 309; vom 25. 

06.1985 VI ZR 270/83 VersR 1985, 1068, 1070 und vom 17. 12.1996 VI ZR 133/95 - VersR 1997, 449, 450). 

Dr. Müller Dr. Dressler Wellner Pauge Stöhr 

ThönsBGH VI 

ZR 136/01 vom 18. 06.2002 

Zu den Voraussetzungen, unter denen das auf einem ärztlichen Behandlungsfehler beruhende Unterbleiben 

eines nach den Grundsätzen der medizinischen Indikation gemäß § 218a Abs. 2 StGB rechtmäßigen 

Schwangerschaftsabbruchs die Pflicht des Arztes auslösen kann, den Eltern den Unterhaltsaufwand für ein 

Kind zu ersetzen, das mit schweren Behinderungen zur Welt kam. Der Patient obsiegte. 

BGH, Urteil vom 18. 06.2002 VI ZR 136/01 OLG München LG Augsburg 


Richterin Dr. Müller, die Richter Dr. Dressler, Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und den Richter Pauge 


Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München in Augsburg vom 15. 


Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. 

Von Rechts wegen Tatbestand: 


Die klagenden Eheleute sind die Eltern des am 24. 10.1996 geborenen Sebastian H., der mit schweren körperlichen 

Fehlbildungen zur Welt kam: Beide Oberarme waren nicht ausgebildet; der rechte Oberschenkel war verkürzt, der linke 

fehlte; an beiden Beinen fehlte das Wadenbein; beide Füße wiesen eine KnickHackfußstellung auf. Die Kläger nehmen 

die beklagte Frauenärztin auf Schadensersatz in Anspruch, weil diese während der von ihr durchgeführten 

Schwangerschaftsbetreuung die Fehlbildungen des Kindes pflichtwidrig nicht erkannt habe und deshalb eine rechtlich 

zulässige Abtreibung unterblieben sei. Gegenstand der Klage ist außer der Feststellung der Schadensersatzpflicht der 

Beklagten auch die Zahlung eines Schmerzensgeldes, weil die Klägerin zu 1 seit der Geburt des Kindes an einem 

psychischen Trauma leide. 

Im Verlauf der Schwangerschaft nahm die Beklagte bei der Klägerin zu 1 insgesamt elf UltraschallUntersuchungen vor. 

Der bei diesen Untersuchungen ebenfalls anwesende Kläger zu 2 fragte wiederholt, ob mit dem Kind alles in Ordnung 

sei, was die Beklagte bejahte. Bei der Untersuchung am 20. 06.1996 (Schwangerschaftswoche 20/5) maß die Beklagte einen 

biparietalen Durchmesser von 4,4 bis 4,7 cm und eine Femurlänge von 2,9 cm. Die Kläger werfen der Beklagten vor, 

dass sie nicht spätestens anlässlich der Ergebnisse dieser Ultraschalluntersuchung die Klägerin zu 1 wegen des 

Verdachts auf eine Fehlbildung des Oberschenkels des Kindes in eine Spezialsprechstunde überwiesen habe, wo 

erfahrene Sonografiker diese Fehlbildung erkannt hätten; bei rechtzeitiger Aufklärung hätte sich die Klägerin zu 1 für 

einen Schwangerschaftsabbruch entschieden. 

Die Beklagte stellt die Voraussetzungen eines Behandlungsfehlers und eines erlaubten Schwangerschaftsabbruchs in 

Abrede, zumal das Kind im Zeitpunkt einer denkbaren Abtreibung bereits lebensfähig gewesen wäre. 

Das Landgericht hat unter Klageabweisung im Übrigen die Ersatzpflicht der Beklagten für die den Klägern aus 

fehlerhafter ärztlicher Beratung durch die Beklagte und der damit zusammenhängenden Geburt des behinderten 

Kindes Sebastian entstandenen und noch entstehenden materiellen Schäden festgestellt; darüber hinaus hat es die 

Beklagte zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 20.000 DM an die Klägerin zu 1 verurteilt. Das Oberlandesgericht 

hat die Berufung der Beklagten mit einer Neufassung des Feststellungsausspruchs dahin zurückgewiesen, dass die 

Verpflichtung der Beklagten festgestellt werde, den Klägern nach Maßgabe der Rechtsprechung des 

Bundesgerichtshofs Ersatz für den entstandenen und künftigen Unterhaltsbedarf ihres Kindes Sebastian, geboren am 

24. 10.1996, zu leisten. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. 


I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Kläger auf Ersatz des Unterhaltsbedarfs ihres Sohnes 

Sebastian aus positiver Verletzung eines ärztlichen Behandlungsvertrages für begründet erachtet. 

Der zwischen der Klägerin zu 1 und der Beklagten geschlossene Vertrag zur Schwangerschaftsbetreuung, in dessen 

Schutzbereich auch der Kläger zu 2 eingeschlossen sei, habe die Beratung über eine erkennbare Gefahr durch 

Schädigungen der Leibesfrucht mit umfaßt. Die Beklagte habe ihre Beratungs 

5 

pflicht bereits dadurch schuldhaft verletzt, dass sie anlässlich der Ultraschalluntersuchung vom 20. 06.1996 nur zwei 

Werte statt der erforderlichen vier Werte ermittelt habe. Entscheidend und als grober Diagnosefehler (mit Beweislastumkehr in der 

Kausalitätsfrage) sei ihr anzulasten, dass sie die gemessene Femurlänge von 29 mm nicht als viel zu niedrig und hochgradig 

auffällig erkannt und sie dies weder zum Anlaß genommen habe, die Ultraschalluntersuchung auch auf die oberen 

Extremitäten auszudehnen, noch die Klägerin zur näheren Abklärung in eine Spezialsprechstunde zu überweisen; denn 

dort wäre die Fehlbildung beim Stand der Ultraschalldiagnostik im Jahre 1996 erkannt worden. 

Bei entsprechender pflichtgemäßer Aufklärung hätte sich die Klägerin zu 1 zu einem legalen Schwangerschaftsabbruch 

gemäß § 218 a Abs. 2 StGB entschlossen. Dessen Voraussetzungen hätten vorgelegen, da angesichts der schweren 

Behinderung des Kindes nach ärztlicher Prognose auch bei einer bis dahin psychisch gesunden Frau sowohl eine 

Suizidgefahr als auch eine schwerwiegende Beeinträchtigung des seelischen Gesundheitszustandes der Mutter zu 

befürchten gewesen wäre. Dies werde hier auch dadurch bestätigt, dass die Geburt des behinderten Kindes tatsächlich 

zu einer entsprechenden schwerwiegenden gesundheitlichen Beeinträchtigung der Klägerin zu 1 geführt habe. Denn 

diese leide seit der Geburt an einer depressiven Störung, die Krankheitswert erreiche, wobei jedenfalls in den ersten 

Monaten eine mittelschwere Depression und während der ersten Wochen eine zumindest latente Selbstmordgefahr 


vorgelegen habe, während der Zustand danach als leichtere, aber sicher behandlungsbedürftige depressive 

Verstimmung zu bezeichnen sei und voraussichtlich noch sehr lange Zeit fortbestehen werde. 

Das vom Landgericht der Klägerin zuerkannte Schmerzensgeld von 

20.000 DM sei im Hinblick auf die erlittenen psychischen Beeinträchtigungen angemessen, wobei nicht 

unberücksichtigt bleibe, dass der Klägerin die Belastung durch einen Abtreibungseingriff erspart worden sei. 

II. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand. Den Klägern stehen die geltend gemachten 

Schadensersatzansprüche auf der Grundlage einer schuldhaften Verletzung des ärztlichen Behandlungsvertrages 

durch die Beklagte zu. 

1. Rechtlich beanstandungsfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass der zwischen der Klägerin zu 1 und der 

Beklagten geschlossene Vertrag über die Schwangerschaftsbetreuung, in dessen Schutzbereich auch der andere 

Elternteil, hier also der Ehemann als Kläger zu 2, einbezogen war, auch die Pflicht der Beklagten zur Beratung der 

Eltern über die erkennbare Gefahr einer Schädigung der Leibesfrucht mit umfaßte (vgl. hierzu z.B. Senatsurteile BGHZ 89, 95, 98; 143, 389, 393 

m.w.N.). Das Berufungsgericht hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass der bei den UltraschallUntersuchungen 

anwesende Vater wiederholt nachgefragt habe, ob mit dem Kind alles in Ordnung sei; dies zeigt das besondere 

Interesse, das die Eltern einer Information über eventuelle Schädigungen des Kindes beigemessen haben. Die 

Verletzung der Pflichten aus einem ärztlichen Behandlungsvertrag, der in dieser Weise auch auf die pränatale 

Untersuchung in der Schwangerschaftsbetreuung zwecks Vermeidung der Geburt eines schwer vorgeschädigten 

Kindes gerichtet war, kann Grundlage für den Anspruch gegen den Arzt auf Erstattung des (gesamten) Unterhaltsbedarfs 

des Kindes sein, das mit schweren Behinderungen zur Welt kommt (st.Rspr., vgl. z.B. Senatsurteile vom 4. 03.1997 VI ZR 354/95 7 

VersR 1997, 698, 699 und vom 4. 12.2001 VI ZR 213/00 VersR 2002, 233 f., jew.m.w.N.). 

2. Frei von Rechtsfehlern sind auch die Überlegungen, mit denen das Berufungsgericht seine Beurteilung begründet 

hat, der Beklagten sei hier eine schuldhafte Verletzung ihrer Pflichten anzulasten, die pränatale Untersuchung des 

Kindes auf Schädigungen ordnungsgemäß vorzunehmen, diagnostisch auszuwerten und die Eltern hinsichtlich der 

Ergebnisse in gebotener Weise zu beraten. Im Berufungsurteil ist auf der Grundlage der Ausführungen des 

gerichtlichen Sachverständigen beanstandungsfrei dargelegt, dass die Beklagte insbesondere die bei der 

UltraschallUntersuchung am 20. 06.1996 gemessene Femurlänge von 29 mm als "viel zu niedrig" und "hochgradig 

auffällig" hätte erkennen und hieraus die gebotenen Konsequenzen für die Veranlassung weiterer Untersuchungen und 

eine entsprechende Beratung der Eltern hätte ziehen müssen. Die der Beklagten insoweit unterlaufenen Versäumnisse 

konnte das Berufungsgericht zu Recht als Behandlungsfehler ansehen, auch wenn grundsätzlich im Bereich der 

Diagnoseirrtümer Zurückhaltung bei der Bewertung als ärztliche Pflichtverletzung zu üben ist. Letztlich stellt auch die 

Revision einen (einfachen) Behandlungsfehler der Beklagten insoweit nicht in Abrede, wendet sich vielmehr ersichtlich nur 

gegen dessen Bewertung als grob. 3. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet die Feststellung im Berufungsurteil, dass 

sich die Klägerin zu 1, wäre sie nach einer gebotenen weiteren Abklärung der Untersuchungsbefunde über die zu 

erwartenden Fehlbildungen des Kindes rechtzeitig informiert und entsprechend beraten worden, zu einem Abbruch der 

Schwangerschaft entschlossen hätte. Ein schuldhafter ärztlicher Behandlungsfehler, wie er hier vorliegt, kann 

allerdings davon geht auch das Berufungsgericht aus nur dann zu einer vertraglichen Haftung auf Ersatz des hier in 

Rede stehenden Schadens führen, wenn ein Abbruch der Schwan 

8 

gerschaft rechtlich zulässig gewesen wäre. Eine auf der Verletzung des Behandlungsvertrages beruhende Vereitelung 

eines möglichen Schwangerschaftsabbruchs kann nämlich nur dann Ansatz dafür sein, die Eltern im Rahmen eines 

vertraglichen Schadensersatzanspruchs gegen den Arzt auf der vermögensmäßigen Ebene von der 

Unterhaltsbelastung durch das Kind freizustellen, wenn der Abbruch rechtmäßig gewesen wäre, also der 

Rechtsordnung entsprochen hätte und von ihr nicht mißbilligt worden wäre (st.Rspr., vgl. insbesondere BGHZ 129, 178, 185 und Senatsurteile vom 4. 

12.2001 VI ZR 213/00 aaO, S. 234 sowie vom 19. 02.2002 VI ZR 190/01 NJW 2002, 1489, 1490). Entgegen der Auffassung der Revision weist die Beurteilung 

des Berufungsgerichts, unter den vorliegend gegebenen Umständen wäre ein Schwangerschaftsabbruch nach der 

medizinischen Indikation des § 218 a Abs. 2 StGB rechtlich zulässig gewesen, keine Rechtsfehler auf. 

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer Indikation für einen Eingriff, der zur Abwendung der 

gesundheitlichen Gefahren der Mutter im Hinblick auf die Belastung mit einem schwerbehinderten Kind in Betracht 


kam, anhand des § 218 a Abs. 2 StGB in der Fassung des Schwangerenund Familienhilfeänderungsgesetzes vom 21. 

08.1995 (BGBl. I 1050) geprüft. Aufgrund dieser gesetzlichen Neufassung ist der mit Einwilligung der Schwangeren von 

einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch dann nicht rechtswidrig, wenn er unter Berücksichtigung der 

gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine 

Gefahr für das Leben oder das Risiko einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen 

Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden und die Gefahr nicht auf andere, für sie zumutbare Weise 

abgewendet werden kann. 

9 

In dieser gesetzlichen Neufassung ist die früher in § 218 a Abs. 2 und Abs. 3 StGB in der Fassung des 

Schwangerenund Familienhilfegesetzes vom 

27. 07.1992 (BGBl. I 1398) in Verbindung mit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. 05.1993 (BGBl. I 820) enthaltene 

eigenständige Regelung der sogenannten embryopathischen Indikation entfallen; damit sollte klargestellt werden, dass 

eine Behinderung des Kindes als solche niemals zu einer Minderung des Lebensschutzes führen kann (BTDrs. 13/1850, S. 26), 

vielmehr entscheidend für die Zulässigkeit einer Abtreibung stets nur sein kann, ob das Austragen des Kindes zu 

unzumutbaren Belastungen für die gesundheitliche Situation der Mutter führt, denen anders als durch einen Abbruch 

nicht wirksam begegnet werden kann. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollen die Fallkonstellationen der 

früheren "embryopathischen Indikation" nunmehr der Sache nach von der medizinischen Indikation (auch als "medizinischsoziale 

Indikation" bezeichnet, vgl. z.B. Eser in: Schönke/Schröder, 26. Aufl., Rdn. 26 zu § 218 a StGB) des nunmehrigen § 218 a Abs. 2 StGB aufgefangen werden 

(BTDrs. 13/1850 aaO). Dies entspricht auch der herrschenden Meinung in der rechtswissenschaftlichen Literatur (vgl. dazu Eser in: 

Schönke/Schröder, 26. Aufl., Rdn. 34, 42 zu § 218 a StGB; Tröndle/Fischer, 50. Aufl., Rdn. 21 zu § 218 a StGB; Lackner/Kühl, 24. Aufl., Rdn. 22 vor § 218 StGB; Beckmann, ZfL 1995, 24, 27; einschränkend 

Rudolphi in: SKStGB, Rdn. 8 zu § 218 a StGB). Daher ist bei den Fallgestaltungen, die nach der bisherigen rechtlichen Regelung der 

"embryopathischen Indikation" unterfielen, nunmehr im Rahmen des § 218 a Abs. 2 StGB zu prüfen, ob sich für die 

Mutter aus der Geburt des schwerbehinderten Kindes und der hieraus resultierenden besonderen Lebenssituation 

Belastungen ergeben, die sie in ihrer Konstitution überfordern und die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung 

ihres insbesondere auch seelischen Gesundheitszustandes als so drohend erscheinen lassen, dass bei der gebotenen 

Güterabwägung das Lebensrecht des Ungeborenen dahinter zurückzutreten hat. 

b) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler im vorliegenden Fall für die 

Klägerin zu 1 die Voraussetzungen eines nach diesen Grundsätzen rechtlich zulässigen Schwangerschaftsabbruchs 

bejaht. Bei der gebotenen Prognose aus ärztlicher Sicht wäre, wie im Berufungsurteil auf der Grundlage der Anhörung 

des medizinischen Sachverständigen festgestellt ist, angesichts der zu erwartenden sehr schweren Behinderungen des 

Kindes sowohl die Gefahr eines Suizidversuchs als auch einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des seelischen 

Gesundheitszustandes der Mutter zu befürchten gewesen. Dass bei der Klägerin zu 1 nach der Geburt tatsächlich 

Depressionen auftraten, die deutlich Krankheitswert erreichten, wobei zumindest in den ersten Wochen auch eine 

latente Selbstmordgefahr vorlag, stützt diese Prognosebeurteilung. Unter den hier gegebenen, in der Beweisaufnahme 

hervorgetretenen Umständen konnte das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise von 

einer anders als durch den Abbruch der Schwangerschaft nicht abzuwendenden schwerwiegenden gesundheitlichen 

Gefährdung der Mutter ausgehen und einen derartigen mit dem Tod des ungeborenen Kindes verbundenen Eingriff für 

rechtlich zulässig erachten. 

c) Entgegen der Auffassung der Revision wäre im vorliegenden Fall ein bei gebotener ärztlicher Information und 

Beratung der Klägerin zu 1 im Rahmen der Schwangerschaftsbetreuung in Betracht zu ziehender 

Schwangerschaftsabbruch auch nicht wegen des fortgeschrittenen Entwicklungsstandes des Embryos unzulässig 

gewesen. Die Revision will im Hinblick auf insoweit in der juristischen Literatur diskutierte mögliche Überlebensraten 

ungeborener Kinder ab der 22. Schwangerschaftswoche (vgl. dazu etwa Tröndle/Fischer, 50. Aufl., Rdn. 22 zu § 218 a StGB m.w.N.) eine Abtreibung in 

Fällen wie dem vorliegen 

den aus verfassungsrechtlichen Gründen generell ausschließen. Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht 

anzuschließen. 

aa) Allerdings enthält die Regelung der medizinischen Indikation des § 218 a Abs. 2 StGB anders als die früher 

selbständige "embryopathische Indikation" des § 218 a Abs. 3 StGB a.F., die einen Abbruch nur bis zur 


22. Schwangerschaftswoche zuließ keine zeitliche Befristung. Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 

(insbesondere in den Entscheidungen BVerfGE 39, 1 ff. und BVerfGE 88, 203 ff.) ist indessen kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass eine derartige 

Befristung in Fällen der medizinischen Indikation aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten wäre. Einerseits ist der 

Lebensschutz des ungeborenen Kindes grundsätzlich während der gesamten Dauer der Schwangerschaft zu 

gewährleisten; andererseits kann von der Mutter, wenn schwerwiegende Gefahren für ihr Leben oder ihre Gesundheit 

drohen und nicht anders abgewendet werden können, ebenfalls während der gesamten Dauer der Schwangerschaft 

grundsätzlich nicht verlangt werden, dass sie ihre eigenen existentiellen Belange und Rechtspositionen denen des 

Kindes aufopfert. Dies hat auch dann zu gelten, wenn die schwerwiegende Gefährdung der Mutter nicht aus zu 

befürchtenden physischen Beeinträchtigungen während der Schwangerschaft oder der Geburt resultiert, sondern eine 

relevante nicht anders abwendbare Bedrohung ihres Lebens oder ihrer seelischen Gesundheit deshalb zu erwarten ist, 

weil sie konstitutionell nicht in der Lage ist, während der Schwangerschaft und nach der Geburt eines 

schwerbehinderten Kindes die damit verbundenen Belastungen und Verantwortlichkeiten psychisch zu bewältigen. bb) 

Allerdings setzt die Entscheidung, ob im Einzelfall die insoweit zu ziehende Opfergrenze für den Ausnahmetatbestand 

der Rechtfertigung der mit dem Tode des Embryos verbundenen Abtreibung aus medizinischer Indikation überschritten 

ist (vgl. zu diesen Erfordernissen z.B. Senatsurteile BGHZ 129, 178, 183 f. und vom 4. 12.2001 VI ZR 213/00 aaO S. 234 mit Hinweis auf BVerfGE 88, 203, 272 ff.), eine Güterund 

Interessenabwägung voraus. Das gilt gerade in den Fällen, in denen es nicht um eine unmittelbare physische 

Lebensbedrohung der Schwangeren geht, sondern um aus den dargelegten psychischen Belastungen insbesondere 

für die Zeit nach der Geburt zu befürchtende Beeinträchtigungen. Diese Abwägung muss den Rechtspositionen sowohl 

des Embryos als auch der Mutter soweit wie möglich gerecht werden. Auch wenn das Lebensrecht des Kindes dem 

Grunde nach eine zeitliche Differenzierung der Schutzpflicht nicht zuläßt (vgl. BVerfGE 88, 203, 254, 257), kann doch bei dieser 

Abwägung zur Bestimmung der Voraussetzungen der medizinischen Indikation auch die Dauer der Schwangerschaft 

und die daraus resultierende besondere Situation für Mutter und Kind Berücksichtigung finden (vgl. dazu etwa Tröndle/Fischer, 50. Aufl., 

Rdn. 26 zu § 218 a StGB; Rudolphi in: SKStGB, Rdn. 28 zu § 218 a StGB; a.A. Rüfner, ZfL 2000, 82, 83). In den Fällen der medizinischen Indikation soll der 

Schwangerschaftsabbruch sowohl aus dem gesundheitlichen Interesse der Frau als auch im Hinblick auf die 

Schutzwürdigkeit des sich weiter entwickelnden ungeborenen Lebens so früh wie möglich vorgenommen werden. Im 

Rahmen dieser Prüfung kann den Ergebnissen des medizinischen Fortschritts, der zu einer immer weiteren 

Vorverlagerung der extrauterinen Lebensfähigkeit des Embryos führen mag, ihre Bedeutung zukommen. 

cc) Es braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, ob und unter welchen Umständen unter 

Berücksichtigung dieser Grundsätze die Zulässigkeit einer "Spätabtreibung" in den letzten Schwangerschaftswochen, 

die auf die Abwehr von Gefahren für den psychischen Gesundheitszustand der Mutter eines voraussichtlich 

behinderten Kindes gerichtet ist, rechtlichen Bedenken begegnen könnte. Denn hier geht es nicht um das Problem 

einer derartigen "Spätabtreibung". Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts, die insoweit auch 

von der Revision nicht in Abrede gestellt werden, hätte bei gehöriger Untersuchung und Beratung der Klägerin zu 1 ein 

Schwangerschaftsabbruch jedenfalls noch in der 22. Schwangerschaftswoche durchgeführt werden können also sogar 

noch innerhalb der Frist, die nach der früheren Regelung des § 218 a Abs. 3 StGB a.F. als Befristung der 

"embryopathischen Indikation" vorgesehen war. In Rede steht unter diesen Umständen also nicht ein Abbruch in den 

letzten Schwangerschaftswochen, in denen der Übergang zwischen Abtreibung und Einleitung einer Frühgeburt 

fließend sein mag. Wie im Berufungsurteil dargelegt ist, hat der gerichtliche Sachverständige hier sogar die Auffassung 

vertreten, in diesem möglichen Abbruchszeitpunkt wäre konkret noch kein lebensfähiges Kind geboren worden. Mag 

dies, wovon das Berufungsgericht ausgeht, im Hinblick auf Äußerungen in der medizinischen Literatur zu den 

Möglichkeiten des Beginns der extrauterinen Lebensfähigkeit auch letztlich offen sein, geboten es die hier 

festgestellten Umstände doch jedenfalls nicht, bei der im Rahmen der Indikationsfeststellung erforderlichen 

Güterabwägung die Interessen der Mutter hintanzusetzen, die wie bereits erörtert aus psychischen Gründen 

schwerwiegenden Gefahren für ihr Leben und ihre Gesundheit ausgesetzt war. 

4. Im Ergebnis ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Kausalität des der Beklagten anzulastenden 

Behandlungsfehlers und der hierauf beruhenden Nichtdurchführung eines rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruchs 

für den seitens der Kläger geltend gemachten Unterhaltsschaden bejaht. Der Einwand der Revision, ein ursächlicher 

Zusammenhang zwischen der fehlerhaften Diagnose und der Belastung der Kläger mit dem Unterhaltsaufwand für ihr 

Kind liege deswegen nicht vor, weil das Kind auch bei einem Schwangerschaftsabbruch möglicherweise überlebt hätte, 

greift nicht durch. a) Allerdings hat das Berufungsgericht trotz der Bekundungen des gerichtlichen Sachverständigen, 

bei einer möglichen Abtreibung innerhalb von weniger als einer Woche ab dem 20. 06.1996, also noch innerhalb der 


22. Schwangerschaftswoche, wäre mit Sicherheit kein lebendes Kind geboren worden, hierzu keine endgültigen 

Feststellungen getroffen. Es ist daher revisionsrechtlich vom Vorbringen der Beklagten auszugehen, dass bereits 

Kinder mit einem Geburtsgewicht von 500 Gramm bei einem Schwangerschaftsalter von etwa 22 bis 24 Wochen 

überleben können; die Chancen für eine extrauterine Überlebensfähigkeit eines Embryos dieses Alters möchte die 

Revision mit 30 % ansetzen. b) Im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht erachtet auch der Senat die 

Beklagte für beweisbelastet dafür, dass sich im vorliegenden Fall für das Kind eine derartige Überlebenschance trotz 

eines rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruchs realisiert hätte. Dabei kann offenbleiben, ob sich was das 

Berufungsgericht bejaht, die Revision jedoch als fehlerhaft angreift für die Klägerin eine entsprechende 

Beweiserleichterung zu Lasten der Beklagten daraus herleiten läßt, dass deren Behandlungsfehler als grob einzustufen 

ist. Zwar spricht vieles dafür, dass die dahingehende Beurteilung des Berufungsgerichts den Angriffen der Revision 

standzuhalten vermag; diese Frage muss jedoch nicht abschließend entschieden werden, da für die hier in Rede 

stehende Kausalitätsfrage auch dann eine Beweisbelastung der Beklagten zu bejahen ist, wenn ihr nur ein einfacher 

Behandlungsfehler vorgeworfen werden kann. 

Der Abbruch einer Schwangerschaft ist auf deren Beendigung gerichtet und hat im Regelfall den Tod des ungeborenen 

Kindes zur Folge. Gerade aus diesem Grund sind zum Schutze des Lebensrechts des Embryos aus 

verfassungsrechtlichen Gründen wirksame Maßnahmen, darunter auch die strafrechtlichen Abtreibungsvorschriften der 

§§ 218 ff. StGB, geboten, die eben deswegen rechtsund gesetzessystematisch unter den Straftaten gegen das Leben 

eingeordnet sind. Der strengen Indikationsstellung, insbesondere des § 218 a Abs. 2 StGB für eine Rechtfertigung des 

Schwangerschaftsabbruchs, bedarf es gerade deshalb, weil der Eingriff regelmäßig in die existentiellen 

verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen des ungeborenen Kindes eingreift, nämlich sein Leben vernichtet. 

Davon ist insbesondere auch bei Fallkonstellationen der hier vorliegenden Art auszugehen, in denen mit der 

Indikationsstellung nach § 218 a Abs. 2 StGB zwangsläufig der Schutz des ungeborenen Lebens hintangesetzt wird, 

um einer nicht anders abzuwendenden, dem Leben und der seelischen Gesundheit der Mutter drohenden Gefahr zu 

begegnen, die gerade für die Zeit nach einer Geburt des Kindes zu prognostizieren ist. 

Hat aber in dieser Weise nach den der gesetzlichen Regelung zugrundeliegenden Vorstellungen der grundsätzlich der 

Rechtsordnung widersprechende, in bestimmten Ausnahmefällen von ihr erlaubte Abbruch einer Schwangerschaft in 

der Regel die Beendigung des Lebens des Embryos zur Folge, so spricht für den Eintritt dieser Folge bei den dem 

Gesetz unterfallenden Sachverhalten eine Vermutung. 

Gewiß gibt es Ausnahmefälle, in denen ein Schwangerschaftsabbruch zur Folge hat, dass ein extrauterin bereits 

lebensfähiges Kind zur Welt kommt. Es liegt nahe, dass derartige Fälle mit fortschreitender Dauer der Schwangerschaft 

eher vorkommen; sie mögen im Rahmen des medizinischen Fortschritts weiter zunehmen, wenn es gelingt, immer 

kleinere und unreifere Embryonen auch außerhalb des Mutterleibs am Leben zu erhalten. Dass im Einzelfall eine 

derartige Ausnahme gegeben sei, hat jedoch in Widerlegung der dargestellten Vermutung die Arztseite zu beweisen. c) 

Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der Beklagten hier diese Beweisführung die es 

im Hinblick auf den von ihm bejahten groben Behandlungsfehler der Beklagten auferlegt hat nicht gelungen ist. 

Abgesehen davon, dass bereits die im Berufungsurteil dargelegten Bekundungen des gerichtlichen Sachverständigen Thöns 

gegen eine mögliche extrauterine Lebensfähigkeit des Kindes sprechen, wäre die von der Revision aufgezeigte 

allgemeine Möglichkeit, dass auch Kinder mit einem Geburtsgewicht von 500 Gramm und einem 

Schwangerschaftsalter von 22 bis 24 Wochen überleben könnten, wobei von einer Überlebensrate von 30 % 

ausgegangen werden könne, nicht geeignet, den Nachweis zu führen, dass im vorliegenden Fall das Kind der Kläger 

tatsächlich überlebt hätte, wäre der in Betracht kommende Schwangerschaftsabbruch durchgeführt worden. 

5. Der den Klägern wegen der erörterten Verletzung des Behandlungsvertrages durch die Beklagte zu ersetzende 

Schaden erfaßt die demnach kausal auf den unterbliebenen Schwangerschaftsabbruch zurückzuführenden 

Belastungen mit dem Unterhaltsaufwand des Kindes. Denn auch dieser Schaden ist unter den hier gegebenen 

Umständen vom Schutzzweck des Behandlungsvertrages mit umfaßt. a) Allerdings erstreckt sich, soweit ein 

Schwangerschaftsabbruch aus medizinischer Indikation zur Abwehr einer schweren Gefahr für die Gesundheit der 

Schwangeren in Betracht kommt, der Schutzumfang des Vertrages im allgemeinen nicht auf die Bewahrung vor 

belastenden Unterhaltsaufwendungen für das Kind (vgl. Senatsurteile vom 25. 06.1985 VI ZR 270/83 , VersR 1985, 1068, 1071; vom 4. 12.2001 VI ZR 213/00 aaO, S. 

234 und vom 19. 02.2002 VI ZR 190/01 NJW 2002, 1489, 1491). Dies hat seinen Grund darin, dass im Regelfall der medizinischen Indikation (wie sie 

sich insbesondere im Rahmen der Regelung des § 218 a Abs. 2 StGB a.F. darstellte) die Abwendung schwerer Gefahren für die Schwangere durch das 


Fortbestehen der Schwangerschaft als solcher oder die bevorstehende Geburt selbst, nicht aber durch 

Lebensumstände nach der Geburt des Kindes im Mittelpunkt steht. Ist letzteres der Fall, hat es der Senat auch bisher 

schon für möglich erachtet, dass sich der Schutzzweck auf die Unterhaltsaufwendungen erstreckt, etwa dann, wenn 

sich gerade die Belastung durch den späteren Unterhalt für das Kind in entscheidender Weise negativ auf den 

Gesundheitszustand der Mutter auszuwirken drohte (vgl. Senatsurteile vom 25. 06.1985 VI ZR 270/83 aaO und vom 4. 12.2001 VI ZR 213/00 aaO, S. 234 ff.; vgl. hier 

auch Senatsurteil BGHZ 143, 389, 393 f.). Ob und unter welchen Umständen in Fallgestaltungen wie der vorliegenden ein 

entsprechender Schutzumfang im Hinblick auf eine medizinische Indikation anzunehmen sein kann, hat der Senat 

bisher offengelassen (vgl. Senatsurteile vom 4. 12.2001 VI ZR 213/00 aaO, S. 235 und vom 19. 02.2002 VI ZR 190/01 aaO, 

S. 1491). b) Diese Frage ist nunmehr dahin zu beantworten, dass bei einem Sachverhalt, wie er hier gegeben ist, die 

Schadensersatzpflicht des haftenden Arztes auch den Unterhaltsbedarf des Kindes erfaßt. Die schwerwiegenden 

Gefahren für die Mutter, die zur Erfüllung der Voraussetzungen der Indikation des § 218 a Abs. 2 StGB führen, drohten 

hier gerade auch für die Zeit nach der Geburt; denn eine Selbstmordgefahr und eine erhebliche Depression von 

deutlichem Krankheitswert war für die Klägerin zu 1 gerade für diesen Zeitraum zu befürchten (und hat sich hinsichtlich der 

Beeinträchtigung ihrer seelischen Gesundheit auch verwirklicht), da sie konstitutionell den Belastungen durch die Verantwortung für das 

schwerbehinderte Kind nicht gewachsen war. War demgemäß der vertragliche Schutzzweck auch auf die Vermeidung 

dieser Gefahren durch das "Haben" des Kindes gerichtet, so erstreckt sich die aus der Vertragsverletzung resultierende 

Ersatzpflicht auch auf den Ausgleich der durch die Unterhaltsbelastung verursachten vermögensrechtlichen 

Schadenspositionen. Eine dahingehende Bestimmung des vertraglichen Schutzumfangs, die bei derartigen 

Sachverhalten unter Geltung der früheren "embryopathischen Indikation" in der Rechtsprechung anerkannt war (vgl. z.B. 

Senatsurteil BGHZ 86, 240, 247 f.; Senatsurteile vom 4. 03.1997 VI ZR 354/95 VersR 1997, 698, 699 und vom 4. 12.2001 VI ZR 213/00 aaO, S. 234), nunmehr auch für 

entsprechende Fallgestaltungen im Rahmen der nach der geltenden Rechtslage maßgeblichen medizinischen 

Indikation entspricht im Übrigen der oben erörterten gesetzgeberischen Lösung, die bisher von § 218 a Abs. 3 StGB 

a.F. erfaßten Fallkonstellationen jetzt in die Indikation nach § 218 a Abs. 2 StGB einzubeziehen. 

6. Soweit das Berufungsgericht über die somit rechtlich beanstandungsfreie Feststellung der Schadensersatzpflicht der 

Beklagten für den Unterhaltsbedarf des Kindes hinaus der Klägerin zu 1 ein Schmerzensgeld in Höhe von 20.000 DM 

zugesprochen hat, lassen die im Berufungsurteil hierzu angestellten Überlegungen Rechtsfehler nicht erkennen; sie 

werden von der Revision auch nicht im einzelnen angegriffen. 

III. Die Revision der Beklagten war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Dr. Müller Dr. 

Dressler Dr. Greiner Diederichsen Pauge 

ThönsBSG B 

1 KR 37/00 R vom 19.3.2002 

1. Ein zugelassenes Arzneimittel kann grundsätzlich nicht zu Lasten der Krankenversicherung in einem 

Anwendungsgebiet verordnet werden, auf das sich die Zulassung nicht erstreckt (insoweit Aufgabe von BSG vom 5.7.1995 - 1 RK 

6/95 = BSGE 76, 194 = SozR 32500 § 27 Nr. 5). 

2. Davon kann ausnahmsweise abgewichen werden, wenn es bei einer schweren Krankheit keine 

Behandlungsalternative gibt und nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis die begründete Aussicht 

besteht, dass mit dem Medikament ein Behandlungserfolg erzielt werden kann. 

Tatbestand 

Der bei der Beklagten krankenversicherte Kläger leidet an Multipler Sklerose (Encephalomyelitis disseminata), einer primär 

entzündlichen Erkrankung des zentralen Nervensystems, die zu einer Degeneration von Nervengewebe in Gehirn und 

Rückenmark führt. Die Ursache der Krankheit ist unbekannt; vermutet werden autoaggressive Immunreaktionen, bei 

denen möglicherweise virale Einflüsse ein Rolle spielen. Die Multiple Sklerose äußert sich in zerebralen und spinalen 

Symptomatiken, insbesondere spastischen Lähmungen und einer Störung der Koordination von Bewegungsabläufen 

(zerebellare Ataxie). Es wird zwischen einem schubförmigen und einem chronisch progredienten Krankheitsverlauf 

unterschieden. Beim Kläger gehen die behandelnden Ärzte von einer seit Krankheitsbeginn im Jahr 1987 kontinuierlich 

fortschreitenden Entwicklung (primär chronischprogrediente Verlaufsform) aus. 

Seit 09.1997 wird der Kläger unter anderem durch intravenöse Gabe von Immunglobulinen behandelt. Seine Ärzte 

erhoffen sich von der ausdrücklich als Heilversuch bezeichneten Therapie eine Besserung der durch die Krankheit 


verursachten Ataxie. Das zur Behandlung eingesetzte Arzneimittel Sandoglobulin (R) ist durch das PaulEhrlichInstitut, 

Bundesamt für Sera und Impfstoffe, zum Verkehr zugelassen; die Zulassung bezieht sich aber auf andere 

Anwendungsgebiete und umfasst nicht die Therapie der Multiplen Sklerose. 

Die Beklagte hat es nach Anhörung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) mit Bescheid vom 29. 

05.1998 und Widerspruchsbescheid vom 31. 08.1998 abgelehnt, die Behandlungskosten zu tragen. Die auf Erstattung 

der bereits verauslagten und auf Übernahme der zukünftig entstehenden Kosten gerichtete Klage hatte vor dem 

Sozialgericht und dem Landessozialgericht (LSG) keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, Sandoglobulin 

könne im Fall des Klägers nicht zu Lasten der Krankenversicherung verordnet werden, weil es für die Behandlung der 

Multiplen Sklerose keine Zulassung nach dem Arzneimittelgesetz (AMG) besitze. Als neue Behandlungsmethode im Sinne 

des § 135 Abs 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) könne es ebenfalls nicht beansprucht werden, denn es fehle an 

der dafür erforderlichen Anerkennung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen. Auch sei nach 

Aktenlage davon auszugehen, dass sich die Therapie der Multiplen Sklerose mit Immunglobulinen noch im Stadium der 

Erprobung befinde und bisher keine größere Verbreitung gefunden habe. 

Mit der Revision widerspricht der Kläger der rechtlichen Beurteilung des LSG und beruft sich auf die Wirksamkeit der in 

Rede stehenden Behandlungsmethode. Er rügt die Verletzung der §§ 103, 128 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Die 

von den Instanzgerichten zur Frage der wissenschaftlichen Akzeptanz und der Verbreitung der Therapie eingeholten 

Auskünfte des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen und des PaulEhrlichInstituts seien nicht geeignet, 

die richterliche Überzeugungsbildung zu begründen. Ihre Würdigung sei im Ergebnis willkürlich. Dem LSG hätte es 

oblegen, die ihm vorgelegten Unterlagen selbst zu würdigen und zu prüfen, ob die fehlende Anerkennung durch den 

Bundesausschuss womöglich auf einem Mangel im Leistungssystem der Krankenversicherung beruhe, der durch eine 

gerichtliche Entscheidung korrigiert werden müsse. Die durchzuführende Beweisaufnahme hätte ergeben, dass der 

Nachweis der Wirksamkeit der Anwendung von Immunglobulinen bei MS nach dem Stand der Wissenschaft erbracht 

worden sei. 

Der Kläger beantragt, 

die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 8. 08.2000 und des Sozialgerichts Dortmund vom 20. 

07.1999 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 29. 05.1998 in der Gestalt des 

Widerspruchsbescheides vom 31. 08.1998 zu verurteilen, ihm die seit 29. 09.1997 für die Behandlung mit 

Sandoglobulin aufgewendeten Kosten zu erstatten und die zukünftig durch die Therapie entstehenden Kosten zu 

übernehmen. 

Die Beklagte beantragt, 

die Revision zurückzuweisen. 


Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben seine Klage zu Recht abgewiesen. 

Die Behandlung der primär chronischprogredienten Multiplen Sklerose mit dem für dieses Anwendungsgebiet nicht 

zugelassenen Fertigarzneimittel Sandoglobulin war und ist keine Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung. Die 

Beklagte ist deshalb weder verpflichtet, die dafür in den Jahren 1997/98 aufgewendeten Kosten in Höhe von knapp 

29.000 DM nach § 13 Abs 3 SGB V zu erstatten, noch den Kläger in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift von 

zukünftig durch die Therapie entstehenden Kosten freizustellen (zu letzterem vgl Senatsurteil vom 3. 04.2001 - BSGE 88, 62, 75 = SozR 32500 § 27a Nr. 3 S 

36). 

Der in § 27 Abs 1 Satz 2 Nr. 3 und § 31 Abs 1 SGB V normierte Anspruch des Versicherten auf Bereitstellung der für 

die Krankenbehandlung benötigten Arzneimittel unterliegt den Einschränkungen aus § 2 Abs 1 Satz 3 und § 12 Abs 1 

SGB V. Er besteht nur für solche Pharmakotherapien, die sich bei dem vorhandenen Krankheitsbild als zweckmäßig 

und wirtschaftlich erwiesen haben und deren Qualität und Wirksamkeit dem allgemein anerkannten Stand der 

medizinischen Erkenntnisse entspricht. Diese Anforderungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats 

nicht erfüllt, wenn das verabreichte Medikament nach den Vorschriften des Arzneimittelrechts der Zulassung bedarf, 

aber nicht zugelassen ist (Urteil vom 8. 06.1993 - BSGE 72, 252 = SozR 32200 § 182 Nr. 17 - GoldnerzCreme; Urteil vom 8. 03.1995 - SozR 32500 § 31 Nr. 3 - Edelfosin; Urteil vom 23. 

07.1998 - BSGE 82, 233 = SozR 32500 § 31 Nr. 5 - Jomol). Das Krankenversicherungsrecht verzichtet bei der Arzneimittelversorgung, anders 

als bei den übrigen Leistungen der Krankenbehandlung (siehe dazu §§ 135 bis 139 SGB V), weitgehend auf eigene Vorschriften zur 

Qualitätssicherung. Es knüpft insoweit an das Arzneimittelrecht an, das für Fertigarzneimittel eine staatliche Zulassung 

vorschreibt und deren Erteilung vom Nachweis der Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des Medikaments 

abhängig macht (§ 21 Abs 2 AMG). Da dies dieselben Kriterien sind, an denen die Leistungen der Krankenversicherung 

gemessen werden, kann bei Vorliegen der arzneimittelrechtlichen Zulassung davon ausgegangen werden, dass damit 


zugleich die Mindeststandards einer wirtschaftlichen und zweckmäßigen Arzneimittelversorgung im Sinne des 

Krankenversicherungsrechts erfüllt sind. Unbeschadet der unterschiedlichen Zielsetzung von Arzneimittel- und 

Krankenversicherungsrecht rechtfertigt dies die Vorgreiflichkeit der arzneimittelrechtlichen Zulassung für die 

Anwendung eines Medikaments im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung (zur Zulässigkeit der Verknüpfung von Arzneimittel- und 

Krankenversicherungsrecht unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten siehe Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 5. 03.1997 - 1 BvR 1071/95 - NJW 1997, 3085). 

Zutreffend geht das angefochtene Urteil in Fortführung dieser Rechtsprechung davon aus, dass ein Arzneimittel auch 

dann, wenn es zum Verkehr zugelassen ist, grundsätzlich nicht zu Lasten der Krankenversicherung in einem 

Anwendungsgebiet verordnet werden kann, auf das sich die Zulassung nicht erstreckt. Eine solche 

zulassungsüberschreitende Anwendung (sog OffLabelUse) liegt hier vor, denn die vom PaulEhrlichInstitut als zuständiger 

Bundesoberbehörde erteilte Zulassung für Sandoglobulin umfasst die Substitution bei primären und sekundären 

Antikörpermangelsyndromen, bei AIDS von Kindern und bei allogener Knochenmarkstransplantation, die Prophylaxe 

und Therapie von mit diesen Krankheiten einhergehenden Infektionen, die Modulation der Immunantwort bei der 

idiopathischen thrombozytopenischen Purpura, dem GuillainBarreSyndrom und dem KawasakiSyndrom sowie die 

Sofortprophylaxe bei Masernexposition (Fachinformation des Herstellers Novartis Pharma, Stand: 10.2001, vgl auch "Rote Liste" 2001 Nr. 75011). Die Therapie der 

Multiplen Sklerose ist als Anwendungsgebiet nicht genannt. 

Die Leistungspflicht der Krankenversicherung bei einem zulassungsüberschreitenden Einsatz von Arzneimitteln ist vom 

Bundessozialgericht (BSG) in der Vergangenheit nicht einheitlich beurteilt worden. In der Entscheidung vom 5. 07.1995 - 

1 RK 6/95 - zur Drogensubstitution mit dem Hustenmittel Remedacen war der erkennende Senat noch ohne nähere 

Begründung davon ausgegangen, dem Versicherten könne das Fehlen einer indikationsspezifischen Zulassung nicht 

entgegengehalten werden (BSGE 76, 194, 196 = SozR 32500 § 27 Nr. 5 S 9). Demgegenüber hat der 8. Senat im Urteil vom 30. 09.1999 

(BSGE 85, 36, 50 f = SozR 32500 § 27 Nr. 11 S 51 ff - SKAT) auf die Bedeutung der arzneimittelrechtlichen Zulassung für die Einhaltung der im 

SGB V geforderten Qualitätsstandards verwiesen und gefordert, dass die Leistungspflicht der Krankenkasse auf die 

zugelassenen Anwendungsgebiete beschränkt bleiben müsse. Dieser - im damaligen Fall die Entscheidung letztlich 

nicht tragenden - rechtlichen Beurteilung stimmt der erkennende Senat nunmehr unter Aufgabe seiner früheren, 

abweichenden Rechtsauffassung ausdrücklich zu. 

Die arzneimittelrechtliche Zulassung lässt Rückschlüsse auf die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des geprüften 

Medikaments nur zu, soweit ihre rechtliche Bedeutung reicht. Diese beschränkt sich auf die gemäß § 22 Abs 1 Nr. 6 

AMG vom Hersteller im Zulassungsantrag genannten Anwendungsgebiete. Die Anwendungsbezogenheit ist der 

Arzneimittelzulassung immanent, weil das Arzneimittel definitionsgemäß dazu bestimmt ist, durch Anwendung am oder 

im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu 

verhüten oder zu erkennen (§ 2 Abs 1 Satz 1 Nr. 1 AMG). Kriterium für die nationale Zulassung ist deshalb nach § 25 Abs 2 Satz 1 

AMG neben der Qualität insbesondere die therapeutische Wirksamkeit des Medikaments (aaO Nr. 4), also seine Fähigkeit, 

einen bestimmten Krankheitszustand in Richtung auf das erwünschte Behandlungsziel zu beeinflussen. Dem 

Wirksamkeitsnachweis dient die klinische Prüfung am Menschen, die eine notwendige Voraussetzung der Zulassung 

ist (§ 22 Abs 2 Nr. 3 AMG). Aus den im Zulassungsverfahren gemäß § 24 Abs 1 AMG vom Antragsteller vorzulegenden 

Sachverständigengutachten muss ua hervorgehen, ob das Arzneimittel bei den angegebenen Indikationen 

angemessen wirksam ist (aaO Nr. 3). Nur für diejenigen Krankheiten, zu deren Beseitigung, Linderung, Verhütung oder 

Erkennung es sich in der klinischen Prüfung als wirksam erwiesen hat, wird die Zulassung erteilt. Soll der 

Anwendungsbereich später auf weitere Indikationen ausgedehnt werden, muss gemäß § 29 Abs 3 Nr. 3 AMG eine 

neue Zulassung beantragt werden. Lediglich bei einer Einschränkung der Anwendungsgebiete genügt eine bloße 

Anzeige (§ 29 Abs 3 Nr. 3 iVm Abs 2a Nr. 1 AMG). Vergleichbare Regeln gelten für den (hier nicht einschlägigen) Fall einer Arzneimittelzulassung 

nach Europäischem Gemeinschaftsrecht (zum Erfordernis eines neuen Zulassungsantrags bei Änderung therapeutischer Indikationen vgl Art 2 Nr. 1 iVm Anlage II Nr. 2 der 

Verordnung Nr. 542/95 vom 10. 03.1995 - ABl L 55 vom 11. 03.1995, S 15 für das zentrale europäische Genehmigungsverfahren sowie Art 2 Nr. 1 iVm Anlage II Nr. 2 der Verordnung Nr. 541/95 

vom 10. 03.1995 - ABl L 55 11. 03.1995, S 7 für das dezentrale europäische Genehmigungsverfahren). 

Wegen der Beschränkung auf die vom Hersteller genannten Anwendungsgebiete sagt die Zulassung nichts darüber 

aus, ob das betreffende Arzneimittel auch bei anderen Indikationen verträglich und angemessen wirksam ist (§ 24 Abs 1 Nr. 3 

AMG). Auch lässt sich, wie der 8. Senat in dem zitierten Urteil vom 30. 09.1999 (BSGE 85, 36, 53 = SozR 32500 § 27 Nr. 11 S 54) näher 

ausgeführt hat, nicht ausschließen, dass das Mittel bei einem Gebrauch außerhalb des zugelassenen 

Anwendungsbereichs schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft 

vertretbares Maß hinausgehen (§ 25 Abs 2 Satz 1 Nr. 5 AMG). Bei einer Erweiterung der Anwendungsgebiete müssen deshalb der 

Nutzen und das Risikopotential des Arzneimittels von Grund auf neu bewertet werden. Entsprechend sieht das 

Arzneimittelrecht in der Einbeziehung neuer Indikationen eine so gravierende Änderung des Zulassungsstatus, dass es 

sich nicht - wie bei Veränderungen der Dosierung, der Art oder Dauer der Anwendung oder anderen geringeren 


Modifikationen - mit einer bloßen Anzeigepflicht und gegebenenfalls einem Zustimmungserfordernis (§ 29 Abs 1 und Abs 2a AMG) 

zufrieden gibt, sondern eine vollständige Neuzulassung verlangt. 

Der Ausschluss eines OffLabelGebrauchs von Arzneimitteln in der gesetzlichen Krankenversicherung gilt allerdings 

nicht ausnahmslos. 

In der medizinischen Diskussion besteht weitgehende Einigkeit darüber, dass in bestimmten Versorgungsbereichen 

und bei einzelnen Krankheitsbildern auf einen die Zulassungsgrenzen überschreitenden Einsatz von Medikamenten 

nicht völlig verzichtet werden kann, wenn den Patienten eine dem Stand der medizinischen Erkenntnisse 

entsprechende Behandlung nicht vorenthalten werden soll. Dieser Befund wird durch zahlreiche Veröffentlichungen in 

der Tages- und Fachpresse sowie Initiativen im politischen Raum bestätigt (vgl statt vieler: Hopf, Arzneiverordnung außerhalb der offiziellen Indikation, 

in: Rheinisches Ärzteblatt 2000, 21; ZylkaMehnhorn, Den schwarzen Peter hat der Arzt, in: Deutsches Ärzteblatt 2001, A3413). Betroffen sind insbesondere die 

Kinderonkologie und allgemein pädiatrische Erkrankungen, bei denen Präparate verwendet werden müssen, die für die 

betreffende Altersgruppe nicht zugelassen sind (siehe dazu die im Deutschen Bundestag eingebrachten Entschließungsanträge der Fraktionen von SPD und Bündnis 90/Die 

Grünen vom 16. 01.2001 - BTDrucks 14/5083 sowie der Fraktion der CDU/CSU und mehrerer Abgeordneter vom 23. 01.2001 - BTDrucks 14/5136). Aber auch für einen Gebrauch 

außerhalb der zugelassenen Indikation im engeren Sinne wird ein Bedarf gesehen, etwa wenn andernfalls eine ernste, 

lebensbedrohende Krankheit wie Krebs oder AIDS oder ein mit schweren gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder 

Schmerzen verbundenes Leiden mangels therapeutischer Alternativen nicht wirksam behandelt werden könnte. 

Durch Vorschriften des AMG wird dem Arzt in den angesprochenen Fällen eine zulassungsüberschreitende 

Verordnung nicht verboten. Dem Arzneimittel fehlt zwar für einen Einsatz außerhalb der durch die Zulassung 

festgelegten Anwendungsgebiete die Verkehrsfähigkeit. Denn es darf, wie sich aus § 21 Abs 1 Satz 1 AMG und dem 

Zusammenhang mit den übrigen Zulassungsvorschriften ergibt, nur für die Zwecke und mit den Merkmalen in Verkehr 

gebracht werden, die Gegenstand des Zulassungsverfahrens gewesen sind. Für ein anderes Anwendungsgebiet darf 

es demgemäß nicht "zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe vorrätig gehalten, feilgehalten, feilgeboten oder an andere 

abgegeben" werden (§ 4 Nr. 17 AMG). Der Hersteller darf in der Fachinformation für die Ärzte und in der 

Gebrauchsinformation (Beipackzettel) für die Patienten nur die zugelassenen Anwendungsgebiete nennen und das 

Arzneimittel bei Apotheken, Ärzten und - soweit zulässig - Verbrauchern nur für die von der Zulassung erfassten 

Indikationen bewerben. Der Apotheker seinerseits darf es nicht für andere Zwecke anbieten oder verkaufen. Verstöße 

gegen das Verbot des Inverkehrbringens sind strafbar (§ 96 Nr. 5 AMG). Die fehlende Verkehrsfähigkeit eines Arzneimittels 

beinhaltet aber nicht zugleich ein Anwendungsverbot, da die unmittelbare Anwendung am Patienten keine Abgabe im 

Sinne des AMG darstellt (BVerfGE 102, 26, 34 - Frischzellen; Kloesel/Cyran, Kommentar zum Arzneimittelrecht, Stand: 2001, § 4 AMG Anm 58, jeweils mwN). Der einzelne 

Arzt ist somit weder arzneimittelrechtlich noch berufsrechtlich gehindert, bei seinen Patienten auf eigene Verantwortung 

ein auf dem Markt verfügbares Arzneimittel für eine Therapie einzusetzen, für die es nicht zugelassen ist. 

Die dargestellte Situation zeigt, dass das geltende Arzneimittelrecht seiner Aufgabe, "im Interesse einer 

ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von Mensch und Tier für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, 

insbesondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel zu sorgen" (§ 1 AMG), teilweise nicht 

gerecht wird. Zwar haben die auf dem Markt befindlichen Arzneimittel regelmäßig ausreichende Kontrollen durchlaufen; 

es fehlen aber Vorkehrungen, die eine den Kriterien des § 1 AMG entsprechende Patientenversorgung auch dann 

ermöglichen, wenn das zugelassene Arzneimittel sich in weiteren Anwendungsgebieten als therapeutisch nützlich 

erwiesen hat. Nach dem Gesetz obliegt es ausschließlich dem pharmazeutischen Unternehmer, die Neuzulassung 

seines Medikaments für weitere Anwendungsgebiete zu beantragen (§ 29 Abs 3 iVm § 21 Abs 3 Satz 1 AMG). Wird ein solcher Antrag 

trotz positiver Forschungsergebnisse oder anderweitiger Hinweise auf einen therapeutischen Nutzen nicht gestellt, 

etwa weil der Hersteller den Aufwand und die Kosten eines weiteren Zulassungsverfahrens scheut oder bei seltenen 

Krankheiten kein wirtschaftliches Interesse an einer Vermarktung hat, bleibt es dem einzelnen Arzt überlassen, das 

Medikament - oftmals ohne ausreichendes pharmakologisches Wissen und ohne Kenntnis des genauen 

Zulassungsstatus - in eigener Verantwortung und mit dem Risiko der Haftung für daraus entstehende 

Gesundheitsschäden außerhalb der Zulassung anzuwenden. Findet der OffLabelUse - durch unterschwellige oder 

verdeckte Werbung gefördert - in der Praxis Verbreitung, erübrigt sich ein Antrag des Herstellers. 

Bestrebungen, einer ungeregelten und undifferenzierten Verordnung von Arzneimitteln in nicht zugelassenen 

Indikationen unter faktischer Umgehung der einschlägigen Verkehrsverbote entgegenzuwirken und andererseits die 

Zulassung für neue Anwendungsgebiete zu erleichtern und gegebenenfalls für eine Übergangszeit Regularien für einen 

kontrollierten OffLabelGebrauch (engl: compassionate use) zu schaffen, gibt es bisher allenfalls in Ansätzen. Das deutsche 

Arzneimittelrecht enthält dazu keine Vorschriften. Auf europäischer Ebene sind durch die Verordnung (EG) Nr. 141/2000 

des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. 12.1999 (ABl L 18 vom 22. 01.2000, S 1) und die Verordnung (EG) Nr. 847/2000 


der Kommission vom 27. 04.2000 (ABl L 103 vom 28. 04.2000, S 5) Anreize für die Entwicklung und das Inverkehrbringen von 

Arzneimitteln geschaffen worden, die für die Vorbeugung, Diagnose oder Behandlung von seltenen Krankheiten 

bestimmt sind (sog Orphan Drugs). Für den Bereich der Krankenversicherung hatte der Bundesausschuss der Ärzte und 

Krankenkassen 1999 eine Neufassung der ArzneimittelRichtlinien beschlossen, nach der mit Zustimmung der 

Krankenkasse eine Verordnung außerhalb zugelassener Indikationen auf der Basis wissenschaftlichen 

Erkenntnismaterials als Heilversuch im Einzelfall zulässig sein sollte. Das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) hatte 

in diesem Zusammenhang dem MDK aufgegeben, eine Aufstellung über die nach aktuellem medizinischen Standard 

sinnvollen Indikationen für einen OffLabelGebrauch zu erstellen, um die Krankenkassen bei der Entscheidung über die 

Arzneimittelversorgung zu unterstützen und vor allem in der Krebstherapie, der AIDSTherapie und der Kinderheilkunde 

eine Patientenbehandlung nach dem aktuellen medizinischen Standard sicherzustellen (Pressemitteilung des BMG Nr. 17 vom 12. 03.1999). 

Die geänderten Richtlinien sind jedoch wegen kartellrechtlicher Einwände nicht in Kraft getreten. 

Die aufgezeigten Defizite des Arzneimittelrechts dürfen nicht dazu führen, dass den Versicherten der gesetzlichen 

Krankenversicherung unverzichtbare und erwiesenermaßen wirksame Therapien vorenthalten bleiben, obwohl die 

betreffenden Medikamente außerhalb der Krankenversicherung in der nicht zugelassenen Indikation verordnet werden 

und verordnet werden dürfen. Solange diese Defizite bestehen, kann deshalb die Leistungspflicht der Krankenkasse für 

eine die Zulassungsgrenzen überschreitende Anwendung eines Arzneimittels nicht gänzlich ausgeschlossen werden. 

Diesem Ergebnis stehen die grundsätzlichen Erwägungen des Senats zur Vorgreiflichkeit der arzneimittelrechtlichen 

Zulassung nicht entgegen. Zwischen der vorliegenden und den bisher in der Rechtsprechung behandelten 

Fallgestaltungen besteht ein rechtlich bedeutsamer Unterschied insofern, als beim gänzlichen Fehlen der Zulassung 

das Arzneimittel vom Hersteller unter Verstoß gegen das Verbot des § 21 Abs 1 AMG in Verkehr gebracht wurde, 

während im anderen Fall ein bereits im Handel befindliches Medikament außerhalb des Zulassungsrahmens verwendet 

wird. Die Anwendung eines gar nicht zugelassenen Arzneimittels zu Lasten der Krankenversicherung ist nach der 

Rechtsprechung des Senats schon deshalb ausgeschlossen, weil der Einsatz des Präparats auf einem strafbaren 

Verhalten aufbaut und aus verbotswidrigem Handeln grundsätzlich keine Leistungspflicht der Krankenkasse erwachsen 

kann (BSGE 82, 233, 236 = SozR 32500 § 31 Nr. 5 S 17 f). Außerdem wäre die Behandlung wegen des Fehlens jedweder Qualitätskontrolle 

mit einem unkalkulierbaren Risiko etwaiger Gesundheitsschäden behaftet, dessen Auswirkungen nicht der 

Versichertengemeinschaft aufgebürdet werden können. Das ist bei einem OffLabelUse anders, denn dort ist das Mittel 

zulässig in den Verkehr gebracht worden, nachdem die pharmakologischtoxikologischen Eigenschaften des Wirkstoffs 

zunächst im Tierversuch und sodann im Rahmen einer klinischen Prüfung am Menschen geprüft und dokumentiert 

wurden. Zwar hat sich die klinische Prüfung nur auf die im Zulassungsantrag genannten Anwendungsgebiete bezogen, 

so dass unerwünschte Wirkungen bei anderen Indikationen nicht ausgeschlossen sind und eine Prüfung der 

Wirksamkeit insoweit nicht stattgefunden hat; doch ist damit zumindest die Basis für eine ausreichende 

Arzneimittelsicherheit geschaffen und damit einem Grundanliegen des AMG und auch des Krankenversicherungsrechts 

Rechnung getragen. Allein mit der fehlenden Verkehrsfähigkeit des Arzneimittels für zulassungsüberschreitende 

Anwendungen lässt sich bei dieser Sachlage ein absolutes Verbot solcher Anwendungen im Rahmen der gesetzlichen 

Krankenversicherung nicht begründen. 

Der Mangel der fehlenden Zulassung des Arzneimittels für das im Streit befindliche Anwendungsgebiet kann allerdings 

mit dem Instrumentarium des Krankenversicherungsrechts nur in eng begrenzten Ausnahmefällen behoben werden. 

Das folgt daraus, dass es sich nicht um einen Mangel im Leistungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung 

handelt, sondern eine Versorgungslücke dadurch entsteht, dass das Arzneimittelrecht die ihm zugedachte Funktion 

nicht erfüllt. 

Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegen zwar im Prinzip auch Pharmakotherapien der für vertragsärztliche 

Leistungen in § 135 Abs 1 SGB V vorgesehenen Qualitätsprüfung. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die 

Behandlung in der Gabe des Arzneimittels erschöpft oder ob weitere ärztliche Maßnahmen hinzukommen. Die 

Unterscheidung zwischen ärztlicher Behandlung und Versorgung mit Arzneimitteln in § 27 Abs 1 SGB V spielt 

entgegen der Auffassung des LSG in diesem Zusammenhang keine Rolle. Für Arzneitherapien gilt der 

Erlaubnisvorbehalt des § 135 Abs 1 SGB V jedoch nur, soweit es sich um die Anwendung von Rezepturarzneien oder 

anderen Arzneimitteln handelt, die im Einzelfall auf besondere Anforderung hergestellt werden. Da solche Präparate 

keine Zulassung nach dem AMG benötigen, bliebe die Qualitätskontrolle in der ambulanten vertragsärztlichen 

Versorgung lückenhaft, wenn ihre Wirksamkeit und Unbedenklichkeit weder nach Arzneimittelrecht noch nach 

Krankenversicherungsrecht geprüft würden (BSGE 82, 233 = SozR 32500 § 31 Nr. 5 - Jomol; BSGE 86, 54 = SozR 32500 § 135 Nr. 14 - ASI). Soweit das 

Arzneimittelrecht eine Zulassung vorschreibt, ist der Nachweis der Unbedenklichkeit und der Wirksamkeit des 


Medikaments in dem neuen Anwendungsgebiet dagegen nach der Gesetzessystematik in dem Zulassungsverfahren 

und nicht im Wege der Zertifizierung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen zu führen. Es ist nicht 

Aufgabe des Bundesausschusses, zulassungspflichtige Arzneimittel für den Einsatz in der vertragsärztlichen 

Versorgung einer nochmaligen, gesonderten Begutachtung zu unterziehen und die arzneimittelrechtliche Zulassung 

durch eine für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung geltende Empfehlung zu ergänzen oder zu ersetzen. 

Die Ausdehnung des Anwendungsbereichs eines Arzneimittels auf weitere Indikationen erfordert nach deutschem wie 

nach europäischem Arzneimittelrecht eine neue, erweiterte Zulassung. Die Zulassungsvorschriften verlören zu einem 

erheblichen Teil ihre Bedeutung, wenn in der gesetzlichen Krankenversicherung eine Erweiterung der 

Anwendungsgebiete eines Arzneimittels ohne Zulassung im Verfahren nach § 135 Abs 1 SGB V erreicht werden 

könnte. Der Hersteller könnte sich den Aufwand und die Kosten eines neuen Zulassungsverfahrens ersparen und 

stattdessen abwarten, bis sich der zulassungsüberschreitende Einsatz in der Praxis etabliert und von dritter Seite eine 

Anerkennung durch den Bundesausschuss beantragt wird. Zugleich wäre er von der Haftung für etwaige 

gesundheitliche Schäden nach § 84 AMG frei. Diese würde entweder den verordnenden Arzt oder - wenn eine 

Empfehlung durch den Bundesausschuss erfolgt - die Krankenversicherung bzw. den Staat treffen. Die 

Anwendungsbezogenheit der arzneimittelrechtlichen Zulassung stünde nur noch auf dem Papier. 

Wegen des dargestellten Vorrangs des Arzneimittelrechts muss ein OffLabelUse zu Lasten der Krankenversicherung 

auf Fälle beschränkt bleiben, in denen einerseits ein unabweisbarer und anders nicht zu befriedigender Bedarf an der 

Arzneitherapie besteht und andererseits die therapeutische Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Behandlung 

hinreichend belegt sind. Die Verordnung eines Medikaments in einem von der Zulassung nicht umfassten 

Anwendungsgebiet kommt deshalb nur in Betracht, wenn es (1) um die Behandlung einer schwerwiegenden (lebensbedrohlichen 

oder die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig beeinträchtigenden) Erkrankung geht, wenn (2) keine andere Therapie verfügbar ist und wenn (3) 

aufgrund der Datenlage die begründete Aussicht besteht, dass mit dem betreffenden Präparat ein Behandlungserfolg 

(kurativ oder palliativ) erzielt werden kann. Damit Letzteres angenommen werden kann, müssen Forschungsergebnisse 

vorliegen, die erwarten lassen, dass das Arzneimittel für die betreffende Indikation zugelassen werden kann. Davon 

kann ausgegangen werden, wenn entweder die Erweiterung der Zulassung bereits beantragt ist und die Ergebnisse 

einer kontrollierten klinischen Prüfung der Phase III (gegenüber Standard oder Placebo) veröffentlicht sind und eine klinisch relevante 

Wirksamkeit respektive einen klinisch relevanten Nutzen bei vertretbaren Risiken belegen oder außerhalb eines 

Zulassungsverfahrens gewonnene Erkenntnisse veröffentlicht sind, die über Qualität und Wirksamkeit des Arzneimittels 

in dem neuen Anwendungsgebiet zuverlässige, wissenschaftlich nachprüfbare Aussagen zulassen und auf Grund 

deren in den einschlägigen Fachkreisen Konsens über einen voraussichtlichen Nutzen in dem vorgenannten Sinne 

besteht. 

Im Fall des Klägers sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Zwar gehört die Multiple Sklerose zu den schweren 

Krankheiten, bei denen die Behandlung mit einem für die Indikation nicht zugelassenen Arzneimittel ausnahmsweise in 

Betracht käme. Es fehlen aber hinreichend gesicherte Erkenntnisse über die Wirksamkeit einer Behandlung mit 

Sandoglobulin. Das gilt jedenfalls für die nach den Feststellungen des LSG beim Kläger bestehende primär 

chronischprogrediente Verlaufsform dieser Erkrankung. Klinische Studien, die insoweit einen therapeutischen Nutzen 

belegen könnten, sind nach Auswertung der verfügbaren Publikationen bis heute nicht bekannt. Die zuletzt vom 

PaulEhrlichInstitut veröffentlichten Ergebnisse eines internationalen Symposiums vom 11.2001 (Pressemitteilung des PaulEhrlichInstituts 

vom 29. 11.2001) machen deutlich, dass auch für die sekundärprogressive Multiple Sklerose, für die solche Studien vorliegen, 

der Nutzen einer Behandlung mit Immunglobulinen kontrovers diskutiert wird, ein wissenschaftlicher Konsens hierzu 

also bisher nicht besteht. Hinzu kommt, dass bei dieser Verlaufsform mindestens seit 1999 eine 

Behandlungsalternative mit dem für die Therapie zugelassenen Betaferon zur Verfügung steht. 

Die Revision konnte danach keinen Erfolg haben. 

BSG NJW 2002, 238 

Der Vertragsarzt darf wesentliche Leistungen seines Fachgebietes nicht mit dem Hinweis auf die fehlende 

Rentabilität verweigern. 

Thöns BGH VI ZR 418/99 vom 3. 07.2001 

Der Tatrichter darf einen groben Behandlungsfehler nicht ohne ausreichende Grundlage in den medizinischen 

Darlegungen des Sachverständigen bejahen. 


BGB § 823 Aa; ZPO § 286 A - OLG Frankfurt am Main LG Hanau 


Richterin Dr. Müller, die Richter Dr. Dressler und Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und den Richter Pauge 


Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 2. 

11.1999 aufgehoben. 


das Berufungsgericht zurückverwiesen. 


Tatbestand: 

Die 1962 geborene Klägerin verlangt Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen der Folgen eines 

Narkosezwischenfalls. Sie unterzog sich am 8. 08.1993 in dem von der Beklagten zu 3) betriebenen Krankenhaus in H. 

einer Kaiserschnittentbindung, die der ursprünglich mitbeklagte Gynäkologe Dr. K. unter Vollnarkose durchführte. 

Anästhesistin war die Beklagte zu 1). Sie versorgte die Klägerin zunächst mit Sauerstoff und leitete um 10.10 Uhr die 

Intubation ein. Etwa zwei Minuten später hörte sie bei der Auskultation beider Lungenseiten gleichmäßige spastische 

Atemgeräusche. Um 10.17 Uhr erfolgte die Entbindung. Die Erstbeklagte nahm eine kurze Untersuchung des 

Neugeborenen vor und stellte dessen Lebensfrische fest. Bei der im Anschluß an die Entbindung vorgenommenen 

PlazentaAblösung bemerkte Dr. K. eine Blauverfärbung des Blutes. Die Erstbeklagte wandte sich wieder der Klägerin 

zu und nahm um 10.25 Uhr eine Neuintubation vor. Um 10.28 Uhr alarmierte sie den Notdienst des Krankenhauses. 

Nach etwa zwei Minuten erschienen die Chefanästhesistin Dr. G und der Internist Dr. M.. Letzterer stellte eine starke 

Zyanose fest. Die Pupillen der Klägerin waren geweitet und reagierten nicht mehr auf Licht. Ihr Kreislauf war 

zusammengebrochen. Die Herzfrequenz sank auf 25 Schläge ab. Dr. G. leitete Herzdruckmassagen ein, die von dem 

ebenfalls hinzugekommenen Oberarzt Dr. E. fortgesetzt wurden. Nachdem Dr. K. bemerkte, dass der Magen der 

Klägerin überbläht war, überprüfte Dr. G. die Tubuslage. Sie fand den Endotrachealkatheter im Rachenraum vor der 

Luftröhre liegend und schob den Tubus um 10.30 Uhr in die Luftröhre. Nach weiterer Reanimierung stellte sich alsbald 

eine Besserung der Herz- und Kreislaufwerte ein. 

Die Klägerin erlitt als Folge der vorübergehenden Sauerstoffunterversorgung eine hochgradige Großhirnschädigung, 

aus der sich ein apallisches Syndrom entwickelte. Sie ist nicht mehr ansprechbar. Ein irgendwie gearteter Kontakt mit 

ihr ist nicht möglich. 

Die Klägerin hat Ersatz von Besuchskosten (Nachtwache durch ihren Vater) in Höhe von 37.384,80 DM, fiktive 

Haushaltsführungskosten (Betreuung ihres Kindes) von monatlich 1.200,00 DM, ein angemessenes Schmerzensgeld (Vorstellung: 300.000 

DM) sowie die Feststellung der Ersatzpflicht für künftige materielle und immaterielle Schäden begehrt. Das Landgericht 

hat der allein noch gegen die Beklagten zu 1) und 3) gerichteten Klage überwiegend stattgegeben und der Klägerin u.a. 

ein Schmerzensgeld von 500.000 DM zuerkannt. Auf die Berufungen der Beklagten hat das Oberlandesgericht 

dasSchmerzensgeld auf 250.000 DM herabgesetzt. Mit ihrer Revision verfolgen die Beklagten ihr 

Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin hat ihre Revision zurückgenommen. 


I. Das Berufungsgericht bejaht eine sowohl vertragliche als auch deliktische Haftung der Beklagten für die 

gesundheitliche Schädigung der Klägerin. Es geht davon aus, dass innerhalb von zwei Minuten nach Beginn der 

Operation wahrscheinlich durch das Zurückfluten von Magensaft in die Speiseröhre (Regurgation) und dessen Eindringen in 

den Bronchialraum ein Bronchospasmus aufgetreten sei, der zu einer fortschreitenden Hypoxie geführt und einen Herz- 

und Kreislaufstillstand zur Folge gehabt habe. Zwar sei eine Fehlintubation durch die Erstbeklagte nicht bewiesen. Eine 

stille Aspiration von Magensaft könne nämlich auch bei fehlerfreier Intubation nicht ausgeschlossen werden. Gegen 

eine fehlerhafte Erstintubation spreche auch, dass die Blutwerte des Neugeborenen gut gewesen seien. Unstreitig 

habe auch die Zweitintubation die Beatmungsprobleme nicht verursacht. Die von Dr. G. festgestellte fehlerhafte Lage 

des Endotrachealkatheters sei möglicherweise darauf zurückzuführen, dass der Tubus bei der Herzmassage verrutscht 

sei. Der Erstbeklagten sei aber vorzuwerfen, die Klägerin nicht genügend beobachtet und überwacht zu haben; 


deswegen habe sie das tatsächliche Ausmaß der Symptome des sich entwickelnden Sauerstoffmangels nicht bemerkt 

und nicht rechtzeitig und ausreichend erfolgversprechende Gegenmaßnahmen ergriffen. Sie habe sich nicht bemüht, 

die Ursache für die kurz nach der Erstintubation aufgetretenen und sich ständig verschlimmernden Atemprobleme 

festzustellen, den Notdienst zu spät benachrichtigt und ihre Aufmerksamkeit für ein bis zwei Minuten dem 

Neugeborenen statt der Klägerin gewidmet. Deren lückenlose Beobachtung wäre wegen der bestehenden Atemstörung 

und auch deshalb erforderlich gewesen, weil zur Überwachung weder ein Pulsoxymeter noch ein Kapnometer zur 

Verfügung gestanden hätten. Die verspätete Alarmierung des Notdienstes sei für den Schadenseintritt kausal. Es 

könne zwar nicht sicher gesagt werden, ob Dr. G. bei früherem Erscheinen nur eine Herzmassage vorgenommen oder 

andere wirksame Maßnahmen ergriffen hätte. Es sei aber jedenfalls nicht unwahrscheinlich, dass eine frühere 

Benachrichtigung des Notdienstes die Schädigung der Klägerin verhindert hätte. In der Gesamtbetrachtung sei der 

Erstbeklagten ein grober Behandlungsfehler anzulasten. Dabei sei ergänzend in die Beurteilung mit einzubeziehen, 

dass sie die Vitalparameter nicht oder nur ungenügend dokumentiert habe. Der Umstand, dass das Anästhesieprotokoll 

nicht alle wichtigen Daten enthalte und dass hieran später auf Anweisung der Chefanästhesistin Dr. G. Korrekturen mit 

Tippex vorgenommen worden seien, zeige, dass die Dokumentation nicht ernst genug genommen worden sei. 

II. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht stand. Die bisher getroffenen Feststellungen vermögen die 

Annahme einer Haftung der Beklagten nicht zu tragen. 

1. Auch wenn das Berufungsgericht einerseits im Zuwarten der Erstbeklagten mit der Alarmierung des Notdienstes bis 

10.28 Uhr eine ―kausale Pflichtverletzung‖ sieht, lassen seine weiteren Ausführungen erkennen, dass es lediglich nicht 

für unwahrscheinlich hält, dass eine frühere Benachrichtigung die bei der Klägerin eingetretene 

Persönlichkeitszerstörung verhindert hätte und deshalb die Haftung der Beklagten im Wege der Beweislastumkehr auf 

einen groben Behandlungsfehler stützt. Hiergegen macht die Revision durchgreifende Bedenken geltend. 

2. Ein grober Behandlungsfehler liegt nur dann vor, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche 

Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus 

objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (st.Rspr., vgl. BGHZ 

138, 1, 6; Senatsurteile vom 4. 10.1994 VI ZR 205/93 - VersR 1995, 46, 47; vom 19. 11.1996 VI ZR 350/95 - VersR 1997, 315, 316; vom 3. 11.1998 VI ZR 253/97 - VersR 1999, 231, 232; vom 29. 05.2001 VI 

ZR 120/00 zur Veröffentlichung bestimmt). Die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, obliegt zwar dem Tatrichter; dessen 

wertende Entscheidung muss aber auf ausreichenden tatsächlichen Feststellungen beruhen, die sich auf die 

medizinische Bewertung des Behandlungsgeschehens durch den Sachverständigen stützen und auf dieser Grundlage 

die juristische Gewichtung des ärztlichen Vorgehens als grob behandlungsfehlerhaft zu tragen vermögen. Es ist dem 

Tatrichter nicht gestattet, ohne entsprechende medizinische Darlegungen des Sachverständigen einen groben 

Behandlungsfehler aus eigener Wertung zu bejahen (vgl. z.B. BGHZ 138, 1, 6 f.; Senatsurteile vom 19. 11.1996 VI ZR 350/95 - aaO; vom 16. 05.2000 VI ZR 321/98 

VersR 2000, 1146, 1148; sowie vom 27. 03.2001 VI ZR 18/00 , vom 29. 05.2001 VI ZR 120/00 und vom 19. 06.2001 VI ZR 286/00 - sämtlich zur Veröffentlichung bestimmt). 

3. Die Revision beanstandet zu Recht, dass die Erwägungen des Berufungsgerichts diesen Grundsätzen nicht gerecht 

werden. Das Berufungsgericht stützt sich bei seiner Bewertung in erster Linie auf die Größe der abzuwendenden 

Gefahr und führt in diesem Zusammenhang aus, die Erstbeklagte hätte zu bedenken gehabt, dass kurze Störungen der 

Ventilation zu einer Hypoxie und sogar zum Tod der Klägerin führen konnten. Damit sei die Tatsache, dass sie die 

Klägerin nicht genau beobachtet und sich sogar für ein bis zwei Minuten in einer sehr kritischen Phase von ihr 

abgewandt habe, ein fataler Fehler, der einer Anästhesistin schlechthin nicht unterlaufen dürfe. Sie habe von ihr 

einzuhaltende medizinische Standards in einem besonders schwerwiegenden Maße vernachlässigt. Welche konkreten 

medizinischen Standards die Erstbeklagte mißachtet haben soll, hat das Berufungsgericht nicht näher dargelegt. Sie 

erschließen sich auch nicht aus der im Berufungsurteil in Bezug genommenen Begutachtung des vom Landgericht 

beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. D.. Soweit dieser in seinem Ergänzungsgutachten vom 13. 11.1996 die 

Übernahme der Erstversorgung durch die Beklagte zu 1) als "problematische Prioritätssetzung" bezeichnet hat, mag 

zwar unter Berücksichtigung der bei der Klägerin zuvor aufgetretenen Atmungsprobleme ein Behandlungsfehler in 

Betracht zu ziehen sein. Die Annahme eines aus medizinischer Sicht eindeutigen Verstoßes gegen bewährte ärztliche 

Behandlungsregeln läßt sich daraus aber nicht herleiten, zumal weder der Gutachter noch das Berufungsgericht eine 

statt dessen gebotene Handlungsalternative aufzeigen. Wie die Drittbeklagte in ihrer Berufungsbegründung unter 

Beweisantritt vorgetragen hat, gab es für die Erstbeklagte in dem Zeitraum, in dem diese mit der Untersuchung des 

Neugeborenen befaßt war, keinen unmittelbaren zusätzlichen Handlungsbedarf. Mit dieser Behauptung hat sich das 

Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht auseinandergesetzt. Es hätte zumindest, wenn es bei der Bewertung des 

angenommenen Behandlungsfehlers die Erstversorgung des Neugeborenen ausschlaggebend zum Nachteil der 


Beklagten berücksichtigen wollte, dem zu diesem Punkt von der Drittbeklagten gestellten Antrag entsprechen müssen, 

den Sachverständigen Prof. Dr. D. zur (weiteren) Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens zu laden (vgl. Senatsurteil vom 3. 06.1986 VI 

ZR 95/85 - VersR 1986, 1079). Hierzu bestand umso mehr Anlaß, als die bisherige medizinische Beurteilung des Sachverständigen 

erkennbar nicht geeignet war, den Vorwurf eines groben Behandlungsfehlers zu stützen. Von dessen Einschätzung 

durfte das Berufungsgericht mangels Ausweisung entsprechender eigener Sachkunde nicht abweichen (vgl. Senatsurteile vom 19. 

11.1996 VI ZR 350/95 aaO, und vom 21. 01.1997 VI ZR 86/96 - VersR 1997, 510). 4. Anhand der bisher getroffenen Feststellungen läßt sich auch nicht 

beurteilen, ob eine Haftung der Beklagten aus anderen Gründen gerechtfertigt ist. So ist nicht festgestellt, ob die der 

Erstbeklagten vom Berufungsgericht angelastete unzureichende Beobachtung der Klägerin innerhalb der Zeitspanne 

zwischen der Einleitung der Narkose und der Entbindung für die gesundheitliche Schädigung (mit)ursächlich war. Mit 

Recht weist die Revision darauf hin, dass Feststellungen dazu fehlen, wann und auf welche Weise die Erstbeklagte die 

beginnende Hypoxie in ihrem frühen Anfangsstadium (spätestens) hätte wahrnehmen können. Ob die Erstbeklagte vor dem 

Eintreffen des herbeigerufenen Notfalldienstes die gräuliche Hautverfärbung und die Weitung der Pupillen sowie die 

Zyanose bemerken konnte, hat das Berufungsgericht ausdrücklich offengelassen. Es hat auch nicht festgestellt, welche 

Maßnahmen der Notdienst ergriffen hätte, wenn er früher alarmiert worden wäre. Ob eine Herzmassage zu einem 

früheren Zeitpunkt indiziert gewesen wäre, müßte gegebenenfalls aufgeklärt werden. Die Drittbeklagte hat dies 

bestritten und auch dazu die Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. D. beantragt. 

III. Nach alledem konnte das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es war deshalb aufzuheben und die Sache zur 

weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 

Dr. Müller Dr. Dressler Dr. Greiner Diederichsen Pauge 

AG Rudolfstadt vom 03.02.1998 

Durch einen Gerätefehler wird eine Patientin während der Narkose nicht beatmet, sie erleidet unter Überwachung 

einer Ärztin im Praktikum einen Herzstillstand und stirbt später. Die Ärztin im Praktikum und die überwachende 

Oberärztin werden verurteilt. 

ThönsOLG Köln 

5 U 67/96 vom 02.07.1997, 5. Zivilsenat 

Bei einer unter Assistenz eines Anästhestisten in Vollnarkose erfolgenden Zahnbehandlung in einer 

zahnärztlichen Praxis ist es Aufgabe des Anästhesisten für die Führung der Narkose und die 

Aufrechterhaltung bzw. Wiederherstellung der vitalen Parameter bei der Patientin zu sorgen. Der Zahnarzt 

braucht erst auf Hinweis des Anästhesisten einen Notarzt zu verständigen. Entscheidung zur horizontalen 

Aufgabenteilung. 

Tatbestand: 

Die ursprüngliche, während des vorliegenden Rechtsstreits am 22.3.1993 verstorbene Ehefrau, als deren Erbe ihr 

Ehemann, der Kläger, das Verfahrenfortführt, hat Schadensersatz und Schmerzensgeld geltend gemacht wegen 

derFolgen einer ambulanten, in Vollnarkose durchgeführten Zahnoperation, bei der eswährend der Vollnarkose zu 

Komplikationen gekommen ist.Die verstorbene Ehefrau des Klägers, die zuvor längere Zeit keinen Zahnarztaufgesucht 

hatte, weil sie unter extremer Angst vor Zahnbehandlungen litt, begabsich im Jahre 1991 in die Behandlung der beiden 

Beklagten. Akute Beschwerdenlagen zu diesem Zeitpunkt nicht vor, jedoch war in Aussicht genommen,zahnärztliche 

Sanierungsmaßnahmen durchzuführen. In einem erstenBesprechungstermin vom 11.6. 1991 füllte die Klägerin einen 

Patienten-Erhebungsbogen aus, in welchem sie hohen Blutdruck und Allergien angab. Indiesem Termin wurden auch 

bereits Röntgenaufnahmen gemacht, deren Befund die Beklagten in den Behandlungsunterlagen niederlegten. 

Hiernach bestanden umfangreiche Schäden der Zahnsubstanz sowie auch Entzündungen. Ein zweiter 

Besprechungstermin fand am 10.7.1991 statt. Was im einzelnen in diesen beidenTerminen besprochen worden ist, ist 

unter den Parteien streitig. DerStreitverkündete, Schwiegersohn der ursprünglichen Klägerin und seinerseits Facharzt 

für Anästhesie, der bei den vorgenannten beiden Besprechungen auch zugegen war und die Vollnarkose bei der 

Klägerin in der Praxis der Beklagten durchführen sollte, untersuchte die Klägerin am 22.7.1991 und informierte sie in 

seiner Praxis über die vorgesehene Narkose. 


Die Parteien waren sich darüber einig, dass die gesamte operative Behandlung ineiner Sitzung unter Vollnarkose 

durchgeführt werden sollte, weil die ursprüngliche Klägerin, wie bereits erwähnt, sehr ängstlich und schmerzempfindlich 

war. 

Die Operation fand am 27.7.1991 statt. Am Morgen dieses Tages, einem Samstag, unterzeichnete die Ehefrau des 

nunmehrigen Klägers auch eine Einwilligungserklärung, woraufhin der Eingriff durchgeführt wurde. Die Beklagten 

nahmen die zahnärztliche Behandlung vor, assistiert von zwei Helferinnen, den in erster Instanz vernommenen 

Zeuginnen K. und Kr.. Der Streitverkündete führte die Narkose durch mit Assistenz einer von ihm gestellten 

Narkoseschwester, der Zeugin X. Der Streitverkündete stellte auch die zur Durchführung der Narkose erforderlichen 

Geräte. Die Operationsvorbereitungsmaßnahmen begannen um8.00 Uhr morgens. Der Streitverkündete intubierte die 

Klägerin. Um 8.45 Uhrwurde die Narkose eingeleitet, um 8.57 Uhr begannen die Beklagten mit der Operation. Die 

operative Behandlung zog sich über ungefähr 4 Stunden hin. In ihrem Verlauf wurde insgesamt 12 Zähne extrahiert. Im 

Hinblick auf die hiermit verbundenen Blutungen setzten die Beklagten während der operativen Behandlung insgesamt 

mehrere - zwischen sieben und neun - Spritzen mit dem Lokalanästhetikum Ultracain DS in den Mundhöhlenbereich; 

nach vier Stunden gegen Ende der Behandlung setzte der Beklagte zu 1) der Klägerin zwei weitere Spritzen Ultracain 

DS, wobei die genaue Menge des injizierten Anästhetikum unter den Parteien streitig ist. 

Um 12.55 Uhr begann der Streitverkündete mit der Ausleitung der Narkose. DieZufuhr von Enfluran wurde abgestellt, 

um 13.05 Uhr die Zufuhr von Lachgas. Ab13.10 Uhr wurde die Patientin mit reinem Sauerstoff beatmet. 

Während dieses Zeitraums der Ausleitung der Narkose kam es um 13.15 Uhr zu einem Blutdruckabfall mit Bradycardie; 

die Herzfrequenz fiel von zunächst 80 über 45 auf 30 Schläge pro Minute ab. Um 13.10 Uhr bzw. um 13.18 Uhr weist 

dasNarkoseprotokoll eine Asystolie auf. Bei Ausleitung der Narkose wurde im Rachenraum eine größere 

Blutansammlung festgestellt. Da diese den Tubus zu verstopfen drohte, wurde dieser abgesaugt. 

Der Streitverkündete, der auch eine Ausbildung als Notarzt hat, und die Beklagten- letztere unter Anleitung des 

Streitverkündeten - begannen unverzüglich mit der Reanimation. Der Streitverkündete beatmete die Klägerin mit einem 

manuellen Beatmungsgerät und führte zugleich eine externe Herzmassage durch. Die Beklagten zu 1) und 2) 

beteiligten sich an der manuellen Beatmung bzw. der Herzmassage. Diese Bemühungen führten nach 10 Minuten zum 

Wiedereintreten einer normalen Herztätigkeit sowie stabiler Kreislaufverhältnisse. Die Ehefrau des Klägers blieb jedoch 

weiterhin bewußtlos, wobei der Streitverkündete eine Übersäuerung des Blutes feststellte. Er ließ daraufhin das Mittel 

Bicarbonat besorgen, welches er der Klägerin fast eine Stunde nach dem Zwischenfall verabreichte. Nachdem um 

15.00 Uhr die Klägerin noch immer nicht aufgewacht war, wurde der Notarzt unterrichtet. Die Klägerin wurde im 

intubierten Zustand in das Klinikum A. eingewiesen, wo eine hypoxische Hirnschädigung mit dem Vollbildeines 

apallischen Syndroms festgestellt wurde. 

Der Kläger hat behauptet, es habe bereits an einer wirksamen Einwilligung seiner Ehefrau zu der durchgeführten 

Operation gefehlt. Am Morgen des Operationstages sei diese nämlich nicht mehr fähig gewesen, eine wirksame 

Einwilligung zu erklären, zumal sie schon am Vorabend ein Beruhigungsmittel, nämlich Oxzepam erhalten hatte. Auch 

bei den Vorgesprächen sei sie nicht ausreichend über dieRisiken einer derart langen zahnärztlichen Operation 

aufgeklärt worden. Auchderen Zeitdauer sei von den Beklagten mit höchstens zwei Stunden angegeben worden. Auch 

über weitere Risiken sei sie nicht aufgeklärt worden wie z. B. die Notwendigkeit einer Kieferhöhlenöffnung in 

Verbindung mit dem diesbezüglichen lnfektionsrisiko, Nachblutungen, Wundheilungsstörungen. Auch sei sie nicht 

darüber aufgeklärt worden, dass das Anästhetikum Ultracain gespritzt werden sollte.Auf die Möglichkeit, die 

Behandlung in mehreren Abschnitten durchzuführen, seiebenfalls nicht hingewiesen worden. Wäre die Patientin über 

alle Risiken ordnungsgemäß aufgeklärt worden, hätte sie der Operation niemals zugestimmt, da sie eine 

ausgesprochene ängstliche Persönlichkeit gewesen sei.Während der Operation hätten die Beklagten nur einmal nach 

ca. zweistündiger Operationsdauer den Streitverkündeten gefragt, ob alles in Ordnung sei und man mit der Operation 

fortfahren könne, was er, Streitverkündeter, bejaht habe, weil erdavon ausgegangen sei, die weitere Operation werde 

nun nicht mehr lange währen.Nach Durchführung der zahnärztlichen Maßnahmen hätten die Beklagtenüberraschend 

zwei UltracainInjektionen verabreicht, was nicht mit dem Streitverkündeten abgesprochen gewesen sei; auch die 

vorausgehenden Injektionen von Ultracain habe er nicht bemerkt und auch nicht bemerken können. Durch dieses Mittel 

sei bei der ehemaligen Klägerin ein anaphylaktischer Schock ausgelöst worden, der zum Herzversagen geführt 

habe.Die Gabe von Ultracain sei auch fehlerhaft gewesen, weil die Patientin unterhohem Blutdruck und Allergien 

gelitten habe, was eine Verwendung von Ultracainverboten hätte. 


Außerdem seien Injektionen in entzündetes Gewebe vorgenommen worden, dader gesamte Mundbereich der Klägerin 

entzündet gewesen sei.Die Gabe von 11 Injektionen Ultracain D8 habe zudem die zulässigen toxischen 

Schwellenwerte bei weitem überschritten. Außerdem seien die Injektionen mitgrößter Wahrscheinlichkeit versehentlich 

intravasal gesetzt worden, was die toxische Wirkung des Mittels verstärkt habe.Ein längerfristiger Sauerstoffmangel 

komme als Schadensursache nicht inBetracht. Die Sauerstoffsättigung habe nach dem Pulsoximeter zwischen den 

Werten 98 und 99 gelegen, was ausreichend sei.Die in der Narkose-Ausleitungsphase festgestellte Nachblutung habe 

nicht mit der Intubation zusammengehangen, sondern von der Behandlung der Zähne 11 und26 hergerührt.Die 

Beklagten hätten auch nicht wirksam bei den Wiederbelebungsmaßnahmenmitgewirkt.Zur Anspruchshöhe hat der 

Kläger behauptet, nach dem Unfall sei seine Ehefrau ein Vollpflegefall gewesen, weshalb ein Schmerzensgeld von 

mindestens 175.000,00 DM angemessen sei. Außerdem sei der Eigenanteil hinsichtlich desPflegedienstes, der sich auf 

über 7.000,00 DM belaufen habe, zu erstatten. Für die regelmäßige Pflege durch den Kläger, die Tochter der Patientin 

und den Schwiegersohn seien monatlich 10.400,00 DM in Ansatz zu bringen und fürPflegemittel monatlich 291,00 DM. 

Außerdem sei die frühere Klägerin alsHausfrau ausgefallen, wofür ein Betrag von monatlich 1.780,00 DM zu 

erstattensei. Außerdem sei dem nunmehrigen Kläger durch den Tod zusätzlich einUnterhaltsschaden in Höhe von 

1.393,27 DM monatlich entstanden. 

Der Kläger und der Streitverkündete haben beantragt,die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihre Erben 

1. 239.742,52 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtsanhängigkeit zu zahlen; 

2. ein Schmerzensgeld, dessen Höhe ausdrücklich in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst 4 % Zinsen seit 

Rechtshängigkeit, zu zahlen; 

3. einen Betrag von 34.831,75 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit sowie ab dem 1.5.1995 eine monatliche 

Geldrente in Höhe von1.393,27 DM nebst 4 % Zinsen seit Fälligkeit der jeweiligen Zahlung für die Dauer von20,78 

Jahren zu zahlen. 

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. 

Sie haben behauptet, die Ehefrau des Klägers sei vor dem Eingriff in den beidenBesprechungsterminen ausführlich 

beraten worden. Die vorgeschlageneDurchführung der Behandlung in mehreren Terminen habe sie 

ausdrücklichabgelehnt und einen einzigen Behandlungstermin in Vollnarkose gewünscht. Hinsichtlich dieses Wunsches 

habe auch der Streitverkündete keinerleiEinwendungen erhoben. Auf die zu erwartende Operationsdauer von 4 bis 

5Stunden sei hingewiesen worden, wobei diese Dauer auch angesichts desUmfangs der operativen Behandlung 

durchaus im Normbereich liege.Bei Unterzeichnung des Einverständnisses am 27.7.1991 sei die Klägerin vollorientiert 

gewesen; im Übrigen sei die mündliche Einwilligung bereits in denvorgenannten beiden Vorgesprächen ausgesprochen 

worden. Eine präoperativeMedikation sei gegenüber den Beklagten nicht erwähnt worden. Der Patientin undauch dem 

Streitverkündeten sei auch durchaus die konkrete Operationsdauerbewußt gewesen, was bereits der Umstand zeige, 

dass die ursprünglich für denselben Tag geplante Behandlung der Ehefrau des Streitverkündeten, Tochter 

derursprünglichen Klägerin, auf einen anderen Tag verlegt worden sei. Eingesteigertes Narkoserisiko bei einer derart 

langen Operation hätte derStreitverkündete berücksichtigen und entsprechende Hinweise machen müssen. 

Tatsächlich habe dieser jedoch keine Einwände gegen die Operationsdauererhoben. Während der Operation sei der 

Streitverkündete jeweils in Behandlungsabschnitten gefragt worden, ob man weitermachen könne, was er bejaht habe. 

Diese Fragen seien schon deshalb erfolgt, weil die Klägerin während der Operation wiederholt aus der Nase geblutet 

und blaue Lippen gezeigt habe. Auch über die vorgesehene Gabe von Ultracain sei der Streitverkündete untergerichtet 

gewesen und habe keine Einwände erhoben. Im Übrigen habe das Lokalanästhetikum Ultracain auch nicht einen 

anaphylaktischen Schock ausgelöst. Die Klägerin habe während der gesamten Operation keine allergischen 

Reaktionen gegenüber diesem Mittel gezeigt. Außerdem fehlten insoweit auch die typischenSymptome, wie 

Hautauschlag, Übelkeit, Erbrechen. Die Injektionen dieses Mittels seien auch nicht etwa intravasal erfolgt, und auch die 

verwendete Menge sei nicht zu beanstanden gewesen. Die Injektionen sei auch nicht etwa in entzündetes Gebiet 

erfolgt.Der Streitverkündete habe auch nicht zum frühestmöglichen Zeitpunkt den Notarztunterrichtet, obwohl sie ihn 

sofort nach der Reanimation und auch später mehrfach dringend gefragt hätten, ob nicht ein Notarzt gerufen werden 

solle. Nach zwei Stunden hätten sie sich dann gegen den Willen des Streitverkündeten zur Benachrichtigung des 

Notarztes entschlossen.Zur Anspruchshöhe bestreiten die Beklagten die Pflegebedürftigkeit und die Intensität der 

Pflege, wie der Kläger sie behauptet hat. Sie bestreiten auch dieeinzelnen Positionen 


derSchadensersatzansprüche.Durch Urteil vom 23.11.1995, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommenwird, 

hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, den Beklagten seien nach 

dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme (Zeugenvernehmung und mehrere Sachverständigengutachten) 

Behandlungsfehler nicht nachzuweisen. Weder sei bewiesen, dass das Lokalanästhetikum in entzündetes Gebiet 

gesetzt worden sei, noch auch, dass dieses Mittel überhaupt nicht hätte gespritzt werden dürfen. Zur Blutstillung sei 

dieses Mittel einzusetzen gewesen, und nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme müsse auch davon 

ausgegangen werden, dass die Beklagten den Streitverkündeten als Narkosearzt auf die vorgesehen Verwendung 

dieses Mittels hingewiesen hätten. Selbst vor dem Hintergrund eines zu hohen Blutdruckes und bei der Patientin 

vorhandener Allergien sei die Verwendung des Mittels Ultracain nicht zu beanstanden, wie sich aus den Ausführungen 

der Sachverständigen Prof. Dr. Sch. und Prof. Dr. Bo. ergebe. Eine intravasale Injektion des Mittels sei nicht bewiesen 

ebensowenig wie eine Überschreitung einer zulässigen Höchstmenge. 

Außerdem seien jedenfalls die Gaben des Medikamentes Ultracain für den Herzstillstand und den hypoxischen 

Hirnschaden nicht ursächlich gewesen, wie sich ebenfalls aus den sachkundigen Äußerungen der vorgenannten 

Sachverständigen ergebe. Da bei der ehemaligen Klägerin im Zusammenhang mit dem Herzstillstand weder eine 

Tachykardie noch eine Urtikaria noch ein Quinke-Ödem noch ein Bronchospasmus beobachtet worden seien, könne 

man mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass es sich beidiesem Zwischenfall nicht um 

eine Reaktion auf Ultracain DS gehandelt habe, inwelchem Fall die vorgenannten Symptome zu erwarten gewesen 

wären. Ferner habe auch die kurze Reanimationszeit von 10 Minuten gegen eine Ursächlichkeit von Ultracain für den 

eingetretenen Herzstillstand gesprochen; im Falle einer Intoxikation durch ein Lokalanästhetikum lasse sich nämlich 

das Herz sehr schwer reanimieren, weil das Lokalanästhetikum eine Blockierung der Natriumpumpen aller 

Zellmembranen, insbesondere der erregbaren Zellen des Reizleitungsgewebes des Herzens bewirke. Angesichts der 

relativ kurzen Reanimierungsphase überrasche auch die Intensität und das Ausmaß des irreversiblen hypoxischen 

Hirnschadens. Die Schwere dieses Schadens lasse vermuten, dass über längere Zeit ein kritischer Sauerstoffmangel 

bestanden haben müsse, der nicht auf dem Lokalanästhetikum beruht haben könne. 

Den Beklagten könnten auch keine Vorwürfe im Zusammenhang mit derReanimation der ursprünglichen Klägerin 

gemacht werden, die in erster Linie Aufgabe des Anästhesisten und Notfallarztes, nämlich des Streitverkündeten, 

gewesen sei.Zwar hätten die Beklagten möglicherweise den Notarzt schon früher rufen müssen, diese Unterlassung 

sei jedoch nicht kausal für den eingetretenen Schaden gewesen, wie sich aus dem Gutachten von Prof. Dr. Bo. ergebe, 

wonach auch beifrühzeitiger Benachrichtigung des Notarztes an dem Zustand der Patientin nichts mehr zu ändern 

gewesen wäre.Auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht liege nicht vor, weil die Klägerinausreichend aufgeklärt 

worden sei, wie sich u. a. aus den Aussagen der in erster Instanz vernommenen Zeuginnen ergebe. Dies gelte sowohl 

hinsichtlich der vorgesehenen Operationsdauer als auch der Verwendung des Lokalanästhetikums Ultracain. Im 

Übrigen wäre eine Aufklärung über die Behandlung mit Ultratracin auch nicht erforderlich gewesen, da im Falle der 

Klägerin nicht mit allergischen Reaktionen auf eine Lokalanästhesie zu rechnen gewesen sei und diese auch nicht 

erfolgt sei. 

Gegen dieses am 29.11.1995 (Kläger) bzw. 5.12.1995 (Streitverkündeten) zugestellte Urteil haben der Kläger am 28.12.1995 und 

der Streitverkündete am 5.1.1996 Berufung eingelegt und diese, nach jeweils entsprechenderFristverlängerung, 

fristgerecht am 28.3.1996 begründet. Mit der Berufung verfolgen der Kläger und der Streitverkündete die 

ursprünglichen Klageanträge weiter.Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und 

machenergänzend geltend, das Landgericht sei zu wenig auf die Frage der medizinischen Indikation der operativen 

Behandlung eingegangen, ebensowenig auch auf dieFrage der insoweit erforderlichen Aufklärung seitens der 

Beklagten. Der spärlichen Dokumentation der Beklagten und auch dem von diesen erstellten Heil- und Kostenplan 

lasse sich zum einen keine genaue Diagnose entnehmen; jedenfalls würden in dem Heil- und Kostenplan die 

Behandlungskosten nur mit weniger als 600,00 DM und die Material- und Laborkosten mit 990,00 DM geschätzt. 

Hiermit könne keine Behandlung geplant gewesen sein, die länger als zwei Stunden gedauert hätte, insbesondere 

keine solche von vier Stunden.Auch den in den Krankenunterlagen niedergelegten Befunden lasse sich keineIndikation 

für die umfangreiche operative Behandlung entnehmen.Der früheren Klägerin sei auch bei den beiden 

Vorbesprechungen weder mitgeteiltworden, welche Diagnose gestellt werde noch auch, was zur Therapie insoweit 

erforderlich sei. Insbesondere sei zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen worden, dass eine ungefähr vierstündige 

Operation erforderlich sein werde, die eine ebensolange bzw. noch längere Vollnarkose erforderlich machen werde. 

Eine derart langdauernde Behandlung unter Vollnarkose sei nicht nur wegen der Narkose, sondern auch wegen der 


durch die Extraktion von zwölf Zähnen zugefügten Verletzungen und des Blutverlustes ein gravierender Eingriff. Ein 

solcher Eingriff hätte nicht ambulant in der Praxis durchgeführt werden dürfen. Tatsächlich hätten auch die Beklagten 

der Patientin zu dieser Behandlung geraten und sie als problem- und riskikolos hingestellt. 

Eine sachgerechte Aufklärung der früheren Klägerin sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt. In eine solch umfangreiche 

Behandlung - teilweise Öffnung von Kieferknochen pp. - hätte die ursprüngliche Klägerin nie eingewilligt, dies um 

soweniger, als ihr auch nicht vor Augen geführt worden sei, dass es mit der einen operativen Behandlung keineswegs 

getan sei, sondern sich weitere Behandlungen anschließen würden. Auch bei ausreichender Aufklärung über den 

Umfang undInhalt der vorgesehenen Operation hätte die Klägerin in diese Behandlung in dieser Form nicht 

eingewilligt.Der Streithelfer macht zur Frage einer nicht ausreichenden Aufklärung gleicheAusführungen wie der Kläger. 

Im Übrigen vertritt er ebenso wie auch der Kläger die Ansicht, dass auch vorwerfbare Behandlungsfehler vorlägen. Ein 

solcher Behandlungsfehler ergebe sich insbesondere daraus, dass die Beklagten das Lokalanästhetikum Ultracain 

gespritzt und dabei in jedem Fall die Höchstdosis überschritten hätten.In formaler Hinsicht rügt der Streithelfer, dass 

das Landgericht den Ergänzungsbeweisbeschluß vom 5.8.1994 nicht vollständig ausgeführt habe. Die Vernehmung 

des Zeugen Prof. Dr. Ringelstein sei unterblieben. (Dieser Zeuge hatallerdings in erster Instanz schriftlich eine Aussage verweigert. Die Klägerin war vorher verstorben, 

und es lag deshalb hinsichtlich dieses Zeugen keine Befreiung von der ärztlichen Schweigepflicht vor).Der Kläger und der Streithelfer beantragen,unter 

Abänderung des angefochtenen Urteils nach den in erster Instanz zuletztgestellten Anträgen zu erkennen, hilfsweise 

ihnen nachzulassen, etwaige Zwangsvollstreckungen durchSicherheitsleistung abzuwenden, die auch durch die 

Bürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Genossenschaftsbank erbracht werden darf. Die Beklagten 

beantragen,die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. 

Auch sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen ergänzend geltend, der Streithelfer 

habe sie unter Hinweis auf seine Tätigkeit als niedergelassener Arzt und ambulant tätiger Anästhesist kontaktiert und 

ihnen erklärt, seine Schwiegermutter und auch seine Ehefrau litten hochgradig an Zahnarztphobie; für beide komme 

daher nur eine Zahnbehandlung in Volinarkose in Betracht. Er selbst wolle die Narkose übernehmen. Bei der ersten 

persönlichen Vorstellung der Patientin hätten weder der Streithelfer selbst noch die Klägerin über eine Zahnbehandlung 

in Lokalanästhesie auch nur sprechen wollen. Nicht einmal den Versuch einer ambulanten Zahnsteinentfernung habe 

die ursprüngliche Klägerin toleriert, weshalb diese habe abgebrochen werden müssen. Sowohl am11.6. als auch am 

10.7.1991 habe jeweils eine einstündige Behandlungsvorbesprechung stattgefunden. Schon anlässlich der ersten 

Besprechung sei eine erste Röntgendiagnostik erfolgt, die außerordentlich gravierende Befunde ergeben habe, welche 

ausführlich mit der Patientin erörtertworden seien dergestalt, dass eine umfassende Zahnsanierung als erforderlich 

dargestellt worden sei und auch erforderlich gewesen wäre, weil der schlechte Zustand der Zähne bereits zu 

Entzündungen geführt habe. Die Patientin sei schon bei dieser Gelegenheit darauf hingewiesen worden, dass die 

Operation bis zu vier Stunden dauern könne und es sich um einen verhältnismäßig großen Eingriff handele. Die 

Alternative einer Operation in mehreren Terminen unter lokaler Betäubung sei ausdrücklich erwähnt worden, was die 

extrem ängstliche Patientin jedoch abgelehnt habe. Eine weitere Erörterung sei am 10.7. 1991 erfolgt. Hierbei sei auch 

die vorgesehene Zahl von 14 Extraktionen erörtert worden und erneut die zu erwartende Operationsdauer 

angesprochen worden. Wegen deren Länge habe man auch die ursprünglich für den gleichen Tag geplante 

Behandlung der Tochter der Patientin um eine Woche verschoben. Auch über die Verwendung von Ultracain sei 

hinreichend aufgeklärt worden. Im Übrigen habe über die Verwendungdieses Mittels mangels diesbezüglicher Allergien 

der Patientin gar nicht aufgeklärt zu werden brauchen. Ferner sei auch der Zwischenfall nicht auf die Gabe dieses 

Mittels zurückzuführen, wie die erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten eindeutig ergeben hätten. Die 

Behandlung sei nach dem Zahnstatus der Klägerin dringend indiziert gewesen, was der Patientin ebenfalls klargemacht 

worden sei. Die Operation sei auch sachgerecht durchgeführt worden, insbesondere sei nicht etwa in entzündetes 

Gebiet injiziert worden und auch seien die Injektionen nicht etwa intravasal gesetzt worden. Auch sei die insoweit 

zulässige Höchstdosis keineswegs überschritten worden. Die Überwachung der Narkose sei ausschließlich Sache des 

Streitverkündeten als Anästhesisten gewesen, der jederzeit die Operation hätte abbrechen lassen können. Nur er sei 

auch verantwortlich für die Durchführung der Reanimation der Patientin. 

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebstAnlagen Bezug genommen. 

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom 9.9.1996. Wegendes Ergebnisses wird auf das schriftliche 

Gutachten der Sachverständigen FrauDr. R. vom 17. 2. 1997 (Blatt 1206) sowie das Protokoll der mündlichen Anhörung der 

Sachverständigen vom 14. 5. 1997 Bezug genommen. 



Die Berufungen des Klägers und des Streithelfers sind zulässig; sie haben in derSache jedoch keinen Erfolg.Eine 

Haftung der Beklagten aus der Behandlung der inzwischen verstorbenenEhefrau des Klägers ist zu verneinen.Dies gilt 

sowohl hinsichtlich deliktischer als auch hinsichtlich vertraglicherAnsprüche. 

Nach dem Ergebnis der gesamten Beweisaufnahme sind wederBehandlungsfehler noch auch Aufklärungsmängel zum 

Nachteil der Patientin nachzuweisen.Entgegen der Ansicht der Berufungsführer bestand für die größere operative 

Behandlung eine medizinisch-therapeutische Indikation.Die mit dieser Frage in zweiter Instanz befaßte 

Sachverständige Frau Dr. R. hatdies in anschaulicher und überzeugender Weise pausibel dargetan. 

Nach ihren Ausführungen fehlten die Zähne 14, 15, 28, 24, 25, 27, 28, 47 und 48 und waren die Zähne 11, 21, 23, 34, 

35 und 45 kariös, wobei bei Zahn 45 zusätzlich eine Karies profunda diagnostiziert werden mußte. Des weiteren waren 

von den Zähnen 13, 16, 17, 22, 26, 36, 37, 38 und 46 nur noch Wurzelreste vorhanden und waren ferner Zahnstein und 

eine Mundschleimhauterkrankung festzustellen, wobei das Zahnfleisch stark geschwollen, gerötet und 

hochgradigentzündet war. Unter Bezugnahme auf die von ihr ausgewerteteRöntgenübersichtsaufnahme hat die 

Sachverständige die Gebißsituation der Patientin als desolat― bezeichnet und darauf hingewiesen, dass die Kronen der 

Zähne 17, 18, 13, 21, 22, 26, 36, 37, 38,45 und 47 jeweils total kariös zerstört waren, so dass überwiegend nur 

Wurzelreste vorhanden waren, die im apicalen Bereich Aufhellungen im Sinne einer apicalen Parodontitis aufwiesen. 

Ferner war geringer horizontaler Knochenabbau vorhanden, bei Zahn 11 eine ausgedehnte Karies. 

Diese desolate Gebißsituation erscheint auch ohne weiteres verständlich angesichts der - unstreitigen - Tatsache, dass 

die äußert ängstliche Patientin eben wegen dieser Angst vor jedem zahnmedizinischen Eingriff lange Zeit nicht beim 

Zahnarzt gewesen war, obwohl regelmäßige Zahnarztbesuche - u. a. auch imHinblick auf ihr Alter, Jahrgang 1934 ‚ 

angezeigt gewesen wären. 

Vor diesem Hintergrund ist die weitere Feststellung der Sachverständigen, wonach schon nach der am 11.6.1991 

gefertigten Röntgenübersichtsaufnahme der Umfang der Gebißschädigung bis in die Kieferbereiche klar war und 

schonhiernach eine Aussage über eine notwendige umfangreiche Gebißsanierung mit Extraktion von 12 Zähnen und 

Erhaltung der Restzähne gemacht werden konnte, ohne weiteres nachvollziehbar und überzeugend. 

Ergänzend hat die Sachverständige hierzu ausgeführt, dass bei dem verwahrlostenZahnstatus der Patientin, die 

vorgenommene Extraktionstherapie die einzige Behandlungsmöglichkeit darstellte und eine alternative konservative 

Behandlung nur insoweit in Frage kommen konnte, wie sie tatsächlich auch von den Beklagten vorgenommen worden 

ist (Erhaltung der weniger geschädigten Restzähne zunächst durch Füllungen). 

Dies ist ohne weiteres einleuchtend, dies umso mehr angesichts der Tatsache, dass ausweislich des 

Behandlungsbogens das Zahnfleisch stark geschwollen, gerötet und hochgradig entzündet war, was die 

Sachverständige als Folge einerchronischen Entzündung, hervorgerufen durch den schlechten Zustand des Gebisses, 

gewertet hat.Dass ein verwahrloster Gebißstatus mit der Folge chronischer Entzündungen eineumfassende 

Gebißsanierung verbunden mit zahlreichen Extraktionen indiziert, hat die Sachverständige eindeutig und überzeugend 

bejaht und dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch eine gewisse Behandlungsdringlichkeit geboten 

gewesen sei, da die Wurzelreste teilweise apicale, sich im Knochen weiter ausbreitende Entzündungsherde 

ausgewiesen hätten und die erhaltungswürdigen Zähne hätten versorgt werden müssen, um sie in eine funktionelle 

prothetische Versorgung einbeziehen zu können. In diesem Zusammenhang hat sie des weiteren darauf hingewiesen, 

dass die Patientin durch den kariösen Verfall des Gebisses alle Stützzonen verloren hatte, was sich auf das gesamte 

stomatognathe System auf Dauer schädigend ausgewirkt habe. Deutlicher läßt sich die dringliche Indikation der 

tatsächlich durchgeführten Gebißsanierung nicht darstellen, und die Berufungsführer haben hiergegen auch keine 

fundierten Einwände mehr vorgebracht. 

Der Vorwurf fehlender Indikation zur durchgeführten Operation ist damit widerlegt.Es war auch nicht sachwidrig, diesen 

Eingriff mit der konkreten Dauer von nahezu4 Stunden ambulant unter Vollnarkose durchzuführen. 

Die Sachverständige Frau Dr. R. hat verschiedene Indikationen zur Allgemeinanästhesie in der ambulanten Praxis 

benannt, wie z. B. umfangreicheEingriffe, Infektionen im Operationsbereich, Lokalanästhesieversager, Allergie gegen 

Lokalanästhetica, oder mangelnde Kooperation des Patienten undvor diesem Hintergrund klarstellend darauf 

hingewiesen, dass auch bei der Ehefrau des Klägers eine Allgemeinanästhesie für die geplante zahnärztliche 


Behandlung in Frage gekommen sei, wobei die Durchführung ambulanter Allgemeinanästhesien inzwischen auch 

schon zur Routine geworden sei; allerdings müsse die Narkose von einem Facharzt für Anästhesie vorgenommen 

werden, der allein für deren sachgerechte Durchführung und Überwachung während sowie nach der Narkose 

verantwortlich sei. 

Da die Ehefrau des Klägers unstreitig extrem ängstlich gegenüber zahnärztlichen Behandlungen war, Behandlungen 

unter Lokalanästhesie schlechthin ablehnte und nicht einmal eine Zahnsteinentfernung in Lokalanästhesie zu tolerieren 

vermochte,verblieb für die Durchführung insbesondere der erforderlichen Zahnextraktionen nur der Weg der 

Vollnarkose. 

Dass diese auch angesichts der körperlichen Verfassung der Ehefrau des Klägersnicht etwa kontraindiziert war, folgt 

entsprechend den Ausführungen der Sachverständigen daraus, dass der Streitverkündete sie in die Risikogruppe ASA 

II eingestuft hatte ( = Patient mit leichter Allgemeinerkrankung, die zu keiner allgemeinen Leistungseinschränkung führt), welche eine ambulante Behandlung unter 

Vollnarkose in der ärztlichen Praxis zuläßt. 

Die Beklagten brauchten nach dem Inhalt des Anamnesebogens auch nicht etwa davon auszugehen, dass diese 

Risikoeinstufung seitens des Anästhesisten unsachgemäß sein könne, denn dort hatte die Patientin keine 

Herzerkrankung,keine Lebererkrankung oder sonstige Erkrankungen angegeben, sondern lediglich einen zu hohen 

Blutdruck, der medikamentös behandelt wurde und eine Allergie (Heuschnupfen) benannt. 

Gegen die lndikationsstellung eines ambulanten operativen Eingriffes mitzahlreichen Extraktionen unter Vollnarkose 

sind Beanstandungen demzufolge nicht berechtigt, dies auch nicht angesichts der zu erwartenden längeren Dauer des 

operativen Eingriffes; die Sachverständige hat nämlich ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Art und die Dauer 

der Operation die Auswahl des Anästhesieverfahrens beeinflussen und Analgesie und Kurznarkose sich ausschließlich 

für kurzdauernde Eingriffe eignen, wohingegen die Operationsdauer bei Anwendung der lntubationsnarkose 

unbegrenzt ist. In diesem Zusammenhang hat die Sachverständige des weiteren darauf hingewiesen, dass in der 

MundKieferGesichtschirurgie angestrebt wird, umfangreiche Zahnsanierungen möglichst in einer Sitzung 

durchzuführen, wobei Operationszeiten von 24 Stunden keine Seltenheit sind und die Narkose in einem solchen Fall in 

Intubationsnarkose und nach Möglichkeit nasotracheal durchgeführt werden sollte, wobei in der Regel bei diesen 

Eingriffen gleichzeitig ein adrenalinhaltiges Lokalanästheticum injiziert wird, wodurch eine relative Blutleere und damit 

ein übersichtliches OPFeld sowie eine postoperative Analgesie erreicht werden. Schon an dieser Stelle sei darauf 

hingewiesen, dass nach den weiteren Hinweisen der Sachverständigen Frau Dr. R. die Durchführung einer 

Intubationsnarkose in der zahnärztlichen Praxis eine besondere Erfahrung des Anästhesisten voraussetzt und man 

deshalb davon auszugehen hat, dass der Streitverkündete auch über die zuvor genannten Besonderheiten der 

speziellen Eingriffe der MundKieferGesichtschirurgie Bescheid wissen mußte. Jedenfalls war er verpflichtet, sich zur 

Durchführung der Narkose anlässlich eines derartigen Eingriffes nur dann bereitzufinden, wenn er die vorgenannten 

Besonderheiten kannte und auch beherrschte, denn der gesamte Narkosebereich, und damit auch die Koordination der 

lntubationsvollnarkose in Verbindung mit der zur Blutstillung erforderlichen Lokalanästhesierung fiel in seinen 

Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich. Es war demzufolge auch nicht etwa Aufgabe der Beklagten, von sich aus 

auf die Notwendigkeit von UltracainInjektionen hinzuweisen, da dies nach den Ausführungen der Sachverständigen 

nach Maßgabe des durchzuführenden Eingriffes eine Selbstverständlichkeit war, die dem Streitverkündeten als 

Anästhesisten bekannt sein mußte bzw. die er gegebenenfalls durch entsprechende Nachfrage hätte abklären müssen, 

um die lntubationsnarkose gegebenenfalls hierauf abstimmen zu können. 

Auch Aufklärungsmängel hinsichtlich der vorgesehenen operativen Behandlungsind nicht festzustellen. 

Zwar war die Patientin über Umfang, Art sowie Risiken der vorgesehenenBehandlung aufzuklären und war ihre zu der 

Operation erklärte Einwilligung nur unter der Voraussetzung einer solchen Aufklärung wirksam; nach dem Ergebnis der 

Beweisaufnahme und insbesondere den vorliegenden Unterlagen sieht der Senat aber eine ausreichende Aufklärung 

als erwiesen an. 

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Aufklärung über die Vollnarkose und deren Risiken 

angesichts der zwischen den Beklagten und demStreitverkündeten als Anästhesisten bestehenden sog. horizontalen 

Arbeitsteilung letzterem oblag und die Beklagten angesichts des von der Ehefrau des Klägers unterzeichneten 

Aufklärungs- und Anamnesebogens des Anästhesisten vom 22. 7.1991 davon ausgehen konnten und mußten, dass 

die Patientin hinsichtlich der Narkose und der damit verbundenen Risiken ausreichend aufgeklärt war. 


Auch die Aufklärung der Patientin durch die Beklagten ist nicht zu beanstanden. 

Nach den Ausführungen der Sachverständigen Frau Dr. R. war - wie bereits referiert - schon nach der 

Befunderhebungsskizze, den Behandlungsunterlagen der Beklagten in Verbindung mit der am 11.6.1991 gefertigten 

Röntgenübersichtsaufnahme die desolate Gebißsituation, deren umfassende Sanierungsbedürftigkeit sowie die damit 

verbundene Notwendigkeit, 12 - 14 Zähnezu extrahieren, offenkundig. Dies legt nahe, dass schon zu diesem Zeitpunkt 

die durchzuführenden Maßnahmen mit der Patientin besprochen worden sind. Dies gilt umso mehr angesichts des 

Umstandes, dass die Patientin bereits an diesem Tag, also am 11.6. 1991, von den Beklagten einen Anamnesebogen 

erhalten hat, was für die Planung einer - größeren - Behandlungsmaßnahme spricht. Auch aus dem der Patientin am 

26. 7. 1991 ausgehändigten Heil- und Kostenplanergaben sich 12 Zähne als ―nicht erhaltungswürdig―, was ebenfalls 

dafür spricht, dass man der Patientin zeitlich vor der Operation den Umfang des durchzuführenden Eingriffes erläutert 

hat. 

Hinzu kommt, dass ausweislich der Behandlungsunterlagen - unstreitig - am 10. 7. 1991 eine ―Besprechung über die 

vorgesehene Operation in Narkose mit demStreitverkündeten und der Patientin durch die Beklagten geführt worden ist. 

Zwar ist der Inhalt dieses Gespräches nicht im einzelnen dokumentiert, angesichtsder vorstehend zitierten 

Behandlungsunterlagen, die den ―verwahrlosten Gebißstatus― und die Notwendigkeit einer umfangreichen Sanierung 

mit zahlreichen Extraktionen (12 nicht erhaltungswürdige Zähne) auswiesen, liegt es jedoch auf der Hand, dass bei diesem Gespräch 

der Umfang der durchzuführenden Operationsbehandlung der Patientin dargelegt worden ist. Angesichts des Inhaltes 

der für sich sprechenden Behandlungsunterlagen - vorstehend zitiert - ist schlechterdings unerfindlich, was anders - 

wenn nicht die durchzuführende umfangreiche Behandlung - mit der Patientin anlässlich der beiden Vorbesprechungen 

hätte erörtert werden sollen. Die Berufungsführer haben auch in keiner Weise eine substantiierte gegenteilige 

Darstellung dessen gegeben, was bei diesen Vorbesprechungen mit der Patientin anderes besprochen worden sein 

soll. Gerade auch der Umstand, dass auch der Streitverkündete als Anästhesist an diesen Besprechungen teilnahm, 

spricht zur Überzeugung des Senats dafür, dass hierbei Art, Umfang und voraussichtliche Dauer des umfangreichen 

Eingriffes erörtert worden sind. 

Über die Risiken der Vollnarkose brauchten die Beklagten - wie dargelegt - nicht selbst aufzuklären, sondern durften 

sich insoweit auf die dokumentierte Aufklärungdes Anästhesisten verlassen. 

Dass hierbei - mit dem Streitverkündeten - auch über die zu erwartende längereDauer der Operation gesprochen 

worden sein muß, erhellt daraus, dass man eine lntubationsnarkose vorgesehen hat, die nach den bereits erwähnten 

Ausführungen der Sachverständigen Frau Dr. R. gerade nur bei längerer Operationsdauer angezeigt ist und eine 

unbegrenzte Operationsdauer erlaubt, wohingegen Analgesie und Kurznarkose nur bei kurzdauernden Eingriffen in 

Betracht kommen. 

Eine exakte zeitliche Festlegung der Operationsdauer auf 4 Stunden war vor diesem Hintergrund auch gegenüber der 

Patientin nicht geboten, im Übrigen nach den Ausführungen der Sachverständigen auch nicht möglich, weil die 

intraoperativ entstehenden und zu beherrschenen Komplikationen einen sehr unterschiedlichenSchwierigkeitsgrad 

aufweisen und der zeitliche Aufwand u. a. von der Routine und Qualifikation des Operateurs abhängt. Die 

Sachverständige hat aber auch darauf hingewiesen, dass bei Zahnsanierungen Operationszeiten von 2 bis 4 Stunden 

möglich sind. Eine Aufklärung darüber, dass während der Operation auch Lokalanästhetica injiziert werden würden, 

war gegenüber der Patientin nichterforderlich, weil ausweislich der Ausführungen der Sachverständigen dies bei 

entsprechenden zahnärztlich operativen Eingriffen üblich und mit keinen besonderen Risiken verbunden ist, 

ausgenommen nur in Fällen von Allergien gegen Lokalanästhetica, die jedoch bei der Patientin nicht gegeben waren. 

Ob die Patientin über sonstige in Betracht kommenden Risiken, die inzahnärztlicher Hinsicht mit der Behandlung 

verbunden waren, im Vorfeld ausreichend informiert worden ist, wie z. B. über die Möglichkeit von 

Kieferhöhleneröffnungen mit plastischer Deckung und ähnlichem, kann im Ergebnis offen bleiben, denn jedenfalls hat 

die Klägerin keinen Entscheidungskonflikt im Falle umfassender Aufklärung substanthert und nachvollziehbar dargetan. 

Die einfache Behauptung, sie hätte sich dann dem Eingriff nicht unterzogen, reicht insoweit nicht aus. Insbesondere ist 

in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Patientin sich zu dem umfangreichen Eingriff entschlossen hat, 

obwohl auch die damit verbundene mehrstündige Intubationsnarkose mit gravierenden Risiken verbunden war und die 

Patientin durch den Streitverkündeten als Anästhesisten hierüber bei zu unterstellender ordnungsgemäßer Aufklärung 

unterrichtet worden sein muß. Die mit der zahnärztlichen Behandlung verbundenen Risiken wogen jedenfalls nicht 


schwerer, sondern eher geringer als die mit der Vollnarkose verbundenen Risiken, und wenn die Patientin sich trotz der 

mit einer Volinarkose immer verbundenen schwerwiegenden Risiken für den Gesamtorganismus hierzu bereit finden 

konnte, dann hätte es einer substantiierten Darlegung und Begründung dafür bedurft, weshalb sie sich bei 

umfassender Aufklärung über die mit der zahnärztlichen Behandlung verbundenen Risiken hierdurch in einen 

schwerwiegenden Entscheidungskonflikt versetzt gefühlt hätte. In diesem Zusammenhang ist zusätzlich zu 

berücksichtigen, dass nach den Ausführungen der Sachverständigen Frau Dr. R. der Gebißstatus der Patientin desolat 

war und insbesondere im Hinblick auf die hierdurch hergerufenen chronischen Entzündungen dringend eine 

umfassende Sanierung nahelegte, worüber sich auch die Patientin im Klaren sein mußte und im Klaren war. Auch vor 

diesem Hintergrund ist schlechterdings nicht nachzuvollziehen und von den Berufungsklägern auch nicht plausibel 

dargetan, dass und inwiefern die Patientin sich bei umfänglicherer Information durch die Beklagten in einem 

Entscheidungskonflikt hinsichtlich der Durchführung des Eingriffes befunden haben sollte. Nur ergänzend sei darauf 

hingewiesen, dass sich im Übrigen auch kein Risiko der zahnärztlichen Behandlung realisiert hat, weshalb die 

Sachverständige diese auch als nicht zu beanstandend bezeichnet hat. Die durchgeführte zahnärztliche Behandlung 

wies auch im Übrigen keine Fehler auf. Die Behandlungszeit lag nach den Ausführungen der Sachverständigen Dr. R. 

noch am Rand der oberen Norm. Im übrigen hat sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Durchführung der 

Operation insgesamt lege artis erfolgt ist. 

Bei der Nachuntersuchung in der Abteilung für ZahnMundKieferchirurgie des Klinikums A. ist nämlich intraoral ein 

unauffälliger reizloser Zustand diagnostiziert worden. 

Auch im Hinblick auf die mehrfache Injektion des Lokalanästhetikums Ultracainsind den Beklagten keine 

Behandlungsfehler vorzuwerfen. 

Zwar ist es nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführtenBeweisaufnahme nach wie vor als nicht definitiv 

geklärt anzusehen, wievieleInjektionen mit jeweils welcher Füllmenge injiziert worden sind; hierauf kommt esaber auch 

nicht entscheidend an, denn schon die in erster Instanz beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. Sch. und Prof. Dr. Bo. 

sind mit überzeugender Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass selbst bei Zugrundelegung einer denkbaren 

höchstmöglichen Dosierung von 25,66 ml Bestandungen nicht gerechtfertigt sind, sondern bei großen 

kieferchirurgischen Operationen inIntubationsnarkose sogar 40 ml eines Lokalanästheticums bedenkenlos gespritzt 

werden können und die von den Beklagten injizierten Menge durchaus im tolerablen Bereich gelegen hat, weshalb 

auch unter Berücksichtigung des gesamten Narkoseverlaufes der Zwischenfall bei Ausleitung der Narkose nicht auf die 

konkrete Anwendung von Ultracain zurückgeführt werden kann. 

Die Sachverständige Dr. R. hat in diesem Zusammenhang des weiterenausdrücklich erwähnt, dass auch nach 

Auskunft der Herstellerfirma, der Fa. H. (Privatdozent Dr. Ra.) keine Interaktionen zwischen Ultracain und der Vollnarkose zu 

erwarten sind. 

Dass die Verwendung von Ultracain vorliegend auch indiziert war, hat die Sachverständige Dr. R. mit der 

nachvollziehbaren Begründung bestätigt, dass die Verabreichung eines Lokalanästhetikums vorliegend notwendig war, 

um die anlässlich der Zahnextraktionen nicht zu vermeidenden Blutungen zu beherrschen,wobei hinsichtlich der 

injizierten Gesamtmenge zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass diese in Einzeldosen, verteilt über einen Zeitraum von 

4 Stunden verabreicht worden ist und demzufolge ein Teil der anfänglichen Injektionen bei Setzen der späteren schon 

wieder abgebaut war. 

Darüber hinaus hatte nach den wiederholten Hinweisen der Beklagten derStreitverkündete als Anästhesist, was die 

Sachverständige bestätigt hat, auch während des Narkoseverlaufes jederzeit die Möglichkeit, die Narkose 

abzubrechen, wenn sich eine Gefahr für die Vitalfunktionen der Patientin ergeben hätte. Unstreitig haben die Beklagten 

den Streitverkündeten auch während der operativen Behandlungen nach ca. zweistündiger Dauer jedenfalls gefragt, ob 

eine Weiterführung der Operation möglich sei, was dieser bejaht hat. 

Fehler sind auch hinsichtlich der Durchführung der Injektion des Lokalanästhetikums nicht festzustellen, insbesondere 

ist nicht bewiesen, dass die Injektionen in entzündetes Gebiet gesetzt worden sind. Die Sachverständige Dr. R. hat 

hierzu nämlich dargelegt, dass die Ehefrau des Klägers nicht etwa an einer Paradontitis profunda gelitten hat, sondern 

an einer chronischen Entzündung, die durch den schlechten Zustand des Gebisses hervorgerufen worden war, wobei 

eine chronische Entzündung keine akute Entzündung sei, auf die sich die Empfehlung beziehe, dass nicht in 

entzündetes Gebiet zu injizieren sei. Eine akute Entzündung etwa im Sinne eines Abszesses habe bei der Patientin 


nichtvorgelegen, ebensowenig wie eine akute Taschenentzündung an einem einzelnen Zahn, in welchem letzteren 

Falle die Patientin auch Schmerzen gehabt hätte, was vorliegend bei der Ehefrau des Klägers nach dessen eigener 

Bekundung nicht der Fall gewesen ist. Zusätzlich hat die Sachverständige, was das Setzen der Injektionen anbetrifft, 

darauf hingewiesen, dass die Leitungsanästhesien im Unterkiefer eine Injektion in entzündetes Gebiet schon deshalb 

ausschlössen, weil dort fernab von dem Behandlungsort in der Nähe des Nerven injiziert werde. Die Beklagten hätten 

auch im Übrigen die lnjektionstechnik richtig ausgeführt. Eine intravasale lnjektierung sei ebenfalls nicht nachweisbar. 

Auch der Umstand, dass insgesamt 8 Osteotomien ausgeführt worden sind, erweistkeine Behandlungsfehler zu Lasten 

der Beklagten. Die Sachverständige hat darauf hingewiesen, dass sich die diesbezügliche Notwendigkeit erst am 

Operationstisch selbst beurteilen läßt und ein geübterer Zahnarzt unter Umständen weniger Osteotomien benötigt als 

ein ungeübter, vorliegend jedoch nicht festzustellen sei, dass die Zahl der Osteotomien ungebührlich und sachwidrig zu 

hoch gewesen sei. Dass die Beklagten unter Umständen noch keine nennenwerte Erfahrung im Bereich der 

Kieferchirurgie hatten, stand einer Durchführung des konkreten Eingriffes nicht entgegen, denn nach den Ausführungen 

von Frau Dr. R. hat jeder Zahnarzt, der niedergelassen ist, die Möglichkeit, derartige Operationen vorzunehmen. Die 

Operationsdauer lasse keine Rückschlüsse auf fehlendeErfahrung oder Kenntnisse der Beklagten zu. Nach dem 

Röntgenbild seien bei den meisten Zähnen der Patientin nur noch die Wurzeln vorgehanden gewesen, wobei derartige 

Wurzelreste nicht immer leicht zu entfernen seien; außerdem seien die Verhältnisse bei einer Vollnarkose schwieriger. 

Im übrigen erweist auch die von der Sachverständigen geschilderte lege artiserfolgte Durchführung der Operation (wie 

bereits erwähnt, wurde bei der Nachuntersuchung im Klinikum A. ein unauffälliger reizloser Zustand des Gebisses diagnostiziert), dass die Beklagte ersichtlich zur 

Durchführung dieser Operation die ausreichende Qualifikation besaßen. 

Behandlungsfehler der Beklagten sind auch für den Zeitraum nach demZwischenfall nicht festzustellen. 

Die Sachverständige Dr. R. hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich beidem Zwischenfall nicht um eine 

operativ bedingte Komplikation, sondern um einen Anäthesiezwischenfall handelte, die Bewältigung der Notfallsituation 

zunächst in die Verantwortlichkeit und Zuständigkeit des Anästhesisten gefallen sei, was im Übrigen auch nicht 

ernstlich in Zweifel gezogen werden kann, da - nur - der Anästhesist als Facharzt Narkosezwischenfälle zu 

beherrschen vermag, oder, wenn dies nicht der Fall ist, der Anästhesist in erster Linie gehalten ist, sich notärztlicher 

Hilfe zu bedienen und die diesbezüglichen Maßnahmen zu veranlassen. Zutreffend weist die Sachverständige Dr. R. in 

diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass die Beklagten als Zahnärzte auf die Fähigkeiten des Anästhesisten und 

Notfallarztes, also des Streithelfers, vertrauen konnten und deshalb nicht die Verpflichtung hatten, sofort einen Notarzt 

herbeizurufen. Auch die Durchführung der Reanimation fiel ausschließlich in den Zuständigkeits- und 

Verantwortungsbereich des Anästhesisten. In diesem Zusammenhang ist auch erneut auf die vom Senat bereits im 

Beweisbeschluß vom 9. 9. 1996 erwähnte höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH VersR 1991/694) hinzuweisen, wonach nach 

den Grundsätzen der horizontalen Arbeitsteilung der Anästhesist während und unmittelbar nach der Operation für die 

Uberwachung der Narkose und die Aufrechterhaltung und Sicherung der vitalen Funktionen verantwortlich ist und auch 

eine längere Dauer des Eingriffs und ein höherer Blutverlust als der Operation anhaftende Umstände vom 

Anästhesisten wahrzunehmen und im Rahmen seiner Aufgaben zu berücksichtigen sind. 

Auch die Sicherung der vitalen Funktionen nach einem Narkosezwischenfall obliegt deshalb vorrangig dem 

Anästhesisten, und die behandelnden Zahnärzte dürfen, solange sie nicht konkrete Veranlassung hatten, an dessen 

Fähigkeiten zu zweifeln, darauf vertrauen, dass er in der Lage sei, einem derartigen Zwischenfall in der medizinisch 

gebotenen Weise zu begegnen. Dies gilt im vorliegenden Falle umso mehr, als der Streitverkündete als Schwiegersohn 

der Patientin - dies auch aus der Sicht der Beklagten - ein gesteigertes - auch persönliches - Interesse an einer 

sachgerechten Behandlung der Patientin nach dem Zwischenfall habenmußte und deshalb zu erwarten stand, dass er 

alles daran setzen werde, die vitalen Parameter wieder zu normalisieren, in welcher Annahme die Beklagten sich auch 

deshalb bestärkt sehen konnten, weil es dem Streitverkündeten immerhin schon nach 10 Minuten gelungen war, stabile 

Kreislaufverhältnisse wiederherzustellen. Selbst wenn die Patientin auch nach erfolgreicher Reanimation noch nicht 

wieder erwachte, so ist den Beklagten gleichwohl kein Vorwurf daraus zu machen, dass sie nachfolgend nicht 

entgegen dem Willen des Streitverkündeten als Anästhesistenunverzüglich den Notarzt herbeigerufen haben. Auch 

insoweit gilt, dass sie aus ihrer Sicht zum einen darauf vertrauen konnten, dass die Hinzuziehung eines Notarztes 

schon deshalb nicht erforderlich sei, weil der Streitverkündete selbst eine Notfallausbildung hatte und im Übrigen als 

Anästhesist und somit für Durchführung und Folgen der Narkose auch bei Zwischenfällen Verantwortlicher in der Lage 

war, zu beurteilen, ob er die Notfallsituation zu beherrschen vermochte oder aber sich fremder Hilfe bedienen mußte. 


Auch der Umstand, dass der Streitverkündete als Schwiegersohn der Patientin ein gesteigertes Interesse an der 

Bewältigung des Narkosezwischenfalles haben mußte, durfte die Beklagte in der Annahme bestärken, dass ein Notarzt 

erst nach entsprechendem Hinweis seitens des Streitverkündeten hinzuzurufen sei. 

Im übrigen wäre ein als pflichtwidrig zu wertendes, verspätetes Hinzuziehen desNotarztes nach den Ausführungen 

insbesondere der erstinstanzlichen Sachverständigen auch nicht kausal für die bei der Patientin aufgetretenen 

Schäden, denn nach den Ausführungen der Sachverständigen erscheint es fraglich, ob ein sofort hinzugerufener 

Notarzt den Schaden hätte vermindern können, dies angesichts der Tatsache, dass bei der Patientin aller 

Wahrscheinlichkeit nach während der Narkose ein längerdauernder unerkannter kritischer Sauerstoffmangel bestanden 

hat und dieser die Ursache für den sodann aufgetreten Zwischenfall darstellt. Diese Schlußfolgerung ist ohne weiteres 

nachvollziehbar auf der Grundlage der weiteren Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Sch. dazu, worauf der 

Narkosezwischenfall aller Wahrscheinlichkeit nach beruht hat. Hierzu hat der Sachverständige u. a. ausgeführt, schon 

die 1 0minütige Reanimationsphase mit unproblematischer Wiederherstellung eines stablien Kreislaufes lasse darauf 

schließen, dass über längere Zeit ein kritischer Sauerstoffmangel zuvor bestanden haben müsse, der dazu geführt 

habe, dass es dann im weiteren Verlauf zu einem Herzstillstand gekommen sei, wobei angesichts des längerfristigen 

Sauerstoffmangels zum letztgenannten Zeitpunkt des Herzstillstandes bzw. auch nach der 10minütigen 

Reanimationsphase schon ein irreversibler Sauerstoffmangel im Gehirn eingetreten sei, an welchem dann auch ein 

sofort nach dem Zwischenfall herbeigerufener Notarzt nichts mehr hätte ändern können. Dass im Falle einer 

Lokalanästheticaintoxikation nicht in der kurzen Zeit von 10 Minuten eine Reanimation hätte erfolgen können, hat der 

Sachverständige nachvollziehbar damit begründet, dass sich dann das Herz nur sehr schwer hätte reanimieren lassen, 

weil das Lokalanästhetikum eine Blockierung der Natriumpumpen aller Zellmembranen, insbesondere der erregbaren 

Zellen des Reizleitungsgewebes des Herzens zur Folge habe; eine kurze Reanimationsphase schließe auch aus, dass 

in diesem kurzen Zeitraum ein derart schwerer und letztlich unumkehrbarer hypoxischer Hirnschaden hätte eintreten 

können, was wiederum dafür spreche, dass dieser Hirnschaden Folge eines längerfristigen Sauerstoffmangels unter 

der Narkose gewesen sein müsse. 

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen erscheint die Schlußfolgerung desSachverständigen ohne weiteres 

nachvollziehbar und überzeugend, wonach dieUltracingaben nicht ursächlich für den eingetretenen Schaden bei der 

Patientinwaren. Dies hat der Sachverständige darüber hinaus mit dem Fehlen jeglicherSymptomatik begründet, wie sie 

im Falle einer Intoxikation oder allergischenReaktion auf das Lokalanästhetikum zu fordern gewesen wären, 

nämlichQuaddelbildung am ganzen Körper verbunden mit diffuser Schwellung desGesichts (QuinckeÖdem) Hypotonie, 

Bronchospasmus und Schocksituation,wobei diese Symptomatik innerhalb weniger Minuten nach dem 

erstmaligenKontakt mit dem Antigen, also dem Lokalanästhetikum, aufzutreten pflegt.Tachykardie, Tachyarrhythmie 

und Blutdruckabfall seien immer Zeichen einermassiven HistaminAusschüttung, die jede schwere allergische Reaktion 

begleite, wobei diese Symptome innerhalb von zwei bis fünfzehn Minuten nach dem Kontakt mit dem Antigen aufträten, 

während es nur in ganz seltenen Fällen bis zu 2 1/2 Stunden nach der Anitgenzufuhr dauern könne, bis sich die 

Rekation voll entwickele. 

Der Sachverständige hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass, da bei derKlägerin im Zusammenhang mit dem 

Zwischenfall weder eine Tachykardie, noch eine Urticaria, noch ein QuinckeOdem, noch ein Bronchospasmus 

beobachtet worden seien, man mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen könne, dass es sich 

bei diesem Zwischenfall nicht um eine anaphylaktische oder anphylaktoide Reaktion auf Ultracain DS gehandelt haben 

könne. Ebensowenig könne es sich um eine kardiovaskuläre Reaktion durch Uberdosierung des Mittels Ultracain DS 

handeln. Zum einen handele es sich bei diesem Lokalanästhetikum um ein solches mit relativ geringer kardiovaskulärer 

Toxizität, welches darüber hinaus sehr rasch aus dem Körper eliminiert werde. Deshalb sei die Wahrscheinlichkeit 

äußerst gering, dass - auch bei mehrfacher Anwendung von Ultracain DS - sich binnen weniger Stunden toxische 

Blutspiegel aufbauen könnten, die dann zu einer lebensbedrohlichen kardiovaskulären Reaktion führen könnten. Die 

Maximaldosierung betrage 500 mg bzw. 7 mg Ultracain pro Kilogramm Körpergewicht, wobei diese toxischen 

Schwellenwerte nur für die erstmalige Injektion gälten. Bei der Ehefrau des Klägers seien aber maximal 560 mg 

Ultracain, verteilt über ca. 4 Stunden gegeben worden, wobei die Uberschreitung der Höchstdosis um 60 mg belanglos 

sei, weil diese Menge nicht in einer Injektion, sondern auf mehrere Injektionen verteilt innerhalb von 4 Stunden 

gegeben worden seien. In der Literatur werde über problemlose Anwendung von Ultracain in deutlichen höheren 

Dosierungen berichtet, wobei selbst bei Patienten mit schweren kardiovaskulären Erkrankungen die Anwendung der 

Höchstdosierung keine Schäden verursacht habe. Selbst bei kardial vorgeschädigten Patienten könne die empfohlene 


Maximaldosierung auch bei einmaliger Anwendung erheblich überschritten werden, ohne dass dadurch 

schwerwiegende Komplikationen aufgetreten wären. 

Der in erster Instanz ebenfalls beauftragte Sachverständige Prof. Dr. Bo. ist seinem pharmakologischtoxikologischen 

Gutachten ebenfalls zu dem Ergebnis gelangt, dass es nicht zu beanstanden ist, wenn im Verlauf einer 

Allgemeinnarkose eine zahnärztliche Lokalanästhesie vorgenommen wird, um die Blutungsneigung herabzusetzen um 

postoperativen Schmerzen vorzubeugen. Er hat des weiteren ausdrüklich darauf hingewiesen, dass ein 

anaphylaktischer Schock oder anaphylaktoide Raktionen sich auf die kardiovaskulären und pulmonalen 

Funktionsparameter ausgewirkt hätten, wohingegen im Narkoseprotokoll bis zum Ende der Narkose stabile 

Herztöne/Kreislaufverhältnisse aufgezeigt würden und dem Zwischenfall (Asystolie) eine zunehmende Bradykardie 

vorausgegangen sei, wohingegen bei allergischen Reaktionen Tachykardie und Tachyarrhytmie zuerwarten gewesen 

wären. Ferner hat er sich dem Sachverständigen Prof. Dr. Sch. dahingehend angeschlossen, dass im Falle einer 

allergischen Reaktion auf Ultracain weitere Symptome wie Urticaria, Bronchospasmus usw. zu erwarten gewesen 

wären. Ebenfalls in Ubereinstimmung mit dem Sachverständigen Prof. Dr. Sch. hat er darauf hingewiesen, dass bei 

Ultracain von einer raschen Articain - Elimination, also Abbau, auszugehen sei und im Falle der Ehefrau des Klägers 

die applizierte Menge von Ultracain als unbedenklich angesehen werden müsse, weshalb sich auch im 

Narkoseprotokoll keine Auffälligkeiten in Bezug auf die kardiovaskulären Parameter fänden. Auch eine Gesamtmenge 

von 17,2 ml = 688 mg über vier Stunden sei angesichts der raschen Elimination von Articain und der hohen 

PlasmaEiweißbindung der Substanz unproblematisch. Selbst eineversehentlich intravasal erfolgte letzte Applikation 

von Ultracain vor Eintreten der Asystolie sei hierfür nicht ursächlich. Auch eine Einnahme von Solatex durch die 

Patientin sei nicht geeignet gewesen, die systemische Toxizität von Ultracain DS zu erhöhen. Wiederum in 

Ubereinstimmung mit Prof. Dr. Sch. hat Dr. Bo. darauf hingewiesen, die 10minütige Reanimation spreche für, dass die 

Verabreichung von Ultracain nicht für die Asystolie verantwortlich zu machen sei, weil Lokalanästhetika nur langsam 

aus dem Gewebe ausgewaschen würde und eine schwere kardiale Intoxikation mit Articain, die zu einer Asystolie führt, 

nicht innerhalb von zehn Minuten reversibel gewesen wäre. Einhellig haben somit beide Sachverständigen bestätigt, 

dass es höchst unwahrscheinlich ist, dass die Ultracaingaben ursächlich oder auch nur mitursächlich für die 

eingetretenen Schäden der Patientin waren. Selbst bei kardialer Vorschädigung konnten Dosierungen von Ultracain DS 

oberhalb von 500 mg keine schwerwiegenden Komplikationen auslösen. 

Zusätzlich hat der Sachverstänige Prof. Dr. Bo. darauf hingewiesen, dass die EKGAufzeichnungen während der 

kritischen Phase vor Eintreten der Asystolie Veränderungen in Form von extremer Bradykardie, VABlock 1. bis 3. 

Grades und spitze hohe TWellen als Indiz für hohes extrazelluläres Kalium bzw. eine azidotische Stoffelwechsellage 

durch Hypoxämie auswiesen und insbesondere die letztgenannten Veränderungen als Folge einer 

Lokalanästhetikagabe nicht bekannt seien, hingegen als deutliches Zeichen einer Hypoxämie bzw. azidotischen 

Stoffwechsellage zu werten seien. Auch dieser Sachverständige hat sich im Übrigen dem Sachverständigen Prot Dr. 

Sch. dahingehend angeschlossen, dass auch ein früher herbeigerufener Notarzt die Schädigung weder hätte 

vermeiden noch vermindern können, weil die pathophysiologischen Prozesse, die zum zerebralen Hypoxieschaden 

geführt hätten, zum Zeitpunkt der erfolgreichen Reanimation bereits abgelaufen seien. Der Asystolie müsse vielmehr 

eine Hypoxie vorausgegangen sein, die die Erklärung für den zerebralen Hypoxieschaden darstelle. Dafür, dass sich 

eine derartige Hypoxie in der letzten Phase der lntubationsnarkose aufgebaut hat, und vom Streitverkündeten 

unbemerkt geblieben ist, spricht auch, dass, obwohl ein Kapnometer und Pulsoximeter dem Streitverkündeten als 

Anästhesisten zur Verfügung standen, sich gleichwohl im Narkoseprotokoll keinerlei Eintragungen über die mit diesen 

Apparaturen gemessenen Konzentrationen in der Ausatmungsluft von Kohlendioxzyd, Lachgas, Sauerstoff und Nifloran 

finden, ebensowenig wie die mit dem Pulsoximeter gemessene Sauerstoffstättigung des Blutes. Hieraus erhellt, dass 

der Streitverkündete ersichtlich die entsprechenden Meßwerte, die auf eine sich anbahnende Mypoxie hindeuten 

konnten, entweder nicht zur Kenntnis genommen oder aber diese überhaupt nicht gemessen hat und demzufolge über 

einen längeren Zeitraum hinweg eine Sauerstoffmangelversorgung nicht berücksichtigt hat, welche die beiden 

vorbenannten Sachverständigen, bestätigt durch die Sachverständige Dr. R., als höchstwahrscheinliche Ursache der 

Asystolie und der hierdurch ausgelösten irreversiblen Hirnschäden der Patientin erachtet haben. Im Ergebnis bleibt 

festzustellen, dass nach den übereinstimmenden Ausführungen sämtlicher Sachverständiger die irreversiblen 

zerebralen Hirnschäden der Ehefrau des Klägers auf einer längerfristigen Sauerstoffmangelversorgung unter 

derlntubationsnarkose beruhen, was ausschließlich in den Verantwortungsbereich des Streitverkündeten als des 

zuständigen Anästhesisten fällt und nicht den Beklagten angelastet werden kann. 


Eine Haftung der Beklagten kommt nach allem nicht in Betracht, so dass dieBerufung des Klägers und des Streithelfers 

mit der Kostenfolge der § 97, 100, 1 ZPO zurückzuweisen war. 

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Ziffer 10, 

OLG Hamburg vom 20.10.1995 

Anspruch eines Patienten wird abgelehnt, der im Rahmen einer normalen Narkoseeinleitung einen Zahnschaden 

erlitt. … Ohne Bedeutung ist, dass die Angaben zum Zahnstatus des Klägers im Aufklärungsbogen nicht ganz 

korrekt sind, weil von „Zahnbrücken gesprochen wird, obwohl beim Kläger im Frontzahnbereich Überkronungen 

vorgelegen haben. Entscheidend ist, dass ein Kläger Zahnersatz im Ober- und Unterkiefer dokumentiert worden 

ist und dies bei der Durchführung der Anästhesiemaßnahmen zu berücksichtigen war. Entgegen der Ansicht des 

Klägers kann allein aus dem Eintritt eines Zahnschadens nicht auf eine fehlerhafte Durchführung der Intubation 

geschlossen werden. Auch wenn im Vorwege nicht mit Intubationsschwierigkeiten gerechnet werden musste, so 

schließt dises gleichwohl nicht aus, dass es intraoperativ zu Schwierigkeiten kommen konnte, die es erforderlich 

machten, etwas mehr Kraft und eine Hebelwirkung auf den Kehlkopfspiegel auszuüben, um die Intubation 

erfoglreich durchführen zu können. Dabei ist nicht immer zu vermeiden, dass es zu einer Beschädigung des 

Zahnschmelzes oder einer Zahnkrone kommt. Lassen sich demnach keine Anhaltspunkte für einen Verstoß 

gegen die fachlichen Regeln erkennen, muss dieses zum Nachteil des insoweit beweisbelasteten Klägers gehen. 

ThönsOLG Karlsruhe 

AZ 2 0 277/90 vom 01. 02.1995 

Verurteilung des Arztes wegen unterlassener Antibiotikaprophylaxe bei einem bekannten Herzfehler. 

... wegen 

Schadensersatz u.a. 

hat das Oberlandesgericht Karlsruhe - 13. Zivilsenat iii Freiburg - auf :die mündliche Verhandlung vom 11. Januar 

.1995, an der mitgewirkt haben, 

Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Dierenbach, Richterin am Oberlandesgericht, Becker, Richter am 

Oberlandesgericht, Schmitz 

13 U 4/94 

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 

- Kläger / Berüfungsbeklagter Prozeßbev.: . 

gegen 

1…. ‚ Arzt für Anästhesie, 

3. Oberarzt 

für 


1., Auf die Berufung des Beklagten Ziff. 1 wird das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 14.12.1993 ‗(2 o 277/90) 

abgeändert. 

a) Die Beklagten Ziff. 2, 3 und 4 werden verurteilt, als .Gesamtschuldner an den Kläger ein Schmerzensg6ld von 

50.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 2a.08.1990 zu zahlen. 

b) Es wird festgestellt, dass die Beklagten Ziff. 2, 3 und 4 als Gesamtschuldner ‗verpflichtet sind, 

b 1) dem Kläger alle gegenwärtigen und zukünftigen 


• Vermögensschäden zu ersetzen, die dieser infolge der vom 21.. bis 29.05.1987 im Kreiskrankenhaus X 

durchgeführten Behandlung erleidet, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger übergegangen sind, 

- und .‚ 

b 2) dem Kläger die zukünftigen weiteren Nichtvermögensschäden zu ersetzen, die dieser infdlge dervom 21. bis 

29.05.1987 im Kreiskrankenhaus in X durchgeführten stationären Behandlung erleidet. 

c) • Im übrigen wird die Klage abgewiesen. 

.2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. 

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen ‗tragen der Kläger 1/4 der Gerichtskosten und seiner eigenen 

außergerichtlichen Kosten; außerdem die außergerichtlichen Kosten das Beklagten Ziff. 1, • •die Beklagten Ziff. 2, 3 

und 4 als Gesamtschuldner 3/4 der GerichtskOstefl uhd der außergetichtlichen Kosten de Klägers; außerdem ihre 

eigenen außergerichtlichen Kosten. 

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.. . Die Beklagten Ziff.. 2, 3 und 4 dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung 

in Höhe vön 74.000,00 DM 

• abwenden, wenn nidht der Kläger. vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe 1eist?et. • : 

Der Kläger darf die Vollstreckuiig durch Sicherheitslei— 

stung in Höhe von 2.100,00 DM abwenden, wenn n±cht der Beklagte Ziff. 1 vor der Vollstreckung Sicherheit in 

gleicher Höhe leistet. 

Die Beschwer des Klägers und die Beschwer der Beklagten 7 

Ziff. 2, 3 und 4 übersteigt jeweils den Betrag von 

60.000,00 DM. • • • • • • — Tatbestand: 

1. Der am 08.02.1948 geborene Kläger begehrt von den zU Ziff. 1 bis 3 beklagten Ärzten sowie von dem Beklagten 

Ziff. 4 als Träger des Kreiskrankenhauses Schadenersatz wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung. 

Der Kläger hatte einen, angeborenen Herzfehler in Form einer bikuspiden (zwei- statt dreiflügeligen) Aottenklappe, die durch eine 

im. Kindesalter erlittene Angina 4eschädigt worden war. Dies wurde im Jahre 1972 in der Universitätsklinik 

festgestellt; darüber hinaus, im 06.1986, eine Aorteninsuffizienz (BU Bl. 2). 

Ära 11.05.1987 stellte der Kläger ich wegen‗ eines 1985 diagnostizierten lCrampfäderleidens, das ihn bei seinem 

überwiegend im Stehen ausgeübten Beruf als Holzbildhauer behinderte, im Krankenhaus des Beklagten Ziff. 4 bei dem 

dort als Oberarzt (Chirurg) tätigen Beklagten Ziff. 2 vor. ‗Dieser empfahl eine operative Sanierung durch Crossektomie und 

Stripping der Saphena magna links. . .‗ ‚ 

Am 21.05.1987 wurde der ‗Kläger hierfür stationär aufgenommen. Die dabei veranlaßten Laboruntersuchungen 

ergaben ‗eine erhöhte Blutsenkun5geschwindigk.eit. von 27/6 1 (Norm; 3 bis 8/5 bis 18), einen im oberen Bereich liegndexi 

Leukozytenwert von 9400 und einen leicht eingeschränkten:Quickwert von 67 %‚. Die ThoraxRöntgenaufnahme zeigte 

ein ―deutlich linkstypisch figuriertes und links verbreitertes Herz―. 

Vor dem ersten, mit dem Beklagten Ziff. 1 •(Anästhesisten) am 21.05.1,987 geführten Aufklärungsgespräch füllte,der K1äer 

einen Aufklärungs‗- und Anamnesebogen der Anästhesieabteilung (BU 8 ff) aus, in dem er u.a. die Frage nach ärztlichen 

Behandlungen in letzter Zeit mit ―nein― und die Frage nach Herzerkrankungen mit ―ja― sowie dem Vermerk 

―Herzklappen― beantwortete. Der Beklagte Ziff. 2 vermerkte anlässlich dernoch am selben Tag von ihm durchgeführten 

Untersuchung im Anamnesebogen als frühere Erkrankungen ―Herzklappenehler (?) nach Angina pectoris, ohne 

Beschwerden―. Nach einem weiteren Aufklärungsgespräch mit dem Beklagten Ziff. 3 (Statidnsarzt) erteilte der Kläger sein 

schriftliches Einverständnis mit der beabsichtigten KrampfadernoperatiOn. 


Diese wurde am 22.05.1987 durch den Beklagten Ziff.2 mit dem Beklagten Ziff. 1 als Anästhesisten durchgeführt und 

verlief komplikationslos. Im Narkoseprotokoll (BU 17) findet sich. unter der Rubrik ―Komplikationen praeop― die Eintragung 

―MitralinsuffizienZ, keine Herzinsuffizienzzeichen―. 

Vom zweiten Tag nach der Operation an klagte der Kläger über Rückenschmerzen. Zwei Tage nach der am 

29.05.1987 erfolgten. Entlassung aus dem Krankenhaus trat deutlich erhöhtes Fieber. auf. Der Kläger wurde bei 

fortbestehendem intermittierendem Fieber bis zu 39,7 Grad Celsius am 11.06.1987 in das Kantons spital eingewiesen. 

Dort wurde aufgrund eingehender Abklärung 18 Tage nach der Operation eine infektiöse Aorten.klappenendokarditis , 

hervorgerufen durch den Erreer koagulasenegativer Staphylokokkus epidermis, •festgstellt. Nach antibiotischer 

Behandlung bis zum 07.06.1987 wurde der Kläger zunächst in das Kreiskrankeflhaus Q$ verlegt, von wo er nach 

fortgesetzter Peniäillinbehandlüng sodann am 1Q.07.1987 

• ―in gutem Allgemeinzustand―entlassen wurde. 

Der Zustand des Klägers verschlechterte sich jedoch alsbald wieder, weshalb er vom 19. bis 21.07.1987 wegen 

―kompensierter linksventrikulärer Herzinsuffizienz bei valvulärer Herzerkrankung und Status nach 

Äortenklappenendokarditis 6/87― erneut im. Kantonsspital 3 stationär behandelt wurde, und schließlich am 09.10.1987 

die beschädigte Aorteiiklappe durch eine Eunststoffprothese ersetzt sowie, am 23.10.1987, ein Herzschrittmacher 

eingesetzt wurde. . - 6 - Der Kläger war von der ersten Operation vom 22.05.1987 bis zum 16.11.1988 wegen der 

seibher einget±etenen Komplikationen arbeitsunfähig krank. Er ist nach einem Rentenbescheid der LVA seither zu 50 

% berufsunfähig und erhält deswegen seit 29.12.1.987 eine Berufsunfähigkeitsrente. Die künstliche Herzk1ppe bringt 

für ihn erhebliche gesundheitliche Nachteile 

mit sich. Es ist zeitlebens ine Kontrolle und medikamentöse Behandlüng der geminderten Blutgerinnungsfähigkeit 

erforder.lich, es besteht das erhöhte RisikQ einer erneuten Entzündung des Herzrnuskels und der Herzklappen, 

körperliche Listungsfähigkeit und Lebenserwartung sind deutlich reduziert. Der Kläger hat ständige Angstgefühle, die 

umfassenden psychischen Belastungen wirken sich auch.nachteilig.auf seine familiären und soz.ialen Beziehungen 

aus. 

II. Der Kläger hat behauptet, die Beklagten Ziff. 1 bis 3 

hätten die AortenklappenendOkarditis und die in deren Folge 

eingetretene Verschlechterung seines gesündheitlichen Zustan 

• des schuldhaft‗ verursacht. In Anbetracht des bei ihm vorliegenden Risikoprofils, so hat er vorgetragen, habe s einen 

Kunstfehler dargestellt, die Operation am 22.05.1987 ohne Endokarditispröphylaxe durchuführen. Die Staphylokokken, 

typische Hautkeime, seiön mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bei dieser Operation eingeschwemmt 

worden und hätten die Endokarditis ‗ausgelöst. Durch eineentsprechende 

Prophylaxe wäre dies verhindert worden. Selbst wenn bereits zuvor eine Infektion vorgelegen haben sollte, sei diese 

durch. 

bei der Operation eiiigeschwenunte Erreger derartig verstärkt worden, dass es zum Bakterienbefall der Aortenklappe 

gekommen 

sei. Die am 21.05.1987 erhobenen Befunde, . insbesöndere die erhöhte Blutsenkungsgeschwindigkeit, hätten eine 

Operation ohne Endokarditisprophylaxe kontraindiziert; jedenfalls hätten die Beklagten Ziff. 1 bis 3 die Operation bis 

zur Abklärung der erhöhten Blutsenkungsgeschwindigkeit verschieben müssen. Außerdem hätten die nach der 

Operation aufgetretenen Rücken- schmerzen, die septisch gewesen seien, und die Temperaturen 

Anlaß zu weiterer Abklärung und zur Antibiotikagabe seinmüssen.• Schließlich sei den beklagten Ärzten vorzuwerfen, 

dass sie - was unstreitig. ist - über das Risiko des Eingriffs ohne.• Endokarditisprophylaxe, insbesondere im Hinblick 

auf die erhöhte Blutsenkungsgeschwindigkeit, nicht aufgeklärt hätten. 

Der Kläger hat beantragt, . 

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger zum Ausgleich aller bis zur Entscheidung 


- des Rechtsstreits in der Tatsacheninstanz eingetretenen Nichtvermögensschäden aus der vom 21. bis zum 

29.05.1987 im Kreiskrankenhaus in durchgeführten stationären Behandlung ein angemesse.nes Schmerzensgeld zu 

zahlen und dieses mit 4 % p.a. 

• ab Rechtshängigkeit zu verzinsen; 

2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, 

a) dem Kläger alle gegenwärtign und zukünftigen vermögensschäden zu ersetzen die diser aus der vom 21. bis zum 

29.05.1987 im Kreiskrankenhaus in - durchgeführten stationären Behandlung erleidet, soweit die Ansprüche des 

Klägers nicht auf Versicherungsträger übetgegangen sind, dem Kläger alle weiteren, zukünftigen 

Nichtvermögensschäden zu ersetzen, die dieser aus der vom 21, bis 29.05.1987 im- Kreiskrankenhaus in 

durchgeführten stationären 

Behandlung erleidet. . 

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. 

Sie habn bestritten, dass das Risikoprofil des Klägers, soweit es ihnen bekannt gewesen sei, die Verschiebung der 

Operationund/oder eine Endokarditisprophylaxe erfordert hätte; ebenso, däß die Hautkeime, die zur Endokarditis, der 

Aortenklappe geführt haben, •bei der Operation eingeschwemmt worden seien. Die Krampfadernentfernung, so haben 

sie vorgettagen, sei eine völlig aseptische Operation, die selbst bei einer bereits vorhandenen Infektion den Pati€nten 

nicht nennenswert belaste. Der Hinweis des Klägers auf einen Herzklappenfehler sei zu unbestimmt gewesen, um die 

Annahme. eines Endokarditis Risikos zu begründen. Auch die Erg&nisse der voruntersuchungen hätten dieses Risiko 

nicht nahegelegt. Insbesondere habe die erhöhte Blutsenkungsgeschwindigkeit vielerlei Ursachen gehabt haben 

können. Der Umstand, dass die Hautkeime erst drei Wochen nach der Operation festgestellt worden seien, spreche 

gegen eine Einschwemmung schon bei der bperation. Die Rückenschmerzen danach und die postoperativ 

gemessenen Temperaturen rechtf er tigten keine gegenteiligen Schlußfolgerungen. Die dem Kläger zuteil gewordene 

Aufklärung sei mangels besonderer Risikenausreichend ‗gewesen. . III. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme 

durch Urteil vom 14.12.1993, auf das Bezug genommen wird, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung eins 

Schmerzensgeldes von 50.000,00 DM. verurteilt und die Schadenersatzpflicht. der Beklagten .entsprechend den 

Klaganträgen zu Ziff. 2 festge stellt. 

IV. .. Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgen die Beklagten die Klagabweisung weiter. 

Sie heben darauf ab, . dass sowohl die von der ärztlichen Gutchterkommission eingeschalteten - Sachverständigen als 

auch- zunächst - der vom Landgerichb beauftragte SachverständigeProf. Dr. J (Universitätsklinik ) einen 

ärztlicheiBehandlungsfehler verne.int •haben. Selbst wenn der gerichtlicheSachverständige - der später seine Meinung 

geändert ünd dieOperation ohne vorheige Abklärung der Ursachen für dieerhöhte Blutsenkungsgeschwindigkeit und 

ohneEndokarditisprophylaxe als, grob fehlerhaft bezeichnet hat - sich bei seiner ersten Stellungnahme (schriftliches Gutachten vom 

24.01.1992, 1 201 ff) geirrt haben sollte, könne den beklagten Ärzten jedenfalls ein grober Behandlungsfehler nicht vorgeworfen 

werden, da diese •nicht hätten klüger sein müssen als die Fachprofessoren. 

Den ihni obliegenden Beweis der Ursächlichkeit fehlerhafter Behandlung für die bei ihm aufgetretene Endokärditis habe 

der Kläger nicht erbracht. Außer dem von ihm selbst beauftragten Gutachter Dr.. — habe keiner der Sachverständigen 

die Kausalitätsfrage bejaht. Die Kausalität sei auch noch aus anderen Gründen zu verneinen: Falls die 

differentialdiagnostische Abklärun der geringgradig erhöhten Blutäenkungsgeschwindigkeit das Ergebnis erbracht 

hätte, dass eine Endokarditis nicht vorhanden oder in der Entwicklung begriffen war,. hätte die varizenoperatioii ohne 

Endokarditisprophylaxe durchgeführt werden können; die spätere Keiminvasaon könne nicht mangelnder Abklärung 

zugeschrieben werden. Andernfalls, falls sich eine bereits bestehende oder in der Entwicklung begriffene Endokarditis 

herausgestellt hätte, hätte sich bestätigt, dass diese nicht auf die VarizenOperation zurückzuführen sei. Der 

unkomplizierte und ungefährliche Eingriff hätte das manifeste Krankheitsgeschehen nicht mehr beeinflußt. 

Der Beklagte Ziff. 1 macht darüber hinaus, wie schon in erster Instanz, geltend, dass er als Anästhesist nicht dafür 

v&antwortlich gemacht werden könne, dass keine Endokarditisprophylaxe durchgeführt wurde. 

Die Beklagten beantragen, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. . 


Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen 

Er hält die Gutachten der für die GutachterkommissiOn tätig gwordenen Sachverständigen für untaüglich, weil ie von. 

falschen AnknüpfungstatsaChøn ausgegangen bzw. in ihren Bewertungen unrichtig seien. Bezüglich der 

Stellungnahmen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Jweist er darauf hin, dass dieser, bereits bei seiner ersten 

Anhörung am 16.12.1992 von dem durch einen Assistenten formulierten ersten schriftlichen Gutachten‗ abgerückt sei 

und betont habe, dass die beschleunigte Blutsenkung bei Vorliegen eines Herzklappenfehlers hätte Anlaß zu weiteren 

Nachforschungen sein müssen. Nach den danach übereinstimmenden Ausführungen dieses Sachverständigen und 

des Sachverständigen. Dr. H_ ‚ so trägt er weiter vor, hätten die Beklagten gegen elementare 

medizinischeBehandlungsstandards verstoßen, als sie den Kläger im Wege einer nicht dringlichen Operation einem 

schwerwiegenden,erkennbaren Gesundheitsrisiko ausgesetzt hätten., das sich dann.‗auch prompt verwirklicht habe. 

Infolge der groben Behandlungs.fehler werde der Kausalzusammenhang zwischen diesem und defteingetretenen 

Gesundheitsschäden vermutet. Davon unabhängigsei der Ursachenzusammenhang durch die mündlichen 

Ausführungendes Sachverständigen Dr. H und die Privatgutachten, der Sachverständigen PD Dr. Z ff, PD Dr. IC und 

Prof. Dr. L ‗ auch nachgewiesen. 

Auch wenh die Abklärung der erhöhten Blutsenkungsgeschwin‗ digkeit ergeben hätte, dass die Herzklappe keinen 

Kelmbefallaufwies, hätte nicht ohne Endokarditisprophylaxe operiert .werden dürfen, da die beklagten Ärzte verpflichtet 

gewesenseien, den sichersten Weg zu. wählen. Die Angriffe der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil gingen 

insgesamt fehl. 

Für die Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf den Inhalt der in beiden Rechts‗zügen von dän Parteien 

eingereichten Schriftsätze Bezug genommen. Entscheidungsgründe: 

1. Die Berufung aller Beklagten ist zulässig. Die Berufung des Beklagten Ziff. ‗.1 hat auch in der Sache Erfolg im 

Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet. 

1. Der Senat geht im Anschluß an die mündlichen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. JS und 

das Gutachten des Sachverständigen Dr. IL_ mit dem Landgericht davon aus, dass die Operation ohne 

Antibiotikaprophylaxe bei Bestehen eines Herzklappenfehlers undeiner ungeklärten erhöhten 

Blutsenkungsgeschwindigkeit einen Behandlungsfehler dastellte. Die Notwendigkeit einer vorherigen Abklärung der 

erhöhten Blutsenkungsgeschwindigkeit, die auf einen entzündlichen. Prozeß im Körper hindeuten konnte, leuchtet in, 

Anbetracht der Tatsache, dass‗ das Risiko einer kardialen ‗Erkrankung. bereits durch den - bekannten - 

Herzklappenfehler (lt. ‚Narkoseprotokoll Mitralinsuffizienz, d.h. Herzklappenf eh- 1er mit Schlußunfähigkeit der Mitralklappe dutch narbigeSchrumpfung . infolge Endokarditis; vgl. Pschyrefnbel 

Medizinisches‗ Wörterbuch, 257. Aufl.)‗ erhöht war, ohneweiteres ein.‗ Sie klingt ‚auch in den schriftlichen, jeweils von Assistenten 

verfaßten und möglicherweise von Prof. J nicht ganz sorgfältig überprüften Gutachten der Universitätsklinik bereits an. 

Im ersten Gutachten vom 24.01.1992. CI 241 unten) heißt‗ es, eine präoperativ deutlich erhöhte 

Blutsenkungsgeschwindigkeit hätte Anlaß zu weiteren Untersuchungen und zur Abklärung einer Entzündung geben 

können. Im zweiten Gutachten wird ausgeführt, die Operation hätte zunächst verschoben werden müssen, um eine 

präoperativ erhöhte ‗Blutsenkung weiter abzuklären CI 443). Trotz der letztendlicherfolgten Verneinung eines 

Behandlungsfehlers in beiden Gutachten erscheinen deshalb die Widersprüche in den verschiedenen Stellungnahmen 

der Universitätsklinik nicht so gravierend, dass die Richtigkeit der in diesem Punkteindeutigen mündlichen 

Ausführungen des Sachverständigen Prof. J in Zweifel gezogen werden müßte. Auch die vorgerichtlich, durch die 

Gutachterkommission eingeholten Gutachten rechtfertigen dies nicht. Das Gutachten de Sachverständigen Prof. .A (K 7) 

geht, wie der Kläger zutreffend aufzeigt, von unzutreffenden bzw. unvollständigen Grundlagen aus, indem es einen 

Herzklappenfehler als seinerzeit nicht gesichert ahsieht. Das Gutachten von Prof. Dr. sr (AnL K 6) verneint das Bestehen 

gezielter Hinweise auf eine endokarditisgefährdete Aortenklappeninsuffizienz trotz vollständiger Erfassung der 

Anknüpfungstatsachen ohne nachvollziehbare Begründung. 

Die Berufung stellt das Vorliegen eines (einfachen)Behandlungsfehlers in Bezug auf die Beklagten Ziff. 2 und 3. letztlich 

auch gar nicht mehr ernsthaft in Frage. Siewendet sich substantiiert nur gegen die Annahme eines Behandlungsfehlers 

bzw. die Verantwortlichkeit auch des Beklagten. Ziff. 1 und gegen die Annahme eines groben Verstoßes. Insofern 

beanstandet sie das angefochtene Urteil allerdings zu Recht. 

Der Erstbeklagte hat für den Schaden des Klägers nicht einzustehen. 


Aus den vorliegenden Gutachten ergibt sich nicht, dass die unterlassene Abklärung der Ursachen der erhöhten 

Blutsenkungsgeschwindigkeit bzw. die uhterlassene Antibiotika.rophylaxe bei der dhne diese Abklärung durchgeführteii 

Operation irgend einen Einfluß auf die Anästhesieführung gehabt hätte. Es bestehen weder Anhaltspunkte dafür, dass 

die Spinalanästhesie, die der Erstbeklagte vorgenommen hat, nach dem Zustand des Klägers und der Art und Weise 

des operativen Eingriffs als solche kontraindiziert gewesen wäre, hoch ist es auch nur wahrscheinlich, dass gerade 

diese Anästhesie zur Schädigung des Klägersgeführt hat. Der sachverständige Prof. J hat lediglich die Auffassung 

vertreten, dass der Anästhesist in de Situation der Untersuchungen vor der Operation nicht nur das Risiko der mit dem 

Eingriff verbundenen Narkose oder Anästhesie einschätzen, sondern auch zur Gesamtgefährdung des Patienten durch 

den Einriff und damit zu allen Faktoren, die das Operationsrisiko erhöhen können, Stellung nehmen müsse. 

Dem kann in dieser Form und Allgemeinheit nicht gefolgt werden; jedenfalls kann aus den Ausführungendes 

Sachverständigen nicht der rechtliche Schluß gezogen werden, dass der Anästhesist im allgemeinen und/oder auch 

hier •im besonderen über seinen eigenen Aufgabenbereich – dieAnästhesie - hinaus die Aufgabe hat, sich an 

diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen zu beteiligen, dienicht mit der Anästhesie zusammenhängen, und 

dass er für die Folgen der Unterlassung solcher Maßnahmen Mitverantwortung zu tragen hat, auch wenn sie nicht auf 

die 

Anästhesi.e zurückzuführen sind. Nach der Rechtsprechung des BGH (VersR 1987, 1092/1094) ‚ der der Senat folgt; ist 

grundsätzlich von einer Arbeits- (Aufgaben)Teilung zwischen dem Anästhesisten und dem Operateür sowie den übrigen bei 

der Behandlung mitwirkenden Ärzten auszugehen und damit von einer entsprechenden Aufteilung der 

Veräntwortungsbereich.. Der Anästhesist, der nur als solcher ander Behandlung beteiligt ist, hat nur die für die 

Anästhesie erforderlichen Maßnahmen durchzuführen und zu verantworten. Ihm kann selbst dann, wenn er für, die 

Anästhesie erforderliche. Befunderhebungen oder Maßnahmen unterlassen hat, ohne dass dies zu einer Schädigung 

bei der Anästhesie geführt hat, eine Schädigung des Patienten aus Versäumnissen anderer Ärzte nicht zugerechnet 

werden, die ihrerseits zum Zweck einer Therapie des Patienten erforderliche Befunde gleicher Art nicht erhoben oder 

Maßnahmen gleicher Ärt getroffen haben (vgl. BGH aao). 

Da der Erstbeklagte hier, auch im Rahmen der Untersuchungen vor der Operation, nur als Anästhesist tätig geworden 

ist und nur insoweit •an der Behandlung des Klägers beteiligt war, kann ihm danach die Schädigung des Klägers 

(Endokarditis) nicht zugerechnet werden. Es ist noch. nicht einmal dargetan, dass die datgestellten Unterlassungen 

Behandlungsfehler (auch) in Bezug auf die Anästesie darstellten. Jedenfalls war es nicht Aufgabe des Erstbeklagten zu 

entscheiden, ob bei den beim Kläger erhobenen Befunden der operative Eingriff sogleich durchgeführt werden sollte 

und wenn ja, ob mit oder ohne Antibiotikaprophylaxe. Auch besteht nicht 4einmal eine Wahrscheinlichkeit dafür, dass 

die dann aufgetretene Endokarditis gerade auf die Anästhesie zurückzuführen ist. 

Auch die Auffassung des Landgerichts, das in Frage stehende Unterlassen der beklagten Ärzte sei aus objektiver 

ärztlicher Sicht bei Anlegung des für einen Arzt geltenden Ausbildungs- und Wissensstandes nicht mehrverständlich, 

es läge ein grober Behandlungsfehler vor, begegnet. in Anbetracht des Umstandes, dass in den schrif tlichen 

Stellungnahmen der Universitätsklinik unter Beteiligung des Sachverständigen Prof. .i einBehandlungsfehler überhaupt 

verneint wurde, und dass Prof.zur Aussage, es habe ein grober Verstoß vorgelegen, erst bei seiner zweiten Anhörung, 

ersichtlich unter dem 

Eindruck des - allerdings zwäifelsfrei kompeteiiten .) Privatgutachters Dr. Hfl, gelangt ist, Bedenken.Schon die späte, 

―Einsicht― des gerichtlichen Sachverständigen, der grundsätzlich als besonders qualifiziert angesehen werden muß, 

läßt die Annahme eines groben Behandlungsfehlers der an einem Kreiskrankenhaus beschäftigten beklaten Ärzte 

(Beklagte Ziff. 2 und 3) nicht zu. Von einem groben Fehler sind auch die übrigen vom Kläger als Privatgutachter zugezogenen 

Sachverständigen (Dr. H ausgenommen) nicht ausgegangen. 

Die Kausalität des Behandlungsfehlers der Beklagten Ziff. 2 und 3 für den Gesundhejtsschaden des Klägers, um die es 

in disem Zusammenhang in erster Linie geht, ist gleichwohl zu bejahen nie Ärzte, die den Kläger im Kantonsspital — 

behandelt haben, gehen aufgrund der Tatsache,. dass es sich bei dem dort festgestellten Erreger um einen Eautkim 

handelte, sowie aufgrund des zeitlicher Ablaufs davon aus, dass die Endokarditis durch die Operation ausgelöst wurde 

(vgl. die Stellungnahmen von Prof. B_ — - und PD nr. 1 147, 161). Nach der Stellungnahme des Infektiologen Dr. ‚ besteht daran ―kaum ein 

.Zweifel―. Dr. hat im schriftlichen Gutachten den Kausalzusammenhang als zweifelsfrei, im Termin vor dem Landgericht 

vom 19.10.1993 die Kausalkette zwischen Operation und Erkrankung jedenfalls als mit hoher Wahrscheinlichkeit 


gegeben bezeichnet undhat dies zusätzlich mit der ersichtlich hohen Aggressivität des Keims begründet. Auch im 

ersten schriftlichen Gutachten der Universitätsklinik — hdißt es im Anschluß an die Darstellung des zeitlichen Ablaufs 

der Erkrankung, ein Zusammenhang zwischen dem. operativeh Eingriff und der Endokarditis •erscheine 

wahrscheinlich; es könne nur nicht sicher geklärt werden, wann und auf weiche Weise der die Endokarditis 

verursachende Keim in ‗die Blutbahn gelangt sei. Diese Aussage wird durch das zweite schriftliche Gutachten (1 44]) zwar 

wiederum eingeschränkt und es wird erklärt, nach Ansicht der Verfasser habe eine Infektion söhon vor der Operation 

im Sinne einer präexistenten Endokarditis vorgelegen (erhöhte Blutsenkung); über einen Zusammenhang zwischen der 

Endokarditis. und der durchge führten varizenexhairese könne nicht entschieden werden. Insofern hat der 

Sachverständige Prof. J im Termin vom 19.10.1993 (1 471 ff) seine Aussage aber wiederum modifiziert dahin, dass für 

eine Verursachung der Endokarditiserst durch den Eingriff die größere Wahrscheinlichkeit bestehe. 

Ein ursachenzusammenhang zwischen dem ärztlichen Behandlungsfehler in Form der Durchführung der Operation am 

22.05.1987 trotz Bestehens einer Herzklappenerkrankung sowie einerbezüglich ihrer Urachen ungeklärten erhöhten 

Blutsenkungsgeschwindigkeit ohne AntibiOtikaprophylaxe und dem Schaden ist danach und weil eine solche 

Prophylaxe eine Aortenklappenendokarditis, auch eine vor der Operatiön bereits bestehende, wahrscheinlich verhindert 

bzw. beseitigt hätte (Sachverständiger Jfl 1 289)immerhin wahrscheinlich. Die Aufklärun dieses Zusammenhangs ist aber wegen 

der fehlenden Befundsicherung durchAbklärung der Ursachen der erhöhten Blutsenkungsgeschwindigkeit letztlich 

vereitelt. Die Abklärung in dieser Richtung wäre eben wegen des erhöhten Risikos einer Endokarditis bei 

Herzklappenerkrankung auch erforderlich gewesen. Deshalb und weil nach den mündlichen Ausführungen beider im 

Termin vom 19.10.1993 angehörten Sachverständigen die Erhebung dieses Befundes jedenfalls zweifelsfrei 

medizinisch geboten war, kommt dem Kläger hier unabhängig voM Vorliegen eines grobeh Behandlungsfehlers eine 

Beweiserleichterung zuute, die ihm den sonst regelmäßig zu erbringenden Vollbeweis für die haftungsbegründende 

Kausalität gern. § 286 erspart (vgl. BGH VersR 87, 1089; ‗OLG Düsseldorf‗‗VersR 89, 192/193) 

Die Haftung der Beklagten wäre nur dann ausgeschlossen, wenn anzunehmen wäre, dass, der •Schaden auch bei 

sachgerechter Behandlung, d.h. zunächst Abklärung der Ursachen der erhöhten Blutsenkungsgeschwindigkeit oder 

aber Operatioh mit Antibiotikapxophy1axe, eingetreten wäre. bas steht jedoch nicht fest. 

Wenn die Befunderhebung iz diesem Sinne eine bereits bestehende oder in der Entstehung begriffene ‗Endokarditis 

ergeben hätte, hätte die Operation am 22.05.1987 nichtdurchgeführt werden dürfen, sondern es hätte zunächst diese 

Störung behandelt werden müssen (Sachverstiändiger J 1 475). Bei einer in. diesem Sinne sachgerechten Behandlung, die relativ 

früh eingesetzt hatte, wäre der Verlauf der Erkrankung im Zweifel zumindest nicht so gravierend und folgenreich 

gewesen, wie er es tatsächlich war, zumal auch die zusätzlichen Belastungen durch die Operation (Sachverständiger J 1 299 unten) 

entfallen wären. 

Wenn man, was möglich erscheint (Sachverständiger r 1 303), die Ursache der erhöhten Blutsenkungsgeschwindigkei.t nicht hätte 

feststellen können, hätte die Operation, wenn überhaupt; nur bei Endokarditisprophylaxedurchgeführt werden dürfen 

(Sachverständiger a i 477), die auch eine bereits bestehende Endokarditis wahrscheinlich beseitigt hätte (Sachverständiger J 1 299). 

Dasselbe muss entgegen.der Auffassung der Beklagten auch für den Fall gelten., dass durch weitere Untersuchungen 

gesichert gewesen wäre, dass die kerzklappe keinen Befall aufwies. Denn nach den Ausführungen des 

Sachverständigen j 1 295 deutete die erhöhte .Blutsenkungsgeschwindigkeit jedenfalls auf eine wie immer auch 

geartete Erkrankung im Organismus hin, die die Abwehrlage beeinflussen konnte und .. die in Anbetracht der 

bekannten Herzerkrankung einerseits un der fehlenden Dringlichkeit des Eingriffs andererseits trotz des grundsätzlich 

.aseptischen Chärakters der Operation dem Eingriff. ohne. Antibiotikaprophylaxe entggengestariden hätte. Auch bei 

einem derartigen Eingriff kann es nämlich vorkommen, dass Hautkeime in die Blutbahn eindringen (Sachverständiger1 297), und 

die Ärzte mußten den sichersten Weg gehen. Der Kausalzusammenhang zwischen Behandlungsfehler und Schaden 

wäre nur dahn zu verneinen, wenn die Ursache der erhöhten Blutsenkungsgeschwindigkeit feststände und gleichzeitig, 

dass diese keinerlei Einfluß auf Entstehung und Ausmaß der Endokarditis gehabt hat ode haben konnte: 

Das steht jedoch nicht fest: 

2. Unter den aufgezeigten Umständen ist im Anschluß an das landgerichtliche Urteil auch von einer Verletzung der 

denBeklagten Ziff. 2 und 3 obliegenden ärztlichen AufklärungspfIichten auszugehen. Auf die Gründe des 

angefochtenen Urteils insoweit (Ziff. II 4) kann. Bezug genommen werden. 


Dagegen kann dem Beklagten Ziff. 1 aufgrund der dargelegten Aufgabenteilung auch in dieser Beziehung ein Fehler 

nicht zur Last gelegt werden. 

3. Ein Schmerzensgeld von 50.000,00 DM erscheint auch ohne groben Behandlungsfehler aus den vom Landgericht zu 

- . Ziff.. 1111, 2 des angefochtenen Urteils dargelegten Gründen gerechtfertigt. 

4 . Hinsichtlich der Haftung des Beklagten Ziff. 4 für dendurch das Verschulden der Ärztä (Beklagte Ziff. 2 und 3)verursachten. 

Schaden greift die Berufung das angefochteneUrteil nicht an. Dieses ist inoweit auch nicht zu beanstanden. 

II. • Das angefochtene Urteil war aus dieben Gründen auf die Berufung des Beklagten Ziff. 1 abzuäxdern; die gegen 

diesen Beklagten gerichtete Klage war abzuweisen. Im Übrigen, bezüglich der Beklagten Ziff. 2 bis 4, war die Berufung 

zurückzuweisen. - . 

Die Nebenentscheidungen folgen aus §5 92, 97 1, 100 IV, 708 Nr. 10, 711, 546 II ZPO. 

Dierenbach Schmitz . Becker 

BGH vom 04.10.1994 VI ZR 205/93 - VersR 1995, BGHZ 138, 1, 6; 

Ein grober Behandlungsfehler liegt nur dann vor, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln 

oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht 

mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf. 

ThönsBGH Urteil 

vom 13.9.1994 1 StR 357/94 – (LG Kempten) 

Urteil zur passiven Sterbehilfe 

Leitsätze 

1. Bei einem unheilbar erkrankten, nicht mehr entscheidungsfähigen Patienten kann der Abbruch einer ärztlichen 

Behandlung oder Maßnahme ausnahmsweise auch dann zulässig sein, wenn die Voraussetzungen der von der 

Bundesärztekammer verabschiedeten Richtlinien für die Sterbehilfe nicht vorliegen, weil der Sterbevorgang noch nicht 

eingesetzt hat. Entscheidend ist der mutmaßliche Wille des Kranken. 2. An die Voraussetzungen für die Annahme 

eines mutmaßlichen Einverständnisses sind strenge Anforderungen zu stellen. Hierbei kommt es vor allem auf frühere 

mündliche oder schriftliche Äußerungen des Patienten, seine religiöse Überzeugung, seine sonstigen persönlichen 

Wertvorstellungen, seine altersbedingte Lebenserwartung oder das Erleiden von Schmerzen an. 3. Lassen sich auch 

bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung konkrete Umstände für die Feststellung des individuellen mutmaßlichen Willens 

des Kranken nicht finden, so kann und muss auf Kriterien zurück gegriffen werden, die allgemeinen Wertvorstellungen 

entsprechen. Dabei ist jedoch Zurückhaltung geboten; im Zweifel hat der Schutz menschlichen Lebens Vorrang vor 

persönlichen Überlegungen des Arztes, eines Angehörigen oder einer anderen beteiligten Person. 

OLG Koblenz VersR 1994, 353 

Der Arzt schuldet dem ihm anvertrauten Patienten die bestmögliche medizinische Versorgung. Dazu gehört 

grundsätzlich die schnellstmögliche Anwendung der wirksamsten Therapie 

OLG Düsseldorf 2620/15 

Die Methodenfreiheit gilt nicht schrankenlos. Die Rechtsprechung verlangt prinzipiell, die für den Patienten 

wirksamste, risikoärmste und schonendste methode zu wählen. 

BGH vom 14.12.1993 

Festgestellt wird, dass sich die Anforderungen an den Sorgfaltsmaßstab nicht unbesehen an den Möglichkeiten 

von Universitätskliniken und Spezialkrankenhäusern orientieren dürfen, sondern auch an den für diesen Patienten 


in dieser Situation faktisch erreichbaren Gegebenheiten ausrichten müssen, sofern auch mit ihnen ein zwar nicht 

optimaler, aber noch ausreichender medizinischer Standard erreicht werden kann. 

LG Essen vom 11.11.1993 

Strafrechtliche Verurteilung des Narkosearztes, weil die (unzureichende) Anamneseerhebung nicht die bekannte 

Muskeldystrophie aufdeckte und so die Gabe von Succinylcholin zum Tod des Kindes führte. 

BGH vom 26.10.1993 

Der Ursachenzusammenhang zwischen dem Fehler und der Gesundheitsschädigung des Patienten (sogenannter 

Primärschaden oder haftungsbegründende Kausalität, § 286 ZPO) ist dann anzunehmen, wenn für den 

Ursachenzusammenhang ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit besteht. 

BGH vom 15.06.1993 

Zum Facharztstandard in der Anästhesiologie: Tubusverlegung nach Umlagerung durch Nichtfacharzt mit 

Herzstillstand. Oberarzt und Assitenzarzt werden verurteilt. 

OLG Düsseldorf vom 04.03.1993 

Verurteilung eines Frauenarztes, der eine Narkose mit tödlichem Ausgang selber durchführte. 

OLG Düsseldorf vom 17.12.1992 

Während der Anlage eines Vena jugularis Katheters wurde der Patient unzureichend überwacht und erlitt einen 

Herzstillstand. Wegen Dokumentationslücken wird der Patientenseite die Beweislast erleichtert. Beide 

Narkoseärzte werden zu Schadensersatz verurteilt. 

BGH vom 22.09.1992 

Für weitere Schäden, die sich aus dem Primärschaden entwickeln (sog. Haftungsausfüllende Kausalität, § 287 

ZPO), reicht eine lediglich überwiegende Wahrscheinlichkeit. 

OLG Stuttgart vom 02.07.1992 Der Anästhesist wurde wegen einer Fehlintubation bei einer 

Blinddarmoperation verurteilt. 

Der Sachverständige legte mit überzeugender Begründung dar, es entspräche anerkanntem und gesichertem 

Stand in der Anästhesiologie, dass der Anästhessist durch genaue Beobachtung der Narkoseabläufe und des 

Patienten sicherzustellen habe, den Zustand einer Sauerstoffunterversorgung innerhalb eines Zeitfensters von 1 

Minute zu erkennen. 

LG Stuttgart vom 07.12.1990 

Mag eine Fehlintubation allein noch kein vorwerfbarer Behandlungsfehler sein- nach den Ausführungen des 

Sachverständigen, kann es auch einem erfahrenen Anästhesisten passieren, dass er bei einem Asthmatiker die 

Belüftung des Magens für eine solche der Lungen hält, so liegt doch ein vorwerfbarer Behandlungsfehler darin, 

dass diese Fehlintubation in der Folgezeit nicht erkannt und nicht beseitigt wurde. 

OLG Oldenburg vom 15.05.1990 Der Narkosenarzt wurde verurteilt 

Beim Auftreten unerwarteter Probleme gehört die Überprüfung der Lage des Tubus zu den zu erhebenden 

elementaren Kontrollbefunden… Solange die Ursache des Herzstillstandes weiterhin unklar war oder auch nur 

geringste Zweifel an der korrekten Tubuslage bestanden, mussten mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln die 

ordnungsgemäße Platzierung des Tubus festgestellt und - sofern daran Zweifel blieben – der Tubus gewechselt 

werden. 

BGHZ 159, 254, 257; Urteile vom 9. 05.1989 - VI ZR 268/88 


Berücksichtigt werden muss beim Beweismaßstab, dass es nicht um einen medizinisch-naturwissenschaftlichen 

Nachweis und nicht um eine mathematische, jede Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs 

ausschließende, von niemandem anzweifelbare Gewissheit ("mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit") 

gehen kann. Ausreichend ist vielmehr ein Grad von Gewissheit, der Zweifeln eines besonnenen, gewissenhaften 

und lebenserfahrenen Beurteilers Schweigen gebietet; Zweifel, die sich auf lediglich theoretische Möglichkeiten 

gründen, für die tatsächliche Anhaltspunkte nicht bestehen, sind hierbei nicht von Bedeutung. 

BGH NJW 1988, 1511 

Der Standard hängt in gewissem Umfang von den Möglichkeiten vor Ort ab: Ein kleines Krankenhaus wird nicht 

am Standard einer Universitätsklinik gemessen unter der Voraussetzung der „ausreichenden Behandlung―. 

OLG Bamberg vom 14.07.1987 Der Anästhesist wurde verurteilt 

Eine Fehlintubation ist nach wie vor als schuldhafter ärztlicher Fehler anzusehen, zumindest wenn nicht eine 

Kontrolle des Tubus und eine sofortige Behebung des fehlerhaften Sitzes des Tubus vorgenommen wurden. 

BGH vom 19.05.1987 

Bei einer Wiederholungsnarkose mit Halothan starb die Patientin am Leberversagen. Der Anästhesist wurde 

freigesprochen, ihm sei der Tod nicht zuzurechnen. 

ThönsBSG 3 

RK 5/86 vom 17.09.1986 

1. Technische Hilfen (hier: Treppenlift), die fest mit einem Gebäude verbunden sind oder sonst der Anpassung des 

individuellen Wohnumfeldes an die Bedürfnisse des Behinderten dienen, sind keine Hilfsmittel der 

gesetzlichen Krankenversicherung (Bestätigung von BSG vom 4.8.1981 - 5a/5 RKn 16/80 = SozR 2200 § 182b Nr. 23; Aufgabe von BSG vom 17.9.1986 - 3 RK 5/86 = SozR 

2200 § 182b Nr. 33). 

Tatbestand 

Streitig ist ein Anspruch des Klägers gegen die beklagte Krankenkasse auf Kostenerstattung für den Einbau eines 

Treppenlifts. 

Der 1959 geborene Kläger ist verheiratet und hat ein Kind. Aufgrund einer Krebserkrankung wurde 1993 die linke 

Beckenschaufel nebst Hüftgelenk entfernt und eine Beckenteilprothese sowie eine Hüftendoprothese eingesetzt. 

Zudem besteht eine inkomplette Läsion des Plexus lumbosakralis. Die Gehfähigkeit des Klägers ist erheblich 

eingeschränkt; er kann noch ungefähr 50 m mit Gehhilfen gehen. Das Versorgungsamt hat nach dem 

Schwerbehindertengesetz einen Grad der Behinderung von 80 vH festgesetzt sowie die Merkzeichen "G", "aG" und "B" 

zuerkannt. Der Kläger, der eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit bezieht, bewohnt ein eigenes Einfamilienhaus. Im 

Erdgeschoß befinden sich ua das Wohnzimmer und die Küche, im Obergeschoß die Schlafzimmer und das 

Badezimmer. Die verbindende Treppe ist viertelgewendelt. Der Kläger konnte sie 1994 ohne eigene Gefährdung und 

ohne Gefahr der Verschlimmerung seiner Behinderung nicht mehr allein bewältigen. Seine Ehefrau, die 

teilzeitbeschäftigt ist, kann ihn nicht allein hinauf- oder hinuntertragen. Der Kläger entschloß sich deshalb zum Einbau 

eines Treppenlifts. Er entschied sich für das Angebot der Firma L. L. und A. GmbH vom 19. 07.1994 über 22.500 DM. 

Unter Hinweis auf die Verordnung eines Treppenlifts durch seinen Hausarzt beantragte er am 30. 08.1994 die 

Übernahme dieser Kosten. Die Beklagte lehnte den Antrag ab (Bescheid vom 13. 09.1994, Widerspruchsbescheid vom 21. 04.1995). Sie vertrat die 

Ansicht, die behinderungsgerechte Herrichtung einer Wohnung werde von der Leistungspflicht der gesetzlichen 

Krankenversicherung nicht umfaßt. Der Treppenlift wurde am 2. 11.1994 installiert. Den Rechnungsbetrag hat der 

Kläger im 12.1994 beglichen. 

Das Sozialgericht (SG) hat der Klage stattgegeben (Urteil vom 19. 09.1996). Das Landessozialgericht (LSG) hat auf die Berufung der 

Beklagten das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen (Urteil vom 9. 09.1997). Es ist der Auffassung, bei dem 

Treppenlift handele es sich nicht um ein Hilfsmittel iS des § 33 Abs 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V). Eine 

Kostenerstattung nach § 13 Abs 3 SGB V scheide schon aus diesem Grunde aus. Die Frage, ob die sonstigen 

Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind, könne daher offenbleiben. Mit der Revision rügt der Kläger eine 


Verletzung der §§ 13 Abs 3 und 33 Abs 1 SGB V. Er hält die Beklagte für verpflichtet, die von ihm aufgebrachten 

Kosten für den Einbau des Treppenlifts zu erstatten, da dieses Gerät ein Hilfsmittel zur Erhöhung seiner 

behinderungsbedingt eingeschränkten Mobilität innerhalb seines Hauses sei. 


das Urteil des SchleswigHolsteinischen Landessozialgerichts vom 9. 09.1997 zu ändern und die Berufung der 

Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Itzehoe vom 19. 09.1996 zurückzuweisen. 



Sie verteidigt das angefochtene Urteil. 

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nach § 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz 

(SGG) einverstanden erklärt. 


Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das LSG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der angefochtene 

Bescheid der Beklagten vom 13. 09.1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. 04.1995 ist rechtmäßig. 

Der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch richtet sich nach § 13 Abs 3 SGB V idF des Gesetzes vom 21. 

12.1992 (BGBl I S 2266). Danach hat die Krankenkasse Kosten zu erstatten, die dadurch entstehen, dass sie eine 

unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen konnte (1. Alternative) oder dass sie eine Leistung zu Unrecht abgelehnt 

hat (2. Alternative). Die Kostenerstattungspflicht der Krankenkasse hängt in beiden Alternativen ua davon ab, dass die vom 

Versicherten selbst beschaffte Leistung von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung umfaßt wird. 

Das ist hier nicht der Fall. Ein Treppenlift ist kein Hilfsmittel iS des § 33 SGB V. 

Nach § 33 Abs 1 Satz 1 SGB V haben Versicherte als Teil der Krankenbehandlung (§ 27 Abs 1 Satz 2 Nr. 3 SGB V) Anspruch auf 

Versorgung mit Seh- und Hörhilfen, Körperersatzstücken, orthopädischen und anderen Hilfsmitteln, die im Einzelfall 

erforderlich sind, um den Erfolg der Krankenbehandlung zu sichern oder eine Behinderung auszugleichen, soweit die 

Hilfsmittel nicht als allgemeine Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens anzusehen oder nach § 34 Abs 4 SGB V 

(Heil- und Hilfsmittel von geringem oder umstrittenem therapeutischen Nutzen oder geringem Abgabepreis) ausgeschlossen sind. Durch die Einbeziehung auch aller 

nicht ausdrücklich genannten geeigneten, aber nicht näher definierten "anderen Hilfsmittel" in den Leistungskatalog hat 

der Gesetzgeber verdeutlicht, dass er von einem umfassenden Hilfsmittelbegriff ausgeht (Schneider in: Schulin, Handbuch des 

Sozialversicherungsrechts, Bd 1 Krankenversicherungsrecht, § 22 RdNr 274). Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) hat dies dahin 

ausgelegt, dass für den hier interessierenden Bereich des Behinderungsausgleichs der Hilfsmittelbegriff erfüllt ist, wenn 

fehlende Körperteile ersetzt oder beeinträchtigte bzw. ausgefallene Körperfunktionen ganz oder teilweise 

wiederhergestellt, ermöglicht, ersetzt, ergänzt oder wesentlich erleichtert werden (BSG SozR 2200 § 182b Nrn 12, 29 mwN; BSG SozR 32500 § 33 

Nrn 7, 15, 16 mwN; st Rspr), und zwar auch dann, wenn eine technische Hilfe nur unter Einschaltung Dritter genutzt werden kann 

(BSG SozR 2200 § 182b Nr. 20 Krankenlifter; BSG SozR 32200 § 182b Nr. 2 Notrufanlage; BSG SozR 32500 § 33 Nr. 7 Rollstuhlboy). Die ausgefallene oder beeinträchtigte 

Körperfunktion (zB Gehen, Stehen, Sitzen, Treppensteigen, Greifen, Sehen, Hören) muss dabei nicht unmittelbar ersetzt oder verbessert werden; es 

genügt auch der indirekte Ausgleich über eine andere Körperfunktion (BSGE 50, 77 = SozR 2200 § 182b Nr. 17 Blattwendegerät; BSG SozR 2200 § 182b 

Nr. 25 Kopfschreiber, Nr. 26 Schreibtelefon; BSG SozR 32500 § 33 Nr. 7 Rollstuhlboy, Nr. 16 LeseSprechgerät, Nr. 18 Farberkennungsgerät). Es kommt auch nicht darauf an, ob 

das Hilfsmittel unmittelbar am Körper des Behinderten ausgleichend wirkt, wie es zB bei Prothesen, Brillen, 

Kontaktlinsen, Hörgeräten und orthopädischen Schuhen der Fall ist, oder ob der Ausgleich indirekt auf andere Weise 

erzielt wird (BSGE 50, 77 = SozR 2200 § 182b Nr. 17; st Rspr). Allerdings hat die Rechtsprechung immer die Einschränkung gemacht, dass 

Hilfsmittel, die nicht unmittelbar an der Behinderung ansetzen, sondern bei deren Folgen auf beruflichem, 

gesellschaftlichem oder auch nur privatem, dh die Freizeitinteressen betreffendem Gebiet, grundsätzlich nicht als 

Hilfsmittel der Krankenversicherung anzuerkennen seien und insoweit zwischen Hilfsmitteln der Krankenversicherung 

und solchen der Eingliederungshilfe zu unterscheiden sei (vgl zu einer elektrischen Schreibmaschine bei einer Phokomelie der oberen Gliedmaßen: BSG SozR 2200 

§ 187 Nr. 1 und zu einer BlindenschriftSchreibmaschine: BSG SozR 2200 § 182b Nr. 5). Soweit elementare Grundbedürfnisse des täglichen Lebens 

betroffen sind, fällt der Ausgleich der Folgen der Behinderung auf den genannten Gebieten aber in die Leistungspflicht 

der Krankenversicherung, wie zum Closomat entschieden (BSG SozR 2200 § 182b Nr. 10; stRspr). 


Das LSG hat im Hinblick auf diese Entwicklung die Revision zugelassen, obwohl bereits vom BSG einmal entschieden 

worden ist, dass ein Treppenlift kein Hilfsmittel der Krankenversicherung ist (BSG SozR 2200 § 182b Nr. 23). Der Senat kommt nach 

erneuter Überprüfung zu einer Bestätigung dieser Entscheidung, sieht sich aber veranlaßt, die maßgeblichen 

Gesichtspunkte deutlicher hervorzuheben und sich auch teilweise von anderen Entscheidungen aus heutiger Sicht zu 

distanzieren. Zunächst ist hervorzuheben, dass die gesetzliche Krankenversicherung allein die Aufgabe hat, die 

Gesundheit der Versicherten zu erhalten, wiederherzustellen oder zu bessern, und zwar durch Krankenbehandlung 

(einschließlich Vorsorgemaßnahmen) und durch medizinische Rehabilitation (§§ 1 und 11 SGB V). Sonstige übergreifende Aufgaben wie etwa 

die soziale Eingliederung oder die berufliche Rehabilitation sind ihr hingegen nicht zugewiesen, wodurch sie sich von 

anderen Zweigen der Sozialversicherung und von der Sozialhilfe unterscheidet. Für einen Behinderten nützliche Mittel 

fallen im Bereich des Behinderungsausgleichs nur dann als Hilfsmittel in die Leistungspflicht der gesetzlichen 

Krankenversicherung, wenn sie Körperfunktionen im Bereich der Grundbedürfnisse ganz oder weitgehend ausgleichen, 

und zwar in behinderungsspezifischer Weise, so dass Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens auch dann nicht in 

die Leistungspflicht der Krankenversicherung fallen, wenn sie im Einzelfall für einen Behinderten nützlicher sind als für 

einen Gesunden. Bei einem Treppenlift läßt sich unter diesen Gesichtspunkten allerdings feststellen, dass er einmal 

geeignet ist, eine Körperfunktion bei einem Grundbedürfnis zu ersetzen, nämlich dem Treppensteigen, das im 

Alltagsleben von vergleichbarer Bedeutung ist wie Gehen, Stehen oder Sitzen. Auch wirkt dieses Mittel 

behindertenspezifisch, weil es in der Regel nicht - wie etwa ein Fahrstuhl - auch von Gesunden benutzt wird und damit 

nicht als allgemeiner Gebrauchsgegenstand des täglichen Lebens einzuordnen ist. Damit sind aber noch nicht alle 

Voraussetzungen für ein Hilfsmittel im Sinne der Krankenversicherung erfüllt. Aus der Gegenüberstellung der in § 33 

Abs 1 SGB V ausdrücklich genannten Hilfsmittel, nämlich der Seh- und Hörhilfen, der Körperersatzstücke und der 

orthopädischen Hilfsmittel, einerseits und der nicht näher konkretisierten "anderen Hilfsmittel" andererseits folgt ferner, 

dass nur solche technischen Hilfen als Hilfsmittel im Sinne dieser Vorschrift anzuerkennen sind, die - wie die 

ausdrücklich genannten Hilfen - vom Behinderten getragen oder mitgeführt, bei einem Wohnungswechsel auch 

mitgenommen und benutzt werden können, um sich im jeweiligen Umfeld zu bewegen, zurechtfinden und die 

elementaren Grundbedürfnisse des täglichen Lebens zu befriedigen. Das Hilfsmittel soll die Körperfunktionen des 

Behinderten ersetzen, ergänzen oder verbessern, die für die möglichst selbständige Durchführung der 

Alltagsverrichtungen notwendig sind. Der Behinderte wird dadurch den Erfordernissen der Umwelt angepaßt, nicht aber 

das Umfeld an die Bedürfnisse des Behinderten angeglichen. Andernfalls ließe sich die Leistungspflicht der 

Krankenkassen nur schwerlich eingrenzen und würde nicht nur den behinderungsgerechten Umbau eines Hauses 

umfassen, sondern sich auch auf die Herrichtung der Zufahrtswege oder noch weitergehende Umgestaltungen des 

Wohnumfeldes erstrecken. Der Einwand, für einen Gehbehinderten sei zumindest die selbständige Beweglichkeit 

innerhalb der eigenen Wohnung von grundlegender Bedeutung, ist zwar zutreffend, aber dennoch nicht geeignet, aus 

diesem Grunde die Leistungspflicht der Krankenkasse zu begründen. Denn er besagt nur, dass damit ein 

Grundbedürfnis betroffen ist, ändert aber nichts an der Erkenntnis, dass es sich beim Einbau eines Treppenlifts um die 

Anpassung des Wohnumfeldes handelt, die nur deshalb aus der Sicht des Klägers notwendig geworden ist, weil in 

seiner Wohnung eine Treppe zu überwinden ist. Für einen Versicherten mit gleicher Behinderung, der in einer 

ebenerdigen Wohnung wohnt, ergibt sich diese Notwendigkeit nicht. Die Hilfsmitteleigenschaft eines Geräts hängt aber 

nicht von den jeweiligen Wohnverhältnissen ab. Dass nach dem Gesetz das Hilfsmittel "im Einzelfall" erforderlich sein 

muß, besagt nicht, dass bereits die Frage, ob ein nützliches Mittel ein Hilfsmittel iS der Krankenversicherung ist, nach 

allen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen wäre, sondern nur, dass Anspruch auf ein Hilfsmittel insoweit besteht, als 

es nach den individuellen (körperlichen und geistigen) Verhältnissen des Versicherten erforderlich ist (BSG SozR 2200 § 182b Nr. 17). Fest in ein 

Haus oder eine Wohnung eingebaute technischen Hilfen fallen folglich nicht in den Anwendungsbereich des § 33 Abs 1 

SGB V. Von daher kann die in der Entscheidung des erkennenden Senats vom 17. 09.1986 - 3 RK 5/86 - (SozR 2200 § 182b Nr. 

33) zum insoweit inhaltsgleichen § 182b Reichsversicherungsordnung (RVO) vertretene Auffassung nicht mehr 

aufrechterhalten werden, eine Klingelleuchte könne für einen Schwerhörigen selbst dann ein in die Leistungspflicht der 

Krankenversicherung fallendes Hilfsmittel sein, wenn sie mit dem Gebäude fest verbunden ist. Die für den Bereich des 

Bundesversorgungsgesetzes (BVG) ausdrücklich niedergelegte Regelung, dass "unbewegliche Gegenstände" nicht 

geliefert werden und damit von der Versorgung mit Hilfsmitteln ausgeschlossen sind (vgl § 18 Abs 1 Orthopädieverordnung), gilt daher 

in entsprechender Weise auch für die gesetzliche Krankenversicherung. Der Ausschluß fest eingebauter technischer 

Hilfen von der Leistungspflicht der Krankenkassen erlaubt aber nicht den Umkehrschluß, dass alle nicht fest 

eingebauten, also in diesem Sinne "beweglichen" Hilfen zwangsläufig von § 33 Abs 1 SGB V erfaßt werden. Insoweit 

bleibt auch hier maßgeblich, ob die Hilfe der "Sicherung des Erfolgs der Krankenbehandlung" oder dem "Ausgleich 


einer Behinderung" durch eine Verbesserung oder - bei völligem Ausfall - durch einen Ersatz von Körperfunktionen 

dient. Damit scheiden alle Maßnahmen, die sich im Gegensatz dazu als Beseitigung eines den Behinderten störenden 

äußeren Hindernisses darstellen, aus dem Anwendungsbereich des § 33 Abs 1 SGB V aus. Insoweit kommt lediglich 

die Möglichkeit in Betracht, dass notwendige Aufwendungen für solche Ausstattungsmaßnahmen bei Bedürftigkeit des 

Behinderten nach § 29 Abs 1 Nr. 3 Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil (SGB I) iVm § 40 Abs 1 Nr. 6a 

Bundessozialhilfegesetz (BSHG) vom zuständigen Sozialhilfeträger zu tragen sind. Den Ausschluß der Leistungspflicht der 

gesetzlichen Krankenversicherung bei Maßnahmen zur Anpassung bzw. Verbesserung des individuellen 

Wohnumfeldes hat der Gesetzgeber zuletzt dadurch bestätigt, dass er im vergleichbaren Bereich der sozialen 

Pflegeversicherung eine differenzierte Regelung vorgesehen hat, ohne zugleich eine Änderung des SGB V 

vorzunehmen. Nach § 40 Abs 1 Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) haben Pflegebedürftige einen Anspruch auf 

Versorgung mit Pflegehilfsmitteln, die zur Erleichterung der Pflege oder zur Linderung der Beschwerden des 

Pflegebedürftigen beitragen oder ihm eine selbständige Lebensführung ermöglichen, soweit die Hilfsmittel nicht wegen 

Krankheit oder Behinderung von der Krankenversicherung oder anderen zuständigen Leistungsträgern zu leisten sind. 

Diese Leistungspflicht der Pflegekassen für Pflegehilfsmittel wird ergänzt durch die als Ermessensleistung 

ausgestaltete subsidiäre Möglichkeit zur Zahlung finanzieller Zuschüsse bis zur Höhe von 5.000 DM "für Maßnahmen 

zur Verbesserung des individuellen Wohnumfeldes des Pflegebedürftigen", wenn dadurch im Einzelfall die häusliche 

Pflege ermöglicht oder erheblich erleichtert oder eine möglichst selbständige Lebensführung des Pflegebedürftigen 

wiederhergestellt wird (§ 40 Abs 4 SGB XI). Der Gesetzgeber hat hier also zwischen Hilfsmitteln und Maßnahmen zur 

Verbesserung des Wohnumfeldes unterschieden. Dann kann nicht angenommen werden, dass er diese 

Unterscheidung bei den Hilfsmitteln der Krankenversicherung nicht gelten lassen will, wie sie bereits die frühere 

Rechtsprechung vorgenommen hat (BSG SozR 2200 § 182b Nrn 23, 29). 

BGH vom 18.06.1985 

Zur Parallelnarkose und der Verantwortung des Krankenhausträgers für die Infrastruktur. Der narkoseführende 

Arzt wird am Facharztstandard der Anästhesiologie gemessen. 

BGH vom 14.03.1985 (Zivilverfahren) 

Nach der Adäquanztheorie ist ein Fehler dann ursächlich für den Schaden des Patienten, wenn er im allgemeinen und 

nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer 

Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen Schaden der eingetretenen Art herbeizuführen. 

BGH vom 20.09.1983, NJW 1984,661 

Die Kausalverläufe bei ärztlichen Eingriffen sind, weil jeweils ein anderer Organismus betroffen ist, dessen 

Zustand und Reaktion nicht sicher berechenbar ist, weder vorausschauend noch rückwirkend eindeutig 

feststellbar. Misserfolg und Komplikationen im Verlauf einer ärztlichen Behandlung weisen deshalb nicht sets auf 

ein Fehlverhalten des behandelnden Arztes hin. 

OLG Celle vom 1.12.1980 Der Anästhesist wurde nach einer Fehlintubation verurteilt. 

Entscheidend ist bei solchen Situationen jedoch, dass schon der Anästhesist – und nicht erst der Operateur bei 

seiner chirurgischen Tätigkeit – rechtzeitig bemerken muss, dass ihm eine Fehlintubation unterlaufen ist und 

daraus die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen hat. 

BGH vom 02.10.1979 

Freispruch der Narkoseärztin. Es kam im Rahmen der Narkoseeinleitung zur Aspiration, dies musste die Ärztin 

nicht erwarten, da sie sich auf die Befundung durch den Operateur im Rahmen der horizontalen Arbeitsteilung 

verlassen durfte. 

OLG Bamberg vom 17.04.1978 

Eine blinde Intubation ist kein Behandlungsfehler. 


BGH vom 11.10.1977 

Durch einen Gerätefehler kam es zu einer fehlenden Sauerstoffzufuhr. Der Patient erlitt ein apallisches Syndrom 

und verstarb später. Der Krankenhausträger wurde zu Schadenersatz verurteilt: Er habe für eine Operation ein 

funktionsfähiges Narkosegerät zur Verfügung zu stellen. 

LG Saarland vom 04.10.1975 

Unterlassene Blutzuckerkontrollen von Chirurg und Anästhesist führen zum Tod eines Kindes im Diabetischen 

Koma. Beide werden strafrechtlich verurteilt. Trotz der auf eine diabetische Stoffwechellage hinweisenden 

Symptome wurde die Untersuchung unterlassen. 

BGH NJW 1973, 556 

Hat der Patient aus vorangegangenen Eingriffen hinreichende Kenntnisse, muss die Aufklärung nicht jedes Mal 

wiederholt werden. 

Einsichtsrecht von Akten 

Der Patient hat einen Anspruch, seine Krankenunterlagen einzusehen. Dies beinhaltet den Anspruch auf 

Überlassung von Kopien (BGH NJW 1983,328), jedoch nicht von Originalunterlagen. Ein Anspruch auf 

Übersendung von Kopien besteht nicht (LG Dortmund NJW 2001, 2806). Erben eines verstorbenen Patienten 

haben ein Einsichtrecht nur, soweit die vermögensrechtliche Situation des Patienten betroffen ist und mit rücksicht 

auf die ärztliche Schweigepflicht dem der mutmaßliche Wille des Patienten nicht engegensteht (BGH VersR 1983, 

834). 

Aufklärung 

Der Arzt muss durch Aufklärung dem Patienten so informieren, dass er eine Entscheidung über den Austausch 

des Krankheits- gegen das Behandlungsrisiko treffen kann (Steffen 2006). 

Der aufklärungspflichtige Arzt hat – notfalls durch Beiziehung eines Sprachmittlers – sicher zu stellen, dass der 

ausländische Patient der Aufklärung sprachlich folge leisten kann (KG, Urt. Vom 08.05.2008; VersR 2008, 1649). 

Unter Umständen reicht eine Aufklärung durch Zeichensprache und anhand von Zeichnungen (OLG Nürnberg 

VersR 1996, 1372). 

JVEG (Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz) 

Leistungsentschädigung nach Gruppe M1 – M3 (50,00; 60,00; 85,00), zzgl. Fahrtkostenerstattung, durch 

Terminwahrnehmung verursachte Mehrkosten. 

Dem Sachverständigen sind einseitige Kontakte mit den beteiligten Parteien untersagt. 

BVerfG, 1 BvR 550/08 vom 7.4.2008, Absatz-Nr. (1 - 13), – Die Verfassungsbeschwerde einer Patientin mit 

Multipler Sklerose zur Behandlung mit Polyglobulin im off label use wird abgelehnt. 

In dem Verfahren überdie Verfassungsbeschwerde 

der Frau V... 

- Bevollmächtigte: 

Rechtsanwälte Michaelsen, Fehse, Michaelsen, Albrechtstraße 83, 12167 Berlin - 

gegen das Urteil des Bundessozialgerichts vom 27. März 2007 - B 1 KR 17/06 R - 

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch 


die Richterin Hohmann-Dennhardt und die Richter Gaier, Kirchhof 

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 

(BGBl I S. 1473) am 30. Juni 2008 einstimmig beschlossen: 

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. 

Gründe: 

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Versorgung der Beschwerdeführerin mit einem für dieses Krankheitsbild 

nicht zugelassenem Arzneimittel (sog. off-label-use). 

I. 

Die 1955 geborene, bei der im Ausgangsverfahren beklagten Ersatzkasse versicherte Beschwerdeführerin leidet 

an Multipler Sklerose, die bei ihr in einer sekundär-chronischen Form mit Schüben besteht. Da es unter der 

Therapie mit dem für die Behandlung der Multiplen Sklerose zugelassenen Arzneimittel Betaferon zu 

Nebenwirkungen kam, erhielt die Beschwerdeführerin aufgrund entsprechender Verordnungen ihres 

behandelnden Nervenarztes intravenös zu verabreichende Immunglobuline in der Form von "Polyglobin 10 %". 

Dieses Mittel verfügt in Deutschland über eine Arzneimittelzulassung für verschiedene Indikationen, nicht jedoch 

für die Behandlung von Multipler Sklerose. 

Nachdem der behandelnde Arzt wegen seiner vertragsärztlichen Verordnungen von "Polyglobin 10 %" 

Arzneikostenregressen ausgesetzt war und die Krankenkasse eine Kostenübernahme ablehnte, erhielt die 

Beschwerdeführerin das Mittel ab August 2001 nur noch auf Privatrezept. 

Mit ihrer Klage auf Erstattung der für die Beschaffung des Arzneimittels in der Zeit von August 2001 bis Januar 

2002 entstandenen Kosten in Höhe von 4.776,98 € ist die Beschwerdeführerin vor den Gerichten der 

Sozialgerichtsbarkeit erfolglos geblieben. Das Bundessozialgericht hat in seinem Urteil ausgeführt, mangels 

Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit seien Arzneimittel nicht von der Leistungspflicht der gesetzlichen 

Krankenversicherung umfasst, wenn ihnen die erforderliche arzneimittelrechtliche Zulassung fehle. "Polyglobin 10 

%" sei für die Behandlung der Multiplen Sklerose nicht zugelassen. Eine zulassungsüberschreitende Anwendung 

(sog. off-label-use) komme nur in Betracht, wenn es um die Behandlung einer schwerwiegenden 

(lebensbedrohlichen oder die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig beeinträchtigenden) Erkrankung gehe, keine 

andere Therapie verfügbar sei und aufgrund der Datenlage die begründete Aussicht bestehe, dass mit dem 

betreffenden Präparat ein Behandlungserfolg erzielt werden könne. Hier fehle es an der für einen off-label-use 

erforderlichen Erfolgsaussicht. Diese sei gegeben, wenn Forschungsergebnisse vorlägen, die erwarten ließen, 

dass das Arzneimittel für die betreffende Indikation zugelassen werden könne. Das sei im Behandlungszeitraum 

für die Behandlung der Multiplen Sklerose mit Immunglobulinen nicht der Fall gewesen. Aus dem Beschluss des 

Bundesverfassungsgerichts vom 6. Dezember 2005 (1 BvR 347/98 - BVerfGE 115, 25) könne die 

Beschwerdeführerin keine weitergehenden Ansprüche herleiten. Die verfassungskonforme Auslegung setze 

voraus, dass eine lebensbedrohliche oder regelmäßig tödlich verlaufende oder eine zumindest wertungsmäßig 

damit vergleichbare Erkrankung vorliege. Das sei bei der Beschwerdeführerin nicht der Fall. 

Mit ihrer gegen das Urteil des Bundessozialgerichts gerichteten Verfassungsbeschwerde rügt die 

Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip sowie von 

Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Ihr werde das einzige individuell helfende Arzneimittel, welches der behandelnde Arzt 

nach gewissenhafter Prüfung verordnet und welches nach seinem Zeugnis in auffallender Weise ihre Bewegungsund 

Gehfähigkeit verbessert habe, verweigert. Das stehe mit der Rechtsprechung des 

Bundesverfassungsgerichts nicht im Einklang. Das Bundessozialgericht verkenne bereits, dass sie an einer 

lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlich verlaufenden Krankheit im Sinne der Rechtsprechung des 

Bundesverfassungsgerichts leide. Die Multiple Sklerose gehöre zu den kausal nicht heilbaren Krankheiten, die zu 

einer erheblichen Verkürzung der Lebenszeit führe. Es sei nicht zulässig, die individuelle Wirkung der Behandlung 

zu ignorieren und allein auf den wissenschaftlichen Wirksamkeitsnachweis abzustellen. Vielmehr müsse es 

ausreichen, wenn es eine auf Indizien gestützte, nicht ganz fern liegende Aussicht auf Heilung oder wenigstens 


auf eine spürbar positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf gebe. Das sei in Bezug auf das bei ihr zur 

Anwendung kommende Arzneimittel „Polyglobin 10 %― der Fall. Zudem seien bei der Anwendung von 

Immunglobulinen bei schubförmig verlaufender Multipler Sklerose im Rahmen wissenschaftlicher Forschungen 

bereits positive Effekte nachgewiesen worden. 

II. 

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Annahmegründe nach § 93a BVerfGG 

liegen nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Die angegriffene Entscheidung 

verletzt die Beschwerdeführerin nicht in ihren Grundrechten. 

1. Die mit der Verfassungsbeschwerde aufgeworfenen Fragen sind in der Rechtsprechung des 

Bundesverfassungsgerichts geklärt. Das Bundesverfassungsgericht hat im Beschluss vom 6. Dezember 2005 

(vgl. BVerfGE 115, 25 ff.) dargelegt, dass aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip 

regelmäßig kein verfassungsmäßiger Anspruch auf bestimmte Leistungen der Krankenbehandlung folgt. Es 

bedarf allerdings einer besonderen Rechtfertigung, wenn dem Versicherten Leistungen für die Behandlung einer 

Krankheit und insbesondere einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlich verlaufenden Erkrankung durch 

gesetzliche Bestimmungen oder durch deren fachgerichtliche Auslegung und Anwendung vorenthalten werden. 

Darüber hinaus sind auch die Grundrechte auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG 

zu beachten. Ein mit der Verfassungsbeschwerde durchsetzbarer Anspruch auf Bereithaltung bestimmter oder 

sogar spezieller Gesundheitsleistungen, die der Heilung von Krankheiten dienen oder jedenfalls bezwecken, dass 

sich Krankheiten nicht weiter verschlimmern, kann aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zwar regelmäßig nicht hergeleitet 

werden. Jedoch können diese Grundsätze in besonders gelagerten Fällen die Gerichte zu einer 

grundrechtsorientierten Auslegung der maßgeblichen Vorschriften des Krankenversicherungsrechts verpflichten. 

Übernimmt der Staat mit dem System der gesetzlichen Krankenversicherung Verantwortung für Leben und 

körperliche Unversehrtheit der Versicherten, so gehört die Vorsorge in Fällen einer lebensbedrohlichen oder 

regelmäßig tödlichen Erkrankung unter den genannten Voraussetzungen zum Kernbereich der Leistungspflicht 

und der von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geforderten Mindestversorgung (vgl. BVerfGE 115, 25 ). 

2. Die Ablehnung der begehrten medikamentösen Behandlung verletzt die Beschwerdeführerin nicht in ihren 

Grundrechten Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip. 

Das Bundessozialgericht geht in der angegriffenen Entscheidung und in ständiger Rechtsprechung davon aus, 

dass Fertigarzneimittel mangels Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit nicht von der Leistungspflicht der 

gesetzlichen Krankenversicherung umfasst sind, wenn ihnen die nach § 21 Abs. 1 Arzneimittelgesetz (AMG) 

erforderliche arzneimittelrechtliche Zulassung fehlt. Das Bundessozialgericht schließt einen off-label-use aber 

nicht grundsätzlich aus. Die Verordnung in einem von der Zulassung nicht erfassten Anwendungsgebiet kommt in 

Betracht, wenn es um die Behandlung einer schwerwiegenden (lebensbedrohlichen oder die Lebensqualität auf 

Dauer nachhaltig beeinträchtigenden) Erkrankung geht, wenn keine andere Therapie verfügbar ist und wenn 

aufgrund der Datenlage die begründete Aussicht besteht, dass mit dem betreffenden Präparat ein 

Behandlungserfolg (kurativ oder palliativ) erzielt werden kann. Im Fall der Beschwerdeführerin hat es die 

letztgenannte Voraussetzung verneint, weil nach den vorliegenden Erkenntnissen keine wissenschaftlichen 

Forschungsergebnisse vorliegen, welche hinreichende Erfolgsaussichten einer Behandlung der sekundärprogressiven 

Multiplen Sklerose mit Immunglobulinen ergeben. 

Diese Rechtsprechung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Bundesverfassungsgericht hat 

ausgeführt, dass es mit Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem grundgesetzlichen Sozialstaatsprinzip nicht 

vereinbar ist, den Einzelnen unter den Voraussetzungen des § 5 SGB V einer Versicherungspflicht in der 

gesetzlichen Krankenversicherung zu unterwerfen und für seine an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit 

ausgerichteten Beiträge die notwendige Krankheitsbehandlung gesetzlich zuzusagen, ihn andererseits aber, 

wenn er an einer lebensbedrohlichen oder sogar regelmäßig tödlichen Erkrankung leidet, für die 

schulmedizinische Behandlungsmethoden nicht vorliegen, von der Leistung einer bestimmten 

Behandlungsmethode durch die Krankenkasse auszuschließen und ihn auf eine Finanzierung der Behandlung 


außerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung zu verweisen (vgl. BVerfGE 115, 25 ). Anknüpfungspunkt 

war also auch im Rahmen der Prüfung von Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip das 

Vorliegen einer durch nahe Lebensgefahr gekennzeichneten individuellen Notlage, welche es geboten erscheinen 

lässt, auch solche ärztlich verantworteten Behandlungen in die Leistungspflicht der gesetzlichen 

Krankenversicherung einzubeziehen, bei denen der Nachweis einer dem allgemein anerkannten Stand der 

medizinischen Erkenntnisse entsprechenden Qualität und Wirksamkeit der Behandlung (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 3 

SGB V) noch nicht erbracht ist. Das Bundesverfassungsgericht hat aber gleichzeitig betont, dass aus den 

Grundrechten regelmäßig kein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Bereitstellung bestimmter und insbesondere 

spezieller Gesundheitsleistungen folgt, und die gesetzlichen Krankenkassen nicht von Verfassungs wegen 

gehalten sind, alles zu leisten, was an Mitteln zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit verfügbar ist. 

Es hat weiter darauf hingewiesen, dass es dem Gesetzgeber nicht verwehrt ist, zur Sicherung der Qualität der 

Leistungserbringung, im Interesse der Gleichbehandlung der Versicherten und zum Zweck der Ausrichtung der 

Leistungen am Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit ein Verfahren vorzusehen, in dem neue Untersuchungs- und 

Behandlungsmethoden in der vertragsärztlichen Versorgung auf ihren diagnostischen und therapeutischen 

Nutzen sowie ihre medizinische Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit nach dem jeweiligen Stand der 

wissenschaftlichen Erkenntnisse sachverständig geprüft werden, um die Anwendung dieser Methoden auf eine 

fachlich-medizinisch zuverlässige Grundlage zu stellen. Konkret in Bezug auf Arzneimitteltherapien hat das 

Bundesverfassungsgericht bereits früher auf das in § 12 Abs. 1 SGB V enthaltene Wirtschaftlichkeitsgebot 

hingewiesen, welches die finanziellen Grenzen markiert, die der Leistungspflicht der gesetzlichen 

Krankenversicherung von der Belastbarkeit der Beitragszahler und der Leistungsfähigkeit der Volkswirtschaft 

gezogen werden. Danach ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn die Frage nach der 

Wirtschaftlichkeit einer Leistung im Sinne von § 12 Abs. 1 SGB V mit den Anforderungen des Arzneimittelrechts 

verknüpft und deshalb verneint wird, weil das Arzneimittel nicht oder noch nicht zugelassen ist (BVerfG, 

Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 5. März 1997, NJW 1997, S. 3085). Denn das Arzneimittelrecht 

schließt neben der Unbedenklichkeit auch die Prüfung der Qualität und der Wirksamkeit des jeweiligen 

Arzneimittels mit ein (§ 1 AMG). 

Vor Art. 2 Abs. 1 GG ist es deshalb nicht zu beanstanden, wenn das Bundessozialgericht die Leistungspflicht der 

gesetzlichen Krankenversicherung für einen zulassungsübergreifenden Einsatz von Arzneimitteln an engere 

Voraussetzungen etwa in Bezug auf die begründete Aussicht auf einen Behandlungserfolg knüpft. Dabei ist die 

Auslegung des einfachen Rechts und seine Anwendung auf den konkreten Fall allein Sache der dafür 

zuständigen Fachgerichte; das Bundesverfassungsgericht greift erst ein, wenn Grundrechte unbeachtet bleiben, 

wenn also ein Fehler sichtbar wird, der auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung eines 

Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereichs beruht (vgl. BVerfGE 95, 96 , stRspr). 

Hierfür gibt der vorliegende Sachverhalt keinen Anhalt. 

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen. 

Diese Entscheidung ist unanfechtbar. 

Hohmann-Dennhardt Gaier Kirchhof 

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT- 1 BvR 550/08 vom 06.05.2010– Die Verfassungsbeschwerde eines 

AIDS Kranken zur Anwendung eines Medikaments im off-label-use wird nicht zur Entscheidung 

angenommen. 

In dem Verfahrenüberdie Verfassungsbeschwerde 

des Herrn F… 


Rechtsanwältin Ulrike Mandelartz, Antonienstraße 1, 80802 München - 


gegen a) den Beschluss des Bundessozialgerichts vom 20. November 2007 - B 1 KR 118/07 B -, 

b) das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 31. Juli 2007 - L 5 KR 352/05 -, 

c) das Urteil des Sozialgerichts München vom 26. Oktober 2005 - S 29 KR 286/04 - 

und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung 


die Richterin Hohmann-Dennhardt und die Richter Gaier,Kirchhof 

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 

(BGBl I S. 1473) am 7. April 2008 einstimmig beschlossen: 


Damit erledigt sich zugleich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. 

Gründe: 

Die mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbundene Verfassungsbeschwerde betrifft die 

Versorgung des an AIDS erkrankten Beschwerdeführers mit einem für diesen Anwendungsbereich nicht 

zugelassenen Medikament („off-label-use―). 

I. 

Bei dem 1960 geborenen, bei einer Ortskrankenkasse versicherten Beschwerdeführer besteht eine 

fortgeschrittene HIV-Infektion im Vollbild AIDS. Sein im Dezember 2003 gestellter Antrag, die Kosten für eine 

Immunglobulintherapie mit dem Fertigarzneimittel „Flebogamma― zu übernehmen, hatte nur im Rahmen des 

einstweiligen Rechtsschutzes für einen eingeschränkten Zeitraum Erfolg. Im Hauptsacheverfahren ist der 

Beschwerdeführer vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit dagegen erfolglos geblieben. Das 

Landessozialgericht hat ausgeführt, die Voraussetzungen für einen „off-label-use― zu Lasten der gesetzlichen 

Krankenversicherung seien nicht erfüllt, weil es bei der HIV-Infektion keine hinreichend gesicherten Erkenntnisse 

über die Wirksamkeit einer Behandlung mit Immunglobulinen gebe. Zwar seien die Regelungen des 

Leistungsrechts dann anspruchserweiternd verfassungskonform auszulegen, wenn eine lebensbedrohliche oder 

regelmäßig tödlich verlaufende Erkrankung vorliege, wovon im Fall des Beschwerdeführers auszugehen sei, bei 

dem jederzeit lebensbedrohliche Komplikationen auftreten könnten. Hieraus könne der Beschwerdeführer aber 

keinen Versorgungsanspruch ableiten, da er nach wie vor schulmedizinische Behandlungsmethoden in Anspruch 

nehmen könne, die die Vermehrung des HIV-Virus bei ihm derzeit weitgehend unterdrückten und zu deren 

Kostenübernahme sich die Krankenkasse bereiterklärt habe. Auf eine zusätzliche, die medikamentöse Therapie 

unterstützende Behandlung habe der Beschwerdeführer keinen Anspruch, zumal eine intravenöse 

Immunglobulintherapie nicht ohne Nebenwirkungen sei. Solange die gesetzliche Krankenversicherung eine 

lebensverlängernd wirkende Therapie zur Verfügung stelle, sei die Krankenkasse auch aus 

Wirtschaftlichkeitsgründen nicht gezwungen, sämtliche weitere Therapieoptionen ungesicherter Art zu finanzieren. 

Das Bundessozialgericht hat die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Landessozialgerichts als 

unzulässig verworfen. 

Mit seiner Verfassungsbeschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, er sei auf die Therapie mit 

Immunglobulinen angewiesen, um sein Leben erhalten zu können. Das Landessozialgericht habe diese 

Behandlung zu Unrecht als bloße weitere Therapieoption ungesicherter Art angesehen. Das Gericht verkenne die 

Wirkweise der Medikation mit antiretroviralen Kombinationspräparaten, die nur eine Ausbreitung des Virus im 

Körper eindämmten. Mit der zusätzlichen Gabe von Immunglobulinen würden die mit der HIV-Infektion 

einhergehenden weiteren Infektionen bekämpft und vermieden. Weil diese zusätzlichen Infektionen geeignet 

seien, ein Fortschreiten der HIV-Infektion zu bewirken, sei es von größter Bedeutung, Immunglobuline zusätzlich 

zum Einsatz zu bringen. Würde die hochaktive antiretrovirale Kombinationstherapie in der Weise wirken, wie das 


Landessozialgericht unterstelle, hätte er die desolate gesundheitliche Situation, in der er sich derzeit befinde, 

nicht erreicht. 

II. 

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Annahmegründe nach § 93a Abs. 2 

BVerfGG liegen nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Damit erledigt 

sich gleichzeitig der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. 

1. Es kann offen bleiben, ob die Verfassungsbeschwerde unzulässig ist, weil der Beschwerdeführer entgegen § 

90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG den Rechtsweg nicht ordnungsgemäß erschöpft hat. Eine Verfassungsbeschwerde ist 

in der Regel unzulässig, wenn - wie hier - ein an sich gegebenes Rechtsmittel, durch dessen Gebrauch der 

behauptete Grundrechtsverstoß ausgeräumt werden könnte, aus prozessualen Gründen erfolglos bleibt (vgl. 

BVerfGE 74, 102 ; BVerfGK 1, 222 ). Es ist nicht ersichtlich, dass das Bundessozialgericht an die 

Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde überhöhte Anforderungen gestellt hat. 

2. Die Verfassungsbeschwerde begegnet Zulässigkeitsbedenken auch im Hinblick auf die Begründungspflicht 

nach § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG. Die Begründung einer Verfassungsbeschwerde muss substantiiert 

darlegen, mit welchen verfassungsrechtlichen Anforderungen die angegriffene Maßnahme kollidiert (vgl. BVerfGE 

108, 370 ). Soweit das Bundesverfassungsgericht bereits verfassungsrechtliche Maßstäbe formuliert hat, 

muss anhand dieser Maßstäbe aufgezeigt werden, inwieweit die Grundrechte durch die angegriffenen 

Maßnahmen verletzt werden (vgl. BVerfGE 101, 331 ; 102, 147 ). 

Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 6. Dezember 2005 (vgl. BVerfGE 115, 25 ff.) für 

den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung verfassungsrechtliche Maßstäbe zum Umgang mit nicht 

allgemein anerkannten medizinischen Behandlungsmaßnahmen entwickelt, mit denen sich der Beschwerdeführer 

nicht auseinandersetzt. Diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wird in der Beschwerdeschrift 

nicht einmal erwähnt. Der Beschwerdeführer beschränkt sich auf eine Kritik an der Auffassung des 

Landessozialgerichts, das ausgeführt hat, solange die gesetzliche Krankenversicherung eine Therapie der 

schweren lebensbedrohlichen Krankheit zur Verfügung stelle, die lebensverlängernd wirke, könne sie auch aus 

Wirtschaftlichkeitsgründen nicht gezwungen werden, sämtliche weitere Therapieoptionen ungesicherter Art zu 

finanzieren. Dagegen äußert der Beschwerdeführer "verfassungsrechtliche Bedenken"; welcher Art diese sind, 

teilt der Beschwerdeführer nicht mit. 

3. Die Verfassungsbeschwerde ist jedenfalls unbegründet. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den 

Beschwerdeführer nicht in seinen Grundrechten. Nach den Kriterien, wie sie in der genannten Entscheidung des 

Bundesverfassungsgerichts entwickelt worden sind, kann sich aus den Grundrechten ein Anspruch auf nicht 

allgemein anerkannte medizinische Behandlungsmaßnahmen ergeben, wenn bei einer lebensbedrohlichen oder 

sogar regelmäßig tödlich verlaufenden Erkrankung schulmedizinische Behandlungsmethoden nicht vorliegen und 

eine medizinisch begründete Erfolgsaussicht der erstrebten Behandlung besteht. 

Diese Kriterien haben die Sozialgerichte bei ihren Entscheidungen beachtet. Das Landessozialgericht hat 

ausgeführt, es stünden schulmedizinische Behandlungsmethoden in Form verschiedener antiretroviraler 

Medikamente zur Verfügung, welche die Vermehrung des HIV-Virus bei dem Beschwerdeführer derzeit 

weitgehend unterdrückten und zu deren Finanzierung sich die Krankenkasse bereiterklärt habe. Damit sei der 

Lebensschutz des Beschwerdeführers aktuell gewährleistet, so dass er weitere Therapieoptionen ungesicherter 

Art nicht beanspruchen könne. 

Dem setzt der Beschwerdeführer keine verfassungsrechtlich relevanten Einwände entgegen. Seine Ausführungen 

beschränken sich auf eine Kritik an der Beweiswürdigung des Landessozialgerichts, dem er vorwirft, die 

Wirkweise der Medikation mit antiretroviralen Medikamenten zu verkennen und den zusätzlichen Nutzen des 

Einsatzes von Immunglobulinen zu übersehen. Einen für den Lebensschutz des Beschwerdeführers 

bedeutsamen, zusätzlichen Nutzen des Einsatzes von Immunglobulinen haben die angegriffenen Entscheidungen 

aber nicht festgestellt. Mit der Behauptung, die Tatsachenfeststellung der Fachgerichte sei falsch, kann der 


Beschwerdeführer im Verfassungsbeschwerdeverfahren jedoch keinen Erfolg haben, denn die Feststellung und 

Würdigung des Tatbestandes ist allein Sache der Gerichte (vgl. BVerfGE 22, 267 ; 83, 119 ). Der 

Beschwerdeführer legt auch nicht dar, dass die von seiner Sichtweise abweichenden Feststellungen des 

Landessozialgerichts in verfassungsrechtlich zu beanstandender Weise, insbesondere durch eine unvertretbare 

Sachverhaltsfeststellung, getroffen worden sind. 

Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen. 



BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 5.5.2010, B 6 KA 20/09 R. Der Regress durch eine Krankenkasse 

gegen eine Gemeinschaftspraxis wegen des off label use ist rechtens. 

Parallelentscheidung zu dem BSG-Urteil vom 5.5.2010 - B 6 KA 6/09 R. 

Tatbestand 

Umstritten ist ein Arzneikostenregress wegen der Verordnung des Arzneimittels Polyglobin in den 

Quartalen I und III/2000. 

Die Klägerin zu 1. ist eine zwischen dem 1.7.2000 und dem 31.12.2004 bestehende Gemeinschaftspraxis, 

der der Kläger zu 2. und die Klägerin zu 3. angehörten. Der Kläger zu 2. nimmt seit Jahren als Hausarzt an der 

vertragsärztlichen Versorgung teil. Zum 1.7.2000 schloss er sich mit der Klägerin zu 3., einer Internistin, zu einer 

Gemeinschaftspraxis zusammen. Der Kläger zu 2. (Quartal I/2000) und die zu 1. klagende Gemeinschaftspraxis 

(Quartal III/2000) verordneten zugunsten des M., der bei der Rechtsvorgängerin der zu 2. beigeladenen 

Krankenkasse versichert war, in 12 Fällen das Arzneimittel Polyglobin 5 % bzw 10 %. Der Versicherte litt an 

einem "embryonalem Hodenkarzinom mit Lungenmetastasierung". 

Wegen dieser Verordnungen beantragte die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. bei den 

Prüfgremien die Feststellung eines sonstigen Schadens. Der Prüfungsausschuss setzte nach Anhörung der 

Kläger wegen der Verordnung von Polyglobin einen Regress gegen die Kläger zu 2. und 3. in Höhe von 17 821 

Euro fest. Der beklagte Beschwerdeausschuss wies den Widerspruch der Kläger zu 2. und 3. mit der Begründung 

zurück, Polyglobin sei nicht im Rahmen seiner arzneimittelrechtlichen Zulassung verordnet worden. 

Das SG hat die von den Klägern zu 2. und 3. gegen diese Entscheidung des Beklagten erhobene Klage 

mit der Begründung abgewiesen, Polyglobin sei zur Behandlung eines Karzinomleidens außerhalb der Zulassung 

eingesetzt worden, und die Voraussetzungen für einen ausnahmsweise zulässigen Off-Label-Use hätten nicht 

vorgelegen. Die Wirksamkeit von Polyglobin zur Behandlung auch eines metastasierenden Karzinomleidens sei 

nicht belegt. 

Mit seiner Berufung gegen dieses Urteil hat der Kläger zu 2. geltend gemacht, der Einsatz von Polyglobin 

zur Behandlung des Versicherten M. sei medizinisch gerechtfertigt. Die Klägerin zu 3. hat vorgetragen, im Quartal 

I/2000 sei sie noch nicht Mitglied der Gemeinschaftspraxis gewesen, weshalb sie für Verordnungen aus diesem 

Quartal nicht in Regress genommen werden dürfe. 

Das LSG hat zunächst durch eine Änderung des Rubrums klargestellt, dass die Klageerhebung durch die 

nunmehr als Klägerin zu 1. rubrizierende Gemeinschaftspraxis erfolgt sei. Es hat die Berufungen (nur) der 

Klägerin zu 2. und zu 3. gegen das sozialgerichtliche Urteil für zulässig gehalten, weil jeder Gesellschafter einer 

BGB-Gesellschaft berechtigt sei, Forderungen der Gesellschaft gerichtlich geltend zu machen. Das LSG hat 

sodann das Urteil des SG sowie den Bescheid des Beklagten aufgehoben, soweit dieser die Regressfestsetzung 

für Verordnungen aus dem Quartal I/2000 betrifft. Die Regressfestsetzung sei nach dem nicht auslegungsfähigen 

Wortlaut der angefochtenen Entscheidung des Beklagten gegen "die" Gemeinschaftspraxis gerichtet, die im 

Quartal I/2000 aber noch nicht bestanden habe. Allein aus diesem Grunde sei der Bescheid insoweit rechtswidrig. 


Hinsichtlich der Verordnungen aus dem Quartal III/2000 hat es die Berufungen der Kläger zu 2. und zu 3. 

zurückgewiesen. Die Voraussetzungen für einen Off-Label-Use hätten nicht vorgelegen (Urteil vom 18.3.2009). 

Mit seiner Revision rügt der Kläger zu 2., der vom Berufungsgericht herangezogene § 14 Abs 1 der 

Prüfvereinbarung (PV) ergebe schon generell keine tragfähige Grundlage für einen Regress wegen der 

Verordnung nicht verordnungsfähiger Arzneimittel. Die PV regele lediglich Verstöße gegen das 

Wirtschaftlichkeitsgebot sowie Regresse wegen schuldhafter Verursachung eines "sonstigen Schadens". Der in 

der Rechtsprechung des BSG zugelassene Regress wegen der Verordnung nicht verordnungsfähiger Mittel hätte 

in der PV zwar geregelt werden können, sei dort tatsächlich aber nicht geregelt worden. Zudem habe ein 

fristgerechter Antrag nach § 14 Abs 1 PV für das Quartal III/2000 nicht vorgelegen. Das LSG habe zu Unrecht 

unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des BSG angenommen, soweit in der maßgeblichen Berliner PV ein 

Antragserfordernis normiert sei, stehe das mit höherrangigem Recht nicht in Einklang. Auch dem SG könne nicht 

gefolgt werden, soweit dieses davon ausgegangen sei, die Frist zur Stellung des Prüfantrags beginne erst zu 

laufen, wenn den Krankenkassen die arztbezogen sortierten Rezepte abschließend vorgelegen hätten. Die 

Notwendigkeit eines fristgerechten Antrags der betroffenen Krankenkasse diene auch dem Schutz der von den 

Regressfestsetzung potenziell betroffenen Ärzte. 

Die Verordnung von Polyglobin sei zur Behandlung des Hodenkarzinoms bei dem Versicherten M. 

notwendig gewesen. Zwar sei der Einsatz von Polyglobin nicht unmittelbar zur Heilung der Tumorerkrankung bzw 

zur Linderung der damit verbundenen Beschwerden erfolgt, doch habe der Versicherte als Folge der 

Chemotherapie unter einer Antikörperstörung gelitten, die dringend habe behandelt werden müssen. Der Einsatz 

von Polyglobin habe die Voraussetzungen für eine Fortsetzung der Chemotherapie schaffen sollen, und seine 

Rechtmäßigkeit müsse deshalb aus medizinischen Gründen nach denselben Maßstäben beurteilt werden wie die 

Verordnung von Arzneimitteln zur kausalen Krebstherapie. Jedenfalls habe er - der Kläger - darauf vertrauen 

dürfen, dass im Hinblick auf die Rechtsprechung des BSG auch der die Indikationsgrenzen überschreitende 

Einsatz generell zugelassener Arzneimittel (Off-Label-Use) im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung 

zulässig gewesen sei. Das habe der 1. Senat des BSG im Juli 1995 zum Einsatz des Codeinpräparates 

Remedacen zur Drogensubstitution entschieden, und der 8. Senat des BSG, der mit dieser Rechtsprechung nicht 

einverstanden gewesen sei, habe im Jahr 1999 für die Zeit bis zur Verkündung seiner Entscheidung den 

Versicherten Vertrauensschutz zugebilligt. Auf diesen Vertrauensschutz könne er - der Kläger - sich hier auch 

berufen. Soweit der 6. Senat des BSG am 31.5.2006 entschieden habe, Vertrauensschutzaspekte spielten 

insoweit keine Rolle, weil Vertragsärzte, die Arzneimittel außerhalb der Zulassungsindikationen einsetzen wollten, 

gehalten seien, ein Privatrezept auszustellen und die Versicherten bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche gegen 

die Krankenkasse zu unterstützen, sei das auf die hier maßgebliche Rechtslage des Jahres 1999 nicht 

übertragbar. Zu diesem Zeitpunkt sei nach § 29 Abs 1 Satz 2 Bundesmantelvertrag Ärzte (BMV-Ä) die 

Genehmigung von Verordnungen durch eine Krankenkasse unzulässig gewesen. In Verbindung mit dem 

Remedacen-Urteil des 1. Senats des BSG habe sich daraus die Berechtigung von Vertragsärzten ergeben, den 

Off-Label-Use im regulären Verfahren durch Ausstellen vertragsärztlicher Verordnungen zu praktizieren. 

Schließlich hätte das LSG dem in der mündlichen Verhandlung vom 18.3.2009 unter Bezugnahme auf den 

Schriftsatz zur Berufungsbegründung ausdrücklich aufrecht erhaltenen Beweisantrag zur Einholung eines 

Sachverständigengutachtens nachgehen und zur Anwendung von Polyglobin ein entsprechendes Gutachten 

einholen müssen. Das habe es unter Verletzung des § 103 Satz 1 SGG fehlerhafterweise unterlassen. 

Der Kläger zu 2. beantragt, 

das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 18.3.2009, soweit die Klage dort abgewiesen wurde, 

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 14.6.2006 und den Bescheid des Beklagten vom 25.3.2003 aufzuheben, 

hilfsweise, 


das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 18.3.2009, soweit die Klage dort abgewiesen wurde, 

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 14.6.2006 und den Bescheid des Beklagten vom 25.3.2003 aufzuheben 

und den Beklagten zu verpflichten, über seinen - des Klägers - Widerspruch vom 21.11.2001 unter Beachtung der 

Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden, 

weiter hilfsweise, 

das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 18.3.2009, soweit die Klage abgewiesen wurde, 

aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht 

zurückzuverweisen. 

Die Beigeladene zu 2. beantragt, 

das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 18.3.2009 abzuändern und die Berufung 

vollumfänglich zurückzuweisen sowie die Revision des Klägers zu 2. zurückzuweisen. 

Sie rügt vor allem die Auffassung des Berufungsgerichts, der angefochtene Bescheid des Beklagten sei 

rechtswidrig, soweit er Verordnungen aus dem Quartal I/2000 betreffe. Der Beklagte habe nicht hinreichend 

beachtet, dass in diesem Quartal die Gemeinschaftspraxis noch nicht bestanden habe. Deshalb könne sich der 

Bescheid nur gegen den Kläger zu 2. richten, der die betroffenen Verordnungen ausgestellt habe. Nicht die 

Gemeinschaftspraxis, sondern die Kläger zu 2. und 3. seien im sozialgerichtlichen Verfahren als (einzige) Kläger 

aufgetreten. Damit sei immer klar gewesen, dass auch die Verordnungen des Klägers zu 2. betroffen gewesen 

seien. 

Die Klägerin zu 3. schließt sich der Revision der Beigeladenen zu 2. an und beantragt, 

1. die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen, 

2. das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 18.3.2009, soweit die Klage dort abgewiesen 

wurde, das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 14.6.2006 und den Bescheid des Beklagten vom 25.3.2003 

aufzuheben, 

3. hilfsweise das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 18.3.2009, soweit die Klage dort 

abgewiesen wurde, das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 14.6.2006 und den Bescheid des Beklagten vom 

25.3.2003 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über den Widerspruch vom 21.11.2001 unter 

Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden, 

4. weiter hilfsweise, das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 18.3.2009, soweit die Klage dort 

abgewiesen wurde, aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das 


Sie verweist auf den Umstand, dass sie im Quartal I/2000 der zu 1. klagenden Gemeinschaftspraxis nicht 

angehörte, und nimmt in der Sache auf die Ausführungen des Klägers zu 2. Bezug. 

Der Beklagte beantragt, 


Er hält das Berufungsurteil für zutreffend. 


Die Revision der zu 2. beigeladenen Krankenkasse hat Erfolg. Das LSG hat das sozialgerichtliche Urteil 

sowie den angefochtenen Bescheid des beklagten Beschwerdeausschusses hinsichtlich der Verordnungen aus 

dem Quartal I/2000 zu Unrecht aufgehoben (1.). Dagegen haben die Revisionen des zu 2. klagenden Arztes und 

der zu 3. klagenden Ärztin in der Sache keinen Erfolg (2.). Auch die Verfahrensrüge des Klägers zu 2. ist nicht 

begründet (3.). 


1. Das LSG hat angenommen, der angefochtene Bescheid des Beklagten sei hinsichtlich der aus dem 

Quartal I/2000 stammenden Verordnungen schon deshalb rechtswidrig, weil dieser Bescheid sich gegen eine 

Gemeinschaftspraxis - bestehend aus den Klägern zu 2. und 3. - richte, die im Quartal I/2000 nicht bestanden 

habe. Regressbescheide, die sich gegen eine Gemeinschaftspraxis richten, die zu dem Zeitpunkt, in dem die 

beanstandeten Verordnungen vorgenommen wurden, nicht bestand, sind rechtswidrig. Auch die Ausführungen 

des Berufungsgerichts hinsichtlich der vertragsarztrechtlich gebotenen Unterscheidung von Gemeinschaftspraxis 

und Einzelpraxis stehen mit Bundesrecht im Einklang. Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht jedoch insoweit, 

als es - zumindest inzident - ausgeschlossen hat, dass sich der Bescheid des Beklagten für das Quartal I/2000 

(auch) gegen den Kläger zu 2. richtete. 

a. Der Antrag der BKK Berlin (Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2.) vom 22.5.2001 nennt als Betreff 

"Gemeinschaftspraxis Dres. med. Kindler und Dietzmann" und verweist zunächst auf die Arztnummer 7290241, 

die dem Kläger zu 2. zugeordnet war, und - später - auf die Arztnummer 7280821, die der Gemeinschaftspraxis, 

bestehend aus den Klägern zu 2. und 3., zugeordnet war. Die Fassung des Antrags rührt daher, dass der 

Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. im Mai 2001 nicht bewusst war, dass ein Teil der Verordnungen auf 

einen Zeitraum entfiel, in dem sich hinter der Abrechnungsnummer 7290241 nur die Einzelpraxis des Klägers zu 

2. und noch nicht die zu 1. klagende Gemeinschaftspraxis verbarg. 

Dieser Umstand fiel, offenbar weil hier kein quartalsweise festzusetzender Regress wegen 

unwirtschaftlichen Behandlungs- oder Verordnungsverhaltens, sondern ein Regress wegen unzulässiger 

Arzneimittelverordnungen zu Gunsten eines einzelnen Patienten über mehrere Quartale hinweg betroffen war (zu 

den damit verbundenen verfahrensrechtlichen Konsequenzen näher Senatsurteil vom 5.5.2010 - B 6 KA 6/09 R -; 

zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen), auch weder der antragstellenden Krankenkasse noch dem 

Prüfungsausschuss bzw dem beklagten Beschwerdeausschuss auf. In dessen Entscheidung vom 25.3.2003 wird 

im Rubrum die "Gemeinschaftspraxis" als Widerspruchsführer geführt. 

Im Klageverfahren sind dagegen - ohne Beanstandung durch das Sozialgericht - lediglich die Kläger zu 2. 

und 3. als Kläger aufgetreten und durch die jetzigen Bevollmächtigten des Klägers zu 2. vertreten worden. Die 

Vollmacht vom 27.11.2001 ist von den Klägern zu 2. und 3. unterschrieben und in Sachen dieser beiden Kläger 

ausgestellt worden. Bis zum Abschluss des sozialgerichtlichen Verfahrens haben die Bevollmächtigten nicht auf 

den Umstand hingewiesen, dass die Gemeinschaftspraxis im Quartal I/2000 noch nicht bestand. Noch im Termin 

der mündlichen Verhandlung am 14.6.2006, also fast 1 1/2 Jahre nach Auflösung der Gemeinschaftspraxis, ist 

Rechtsanwalt Dr. S. für beide Kläger aufgetreten, ohne darauf hinzuweisen, dass der Kläger zu 2. im Quartal 

I/2000 noch in Einzelpraxis tätig war. 

Erst im Berufungsverfahren sind die Kläger zu 2. und 3. getrennt aufgetreten; der Kläger zu 2. ist durch die 

bisherigen Bevollmächtigten beider Kläger und die Klägerin zu 3. durch ihre jetzige Bevollmächtigte vertreten 

worden. Die Klägerin zu 3. hat erstmals mit ihrer Berufung vom 30.8.2006 erläutert, dass sie ihre Tätigkeit in der 

Praxis des Klägers zu 2. erst zum Quartal III/2000 aufgenommen habe (vgl das ursprünglich unter dem 

Aktenzeichen L 7 KA 109/06 geführte Berufungsverfahren, das das LSG zum Verfahren L 7 KA 108/06 des 

Klägers zu 2. verbunden hat). 

b. In dieser besonderen Konstellation stellt sich die Rubrizierung der zu 1. klagenden Gemeinschaftspraxis 

im Rubrum des angefochtenen Bescheides des Beklagten als partielle, aber unschädliche Falschbezeichnung 

heraus (zur revisionsgerichtlichen Befugnis, Verwaltungsakte auszulegen, s BSGE 96, 161 = SozR 4-2500 § 13 

Nr 8, RdNr 16 mwN). Der Bescheid des Beklagten sollte ersichtlich die unter der Arztnummer 7290241 (Kläger zu 

2.) ausgestellten Verordnungen auch des Quartals I/2000 erfassen, und das ist weder im Widerspruchs- noch im 

Klageverfahren als fehlerhaft gerügt worden. Die Beigeladene zu 2. hat zu keinem Zeitpunkt den Eindruck 

erweckt, sie wolle aus dem Bescheid des Beklagten gegenüber der Klägerin zu 3. Rechte im Hinblick auf 

Verordnungen aus dem Quartal I/2000 herleiten. Bei verständiger Auslegung der angefochtenen Entscheidung 

des Beklagten und bei Würdigung des Verhaltens der zu 2. und 3. klagenden Ärzte sowie ihrer Bevollmächtigten 

im Widerspruchs- und Klageverfahren betrifft der Bescheid des Beklagten, soweit er sich auf das Quartal I/2000 

bezieht, Verordnungen nur des Klägers zu 2. und setzt nur diesem gegenüber einen Regress fest. Diese 


selbstverständliche Rechtsfolge hat der Senat ausdrücklich zur Klarstellung in den Tenor seines Urteils 

aufgenommen. 

2. Die Regressfestsetzungen des Beklagten gegenüber dem Kläger zu 2. hinsichtlich der Quartale I und 

III/2000 und gegenüber der Klägerin zu 3. hinsichtlich des Quartals III/2000 sind weder in formeller noch in 

materieller Hinsicht zu beanstanden. 

a. Das Berufungsgericht hat zunächst angenommen, § 14 Abs 1 iVm Abs 3 der seit dem Jahre 1994 

geltenden PV, die für die Verordnungen der Kläger im Jahre 2000 noch galt, gestatte die Festsetzung von 

Arzneikostenregressen, soweit der Vertragsarzt Arzneimittel verordnete, die in der vertragsärztlichen Versorgung 

nicht verordnungsfähig sind. Die Kenntnis des Vertragsarztes von der fehlenden Verordnungsfähigkeit oder 

generell ein Verschulden des Arztes seien insoweit nicht Voraussetzung für die Festsetzung eines Regresses. 

Soweit der Kläger zu 2. § 14 PV anders versteht und annimmt, diese Norm erfasse nur Verfahren der 

Wirtschaftlichkeitsprüfung bzw die Festsetzung eines verschuldensabhängigen "sonstigen Schadens" und nicht 

die Verordnung nicht verordnungsfähiger Arzneimittel, ist dem im Revisionsverfahren nicht weiter nachzugehen. 

Die PV stellt Landesrecht iS des § 162 SGG dar, das das Revisionsgericht in der Auslegung des 

Berufungsgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. 

Von diesem Grundsatz sind in der Rechtsprechung des BSG zwei Ausnahmen anerkannt. Danach können 

landesrechtliche Normen vom Revisionsgericht eigenständig ausgelegt und angewandt werden, wenn es sich um 

Normen handelt, die inhaltsgleich in Bezirken verschiedener LSG gelten, soweit die Übereinstimmung im 

Interesse der Rechtsvereinheitlichung bewusst und gewollt ist (BSG vom 8.9.2009 - B 1 KR 8/09 R - RdNr 26, zur 

Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Es ist weder geltend gemacht 

noch gerichtsbekannt, dass die Berliner PV aus dem Jahr 1994 inhaltsgleich in anderen KÄV-Bezirken gilt bzw 

gegolten hat. 

Landesrechtliche Normen sind weiterhin einer eigenständigen Auslegung und Anwendung des BSG 

zugänglich, wenn das LSG entscheidungserhebliche Vorschriften unberücksichtigt gelassen hat (BSGE 98, 89 = 

SozR 4-2500 § 85 Nr 31, jeweils RdNr 15). Hier hat jedoch das LSG die als Rechtsgrundlage des angefochtenen 

Bescheides ersichtlich einschlägige Vorschrift des § 14 PV zutreffend herangezogen und unter Anwendung der 

allgemein anerkannten juristischen Auslegungskriterien ausgelegt. Der Kläger zu 2. rügt auch keinen Verstoß 

gegen diese Auslegungsgrundsätze oder die Denkgesetze, sondern setzt der Auslegung des Berufungsgerichts 

seine abweichende Auslegung entgegen. Das führt nicht dazu, dass entgegen der Vorgabe des § 162 SGG das 

Revisionsgericht zu einer eigenständigen Auslegung berufen wäre. 

Soweit § 14 PV in der Auslegung des LSG eine hinreichende Grundlage für die Festsetzung von 

Arzneikostenregressen wegen der Verordnung nicht verordnungsfähiger Arzneimittel darstellt, steht die Vorschrift 

mit Bundesrecht in Einklang. Der Senat hat mehrfach entschieden, dass auf der Grundlage des § 106 Abs 2 SGB 

V in den PV Rechtsgrundlagen für Arzneikostenregresse festgeschrieben werden dürfen, soweit Vertragsärzte 

Arznei- und Heilmittel verordnet haben, die nicht Gegenstand der Leistungspflicht der gesetzlichen 

Krankenversicherung sind (zB BSG SozR 3-2500 § 106 Nr 52; vgl zuletzt BSG vom 3.2.2010 - B 6 KA 37/08 R - 

RdNr 17 ff mwN, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Das stellt der Kläger zu 2. selbst nicht in Abrede. 

b. Soweit der Kläger zu 2. geltend macht, der Antrag der Rechtsvorgängerin der zu 2. beigeladenen 

Krankenkasse sei verspätet gestellt worden, muss dem ebenfalls nicht weiter nachgegangen werden. Es kann 

vielmehr offen bleiben, ob die Frist von "sechs Monaten nach Bekanntwerden des Sachverhalts" iS des § 14 Abs 

2 PV hier eingehalten ist, wie das SG angenommen hat, oder ob die Normierung dieser Frist in der PV wegen 

Unvereinbarkeit mit § 106 SGB V unwirksam ist, wovon das LSG ausgegangen ist. Selbst wenn eine Antragsfrist 

normiert werden durfte und diese von der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. nicht eingehalten worden 

sein sollte, würde daraus nicht die Rechtswidrigkeit der Regressfestsetzung folgen. Aus einer evtl Versäumung 

der Antragsfrist durch die Krankenkasse kann nämlich nicht abgeleitet werden, das Prüf- und Regressverfahren 

dürfe nicht durchgeführt werden. Das hat der Senat mit Urteil vom 3.2.2010 (B 6 KA 37/08 R; - RdNr 19 ff, zur 

Veröffentlichung in SozR vorgesehen) entschieden. 


Der Senat hatte bereits früher dargelegt, dass solche Fristen nicht zum Schutz des Arztes im Sinne eines 

Ausschlusses der Verfahrensdurchführung normiert sind, sondern dass sie - auch im Interesse des Arztes - der 

Verfahrensbeschleunigung und einer effektiven Verfahrensdurchführung dienen (s insbesondere BSG USK 9596, 

S 526; vgl auch BSG SozR 3-2500 § 106 Nr 28 S 159 f zur Zulässigkeit späterer Antragsnachholung). Wird der 

Antrag zu spät gestellt, so ist damit dem Interesse an einer Verfahrensbeschleunigung nicht Rechnung getragen. 

Daraus aber ein Hindernis für die Verfahrensdurchführung überhaupt abzuleiten, liefe der Zielrichtung der 

Regelung und im Übrigen auch dem hohen Rang des Wirtschaftlichkeitsgebots mit dem daraus folgenden Ziel 

möglichst effektiver Verhinderung unwirtschaftlicher Behandlungs- und Verordnungsweise zuwider (vgl BSG USK 

aaO und SozR aaO S 159). 

Dem Interesse des Vertragsarztes, nicht damit rechnen zu müssen, dass noch nach Jahr und Tag ein 

Prüf- und Regressverfahren gegen ihn eingeleitet wird, dient eine andere Frist, nämlich die generell für 

vertragsärztliche Prüf- und Regessverfahren bestehende Vier-Jahres-Frist (zu dieser Frist allgemein zB BSGE 96, 

1 = SozR 4-2500 § 85 Nr 22 RdNr 14; BSGE 97, 84 = SozR 4-2500 § 106 Nr 15 RdNr 12 ff; BSG MedR 2008, 

100, 101 f RdNr 16 ff, vgl jetzt § 106 Abs 2 Satz 7 Halbs 2 SGB V zur Frist von zwei Jahren für 

Verordnungsregresse wegen Überschreitung von Richtgrößenvolumina). Von dieser Ausschlussfrist und ihrer 

Funktion unterscheidet sich die Sechs-Monats-Frist für die Stellung des Prüfantrags mit ihrer Ausrichtung auf 

Beschleunigung. Würde aus deren Versäumung ein Verfahrenshindernis abgeleitet werden, so würde ihr die 

Funktion beigemessen, die allein der Vier-Jahres-Frist zukommt. 

c. Die Kläger durften über "Polyglobin 5 %" in den streitbefangenen Quartalen keine vertragsärztliche 

Verordnung ausstellen. Sie haben dieses Arzneimittel außerhalb der arzneimittelrechtlichen Zulassung verordnet. 

Die Zulassung von Polyglobin war nach den Feststellungen des LSG - bei Vorliegen eines 

Immunmangelsyndroms - auf die Behandlung eines primären, ursächlichen Mangelsyndroms oder - bei 

sekundärem Immunmangelsyndrom - auf die Behandlung von Grunderkrankungen wie eine chronischlymphatische 

Leukämie oder ein multiples Myelom begrenzt. An solchen Erkrankungen hat der Versicherte M. 

nicht gelitten. Ein Arzneimittel darf grundsätzlich nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung für einen 

Einsatz außerhalb der arzneimittelrechtlich zugelassenen Indikation verordnet werden. Das hat der 1. Senat des 

BSG mit Urteil vom 19.3.2002 (BSGE 89, 184 = SozR 3-2500 § 31 Nr 8) unter Aufgabe seiner früheren 

Rechtsprechung entschieden und daran bis heute festgehalten (zB BSGE 93, 236 = SozR 4-2500 § 27 Nr 1). Der 

6. Senat des BSG ist dem für die Festsetzung von Arzneikostenregressen gefolgt (zB BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 

21 RdNr 19; vgl auch BSG vom 3.2.2010 - B 6 KA 37/08 R - RdNr 26, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). 

Die Kläger können sich zur Rechtfertigung ihrer Verordnung von Polyglobin weder auf Vertrauensschutz 

noch auf einen der Annahmefälle stützen, in denen Arzneimittel vertragsärztlich auch außerhalb der 

zugelassenen Indikation verordnet werden dürfen. Der Kläger zu 2. ist der Auffassung, Vertragsärzte hätten in der 

Zeit zwischen dem Urteil des 1. Senats vom 5.7.1995 zur Drogensubstitution mit dem Codein-Präparat 

Remedacen (BSGE 76, 194 = SozR 3-2500 § 27 Nr 5) und dem Bekanntwerden des Urteils des 8. Senats vom 

30.9.1999 zur SKAT-Therapie (BSGE 85, 36 = SozR 3-2500 § 27 Nr 11) generell darauf vertrauen dürfen, 

Arzneimittel im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung auch außerhalb der Zulassungsindikationen nach dem 

Arzneimittelrecht verordnen zu dürfen. Dem folgt der Senat in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht nicht. 

Es ist bereits fraglich, ob ein Vertragsarzt im Hinblick auf das zu der sehr speziellen Situation der 

Drogensubstitution ergangene Urteil des 1. Senats vom 5.7.1995 generell darauf vertrauen durfte, Arzneimittel 

auch außerhalb ihrer Zulassungsindikation verordnen zu dürfen. Allenfalls kommt ein Vertrauen darauf in 

Betracht, dass die Bindung der vertragsärztlichen Verordnung an die Zulassung des jeweiligen Fertigarzneimittels 

nach dem Arzneimittelgesetz (AMG) in dem Sinne gelockert ist, dass in bestimmten Konstellationen eine die 

arzneimittelrechtliche Zulassung überschreitende Verordnung, die medizinisch sinnvoll oder sogar geboten ist, 

auch krankenversicherungsrechtlich zulässig sein kann. In diesem Sinne ist das Urteil des 8. Senats vom 

30.9.1999 richtigerweise zu verstehen. Weitergehende Schlussfolgerungen aus diesem Urteil im Sinne eines 

uneingeschränkt erlaubten indikationsfremden Einsatzes von Fertigarzneimitteln liegen eher fern, zumal ein 


eliebiger, allein nach Gutdünken jedes einzelnen Arztes erfolgender, Einsatz eines Medikaments außerhalb der 

Zulassung nicht ernsthaft für sachgerecht gehalten werden kann . 

d. Im Übrigen sind schon kurz nach Veröffentlichung des Urteils des 1. Senats vom 5.7.1995 zur 

Drogensubstitution in der Rechtsprechung des BSG Zweifel an der allgemeinen Aussagekraft dieses Urteils über 

den entschiedenen Fall hinaus artikuliert worden. Schon drei Monate nach dem Urteil des 1. Senats hat der allein 

für das Vertragsarztrecht zuständige erkennende Senat Bedenken gegen die Zulässigkeit des Einsatzes von 

Remedacen zur Drogensubstitution geäußert und auf die Problematik der Beachtung der Richtlinien des 

(früheren) Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen im Zusammenhang mit sog Außenseitermethoden 

hingewiesen (Urteil vom 18.10.1995, SozR 3-5550 § 17 Nr 2 S 5). In der Sache sind sodann die Grundsätze des 

Urteils vom 5.7.1995 durch die neuere Rechtsprechung des 6. und des 1. Senats zur Rechtsqualität der 

Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, zur Methodenanerkennung nach § 135 Abs 1 

SGB V und zum Zusammenhang zwischen dieser Anerkennung und den Prinzipien der Arzneimitteltherapie 

deutlich modifiziert worden (Urteil des 6. Senats vom 20.3.1996, BSGE 78, 70 = SozR 3-2500 § 92 Nr 6 

"Methadon"; Urteile des 1. Senats vom 16.9.1997, BSGE 81, 54 = SozR 3-2500 § 135 Nr 4, BSGE 81, 73 = SozR 

3-2500 § 92 Nr 7). Spätestens nach Bekanntwerden dieser Urteile war deutlich, dass die ältere Rechtsprechung 

des BSG zu den (untergesetzlichen) Vorgaben des Leistungs- und Leistungserbringungsrechts in der 

gesetzlichen Krankenversicherung nicht mehr uneingeschränkt fortgeführt werden würde. Kein Vertragsarzt 

musste die aufgezeigten Wendungen der Rechtsprechung kennen oder nachvollziehen. Wer aber - wie der Kläger 

zu 2 - geltend macht, Verordnungen aus dem Jahre 2000 im Vertrauen auf eine zu einer Sonderkonstellation 

ergangene und vereinzelt gebliebene Rechtsprechung des BSG aus dem Jahre 1995 getätigt zu haben, muss 

sich entgegenhalten lassen, dass sich die Rechtsprechung weiterentwickelt hat. Jedenfalls im Jahr 2000 hat es 

für einen Vertragsarzt erkennbar keine hinreichende Sicherheit mehr gegeben, nach eigener Einschätzung Off- 

Label-Use-Verordnungen ausstellen zu dürfen, ohne Gefahr zu laufen, insoweit in Regress genommen zu 

werden. 

e. Zudem sind sowohl das Urteil des 1. Senats vom 5.7.1995, auf das sich der Kläger zu 2. beruft, wie 

auch die folgenden Entscheidungen des 1. und des 8. Senats des BSG zu den Rechtsansprüchen von 

Versicherten gegen ihre Krankenkasse ergangen. Aus diesen Urteilen ergibt sich nicht unmittelbar, wie sich ein 

Vertragsarzt zu Arzneimittelverordnungen verhalten sollte, die erkennbar außerhalb der Zulassungsindikation des 

jeweiligen Arzneimittels erfolgten, von denen er aber annahm, sie könnten vom Patienten beansprucht werden. 

Dazu ist dem Urteil des erkennenden Senats vom 18.10.1995 (6 RKa 3/93) zur Drogensubstitution zu entnehmen, 

dass in solchen Fällen jedenfalls eine exakte Dokumentation und eine engmaschige Verlaufskontrolle der 

Behandlung geboten waren (SozR 3-5550 § 17 Nr 2 S 8; vgl auch BSG vom 3.2.2010 - B 6 KA 37/08 R - RdNr 

39, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Damit ist es zB nicht vereinbar, auf laborchemische 

Untersuchungen zum Nachweis eines - vermeintlichen oder tatsächlich bestehenden - 

"Antikörpermangelsyndroms" zu verzichten, wenn die umstrittene Off-Label-Verordnung von Immunglobulinen 

gerade auf diese Diagnose reagiert. 

Ein Vertragsarzt, der Medikamente außerhalb ihrer zugelassenen Indikationen verordnet, kann weder sich 

noch der Krankenkasse Gewissheit darüber verschaffen, dass die Verordnung den Vorgaben des 

Wirtschaftlichkeitsgebotes genügt, also notwendig, zweckmäßig und wirtschaftlich ist. Bei Off-Label- 

Verordnungen hat nämlich gerade keine Prüfung von Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des jeweiligen 

Arzneimittels stattgefunden, die seinen Einsatz (auch) im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung 

rechtfertigt. Eine solche Prüfung ist im AMG nur indikationsbezogen vorgeschrieben und durchführbar; die von der 

Zulassung nach dem AMG ausgehende Schutzwirkung und Qualitäts- wie Wirksamkeitserwartung greift bei einem 

Einsatz des Medikaments außerhalb der Zulassung gerade nicht ein (vgl BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 RdNr 19; 

s auch BSG vom 3.2.2010 - B 6 KA 37/08 - RdNr 27 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Soweit danach 

ein Vertragsarzt Verordnungen ohne gesicherten Nachweis von Qualität und Wirksamkeit des Arzneimittels 

ausstellt, muss zwingend nachträglich geprüft werden dürfen, ob die jeweilige Verordnung den Regeln des Rechts 

der gesetzlichen Krankenversicherung entspricht. Wenn der Vertragsarzt davon absieht, in Fällen eines Off-Label- 

Use die Krankenkasse vor Ausstellung der Verordnung einzuschalten, wie es der Senat in einem Beschluss vom 


31.5.2006 dargestellt hat (B 6 KA 53/05 B, MedR 2007, 557, 560), muss er hinnehmen, dass die Einhaltung der 

Vorgaben der vertragsärztlichen Versorgung im Nachhinein geprüft wird. 

Der Beklagte hält den Klägern - anders als diese nahe legen wollen - keine schuldhafte Verletzung 

vertragsärztlicher Pflichten vor, die nunmehr sanktioniert wird. Der Beklagte hat lediglich die Position der zu 2. 

beigeladenen Krankenkasse bestätigt, dass sie objektiv zu Unrecht erhebliche Kosten für die Versorgung des M. 

mit einem Immunglobulin aufgewandt hat. Weil die Kläger der Beigeladenen zu 2. keine Gelegenheit gegeben 

haben, ihre Auffassung zur Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Immunglobulinen bei dem Versicherten M. vor 

Einlösung der Verordnungen darzulegen, muss es der Krankenkasse möglich sein, ihren Standpunkt nachträglich 

durchzusetzen, soweit er rechtlicher Prüfung standhält. Dazu sieht die PV im Einklang mit Bundesrecht das 

Verfahren der Regressfestsetzung vor. Soweit der Kläger zu 1. geltend macht, nach dem im Jahr 2000 geltenden 

Recht habe er zu Gunsten des M. kein Privatrezept ausstellen dürfen, weil das gegen § 29 Abs 1 Satz 2 BMV-Ä 

verstoßen hätte, folgt der Senat dem nicht. Der Beschluss des Senats vom 31.5.2006 (MedR 2007, 557), der 

diesen Weg aufgezeigt hat, ist zu Off-Label-Use-Verordnungen aus dem Jahr 1997 ergangen. Auch in den Jahren 

1997 und 2000 galt das Verbot, sich als Vertragsarzt vertragsärztliche Verordnungen einzeln genehmigen zu 

lassen; dieses Verbot hat sich - wie der Senat dargelegt hat - immer nur auf Verordnungen im Rahmen der 

Leistungspflicht der Krankenkassen bezogen. Wie die Rechtslage zu beurteilen wäre, wenn die Kläger zu Beginn 

des Jahres 2000 vergeblich bei der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. angefragt und explizit um eine 

Entscheidung über das aus Sicht dieser Krankenkasse richtige Vorgehen gebeten hätten, kann offen bleiben. Die 

Kläger machen selbst nicht geltend, diesen Weg beschritten zu haben. 

f. Der vom Beklagten aufrecht erhaltene Regress ist schließlich nicht deshalb rechtswidrig, weil dem 

Versicherten M. bei Ausstellung der umstrittenen Verordnungen nach den Grundsätzen des Beschlusses des 

BVerfG vom 6.12.2005 (BVerfGE 115, 25 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5) gegen die Rechtsvorgängerin der zu 2. 

beigeladenen Krankenkasse ein Anspruch auf Versorgung mit Polyglobin 5 % zugestanden hätte. Nach den 

Feststellungen des LSG liegen die tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen, auf §§ 27 und 31 SGB V iVm 

Art 2 Abs 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip bzw Art 2 Abs 2 Satz 1 GG und der hieraus abzuleitenden 

Schutzpflicht gegründeten Anspruchs nicht vor. Diese Feststellungen des LSG sind für den Senat nach § 163 

SGG bindend, weil die dazu vom Kläger zu 2. angebrachte Rüge nicht durchgreift (unten 3.). 

Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt der Revision: Wenn feststünde, dass M. nach den tatsächlichen 

Verhältnissen des Jahres 2000 einen Anspruch auf Versorgung mit Polyglobin als Sachleistung der Krankenkasse 

gehabt hätte, dürfte wegen der für diese Versorgung angefallenen Kosten kein Regress gegen die Kläger 

festgesetzt werden. Diese Konsequenz aus der Entscheidung des BVerfG hat der Senat bereits in seinem Urteil 

vom 5.11.2008 zu Wobe Mugos (SozR 4-2500 § 106 Nr 21; ebenso BSG MedR 2010, 276) inzident 

angesprochen und hält daran fest. Der verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch der Krankenkasse 

gegen einen Vertragsarzt wegen unzulässiger Arzneimittelverordnungen beruht im Kern darauf, dass die 

Krankenkasse einen Ausgleich für die Bezahlung von Medikamenten erhält, die sie bei korrektem Verhalten des 

Arztes nicht hätte finanzieren müssen. Wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Versicherte, zu dessen 

Gunsten der Vertragsarzt die umstrittenen Verordnungen ausgestellt hat, auf die Versorgung mit dem verordneten 

Arzneimittel einen Anspruch gegen seine Krankenkasse hatte, ist dieser durch die Bezahlung dieses Arzneimittels 

dem Grunde nach jedenfalls kein Schaden entstanden, den der Vertragsarzt nunmehr ersetzen müsste. Lässt 

sich allerdings nicht mit hinreichender Gewissheit feststellen, dass die Voraussetzungen für einen 

ausnahmsweise gerechtfertigten Off-Label-Use vorgelegen haben, geht das zu Lasten des Arztes. Er rückt, 

obwohl er sich nach der Ausrichtung des Verfahrens gegen einen Regress wendet, hinsichtlich der Verteilung von 

Darlegungs- und Beweislast in die Stellung ein, die der Versicherte gehabt hätte, wenn er seinen Standpunkt zur 

der Verordnungsfähigkeit eines Arzneimittels gegen die Krankenkasse nach § 13 Abs 3 SGB V im Wege der 

Geltendmachung eines Kostenerstattungsanspruchs durchsetzen müsste. Wer geltend machen will, der 

Versorgungsanspruch umfasse in einer bestimmten Konstellation auch die Versorgung mit zugelassenen 

Arzneimitteln außerhalb der Zulassungsindikationen, dringt damit nicht durch, wenn sich unter Ausschöpfung aller 

Möglichkeiten zur Sachaufklärung nicht feststellen lässt, dass die dafür insbesondere in der Rechtsprechung des 

BVerfG und des BSG und inzwischen auch vom Gemeinsamen Bundesausschuss (§ 30 der Arzneimittel- 


Richtlinie iVm Anlage VI) formulierten Voraussetzungen vorgelegen haben. Das ist auch hier der Fall und geht zu 

Lasten der Kläger. 

g. Das LSG ist in Übereinstimmung mit der Revision zutreffend davon ausgegangen, dass der Versicherte 

M. an einer schwerwiegenden Erkrankung (Hodenkarzinom) gelitten hat. Ob zu dessen kausaler Behandlung bei 

Fehlen einer allgemein anerkannten, medizinischem Standard entsprechenden Behandlungsmethode nach der 

Rechtsprechung des BVerfG ein Arzneimittel auch außerhalb seiner Zulassungsindikation hätte eingesetzt 

werden dürfen, wenn nach der vorhandenen Studienlage auf diese Weise die nicht ganz entfernt liegende 

Aussicht auf positive Behandlungserfolge bestanden hätte (BVerfGE 115, 25, 49 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 RdNr 

33), kann offen bleiben. Das nehmen die Kläger nämlich selbst für die Verordnung von Polyglobin nicht an. Sie 

gehen vielmehr davon aus, dass der Versicherte M. an einem Antikörpermangel litt, der unbehandelt eine 

Fortführung der notwendigen Chemotherapie erschwert hätte oder hat. Wenn die Rechtsprechung des BVerfG auf 

diese Konstellation Anwendung finden sollte, was der Senat entgegen der Auffassung des LSG nicht von 

vornherein für ausgeschlossen hält, müssen jedenfalls die Anforderungen an einen zulässigen Off-Label-Use 

entsprechend erfüllt sein. Es muss deshalb feststehen, dass der Patient neben der besonders schwerwiegenden 

Erkrankung (Karzinom) an einer weiteren Gesundheitsstörung gelitten hat, die die Anwendung aller zur 

Behandlung des Hauptleidens in Betracht kommenden Behandlungsmöglichkeiten ausschließt. Weiterhin muss 

der Off-Label-Einsatz des anzuwendenden Arzneimittels mit gewisser Wahrscheinlichkeit die zweite Erkrankung 

so beeinflussen, dass eine Erfolg versprechende Behandlung des Hauptleidens wieder oder erstmals möglich 

wird. Schließlich darf es für die zweite Erkrankung keine anerkannten Behandlungsmöglichkeiten - zB mit 

entsprechend zugelassenen Arzneimitteln - geben. Diese Voraussetzungen sind hier jedenfalls nicht - wie es 

notwendig wäre, um der Klage zum Erfolg zu verhelfen - kumulativ erfüllt. 

h. Erhebliche Zweifel bestehen bereits daran, ob das von den Klägern so bezeichnete "sekundäre 

Antikörpermangelsyndrom" eine eigenständige und hinreichende spezifische Erkrankung ist, die abgegrenzt vom 

Karzinomleiden behandelt werden kann und muss. Die Kläger haben dazu in den Tatsacheninstanzen nicht 

Präzises vorgetragen. Zudem steht nicht fest, dass M. an einem Antikörpermangelsyndrom litt, das 

schulmedizinisch nicht behandelbar war. Die zur Abstützung dieser Diagnose und des Ausmaßes der Erkrankung 

möglichen laborchemischen Untersuchungen haben die Kläger nach den Feststellungen des LSG nicht 

durchgeführt oder veranlasst. Dazu mögen sie - wie die Revision geltend macht - berufsrechtlich nicht verpflichtet 

gewesen sein. Sie haben damit aber im Hinblick auf den Off-Label-Use zur Unaufklärbarkeit des genauen 

Gesundheitszustandes des Versicherten M. im Jahr 2000 beigetragen. Das geht zu ihren Lasten. 

i. Außerdem fehlt es an ausreichenden Feststellungen bzw Belegen für das von den Klägern geltend 

gemachte Dilemma, die schwerwiegende Ersterkrankung nur durch die Behandlung der Zweiterkrankung mit 

Polyglobin 5 % therapieren zu können. Der Kläger zu 2. setzt schon die Anforderungen an den Nachweis einer 

eigenständigen Zweiterkrankung zu niedrig an. Der Versicherte M. litt nach den Ausführungen des Klägers zu 2. 

an einer "Verminderung der Immunitätslage" als Folge vor allem der aggressiven Chemotherapien. Einzelne 

Infektionen des Patienten hätten sie - die Kläger - als "Zeichen eines sekundären Antikörpermangels" gedeutet. 

Für diese Infektionen haben die Kläger im Verwaltungsverfahren oder in den Vorinstanzen jedoch nicht konkret 

und eingehend belegt, dass ihnen durch anerkannte Behandlungsmaßnahmen nicht hätte effektiv 

entgegengewirkt werden können. Spezifische Darlegungen dazu, die dann dem LSG ggf Anlass zu weiterer 

Sachaufklärung hätten geben können, waren vor allem deshalb unerlässlich, weil der Kläger zu 2. selbst einen 

Zusammenhang zwischen dem Krebsleiden und der Chemotherapie mit der geschwächten Immunitätslage des 

M. herstellt. Da nicht alle Patienten, deren Abwehrsystem durch Krebs und Chemotherapie geschwächt ist, mit 

Immunglobulin behandelt werden bzw nach dem gebotenen Behandlungsstandard behandelt werden müssen 

oder im Jahr 2000 so behandelt wurden oder behandelt werden mussten, hätten die Kläger fallbezogen und 

detailliert darlegen müssen, inwieweit sich die gesundheitliche Lage des M. von derjenigen anderer 

chemotherapeutisch behandelter Krebspatienten unterschied, und auf der Basis welcher exakten Befunde sie die 

Anwendung von Polyglobin 5 % für unerlässlich hielten. Das ist nicht geschehen und spricht dafür, dass sich die 

Kläger von der Gabe eines Immunglobulins ganz generell eine Stärkung der Abwehrlage des M. und damit 

mutmaßlich eine bessere Resistenz gegen Infektionen versprachen. Das reicht für einen Off-Label-Use, dessen 


Zulässigkeit jedenfalls in Fällen der hier vorliegenden Art von dem Gesundheitszustand des konkreten Patienten 

abhängt, nicht aus. 

j. Schließlich ist die positive Wirkung, die die Kläger dem Einsatz von Immunglobulin bei fortgeschrittener 

Krebserkrankung zuschreiben, nach den Feststellungen des LSG nicht hinreichend belegt. 

Das LSG hat im Einzelnen dargestellt, dass die bis 1999 zum Einsatz von Immunglobulinen vorhandenen 

Studien und publizierten Forschungsergebnisse nicht darauf hindeuten, dass die Gesundheitsstörungen des 

Versicherten M. durch den Einsatz von Polyglobin erfolgreich behandelt werden konnten. Das LSG ist zutreffend 

von den in der Rechtsprechung des 1. Senats des BSG entwickelten Grundsätzen zum Anspruch der 

Versicherten auf Versorgung mit (in Deutschland oder der EU) nicht zugelassenen Arzneimitteln (dazu BSGE 96, 

170 = SozR 4-2500 § 31 Nr 4) oder mit Arzneimitteln außerhalb zugelassene Indikationen (BSGE 89, 184 = SozR 

3-2500 § 31 Nr 8) ausgegangen. Es hat näher ausgeführt, dass keine wissenschaftliche Arbeit vorliege oder von 

den Klägern benannt sei, in der der zulassungsüberschreitende Einsatz von Immunglobulinen zur Behandlung 

einer auf der Intoleranz von Chemotherapeutika beruhenden Erkrankung als medizinisch geboten bewertet wird. 

Einen Konsens der einschlägigen Fachkreise, dass Polyglobin ein sekundäres Antikörpersyndrom positiv 

beeinflussen könne, hat das LSG gerade nicht feststellen können. Soweit die Revision die vorhandenen 

medizinischen Unterlagen lediglich anders würdigt, vermag sie damit die Feststellungen iS des § 163 SGG nicht 

zu entkräften. 

Soweit der Kläger zu 2. die Sachaufklärung des LSG zu den Erfolgsaussichten der Behandlung mit 

Immunglobulinen für unzureichend hält, berücksichtigt er nicht hinreichend, dass sich der 1. Senat des BSG 

bereits mehrfach mit dem Anspruch der Versicherten auf Versorgung mit Immunglobulinen befasst hat. In den 

Urteilen vom 19.3.2002 (BSGE 89, 184 = SozR 3-2500 § 31 Nr 8), vom 27.3.2007 (B 1 KR 17/06 R) und vom 

28.2.2008 (SozR 4-2500 § 13 Nr 16), die sämtlich die Versorgung mit Immunglobulinpräparaten - jeweils bezogen 

auf die Indikation Multiple Sklerose - zum Gegenstand hatten, wird der Stand der medizinischen Forschung zu 

dieser Wirkstoffgruppe für die streitbefangenen Jahre 1997 bis 2003 eingehend aufgearbeitet. Zwar können die 

Forschungsergebnisse zur Möglichkeit, durch die Gabe von Immunglobulinen die Multiple Sklerose günstig zu 

beeinflussen, nicht ohne Weiteres auf die hier zu beurteilende Situation der unterstützenden Behandlung bei 

Krebserkrankungen übertragen werden, doch sind die Wirkungen und die in Frage kommenden Indikationen für 

Immunglobulin bezogen auf den hier relevanten Zeitraum gut erforscht und die Forschungsergebnisse - soweit 

krankenversicherungsrechtlich von Bedeutung - in der Rechtsprechung des BSG umfassend rezipiert worden. 

Zudem sind die Urteile des 1. Senats des BSG vom 27.3.2007 und vom 28.2.2008 Gegenstand der 

verfassungsgerichtlichen Prüfung gewesen. Mit Kammerbeschlüssen vom 30.6.2008 (1 BvR 1665/07 zum BSG- 

Urteil B 1 KR 17/06 R) und vom 8.7.2009 (1 BvR 1531/09 zum BSG-Urteil B 1 KR 15/07 R) sind die 

Verfassungsbeschwerden der unterlegenen Kläger jeweils nicht zur Entscheidung angenommen worden. Beide 

Kammerbeschlüsse sind auf der Basis der grundlegenden Entscheidung des BVerfG vom 6.12.2005 ergangen 

und billigen insbesondere, dass die Rechtsprechung des BSG strenge Anforderungen an den Nachweis stellt, 

dass mit dem zulassungsüberschreitenden Einsatz des jeweils betroffenen Arzneimittels hinzureichende 

Erfolgsaussichten verbunden sein müssen (BVerfG vom 30.6.2008 - 1 BvR 1665/07 - NJW 2008, 

3556 f RdNr 9 bis 11). Es reicht danach als Grundlage für einen Off-Label-Use von Arzneimitteln in der 

gesetzlichen Krankenversicherung nicht aus, dass positive Folgen einer solchen Behandlung nach dem 

Wirkungsmechanismus von Immunglobulinen nicht schlechthin ausgeschlossen werden können, dass Patienten 

in Einzelfällen nach Verabreichung der umstrittenen Medikamente eine Verbesserung ihres Befindens 

beschreiben und dass einzelne Ärzte oder Wissenschaftler mit plausiblen Gründen einen von der verbreiteten 

Auffassung abweichenden Standpunkt zu den Erfolgsaussichten einer Behandlung vertreten. Bei Zugrundelegung 

dieser Maßstäbe und im Hinblick auf die schon vorliegende Rechtsprechung des 1. Senats des BSG ist die 

Sachverhaltsermittlung des Berufungsgerichts ausreichend. 

3. Ohne Erfolg macht der Kläger zu 2. schließlich geltend, das LSG hätte einem Beweisantrag vom 

12.3.2009, den er in der mündlichen Verhandlung explizit aufrechterhalten hat, nachkommen und ein Gutachten 


zur Wirkung von Polyglobin 5 % einholen müssen. Das LSG ist diesem Antrag mit hinreichender Begründung 

nicht gefolgt. 

Grundsätzlich liegt es im Ermessen des Gerichts, ob es dem Antrag auf Einholung eines Gutachtens oder 

eines weiteren Gutachtens nachkommt. Der für andere Beweismittel wie insbesondere den Zeugenbeweis 

geltende Grundsatz, dass eine Beweiswürdigung nicht vorweggenommen werden darf, gilt nicht für die Frage der 

Einholung von Sachverständigengutachten. Hier darf das Gericht unter Hinweis darauf, dass von einem 

Sachverständigengutachten keine (weiteren) Erkenntnisse zu erwarten seien, weil das Gericht ausreichend 

eigene Sachkunde habe oder weil ihm bereits ausreichende sachverständige Erkenntnisse vorliegen, dessen 

Einholung ablehnen. Das Gericht übt sein Ermessen nur dann fehlerhaft aus, wenn sich ihm die Notwendigkeit 

der Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte aufdrängen müssen (s zB BVerwG NVwZ 1993, 268; 

BVerfG NVwZ 2009, 320, RdNr 4; BVerwG NJW 2009, 2614 RdNr 7; BSG SozVers 2002, 218 f; ebenso BSG 

vom 17.3.2010 - B 6 KA 23/09 B - RdNr 29). Ein solcher Ausnahmefall hat hier nicht vorgelegen. Das LSG hat in 

seiner Entscheidung dargelegt, warum es keinen weiteren Aufklärungsbedarf gesehen hat. Dabei spielt eine 

Rolle, dass zur Wirksamkeit von Immunglobulinen im (auch) hier betroffenen Zeitraum zahlreiche Entscheidungen 

des BSG ergangen sind, wie oben (unter 2. j.) näher dargelegt worden ist. 

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 154 Abs 1 iVm § 155 Abs 1 VwGO 

und berücksichtigt die unterschiedliche wirtschaftliche Betroffenheit der Kläger zu 2. und 3. Die außergerichtlichen 

Kosten der zu 1. beigeladenen KÄV sind nach § 162 Abs 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil diese keine Anträge 

gestellt hat (vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16). 

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 3.2.2010, B 6 KA 37/08 R Der vom Vertragsarzt angefochtene 

Arzneikostenregress ist nicht zu beanstanden. 

Vertragsärztliche Versorgung - Regressbescheid gegen Gemeinschaftspraxis - Anfechtung durch ein Mitglied 

dieser Praxis - Frist für Prüfanträge in Prüfvereinbarung - keine Voraussetzung für Rechtmäßigkeit eines 

Arzneikostenregresses - Voraussetzung für Verordnung von Rezepturarzneimitteln bei Nichtvorliegen einer 

positiven Empfehlung iS des § 135 Abs 1 SGB 5 - Verordnungsregress setzt grundsätzlich kein Verschulden des 

Arztes noch eine Ermessensausübung der Prüfgremien voraus - keine Gegenrechnung der hypothetischen 

Kosten mit anderer zulässiger Therapie 

Tatbestand 

Streitig ist die Rechtmäßigkeit von Regressbescheiden wegen der Verordnung autologer Tumorvakzine 

(Quartale II und III/1998, I, II und IV/1999). 

Der Kläger zu 1. betrieb bis zum Quartal III/1999 zusammen mit dem Kläger zu 2. eine 

Gemeinschaftspraxis, die danach in eine Praxisgemeinschaft umgewandelt wurde. Beide waren bzw sind als 

Fachärzte für Innere Medizin im Bezirk der zu 1. beigeladenen Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) zur 

vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Gegen sie bzw gegen die von ihnen geführte Gemeinschaftspraxis 

ergingen Regressbescheide, weil sie in den Quartalen II und III/1998, I, II und IV/1999 autologe Tumorvakzine 

verordnet hatten, ohne dass sie dazu berechtigt gewesen seien. Die jeweiligen Patienten waren bzw sind bei den 

zu 2., 9. bis 11. beigeladenen Krankenkassen (KKn) - bzw bei deren Rechtsvorgängern - versichert. 

Die Verordnungen betrafen das Therapieverfahren der sogenannten aktiv-spezifischen Immunisierung 

(ASI) mit autologen Tumorvakzinen (Impfungen mit eigenem Körperzellmaterial) bei Patienten, die an Darmkrebs, 

Nierenkrebs oder Osteosarkom litten. Die Gewinnung autologer Tumorvakzine wird als sogenanntes 

Rezepturarzneimittel auf Rezeptblättern verordnet und erfolgt für jeden Patienten individuell aus seinen 

körpereigenen Tumorzellen. Die Bearbeitung und die Injektion der Zellen führte für die Kläger der damalige 

Pharmahersteller macropharm GmbH bzw für diese Firma der Arzt Dr. N. durch. Dabei fielen je Verordnung bzw 

Verordnungsserie ca 15.000 DM an. Das vorliegende Revisionsverfahren betrifft insgesamt zehn solcher 

Verordnung(sseri)en. 


Die wegen dieser Verordnungen ergangenen Regressbescheide bestätigte - unter Zurückweisung der 

Widersprüche der Kläger - der beklagte Beschwerdeausschuss. Im Verlauf des sozialgerichtlichen 

Klageverfahrens ersetzte der Beklagte seine Bescheide durch neue Bescheide vom 9.11.2002. Hierin führte er 

unter Bezugnahme auf § 106 SGB V aus, dass er von einer vorgängigen Beratung habe absehen können, weil 

die Kläger - bereits seit 1992 bzw 1997 vertragsärztlich tätig - über das Wirtschaftlichkeitsgebot ausreichend 

informiert gewesen seien. Zur ASI mit autologen Tumorvakzinen habe es keine Anwendungsempfehlung des 

Bundesausschusses der Ärzte und KKn (BA - heute Gemeinsamer Bundesausschuss ) gegeben. 

Der BA beschloss am 10.4.2000 die Zuordnung der ASI zu den nicht anerkannten Behandlungsmethoden 

(s Richtlinien über die Bewertung ärztlicher Untersuchungs- und Behandlungsmethoden gemäß § 135 Abs 1 SGB 

V mit der Anfügung der Nr 29 in die Anlage B "nicht anerkannte Untersuchungs- oder Behandlungsmethoden", 

BAnz Nr 137 vom 25.7.2000 S 14470 = DÄ 2000, C 1828). 

Das von den Klägern angerufene SG hat ihre Klagen abgewiesen (Gerichtsbescheide vom 18.8.2003, vom 

26.8.2003, vom 27.8.2003, vom 8.10.2003, vom 29.10.2003, vom 20.11.2003, vom 19.11.2003 und vom 

2.12.2003). Mit ihren dagegen gerichteten Berufungen sind die Kläger nur zu einem geringen Teil erfolgreich 

gewesen. Das LSG, das die Berufungsverfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden hat, 

hat mit Urteil vom 27.8.2008 auf die Berufung des Klägers zu 2. den Bescheid des Beklagten vom 9.11.2002 

insoweit aufgehoben, als dieser einen Regress wegen der Verordnung im Quartal IV/1999 auch gegen den Kläger 

zu 2. ausgesprochen hatte (L 3 KA 484/03 - in Juris dokumentiert): Hierzu hat das LSG ausgeführt, die 

Gemeinschaftspraxis habe nur bis zum Quartal III/1999 bestanden und daher habe der Kläger zu 2. diese 

Verordnung nicht mehr mitzuverantworten, vielmehr habe der Kläger zu 1. sie allein vorgenommen. 

Im Übrigen hat das LSG in seinem Urteil vom 27.8.2008 die Berufungen der Kläger zurückgewiesen. Der 

Bescheid vom 9.11.2002, der alleiniger Gegenstand des Verfahrens sei (§ 96 SGG), sei hinsichtlich des Klägers 

zu 2. im Übrigen rechtmäßig und hinsichtlich des Klägers zu 1. insgesamt rechtmäßig. Der auf eine 

Einzelfallprüfung nach § 106 SGB V gestützte Regress sei sowohl in formeller als auch in inhaltlicher Hinsicht 

nicht zu beanstanden. Weder hätte zunächst eine Beratung durchgeführt werden müssen, noch stehe dem 

Regress eine Überschreitung der Prüfantragsfrist entgegen. Die inhaltliche Rechtmäßigkeit der Bescheide ergebe 

sich daraus, dass eine Leistungspflicht der KKn für die ASI nicht bestanden habe. Für diese habe es keine 

Empfehlung des BA oder des G-BA gemäß § 135 Abs 1 Satz 1 SGB V gegeben. Es habe sich auch nicht um 

Fälle seltener Krankheiten im Sinne der Rechtsprechung des BSG zu ausnahmsweise zulässigen sogenannten 

Einzelimporten gehandelt. Zwar seien die betroffenen Patienten im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG 

lebensbedrohlich erkrankt; sie hätten an metastasierenden bzw rezidivierenden Karzinomerkrankungen mit 

infauster Prognose gelitten. Die ASI sei allerdings nur adjuvant zur Lebensverlängerung eingesetzt worden. Es 

fehle sowohl an Darlegungen zur Nichteignung der allgemein anerkannten medizinischen Standardmaßnahmen 

als auch an ernsthaften Hinweisen dafür, dass die umstrittene Therapie Aussicht auf positive Einwirkung geboten 

habe, was erhebliche ernsthafte Hinweise auf einen Wirkungszusammenhang erfordere. Wirksamkeitsbelege mit 

Aussagekraft für die hier zum Einsatz gebrachten Tumorvakzine der Firma macropharm ergäben sich indessen 

aus den von den Klägern angeführten Phase-III-Studien nicht. Die von der Firma macropharm selbst 

veröffentlichte Studie von R. reiche nicht aus, denn sie weise methodische Unzulänglichkeiten auf, wie bereits ein 

LSG und das BSG ausgeführt hätten. Ferner fehle es an der erforderlichen Dokumentation durch die Kläger. 

Diese hätten lediglich nachträglich kurze Zusammenfassungen angefertigt, zudem habe die verantwortliche 

Behandlung jedenfalls in einigen Fällen nach ihren eigenen Berichten nicht bei ihnen gelegen, sondern bei Dr. N. 

Im Übrigen gebe es Zweifel, ob es sich nicht um ein Massenexperiment gehandelt habe, das als Heilversuch den 

Anforderungen der Deklaration von Helsinki mit vorheriger Anhörung der Ethik-Kommission und ausdrücklicher 

Einwilligung der Patienten hätte Rechnung tragen müssen. Schließlich könne zur Rechtfertigung der ASI nicht auf 

ein sogenanntes Systemversagen wegen verspäteter Entscheidung des BA zurückgegriffen werden. Dies komme 

allenfalls in Betracht, wenn die Wirksamkeit der Therapie durch wissenschaftlich einwandfrei geführte Statistiken 

aufgrund einer ausreichenden Anzahl von Behandlungsfällen belegt gewesen sei. Solche Belege hätten bis 

1998/1999 nicht vorgelegen, wie sich daraus ableiten lasse, dass der BA kurze Zeit später (10.4.2000) festgestellt 

habe, dass es an ausreichenden Wirksamkeitsnachweisen fehle; dies habe auch das BSG in seiner ASI- 


Entscheidung vom 28.3.2000 so bestätigt. Auch dafür, dass sich die ASI 1998/1999 wenigstens in der 

medizinischen Praxis durchgesetzt habe, lägen keine ausreichenden Belege vor. Aufgrund der nach alledem zu 

verneinenden Leistungspflicht der KKn für die ASI könne der bei den KKn entstandene Schaden regressiert 

werden. Wie sich aus der Rechtsprechung des BSG ergebe, sei weder Raum für den Gesichtspunkt, dass ohne 

den Einsatz der Tumorvakzine - durch andere Behandlungsmaßnahmen - ebenfalls Kosten entstanden wären 

(sogenannte Vorteilsausgleichung), noch sei bei Verordnungsregressen, die auf § 106 SGB V gestützt seien, ein 

etwaiges Fehlen von Verschulden bedeutsam. 

Der Kläger zu 1. hat allein Revision eingelegt. Er rügt sinngemäß eine falsche Anwendung des § 106 SGB 

V in formeller und materieller Hinsicht. Entgegen der Auffassung des LSG sei der Prüfantrag nicht fristgerecht mit 

hinreichender Begründung gestellt worden. Auch in materieller Hinsicht sei der Regress nicht rechtmäßig. Die 

Auffassung, er und sein Partner, der Kläger zu 2., hätten die ASI nicht verordnen dürfen, treffe nicht zu. Als 

zulassungsfreie Rezepturarzneimittel hätten die Tumorvakzine keiner Zulassung nach dem Arzneimittelgesetz 

(AMG) bedurft. Das LSG habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der BA durch sein Schreiben vom 7.6.1999 

die Tumorvakzine vorläufig als verordnungsfähig anerkannt habe. Auch wenn dieses Schreiben nicht die 

rechtliche Form einer Richtlinie habe, sei es zumindest im Rahmen des Vertrauensschutzes bzw Ermessens bei 

der Regressentscheidung bis zu der ablehnenden Entscheidung des BA vom 10.4.2000 maßgebend gewesen. 

Das LSG habe auch die Vorgaben des BVerfG vom 6.12.2005 und des sogenannten Systemversagens fehlerhaft 

verneint. Die Annahme, die vorliegenden statistischen Wirksamkeitsnachweise seien auf die Vakzine der Firma 

macropharm nicht übertragbar, leide an Defiziten der Sachverhaltsaufklärung. Soweit das LSG der Auffassung 

sei, die Vakzine der Firma macropharm unterschieden sich wesentlich von denen, zu denen die 

Wirksamkeitsnachweise vorgelegen hätten, hätte dem zumindest ein Hinweis an die Kläger vorausgehen müssen, 

damit klägerseits hätte weiter vorgetragen werden können. Die Ansicht des LSG stehe im Gegensatz zu den 

Feststellungen des Gerichtsgutachters in dem früheren Verfahren des LSG Niedersachsen und der Studie von 

Vermorken von 1999. Auch gehe es nicht an, die bei unerklärten Krankheiten geminderten Anforderungen an ein 

Systemversagen bei Krebserkrankungen mit hohen Erkrankungszahlen außer Anwendung zu lassen. Jedenfalls 

bei Nieren- und Darmkrebs könne nicht einfach von der Zahl der Erkrankungen auf eine Klärung von Entstehung 

und Verlauf geschlossen werden. Zu beanstanden sei ferner das Erfordernis, die ASI könne nur dann als 

verordnungsfähig anerkannt werden, wenn auch eine substantiierte Dokumentation erfolgt sei. Derartige 

Dokumentationen seien vor 10 Jahren noch nicht üblich gewesen und könnten nicht jetzt nachträglich gefordert 

werden. In Fällen der vorliegenden Art dürfe nur eine Schlüssigkeit gefordert werden. Dem genügten seine - des 

Klägers zu 1. - Darlegungen, dass es sich bei den Krebserkrankungen in jedem Einzelfall um unheilbare 

Erkrankungen gehandelt habe, bei denen die ASI eine nicht fern liegende Aussicht auf Heilung bzw jedenfalls 

Linderung versprochen habe. Die Anforderung einer Dokumentation passe auch nicht zur Durchführung einer 

Einzelfallprüfung. Diese gebiete nötigenfalls die Heranziehung der Patienten. Insofern liege ein Mangel der 

Sachaufklärung vor. Schließlich sei zu beanstanden, dass das LSG das Erfordernis eines Verschuldens und 

einen Ermessensspielraum der Prüfgremien verneint habe. Dies sei weder mit § 106 Abs 5 SGB V noch mit dem 

verfassungsrechtlichen Willkür- und Übermaßverbot vereinbar. Die Prüfgremien müssten im Rahmen der von 

ihnen geforderten wertenden Entscheidung eine Verschuldensprüfung vornehmen oder jedenfalls eine 

Ermessensentscheidung mit einer Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen und den Auswirkungen auf den 

betroffenen Arzt treffen. Eine Haftung könne im Falle bösgläubiger Ärzte berechtigt sein, aber nicht bei schuldlos 

handelnden wie den Klägern, die in nachvollziehbarem Vertrauen subjektiv rechtstreu gehandelt hätten. Ein 

Regress stelle sich als "maßlose" Haftung des Vertragsarztes dar, die einer Garantiehaftung für ein Verhalten von 

vor 10 Jahren gleichkomme und zur Wahrung der Wirtschaftlichkeit weder erforderlich noch verhältnismäßig sei. 

Der Kläger zu 1. beantragt, 

das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 27.8.2008 und die Gerichtsbescheide des 

Sozialgerichts Hannover vom 18.8.2003, 26.8.2003, 27.8.2003, 8.10.2003, 29.10.2003 und 19.11.2003 sowie die 

Bescheide des Beklagten vom 9.11.2002 aufzuheben, 

hilfsweise, 


das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 27.8.2008 aufzuheben und die Sache an das 

Landessozialgericht zurückzuverweisen. 

Der Beklagte beantragt, 


Die Beigeladene zu 2. beantragt ebenfalls, wie sie schriftsätzlich ausgeführt hat, 


Der Beklagte und die Beigeladenen zu 1., 2., 6., 9. und 10. verteidigen das Urteil des LSG. 

Die übrigen Beigeladenen äußern sich im Revisionsverfahren nicht. 


Die Revision des Klägers zu 1. ist sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag unbegründet. Das 

angefochtene Urteil des LSG lässt keine Verletzung von Bundesrecht erkennen. Der angefochtene 

Arzneikostenregress ist nicht zu beanstanden. 

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens sind die neuen Widerspruchsbescheide des Beklagten vom 

9.11.2002, mit denen dieser - seine früheren Bescheide gemäß § 96 SGG ersetzend - die Widersprüche gegen 

die Regressbescheide des Prüfungsausschusses wegen Verordnung autologer Tumorvakzine im Rahmen von 

ASI-Behandlungen zurückgewiesen, dh die Regressforderungen des Prüfungsausschusses bestätigt hat (zur 

Anfechtung nur des Widerspruchsbescheids vgl stRspr des BSG, zB BSGE 72, 214, 219 f = SozR 3-1300 § 35 Nr 

5 S 10 f; BSGE 74, 59, 60 = SozR 3-2500 § 106 Nr 22 S 118 f). Gegenstand des Revisionsverfahrens sind die 

Bescheide allerdings nur insoweit, als sie sich gegen den Kläger zu 1. gerichtet haben. Der Kläger zu 2. hat das 

Urteil des LSG nicht angefochten; deshalb sind die Bescheide, soweit sie gegen ihn gerichtet worden sind, 

bestandskräftig. 

Da nur noch der Kläger zu 1. das Verfahren im Revisionsverfahren weiter betreibt, stellt sich hier nicht die 

Frage, ob die Mitglieder der Gemeinschaftspraxis im Rubrum als Gemeinschaftspraxis zu führen sind. Die 

Befugnis des Klägers zu 1., sowohl die Revision als auch die zugrunde liegende Anfechtungsklage allein zu 

führen, ist nicht zweifelhaft. Er ist persönlich haftender Schuldner für Forderungen gegen die 

Gemeinschaftspraxis, die sich zB im Falle rechtswidrigen Behandlungs- oder Verordnungsverhaltens von 

Praxispartnern ergeben (vgl hierzu zB BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 6 RdNr 21 f; BSG SozR 4-5555 § 15 Nr 1 

RdNr 15; BSG SozR 4-1500 § 141 Nr 1 RdNr 17 mwN; - zum fiktiven Fortbestehen der Gemeinschaftspraxis für 

schwebende Auseinandersetzungen um Forderungen und Verbindlichkeiten s § 730 Abs 2 Satz 1 BGB und BSG 

SozR 4-2500 § 87 Nr 15 RdNr 14; BSGE 98, 89 = SozR 4-2500 § 85 Nr 31, RdNr 11; BSG SozR 4-1500 § 141 Nr 

1 RdNr 17). Als Gesellschafter muss er für solche Forderungen gegen die Gemeinschaftspraxis auch in eigener 

Person einstehen (s zB Sprau in Palandt, BGB, 69. Aufl 2010, § 714 RdNr 10 ff mwN; vgl auch zB BSG SozR 4- 

2500 § 106 Nr 6 RdNr 22). Er kann Forderungen, die gegenüber der Gemeinschaftspraxis geltend gemacht 

werden, wahlweise zusammen mit seinen Praxispartnern gemeinschaftlich abwehren, oder er kann sie - sowohl 

wenn sie nur gegenüber der Gemeinschaftspraxis als auch wenn sie auch ihm selbst gegenüber geltend gemacht 

werden - allein abwehren (BSGE 89, 90, 92 f = SozR 3-2500 § 82 Nr 3 S 5; vgl auch BSG, MedR 2004, 172). Aus 

der Befugnis, eigenständig zu handeln, folgt zugleich, dass der Mitgesamtschuldner weder als sogenannter 

notwendiger Streitgenosse einbezogen noch notwendig beigeladen werden muss (so auch BSGE aaO mwN). Die 

eigenständige Anfechtungsbefugnis und Aktivlegitimation steht dem Kläger zu 1. nicht nur gegenüber denjenigen 

Regressforderungen zu, die die Verordnungen in den Quartalen II und III/1998 sowie I und II/1999 betreffen, 

sondern ohnehin auch gegenüber der Regressforderung für die Verordnung(sserie) im Quartal IV/1999, als die 

Gemeinschaftspraxis bereits aufgelöst war. 

2. Rechtsgrundlage des Arzneikostenregresses ist § 106 Abs 2 SGB V (hier zugrunde zu legen in der 

Fassung des Gesundheitsstrukturgesetzes vom 21.12.1992, BGBl I 2266, die in den Jahren 1998 und 1999 galt; 

zur Maßgeblichkeit des § 106 Abs 2 SGB V vgl BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 und MedR 2010, 276, jeweils 


RdNr 14 mwN). Danach wird die Wirtschaftlichkeit der Versorgung unter anderem durch arztbezogene Prüfungen 

ärztlicher und ärztlich verordneter Leistungen, entweder nach Durchschnittswerten oder anhand von 

Richtgrößenvolumina (aaO Nr 1) und/oder auf der Grundlage von Stichproben (aaO Nr 2), geprüft. Über diese 

Prüfungsarten hinaus können die Landesverbände der KKn mit den KÄVen gemäß § 106 Abs 2 Satz 4 SGB V 

andere arztbezogene Prüfungsarten vereinbaren (vgl BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 17 RdNr 12 f mwN; BSG SozR 

4-2500 § 106 Nr 21 RdNr 14). Diese Prüfvereinbarungen (PrüfVen) ermächtigen regelmäßig auch zu 

Einzelfallprüfungen. Diese waren auch in § 9 Abs 3, § 12 Abs 6 ff der hier einschlägigen PrüfV vorgesehen (vgl 

zur Nicht-Revisibilität der Feststellung und Auslegung von Landesrecht § 162 SGG, dazu zB BSG SozR 4-2500 § 

106 Nr 21 RdNr 14 mwN). Einzelfallprüfungen sind insbesondere dann sachgerecht - und die Wahl dieser 

Prüfmethode daher rechtmäßig -, wenn das individuelle Vorgehen eines Arztes in bestimmten einzelnen 

Behandlungsfällen hinsichtlich des Behandlungs- oder Verordnungsumfangs am Maßstab des 

Wirtschaftlichkeitsgebots überprüft werden soll (s BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 RdNr 14). 

3. Die durchgeführten Einzelfallprüfungen lassen Rechtsfehler nicht erkennen. Weder die vom Kläger 

erhobenen formellen Rügen (nachfolgend a) noch seine materiellen Beanstandungen (unten b) greifen durch. 

a) Der Senat folgt nicht der Ansicht des Klägers zu 1., das Prüf- und Regressverfahren hätte hinsichtlich 

derjenigen Quartale, für welche die Prüfanträge erst nach Ablauf der in der PrüfV normierten Frist gestellt worden 

seien, nicht durchgeführt werden dürfen. Zwar galt nach § 12 Abs 6 PrüfV (hier zugrunde zu legen in der Fassung 

vom 24.6.1996) eine Frist von zwölf Monaten nach Quartalsende; innerhalb dieser Frist konnten die KKn die 

Prüfung der Verordnungsweise nach Einzelfällen beantragen. Aus einer Versäumung dieser Frist kann aber nicht 

abgeleitet werden, das Prüf- und Regressverfahren dürfe nicht durchgeführt werden. 

Der Senat hat bereits früher dargelegt, dass solche Fristen nicht zum Schutz des Arztes im Sinne eines 

Ausschlusses der Verfahrensdurchführung normiert sind, sondern dass sie - auch im Interesse des Arztes - der 

Verfahrensbeschleunigung dienen, also dem Interesse an effektiver Verfahrensdurchführung (s insbesondere 

BSG USK 9596 S 526; vgl auch BSG SozR 3-2500 § 106 Nr 28 S 159 f zur Zulässigkeit späterer 

Antragsnachholung). Wird der Antrag zu spät gestellt, so ist damit dem Interesse an einer 

Verfahrensbeschleunigung nicht Rechnung getragen. Daraus aber ein Hindernis für die Verfahrensdurchführung 

überhaupt abzuleiten, liefe der Zielrichtung der Regelungen und im Übrigen auch dem hohen Rang des 

Wirtschaftlichkeitsgebots mit dem daraus folgenden Ziel möglichst effektiver Verhinderung unwirtschaftlicher 

Behandlungs- oder Verordnungsweise zuwider. 

Dem Interesse des Vertragsarztes, nicht damit rechnen zu müssen, dass noch nach Jahr und Tag ein 

Prüf- und Regressverfahren gegen ihn eingeleitet wird, dient eine andere Frist, nämlich die generell für 

vertragsärztliche Prüf- und Regressverfahren bestehende Vier-Jahres-Frist (zu dieser Frist allgemein zB BSGE 

96, 1 = SozR 4-2500 § 85 Nr 22, RdNr 14; BSGE 97, 84 = SozR 4-2500 § 106 Nr 15, RdNr 12 ff; BSG MedR 

2008, 100, 101 f RdNr 16 ff; vgl jetzt § 106 Abs 2 Satz 7 Halbs 2 SGB V zur Frist von zwei Jahren für 

Verordnungsregresse wegen Überschreitung von Richtgrößenvolumina). Von dieser Ausschlussfrist und ihrer 

Funktion unterscheidet sich die Zwölf-Monate-Frist für die Stellung des Prüfantrags mit ihrer Ausrichtung auf 

Beschleunigung. Würde aus deren Versäumung ein Verfahrenshindernis abgeleitet werden, so würde ihr die 

Funktion beigemessen, die allein der Vier-Jahres-Frist zukommt. 

Hat mithin die Nichteinhaltung der Zwölf-Monats-Frist nicht die Wirkung eines Verfahrenshindernisses, so 

kommt es vorliegend nicht darauf an, ob diese Frist in einem der Regressfälle überschritten wurde. Im Übrigen 

beginnt sie gemäß § 12 Abs 6 PrüfV jeweils erst ab Quartalsende. Daher wurde sie vorliegend auch ohnehin nur 

in wenigen Fällen - und jeweils auch nur um wenige Tage - überschritten (Eingang der KK-Anträge für das Quartal 

II/1998 erst am 12.7.1999 - Fall 2 - und am 20.7.1999 - Fall 1 - und für das Quartal II/1999 erst am 3.7.2000 - Fall 

6 -; zu diesen Feststellungen s LSG Niedersachsen-Bremen vom 27.8.2008 - L 3 KA 484/03 - Juris RdNr 4 bis 9 

iVm 37). 

Soweit der Kläger zu 1. der Ansicht ist, entsprechend dem Grundsatz "Beratung vor Regress" hätte kein 

Regress, sondern nur eine Beratung erfolgen dürfen, trifft das nicht zu. Für Prüfungen der Wirtschaftlichkeit der 


Behandlungs- und Verordnungsweise ist eine vorgängige Beratung gemäß § 106 Abs 5 Satz 2 SGB V dann nicht 

erforderlich, wenn dem Arzt ein Mehraufwand im Ausmaß eines sogenannten offensichtlichen Missverhältnisses 

anzulasten ist (vgl BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 und BSG MedR 2010, 276, jeweils RdNr 27 mit Hinweis auf 

BSG SozR 3-2500 § 106 Nr 53 S 296; SozR 4-2500 § 106 Nr 1 RdNr 19; BSG MedR 2004, 577, 578 f). Noch 

weniger ist eine vorgängige Beratung dann geboten, wenn nicht Unwirtschaftlichkeiten durch einen zu hohen 

Aufwand, sondern einzelne Fälle gänzlich unzulässiger Verordnungen in Frage stehen, wenn also dem Arzt das 

Fehlen der Arzneimittelzulassung des verordneten Medikaments, ein unzulässiger Off-Label-Use, eine 

Verordnung entgegen einem Verordnungsausschluss durch die Arzneimittel-Richtlinie (AMRL) oder die 

Unvereinbarkeit einer Verordnung mit den Vorgaben des § 135 Abs 1 SGB V angelastet wird, also in Fällen, in 

denen ein sogenannter Basismangel vorliegt (vgl hierzu BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 und BSG MedR 2010, 

276, jeweils RdNr 27 am Ende; - zu solchen Verordnungsregressfällen vgl Clemens in 

Schlegel/Voelzke/Engelmann, , jurisPraxisKommentar SGB V, 2008, § 106 RdNr 53 ff, 56 ff, 71 ff). 

Dementsprechend ist in der hier einschlägigen PrüfV ausdrücklich geregelt, dass im Falle von Verordnungen 

unter Verstoß gegen die Arznei-, Heil- und Hilfsmittel-Richtlinien Regressfestsetzungen keine vorherige Beratung 

voraussetzen (§ 12 Abs 10 iVm Abs 12 PrüfV). Die dem gleichwertige Konstellation des Vorwurfs der 

Unvereinbarkeit von Verordnungen mit den Vorgaben des § 135 Abs 1 SGB V ist hier gegeben. 

b) Die vom Kläger zu 1. angefochtenen Verordnungsregresse sind inhaltlich nicht zu beanstanden. 

Hinsichtlich der ASI bestand weder eine Leistungspflicht der KKn noch ein Versorgungsanspruch der 

Versicherten. 

Der Anspruch auf Versorgung mit Arzneimitteln besteht im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung 

(GKV) nur nach Maßgabe des § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 3 iVm § 31 Abs 1 SGB V. Aus den dabei mit 

heranzuziehenden § 2 Abs 1 Satz 3 und § 12 Abs 1 SGB V folgt, dass im Rahmen der GKV nur solche 

Verordnungen zulässig sind, die die Gewähr für Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit, jeweils nach 

Maßgabe des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse, bieten (vgl BSG SozR 4-2500 § 

106 Nr 21 und BSG MedR 2010, 276, jeweils RdNr 17 mwN). 

aa) Für die Überprüfung von Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit hält die Rechtsordnung zwei 

Verfahren bereit, zum einen für Arzneimittel die Überprüfung im Rahmen der arzneimittelrechtlichen Zulassung - 

durch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte nach §§ 21 ff AMG oder durch die Europäische 

Arzneimittel-Agentur nach Europäischem Verordnungs- und Richtlinienrecht -, und zum anderen für Behandlungs- 

und Untersuchungsmethoden die Überprüfung durch den BA - bzw heute G-BA - gemäß § 135 Abs 1 SGB V. 

Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit müssen grundsätzlich anhand zuverlässiger wissenschaftlich 

nachprüfbarer Aussagen aufgrund der Beurteilung einer ausreichenden Anzahl von Behandlungsfällen belegt 

sein; dafür ist in beiden vorgenannten Verfahren die Überprüfung durch Auswertung sogenannter randomisierter, 

doppelblind durchgeführter und placebokontrollierter Studien vorgesehen. 

Soweit diese Überprüfung der Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit, wie es bei Arzneimitteln die 

Regel ist, bereits im Rahmen der arzneimittelrechtlichen Zulassung erfolgt, wird eine etwaige zusätzliche Prüfung 

nach § 135 Abs 1 SGB V als entbehrlich angesehen (vgl zusammenfassend BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 und 

BSG MedR 2010, 276, jeweils RdNr 19 mwN zur Rspr und zum Streitstand). Bei Arzneimitteln folgt somit im 

Regelfall aus der Verkehrsfähigkeit zugleich die Verordnungsfähigkeit im Rahmen der GKV (vgl zu diesem 

Zusammenhang BSG SozR aaO und MedR aaO, jeweils RdNr 19) 

bb) Von diesen Grundsätzen sind bei Arzneimitteltherapien allerdings Ausnahmen anerkannt. In den Fällen, in 

denen die arzneimittelrechtliche Verkehrsfähigkeit nach dem AMG ohne fundierte Überprüfung von Qualität, 

Wirksamkeit und Unbedenklichkeit erlangt werden kann, fehlt die Grundlage dafür, um von der Verkehrsfähigkeit 

gemäß dem AMG auf die Verordnungsfähigkeit im Rahmen der GKV schließen zu können. 

In diesem Sinne hat das BSG zu Fällen aus der ersten Zeit nach der Neuordnung des deutschen 

Arzneimittelrechts Ende der 70er Jahre ausgesprochen, dass die damalige sogenannte fiktive Zulassung, die 

übergangsrechtlich bis zur fundierten Überprüfung der Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit gewährt 


wurde, nicht für die Annahme der Verordnungsfähigkeit ausreicht (BSG - 1. Senat - BSGE 95, 132 RdNr 18 ff = 

SozR 4-2500 § 31 Nr 3 RdNr 25 ff; BSG - 1. Senat - BSGE 82, 233, 235 ff = SozR 3-2500 § 31 Nr 5 S 17 ff; BSG 

- 6. Senat - SozR 4-2500 § 106 Nr 21 und BSG MedR 2010, 276, jeweils RdNr 21 ff). 

Dem ist vergleichbar, wenn - wie vorliegend - ein Arzneimittel ohne fundierte Überprüfung von Qualität, 

Wirksamkeit und Unbedenklichkeit deshalb nach dem AMG verkehrsfähig ist, weil es sich um ein sogenanntes 

Rezepturarzneimittel handelt. Bei Rezepturarzneimitteln, dh solchen, die nicht wie Fertigarzneimittel im Voraus 

hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden (§ 

4 Abs 1 AMG), reicht für die arzneimittelrechtliche Verkehrsfähigkeit eine Herstellungserlaubnis aus (vgl §§ 13 bis 

15 iVm § 43 Abs 2 Halbs 2 iVm § 47 AMG); ein Zulassungsverfahren mit Überprüfung von Qualität, Wirksamkeit 

und Unbedenklichkeit anhand randomisierter, doppelblind durchgeführter und placebokontrollierter Studien ist 

arzneimittelrechtlich nicht vorgesehen (vgl dazu BSGE 86, 54, 60 = SozR 3-2500 § 135 Nr 14 S 65 f). Bei solchen 

Arzneimitteln fehlt es mithin an der fundierten Überprüfung von Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit, 

sodass sie zwar verkehrsfähig gemäß dem AMG sind, aber ohne dass daraus abgeleitet werden könnte, dass sie 

auch verordnungsfähig sind. 

cc) Anders wiederum liegt der Fall, wenn das Arzneimittel, das arzneimittelrechtlich keiner Zulassung 

bedarf, so eingesetzt wird, dass darin zugleich eine auf einem bestimmten theoretisch-wissenschaftlichen 

Konzept fußende Vorgehensweise der Krankenbehandlung liegt (sogenannte Pharmakotherapie - zur Definition s 

zB BSGE 86, 54, 58 f = SozR 3-2500 § 135 Nr 14 S 63 f; zum Methodenbegriff vgl ferner zB BSG - 6. Senat - zB 

BSGE 84, 247, 249 f = SozR 3-2500 § 135 Nr 11 S 50 f; BSG SozR 3-5533 Nr 2449 Nr 2 S 9 f; ebenso BSG - 1. 

Senat - zB BSGE 94, 221 RdNr 24 = SozR 4-2400 § 89 Nr 3 RdNr 25; BSG SozR 4-2500 § 27 Nr 10 RdNr 16; 

BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 19 RdNr 14 mwN). Dann liegt eine Behandlungsmethode vor, deren Einsatz im 

Rahmen der GKV gemäß § 135 Abs 1 SGB V eine positive Empfehlung durch den BA bzw G-BA erfordert. In 

solchen Fällen ist zwar arzneimittelrechtlich keine fundierte Überprüfung der Qualität, Wirksamkeit und 

Unbedenklichkeit vorgesehen; da aber eine Behandlungsmethode im Sinne des § 135 Abs 1 SGB V vorliegt, ist 

das Arzneimittel bzw die dieses einschließende Behandlungsmethode im Verfahren gemäß § 135 Abs 1 SGB V 

zu überprüfen (BSGE 86, 54, 58, 59 f = SozR 3-2500 § 135 Nr 14 S 63, 65; vgl auch zB BSG SozR 3-2500 § 135 

Nr 12 S 55 f). Falls die in diesem Verfahren stattfindende Überprüfung von Qualität, Wirksamkeit und 

Unbedenklichkeit anhand randomisierter, doppelblind durchgeführter und placebokontrollierter Studien zu einer 

positiven Empfehlung des BA bzw G-BA führt, ist das Arzneimittel dann auch verordnungsfähig. Kommt es 

demgegenüber zur Zuordnung zu den nicht anerkannten Behandlungsmethoden, so darf eine Therapie mit 

diesem Arzneimittel nicht erfolgen; dieses ist nicht verordnungsfähig. 

Differenziert sind die Fälle zu beurteilen, in denen das Arzneimittel im Rahmen einer Behandlungsmethode 

im Sinne des § 135 Abs 1 SGB V eingesetzt werden soll, aber - wie im vorliegenden Fall - im 

Behandlungszeitpunkt die nach dieser Bestimmung notwendige Überprüfung durch den BA bzw G-BA noch nicht 

zu einem Ergebnis geführt hat (zur Maßgeblichkeit des Behandlungszeitpunkts s zB BSGE 86, 54, 64 = SozR 3- 

2500 § 135 Nr 14 S 69 f; BSG SozR 4-2500 § 27 Nr 10 RdNr 12 ff; BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12, 

RdNr 15 f). Dann ist zu prüfen, ob die Vorenthaltung des Einsatzes in der GKV noch gerechtfertigt ist, ob nämlich 

die Dauer des Verfahrens noch rechtens ist oder ob die Durchführung des Verfahrens aus sachfremden Gründen 

verzögert wurde; in letzterem Fall ist weiter zu prüfen, ob die Behandlungsmethode als dem Stand der 

medizinischen Erkenntnisse entsprechend bewertet werden kann und deshalb ungeachtet des Noch-Nicht- 

Vorliegens einer positiven Empfehlung für die GKV freigegeben werden kann (BSGE 86, 54, 60 ff, 64 ff = SozR 3- 

2500 § 135 Nr 14 S 66 ff, 69 ff; BSGE 94, 221 RdNr 23 = SozR 4-2400 § 89 Nr 3 RdNr 24). Bei der ersatzweise 

gerichtlicherseits vorzunehmenden Bewertung sind die Belege zu würdigen, die im Behandlungszeitpunkt für eine 

Wirksamkeit sprechen konnten. Dabei sind für eine Wirksamkeitsanerkennung grundsätzlich wissenschaftlich 

einwandfrei geführte Statistiken zu fordern. Im Falle von Krankheiten allerdings, bei denen Entstehung und 

Verlauf ungeklärt sind, sodass Therapien nur bei Symptomen ansetzen können, und daher die Forderung von 

Wirksamkeitsbelegen den Anspruch auf umfassende Krankenbehandlung gemäß § 27 Abs 1 SGB V und die 

damit korrespondierende Behandlungspflicht des Vertragsarztes unmöglich machen würde (vgl zu diesem Ansatz 

BSGE 86, 54, 60 f = SozR 3-2500 § 135 Nr 14 S 66), reicht es ersatzweise aus, wenn sich die in Anspruch 


genommene Therapie in der medizinischen Praxis und/oder in der medizinischen Fachdiskussion durchgesetzt 

hat (BSG aaO S 62 bzw S 67 f; BSG SozR 4-2500 § 27 Nr 8 RdNr 37; vgl auch BSG SozR 4-2500 § 18 Nr 5 

RdNr 25 ff, 29) bzw - in Fällen lebensbedrohlicher oder im Regelfall tödlich verlaufender Erkrankungen - eine auf 

Indizien gestützte, nicht ganz fern liegende Aussicht auf Heilung bzw auf eine positive Einwirkung auf den 

weiteren Krankheitsverlauf gegeben ist (BVerfGE 115, 25, 49 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 RdNr 33). 

Auch in Fällen lebensbedrohlicher oder im Regelfall tödlich verlaufender Erkrankungen sind aber weitere 

einschränkende Voraussetzungen zu beachten. Zwar ergeben sich aus der Entscheidung des BVerfG (BVerfGE 

115, 25, 49 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 RdNr 33 f) und dem von diesem herangezogenen Sozialstaatsprinzip sowie 

aus der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht des Staates einerseits Abschwächungen zugunsten der 

Versicherten (vgl hierzu BVerfGE aaO S 41 ff, 44 ff = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 RdNr 17 ff, 24 ff; BSGE 96, 170 = 

SozR 4-2500 § 31 Nr 4, RdNr 24 ff). Andererseits besteht aber auch eine Schutzpflicht in der Weise, dass der 

Staat den Versicherten davor zu bewahren hat, mit zweifelhaften Therapien behandelt zu werden. Dem dient das 

Erfordernis fundierter Überprüfung von Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit. Dies darf nicht durch eine 

vermeintlich großzügige Gestattung der Versorgung mit Arzneimitteln unterlaufen und umgangen werden (vgl 

BSG aaO RdNr 25 iVm 35). Dementsprechend darf eine Pharmakotherapie, bei der eine fundierte Überprüfung 

von Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel nicht stattgefunden hat, im Rahmen der 

vertragsärztlichen Versorgung nur eingesetzt werden, wenn der Wirksamkeitszusammenhang, der dieser 

Arzneimitteltherapie zugeschrieben wird, wenigstens in gewissem Umfang belegt werden kann. Fehlen 

höherwertige Studien, so können als Beleg auch Assoziationsbeobachtungen, pathophysiologische 

Überlegungen, deskriptive Darstellungen, Berichte von Expertenkomitees, Konsensuskonferenzen und 

Einzelfallberichte in Betracht kommen (vgl Nr 8.2 unter III der NUB-RL; vgl ebenso BSGE 96, 170 = SozR 4-2500 

§ 31 Nr 4, RdNr 40 am Ende). Insgesamt müssen - auch bei lebensbedrohlichen oder im Regelfall tödlich 

verlaufenden Erkrankungen - erhebliche ernsthafte Hinweise auf einen jedenfalls individuellen 

Wirkungszusammenhang vorliegen (BSG aaO RdNr 47). Dabei kommt auch der fachlichen Einschätzung durch 

den behandelnden Arzt Bedeutung zu (vgl BVerfGE aaO S 50 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5, RdNr 35 am Ende und 

BSGE 96, 170 = SozR 4-2500 § 31 Nr 4, RdNr 47 am Ende). 

dd) Bei Anwendung dieser Maßstäbe auf die vorliegend zu beurteilenden Verordnungen ergibt sich, dass 

die vom Kläger zu 1. durchgeführten ASI-Verfahren in der GKV nicht zulässig waren. Die autologen Tumorvakzine 

wurden im Rahmen einer gemäß § 135 Abs 1 SGB V anerkennungsbedürftigen Behandlungsmethode verordnet, 

wie das BSG bereits in seiner früheren Entscheidung vom 28.3.2000 ausgeführt hat (BSGE 86, 54, 57 = SozR 3- 

2500 § 135 Nr 14 S 62). In dem Zeitpunkt, als der Kläger zu 1. bzw die Gemeinschaftspraxis die Verordnungen 

vornahm (1998/1999), war das Verfahren der ASI gemäß § 135 Abs 1 SGB V noch beim BA anhängig (dieser gab 

erst am 10.4.2000 eine - negative - Empfehlung ab, s BAnz Nr 137 vom 25.7.2000 S 14470 = DÄ 2000, C 1828), 

sodass also der Fall fehlender Entscheidung des BA bzw G-BA gemäß § 135 Abs 1 SGB V vorlag. 

Zu der Frage, ob das Verfahren beim BA im Sinne der in RdNr 32 angesprochenen ersten Voraussetzung 

zu lange dauerte, braucht vorliegend nicht Stellung genommen zu werden. Denn es fehlen jedenfalls die weiteren 

Voraussetzungen für eine Akzeptanz der Anwendung dieser Therapiemethode: Ausgehend davon, dass die 

betroffenen Patienten hier an lebensbedrohlichen oder im Regelfall tödlich verlaufenden Erkrankungen litten (vgl 

BSGE 96, 170 = SozR 4-2500 § 31 Nr 4, RdNr 17 betreffend Darmkrebs), bedürfte es wenigstens ausreichender 

Belege im Sinne erheblicher ernsthafter Hinweise auf einen individuellen Wirkungszusammenhang (s oben RdNr 

33 am Ende). Daran fehlt es. 

Nach den Feststellungen im Berufungsurteil (L 3 KA 484/03 - Juris RdNr 45) gab es zwar Phase-III- 

Studien, diesen konnte aber keine Aussagekraft für die vom Kläger zu 1. verordneten Tumorvakzine der Firma 

macropharm entnommen werden. Denn die Tumorvakzine unterschieden sich nach den vorinstanzlichen 

Feststellungen schon in der Herstellungsweise der verschiedenen Herstellerfirmen. Diese hatten unterschiedliche 

Anwendungs- und Verarbeitungsmethoden. Zudem erfolgte die Herstellung jeweils speziell für den jeweiligen 

Versicherten, sodass sie auch untereinander verschieden waren und individueller Beurteilung bedurften (vgl LSG 

aaO RdNr 44). Tauglich könnte insoweit lediglich die von der Firma macropharm veröffentlichte Studie von R. 


sein; diese wies aber nach den Feststellungen im Berufungsurteil (aaO RdNr 45) und auch nach der Wertung des 

BSG in seinem früheren Urteil (BSGE 86, 54, 64 = SozR 3-2500 § 135 Nr 14 S 70) methodische 

Unzulänglichkeiten auf. 

Auch hatte sich die ASI mit autologen Tumorvakzinen nicht etwa schon in der medizinischen Praxis 

durchgesetzt. Diese Behauptung hat das Berufungsgericht als nicht ausreichend belegt bezeichnet (LSG aaO 

RdNr 48 bis 51). Die dazu vom Kläger zu 1. erhobene Verfahrensrüge, das LSG habe insoweit den Sachverhalt 

nicht ausreichend aufgeklärt, greift nicht durch. Die Rüge unzureichender Aufklärung des LSG erfordert im Falle 

eines Klägers, der bereits dort anwaltlich vertreten gewesen ist, die Darlegung, dass sich dem LSG auf der 

Grundlage des Vorbringens des Klägers weitere Ermittlungen hätten aufdrängen müssen (vgl zB BVerwGE 131, 

186, 189 RdNr 13; s auch zB BSGE 102, 181 = SozR 4-2500 § 109 Nr 15, RdNr 24 bis 26). In der 

Revisionsbegründung wird indessen nicht aufgezeigt, aufgrund welcher konkreten Darlegungen des Klägers zu 1. 

im LSG-Verfahren sich dem LSG weitere Ermittlungen hätten aufdrängen müssen. Mit seinen Ausführungen, 

entgegen der Auffassung des LSG hätten die vorliegenden Phase-III-Studien durchaus Aussagekraft für die von 

ihm zum Einsatz gebrachten Tumorvakzine der Firma macropharm, setzt der Kläger zu 1. dem LSG lediglich 

seine gegenteilige Ansicht entgegen. Er müsste aber konkrete Ansatzpunkte für Möglichkeiten des LSG zu 

weitergehender Aufklärung benennen und darlegen, dass er auf diese schon im LSG-Verfahren hingewiesen 

habe. Dies ist der Revisionsbegründung so nicht zu entnehmen. 

Zu diesem Fragenkomplex hat es keines Hinweises des LSG bedurft - wie der Kläger zu 1. geltend macht 

-. Denn dieser Streitpunkt lag schon während des gesamten Verfahrens zu Tage (s dazu auch schon BSGE 86, 

54, 64 ff = SozR 3-2500 § 135 Nr 14 S 70 ff). Zudem hat bei ihm, da er bereits im Berufungsverfahren anwaltlich 

vertreten gewesen ist, vorausgesetzt werden können, dass er die Anforderungen kennt, die erfüllt sein müssen, 

damit das Gericht Anlass zu weiterer Aufklärung hat. 

Bei den hier betroffenen Behandlungsfällen fehlt zudem eine weitere Voraussetzung, die für die 

Anerkennung ärztlich sachgerechten Vorgehens erforderlich wäre: Für die ausnahmsweise Zulässigkeit von 

Verordnungen zweifelhafter Art muss eine ausreichend substantiierte fachliche Einschätzung durch den 

verordnenden Arzt selbst erkennbar sein (vgl hierzu BSGE 96, 170 = SozR 4-2500 § 31 Nr 4, RdNr 47 am Ende 

und 50); dafür ist auch eine entsprechende therapiebegleitende Kontrolle und Dokumentation durch den 

behandelnden Arzt erforderlich (vgl dazu BSG aaO RdNr 50 f; s auch BSG SozR 3-5550 § 17 Nr 2 S 8). Indessen 

lag nach den Feststellungen im Urteil des LSG die Behandlung vor allem in den Händen des Dr. N., der im 

Auftrag der Firma macropharm die autologen Tumorvakzine herstellte und bearbeitete sowie die ASI bei den 

Patienten im Wesentlichen durchführte (LSG aaO RdNr 46). Wie im Urteil des LSG festgestellt ist, fertigten der 

Kläger zu 1. bzw der Partner der damaligen Gemeinschaftspraxis lediglich nachträglich kurze 

Zusammenfassungen an (LSG aaO RdNr 46). 

Diese Feststellungen des LSG sind nach alledem tragfähig. Dem LSG fallen keine Verfahrensmängel zur 

Last. Abgesehen davon, dass die erhobenen Aufklärungsrügen nicht durchgreifen, sind auch keine Verstöße 

gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs ersichtlich. Insbesondere liegen keine ausreichenden 

Umstände für die Annahme einer unzulässigen Überraschungsentscheidung vor. Dass das LSG, ohne dass dies 

voraussehbar gewesen wäre, strengere Anforderungen gestellt hätte als die bisherige BSG-Rechtsprechung, 

kann bei einem anwaltlich vertretenen Kläger nicht anerkannt werden (vgl zB zu vorgenannten 

Dokumentationsanforderungen: BSGE 96, 170 = SozR 4-2500 § 31 Nr 4, RdNr 50 f). Der Kläger zu 1. hat das 

auch nicht in ausreichend substantiierter Weise geltend gemacht. 

ee) Waren mithin die autologen Tumorvakzine nicht verordnungsfähig, so war Unwirtschaftlichkeit 

gegeben (zu dieser Gleichsetzung s BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 und BSG MedR 2010, 276, jeweils RdNr 25 

mwN). Bei unwirtschaftlicher Verordnungsweise ist die Festsetzung eines Regresses grundsätzlich berechtigt. 

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt vorliegend nicht in Betracht. 

(1) Ohne Erfolg ist der Einwand des Klägers, ihm könne kein Verschulden oder höchstens vermindertes 

Verschulden angelastet werden und deshalb sei entweder ein Regress ganz ausgeschlossen oder dieser müsse 


jedenfalls erheblich herabgesetzt werden. Nach der Rechtsprechung des BSG setzen Honorarkürzungen oder 

Verordnungsregresse gemäß § 106 SGB V kein Verschulden des Vertragsarztes voraus (zuletzt BSG SozR 4- 

2500 § 106 Nr 21 und BSG MedR 2010, 276, jeweils RdNr 28 mwN, im Anschluss an BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 

1 RdNr 18; BSG MedR 2004, 577, 578). 

Bei Verordnungsregressen der hier vorliegenden Art ist auch kein Raum für eine Ermessensausübung. Bei 

Regressen, denen unzulässige Verordnungen zugrunde liegen, wie dies beim Fehlen der Arzneimittelzulassung 

des verordneten Medikaments, bei einem unzulässigen Off-Label-Use, bei Verordnung entgegen einem AMRL- 

Verordnungsausschluss oder bei Unvereinbarkeit einer Verordnung mit den Vorgaben des § 135 Abs 1 SGB V 

der Fall ist, kann eine Unwirtschaftlichkeit nur bejaht oder verneint werden (sogenannter Basismangel, vgl oben 

RdNr 23, vgl dazu BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 und BSG MedR 2010, 276, jeweils RdNr 29). Mit dem Regress 

lediglich einen Teil der Unwirtschaftlichkeit abzuschöpfen, kann nur in anders gelagerten Fällen in Betracht 

kommen, zB im Rahmen eines Regresses aufgrund einer sogenannten Durchschnittsprüfung bei insgesamt 

deutlich höherem Verordnungsvolumen als im Durchschnitt der Arztgruppe und/oder bei einer Anfängerpraxis, 

evtl auch bei der Belassung von Restüberschreitungen (vgl hierzu BSG SozR 4-1500 § 141 Nr 1 RdNr 30 am 

Ende; vgl weiterhin BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 und BSG MedR 2010, 276, jeweils RdNr 29 mit Hinweis auf 

die Fallgruppe "Anfängerpraxis", hierzu s zB Clemens in Schlegel/Voelzke/Engelmann , 

jurisPraxisKommentar SGB V, 2008, § 106 RdNr 145-147 mwN). Bei Rezepturarzneimitteln, die nicht von 

Apotheken bezogen werden, ist im Übrigen nicht einmal Raum für einen Abzug von Apothekenrabatt und/oder 

Patienteneigenanteilen (vgl hierzu zB BSG SozR 3-2500 § 106 Nr 50 S 269 mwN; BSG SozR 4-1500 § 141 Nr 1 

RdNr 32; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 und BSG MedR 2010, 276, jeweils RdNr 33). Dementsprechend ist in 

solchen Fällen die Höhe des Regresses dahingehend vorgezeichnet, dass vom Arzt Ersatz der vollen Kosten zu 

fordern ist. Raum für eine Regressermäßigung aufgrund einer Ermessensentscheidung besteht nicht. 

(2) Zu Unrecht beruft sich der Kläger weiterhin darauf, dass er jedenfalls vor dem Hintergrund des 

Schreibens des BA vom 7.6.1999 auf die Zulässigkeit der ASI habe vertrauen dürfen. Ein Vertrauen könnte 

insoweit ohnehin allenfalls für diejenigen Verordnungen in Betracht gezogen werden, die der Kläger zu 1. nach 

Bekanntwerden des BA-Schreibens tätigte (also für seine Verordnungen im Quartal IV/1999). Indessen begründet 

das Schreiben bereits von seinem Inhalt her keinen Vertrauensschutz. Denn der BA hat ausdrücklich mitgeteilt, 

dass der Behandlungsansatz (die Verordnung autologer Tumorvakzine) "bisher ohne abschließendes Ergebnis" 

von dem dem BA zuarbeitenden Arbeitsausschuss bearbeitet worden sei und dass daher "eine verbindliche 

Auskunft … zum jetzigen Zeitpunkt nicht gemacht" werden könne. Da das Schreiben somit schon aufgrund seines 

"offenen Inhalts" für eine Vertrauensbegründung nicht ausreichen kann, bedarf es keiner Erörterung, ob der vom 

Kläger zu 1. geltend gemachten rechtlichen Bedeutung auch entgegensteht, dass das Schreiben des BA nicht an 

ihn selbst gerichtet war und dass es nicht die dem BA durch § 135 Abs 1 SGB V vorgegebene Handlungsform 

"Richtlinie" aufwies. Ist das Schreiben des BA vom 7.6.1999 mithin für den vorliegenden Fall rechtlich irrelevant, 

so fehlt der vom Kläger zu 1. erhobenen Verfahrensrüge, das LSG hätte es nicht ausreichend berücksichtigt, die 

Grundlage. 

Ein Vertrauenstatbestand kann auch nicht darauf gestützt werden, dass in der Regel aus der 

arzneirechtlichen Verkehrsfähigkeit des Arzneimittels dessen Verordnungsfähigkeit folgt. Denn dies betrifft nur 

den Regelfall von Fertigarzneimitteln, für deren Verkehrsfähigkeit das Zulassungsverfahren mit fundierter 

Überprüfung der Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit durchlaufen werden muss, während hier der 

besondere Fall eines Rezepturarzneimittels zu beurteilen ist. Dass insoweit keine Überprüfung nach dem AMG 

und typischerweise auch keine dem nahekommende Überprüfung stattgefunden hat, kann bei Ärzten als bekannt 

vorausgesetzt werden (zur ärztlichen Sachkunde vgl BSGE 103, 1 = SozR 4-2500 § 106a Nr 7, RdNr 24 mit 

Hinweis auf zB BSGE 96, 1= SozR 4-2500 § 85 Nr 22 RdNr 34). Von daher bedürfte es besonderer Umstände, 

um annehmen zu können, der Arzt habe auf die Verordnungsfähigkeit vertrauen dürfen. Hierfür fehlt es an den 

ausreichenden Anhaltspunkten. Den vom Kläger zu 1. angeführten Gerichtsentscheidungen stehen gegenläufige 

Entscheidungen gegenüber, in denen die Verordnungsfähigkeit autologer Tumorvakzine verneint wurde (s die 

Angaben im Bescheid des Beklagten vom 9.11.2002 S 4; vgl dazu BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 und BSG 

MedR 2010, 276, jeweils RdNr 30). 


(3) Ohne Erfolg wendet der Kläger zu 1. ferner ein, er habe sich in schwierigen Konfliktsituationen bei 

lebensbedrohlichen Erkrankungen dafür entschieden, eine Behandlung durchzuführen, die immerhin von 

manchen Medizinern und Gerichten gebilligt worden sei, und deshalb sei unter dem Gesichtspunkt der 

Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot) ein Regress ausgeschlossen. Dabei ist schon zweifelhaft, inwieweit nach 

der vom Beklagten und von den Vorinstanzen vorgenommenen umfänglichen Prüfung überhaupt noch Raum für 

eine Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sein kann. Selbst wenn hierfür Raum wäre, könnte dies 

nicht zu einem Erfolg für den Kläger zu 1. führen. Denn mit den autologen Tumorvakzinen sind Arzneimittel 

betroffen, bei denen sich Zweifel an der Verordnungsfähigkeit aufdrängen mussten: Eine fundierte Überprüfung 

der Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit in einem Zulassungsverfahren hatte - da Rezepturarzneimittel - 

erkennbar nicht stattgefunden, eine Empfehlung des BA gab es nicht, und die Studienlage konnte nicht ohne 

Weiteres als tragfähig angesehen werden (vgl oben RdNr 34 ff). Nicht Gegenstand des vorliegenden 

Rechtsstreits - und daher offenzulassen - ist die Frage, ob bzw unter welchen Voraussetzungen ein Arzt, der von 

einem pharmazeutischen Hersteller zur Verordnung nicht verordnungsfähiger Arzneimittel veranlasst bzw verleitet 

wird und Regress an die vertragsärztlichen Institutionen leisten muss, Rückgriff gegen den Hersteller nehmen 

kann. 

Im Rahmen von Regressen in der GKV ist auch kein Raum für die Berücksichtigung des Gesichtspunktes, 

dass bei Nicht-Durchführung dieser Arzneimitteltherapie Kosten für andere Behandlungsarten angefallen wären - 

sogenannte Vorteilsausgleichung - (vgl BSG SozR 4-2500 § 39 Nr 3 RdNr 14 mwN; BSGE 96, 99 = SozR 4-5520 

§ 33 Nr 6, RdNr 11 mwN; BSG SozR 4-2500 § 115b Nr 2 RdNr 21). 

c) Dem Regress stehen schließlich auch keine Grundrechtspositionen des Klägers zu 1. entgegen. 

Insbesondere ist das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art 12 Abs 1 GG nicht verletzt. Dieses Grundrecht 

unterliegt - ebenso wie Art 14 Abs 1 GG - einem Gesetzesvorbehalt, darf also durch Gesetz eingeschränkt 

werden. Das ist durch die vorliegend einschlägigen Bestimmungen der §§ 106, 135 Abs 1 SGB V geschehen. Die 

Anwendung dieser Regelungen belastet den Kläger zu 1. nicht unverhältnismäßig (vgl oben RdNr 46). 

4. Nach alledem ist nicht nur der Hauptantrag des Klägers zu 1. auf Bescheidaufhebung zurückzuweisen, 

sondern ebenso der Hilfsantrag: Für die hilfsweise begehrte Zurückverweisung der Sache an das LSG ist kein 

Raum, denn der gegenüber dem Kläger zu 1. ausgesprochene Regress hat sich im Revisionsverfahren gemäß 

vorstehenden Ausführungen abschließend als rechtmäßig erwiesen. 

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und Abs 4 SGG in der bis zum 1.1.2002 geltenden - im 

Hinblick auf die Klageerhebung vor diesem Stichtag hier noch anwendbaren - Fassung (vgl BSG SozR 3-2500 § 

116 Nr 24 S 115 ff). 

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 30.6.2009, B 1 KR 5/09 RKrankenversicherung - Erwachsener mit 

ADHS-Leiden - kein Anspruch auf zulassungsüberschreitende Anwendung eines nur zur Behandlung von 

Kindern und Jugendlichen zugelassenen Arzneimittels - Kostenerstattungsanspruch - ADHS keine 

lebensbedrohliche oder regelmäßig tödlich verlaufende Erkrankung 

Leitsätze 

In der gesetzlichen Krankenversicherung versicherte Erwachsene haben grundsätzlich keinen Anspruch auf 

zulassungsüberschreitende Anwendung eines nur zur Behandlung von Kindern und Jugendlichen zugelassen 

Arzneimittels unter erleichterten Voraussetzungen, selbst wenn eine gleiche Wirksamkeit des Mittels unterstellt 

wird. 

Tatbestand 

Die Beteiligten streiten über die Versorgung des Klägers mit einem Arzneimittel im Off-Label-Use und die 

Erstattung entsprechend aufgewandter Kosten. 


Der im Mai 1985 geborene, bei der beklagten Ersatzkasse versicherte Kläger, der seit Oktober 2004 auf 

privatärztliche Verordnung hin methylphenidathaltige Arzneimittel (Ritalin; Concerta) erhielt, beantragte am 

21.2.2005 - unterstützt durch einen Brief des Nervenarztes Dr. S. vom 10.11.2004 - die Kostenübernahme für 

diese Mittel. Er (der Kläger) sei schon als Kind hyperaktiv gewesen; das seit einem halben Jahr im 

Erwachsenenalter wieder zum Vorschein gekommene Krankheitsbild eines Aufmerksamkeitsdefizit-Hyperaktiv- 

Syndroms (ADHS) werde durch die Mittel deutlich gebessert; die zur Behandlung von Kindern vorgesehenen 

Mittel dürften ihm nicht nur deshalb versagt werden, weil er inzwischen über 18 Jahre alt sei. 

Das Krankheitsbild des ADHS stellt sich - in unterschiedlicher Ausprägung - speziell für das Erwachsenenalter wie 

folgt dar: 

1. Aufmerksamkeitsstörung bei fehlender Stimulation 

2. Hyperaktivität (zB "Gefühl innerer Unruhe/Nervosität") 

3. Affektlabilität 

4. Desorganisiertes Verhalten 

5. Gestörte Affektkontrolle 

6. Impulsivität 

7. Emotionale Überreagibilität. 

Die Diagnose einer ADHS wird gestellt, wenn die Kriterien 1. und 2. sowie zusätzlich zwei Kriterien aus 

dem Katalog 3. bis 7. vorliegen (sog Wender-Utah-Kriterien, vgl zB Philipsen/Heßlinger/Tebartz van Elst, DÄBl 

2008, A-311). 

Die Beklagte lehnte den Antrag des Klägers nach Einholung eines Gutachtens von Dr. B. vom 

Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) ab, weil die nach der Rechtsprechung des 

Bundessozialgerichts (BSG) erforderlichen Voraussetzungen für eine zulassungsüberschreitende Anwendung der 

Arzneimittel auf Kosten der Krankenkassen nicht erfüllt seien; der Kläger leide nicht an einer die Lebensqualität 

nachhaltig beeinträchtigenden Erkrankung; die Krankheit könne auch durch Psychotherapie behandelt werden; 

zudem reiche die Studienlage für eine Arzneimittelzulassung der Mittel auch für Erwachsene mit ADHS nicht aus 

(Bescheid vom 10.5.2005; Widerspruchsbescheid vom 23.11.2005). 

Das dagegen angerufene Sozialgericht (SG) hat - nach Einholung von Auskünften des behandelnden 

Arztes und des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) - die Klage abgewiesen (Urteil vom 

27.10.2006). Das Landessozialgericht (LSG) hat weitere MDK-Gutachten von Dr. B. l und von Dr. St. von 2007 

bzw 2008 beigezogen. Sodann hat es die Berufung des Klägers - gerichtet auf Kostenerstattung für die seit 

Oktober 2004 verordneten methylphenidathaltigen Arzneimittel sowie auf künftige Versorgung mit "Concerta 

retard 36 mg" - zurückgewiesen: Das Mittel sei arzneimittelrechtlich nur für Kinder zugelassen, dem Kläger aber 

erstmals mit 19 Jahren verordnet worden. Eine zulassungsüberschreitende Versorgung scheide aus, weil die 

Datenlage keine begründete Aussicht auf einen Behandlungserfolg mit dem Präparat eröffne. Entsprechend den 

Ausführungen der MDK-Ärzte könne aufgrund der Datenlage derzeit nicht sicher von einer Zulassung des 

Arzneimittels für die Behandlung Erwachsener ausgegangen werden. Eine von der Firma Medice vorgelegte 

Phase III-Studie habe den Nachweis für einen unbedenklichen Einsatz methylphenidathaltiger Arzneimittel bei 

Erwachsenen noch nicht erbracht. Empfehlungen einer nach § 35b Abs 3 SGB V konstituierten Expertengruppe 

seien bislang nicht veröffentlicht worden. Es brauche nicht den Fragen nachgegangen zu werden, wie zu 

würdigen sei, dass der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) früher die Anwendung von Methylphenidat als 

Psychostimulanz bereits bei postpubertären Kindern untersagt habe und dass der Wirkstoff unter das 

Betäubungsmittelgesetz falle (Urteil vom 30.7.2008). 

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung von § 13 Abs 3 Satz 1 SGB V iVm § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 

1 und 3, § 31 Abs 1 Satz 1 SGB V. Aus der Rechtsprechung des BSG lasse sich nicht herleiten, dass die 


Versorgung mit einem Arzneimittel auch dann ausscheide, wenn ihm die arzneimittelrechtliche Zulassung nur 

deshalb fehle, weil sie bei gleicher Wirkung nur für eine bestimmte Altersgruppe erfolgt bzw beantragt worden sei. 

Gehe es - wie beim ADHS - um die gleiche Erkrankung und Symptomatik, liege unabhängig davon, ob der Patient 

Kind, Jugendlicher oder Erwachsener sei, gar kein Off-Label-Use vor. Das LSG habe zudem die Datenlage zu 

Unrecht trotz mehrerer doppelblinder Placebo-kontrollierter Studien und einer Phase III-Studie (EMMA-Studie, 

publiziert im Januar 2009) nicht für ausreichend erachtet. Auch die aktuellen deutschen Leitlinien aus dem 

Bereich der Erwachsenenpsychiatrie berechtigten Ärzte zur Verordnung von Methylphenidat an Erwachsene mit 

ADHS. In anderen Staaten (zB USA) schlössen Arzneimittelzulassungen eine solche Behandlung bereits mit ein. 


die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 30. Juli 2008 und des Sozialgerichts Mannheim 

vom 27. Oktober 2006 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 10. Mai 2005 in der 

Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. November 2005 zu verurteilen, ihm die seit Oktober 2004 für 

verordnete methylphenidathaltige Arzneimittel entstandenen Kosten zu erstatten und ihn zukünftig mit dem 

Arzneimittel Concerta Retard zu versorgen. 



Sie hält das LSG-Urteil für zutreffend. 


Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. 

Die beklagte Ersatzkasse und die Vorinstanzen haben im Ergebnis zutreffend entschieden, dass der 

Kläger keinen Anspruch auf Erstattung der entstandenen Kosten für die ihm von Oktober 2004 bis zum Zeitpunkt 

des Zugangs des Bescheides der Beklagten vom 10.5.2005 verordneten Methylphenidat enthaltenden 

Arzneimittel hat (dazu 1.). Ebenso hat der Kläger keinen Anspruch auf Kostenerstattung für die in der 

anschließenden Zeit bis zum Tag der mündlichen Verhandlung beim LSG am 20.7.2008 sowie auf künftige 

Versorgung/Kostenfreistellung in Bezug auf das Arzneimittel Concerta Retard nach diesem Zeitpunkt (dazu 2.). 

1. Soweit der Kläger Kostenerstattung für die Zeit von Oktober 2004 bis zum Zugang des Bescheides der 

Beklagten vom 10.5.2005 begehrt, ist die Klage schon wegen Nichteinhaltung des gesetzlich vorgesehenen 

Beschaffungsweges unbegründet. 

Der Senat sieht insoweit davon ab, das Verfahren an das LSG zurückzuverweisen, obwohl der geltend 

gemachte Kostenerstattungsanspruch unbeziffert ist und die Tatsacheninstanzen nicht auf die insoweit 

erforderliche Konkretisierung des Antrags und die Ergänzung des Tatsachenvortrags hingewirkt haben (§ 106 Abs 

1, § 112 Abs 2, § 153 Abs 1 SGG; vgl zB BSGE 83, 254, 263 = SozR 3-2500 § 37 Nr 1 S 10 f; zuletzt BSG, Urteil 

vom 6.11.2008 - B 1 KR 6/08 R -, RdNr 8 mwN - Gelormyrtol forte, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 

vorgesehen) . Denn eine Leistungsgewährung scheitert bereits aus anderen Gründen. 

Es liegt nichts dafür vor, dass die Versorgung mit den methylphenidathaltigen Arzneimitteln Ritalin und 

Concerta, die der begehrten Kostenerstattung für die Vergangenheit zu Grunde liegt, wegen einer dringenden 

Behandlungsnotwendigkeit unaufschiebbar iS von § 13 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB V war. Daher kommt als 

Rechtsgrundlage der Kostenerstattung allein § 13 Abs 3 Satz 1 Alt 2 SGB V (anzuwenden idF des Art 5 Nr 7 

Buchst b SGB IX - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen vom 19.6.2001, BGBl I 1046) in Betracht. 

Diese Rechtsnorm bestimmt: Hat die Krankenkasse eine Leistung zu Unrecht abgelehnt und sind dadurch 

Versicherten für die selbst beschaffte Leistung Kosten entstanden, sind diese von der Krankenkasse in der 

entstandenen Höhe zu erstatten, soweit die Leistung notwendig war. Ein Anspruch auf Kostenerstattung besteht 

demnach nur, wenn zwischen dem die Haftung der Krankenkasse begründenden Umstand (rechtswidrige 

Ablehnung) und dem Nachteil des Versicherten (Kostenlast) ein Ursachenzusammenhang besteht (so zB BSGE 

96, 161 = SozR 4-2500 § 13 Nr 8, jeweils RdNr 23; zuletzt: BSG, Urteil vom 16.12.2008 - B 1 KR 2/08 R, RdNr 


29, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen) . Daran fehlt es, wenn die Krankenkasse vor Inanspruchnahme 

einer vom Versicherten selbst beschafften Leistung mit dem Leistungsbegehren gar nicht befasst wurde, obwohl 

dies möglich gewesen wäre (stRspr, zB BSG SozR 3-2500 § 13 Nr 15 S 74 mwN; BSGE 98, 26 = SozR 4-2500 § 

13 Nr 12, jeweils RdNr 10; BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 16 RdNr 13 mwN) . So verhält es sich hier. 

Während der Kläger vorträgt, ihm seien Kosten bereits für die seit Oktober 2004 verordneten 

methylphenidathaltigen Arzneimittel entstanden, hat er bei der Beklagten eine entsprechende Versorgung 

erstmals im Februar 2005 beantragt. Er hat sich mithin schon vor der Antragstellung und in der Folgezeit 

Leistungen unter Umgehung der Beklagten selbst beschafft und in Anspruch genommen, ohne zunächst den 

ablehnenden Bescheid vom 10.5.2005 abzuwarten. 

2. Ebenso hat der Kläger keinen Anspruch auf Kostenerstattung in der anschließenden Zeit bis zum Tag 

der mündlichen Verhandlung beim LSG am 20.7.2008 (dazu a) und auf künftige Versorgung mit dem Arzneimittel 

Concerta Retard als Sachleistung bzw auf Kostenfreistellung nach diesem Zeitpunkt (dazu b, c) . 

a) Soweit es die Zeit vom Zugang des ablehnenden Bescheides der Beklagten vom 10.5.2005 bis zur 

letzten mündlichen Verhandlung beim LSG anbelangt, kommen Zahlungsansprüche des Klägers nur insoweit in 

Betracht, als ihm tatsächlich Kosten entstanden sind. In prozessualer Hinsicht gilt dafür das unter 1. Gesagte. 

Auch bezogen auf diesen Zeitraum ist der Kostenerstattungsanspruch im Klage- und Berufungsverfahren nicht 

beziffert worden und auch das LSG hat nicht spätestens in der mündlichen Verhandlung auf eine Konkretisierung 

des Antrags und eine Ergänzung des Tatsachenvortrags hingewirkt. Allerdings bedarf es ebenfalls keiner 

Zurückverweisung der Sache, weil der Erfolg des Klagebegehrens an anderen rechtlichen Gesichtspunkten 

scheitert. 

b) Sowohl der Anspruch auf Kostenerstattung für die Vergangenheit als auch der Anspruch auf 

Versorgung oder Kostenfreistellung für die Zeit nach der mündlichen Verhandlung beim LSG reicht nicht weiter 

als ein entsprechender Naturalleistungsanspruch. Er setzt daher voraus, dass die selbst beschaffte und zukünftig 

zu beschaffende Krankenbehandlung - hier in Gestalt der laufenden Versorgung des Klägers mit einem 

Fertigarzneimittel - zu den Leistungen gehört, welche die Krankenkassen allgemein in Natur als Sachleistung zu 

erbringen haben (stRspr, vgl zB BSGE 79, 125, 126 f = SozR 3-2500 § 13 Nr 11 S 51 f mwN; zuletzt zB BSG, 

Urteil vom 16.12.2008 - B 1 KR 11/08 R - RdNr 12 mwN, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen) . Einen 

solchen Naturalleistungsanspruch auf Versorgung mit dem Arzneimittel Concerta Retard oder wirkstoffgleichen 

anderen Präparaten hat der Kläger nicht, weil diese Mittel in seinem Falle nicht von der gesetzlichen 

Krankenversicherung (GKV) zu leisten sind. 

c) Das begehrte methylphenidathaltige Fertigarzneimittel Concerta Retard besitzt ebenso wie das 

zeitweise seit 2004 beim Kläger angewandte wirkstoffgleiche Ritalin weder die erforderliche Zulassung zur 

Behandlung der beim Kläger bestehenden Krankheit (dazu aa) noch kommt eine Versorgung des Klägers nach 

den Grundsätzen des Off-Label-Use (dazu bb) in Betracht. Ein sog Seltenheitsfall oder ein Systemversagen, die 

den Wirksamkeitsnachweis eines Arzneimittels erleichtern könnten, liegen ebenso wenig vor wie ein 

Anwendungsfall, in dem nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) leistungseinschränkende 

Vorschriften des SGB V verfassungskonform auszulegen sind (dazu cc). 

aa) Arzneimittel sind mangels Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit (§ 2 Abs 1 Satz 1, § 12 Abs 1 SGB 

V) nicht von der Leistungspflicht der GKV nach § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 1 und 3, § 31 Abs 1 Satz 1 SGB V umfasst, 

wenn ihnen die nach § 21 Abs 1 Arzneimittelgesetz (AMG; Gesetz hier erstmals anwendbar in der ab 6.8.2004 

geltenden, später mehrfach geänderten Fassung des Gesetzes vom 30.7.2004, BGBl I 2031, zuletzt mit Wirkung 

(mW) vom 1.1.2008 geändert durch Gesetz vom 23.11.2007, BGBl I 2631) erforderliche arzneimittelrechtliche 

Zulassung fehlt (vgl zB BSGE 96, 153 = SozR 4-2500 § 27 Nr 7, jeweils RdNr 22 mwN - D-Ribose; BSGE 97, 112 

= SozR 4-2500 § 31 Nr 5, jeweils RdNr 15 - Ilomedin; BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 16 RdNr 20 - Venimmun; BSGE 

100, 103 = SozR 4-2500 § 31 Nr 9, jeweils RdNr 29 mwN - Lorenzos Öl). Eine arzneimittelrechtliche Zulassung in 

diesem Sinne liegt nur vor, wenn das Arzneimittel die Zulassung gerade für dasjenige Indikationsgebiet besitzt, in 

dem es im konkreten Fall eingesetzt werden soll. 


Das zulassungspflichtige Fertigarzneimittel Concerta Retard hatte und hat - wie andere 

methylphenidathaltige Arzneimittel auch - weder in Deutschland noch EU-weit diese erforderliche 

Arzneimittelzulassung für das Indikationsgebiet, für das es bei dem Kläger eingesetzt werden soll. Wie sich aus 

der vom SG eingeholten Stellungnahme des BfArM vom 23.6.2006 und den in den Akten befindlichen 

Gebrauchsinformation ergibt, ist das Anwendungsgebiet des Mittels nur auf einen Einsatz bei Kindern mit ADHS 

über sechs Jahre und bei Jugendlichen mit diesem Krankheitsbild bezogen (vgl auch zB Pressemitteilung der 

European Medicines Agency vom 22.1.2009, 

www.emea.europa.eu/pdfs/human/referral/phenedate/2231509en.pdf, im Internet recherchiert am 10.6.2009) . Als 

Arzneimittel zur Behandlung von Erwachsenen ist ein solches Mittel damit nicht zugelassen. 

Dass methylphenidathaltige Arzneimittel in Deutschland für Kinder und Jugendliche mit ADHS zugelassen 

sind, genügt entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht nicht, um auch bei Erwachsenen von einer 

bestimmungsgemäßen Anwendung auszugehen, die sich im Bereich der arzneimittelrechtlichen Zulassung 

bewegt. Die Bestimmung, dass ein Arzneimittel unter bestimmten Voraussetzungen nicht eingenommen werden 

darf, stellt eine Einschränkung der Anwendungsgebiete dar und steht folglich mit deren Festlegung auf einer 

Stufe; dem entspricht es, dass § 22 Abs 1 Nr 6 AMG die Anwendungsgebiete als Umstände aufführt, über die in 

den Unterlagen für die Arzneimittelzulassung Angaben zu machen sind (vgl Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 

21.6.2007 - 3 C 39.06, NVwZ-RR 2007, 776 RdNr 23 = GesR 2007, 533, 534 f; vgl ferner - für die Zuordnung der 

Verwendung von Erwachsenen-Arzneimitteln auch für Kinder zum "Anwendungsgebiet" - Kloesel/Cyran, 

Arzneimittelrecht, Kommentar, Stand 2008, § 22 AMG Anm 37). Eine Leistungsgewährung an den Kläger, der bei 

der hier streitigen, erstmaligen Anwendung im Oktober 2004 bereits 19 Jahre alt war, scheidet damit aus. 

Die bloße Möglichkeit als solche, dass es einem pharmazeutischen Unternehmen offensteht, eine 

Zulassungserweiterung der Anwendung eines Arzneimittels auf Patienten mit dem gleichen Leiden auch auf 

andere Altersgruppen zu beantragen, führt nicht schon zu einem anderen Ergebnis. Die Zulassung ist nach § 25 

Abs 5 Satz 1 AMG aufgrund der Prüfung der eingereichten Unterlagen und auf der Grundlage von 

Sachverständigengutachten zu erteilen. Nach § 29 Abs 1 AMG hat der Antragsteller einer Arzneimittelzulassung 

der zuständigen Bundesoberbehörde (BfArM) unverzüglich Anzeige zu erstatten, wenn sich ua Änderungen in 

den Angaben nach § 22 AMG ergeben; Änderungen dürfen erst vollzogen werden, wenn die zuständige 

Bundesoberbehörde zugestimmt hat (§ 29 Abs 2a Satz 1 AMG). Nach § 29 Abs 3 Satz 1 Nr 3 AMG ist bei einer 

Erweiterung der Anwendungsgebiete sogar eine neue Zulassung zu beantragen. Nur dann, wenn es sich um eine 

Änderung nach § 29 Abs 2a Satz 1 Nr 1 AMG handelt, bedarf es einer solchen Neuzulassung nicht; das ist zB der 

Fall, wenn es um bloße Angaben zur Dosierung, Art oder Dauer der Anwendung geht; ausgenommen davon - und 

neu zulassungspflichtig - sind dagegen Zufügungen einer Indikation, die einem anderen Therapiegebiet 

zuzuordnen sind. Gleich, ob man die Erweiterung des Anwendungsgebiets methylphenidathaltiger Arzneimittel 

auf Erwachsene nur als gegenüber dem BfArM anzeigepflichtig oder als neu zulassungspflichtig ansieht, belegen 

die dargestellten arzneimittelrechtlichen Regelungen jedenfalls, dass diese Änderung jedenfalls nicht ohne 

Weiteres von der ursprünglichen, hier beschränkt erteilten Zulassung mit umfasst ist, sondern zumindest einen 

Zustimmungsakt des BfArM erfordert. An einem solchen Akt fehlt es bis in die Gegenwart. 

So ist zB - was in Einklang mit den schon vom LSG getroffenen Feststellungen steht - über einen 

entsprechenden Antrag des Herstellers Medice bislang noch nicht abschließend entschieden worden. Dieses 

Unternehmen hatte für das methylphenidathaltige Mittel "Medikinet retard" im März 2007 die Erweiterung der 

Zulassung unter Beifügung des Ergebnisses einer klinischen Phase III-Studie auch für Erwachsene beantragt; da 

die Zulassungsbehörde zusätzliche Daten zu Dosierung und geschlechtsspezifischen Unterschieden beim 

Ansprechen auf Methylphenidat für erforderlich hielt, war beabsichtigt, im September 2008 eine weitere Studie 

einzuleiten, welche erst nach Vorliegen von Ergebnissen zu einem Antrag auf Erweiterung der Zulassung führen 

soll (so: Auskunft der Firma Medice vom 18.7.2008 unter www.adhszentrum.de/Erwachsene/MHP_fuer_Erwachsene_Zulassungsstand_18_07_2008.php, 

im Internet recherchiert am 

10.6.2009, aktuell: ww.adhs-Zentrum.de/Erwachsene/MPH_für_Erwachsene_Zulassungsstand_18_07_2008.php) 

. Eine solche auf Erwachsene bezogene Zulassung ist seither nicht erfolgt. 


) Eine zulassungsüberschreitende Anwendung des Fertigarzneimittels "Concerta Retard" und 

wirkstoffgleicher Präparate auf Kosten der GKV (Off-Label-Use) scheidet im Falle des Klägers ebenfalls aus. 

(1) Bei der streitigen Anwendung der Mittel bei Erwachsenen handelt es sich um keinen durch 

Gesetzesrecht und untergesetzliche Regelungen gedeckten Off-Label-Use. 

Nach § 92 Abs 1 Satz 1, Satz 2 Nr 6 SGB V beschließt der GBA die zur Sicherung der ärztlichen 

Versorgung erforderlichen Richtlinien über die Gewähr für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche 

Versorgung der Versicherten mit Arzneimitteln. Die insoweit einschlägigen Arzneimittel-Richtlinien (AMR, aktuell 

in der ab 25.6.2009 geltenden Fassung des Beschlusses vom 19.3.2009, BAnz S 2185) enthielten seit 21.7.2006 

(Beschluss vom 18.4.2006, BAnz S 5122) in Abschnitt H. und Anlage 9 Einzelheiten über die 

"Verordnungsfähigkeit von zugelassenen Arzneimitteln in nicht zugelassenen Anwendungsgebieten" (vgl 

inzwischen Anlage VI zum Abschnitt K.) . Dort werden die hier betroffenen Mittel jedoch nicht aufgeführt. 

Die Entscheidung über eine Aufnahme dieser Mittel zur Anwendung bei Erwachsenen-ADHS in die AMR 

ist bislang lediglich in Vorbereitung. Nach Abschnitt H. Nr 24 AMR ist die Verordnung von zugelassenen 

Arzneimitteln in nicht zugelassenen Anwendungsgebieten neben der Zustimmung des pharmazeutischen 

Unternehmens davon abhängig, dass die beim BfArM gebildeten Expertengruppen nach § 35b Abs 3 Satz 1 SGB 

V eine positive Bewertung zum Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis über die Anwendung dieser Arzneimittel 

in den nicht zugelassenen Indikationen oder Indikationsbereichen als Empfehlung abgegeben haben und der 

GBA die Empfehlung in der AMR übernommen hat. Insoweit hatte der GBA dem BfArM im Jahr 2006 den 

Arbeitsauftrag zum Komplex "Methylphenidat bei ADHS im Erwachsenenalter" erteilt. Dieser Arbeitsauftrag wird 

indessen nach wie vor in der zuständigen Expertengruppe "Off-Label Fachbereich Neurologie/Psychiatrie" 

behandelt, weil wegen noch ausstehender Studiendaten eine abschließende Bearbeitung nicht möglich ist (so 

Auskunft des BfArM von November 2008, www.adhs.ch/forum/blog.php?b=72; Sachstandstabelle der BfArM- 

Expertengruppe Off-Label Fachbereich Neurologie/Psychiatrie, Stand 30.4.2009, 

www.bfarm.de/cln_028/nn_1199628/DE/ Arzneimittel/3_nachDerZulassung/offLabel/Neurologie- 

Psychiatrie/Bewertungen__Neuro.html , beides im Internet recherchiert am 

10.6.2009) . 

(2) Die nach der Rechtsprechung des BSG für einen Off-Label-Use zu Lasten der GKV erforderlichen 

Voraussetzungen sind ebenfalls nicht erfüllt. 

Der Senat hat in seinem Urteil vom 19.3.2002 (BSGE 89, 184 = SozR 3-2500 § 31 Nr 8 - Sandoglobulin) 

dafür die allgemeinen Voraussetzungen aufgezeigt. Ein Off-Label-Use kommt danach nur in Betracht, wenn es 1. 

um die Behandlung einer schwerwiegenden (lebensbedrohlichen oder die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig 

beeinträchtigenden) Erkrankung geht, wenn 2. keine andere Therapie verfügbar ist und wenn 3. aufgrund der 

Datenlage die begründete Aussicht besteht, dass mit dem betreffenden Präparat ein Behandlungserfolg (kurativ 

oder palliativ) erzielt werden kann (ebenso zB BSGE 97, 112 = SozR 4-2500 § 31 Nr 5, jeweils RdNr 17 f - 

Ilomedin) . Abzustellen ist dabei auf die im jeweiligen Zeitpunkt der Behandlung vorliegenden Erkenntnisse (vgl 

BSGE 95, 132 RdNr 20 = SozR 4-2500 § 31 Nr 3 RdNr 27 mwN - Wobe-Mugos E; BSG SozR 4-2500 § 27 Nr 10 

RdNr 24 mwN - Neuropsychologische Therapie) . Dabei bedarf es eines positiven Wirksamkeitsnachweises nach 

den oben genannten und nachfolgend näher aufzuzeigenden Maßstäben. An der erforderlichen begründeten 

Aussicht auf einen Behandlungserfolg fehlt es hier. 

Auch wenn es sich - was das LSG offengelassen hat - bei dem beim Kläger bestehenden ADHS um eine 

die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig beeinträchtigende Krankheit handeln sollte und es - was hier ebenso 

dahinstehen kann - möglicherweise keine zumutbaren Behandlungsmöglichkeiten (hier von der Beklagten 

angesprochen: Psychotherapie) gab, fehlt es jedenfalls an der für einen Off-Label-Use erforderlichen 

Erfolgsaussicht. Im Zeitpunkt der erfolgten Behandlungsmaßnahmen bestand aufgrund der vorliegenden 

konkreten Datenlage keine begründete Aussicht darauf, dass gerade mit dem begehrten Arzneimittel Concerta 

retard ein Behandlungserfolg erzielt werden konnte. Maßgeblich ist insoweit die Faktenlage zum Zeitpunkt der 

letzten mündlichen Verhandlung des LSG, welches sich in nicht zu beanstandender Weise im Wesentlichen auf 


Ausführungen in den beigezogenen MDK-Gutachten vom 29.8.2007 und vom 11.2.2008 gestützt hat. Generelle, 

ergänzend vom Senat ermittelte Tatsachen bestätigen die dazu gewonnene Einschätzung. 

Von hinreichenden Erfolgsaussichten ist nach der Rechtsprechung des BSG zum Off-Label-Use nur dann 

auszugehen, wenn Forschungsergebnisse vorliegen, die erwarten lassen, dass das (konkrete) Arzneimittel für die 

betreffende Indikation zugelassen werden kann. Dies kann angenommen werden, wenn entweder (a) die 

Erweiterung der Zulassung bereits beantragt ist und die Ergebnisse einer kontrollierten klinischen Prüfung der 

Phase III (gegenüber Standard oder Placebo) veröffentlicht sind und eine klinisch relevante Wirksamkeit 

respektive einen klinisch relevanten Nutzen bei vertretbaren Risiken belegen oder (b) außerhalb eines 

Zulassungsverfahrens gewonnene Erkenntnisse veröffentlicht sind, die über Qualität und Wirksamkeit des 

Arzneimittels in dem neuen Anwendungsgebiet zuverlässige, wissenschaftlich nachprüfbare Aussagen zulassen 

und aufgrund derer in den einschlägigen Fachkreisen Konsens über einen voraussichtlichen Nutzen in dem 

vorgenannten Sinne besteht (BSGE 89, 184, 192 = SozR 3-2500 § 31 Nr 8 S 36; BSG SozR 4-2500 § 31 Nr 6 

RdNr 12 f mwN - restless legs) . Hieran fehlt es. 

Die Qualität der wissenschaftlichen Erkenntnisse über den Behandlungserfolg, die für eine 

zulassungsüberschreitende Pharmakotherapie auf Kosten der GKV nachgewiesen sein muss, entspricht 

derjenigen für die Zulassungsreife des Arzneimittels im betroffenen Indikationsbereich. Sie ist während und 

außerhalb eines arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens regelmäßig gleich. Der Schutzbedarf der 

Patienten, der dem gesamten Arzneimittelrecht zugrunde liegt und - wie dargelegt - in das Leistungsrecht der 

GKV einstrahlt, unterscheidet sich in beiden Situationen nicht (vgl BSGE 97, 112 = SozR 4-2500 § 31 Nr 5, 

jeweils RdNr 24 - Ilomedin) . 

Vor diesem Hintergrund hat im Falle des Klägers der bereits unter c) aa) beschriebene Umstand Gewicht, 

dass das BfArM erst noch zusätzliche Daten zu Dosierung und geschlechtsspezifischen Unterschieden beim 

Ansprechen auf Methylphenidat für erforderlich hält, um über eine erweiterte, auch auf Erwachsene bezogene 

Zulassung entscheiden zu können. Da die weitere Studie, welche im September 2008 eingeleitet werden sollte, 

offenbar noch nicht abgeschlossen ist und ihre Ergebnisse noch nicht veröffentlicht worden sind, fehlte und fehlt 

es für die bislang erfolgte Behandlung des Klägers an den für einen Off-Label-Use notwendigen qualifizierten 

fachlichen Erkenntnissen. Dies steht in Einklang damit, dass auch ein positives Votum seitens der beim BfArM 

gebildeten Off-Label-Use-Expertengruppe (vgl oben ) noch nicht vorliegt. Demgemäß kann auch aus der von 

Klägerseite angeführten, 2007 abgeschlossenen, mit 359 Studienteilnehmern durchgeführten bisher größten 

Phase III-Studie über den Einsatz des methylphenidathaltigen Arzneimittels "Medikinet retard" im 

Erwachsenenalter (sog "EMMA-Studie") , die am 22.1.2009 in einem medizinischen Fachjournal publiziert worden 

ist, aktuell noch nichts hergeleitet werden. Der Hersteller Medice berichtet selbst davon, dass er auch mit dieser 

Studie die angestrebte Zulassung bislang noch nicht habe erlangen können und deshalb weiter hieran arbeite 

(www.medice.de/unternehmen/aktuelles/neues-zu-adhs-im-erwachsenenalter, im Internet recherchiert am 

10.6.2009; im Ergebnis übereinstimmend bereits LSG Hamburg, Beschluss vom 14.8.2008 - L 1 B 258/08 ER KR, 

Breithaupt 2009, 7; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.11.2008 - L 9 KR 110/06, juris; SG Düsseldorf, Urteil 

vom 5.3.2008 - S 2 KA 84/07, juris). 

(3) Der Fall des Klägers lässt schließlich auch keine erleichterten Voraussetzungen für einen Off-Label- 

Use zu, die über die bisherige BSG-Rechtsprechung hinausgehen. 

Dabei kann dahinstehen, ob angesichts der im Laufe der letzten Jahre vom Gesetzgeber geschaffenen 

Regelungen, mit denen er deutlich gemacht hat, unter welchen Bedingungen er eine Off-Label-Versorgung mit 

Arzneimitteln in der GKV für angezeigt hält, aktuell überhaupt noch Raum für eine richterrechtliche 

Rechtsfortbildung in diesem Bereich besteht, deren Ermöglichung bei Verkündung des Sandoglobulin-Urteils vom 

19.3.2002 (BSGE 89, 184 = SozR 3-2500 § 31 Nr 8) noch wesentlich auf dem Fehlen solcher normativen 

Vorgaben beruhte. 

Zwar lässt sich im Ausgangspunkt daran denken, die in der Rechtsprechung zum Off-Label-Use 

entwickelten Grundsätze dann abgestuft modifizierend anzuwenden, wenn es darum geht, mit einem bislang nur 


für die Behandlung speziell von Kindern zugelassenen Arzneimittel zulassungsüberschreitend auch Erwachsene 

zu behandeln, wenn bei Erwachsenen ein identisches Nutzen-/Gefahrenpotenzial besteht oder aber sogar ein 

geringeres Schutzbedürfnis. In der Vergangenheit resultierte das Bedürfnis für die (auch 

krankenversicherungsrechtliche) Ermöglichung des Off-Label-Use durch die Rechtsprechung oftmals aus der 

umgekehrten, als nicht hinnehmbar empfundenen Sachlage, dass ein Arzneimittel nur für die Behandlung von 

Erwachsenen zugelassen war, nicht aber für diejenige von Kindern (vgl zu diesem Ausgangspunkt und den aus 

einer Übertragung auf Kinder resultierenden Gefahren, jeweils mwN: BSGE 89, 184, 188, 189 = SozR 3-2500 § 

31 Nr 8 S 32, 33, 34 - Sandoglobulin; BSGE 93, 236 = SozR 4-2500 § 27 Nr 1, jeweils RdNr 26 f, 32 - Visudyne) . 

Auf diese Situation ist sowohl auf europarechtlicher Ebene ( EG-Verordnungen über Kinderarzneimittel ua, EGV 

1901/2006 vom 12.12.2006 und EGV 1902/2006 vom 20.12.2006, ABl EU L 378 S 1 und 20; dazu zB 

Müllens/Butzer/Seibert-Grafe/Zepp, DÄBl 2007, A-226) wie auch auf nationaler Ebene reagiert worden (vgl 

Kinder-Arzneimittel-Kommission nach § 25 Abs 7a AMG durch Gesetz vom 30.7.2004, BGBl I 2031) . 

Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, die Anforderungen an einen zulassungsüberschreitenden Einsatz 

von Kinderarzneimitteln für Erwachsene zu modifizieren. Eine solche Anpassung kommt etwa in Betracht, wenn 

der Versicherte in der Zeit unmittelbar vor Vollendung des 18. Lebensjahres mit einem nur für Kinder und 

Jugendliche zugelassenen Arzneimittel indikationsbezogen versorgt wurde und er nach Erreichen des 18. 

Lebensjahres an derselben Krankheit leidet, die auch nach einem solchen "Stichtag" auf andere Weise nicht 

angemessen behandelt werden kann. Unter diesem Blickwinkel könnte auch die Behandlung von ADHS zu 

würdigen sein, zB im Wege einer bereichsspezifischen Auslegung des Merkmals "Jugendlicher". Für ADHS ging 

man in Fachkreisen im deutschsprachigen Raum noch bis Ende der 1990er Jahre vielfach davon aus, dass es 

sich um eine Störung handele, die ausschließlich das Kinder- und Jugendalter betreffe (Prävalenz 4 bis 5 %) und 

mit dem Erwachsenenalter "ausheile". Demgegenüber haben inzwischen zahlreiche Studien verdeutlicht, dass 

ADHS häufig auch im Erwachsenenalter (Prävalenz ca 2 %) fortbesteht (zum Ganzen vgl zB 

Philipsen/Heßlinger/Tebartz van Elst, DÄBl 2008, A-311 ff) . Sollte das Risiko-Nutzen-Potenzial beim 

Fortgebrauch eines für Kinder zugelassenen und im Kindes- und Jugendlichenalter schon unmittelbar vor 

Erreichen des 18. Lebensjahrs angewandten Arzneimittels auch bei Überschreiten der Schwelle zur Volljährigkeit 

im Wesentlichen gleich geblieben sein, bedürfte es jedenfalls einer besonderen Rechtfertigung, die nahtlose 

Weiterversorgung des Betroffenen mit dem begehrten Mittel abzulehnen. 

Allerdings würde sich dieser Gesichtspunkt im zu entscheidenden Fall nicht zu Gunsten des Klägers 

auswirken. Denn nach den mit Revisionsgründen nicht angegriffenen und daher für den Senat bindenden 

Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) wurde er erstmals im Oktober 2004 mit methylphenidathaltigen 

Arzneimitteln versorgt. Zu diesem Zeitpunkt war er bereits 19 Jahre alt. Bei ihm war mithin nicht zu besorgen, 

dass eine Arzneimittelversorgung, auf die er seit längerem eingestellt war, "von einem Tag auf den anderen" 

enden könnte, unbeschadet der Frage, ob Behandlungsalternativen im System der GKV zur Verfügung standen. 

Mit zu berücksichtigen bei einem Einsatz methylphenidathaltiger Arzneimittel erstmals im 

Erwachsenenalter - wie er beim Kläger im Raum stünde - ist, dass dieser Arzneimittelgebrauch hier durchaus 

zusätzliche Gefahren mit sich bringt. Arzneimittel mit dem Wirkstoff Methylphenidat gehören zu den 

Psychostimulanzien. Neben den aktuell auf europäischer Ebene hervorgehobenen Gefährdungen und 

unerwünschten Nebenwirkungen selbst bei Kindern (vgl Pressemitteilung der EMEA vom 22.1.2009 zu 

erheblichen kardio- und cerebovaskulären Risiken sowie Risiken auf psychiatrischem Gebiet, die allerdings noch 

kein Einschreiten rechtfertigten: www.emea.europa.eu/pdfs/human/referral/phenedate/2231509en.pdf, 

recherchiert am 10.6.2009) , ist in Veröffentlichungen von einem besonderen Suchtpotenzial der Mittel die Rede. 

Auch wenn in der Regel ein erhöhtes Abhängigkeitspotenzial der Mittel bei bestimmungsgemäßer oraler 

Einnahme der Mittel im therapeutischen Dosisbereich in Abrede gestellt wird, so sind doch Missbrauchsfälle bei 

intranasaler oder intravenöser Zufuhr bekannt geworden (zB Philipsen/Heßlinger/Tebartz van Elst, DÄBl 2008, A- 

311). Solche Missbrauchsrisiken sind bei der Dauertherapie psychisch in ihrer Gesundheit beeinträchtigter junger 

Erwachsener wie dem Kläger typischerweise höher einzuschätzen als bei einem ggf nur vorübergehenden bzw 

schon gefestigt kontrollierten Einsatz der Mittel im Kindesalter, der dann nach dem 18. Lebensjahr fortgesetzt 

werden soll. 


cc) Eine Leistungspflicht der Beklagten scheidet auch unter weiteren rechtlichen Gesichtspunkten aus. 

(1) Für einen Seltenheitsfall, bei dem eine Ausnahme von dem auch für die Leistungspflicht nach dem 

SGB V maßgeblichen Erfordernis einer in Deutschland wirksamen arzneimittelrechtlichen Zulassung erwogen 

werden könnte (vgl dazu BSGE 93, 236 = SozR 4-2500 § 27 Nr 1, jeweils RdNr 21 ff - Visudyne; zuletzt: BSG, 

Urteil vom 5.5.2009 - B 1 KR 15/08 R - ICL, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen), ist angesichts der oben 

dargestellten Verbreitung der ADHS auch im Erwachsenenalter (ca 2 %) nichts ersichtlich. 

(2) Es fehlen gleichermaßen Hinweise auf eine verzögerte Bearbeitung eines Zulassungsantrags durch 

das BfArM oder die Expertengruppen nach § 35b Abs 3 Satz 1 SGB V, die allerdings lediglich Raum für die - dem 

Kläger nicht zum Erfolg verhelfende - Off-Label-Use-Rechtsprechung gäbe. 

(3) Schließlich sind im Falle des Klägers auch die Voraussetzungen für eine grundrechtsorientierte 

Auslegung der Regelungen des Leistungsrechts der GKV nicht erfüllt (zu den Voraussetzungen vgl zB im 

Anschluss an BVerfGE 115, 25 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5: BSGE 96, 153 = SozR 4-2500 § 27 Nr 7, jeweils RdNr 

31 - D-Ribose; BSGE 96, 170 = SozR 4-2500 § 31 Nr 4, jeweils RdNr 21 und 30 f mwN - Tomudex; BSGE 97, 

190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12, jeweils RdNr 20 ff mwN - LITT; BSGE 100, 103 = SozR 4-2500 § 31 Nr 9, jeweils 

RdNr 32 - Lorenzos Öl; zuletzt: BSG, Urteil vom 5.5.2009 - B 1 KR 15/08 R - RdNr 9 mwN - ICL, zur 

Veröffentlichung in SozR vorgesehen; vgl zu weiteren Anwendungsfällen - auch im Verhältnis zu den 

Anforderungen an einen Off-Label-Use - zB: Kretschmer, MEDSACH 2009, 54 ff). 

Die verfassungskonforme Auslegung setzt ua voraus, dass eine lebensbedrohliche oder regelmäßig 

tödlich verlaufende (vgl BSGE 96, 170 = SozR 4-2500 § 31 Nr 4, jeweils RdNr 21, 29 mwN - Tomudex) oder eine 

zumindest wertungsmäßig damit vergleichbare Erkrankung vorliegt (vgl BSGE 96, 153 = SozR 4-2500 § 27 Nr 7, 

jeweils RdNr 31 - D-Ribose). Um eine solche Erkrankung geht es bei dem Leiden des Klägers nicht. Das 

Krankheitsbild des ADHS im Erwachsenenalter zeichnet sich allgemein aus durch eine Aufmerksamkeitsstörung 

bei fehlender Stimulation, Hyperaktivität (zB "Gefühl innerer Unruhe"/"Nervosität"), Affektlabilität, desorganisiertes 

Verhalten, gestörte Affektkontrolle, Impulsivität und emotionale Überreagibilität (vgl Philipsen/Heßlinger/Tebartz 

van Elst, DÄBl 2008, A-311; Leitlinien auf der Basis eines Expertenkonsensus mit Unterstützung der Deutschen 

Gesellschaft für Psychiatrie, Psychotherapie und Nervenheilkunde , Der Nervenarzt 2003, 939 ). In 

ärztlichen Stellungnahmen wird beim Kläger entsprechend davon berichtet, er weise immer wieder 

Impulsdurchbrüche auf und zeige Begleitphänomene wie Alkoholkonsum, Drogenkonsum, Essstörungen mit 

nächtlichen Fressattacken, schulischen Schwierigkeiten und Depressionen. Mit diesen Auswirkungen seiner 

Krankheit wird nicht die Schwelle erreicht, welche allgemein für eine grundrechtskonforme erweiterte Auslegung 

des Leistungsrechts der GKV zu fordern ist. Das Kriterium einer Krankheit, die zumindest mit einer 

lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlich verlaufenden Erkrankung in der Bewertung vergleichbar ist, 

umschreibt nämlich eine strengere Voraussetzung, als sie mit dem Erfordernis einer "schwerwiegenden" 

Erkrankung für die Eröffnung des Off-Label-Use formuliert ist (vgl BSG SozR 4-2500 § 31 Nr 8 RdNr 17 - Mnesis; 

BSG SozR 4-2500 § 27 Nr 10 RdNr 34 - Neuropsychologische Therapie). Das BSG hat dementsprechend das 

Vorliegen einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlich verlaufenden Krankheit und eine Gleichstellung mit 

den in diesem Bereich zu verlangenden notstandsähnlichen Extremsituationen auch schon in ähnlichen Fällen mit 

durchaus gravierenden Beeinträchtigungen verneint (vgl die Übersicht in BSG, Urteil vom 5.5.2009 - B 1 KR 15/08 

R - ICL, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Auf dieser Linie ist auch das ADHS bei Erwachsenen 

einzustufen. 

(4) Nach alledem ist es für den krankenversicherungsrechtlichen Anspruch des Klägers ohne Belang, dass 

die Leitlinien der DGPPN (Der Nervenarzt 2003, 939, 941; vgl auch Philipsen/Heßlinger/Tebartz van Elst, DÄBl 

2008, A-311 bei Fußnote 16) eine Behandlung von Erwachsenen, die an ADHS leiden, mit dem Wirkstoff 

Methylphenidat als "Mittel der ersten Wahl" ansehen. Grundsätzlich bestimmen nämlich nicht Leitlinien der 

medizinischen Fachgesellschaften den Umfang der Leistungsansprüche der Versicherten der GKV. Das 

Leistungsrecht ist vielmehr insbesondere von den Vorgaben des § 2 Abs 1 Satz 1 und 3, § 12 SGB V geprägt, 

wonach Qualität und Wirksamkeit der Leistungen dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen 

Erkenntnisse und dem Wirtschaftlichkeitsgebot entsprechen müssen. Ebenso ist hier unerheblich, dass 


methylphenidathaltige Arzneimittel in einigen Ländern - ua den USA - über eine Zulassung auch für ADHS bei 

Erwachsenen verfügen; ein Einzelimport auf Kosten der Beklagten nach § 73 Abs 3 AMG scheidet mangels der 

dafür erforderlichen qualifizierten Voraussetzungen aus. 

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 6.5.2009, B 6 KA 2/08 RVertragsarzt - unzulässige Verordnung von 

Sprechstundenbedarf - kein Vorliegen von Vertrauensschutz bei Verordnungsregressen - 

Kostenbeteiligung eines Hauptbeteiligten bei Rechtsstreit - Zuständigkeit der Gremien der 

Wirtschaftlichkeitsprüfung 

Leitsätze 

1. Ein Regress wegen unzulässiger Verordnung von Sprechstundenbedarf setzt kein Verschulden des 

Vertragsarztes voraus. 

2. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Vertrauensschutz gegenüber der nachträglichen 

Berichtigung fehlerhafter Honorarbescheide durch die KÄV sind auf die Festsetzung von Regressen wegen 

rechtswidriger Sprechstundenbedarfsverordnungen nicht ohne weiteres übertragbar. 

3. Ein Hauptbeteiligter, der selbst kein Rechtsmittel einlegt, muss sich im Anwendungsbereich des § 197a SGG 

auch dann nicht an den Kosten des Rechtsstreits beteiligen, wenn er in der Sache unterliegt. Tritt er dem 

erfolglosen Hauptantrag des die Revision führenden Beigeladenen bei, hat er keinen Anspruch auf Erstattung 

seiner außergerichtlichen Kosten. 

Tatbestand 

Umstritten ist ein Sprechstundenbedarfsregress (SSB-Regress) für die Quartale IV/1997 bis III/1998. 

Die zu 1. beigeladene Gemeinschaftspraxis für radiologische Diagnostik und Nuklearmedizin bot in den 

streitbefangenen Quartalen Leistungen der sog periradikulären Schmerztherapie an. Bei diesem Verfahren 

werden Schmerzmittel unter computertomographischer Kontrolle verabreicht. Dies erfolgt mit Hilfe sog "koaxialer 

Interventionssets", die von der Beigeladenen zu 1. als Sprechstundenbedarf (SSB) verordnet wurden. Auf Antrag 

der klagenden Ersatzkasse setzte der Prüfungsausschuss für die vier streitbefangenen Quartale SSB-Regresse in 

Höhe von insgesamt 144.301,03 Euro mit der Begründung fest, die koaxialen Interventionssets hätten nicht als 

SSB verordnet werden dürfen. 

Der beklagte Beschwerdeausschuss half den Widersprüchen der beigeladenen Gemeinschaftspraxis ab. 

Er teilte die Auffassung des Prüfungsausschusses, die koaxialen Interventionssets hätten nicht als SSB verordnet 

werden dürfen; den betroffenen Ärzten sei jedoch im Hinblick auf fehlerhafte Auskünfte der zu 2. beigeladenen 

Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) Vertrauensschutz zuzubilligen (Bescheid vom 15.8.2002). 

Das von der Klägerin angerufene Sozialgericht (SG) hat den Rechtsstreit zunächst im Hinblick auf das 

Revisionsverfahren B 6 KA 41/03 R zum Ruhen gebracht, nach Abschluss dieses Verfahrens durch Urteil des 

Bundessozialgerichts (BSG) vom 20.10.2004 wieder aufgenommen und die Klage abgewiesen. Zwar hätte die 

Beigeladene zu 1. die Interventionssets nicht als SSB verordnen dürfen, im Hinblick auf die gegenteiligen 

Auskünfte der zu 2. beigeladenen KÄV müsse den Ärzten aber Vertrauensschutz zugebilligt werden. Aus dem 

Umstand, dass das maßgebliche Schreiben der KÄV vom 4.3.1999 stamme, könne nicht geschlossen werden, 

dass dieses nicht auch die Rechtsauffassung der KÄV für den hier betroffenen Zeitraum 1997 und 1998 

wiedergegeben habe (Urteil vom 31.5.2006). 

Auf die Berufung der Klägerin hat das Landessozialgericht (LSG) den angefochtenen Bescheid 

aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, die Widersprüche der Beigeladenen zu 1. gegen die 

Regressbescheide des Prüfungsausschusses zurückzuweisen. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der 

Beigeladenen zu 1. komme kein Vertrauensschutz zu. Die Stellungnahme der zu 2. beigeladenen KÄV stelle 

lediglich den Diskussionsbeitrag eines Verfahrensbeteiligten dar und sei im Übrigen für die von der 


Gemeinschaftspraxis getätigten Verordnungen der Jahre 1997 und 1998 nicht ursächlich geworden. Allein aus 

dem Umstand, dass über die Verordnungsfähigkeit der koaxialen Interventionssets Meinungsverschiedenheiten 

bestanden hätten, könne nicht auf einen Vertrauensschutztatbestand zugunsten der beigeladenen 

Gemeinschaftspraxis geschlossen werden (Urteil vom 14.11.2007). 

Mit ihrer Revision rügt die Beigeladene zu 1. eine Verletzung des bundesrechtlichen Gebotes des 

Vertrauensschutzes. Sie ist der Auffassung, das BSG habe in den vergangenen Jahren den Schutz des 

Vertrauens von Vertragsärzten gegenüber rückwirkenden Abrechnungskorrekturen durch ihre KÄV ausgeweitet. 

Danach sei auch in der hier betroffenen Konstellation, dass Ärzte auf Angaben ihrer KÄV zur Zulässigkeit einer 

bestimmten Verordnungsweise vertraut hätten, die sich im Nachhinein als falsch herausgestellt habe, 

Vertrauensschutz anzuerkennen. In diesem Zusammenhang sei auch von Bedeutung, dass die Klägerin als im 

Bezirk der beigeladenen KÄV gesamtvertraglich zuständige Stelle für die Abwicklung des SSB die Verordnungen 

der koaxialen Interventionssets bis Ende 1998 entgegengenommen habe. Zwar könne allein aus dem Umstand, 

dass eine bestimmte Verordnungsweise in der Vergangenheit unbeanstandet geblieben sei, nicht abgeleitet 

werden, dass auch in Zukunft bei unverändertem Verordnungsverhalten SSB-Regresse generell ausgeschlossen 

seien. Im maßgeblichen Zeitraum 1997/1998 hätten jedoch im Zuständigkeitsbereich der zu 2. beigeladenen KÄV 

erhebliche Unsicherheiten hinsichtlich der Verordnung koaxialer Interventionssets bestanden. Die Äußerung der 

KÄV vom 4.3.1999 und deren Widerruf am 12.7.1999 ließen dies deutlich erkennen. Im Übrigen habe die KÄV 

schon mit Schreiben vom 24.11.1998 gegenüber dem Prüfungsausschuss ihre Ansicht vertreten, die von der 

beigeladenen Gemeinschaftspraxis praktizierte Verordnungsweise sei zulässig. Erkennbar unterschiedliche 

Rechtsauffassungen zu bestimmten Verordnungsweisen verpflichteten die Institutionen der vertragsärztlichen 

Versorgung, zum Schutz der betroffenen Ärzte klare Hinweise auf das zulässige Vorgehen zu geben. Andernfalls 

dürften Ärzte nicht nachträglich mit erheblichen Summen für eine Verordnungspraxis in Regress genommen 

werden, die zum Zeitpunkt der Ausstellung der Verordnungen nicht beanstandet worden sei. 

Die Beigeladene zu 1. beantragt, 

das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 14.11.2007 aufzuheben und die Berufung der 

Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 31.5.2006 zurückzuweisen. 

Der Beklagte schließt sich dem Antrag der Beigeladenen zu 1. an. Er verweist darauf, dass er schon vor 

Bekanntwerden des BSG-Urteils vom 20.10.2004 der Ansicht gewesen sei, die Verordnungsweise der 

Beigeladenen zu 1. sei fehlerhaft. Sein Bescheid werde aber von der Erwägung getragen, der Praxis komme 

wegen der Unklarheiten über die Verordnungsmöglichkeiten und der (unzutreffenden) Äußerungen der KÄV 

Vertrauensschutz zu. 

Die Klägerin beantragt, 


Sie verteidigt das Urteil des LSG. Über die Unzulässigkeit der Verordnung koaxialer Interventionssets als 

SSB bestehe zwischen den Beteiligten im Hinblick auf die Entscheidung des BSG vom 20.10.2004 kein Streit 

mehr. Zu Recht habe das LSG weiterhin angenommen, die beigeladene Gemeinschaftspraxis könne sich nicht 

auf Vertrauensschutz berufen. Sie - die Klägerin - habe zu keinem Zeitpunkt gegenüber deren Ärzten erklärt, die 

von ihnen praktizierte Verordnungsweise sei zulässig. Die engen Voraussetzungen, unter denen das BSG 

nachträgliche Honorarkorrekturen im Hinblick auf schutzwürdiges Vertrauen der betroffenen Ärzte beanstandet 

habe, seien hier nicht erfüllt. 

Die Beigeladene zu 2. äußert sich nicht im Revisionsverfahren. 


Die Revision ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat zu Recht - sinngemäß, wie hier klarzustellen ist 

- das sozialgerichtliche Urteil vom 31.5.2006 sowie ausdrücklich den angefochtenen Bescheid des Beklagten vom 


15.8.2002 aufgehoben. Der Beklagte ist verpflichtet, die Widersprüche der Beigeladenen zu 1. gegen die 

Regressbescheide des Prüfungsausschusses zurückzuweisen. Diese sind rechtmäßig. 

Rechtsgrundlage der streitigen Regresse sind die Vorschriften der im Zuständigkeitsbereich der zu 2. 

beigeladenen KÄV geltenden SSB-Vereinbarung, deren Inhalt das Berufungsgericht nur teilweise festgestellt hat. 

Maßgeblich ist insoweit die zum 1.7.1995 in Kraft getretene Fassung der SSB-Vereinbarung, die in Nr VI 1 auf die 

Vorschriften der seit dem 1.7.1993 im Bezirk der zu 2. beigeladenen KÄV geltenden Prüfvereinbarung verweist. 

Diese ordnet in § 15 die Zuständigkeit der Gremien der Wirtschaftlichkeitsprüfung auch für die Prüfung der 

Verordnungsweise beim SSB an; das schließt nach § 15 Abs 4 der Prüfvereinbarung auch die Festsetzung von 

Regressen ein. 

Nach der Rechtsprechung des Senats ist es grundsätzlich zulässig, dass die Gesamtvertragspartner im 

Wege gesamtvertraglicher Vereinbarung in der Prüfvereinbarung oder in der SSB-Vereinbarung die Zuständigkeit 

für die Prüfung der Wirtschaftlichkeit von SSB-Verordnungen und für die Verordnungsfähigkeit der jeweiligen 

Gegenstände und Substanzen auf die Gremien der Wirtschaftlichkeitsprüfung iS des § 106 SGB V übertragen 

(BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 6 RdNr 8) . Von dieser Befugnis haben die Gesamtvertragspartner im Bezirk der zu 

2. beigeladenen KÄV Gebrauch gemacht. 

Die für die "periradikuläre Schmerztherapie" von den Ärzten der Beigeladenen zu 1. eingesetzten 

koaxialen Interventionssets durften in den streitbefangenen Quartalen IV/1997 bis III/1998 nicht als SSB verordnet 

werden. SG und LSG haben übereinstimmend der maßgeblichen SSB-Vereinbarung entnommen, dass die Sets 

keine Einmal-Infusionsbestecke im Sinne der Nr IV 5 der SSB-Vereinbarung darstellen. Diese vom BSG 

grundsätzlich nicht überprüfbare Auslegung einer landesrechtlichen Regelung (vgl § 162 SGG) wird von den 

Beteiligten nicht in Frage gestellt. Im Übrigen sind die Sets "Einmalkanülen", deren Kosten nach den Allgemeinen 

Bestimmungen A I. Teil A Nr 2 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für vertragsärztliche Leistungen in der ab 

dem 1.7.1997 geltenden Fassung bereits in den berechnungsfähigen Leistungen für die Schmerztherapie 

enthalten sind (vgl BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 6 RdNr 14 bis 18) . Die Beigeladene zu 1. hätte die Sets daher - 

ebenso wie andere zu den allgemeinen Praxiskosten rechnende Gegenstände - auf eigene Rechnung beschaffen 

müssen; mit der Vergütung der vertragsärztlichen Leistungen durch die Beigeladene zu 2. gelten die dafür 

aufgewandten Beträge als abgegolten. Die Krankenkassen haben diese Kosten pauschal mit den an die 

Beigeladene zu 2. entrichteten Gesamtvergütungen bezahlt. Der Weg, durch Verordnung der Sets als SSB eine 

(erneute) Zahlungsverpflichtung der Krankenkassen zusätzlich zur Abgeltung durch die Gesamtvergütungen zu 

erreichen, ist aus Rechtsgründen ausgeschlossen. 

16 

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Festsetzung eines SSB-Regresses liegen danach vor. Die 

zu 1. beigeladene Gemeinschaftspraxis hat die koaxialen Interventionssets zur Einbringung von Schmerzmitteln 

in den Körper der Patienten als SSB verordnet, obwohl eine derartige Verordnung ausgeschlossen gewesen ist. 

Allein das rechtfertigt die Festsetzung eines Regresses zu Gunsten der klagenden Krankenkasse, die für alle 

Krankenkassen im Bezirk der Beigeladenen zu 2. im streitbefangenen Zeitraum den SSB abgewickelt hat. Der 

Feststellung eines Verschuldens des betroffenen Arztes bedarf es nicht. Fehlerhafte oder unwirtschaftliche SSB- 

Verordnungen lösen eine Ersatzpflicht des die Verordnung ausstellenden Arztes unabhängig von einem etwaigen 

Verschulden aus (BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 7 RdNr 12) . Insoweit gelten für die Verordnung von SSB keine 

anderen Grundsätze als allgemein für die Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Behandlungs- und Verordnungsweise 

eines Vertragsarztes. Dazu hat der Senat in zwei Urteilen vom 5.11.2008 erneut dargelegt, dass die Festsetzung 

von Honorarkürzungen und Verordnungsregressen kein Verschulden des Vertragsarztes voraussetzt (ua B 6 KA 

63/07 R, BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 RdNr 28). Deshalb ist grundsätzlich für die Rechtmäßigkeit der 

Regressbescheide des Prüfungsausschusses ohne Bedeutung, ob die Mitglieder der zu 1. beigeladenen 

Gemeinschaftspraxis subjektiv der Auffassung gewesen sind, ihre Verordnungspraxis sei mit den maßgeblichen 

rechtlichen Vorschriften vereinbar. 

17 


Es bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen im Einzelfall 

ausnahmsweise SSB-Regresse ausgeschlossen sind, weil die verordnenden Ärzte berechtigterweise auf 

Auskünfte, Mitteilungen oder Entscheidungen der Institutionen der vertragsärztlichen Versorgung vertraut haben, 

die ihre Verordnungspraxis bestätigten. Wenn für derartige Vertrauensschutzerwägungen im Zusammenhang mit 

fehlerhaften SSB-Verordnungen überhaupt Raum sein sollte, dann setzt das zumindest voraus, dass die für die 

Verordnung und Prüfung von SSB zuständigen Körperschaften oder Gremien explizit die von den betroffenen 

Ärzten praktizierte oder beabsichtigte Verordnungsweise gebilligt und die Ärzte in Kenntnis dieser Auskunft der 

zuständigen Behörden ihre (erst nachträglich als fehlerhaft erkannte) Verordnungsweise fortgesetzt bzw 

aufgenommen haben. Tatsächliche Umstände iS des § 163 SGG, die diese Voraussetzungen zu erfüllen geeignet 

wären, hat das LSG indessen nicht festgestellt. 

18 

Die Beigeladene zu 1. ist der Auffassung, gegenüber einem Regress wegen fehlerhafter SSB- 

Verordnungen müsse unter denselben Voraussetzungen Vertrauensschutz gewährt werden, wie das nach der 

Rechtsprechung des Senats bei nachträglichen Honorarberichtigungen durch die KÄV geboten ist. Auf diese 

Grundsätze (zusammengefasst zuletzt in BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 1 RdNr 16) kann hier jedoch von 

vornherein nicht abgestellt werden. Die Rechtsprechung des Senats zum schutzwürdigen Vertrauen gegenüber 

rückwirkenden Honorarkorrekturen durch die KÄV ist untrennbar damit verbunden, dass die KÄV Quartal für 

Quartal ihren Mitgliedern Honorarbescheide erteilt, die als Verwaltungsakte grundsätzlich bestandskräftig werden. 

Der Senat steht auf dem Standpunkt, dass die Vorschriften über die rückwirkende Korrektur von 

Verwaltungsakten (§ 45 SGB X) durch § 106a Abs 1 SGB V bzw - in der Zeit vor dem 1.1.2004 - durch die 

Richtigstellungsvorschriften der Bundesmantelverträge verdrängt werden. Deshalb können Korrekturen 

fehlerhafter Honorarbescheide im Regelfall mehrere Jahre rückwirkend rechtmäßig vorgenommen werden, 

unabhängig davon, ob die Ärzte auf die Richtigkeit dieser Bescheide vertraut haben und vertrauen durften. Dieser 

sehr weitgehende Ausschluss jedweden Vertrauensschutzes gegenüber nachträglichen Honorarberichtigungen 

bedarf nach der Rechtsprechung des Senats allerdings in verschiedenen, vom LSG grundsätzlich zutreffend 

zusammengefassten Konstellationen der Einschränkung. Ausgangspunkt sowohl der Einschränkung von 

Vertrauensschutz als auch der Begrenzung dieser Einschränkungen ist der Honorarbescheid als Verwaltungsakt, 

der bis zu seiner Korrektur Grundlage der Honorierung vertragsärztlicher Leistungen ist. 

19 

Die Rechtsprechung des Senats zur Beachtung von Vertrauensschutzaspekten bei der nachträglichen 

Honorarberichtigung kann deshalb allenfalls auf solche Konstellationen übertragen werden, in denen eine einem 

Verwaltungsakt vergleichbare Äußerung der für die Leistungsbewilligung zuständigen Behörde vorliegt, die sich 

nachträglich als falsch erweist. Eine derartige, auf eine verbindliche Festlegung zielende behördliche Äußerung, 

auf die sich die Ärzte der zu 1. beigeladenen Praxis verlassen haben, liegt hier nicht vor und ist nach dem 

üblichen Verfahren der Verordnung von SSB und dessen Bezahlung auch nicht vorgesehen. 

20 

Zuständig für solche Vertrauensschutz begründenden Äußerungen wären zum hier maßgeblichen 

Zeitraum im Bezirk der zu 2. beigeladenen KÄV Nordrhein die Prüfgremien als Entscheidungsinstanz und/oder 

eventuell die Krankenkassen als Kostenträger. Die Vertragsärzte verordnen den SSB zu Lasten einer 

gesamtvertraglich bestimmten Krankenkasse. Diese ist grundsätzlich verpflichtet, die Verordnungen umzusetzen 

und den Herstellern bzw Händlern der verordneten Produkte die ihnen zustehende Vergütung zu zahlen (vgl BSG 

SozR 4-2500 § 106 Nr 6 RdNr 24) . Bestandskraftfähige Entscheidungen über die Rechtmäßigkeit von 

Verordnungen oder den Umfang des zugelassenen Verordnungsvolumens ergehen im Voraus nicht und haben 

nach den maßgeblichen Vorschriften auch nicht zu ergehen. Insofern gilt nichts anderes als bei der Verordnung 

von Arzneimitteln, die grundsätzlich auch nicht durch bestandskräftige Bescheide vorab geprüft oder bewilligt 

werden (zu einer möglichen Ausnahme beim sog off-label-use vgl BSG, Beschluss vom 31.5.2006 - B 6 KA 53/05 

B -, MedR 2007, 557, 560). In beiden Konstellationen erfolgt die Prüfung der Rechtmäßigkeit bzw 


Wirtschaftlichkeit der Verordnungen nachträglich. Innerhalb der gesetzlich oder gesamtvertraglich bestimmten 

Antrags- bzw Prüfungsfristen müssen Vertragsärzte damit rechnen, dass ihr Verordnungsverhalten - sowohl im 

Hinblick auf Arzneimittel für einzelne Patienten als auch bezogen auf den SSB, der definitionsgemäß nicht einem 

einzelnen Patienten zugeordnet werden kann - auf seine Rechtmäßigkeit überprüft wird. Zuständig sind insoweit 

im Bezirk der KÄV Nordrhein die Gremien der Wirtschaftlichkeitsprüfung, und finanziell betroffen sind die 

Krankenkassen, die die Kosten der auf einen bestimmten Patienten ausgestellten Verordnung von Arzneimitteln 

wie die Kosten der Verordnung von SSB tragen. Bevor sich die Krankenkassen als Kostenträger und ggf die 

Prüfgremien als für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer bestimmten Verordnungsweise zuständigen 

Gremien mit einer Verordnungsweise befasst und diese gebilligt oder beanstandet haben, kann sich 

schutzwürdiges Vertrauen der Ärzte auf deren Korrektheit von vornherein nicht entwickeln. 

21 

Soweit Vertragsärzte etwa im Hinblick auf besonders hohe Kosten bestimmter, unter Umständen als SSB 

zu verordnender Produkte, vorab Gewissheit über deren Verordnungsfähigkeit erlangen wollen, müssen sie auf 

verbindliche Erklärungen der Entscheidungs- bzw Kostenträger hinwirken. Das sind beim SSB wie bei 

Arzneimitteln die Prüfgremien bzw Krankenkassen, nicht aber die KÄV. Das relativiert von vornherein den 

rechtlichen Stellenwert der Schreiben eines Mitarbeiters der Bezirksstelle Duisburg der zu 2. beigeladenen KÄV 

vom 24.11.1998 an den Prüfungsausschuss und vom 4.3.1999 an die zu 1. beigeladene Gemeinschaftspraxis; 

auf diese beiden Schreiben hat das SG die Annahme von Vertrauensschutz gestützt. Abgesehen davon, dass das 

Schreiben vom 24.11.1998 nicht an die Ärzte der zu 1. beigeladenen Praxis gerichtet war und - nicht anders als 

das weitere Schreiben vom 4.3.1999, das der Mitarbeiter der KÄV schon am 12.7.1999 als "Versehen" 

bezeichnete - diesen Ärzten erst nach Ablauf des von den Regressen betroffenen Zeitraums zuging, kann einer 

Auskunft allein der KÄV keine abschließende Verbindlichkeit zukommen, soweit die Verordnungsfähigkeit von 

SSB betroffen ist. Anders als im Bereich der Abrechnung vertragsärztlicher Leistungen, die gegenüber der KÄV 

erfolgt, weiß der Vertragsarzt, dass für die Kosten seiner Verordnungen von vornherein nicht die KÄV, sondern 

unmittelbar die Krankenkassen leistungspflichtig und für Regressfestsetzungen die Prüfgremien zuständig sind. 

Deshalb kommt nur Auskünften der Krankenkassen und der Prüfgremien rechtserhebliche Bedeutung zu, was 

auch für die Verordnung von Arzneimitteln außerhalb der zugelassenen Indikationen ("off label use") anerkannt 

ist. Dazu hat der Senat bereits entschieden, dass Arzneikostenregresse nicht deshalb rechtswidrig sind, weil bei 

den betroffenen Ärzten Unklarheiten hinsichtlich der Rechtslage bestanden haben. Soweit Ärzte in Kenntnis von 

Zweifeln an der Verordnungsfähigkeit eines Arzneimittels bei einer bestimmten Indikation von dem Instrument 

einer vertragsärztlichen Verordnung Gebrauch machen, gehen sie das Risiko ein, dass nachträglich die fehlende 

Verordnungsfähigkeit festgestellt wird (BSG, Beschluss vom 31.5.2006, MedR 2007, 557, 560). Das wird auch in 

der Rechtsprechung der Instanzgerichte nicht anders gesehen (vgl zB LSG Berlin-Brandenburg vom 26.11.2008 - 

L 7 KA 13/05, juris RdNr 72). 

22 

KÄVen und Kassenzahnärztlichen Vereinigungen (KZÄVen) können nicht einmal im Zusammenhang mit 

der allein ihnen obliegenden Vergütung vertrags(zahn)-ärztlicher Leistungen verbindliche Interpretationen 

vorgeben, soweit dies die von den Bewertungsausschüssen erlassenen Bewertungsmaßstäbe betrifft. So hat der 

Senat ausgeführt, dass sog "Abrechnungshinweise" einer KZÄV, die einseitig von dieser veröffentlicht werden 

und nicht mit den Krankenkassen abgestimmt sind, einen Zahnarzt nicht davor schützen, dass eine Krankenkasse 

den in einem solchen Hinweis enthaltenen Standpunkt nicht teilt und deshalb auf eine Honorarberichtigung durch 

die KZÄV hinwirkt (BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 1 RdNr 23). 

23 

Die Existenz einer verbindlichen Auskunft oder auch nur schriftlich niedergelegter Auffassungen der für die 

Abwicklung des SSB zuständigen Klägerin oder der Prüfgremien aus der Zeit der hier betroffenen Quartale 

IV/1997 bis III/1998 zu der Verordnungsfähigkeit der koaxialen Interventionssets hat die Beigeladene zu 1. hier 

von vornherein nicht behauptet. Dafür ist auch nichts ersichtlich. 


24 

Vertrauensschutz kann die Beigeladene zu 1. hier schließlich auch nicht deshalb für sich in Anspruch 

nehmen, weil die Klägerin bzw die Prüfgremien die Verordnung der koaxialen Interventionssets als SSB in 

Kenntnis ihrer Fehlerhaftigkeit geduldet hätten. Nach der Rechtsprechung des Senats dürfen nachträgliche 

Richtigstellungen vertragsärztlicher Honorarabrechnungen aus Vertrauensschutzgründen nicht erfolgen, wenn die 

KÄV zB über einen längeren Zeitraum wissentlich eine systematisch fachfremde Tätigkeit eines Arztes geduldet 

hat (BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 1 RdNr 16 iVm 24; BSGE 89, 90, 101 = SozR 3-2500 § 82 Nr 3 S 14). Selbst 

wenn diese Auffassung auf die Duldung von unzulässigen SSB-Verordnungen durch die Krankenkassen bzw die 

Prüfgremien übertragen werden könnte, was der Senat offen lässt (vgl dazu Clemens in 

Schlegel/Voelzke/Engelmann , Juris PraxisKommentar SGB V, 2008, § 106a RdNr 190 f), kann die 

Beigeladene zu 1. daraus für sich nichts herleiten. Für Vertrauensschutzerwägungen ist allenfalls Raum, wenn die 

zuständige Institution positive Kenntnis davon hatte, dass eine bestimmte, zumindest umstrittene 

Abrechnungsweise regelmäßig praktiziert wird, und der Arzt aus einer langjährigen unbeanstandeten Abrechnung 

den Schluss ziehen durfte, die Abrechnungsfähigkeit werde nicht in Frage gestellt (BSG SozR 3-2500 § 135 Nr 6 

S 35). Feststellungen in diese Richtung hat das LSG nicht getroffen. Es hat vielmehr ausdrücklich ausgeführt, 

weder die Klägerin noch der Beklagte hätten die Abrechnung der Interventionssets als SSB geduldet, obwohl sie 

der Auffassung gewesen seien, es handele sich gerade nicht um SSB. Die dem zugrunde liegenden tatsächlichen 

Feststellungen des LSG sind nach § 163 SGG für den Senat bindend, weil die Beigeladene zu 1. insoweit keine 

Verfahrensrügen erhoben hat. Die rechtliche Würdigung des LSG teilt der Senat, weil allein fehlende 

Beanstandungen von SSB-Verordnungen in der Vergangenheit kein schutzwürdiges Vertrauen auf ihre Hinnahme 

für die Zukunft begründen können. 

25 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm § 154 Abs 2, § 162 Abs 3 

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Kostenpflicht der Beigeladenen zu 1. als erfolgloser 

Rechtsmittelführerin beruht auf § 154 Abs 2 VwGO. Diese Regelung ist im Falle eines erfolglosen Rechtsmittels 

die allein maßgebliche Kostenvorschrift (daneben keine Anwendung des § 154 Abs 1 VwGO, vgl in diesem Sinne 

Olbertz in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand Oktober 2008, § 154 RdNr 10 und 11). 

Dementsprechend ist in einem solchen Fall kein Raum für eine Kostenpflicht auch des Beklagten, der selbst kein 

Rechtsmittel eingelegt hat, unabhängig davon, ob sein Bescheid aufgehoben wird. In einer derartigen 

Konstellation erfolglosen Rechtsmittels ist der unterlegene Hauptbeteiligte (Beklagte), der keinen Antrag gestellt 

hat, vielmehr grundsätzlich sogar kostenerstattungsberechtigt (so Bundesverwaltungsgericht NJW 

1994, 3024, 3027, insoweit in BVerwGE 94, 269 nicht abgedruckt; besonders deutlich Rennert in Eyermann, 

VwGO, 12. Aufl 2006, § 154 RdNr 6). Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn - wie hier - der Beklagte im 

weiteren Verlauf des Rechtsmittelverfahrens dem Hauptantrag eines anderen Beteiligten beigetreten ist und 

hiermit der Sache nach unterlegen ist; hierdurch entfällt - entsprechend dem Grundgedanken des § 154 Abs 1 

VwGO - seine Kostenerstattungsberechtigung (Ergänzung zu BVerwG, aaO). Der Ausschluss der 

Kostenerstattungsberechtigung gilt im vorliegenden Fall nicht nur für den Beklagten, sondern gemäß § 162 Abs 3 

VwGO auch für die Beigeladene zu 2., weil diese sich im Revisionsverfahren nicht beteiligt und vor allem keinen 

Antrag gestellt hat (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, jeweils RdNr 16). 

Zitierung: BVerfG, 1 BvR 316/09 vom 19.3.2009, Absatz-Nr. (1 - 29), 

http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20090319_1bvr031609.html 

Frei für den nicht gewerblichen Gebrauch. Kommerzielle Nutzung nur mit Zustimmung des Gerichts. 


- 1 BvR 316/09 - 

Bundesadler 


Im Namen des Volkes 


über 


der Frau K. ... 

- Bevollmächtigter: 

Rechtsanwalt Dr. Stephan Schmanns, 

Elbchaussee 87, 22763 Hamburg - 

gegen a) den Beschluss des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 12. Januar 2009 - L 4 KR 

332/08 ER RG -, 

b) den Beschluss des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 1. Dezember 2008 - L 4 KR 305/08 

ER -, 

c) den Beschluss des Sozialgerichts Stade vom 31. Oktober 2008 - S 1 KR 172/08 ER - 



die Richterin Hohmann-Dennhardt 

und die Richter Gaier, 

Kirchhof 

am 19. März 2009 einstimmig beschlossen: 

Der Beschluss des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 1. Dezember 2008 verletzt die 

Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes. Er wird aufgehoben. Die 

Sache wird an das Landessozialgericht zurückverwiesen. Die Beschlüsse des Landessozialgerichts 

Niedersachsen-Bremen vom 12. Januar 2009 und vom 19. Februar 2009 sind damit gegenstandslos. 

Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. 

Damit erledigt sich zugleich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. 

Das Land Niedersachsen hat der Beschwerdeführerin die notwendigen Auslagen für das Verfahren über die 

Verfassungsbeschwerde und für das Verfahren betreffend den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung 

jeweils zur Hälfte zu erstatten. 

Gründe: 


1 

Die mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbundene Verfassungsbeschwerde betrifft die 

Versorgung mit einer außervertraglichen Behandlungsmethode im Rahmen der gesetzlichen 

Krankenversicherung. 

I. 

2 

Die 1968 geborene Beschwerdeführerin ist bei der AOK - Die Gesundheitskasse für Niedersachsen - gesetzlich 

krankenversichert. Sie ist verheiratet und Mutter eines sechs Jahre alten Kindes. 

3 

Im November 2006 wurde bei ihr ein bösartiger Hirntumor, ein sog. Glioblastom Grad IV, diagnostiziert, der 

unmittelbar danach operativ vollständig entfernt wurde. Anschließend erfolgte eine Radio-Chemotherapie mit dem 

Medikament Temodal, welche die Beschwerdeführerin im März 2007 abbrach. Nach der Diagnose eines 

Tumorrezidivs im April 2007 erfolgte im Mai 2007 eine erneute neurochirurgische Tumorentfernung. 

4 

Im Juli 2007 beantragte die Beschwerdeführerin bei ihrer Krankenkasse die Bewilligung einer 

Kombinationstherapie bestehend aus einer Elektro-Tiefenhyperthermie und einer Behandlung mit dendritischen 

Zellen durch den Facharzt für Radiologie und Strahlentherapie Dr. B. Die Kosten hierfür belaufen sich auf etwa 

14.350 ? bis rund 17.000 ? pro Quartal. Die Krankenkasse lehnte eine Kostenübernahme ab, da es sich um ein 

experimentelles Verfahren handele und Standardtherapien zur Verfügung stünden. Über die dagegen erhobene 

Klage der Beschwerdeführerin ist noch nicht entschieden. 

5 

Im Juli 2008 hat die Beschwerdeführerin beim Sozialgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen 

Anordnung gestellt und vorgetragen, die im Mai 2007 begonnene Kombinationsbehandlung werde von ihr gut 

vertragen und habe zu einer Stabilisierung des Gesundheitszustandes geführt. Auf die Fortführung dieser 

Therapie sei sie angewiesen, finanziell sei sie jedoch nicht mehr in der Lage, die Kosten der Behandlung zu 

tragen. 

6 

Das Sozialgericht hat den Antrag wegen des Fehlens eines Anordnungsanspruchs abgelehnt. Die 

Kombinationstherapie aus Elektro-Tiefenhyperthermie und einer Behandlung mit dendritischen Zellen entspreche 

nicht dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse und sei daher von der vertragsärztlichen 

Versorgung zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen. Zwar leide die Beschwerdeführerin 

an einer in der Regel tödlich verlaufenden Krankheit, jedoch sei nicht glaubhaft gemacht, dass eine dem 

medizinischen Standard entsprechende Behandlung nicht zur Verfügung stehe. Aus den vorliegenden 

Stellungnahmen des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung ergebe sich schlüssig, dass als weitere 

Therapiemöglichkeit die Chemotherapie unter Einsatz von Nitroso-Harnstoffen anstelle des unverträglichen 

Temodal infrage komme. 

7 

Die dagegen erhobene Beschwerde hat das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen mit Beschluss vom 1. 

Dezember 2008 zurückgewiesen. Es fehle an einem Anordnungsanspruch, weil die von der Beschwerdeführerin 

begehrte Leistung bereits teilweise erbracht und von ihr bezahlt worden sei. Die Voraussetzungen eines 

Kostenerstattungsanspruchs nach § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V lägen nicht vor, weil die Beschwerdeführerin den 

gesetzlich vorgesehenen Beschaffungsweg nicht eingehalten habe. Denn sie habe mit der Behandlung bei Dr. B. 

bereits im Mai 2007 begonnen, ohne vorher mit der Krankenkasse Kontakt aufzunehmen bzw. einen Antrag zu 


stellen oder den Bescheid abzuwarten. Der gesetzlich vorgesehene Beschaffungsweg müsse aber eingehalten 

werden, anderenfalls scheide ein Kostenerstattungsanspruch von vornherein aus. Das gelte auch für diejenigen 

Kosten, die erst nach Antragstellung bzw. der Erteilung des Bescheides entstanden seien, da es sich bei der 

Kombinationstherapie um ein einheitliches Behandlungskonzept handele. Die gegen diese Entscheidung 

erhobene Anhörungsrüge der Beschwerdeführerin hat das Landessozialgericht mit Beschluss vom 12. Januar 

2009 zurückgewiesen. 

8 

Mit der am 12. Februar 2009 erhobenen Verfassungsbeschwerde, die mit einem Antrag auf Erlass einer 

einstweiligen Anordnung verbunden ist, rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1, Art. 2 Abs. 

2 Satz 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip, von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und von Art. 103 Abs. 1 

GG. Eine gleichzeitig von der Beschwerdeführerin noch erhobene Gegenvorstellung hat das Landessozialgericht 

mit Beschluss vom 19. Februar 2009 zurückgewiesen. 

9 

Die Beschwerdeführerin trägt vor, das Sozialgericht habe den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 29. 

November 2007 - 1 BvR 2496/07 - nicht gewürdigt, aus dem sich ergebe, dass die Anordnung einer 

Hyperthermiebehandlung im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes möglich sei. Sowohl die Hyperthermie als 

auch die dendritische Zell-Immuntherapie seien innovative Verfahren, die bereits Therapieerfolge aufweisen 

könnten und auch bei ihr einen beachtlichen Erfolg gezeigt hätten; so sei sie bis November 2008 rezidivfrei 

gewesen. Soweit der Medizinische Dienst der Krankenversicherung dekretiere, es stünden noch 

Standardtherapien zur Verfügung, könne dies angesichts der damit verbundenen Nebenwirkungen nicht 

ausschlaggebend sein. Das Landessozialgericht habe es versäumt, die Sach- und Rechtslage abschließend zu 

prüfen. Sie habe im Wege der einstweiligen Anordnung die zukünftige Versorgung mit der Kombinationstherapie 

im Wege der Sachleistung begehrt, nicht die Durchsetzung eines ausschließlich in die Vergangenheit gerichteten 

Kostenerstattungsanspruchs. Unzutreffend sei, dass sie die Behandlung bei Dr. B. bereits im Mai 2007 begonnen 

und damit den gebotenen Beschaffungsweg nicht eingehalten habe. Im Übrigen berücksichtige das 

Landessozialgericht hierbei die notstandsähnliche Situation bei Behandlungsbeginn nicht. Das 

Landessozialgericht habe seine Entscheidung stattdessen für die Beteiligten überraschend allein auf der Basis 

der zu § 13 Abs. 3 SGB V entwickelten Rechtsprechung getroffen. Damit habe das Landessozialgericht auch 

seine Pflicht versäumt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, um die von ihr benannten Zeugen und 

Sachverständigen zur Wirksamkeit der Kombinationstherapie zu hören und ihr die Gelegenheit zur persönlichen 

Äußerung zu geben. 

10 

Das Land Niedersachsen und die Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens hatten Gelegenheit zur 

Stellungnahme. 

II. 

11 

1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere innerhalb der Monatsfrist des § 93 Abs. 1 BVerfGG 

erhoben. Der Lauf der Monatsfrist beginnt mit der Bekanntgabe der nach der jeweiligen Verfahrensordnung 

letztinstanzlichen Entscheidung. Muss der Beschwerdeführer aus Gründen der Subsidiarität der 

Verfassungsbeschwerde über die Erschöpfung des Rechtswegs hinaus von einer Möglichkeit zur Beseitigung der 

von ihm gerügten Grundrechtsverletzung Gebrauch machen, dann ist erst die Entscheidung über diesen 

Rechtsbehelf für den Beginn der Monatsfrist maßgeblich. Das gilt allerdings nicht, wenn ein offensichtlich 

unzulässiger Rechtsbehelf eingelegt wird (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 25. November 2008 - 1 

BvR 848/07 -, juris). 

12 


Vorliegend hat die Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Landessozialgerichts vom 1. Dezember 2008 

Anhörungsrüge gemäß § 178a SGG erhoben. Die Anhörungsrüge an das Fachgericht zählt ebenfalls zum 

Rechtsweg, von dessen Erschöpfung die Frist zur Einlegung und Begründung der Verfassungsbeschwerde im 

Regelfall abhängig ist (vgl. BVerfG, a.a.O.). Dieser Rechtsbehelf war auch nicht offensichtlich unzulässig. 

13 

2. Die Verfassungsbeschwerde ist, soweit sie sich gegen den Beschluss des Sozialgerichts wendet, nicht zur 

Entscheidung anzunehmen. Annahmegründe im Sinne von § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Die 

Verfassungsbeschwerde hat insoweit keine Aussicht auf Erfolg. 

14 

Der Beschluss des Sozialgerichts verletzt keine Grundrechte der Beschwerdeführerin. Das 

Bundesverfassungsgericht hat im Beschluss vom 6. Dezember 2005 (vgl. BVerfGE 115, 25 ff.) dargelegt, dass 

sich aus den Grundrechten ein Anspruch auf nicht allgemein anerkannte medizinische Behandlungsmaßnahmen 

ergeben kann, wenn bei einer lebensbedrohlichen oder sogar regelmäßig tödlich verlaufenden Erkrankung 

schulmedizinische Behandlungsmethoden nicht vorliegen und eine medizinisch begründete Erfolgsaussicht der 

erstrebten Behandlung besteht. Nach den Feststellungen des Sozialgerichts gibt es jedoch mit der 

Chemotherapie unter Einsatz von Nitroso-Harnstoffen noch eine verfügbare Standardtherapie. 

15 

Dagegen erhebt die Beschwerdeführerin keine verfassungsrechtlich erheblichen Einwände. Der Auffassung des 

Sozialgerichts stellt sie lediglich ihre eigene abweichende Auffassung über die Unzumutbarkeit einer 

Chemotherapie unter Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung ihres behandelnden Arztes gegenüber. Sie 

legt jedoch nicht dar, dass das Sozialgericht auf der Grundlage der ihm vorliegenden medizinischen Befunde eine 

unvertretbare Sachverhaltsfeststellung getroffen hat. Das Sozialgericht hat näher ausgeführt, die 

Beschwerdeführerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass die vom Medizinischen Dienst der Krankenversicherung 

bezeichneten Zytostatika (insbesondere Nitroso-Harnstoffe) nicht geeignet seien, das Fortschreiten der 

Erkrankung aufzuhalten und/oder wegen Unverträglichkeit nicht eingesetzt werden könnten; zudem erhebe auch 

die Kombinationstherapie von Dr. B. nicht den Anspruch, die Grunderkrankung zu heilen, sondern ziele lediglich 

auf eine deutliche Verzögerung des Krankheitsgeschehens. Das wird von der Beschwerdeführerin nicht 

substantiiert angegriffen. Allein mit der Behauptung, die Tatsachenfeststellung der Fachgerichte sei falsch, kann 

ein Beschwerdeführer im Verfassungsbeschwerdeverfahren jedoch keinen Erfolg haben; denn die Feststellung 

und Würdigung des Tatbestandes ist allein Sache der Gerichte (vgl. BVerfGE 22, 267 ; 83, 119 ). 

16 

Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf den Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats des 

Bundesverfassungsgerichts vom 29. November 2007 - 1 BvR 2496/07 -, juris, geht fehl. In dem dort zu 

entscheidenden Sachverhalt hatte das Landessozialgericht die Frage eines Anordnungsanspruchs hinsichtlich der 

begehrten außervertraglichen Therapie ausdrücklich offen gelassen und allein auf der Basis einer Ablehnung des 

Anordnungsgrundes entschieden, was sich im konkreten Fall als eine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG darstellte. 

Hingegen folgt aus dieser Entscheidung nicht, wie die Beschwerdeführerin meint, eine grundsätzliche 

Anerkennung des Verfahrens der Hyperthermie durch das Bundesverfassungsgericht. 

17 

3. Hingegen nimmt die Kammer die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt, soweit sich 

die Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Landessozialgerichts vom 1. Dezember 2008 wendet. Die 

Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen vor. Die entscheidungserheblichen Fragen 

sind in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt und die Verfassungsbeschwerde ist 

offensichtlich begründet. 

18 


a) Das Bundesverfassungsgericht hat bereits wiederholt entschieden, dass die Gerichte den Gleichheitssatz des 

Art. 3 Abs. 1 GG verletzen, wenn die Rechtsanwendung oder das Verfahren unter keinem rechtlichen 

Gesichtspunkt mehr vertretbar sind und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden und damit 

willkürlichen Erwägungen beruhen (vgl. BVerfGE 83, 82 ; 86, 59 ). Dabei enthält die Feststellung von 

Willkür keinen subjektiven Schuldvorwurf, sondern ist objektiv zu verstehen (vgl. BVerfGE 83, 82 ). Es geht 

um die Korrektur schwerer Rechtsanwendungsfehler, etwa die Nichtberücksichtigung einer offensichtlich 

einschlägigen Norm oder die krasse Missdeutung einer Norm (vgl. BVerfGE 87, 273 ). 

19 

b) Das Landessozialgericht gibt den leistungsrechtlichen Vorschriften des Rechts der gesetzlichen 

Krankenversicherung eine Auslegung, welche - auch unter Berücksichtigung grundrechtlicher Gewährleistungen - 

die Ansprüche der Beschwerdeführerin auf ärztliche Krankenbehandlung in unvertretbarer und die maßgeblichen 

Normen krass missdeutender Weise beschränkt. 

20 

aa) Art. 2 Abs. 1 GG schützt die Versicherten im Rahmen eines Pflichtversicherungssystems vor einer 

Unverhältnismäßigkeit von Beitrag und Leistung. Daraus lässt sich in der gesetzlichen Krankenversicherung zwar 

kein verfassungsrechtlicher Anspruch auf bestimmte Leistungen der Krankenbehandlung ableiten. Jedoch sind 

gesetzliche oder auf Gesetz beruhende Leistungsausschlüsse und Leistungsbegrenzungen daraufhin zu prüfen, 

ob sie im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG gerechtfertigt sind. Gleiches gilt, wenn die gesetzlichen 

Leistungsvorschriften durch die zuständigen Fachgerichte eine für den Versicherten nachteilige Auslegung und 

Anwendung erfahren (vgl. BVerfGE 115, 25 ). Maßstab für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit des 

Leistungsrechts der gesetzlichen Krankenversicherung und seiner fachgerichtlichen Auslegung und Anwendung 

im Einzelfall sind darüber hinaus auch die Grundrechte auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 

2 Satz 1 GG. Zwar folgt aus diesen Grundrechten regelmäßig kein verfassungsrechtlicher Anspruch gegen die 

Krankenkassen auf Bereitstellung bestimmter und insbesondere spezieller Gesundheitsleistungen. Die Gestaltung 

des Leistungsrechts der gesetzlichen Krankenversicherung hat sich jedoch an der objektiv-rechtlichen Pflicht des 

Staates zu orientieren, sich schützend und fördernd vor die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zu stellen. 

Insofern können diese Grundrechte in besonders gelagerten Fällen die Gerichte zu einer grundrechtsorientierten 

Auslegung der maßgeblichen Vorschriften des Krankenversicherungsrechts verpflichten. Dies gilt insbesondere in 

Fällen der Behandlung einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung. Denn das Leben stellt 

einen Höchstwert innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung dar (vgl. BVerfGE 115, 25 m.w.N.). 

21 

bb) Vorliegend hat die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die 

Verpflichtung der Krankenkasse begehrt, die Kosten für die Kombinationstherapie bei Dr. B. vorläufig bis zu einer 

Entscheidung in der Hauptsache zu übernehmen. Damit hat sie, soweit dieses Begehren in die Zukunft gerichtet 

war, keinen Kostenerstattungsanspruch, sondern einen Anspruch auf ärztliche Heilbehandlung nach § 27 Abs. 1 

Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 SGB V im Wege der gesetzlich als Regelfall vorgesehenen Sachleistung (§ 2 Abs. 2 

SGB V) geltend gemacht. Denn aus ihrem Vortrag im fachgerichtlichen Verfahren ergibt sich, dass sie in der 

Vergangenheit die Behandlung bei Dr. B. selbst finanziert hatte, hierzu aufgrund ihrer Einkommensverhältnisse 

jedoch zukünftig nicht mehr in der Lage war. In solchen Fällen, in denen es um die zukünftige Versorgung mit 

einer außervertraglichen Behandlungsmethode geht, ist der Anspruch des Versicherten aber darauf gerichtet, 

dass er von dem Nichtvertragsarzt die notwendige Behandlung erhält und die Abrechnung unmittelbar zwischen 

der Krankenkasse und dem Arzt stattfindet (vgl. BSGE 88, 62 ). 

22 

cc) Diesen zukunftsbezogenen Anspruch hat das Landessozialgericht allein deswegen verneint, weil die 

Beschwerdeführerin den "gebotenen Beschaffungsweg" nicht eingehalten habe. Die Vorschrift des § 13 Abs. 3 

Satz 1 SGB V verlange in der Form eines zwingenden Verfahrenserfordernisses, dass eine außervertragliche 


Therapie zunächst bei der Krankenkasse beantragt und deren Entscheidung abgewartet werde, anderenfalls ein 

Kostenerstattungsanspruch von Vornherein ausgeschlossen sei. Dabei ist den Ausführungen des 

Landessozialgerichts zu entnehmen, dass es mit dieser Begründung jeglichen Anspruch der Beschwerdeführerin 

- sowohl auf Erstattung bereits entstandener Kosten als auch auf zukünftige Behandlung durch Dr. B. mittels der 

Kombinationstherapie - ablehnt. Denn es geht von dem umfassend formulierten Begehren der 

Beschwerdeführerin aus und bemerkt dazu, auch diejenigen Kosten, die erst nach Antragstellung bzw. 

Bescheiderteilung anfielen, könnten wegen der Nichteinhaltung des gebotenen Beschaffungswegs nicht erstattet 

werden, da es sich bei der Kombinationstherapie um ein "einheitliches Behandlungskonzept" handele. 

23 

dd) Diese Rechtsanwendung, welche der Beschwerdeführerin die Versorgung mit der begehrten Behandlung bei 

Dr. B. im Wege der Sachleistung allein deshalb verweigert, weil sie es versäumt hat, vor Beginn der ersten 

Behandlung bei diesem Arzt eine Entscheidung ihrer Krankenkasse abzuwarten, ist im Rahmen des gesetzlichen 

Leistungssystems nicht mehr verständlich. Das Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung kennt keine 

Vorschrift, welche den auf die Zukunft bezogenen Sachleistungsanspruch des Versicherten auf ärztliche 

Behandlung ausschließt, weil für in der Vergangenheit liegende Behandlungen die Kostenübernahme nicht 

rechtzeitig beantragt worden war. Lediglich für den Sonderfall, dass der Versicherte die Erstattung ihm 

entstandener Kosten gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V begehrt, hat das Bundessozialgericht entschieden, ein 

solcher Kostenerstattungsanspruch könne nur geltend gemacht werden, wenn der Versicherte durch die 

Ablehnung einer begehrten Therapie durch die Krankenkasse veranlasst worden sei, sich die Behandlung auf 

eigene Kosten zu verschaffen. Werde die Behandlung ohne vorherige Einschaltung der Kasse begonnen, so 

scheide eine Erstattung entstandener Kosten aber auch für nachfolgende Leistungen aus, wenn sich die 

Ablehnung durch die Krankenkasse auf den weiteren Behandlungsverlauf nicht mehr auswirken könne, weil es 

sich um einen "einheitlichen Behandlungsvorgang" handele (vgl. BSG, SozR 3-2500 § 28 Nr. 6). 

24 

Diese Rechtsprechung, auf die sich das Landessozialgericht zur Begründung seiner Entscheidung bezieht, ist im 

Fall der Beschwerdeführerin aber offenkundig unanwendbar. Denn selbst soweit es um in der Vergangenheit 

begründete Kostenerstattungsansprüche - und nicht wie bei der Beschwerdeführerin um die zukünftige 

Sachleistung - geht, wird in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts bei laufenden Leistungen oder sich 

über einen längeren Zeitraum erstreckenden Behandlungen die ablehnende Entscheidung der Krankenkasse im 

Allgemeinen als Zäsur angesehen und die Kostenerstattung nur für diejenigen Leistungen ausgeschlossen, die 

bis zum Zeitpunkt der Entscheidung auf eigene Rechnung beschafft worden sind; für spätere Leistungen wird der 

erforderliche Kausalzusammenhang hingegen bejaht (vgl. BSG, SozR 4-2500 § 13 Nr. 10; SozR 3-2500 § 13 Nr. 

22). Das betrifft gerade solche Fälle, in denen eine laufende Behandlung erfolgt, der Versicherte aber nicht 

vertraglich für eine bestimmte Behandlungsdauer an den Behandler gebunden ist (vgl. wiederum BSG, SozR 4- 

2500 § 13 Nr. 10). Hierauf weist das Bundessozialgericht in der vom Landessozialgericht zur Begründung seiner 

Rechtsauffassung zitierten Entscheidung auch ausdrücklich hin, was vom Landessozialgericht aber nicht erwähnt 

wird. Stattdessen dehnt das Landessozialgericht, ohne dies näher zu thematisieren, den vom Bundessozialgericht 

formulierten Sonderfall eines in der Vergangenheit begonnenen einheitlichen Behandlungsvorgangs auf den Fall 

eines einheitlichen Behandlungskonzepts aus. 

25 

Das Landessozialgericht fügt damit im Ergebnis in das Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung 

einen dem Gesetz nicht zu entnehmenden und auch aus der in Bezug genommenen Rechtsprechung des 

Bundessozialgerichts nicht abzuleitenden anspruchsvernichtenden Tatbestand ein. Danach wären Versicherte, 

die es verabsäumen, vor Beginn der Behandlung mit einer außervertraglichen Behandlungsmethode eine 

entsprechende Bescheidung durch die Krankenkasse abzuwarten, für alle nachfolgenden Behandlungen mit 

dieser Methode von einer Leistungspflicht der Krankenkasse ausgeschlossen, selbst wenn sich in der Folge 

herausstellte, dass die gewählte Behandlung medizinisch erforderlich und eine Versorgung im vertragsärztlichen 


Leistungssystem möglich ist. Das gilt, wie der vorliegende Fall zeigt, nach Ansicht des Landessozialgerichts 

selbst im Fall einer vorhersehbar tödlich verlaufenden Erkrankung. Dieses Ergebnis ist gerade vor dem 

Hintergrund der grundrechtlich geschützten Position der Versicherten auf Bereitstellung erforderlicher 

medizinischer Behandlungsmaßnahmen im System des krankenversicherungsrechtlichen Leistungsrechts nicht 

mehr nachvollziehbar. 

26 

c) Angesichts dessen kann es dahingestellt bleiben, ob die Entscheidung des Landessozialgerichts noch andere 

Grundrechte der Beschwerdeführerin verletzt, insbesondere ob eine Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör 

im Sinne von Art. 103 Abs. 1 GG vorliegt. 

27 

4. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte 

der Beschwerdeführerin angezeigt. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landessozialgericht bei einer 

inhaltlichen Prüfung der Voraussetzungen eines Krankenbehandlungsanspruchs der Beschwerdeführerin nach 

Maßgabe der im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Dezember 2005 aufgestellten Grundsätze zu 

einer anderen Entscheidung als das Sozialgericht kommt. 

28 

5. Der Beschluss des Landessozialgerichts vom 1. Dezember 2008 ist aufzuheben und die Sache an das 

Landessozialgericht zurückzuverweisen (vgl. § 93c Abs. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2 BVerfGG). Damit erledigt sich 

zugleich der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. 

29 

Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 und 3 BVerfGG. Angesichts des 

Teilerfolgs der Beschwerdeführerin ist es angemessen, die hälftige Erstattung der notwendigen Auslagen sowohl 

für das Verfahren über die Verfassungsbeschwerde als auch über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen 

Anordnung anzuordnen. 


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- 1 BvR 3255/07 - 


über 


1. des Herrn D..., 

2. des Herrn J... 


Rechtsanwälte CMS Hasche Sigle, 

Stadthausbrücke 1 - 3, 20355 Hamburg - 

1. unmittelbar gegen 

1. a) das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 18. Dezember 2007 - I-27 U 157/07 -, 

b) das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 14. August 2007 - 6 O 290/07 -, 

2. a) das Urteil des Sozialgerichts Detmoldvom 31. Oktober 2007 - S 5 KR 235/04 -, 

b) den Widerspruchsbescheid des Bundesversicherungsamts vom 2. November 2004 - I3 - 59592.20 - 

1787/04 u.a. -, 

c) den Verpflichtungsbescheid des Bundesversicherungsamts vom 25. August 2004 - I 3-59592.20-1787/04 - 

, 

2. mittelbar gegen 

§ 35a Abs. 6 Satz 2 SGB IV 



den Präsidenten Papier 

und die Richter Hoffmann-Riem, 

Eichberger 


gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl 

I S. 1473) am 25. Februar 2008 einstimmig beschlossen: 


Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. 

Gründe: 

1 

Die Beschwerdeführer wenden sich gegen die drohende Veröffentlichung ihrer Vergütungen als 

Vorstandsmitglieder einer Krankenversicherung. 

I. 

2 

1. § 35a SGB IV regelt die Rechtsverhältnisse der Vorstände von Orts-, Betriebs- und Innungskrankenkassen 

sowie von Ersatzkassen. Mit Art. 5 Nr. 6 des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung 

(GKV 

Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14. November 2003 wurde die Vorschrift des § 35a Abs. 6 SGB IV um 

folgenden Satz 2 ergänzt: 

3 

Die Höhe der jährlichen Vergütungen der einzelnen Vorstandsmitglieder einschließlich Nebenleistungen sowie die 

wesentlichen Versorgungsregelungen sind in einer Übersicht jährlich zum 1. März, erstmalig zum 1. März 2004 im 

Bundesanzeiger und gleichzeitig, begrenzt auf die jeweilige Krankenkasse und ihre Verbände, in der 

Mitgliederzeitschrift der betreffenden Krankenkasse zu veröffentlichen. 

4 

2. Die Beschwerdeführer sind Vorstände der Bertelsmann BKK, einer gesetzlichen Krankenversicherung. Sie 

halten die Regelung des § 35a Abs. 6 Satz 2 SGB IV für verfassungswidrig und wenden sich daher gegen die 

Veröffentlichung der Vorstandsvergütungen. Weder zum vorgesehenen Erstveröffentlichungstermin noch in der 

Zeit seither sind die Vergütungen der Beschwerdeführer daher veröffentlicht worden. 

5 

Einen vom Bundesversicherungsamt, das die Aufsicht über die gesetzlichen Krankenkassen führt, erlassenen 

Verpflichtungsbescheid über die Veröffentlichungspflicht fochten die Beschwerdeführer erfolglos beim 

Sozialgericht Detmold an. Ferner begehrten sie einstweiligen Rechtsschutz gegen die Veröffentlichung ihrer 

Vergütungen beim Landgericht Bielefeld, welches den Antrag mit Urteil vom 14. August 2007 zurückwies. Die 

hiergegen gerichtete Berufung zum Oberlandesgericht Hamm wies dieses mit Urteil vom 18. Dezember 2007 

zurück. 

6 

Die Gerichte stützen sich zur Begründung ihrer Entscheidungen maßgeblich auf das Urteil des 

Bundessozialgerichts vom 14. Februar 2007 - B 1 A 3/06 - (GesR 2007, 472-478). 

7 


Dieses führt zur Sache aus, § 35a Abs. 6 Satz 2 SGB IV sei nicht wegen eines Verstoßes gegen das allgemeine 

Persönlichkeitsrecht der Vorstandsmitglieder als verfassungswidrig anzusehen. Zwar könne die 

Veröffentlichungspflicht den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung berühren. Dieser 

Eingriff sei jedoch gerechtfertigt. Entsprechend den Ausführungen in der Begründung zum Gesetzentwurf ziele 

die Vorschrift in legitimer Weise auf die Schaffung höherer Transparenz über Angebote, Leistungen, Kosten und 

Qualität im Gesundheitswesen und solle damit dem Informationsbedürfnis der Beitragszahler und der 

Öffentlichkeit Rechnung tragen. Im demokratischen Rechtsstaat stelle es geradezu den Regelfall dar, dass 

Bedienstete in öffentlicher Funktion die Kontrolle ihrer aus öffentlichen Abgaben finanzierten Bezüge durch die 

Öffentlichkeit hinnehmen müssten und deshalb auch deren Publizität zu dulden hätten. 

8 

Zur Erreichung des gesetzlichen Zwecks sei die Regelung auch geeignet, erforderlich und angemessen. Da es 

nicht um hochsensible Daten, sondern um berufsbezogene Angaben gehe, die von vornherein einen Drittbezug 

und einen Bezug zur Öffentlichkeit aufwiesen, handele es sich nicht um einen schwerwiegenden Eingriff. In ihrer 

herausgehobenen Funktion in der öffentlichen Verwaltung hätten die Beschwerdeführer Einschränkungen ihres 

Rechts auf informationelle Selbstbestimmung hinzunehmen. 

9 

3. Mit ihrer gegen die Entscheidungen der ordentlichen Gerichte, gegen das Urteil des Sozialgerichts Detmold 

und gegen die gesetzliche Regelung des § 35a Abs. 6 Satz 2 SGB IV gerichteten Verfassungsbeschwerde rügen 

die Beschwerdeführer eine Verletzung ihres Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 

Art. 1 Abs. 1 GG) sowie ihres Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. 

10 

Der Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung sei unverhältnismäßig und daher nicht 

gerechtfertigt. Er diene bereits keinem legitimen Zweck. Die erstrebte Transparenz sei kein Selbstzweck, sondern 

bedürfe ihrerseits einer Rechtfertigung. Alle insoweit in Betracht kommenden Zielsetzungen seien im Bereich des 

Gesundheitswesens bereits dadurch erfüllt, dass die Krankenkassen zur Offenlegung der Gesamthöhe ihrer 

Verwaltungsausgaben verpflichtet seien. Die darüber hinausgehende Veröffentlichung der Vorstandsvergütungen 

könne lediglich noch dazu dienen, öffentlichen Druck auf deren Höhe auszuüben, um einen Beitrag zur 

Kostensenkung im Gesundheitswesen zu leisten. Angesichts der geringfügigen Auswirkungen der 

Vorstandsvergütungen auf die Beitragssätze der Krankenkassen sei dieses Ziel auf diesem Wege jedoch nicht zu 

erreichen. Die Veröffentlichung der Vorstandsvergütungen führe lediglich dazu, dass die Öffentlichkeit von der 

eigentlichen Problematik im Bereich der Kosten des Gesundheitswesens abgelenkt werde. 

11 

Selbst zur Herstellung zusätzlicher Transparenz im Gesundheitswesen sei die in Mitgliederzeitschriften und an 

schwer zugänglicher Stelle im Bundesanzeiger vorgesehene Veröffentlichung jedenfalls nicht geeignet. 

12 

Die Regelung des § 35a Abs. 6 Satz 2 SGB IV sei zur Erreichung des etwaigen Gesetzeszweckes auch nicht 

erforderlich. Für die Effizienz einer Krankenkasse seien die Verwaltungskosten insgesamt, nicht die 

Vorstandsbezüge entscheidend. Unangemessen hohe Vergütungen von Vorständen könnten bereits im Wege der 

Aufsicht durch das Bundesversicherungsamt ausgeschlossen werden. Im Übrigen habe das 

Bundesversicherungsamt festgestellt, dass die Bezüge der Krankenkassenvorstände weit überwiegend nicht 

überhöht, sondern angemessen seien. 

13 

Letztlich sei die Regelung auch nicht angemessen. Sie belaste die Vorstandsmitglieder in erheblichem Maße, weil 

sie ein Hindernis für die freie Aushandlung der Vorstandsbezüge darstelle. Der Fall der Vergütung anderer im 


öffentlichen Dienst Beschäftigter sei insoweit nicht vergleichbar. Das Interesse an der angestrebten Transparenz 

wiege angesichts der Geringfügigkeit des damit verfolgbaren Zweckes nur gering und könne den Eingriff nicht 

rechtfertigen. 

14 

Dies gelte umso mehr, wenn man die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sowie 

des Europäischen Gerichtshofs in den Blick nehme, die bei der informationellen Selbstbestimmung einen 

wesentlich strengeren Maßstab anlegten als das Bundessozialgericht. 

15 

Die Beschwerdeführer beantragen darüber hinaus den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Das 

Bundesversicherungsamt beabsichtige, den Verpflichtungsbescheid in naher Zukunft zu vollstrecken, so dass der 

endgültige Verlust der von den Beschwerdeführern verteidigten Rechtsposition drohe. 

II. 

16 

Die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde wirft 

keine Fragen von grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung auf. Ebenso wenig ist ihre Annahme zur 

Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführer angezeigt. Es kann dahinstehen, ob die Verfassungsbeschwerde 

in vollem Umfang zulässig ist. Jedenfalls hat sie in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. 

17 

1. Allerdings ermächtigt § 35a Abs. 6 Satz 2 SGB IV zu einem Eingriff in das Grundrecht auf informationelle 

Selbstbestimmung. 

18 

Das in Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst 

auch die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen 

persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden (vgl. BVerfGE 65, 1 ; 96, 171 ; 103, 21 ; 

115, 320 ). Es sichert seinen Trägern insbesondere Schutz gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, 

Verwendung und Weitergabe der auf sie bezogenen, individualisierten oder individualisierbaren Daten (vgl. 

BVerfGE 65, 1 ; 84, 239 ; 115, 320 ). Auch die öffentliche Bekanntmachung personenbezogener 

Daten als Sonderform der Datenübermittlung ist vom Schutzbereich des Grundrechts erfasst (vgl. BVerfGE 78, 77 

). 

19 

Die Vergütungen der Vorstände von Krankenkassen sind personenbezogene Daten, die sich bei Veröffentlichung 

in der vorgesehenen Form auch einem individualisierbaren Grundrechtsträger zuordnen lassen. Die öffentliche 

Bekanntmachung der Vergütungen in der vorgesehenen Form bedeutet einen Eingriff in das Grundrecht, zu dem 

§ 35a Abs. 6 Satz 2 SGV IV die Krankenkassen ermächtigt und verpflichtet. 

20 

2. Der Eingriff ist durch § 35a Abs. 6 Satz 2 SGV IV gerechtfertigt. Die gegen diese Vorschrift erhobenen 

verfassungsrechtlichen Bedenken greifen nicht durch. 

21 

Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ist nicht schrankenlos gewährleistet. Der Einzelne muss 

vielmehr solche Beschränkungen seines Rechts hinnehmen, die durch überwiegendes Allgemeininteresse 

gerechtfertigt sind (vgl. BVerfGE 65, 1 ). Diese Beschränkungen bedürfen einer verfassungsmäßigen 


gesetzlichen Grundlage, die insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen muss (vgl. BVerfGE 

65, 1 ; 115, 320 ). Dieser Grundsatz ist nicht verletzt. 

22 

a) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer verfolgt die Regelung einen legitimen Zweck. 

23 

Nach dem Gesetzentwurf vom 8. September 2003 (BTDrucks 15/1525) soll mit der Verpflichtung zur 

Veröffentlichung der Vorstandsvergütungen Transparenz geschaffen werden, um dem Informationsbedürfnis der 

Beitragszahler und der 

Öffentlichkeit an dem Einsatz öffentlicher Mittel, die auf gesetzlicher Grundlage erhoben werden, Rechnung zu 

tragen. 

24 

Die Schaffung einer solchen Transparenz ist ein legitimer Zweck der Gesetzgebung. In einer demokratischen 

Gesellschaft tragen solche Informationen zum öffentlichen Meinungsbildungsprozess bei. Mit entsprechenden 

Regelungen zur Gewährleistung verbesserter Informationen trägt der Bundesgesetzgeber in jüngerer Zeit 

vermehrt dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit Rechnung, so etwa durch das Informationsfreiheitsgesetz 

vom 5. September 2005 und das Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz vom 3. August 2005. Dies steht auch 

in Übereinstimmung mit internationalen Entwicklungen (vgl. zusammenfassend 

Kugelmann, DÖV 2005, S. 851 ff.). 

25 

Ob, wie von den Beschwerdeführern vermutet, der Gesetzgeber mit seiner Regelung noch andere Zwecke, etwa 

die Senkung der Kosten des Gesundheitswesens, verfolgte, kann dahinstehen. Dafür, dass er entgegen seinen 

eigenen Ausführungen in der Gesetzesbegründung ausschließlich andere oder gar illegitime Zwecke anstrebte, 

ist nichts ersichtlich. 

26 

b) Die Regelung ist zur Erreichung des vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks auch geeignet und erforderlich. 

27 

Ein Gesetz ist zur Zweckerreichung geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann 

(vgl. BVerfGE 67, 157 ; 100, 313 ; 115, 320 ). Die Information über die Vorstandsgehälter 

kann den Gesetzeszweck der Herstellung von Transparenz im Gesundheitswesen fördern. Die Eignung entfällt 

nicht deshalb, weil die vorgesehenen Orte der Veröffentlichung nicht in ausreichendem Maße zugänglich wären. 

Vielmehr liegt es für den Interessierten nahe, aufgrund gesetzlicher Anordnung bekannt zu machende 

Informationen in amtlichen Mitteilungsblättern wie dem Bundesanzeiger zu suchen oder sie in Publikationen der 

Einrichtung zu vermuten, die zur Veröffentlichung verpflichtet ist. Auch wenn möglicherweise nur wenige 

Versicherte selbst den Bundesanzeiger oder die Mitgliederzeitschriften von Krankenkassen im Hinblick auf die 

Vorstandsvergütungen auswerten werden, so ist doch für den Gesetzeszweck entscheidend, dass die 

Informationen überhaupt öffentlich zugänglich sind. Insbesondere für die Medien ist ein als Quelle zitierfähiges 

amtliches Organ eine geeignete Grundlage für die Informationsgewinnung. Es ist von der publizistischen Aufgabe 

der Medien umfasst, Informationen, die sich der Einzelne auch bei Bestehen eines gewissen Interesses 

angesichts des damit verbundenen Aufwandes in der Regel nicht verschaffen würde, zusammenzutragen und 

über entsprechende Sachverhalte zu berichten. 

28 


Zur Zweckerreichung ist die angegriffene Regelung auch erforderlich. Die vom Gesetzgeber gewollte Art der 

Transparenz der Vorstandsbezüge kann nur durch deren Veröffentlichung hergestellt werden. 

29 

c) Die angegriffene Regelung wahrt auch die Grenzen der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. 

30 

Die Schwere des Eingriffs darf nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe stehen 

(vgl. BVerfGE 90, 145 ; 115, 320 ). 

31 

aa) Für die Beschwerdeführer ist das allgemeine Bekanntwerden von Informationen über ihre Vergütungen ein 

Eingriff von nicht unerheblichem Gewicht. 

32 

Personenbezogene Daten über die Vergütung im ausgeübten Beruf des Grundrechtsträgers ermöglichen 

Rückschlüsse über dessen wirtschaftliche Verhältnisse im privaten Bereich. Indem diese Daten veröffentlicht und 

damit allgemein bekannt werden, wird jedermann in die Lage versetzt, in diese Verhältnisse, wenngleich nur in 

einem begrenzten Maße, Einblick zu nehmen. Die Veröffentlichung personenbezogener Daten stellt im Vergleich 

zu anderen Eingriffsmöglichkeiten, etwa der bloßen Erhebung, verwaltungsinternen Speicherung und Weitergabe 

an bestimmte Dritte, eine besonders weitgehende Form des Eingriffs in das Recht auf informationelle 

Selbstbestimmung dar. Gewicht gewinnt dieser Eingriff zusätzlich, wenn die hier zu veröffentlichenden 

Informationen, wie die Beschwerdeführer unter Beifügung von Belegen anführen, Gegenstand einer 

umfangreichen, teilweise unsachlich geführten öffentlichen Diskussion zu werden drohen. Damit besteht 

zumindest die Gefahr, dass allein aufgrund des Bekanntwerdens der hier verfahrensgegenständlichen Angaben 

persönliche Verhältnisse der Beschwerdeführer öffentlich in einer Weise erörtert werden, die ihnen aufgrund von 

Umständen, die sie selbst nicht beeinflussen können, in Bezug auf ihr öffentliches Ansehen und ihr öffentliches 

Handeln nicht zum Vorteil gereicht. 

33 

Bei der Gewichtung des Eingriffs ist andererseits zu berücksichtigen, dass die Informationen nicht die engere 

Privatsphäre der Beschwerdeführer, sondern ihren beruflichen Bereich betreffen. Veröffentlicht werden nicht die 

für die persönliche Lebensgestaltung entscheidenden Einkünfte der Beschwerdeführer, zu denen auch Zuflüsse 

aus anderen Quellen zählen können, sondern lediglich die von Seiten der Krankenkasse gezahlten Vergütungen 

und Versorgungsleistungen. Rückschlüsse auf Einkommen oder gar Vermögen der Beschwerdeführer sind daher 

nicht umfassend möglich. 

34 

Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführer aufgrund ihrer Funktion beim Träger einer 

gesetzlichen, insbesondere durch Beiträge der Versicherten finanzierten Krankenkasse unter besonderer 

Beobachtung der Öffentlichkeit stehen. So wie es für den öffentlichen Dienst möglich ist, die Bezüge der 

Funktionsträger aus öffentlich zugänglichen Quellen weitgehend zutreffend zu ermitteln, wird durch die 

Neuregelung in § 35a Abs. 6 Satz 2 SGB IV Ähnliches jedenfalls für Funktionsträger bei gesetzlichen 

Krankenkassen ermöglicht. 

35 

Die besonderen Bedingungen, denen die Beschwerdeführer nach ihrem Vorbringen etwa bei der Aushandlung 

ihrer Bezüge unterliegen, fallen allenfalls unwesentlich ins Gewicht. Zwar mag das Bekanntwerden der 

Vergütungen bei etwaigen Vertragsverhandlungen mit anderen Krankenkassen die Verhandlungslage verändern. 

Das Vorbringen der Beschwerdeführer lässt jedoch nicht erkennen, dass diese Veränderung sich 


naheliegenderweise zu ihrem Nachteil auswirken würde. Zwar befürchten sie einerseits eine Schwächung ihrer 

Verhandlungsposition, gleichzeitig erwarten sie aber, dass die gesetzliche Regelung des § 35a Abs. 6 Satz 2 

SGB IV keinen Beitrag zur Kostensenkung im Gesundheitswesen liefern könne, weil sie in der Tendenz eher zu 

einem Ansteigen der Vorstandsgehälter führen werde. 

36 

bb) Auf der anderen Seite dient die angegriffene Regelung einem öffentlichen Belang von erheblichem Gewicht. 

Sie soll dem Informationsbedürfnis der Beitragszahler und der Öffentlichkeit Rechnung tragen und gleichzeitig die 

Möglichkeit für einen Vergleich schaffen. 

37 

(1) Dabei kann entsprechend den auch von den Fachgerichten übernommenen Ausführungen der 

Beschwerdeführer davon ausgegangen werden, dass die Vorstandsvergütungen, gemessen am Gesamthaushalt 

der Krankenkasse, nur einen geringfügigen Anteil ausmachen, der die Schwelle der Beitragsrelevanz 

grundsätzlich nicht erreicht. Auch unterhalb dieser Schwelle können Angaben über die Vorstandsvergütungen 

Rückschlüsse auf Finanzgebaren und gegebenenfalls Einsparpotentiale der Krankenkasse ermöglichen, die für 

den Vergleich der Kassen untereinander von Interesse sein können. Dabei bestehen Möglichkeiten, die jeweils zu 

veröffentlichenden Vorstandsvergütungen nicht gesondert zu betrachten, sondern ihre Entwicklung, etwa seit 

Beginn der Veröffentlichungspflicht im Jahr 2004, heranzuziehen und sie in Zusammenhang mit anderen, der 

Öffentlichkeit ebenfalls zugänglichen Informationen zu bewerten. 

38 

(2) Darüber hinaus soll die Veröffentlichung der Vorstandsbezüge für die Allgemeinheit die Transparenz im 

Umgang mit öffentlichen Mitteln – hier: im Gesundheitswesen – erhöhen. 

39 

Die Vergütungen leitender Funktionsträger sind, sowohl im Bereich öffentlicher Verwaltung als auch im Bereich 

der Privatwirtschaft, seit einiger Zeit Gegenstand einer breiten öffentlichen Diskussion. Zu ihr liefern schon jetzt 

auch die Vergütungen von Krankenkassenvorständen, soweit bereits veröffentlicht, einen Beitrag. In diesem 

Zusammenhang werden Fragen der Angemessenheit von Gegenleistungen und damit der Gerechtigkeit erörtert, 

insbesondere werden Vorstandsbezüge und ihre Entwicklung ins Verhältnis gesetzt zu den Bezügen anderer 

Beschäftigter oder – im Falle der Sozialversicherungen – auch den von den Versicherten zu leistenden Beiträgen. 

40 

Der Vergütung von Führungspersonal wird erhebliche praktische Bedeutung beigemessen, auch etwa für die 

Unternehmenspolitik und die Motivation der betroffenen Personen bei ihrem unternehmerischen Handeln. 

Informationen darüber können Bedeutung für Anlageentscheidungen, etwa von Aktionären, haben (vgl. etwa 

Baums, ZIP 2004, S. 1877 ) und sie können öffentliche Diskussionen über die Angemessenheit der 

Vergütungen ermöglichen. Um Derartiges zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber im Jahre 2005 durch das 

Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz die Transparenz erhöht (s. hierzu Baums, ZIP 2004, S. 1877 ff.; 

Hennke, BB 2007, S. 1267 ff.). Werden auch Vergütungen des Führungspersonals im öffentlichen Bereich, hier 

speziell die der Krankenkassenvorstände, offen gelegt, kann sich dies nicht nur auf die allgemeine öffentliche 

Diskussion über deren Angemessenheit auswirken, sondern auch den Beitragszahlern aufschlussreiche 

Informationen vermitteln. 

41 

Soweit die Beschwerdeführer anführen, es sei zu befürchten, dass die Presse über die zu veröffentlichenden 

Bezüge unseriös berichten werde und eine verzerrte Darstellung der Verhältnisse von den eigentlichen 

Problemen des Gesundheitswesens ablenken könnte, steht dies der angegriffenen gesetzgeberischen 


Entscheidung nicht entgegen. Konkrete Verletzungen ihrer Rechte bei der Verwertung der Informationen im 

Einzelfall können sie mit den gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten abwehren. 

42 

cc) Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber im Rahmen seines 

Einschätzungsspielraums bei der Abwägung dieser gegenläufigen Interessen dem Transparenzinteresse und 

damit der Möglichkeit zur Kenntnisnahme der Vorstandsbezüge von öffentlichen Funktionsträgern den Vorzug vor 

deren Interesse an Geheimhaltung gegeben hat. 

43 

d) Nach dem Gesagten ist auch das Grundrecht der Beschwerdeführer aus Art. 12 GG nicht verletzt. Die vom 

Gesetzgeber verfolgten Interessen rechtfertigen eine Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit. 

44 

e) Keiner Entscheidung bedarf, wie weit die Beschwerdeführer im vorliegenden Verfassungsbeschwerdeverfahren 

geltend machen können, die Fachgerichte hätten ihre Rechte aus der Europäischen Menschenrechtskonvention 

oder die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte unzureichend berücksichtigt (vgl. 

dazu BVerfGE 111, 307 ). Denn es ist nicht erkennbar, dass die angegriffene Regelung insoweit zu 

beanstanden sein könnte. 

45 

Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 EMRK sind zulässig, wenn dies in einer 

demokratischen Gesellschaft notwendig ist. Das ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für 

Menschenrechte der Fall, wenn ein zwingendes gesellschaftliches Bedürfnis besteht und die Maßnahme in einem 

angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten berechtigten Zweckt steht (vgl. EGMR, Urteil vom 24. November 

1986, Gillow/Vereinigtes Königreich – Appl. Nr. 9063/80). Dabei verfügen die Behörden über ein Ermessen, 

dessen Umfang nicht nur von der Zielsetzung, sondern auch vom Wesen des Eingriffs abhängig ist (vgl. EGMR, 

Urteil vom 26. März 1987, Leander/Schweden – Appl. Nr. 9248/81). Gerade im Umgang mit Daten zum 

Arbeitseinkommen ist nicht ersichtlich, dass der Gerichtshof insoweit einen besonders strengen Maßstab anlegen 

würde (vgl. etwa EGMR, Urteil vom 21. Januar 1999, Fressoz and Roire/Frankreich - Appl. Nr. 29183/95, dort 

insb. Rn. 26, 48 ff., im Zusammenhang mit einer Regelung über die weitgehend öffentliche Einsichtnahme in 

Steuerlisten). 

46 

Der vom Österreichischen Verfassungsgerichtshof anhand von Art. 8 EMRK entschiedene Fall (s. Entscheidung 

vom 28. November 2003 – KR 1/00-33) lässt sich dem vorliegenden schon deshalb nicht vergleichen, weil die 

Veröffentlichungspflicht dort allein an die Höhe des Gehalts, nicht aber an die besondere Funktion des 

Betroffenen anknüpfte. 

47 


48 

Papier Hoffmann-Riem Eichberger 


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- 2 BvR 613/06 - 


über 


des Herrn S..., 


Rechtsanwälte Schroeder-Printzen & Kaufmann, 

Kurfürstenstraße 31, 14467 Potsdam - 

gegen a) das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 2 C 35.04 -, 

b) den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 20. Januar 2004 - 1 UE 3822/00 -, 

c) das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 29. Dezember 1999 - 1 E 2210/94 (1) -, 

d) den Widerspruchsbescheid des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung vom 28. August 1996 - 

Za 3 - 01480 - 7 -, 

e) den Bescheid der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 11. Juni 1996 - P 1820 - Sch 85 - Z I 34 -, 

f) den Widerspruchsbescheid des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung vom 28. März 1996 - Za 

3 - 01480 - 7 -, 


g) den Bescheid der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 6. Februar 1996 - P 1820 - Sch 85 - Z I 34 -, 

h) den Widerspruchsbescheid des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung vom 23. Januar 1996 - 

Za 3 - 01480 - 7 -, 

i) den Bescheid der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 17. Januar 1996 - P 1820 - Sch 85 - Z I 34 -, 

j) den Bescheid der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 12. Januar 1996 - P 1820 - Sch 85 - Z I 34 -, 

k) den Bescheid der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 5. Januar 1996 - P 1820 - Sch 85 - Z I 34 -, 

l) den Widerspruchsbescheid des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung vom 28. November 

1995 - Za 3 -01480 - 7 -, 

m) den Bescheid der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 10. August 1995 - P 1820 - Sch 85 - Z I 34 -, 

n) den Bescheid der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 3. August 1995 - P 1820 - Sch 85 - Z I 34 -, 

o) den Bescheid der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 22. März 1995 - P 1820 - Sch 85 - Z I 34 -, 

p) den Bescheid der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 17. Januar 1995 - P 1820 - Sch 85 - Z I 34 -, 

q) den Bescheid der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 10. Oktober 1994 - P 1820 - Sch 85 - Z I 34 

-, 

r) den Bescheid der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 4. Oktober 1994 - P 1820 - Sch 85 - Z I 34 -, 

s) den Widerspruchsbescheid des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung vom 29. März 1994 - Za 

3 - 01480 -, 

t) den Bescheid der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 22. März 1994 - P 1820 - Sch 85 - Z I 34 -, 

u) den Bescheid der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 2. Dezember 1993 - P 1820 - Sch 85 - Z I 

34 -, 

v) den Bescheid der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 30. Juni 1993 - P 1820 - Sch 85 - Z I 34 -, 

w) den Bescheid der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 25. Mai 1993 - P 1820 - Sch 85 - Z I 34 - 

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch 

den Vizepräsidenten Hassemer, 

die Richter Di Fabio 

und Landau 

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl 

I S. 1473) am 13. Februar 2008 einstimmig beschlossen: 


Gründe: 

1 


Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage, ob die Regelungen des § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 Buchstabe b), Nr. 2 

und Nr. 9 der Beihilfevorschriften des Bundes (BhV), wonach bestimmte krankheitsbedingte Aufwendungen 

gesetzlich krankenversicherter Beihilfeberechtigter von der Beihilfe ausgeschlossen sind, mit Verfassungsrecht - 

insbesondere mit Art. 33 Abs. 5 und Art. 3 Abs. 1 GG - vereinbar sind. 

I. 

2 

1. Der Beschwerdeführer ist Vorsitzender Richter a. D. Er ist freiwillig in der Hamburg-Münchener Ersatzkasse 

krankenversichert. Seine Ehefrau, die zuvor als Familienangehörige mitversichert war, ist seit dem 23. September 

1991 in der Krankenversicherung der Rentner pflichtversichert. Die Hamburg-Münchener Ersatzkasse gewährt ihr 

„im Rahmen der Besitzstandswahrung― einen Anspruch auf Erstattung der Kostenanteile für 

privatärztliche/zahnärztliche Behandlung und Arznei-, Verbands- und Heilmittel sowie für Zahnersatz. 

3 

Der Beschwerdeführer stellte mehrere Anträge, mit denen er Beihilfen für privatärztliche Behandlungen sowie für 

Arzneimittel begehrte, die seine Ehefrau in den Jahren 1992 bis 1996 in Anspruch genommen hatte. Diese 

Anträge wurden unter anderem unter Berufung auf § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 Buchstabe b) und § 5 Abs. 4 Nr. 2 BhV 

abgelehnt. Des Weiteren stellte der Beschwerdeführer Anträge auf Beihilfe zu eigenen krankheitsbedingten 

Aufwendungen, die auf der Grundlage der Vorschriften des § 5 Abs. 4 Nr. 2 und 9 BhV abgelehnt wurden. 

Insbesondere lehnte der Dienstherr es ab, bei der Bemessung der Beihilfe für den Beschwerdeführer selbst die 

von der Hamburg-Münchener Ersatzkasse vorgenommenen Abschläge für Verwaltungskosten und fehlende 

Wirtschaftlichkeitsprüfungen in Höhe von 15 % zu berücksichtigen. Nach erfolglosen Widerspruchsverfahren 

erhob der Beschwerdeführer Klage, die vor den Verwaltungsgerichten ohne Erfolg blieb. Die Revision des 

Beschwerdeführers wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 15. Dezember 2005 zurück. 

4 

2. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer Verstöße gegen Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit 

dem Sozialstaatsprinzip, Art. 3 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 5 GG. Die angegriffenen behördlichen und gerichtlichen 

Entscheidungen verletzten ihn in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 5 GG. Seine Ehefrau, die ein Leben lang 

freiwillig Beiträge in die gesetzliche Rentenversicherung bezahlt habe, sei aufgrund des Erreichens der 

Altersgrenze zur Pflichtversicherten geworden und habe unter Berufung auf § 13 Abs. 2 SGB V in zulässiger 

Weise die Kostenerstattung gewählt. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts führe dies zu einem 

vollständigen Verlust der insoweit bestehenden Beihilfeansprüche. Das Bundesverwaltungsgericht verkenne 

hierdurch das vom Bundesverfassungsgericht anerkannte Prinzip der Vorsorgefreiheit, dem zufolge der Beamte in 

der Wahl seiner Krankenvorsorge frei sei. Denn das Bundesverwaltungsgericht treffe hiermit eine wirtschaftliche 

Entscheidung über die beihilfekonforme Wahl des Bereichs, der in die Vorsorgefreiheit falle. Denn der in der 

gesetzlichen Krankenversicherung versicherte Beihilfeberechtigte werde hierdurch schlechter gestellt als der 

Privatversicherte. 

5 

Zur Rechtfertigung dieses Eingriffs in das grundrechtsgleiche Recht aus Art. 33 Abs. 5 GG könnten die 

Strukturunterschiede zwischen gesetzlicher und privater Krankenversicherung nicht herangezogen werden. Denn 

wenn es - nach dem Prinzip der Vorsorgefreiheit - rechtlich irrelevant sei, wie ein Beihilfeberechtigter seine 

Eigenvorsorgeentscheidung treffe, dann könnten behauptete strukturelle Unterschiede zwischen gesetzlicher und 

privater Krankenversicherung keine Rolle spielen. Zudem verkenne das Bundesverwaltungsgericht die Reichweite 

von Art. 3 Abs. 1 GG. Das Bundesverwaltungsgericht komme zu dem Ergebnis, ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 

GG liege nicht vor, weil das System der gesetzlichen Krankenversicherung und das System der privaten 

Krankenversicherung derart wesensunterschiedlich seien, dass die Beiden unterschiedlich behandelt werden 

dürften. Die Unterschiedlichkeit der beiden Systeme sei im vorliegenden Zusammenhang indes kein taugliches 

Unterscheidungskriterium. Denn damit werde die Eigenvorsorgeentscheidung des Beihilfeberechtigten, die dieser 


nach autonomen Gesichtspunkten zu treffen habe, in unzulässiger Weise präjudiziert. Schließlich führe die mit der 

Verfassungsbeschwerde angegriffene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu einem Verstoß gegen 

Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip. Die allgemeine Handlungsfreiheit werde durch die 

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vollständig beschränkt. Einem Beihilfeberechtigten stehe nicht 

mehr die Möglichkeit offen, seine private Vorsorge innerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung zu suchen. Er 

sei aufgrund der in den Beihilfevorschriften getroffenen Regelungen gezwungen, sich in die private 

Krankenversicherung zu begeben, wenn er nicht der Ansprüche auf Beihilfe verlustig gehen wolle. Hierbei sei zu 

berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dem System der gesetzlichen 

Krankenversicherung eine maßgebende Bedeutung innerhalb des grundgesetzlichen Sozialstaatsprinzips 

zukomme. In diesem Zusammenhang müsse unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit auch Beachtung 

finden, dass der gesetzlichen Krankenversicherung solidarisch erhebliche Beiträge zuflössen und außerdem die 

Beihilfe wegen der höheren Kostenerstattung durch die gesetzliche Krankenversicherung weitaus mehr entlastet 

werde, als wenn eine beihilfekonforme Versicherung in der privaten Krankenversicherung gegeben sei. Dies 

dadurch zu bestrafen, dass Kosten, die im Bereich der Eigenvorsorge anfielen, überhaupt nicht erstattet würden, 

sei nicht nur unverhältnismäßig, sondern geradezu widersinnig, weil durch eine solche Handhabung die Beamten 

mehr oder minder zwangsweise in die private Krankenversicherung abgedrängt würden, um dort der Beihilfe 

Mehrkosten zu verursachen. 

II. 

6 

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 

BVerfGG liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche 

Bedeutung zu noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt. 

Sie hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (vgl. BVerfGE 90, 22 ; 96, 245 ). 

7 

Sie ist jedenfalls unbegründet. 

8 

Die angegriffenen behördlichen und gerichtlichen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer nicht in 

seinen verfassungsmäßigen Rechten. 

9 

1. Die Regelungen des § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 Buchstabe b) der Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) vom 19. 

April 1985 (GMBl S. 290) in der hier anwendbaren Fassung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung 

der Beihilfevorschriften vom 19. September 1989 (GMBl S. 542) und vom 10. Dezember 1991 (GMBl S. 1051) 

und des § 5 Abs. 4 Nr. 2 und Nr. 9 BhV in der hier anwendbaren Fassung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift 

zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 9. Juni 1993 (GMBl S. 370), auf denen die mit der 

Verfassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidungen beruhen, verstoßen nicht gegen Art. 33 Abs. 5 GG. 

10 

a) Das gegenwärtige System der Beihilfegewährung gehört nicht zu den hergebrachten Grundsätzen des 

Berufsbeamtentums. Dementsprechend besteht auch keine spezielle verfassungsrechtliche Verpflichtung, den 

Beamten und Versorgungsempfängern für Krankheitsfälle und Ähnliches Unterstützung gerade in Form von 

Beihilfen zu gewähren (vgl. BVerfGE 58, 68 ; 79, 223 ; 83, 89 ; 106, 225 ). Eine solche 

Pflicht kann auch nicht aus dem vom Gesetz- und Verordnungsgeber zu beachtenden hergebrachten Grundsatz 

des Berufsbeamtentums hergeleitet werden, wonach der Dienstherr die Beamten und ihre Familien 

amtsangemessen zu alimentieren hat. Der beamtenrechtliche Alimentationsgrundsatz wäre erst dann verletzt, 

wenn die zur Abwendung von krankheitsbedingten Belastungen erforderlichen Krankenversicherungsprämien 

einen solchen Umfang erreichten, dass der angemessene Lebensunterhalt der Beamten und 


Versorgungsempfänger nicht mehr gewährleistet wäre. Bei einer solchen Sachlage wäre verfassungsrechtlich 

nicht eine Anpassung der Beihilfesätze, sondern eine entsprechende Korrektur der Besoldungs- und 

Versorgungsgesetze, die das Alimentationsprinzip konkretisieren, geboten (vgl. BVerfGE 58, 68 ; 83, 89 

). 

11 

b) Der Dienstherr muss indes aufgrund seiner Fürsorgepflicht Vorkehrungen dafür treffen, dass der 

amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten bei Eintritt besonderer finanzieller Belastungen durch 

Krankheits-, Geburts- oder Todesfälle nicht gefährdet wird. Ob er dieser Pflicht über eine entsprechende 

Bemessung der Dienstbezüge, über Sachleistungen, Zuschüsse oder in sonst geeigneter Weise Genüge tut, 

bleibt von Verfassungs wegen seiner Entscheidung überlassen. Entscheidet sich der Dienstherr, seiner 

Fürsorgepflicht durch die Eigenvorsorge des Beamten ergänzende Beihilfen nachzukommen, so muss er 

sicherstellen, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt. Der Dienstherr darf somit die 

Beihilfe - da er sie als eine die Eigenvorsorge ergänzende Leistung konzipiert hat - nicht ohne Rücksicht auf die 

vorhandenen Versicherungsmöglichkeiten ausgestalten. Eine in Ergänzung der zumutbaren Eigenvorsorge 

lückenlose Erstattung jeglicher Aufwendungen verlangt die Fürsorgepflicht indes nicht (vgl. BVerfGE 83, 89 ). 

12 

c) Hiervon ausgehend begegnen die den angegriffenen Entscheidungen zu Grunde liegenden beihilferechtlichen 

Vorschriften keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. 

13 

aa) Die Vorschrift des § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 Buchstabe b) BhV verstößt nicht gegen Art. 33 Abs. 5 GG. Nach 

dieser Regelung sind bei Personen, denen ein Zuschuss, Arbeitgeberanteil und dergleichen zum 

Krankenversicherungsbeitrag gewährt wird oder bei denen sich der Beitrag nach der Hälfte des allgemeinen 

Beitragssatzes bemisst oder die einen Anspruch auf beitragsfreie Krankenfürsorge haben, Aufwendungen - mit 

Ausnahme der Aufwendungen für Wahlleistungen im Krankenhaus - nicht beihilfefähig, die darauf beruhen, dass 

der Versicherte die beim Behandler mögliche Sach- und Dienstleistung nicht als solche in Anspruch genommen 

hat. Die Vorschrift schließt nur solche Aufwendungen von der Beihilfe aus, die darauf beruhen, dass ein in der 

gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversicherter Beihilfeberechtigter die bei dem jeweiligen Behandler 

möglichen Sach- und Dienstleistungen der gesetzlichen Krankenversicherung nicht als solche in Anspruch 

genommen hat. Die durch § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 Buchstabe b) BhV begründete Erstattungslücke knüpft also an 

eine autonome Entscheidung des Beihilfeberechtigten an und hätte von diesem durch die Inanspruchnahme der 

von der gesetzlichen Krankenversicherung angebotenen Leistungen leicht vermieden werden können. Die 

Fürsorgepflicht gebietet in solchen Fällen ein Eingreifen des Dienstherrn nicht. Es ist auch nicht erkennbar, dass 

der Ehefrau des Beschwerdeführers nach der Kostenerstattung durch die gesetzliche Krankenversicherung eine 

den Wesenskern berührende, erhebliche Kostenbelastung verblieben ist. 

14 

bb) Auch die Vorschrift des § 5 Abs. 4 Nr. 2 BhV ist mit den oben genannten, aus Art. 33 Abs. 5 GG hergeleiteten 

Maßstäben vereinbar. Gemäß § 5 Abs. 4 Nr. 2 BhV sind gesetzlich vorgesehene Zuzahlungen und Kostenanteile 

sowie Aufwendungen für von der Krankenversorgung ausgeschlossene Arznei-, Hilfs- und Heilmittel nicht 

beihilfefähig. Ein gesetzlich krankenversicherter Beihilfeberechtigter kann also Eigenleistungen, die er im Rahmen 

der gesetzlichen Krankenversicherung zu erbringen hat, und Aufwendungen für aus dem Leistungsprogramm der 

gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossene Arznei-, Hilfs- und Heilmittel auch im Rahmen der Beihilfe 

nicht geltend machen. Dies ist im Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn unbedenklich. Der gesetzlich 

krankenversicherte Beihilfeberechtigte wird hierdurch nicht mit erheblichen, ihm nicht zumutbaren Aufwendungen 

belastet. Ihm verbleibt lediglich ein Aufwand, der auch allen anderen Mitgliedern der gesetzlichen 

Krankenversicherung zugemutet wird. 


15 

cc) Auch die Vorschrift des § 5 Abs. 4 Nr. 9 BhV begegnet im Hinblick auf Art. 33 Abs. 5 GG keinen 

verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie nimmt die Abschläge für Verwaltungskosten und fehlende 

Wirtschaftlichkeitsprüfungen, die die gesetzlichen Krankenkassen bei der Kostenerstattung nach § 13 Abs. 2 SGB 

V vornehmen, von der Beihilfe aus. Hierdurch wird der betroffene Beihilfeberechtigte nicht in unzumutbarer Weise 

belastet. Vielmehr wird ihm lediglich zugemutet, diejenigen Kosten zu tragen, die auch jeder andere gesetzlich 

Krankenversicherte, der nach § 13 Abs. 2 SGB V für eine Kostenerstattung optiert hat, zu tragen hat. Im Übrigen 

kann ein gesetzlich krankenversicherter Beihilfeberechtigter die von § 13 Abs. 2 SGB V und § 5 Abs. 4 Nr. 9 BhV 

ausgehende wirtschaftliche Belastung einfach vermeiden, indem er seine Entscheidung für die Kostenerstattung 

revidiert und nach dem Regelmodell der gesetzlichen Krankenversicherung unmittelbar Sach- und 

Dienstleistungen in Anspruch nimmt. 

16 

d) § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 Buchstabe b), Nr. 2 und Nr. 9 BhV verletzen auch nicht das Prinzip der Vorsorgefreiheit. 

Der beamtenrechtliche Grundsatz der Vorsorgefreiheit besagt, dass der Beamte in der Wahl seiner 

Krankenvorsorge frei ist, also in eigener Verantwortung darüber entscheidet, in welchem Umfang, bei welchem 

Versicherungsunternehmen, zu welchen Versicherungsbedingungen und mit welcher eigenen 

Beitragsverpflichtung er Vorsorge treffen (vgl. BVerwGE 28, 174 ) oder ob er anstelle einer Versicherung 

Rücklagen für den Krankheitsfall bilden will (vgl. BVerwGE 20, 44 ). Ob dieses Prinzip zu den hergebrachten 

Grundsätzen des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG gehört, hat das Bundesverfassungsgericht bisher 

offen gelassen (vgl. BVerfGE 79, 223 ; 83, 89 ). Auch vorliegend bedarf diese Frage keiner 

Entscheidung. Denn der Schutzbereich der Vorsorgefreiheit ist durch die Regelungen des § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 

Buchstabe b), Nr. 2 und Nr. 9 BhV nicht betroffen. Die Vorschriften lassen die Entscheidungsfreiheit der Beamten 

bei der Wahl der Krankenvorsorge rechtlich unberührt. Sie bilden lediglich - mit zahllosen anderen Vorschriften - 

den rechtlichen Rahmen für die autonome Entscheidung des Beamten über die von ihm als angemessen 

betrachtete Versicherungsart und -höhe. Dass die Vorschriften dazu beitragen, für viele Beihilfeberechtigte eine 

beihilfekonforme private Krankenversicherung gegenüber einer gesetzlichen Krankenvollversicherung 

wirtschaftlich günstiger erscheinen zu lassen, ist im Hinblick auf das Prinzip der Vorsorgefreiheit unbeachtlich. Der 

Dienstherr ist nicht verpflichtet, die Beihilfevorschriften so an den verschiedenen Krankenversicherungssystemen 

auszurichten, dass die Entscheidung eines Beihilfeberechtigten für die eine oder die andere Versicherungsart in 

jeder Hinsicht wirtschaftlich neutral ist. Angesichts der gravierenden Strukturunterschiede zwischen der 

gesetzlichen und der privaten Krankenversicherung dürfte dies im Übrigen auch nur schwer möglich sein (vgl. 

BVerfGE 83, 89 ). 

17 

2. Die Regelungen des § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 Buchstabe b), Nr. 2 und Nr. 9 BhV verstoßen auch nicht gegen Art. 

3 Abs. 1 GG. 

18 

a) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und 

wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfGE 1, 14 ; 98, 365 ; stRspr). Aus dem 

allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen 

unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an 

Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl. BVerfGE 88, 5 ; 88, 87 ; 101, 54 ; 107, 27 ). 

Bei der Regelung des Beihilferechts steht dem Normgeber ein verhältnismäßig weiter Gestaltungsspielraum zu 

(vgl. BVerfGE 58, 68 ). Der Gleichheitssatz ist nicht schon dann verletzt, wenn der Normgeber nicht die 

gerechteste, zweckmäßigste oder vernünftigste Lösung gewählt hat. Die Gerichte können vielmehr nur die 

Überschreitung äußerster Grenzen beanstanden, jenseits derer sich gesetzliche Vorschriften bei der Abgrenzung 

von Lebenssachverhalten als evident sachwidrig erweisen, sofern nicht von der Verfassung selbst getroffene 

Wertentscheidungen entgegenstehen (vgl. BVerfGE 65, 141 ; 103, 310 ; 110, 353 ). 


19 

b) Hiervon ausgehend begegnen die Vorschriften des § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 Buchstabe b), Nr. 2 und Nr. 9 BhV 

auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Soweit sich aus den Regelungen 

eine Benachteiligung von gesetzlich krankenversicherten gegenüber privatversicherten Beihilfeberechtigten 

ergeben kann, ist diese Ungleichbehandlung durch die grundlegenden Systemunterschiede zwischen der 

gesetzlichen und der privaten Krankenversicherung gerechtfertigt. Die diesbezüglichen Ausführungen des 

Bundesverwaltungsgerichts in der angegriffenen Entscheidung sind aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu 

beanstanden. 

20 

3. Die Vorschriften des § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 Buchstabe b), Nr. 2 und Nr. 9 BhV verstoßen auch nicht gegen Art. 

2 Abs. 1 in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip. Ungeachtet der Frage, inwieweit aus dem Sozialstaatsprinzip 

konkrete Ansprüche abgeleitet werden können, stellt jedenfalls für den Bereich des Beamtenrechts die Garantie 

der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums eine spezielle Konkretisierung der Sozialstaatsklausel 

dar. Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums - insbesondere das Alimentationsprinzip - sichern, 

dass die Besoldung und Versorgung der Beamten den Mindestanforderungen genügen, die sich aus dem 

Sozialstaatsprinzip der Verfassung ergeben (vgl. BVerfGE 17, 337 ; 58, 68 ). 

21 


Hassemer Di Fabio Landau 

BUNDESGERICHTSHOF 

BESCHLUSS 

1 StR 576/07 

vom 

20. Dezember 2007 

in der Strafsache 

gegen 

wegen Körperverletzung mit Todesfolge u. a. - 2 - 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2007 be-schlossen: 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Ellwangen vom 18. Juli 2007 wird als 

unbegründet ver-worfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisi-onsrechtfertigung keinen 

Rechtsfehler zum Nachteil des An-geklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die 

Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen 

zu tragen. 

Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 15. November 2007 

merkt der Senat hinsichtlich des gegen die Verurteilung nach §§ 223, 227 StGB gerichteten Revisionsvorbringens 

an: 


Der Generalbundesanwalt hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass der ärztliche Heileingriff des 

Angeklagten jedenfalls dann eine Körperver-letzungshandlung darstellt, wenn es an einer wirksamen Einwilligung 

des Pati-enten bzw. bei minderjährigen Patienten von deren Eltern fehlt. Liegt eine Ein-willigung vor, ist diese nur 

dann wirksam erteilt, sofern der Patient vor dem Ein-griff in der gebotenen Weise über den Eingriff, seinen 

Verlauf, seine Er-folgsaussichten, Risiken und mögliche Behandlungsalternativen aufgeklärt worden ist (vgl. 

BGHSt 16, 309; BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 4 m.w.N.; Ehlers/Broglie, Arzthaftungsrecht 3. Aufl. Rdn. 

871). Nach den eindeutigen - 3 - 

Feststellungen des Urteils war dies sowohl im Fall N. als auch im Fall H. nicht der Fall. Der Angeklagte wusste, 

dass die von ihm regelmäßig und auch in den vorliegenden Fällen praktizierte Wiederver-wendung 

angebrochener Flaschen mit dem Narkosemittel Propofol den Warn-hinweisen des Herstellers widersprach, nach 

der einschlägigen Fachliteratur sogar zum Tode des Patienten führen konnte, und daher in keiner Weise 

kunstgerecht, sondern vielmehr sogar mit einer Gefahr für Leib und Leben der Patienten verbunden war. 

Gleichwohl setzte er sich über die anerkannten Re-geln der Heilkunst, die ihm eine Wiederverwendung 

angebrochener Propo-folflaschen untersagte, wissentlich hinweg. Damit wusste er auch, dass seine Narkosen 

von den jeweils erteilten Einwilligungen nicht gedeckt und damit vor-sätzliche Körperverletzungshandlungen 

waren. 

Soweit die Revision in diesem Zusammenhang weiter rügt, dass dem Angeklagten allenfalls bewusste 

Fahrlässigkeit hinsichtlich des Todes der drei Jahre alten H. vorgeworfen werden könne, keinesfalls aber Absicht 

oder direkter Vorsatz, wird offenbar verkannt, dass bei § 227 StGB die Todesfolge gemäß § 18 StGB wenigstens 

fahrlässig verursacht sein muss, was angesichts der vorbezeichneten Feststellungen des Landgerichts keinem 

Zwei-fel unterliegt. Soweit nämlich der Angeklagte insoweit mit zumindest bedingtem Vorsatz gehandelt hätte, 

wäre ein Tötungsdelikt nach § 212 StGB gegeben gewesen (vgl. auch Fischer, StGB 55. Aufl. § 227 Rdn. 7). - 4 - 

Der Senat kann im Übrigen offen lassen, ob der Angeklagte sich nicht auch einer gefährlichen Körperverletzung 

nach § 224 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB strafbar gemacht hat; denn eine insoweit unterbliebene Verurteilung beschwert 

ihn nicht. 

Nack Boetticher Hebenstreit 

Elf Graf 


IM NAMEN DES VOLKES 

URTEIL 

VI ZR 69/07 Verkündet am: 

27. Mai 2008 

Holmes, 

Justizangestellte 

als Urkundsbeamtin 

der Geschäftsstelle 


Nachschlagewerk: ja 

BGHZ: ja 

BGHR: ja 

LugÜ Art. 5 Nr. 3 


Verschreibt ein Arzt in der Schweiz einem in Deutschland wohnhaften Patienten Me-dikamente, die am Wohnort 

des Patienten zu schweren Nebenwirkungen führen, ü-ber die der Arzt den Patienten nicht aufgeklärt hat, so 

ergibt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für eine auf deliktische Ansprüche gestützte 

Klage aus Art. 5 Nr. 3 LugÜ, weil der Erfolgsort in Deutschland liegt. Denn eine ärztli-che Heilbehandlung, die - 

mangels ausreichender Aufklärung - ohne wirksame Ein-willigung des Patienten erfolgt, führt nur dann zur 

Haftung des Arztes, wenn sie einen Gesundheitsschaden des Patienten zur Folge hat. 

BGH, Urteil vom 27. Mai 2008 - VI ZR 69/07 - OLG Karlsruhe 

LG Waldshut-Tiengen - 2 - 

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Mai 2008 durch die 



Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 13. Zivilsenats in Freiburg i. Br. des Oberlandesgerichts 

Karlsruhe vom 9. Februar 2007 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. 


Tatbestand: 

1 

Die Parteien streiten über die internationale Zuständigkeit deutscher Ge-richte für eine Arzthaftungsklage. 

2 

Der in Deutschland wohnhafte Kläger begab sich am 27. Juli 2004 in ein Kantonsspital in der Schweiz. Der 

beklagte Arzt diagnostizierte eine chronische Hepatitiserkrankung und empfahl eine Therapie mit zwei 

Medikamenten. Diese sollte sich der Kläger für sechs Monate bei wöchentlichen Kontrollen seines Hausarztes 

selbst verabreichen, davon eines durch Injektion mit einer Spritze, was im Rahmen einer Einweisung am 30. Juli 

2004 auch einmalig im Kantons-spital geschah. Ende November 2004 brach der Kläger die Therapie ab. - 3 - 

3 

Er behauptet, die Einnahme der Medikamente habe zu schweren Ne-benwirkungen geführt, über die er vom 

Beklagten nicht aufgeklärt worden sei, und verlangt deshalb - gestützt auf § 823 BGB - Schmerzensgeld und 

Scha-densersatz. 

4 

Das Landgericht hat in einem Zwischenurteil seine internationale Zu-ständigkeit bejaht. Die Berufung des 

Beklagten blieb ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 

ZPO) zugelassenen Revision macht er weiterhin die Unzuständigkeit deutscher Ge-richte geltend. 


I. 

5 

Das Berufungsgericht (OLGR Karlsruhe 2007, 453) meint, die internatio-nale Zuständigkeit deutscher Gerichte 

ergebe sich aus Art. 5 Nr. 3 des Luganer Übereinkommens. Der Erfolgsort liege in Deutschland, weil dort in das 

ge-schützte Rechtsgut, nämlich Gesundheit und körperliche Unversehrtheit, einge-griffen worden sei, denn die 

Medikamenteneinnahme sei planmäßig über einen längeren Zeitraum am Wohnsitz des Klägers erfolgt. Die Klage 

knüpfe nicht an einen Vertrag an, da die schädigende Einnahme der Medikamente ohne Aufklä-rung eine 

Körperverletzung darstelle. Art. 5 Nr. 3 sei auch dann anwendbar, wenn deliktische Ansprüche mit vertraglichen 

konkurrierten, und werde nicht von Art. 5 Nr. 1 verdrängt. - 4 - 


II. 

6 

Die Revision hat keinen Erfolg. Die deutschen Gerichte sind international zuständig gemäß Art. 5 Nr. 3 des 

Übereinkommens über die gerichtliche Zu-ständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- 

und Handelssachen, geschlossen in Lugano am 16. September 1988 (BGBl 1994 II 2658 ff., 3772; künftig: LugÜ), 

weil mit dem Rechtsstreit Ansprüche aus uner-laubter Handlung geltend gemacht werden. 

7 

Das LugÜ ist in der Bundesrepublik Deutschland als dem Wohnsitzstaat des Klägers am 1. März 1995 und in der 

Schweiz als dem Wohnsitzstaat des Beklagten am 1. Januar 1992 in Kraft getreten (BGBl 1995 II 221). Es findet 

im Streitfall gemäß Art. 54 b Abs. 2 a, 1. Fall LugÜ Anwendung. 

8 

Nach Art. 2 Abs. 1 LugÜ können Personen, die ihren Wohnsitz im Ho-heitsgebiet eines Vertragsstaates haben, 

grundsätzlich nur vor den Gerichten dieses Staates verklagt werden. Die Gerichte eines anderen Vertragsstaates 

sind gemäß Art. 3 LugÜ international zuständig, soweit das Übereinkommen Ausnahmen regelt. Eine solche stellt 

Art. 5 Nr. 3 LugÜ dar, der bestimmt, dass eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines 

Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden kann, wenn eine unerlaubte Handlung oder 

eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen 

Handlung den Gegenstand des Ver-fahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis 

eingetreten ist. 

9 

1. Diese Vorschrift ist in der für den Streitfall maßgebenden Fassung des LugÜ von den deutschen Gerichten 

auszulegen. Eine Auslegungszuständigkeit - 5 - 

des Europäischen Gerichtshofs besteht nicht (EuGH, Gutachten vom 7. Februar 2006 - C-1/03 - Slg. 2006 I, 

1145, Rn. 19). Dies stellt die Revision auch nicht in Abrede. 

10 

2. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass Gegenstand des Verfahrens eine unerlaubte Handlung 

im Sinne von Art. 5 Nr. 3 LugÜ ist. 

11 

a) Dies ergibt sich zwar nicht schon daraus, dass der Kläger seinen An-spruch auf § 823 BGB stützt. Vielmehr 

sind die im LugÜ verwendeten Begriffe, die nach innerstaatlichem Recht der Vertragsstaaten eine 

unterschiedliche Be-deutung haben können, grundsätzlich autonom auszulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 3. Juli 

1997 - Rs. C-269/95 - Slg. 1997 I, 3767, Rn. 12 - Benincasa). Das gilt nach der Rechtsprechung des EuGH zum 

nahezu wortgleichen Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ auch für den Begriff "unerlaubte Handlung", der sich nicht als bloße 

Verweisung auf das innerstaatliche Recht verstehen lässt. Indessen bezieht sich hiernach der Begriff der 

unerlaubten Handlung auf alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und 

die nicht an einen "Vertrag" im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anknüpfen, wobei der Begriff "Vertrag" ebenfalls 

autonom zu verstehen ist und eine freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtung meint 

(EuGH, Urteile vom 17. September 2002 - Rs. C-334/00 - Slg. 2002 I, 7357, Rn. 19 ff. - Tacconi; vom 20. Januar 

2005 - Rs. C-27/02 - Slg. 2005 I, 481, Rn. 29 - Engler). Zustän-digkeitsbegründende Tatsachen muss 

grundsätzlich der Kläger beibringen und jedenfalls schlüssig behaupten (EuGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - Rs. C- 

269/95 - aaO, Rn. 29 f.). 


12 

b) Das ist im Streitfall geschehen. Der Kläger macht eine Schadenshaf-tung geltend, denn er verlangt 

Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen eines Körperschadens, den er durch die ärztliche Behandlung des 

Beklagten - 6 - 

erlitten habe, weil die von diesem verordneten Medikamente zu starken Ne-benwirkungen und gesundheitlichen 

Beeinträchtigungen geführt hätten. Seine Klage knüpft schon deshalb nicht an einen Vertrag an, weil er nicht 

vorträgt, ob er einen Vertrag abgeschlossen hat und gegebenenfalls mit wem. Seine Klage knüpft vielmehr an 

eine unerlaubte Handlung an, weil er dem Beklagten eine Körperverletzung vorwirft (vgl. Lohse, Das Verhältnis 

von Vertrag und Delikt, S. 214). Dabei moniert er eine unzureichende ärztliche Aufklärung, also den Verstoß 

gegen eine Pflicht, die eine ärztliche Berufspflicht darstellt und entge-gen der Auffassung der Revision nicht 

"immer auf vertraglicher Grundlage" be-steht (vgl. Senatsurteile BGHZ 162, 320, 323 f.; 172, 1 ff. = VersR 2007, 

995, 998; vom 10. Juli 1954 - VI ZR 45/54 - NJW 1956, 1106, 1107 und vom 17. Ap-ril 2007 - VI ZR 108/06 - 

VersR 2007, 999 f.). 

13 

c) Die Revision erkennt selbst, dass sich die Klage nicht auf Vertrag stützt, meint aber, allein die bestehende 

Möglichkeit einer Anspruchskonkurrenz begründe den Vorrang des Vertragsgerichtsstandes, auch wenn die 

Klage aus-schließlich auf Delikt gestützt werde. Diese Auffassung findet indes in der Rechtsprechung des 

Europäischen Gerichtshofs keine Stütze (vgl. EuGH, Urtei-le vom 27. September 1988, Rs. 189/87 - Slg. 1988, 

5565, Rn. 19 f. Kalfelis; vom 27. Oktober 1998, Rs. C-51/97 - Slg. 1998 I, 6511 ff. - Reunion; vom 17. September 

2002, Rs. C-334/00 - aaO - Tacconi und vom 20. Januar 2005, Rs. C-27/02 - Slg. 2005 I, 481 - Engler). Soweit 

die Revision aus den Schluss-anträgen des Generalanwalts in der Rechtssache Kalfelis (Rs. 189/87 - Slg. 1988, 

5565, 5573; zustimmend Lohse, aaO, S. 25 ff.; ähnlich OLG München WM 1989, 602, 606) Gegenteiliges folgern 

will, kann dem nicht gefolgt werden. Der Europäische Gerichtshof hat nicht in diesem Sinn entschieden, sondern 

den Deliktsgerichtsstand auch dann für gegeben erachtet, wenn konkurrierende vertragliche Ansprüche geltend 

gemacht werden. Das muss erst recht gelten, wenn die Klage - wie im Streitfall - ausschließlich auf deliktische 

Ansprüche ge-- 7 - 

stützt ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 - IX ZR 366/03 - NJW-RR 2005, 581, 584 m.w.N.). 

14 

Die Revision sieht auch selbst, dass der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Kalfelis von der Möglichkeit 

einer Zuständigkeitsspaltung für An-sprüche vertraglicher und außervertraglicher Art ausgegangen ist. Soweit sie 

gleichwohl meint, dass hierdurch im Falle der Anspruchsgrundlagenkonkurrenz nur eine Annexkompetenz für 

vertragliche Ansprüche im Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 LugÜ verneint, aber nicht ausdrücklich zur Frage 

Stellung genom-men werde, ob Art. 5 Nr. 3 von Art. 5 Nr. 1 LugÜ verdrängt werde, kann dem nicht gefolgt 

werden. 

15 

3. "Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist" im Sinne von Art. 5 Nr. 3 LugÜ ist vorliegend der 

Wohnort des Klägers. 

16 

a) Insoweit besteht eine Wahlmöglichkeit zwischen dem Handlungs- und dem Erfolgsort (vgl. EuGH, Urteil vom 

10. Juni 2004 - Rs. C-168/02 - Slg. 2004 I, 6009, Rn. 16 - Kronhofer), doch kommt im Streitfall nur der Erfolgsort 

in Be-tracht. Erfolgsort ist derjenige Ort, an dem die Verletzung des primär geschütz-ten Rechtsguts eintritt. 

Allerdings erfasst er nicht jeden Ort, an dem die nachtei-ligen Folgen eines Umstands spürbar werden, der bereits 

einen - tatsächlich an einem anderen Ort entstandenen - Schaden verursacht hat. 


17 

b) Bei einer Medikamententherapie, die in der Schweiz verordnet und über die dort angeblich fehlerhaft aufgeklärt 

wurde, liegt der Erfolgsort in Deutschland, wenn das Medikament - wie zwischen Arzt und Patient bespro-chen - 

dort eingenommen wurde und die Nebenwirkungen dort auftraten (vgl. Uhl, Internationale Zuständigkeit gemäß 

Art. 5 Nr. 3 des Brüsseler und Luga-no-Übereinkommens, S. 217 ff.; Sänger, Der Internist 1998, M 221, M 222; - 

8 - 

Schlosser, RIW 1988, 987, 989; ähnlich für Diagnosefehler Bäune, Zeitschrift für Orthopädie 2005, 12 ff.). 

18 

Der Auffassung der Revision, bei Verletzung der ärztlichen Aufklärungs-pflicht sei Erfolgsort nicht der Ort, an dem 

die Gesundheitsschäden eingetreten sind, sondern der Ort, an dem der Patient sich befand, als die 

Aufklärungspflicht verletzt wurde, überzeugt nicht. Die Revision will sich darauf stützen, dass die 

"Primärverletzung" in einem Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht bzw. die Entscheidungsfreiheit des Patienten 

zu sehen sei. Dabei verkennt sie jedoch, dass Art. 5 Nr. 3 LugÜ als Erfolgsort denjenigen Ort ansieht, an dem der 

Scha-den (erstmals) eingetreten ist. Insoweit räumt auch die Revision ein, dass ein die Haftung auslösender 

Schaden bei einer Verletzung der ärztlichen Aufklä-rungspflicht erst dann eintritt, wenn die Behandlung zu einer 

Beeinträchtigung der Gesundheit führt. Diese Betrachtungsweise entspricht sowohl Wortlaut und Sinn des Art. 5 

Nr. 3 LugÜ als auch der ständigen Rechtsprechung des erken-nenden Senats (vgl. nur die Senatsurteile BGHZ 

162, 320, 323 f.; 172, 1 ff., aaO; vom 17. April 2007 - VI ZR 108/06 - aaO, jeweils m.w.N.). 

19 

Der gelegentlich vertretenen Auffassung, wonach eine ärztliche Heilbe-handlung ohne rechtfertigende 

Einwilligung in erster Linie eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts darstelle und deshalb auch ohne einen vom 

Arzt verur-sachten Gesundheitsschaden zu einer Haftung führe (vgl. OLG Jena, VersR 1998, 586, 588 m.w.N.; 

zur Problematik vgl. MünchKomm-BGB/Wagner, 4. Aufl., § 823 Rn. 662, 748, m.w.N.), vermag der erkennende 

Senat nicht zu folgen. Diese Auffassung, die eine Haftung bereits aus der bloßen Verletzung der 

Aufklärungspflicht herleitet, auch wenn kein Gesundheitsschaden eintritt, würde zu einer uferlosen Haftung der 

Ärzte führen, die auch bei der gebotenen Berücksichtigung der Interessen der Patienten nicht vertretbar wäre. - 9 

- 

20 

Vielmehr ist eine ärztliche Heilbehandlung ohne wirksame Einwilligung des Patienten - die eine ausreichende 

Aufklärung voraussetzt - zwar rechtswid-rig (vgl. Senatsurteil vom 17. April 2007 - VI ZR 108/06 - aaO, m.w.N.), 

doch führt sie zur Haftung des Arztes nur, wenn sie einen Gesundheitsschaden des Patienten zur Folge hat. 

Maßgeblich für den Erfolgsort ist deshalb, an welchem Ort der Gesundheitsschaden eintritt. 

III. 

21 

Die Revision muss danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zu-rückgewiesen werden. 

Müller Wellner Diederichsen 

Stöhr Zoll 

Vorinstanzen: 

LG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 10.07.2006 - 1 O 36/06 - 

OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 09.02.2007 - 13 U 132/06 – 



BESCHLUSS 

XII ZR 177/03 

vom 

8. Juni 2005 



BGHZ: ja 

BGHR: ja 

BGB §§ 1004 Abs. 1 Satz 2, 1896, 1901, 1904; ZPO § 91 a 

a) Verlangt der Betreuer in Übereinstimmung mit dem behandelnden Arzt, daß 

die künstliche Ernährung des betreuten einwilligungsunfähigen Patienten 

eingestellt wird, so kann das Pflegeheim diesem Verlangen jedenfalls nicht 

den Heimvertrag entgegensetzen. Auch die Gewissensfreiheit des Pflegepersonals 

rechtfertigt für sich genommen die Fortsetzung der künstlichen Ernährung 

in einem solchen Fall nicht (im Anschluß an BGHZ 154, 205). 

b) Hat sich der Rechtsstreit durch den Tod des Patienten erledigt, rechtfertigt 

der Umstand, daß die strafrechtlichen Grenzen einer Sterbehilfe im weiteren 

Sinn ("Hilfe zum Sterben") bislang nicht hinreichend geklärt erscheinen, eine 

gegenseitige Kostenaufhebung nach § 91 a ZPO. 

BGH, Beschluß vom 8. Juni 2005 - XII ZR 177/03 - OLG München 

LG Traunstein 

- 2 - 

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Juni 2005 durch die 

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, 

Prof. Dr. Wagenitz und Dose 

beschlossen: 

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. 

Gründe: 

I. 

Der ursprüngliche Kläger (im folgenden: der Kläger) hatte, vertreten 

durch seinen Vater als Betreuer, von der Beklagten verlangt, seine künstliche 

Ernährung einzustellen, um ihn sterben zu lassen. 

Der Kläger litt seit einem Suizidversuch am 19. Juli 1998 an einem apallischen 


Syndrom im Sinne eines Wachkomas. Er befand sich seit dem 10. September 

1998 aufgrund eines von seinem Betreuer für ihn abgeschlossenen 

Heimvertrags im Pflegeheim A. der Beklagten. Dort wurde er von dem niedergelassenen 

Arzt Dr. S. behandelt und vom Pflegepersonal der Beklagten mittels 

einer - bereits vor der Aufnahme in das Heim eingebrachten - PEG-Sonde 

künstlich ernährt. 

Am 14. Dezember 2001 ordnete Dr. S. im Einvernehmen mit dem Betreuer 

an, die künstliche Ernährung einzustellen und die Zuführung von Flüssigkeit 

über die Magensonde zu reduzieren. Über die Magensonde seien nur noch 

500 ml kalorienfreie Flüssigkeit pro Tag zuzuführen, denen im einzelnen be- 

3 - 

zeichnete Medikamente beizufügen seien. Dem Kläger solle ein Vernebler vor 

den Mund gebracht werden. Es sollten eine intensive Mundpflege durchgeführt 

und ein Schmerzpflaster aufgeklebt werden. 

Die Beklagte lehnte die Durchführung dieser Anordnung, bei deren Befolgung 

der Kläger binnen (maximal) acht bis zehn Tagen an einer Nierenvergiftung 

sterben würde, u.a. mit der Begründung ab, ihre Pflegekräfte weigerten 

sich, der ärztlichen Anordnung nachzukommen. 

Mit seiner Klage hatte der Kläger von der Beklagten begehrt, seine 

künstliche Ernährung in jeglicher Form zu unterlassen; außerdem hatte er von 

der Beklagten verlangt, die Anordnung des Dr. S. sowie sämtliche weiteren, ihn 

betreffenden palliativmedizinischen Anordnungen des verantwortlich behandelnden 

Arztes, insbesondere zur Durstverhinderung und im Rahmen der 

Schmerztherapie, durchzuführen. Landgericht und Oberlandesgericht wiesen 

die Klage ab (Urteile veröffentlicht in NJW-RR 2003, 221 und NJW 2003, 1744). 

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgte der Kläger sein erstinstanzliches 

Begehren weiter. 

Der Kläger ist am 26. März 2004 verstorben. Die Parteien haben den 

Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitig Kostenanträge 

gestellt. 

II. 

Gemäß § 91 a ZPO hat der Senat nur noch über die Kosten des Rechtsstreits 

zu befinden. Diese Entscheidung hat zwar den bisherigen Sach- und 

- 4 - 


Streitstand zu berücksichtigen. Sie erfolgt aber zugleich auch nach billigem Ermessen. 

Der Senat kann sich deshalb auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten 

der Klage beschränken und darauf verzichten, alle für den Ausgang 

des Rechtsstreits bedeutsamen Rechtsfragen zu überprüfen (BGHZ 67, 

343, 345; BVerfG NJW 1993, 1060, 1061; Zöller/Vollkommer ZPO 25. Aufl. 

§ 91 a Rdn. 24). Nach dem Ergebnis dieser summarischen Prüfung waren die 

Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. 

1. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts war das Unterlassungsbegehren 

des Klägers nicht schon deshalb unbegründet, weil der mit der 

Beklagten geschlossene Heimvertrag einem solchen Verlangen entgegenstand 

oder weil die Beklagte sich auf "ein aus ihren verfassungsmäßigen Rechten 

abzuleitendes Verweigerungsrecht" berufen konnte. 

a) Die mit Hilfe einer Magensonde durchgeführte künstliche Ernährung 

ist ein Eingriff in die körperliche Integrität, der deshalb der Einwilligung des Patienten 

bedarf (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 154, 205 = FamRZ 2003, 748, 750). 

Eine gegen den erklärten Willen des Patienten durchgeführte künstliche Ernährung 

ist folglich eine rechtswidrige Handlung, deren Unterlassung der Patient 

analog § 1004 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB verlangen 

kann. Dies gilt auch dann, wenn die begehrte Unterlassung - wie hier - zum Tode 

des Patienten führen würde. Das Recht des Patienten zur Bestimmung über 

seinen Körper macht Zwangsbehandlungen, auch wenn sie lebenserhaltend 

wirken, unzulässig (Senatsbeschluß aaO 751). 

b) Die künstliche Ernährung des Klägers widersprach dem vom Betreuer 

als wirklicher oder mutmaßlicher Wille des Klägers geäußerten Willen. 

aa) Der Vater des Klägers war in den Aufgabenkreisen, für die er zum 

Betreuer des Klägers bestellt worden war, dessen gesetzlicher Vertreter 

- 5 - 

(§ 1902 BGB). Zu den ihm übertragenen Aufgabenkreisen, die u.a. die "Sorge 

für die Gesundheit und die Vertretung gegenüber Dritten" umfaßten, gehörte 

auch die Entscheidung, ob und inwieweit in die körperliche Integrität des Klägers 

eingegriffen werden darf. Der Betreuer hat dem Willen des Klägers in eigener 

rechtlicher Verantwortung und nach Maßgabe des § 1901 BGB Geltung 

zu verschaffen (Senatsbeschluß aaO 750). Seine Anordnung, die weitere künstliche 

Ernährung des Klägers zu unterlassen, war deshalb gegenüber der Beklagten 


und ihrem Pflegepersonal bindend. Eine eigene Prüfungskompetenz, ob 

und inwieweit die getroffene Entscheidung der von § 1901 Abs. 2 bis 4 BGB 

normierten Pflichtenbindung gerecht wird, stand der Beklagten nicht zu; sie ist 

insoweit - wie jeder andere Dritte auch - auf die Möglichkeit beschränkt, beim 

Vormundschaftsgericht eine Überprüfung des Betreuerhandelns mit dem Ziel 

aufsichtsrechtlicher Maßnahmen nach § 1908 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit 

§ 1837 Abs. 1 bis 3, § 1836 BGB anzuregen. 

bb) Die Weigerung des Betreuers, in eine weitere künstliche Ernährung 

des Klägers durch die Beklagte einzuwilligen, bedurfte im vorliegenden Fall 

auch keiner vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung. 

Wie der Senat (aaO 754) dargelegt hat, ist das Vormundschaftsgericht 

nur dann zu einer Entscheidung berufen, wenn der einen einwilligungsunfähigen 

Patienten behandelnde Arzt eine lebenserhaltende oder -verlängernde 

Maßnahme für medizinisch geboten oder vertretbar erachtet und sie deshalb 

"anbietet" und der Betreuer sich diesem Angebot verweigert. Ein solcher, die 

Kontrollzuständigkeit des Vormundschaftsgerichts auslösender Konflikt bestand 

hier nicht. Der Betreuer und der behandelnde Arzt hatten sich übereinstimmend 

gegen eine weitere künstliche Ernährung des Klägers entschieden. Das Beharren 

der Beklagten, die künstliche Ernährung entgegen der ärztlichen Anordnung 

- 6 - 

fortzusetzen, begründete keine dem Widerstreit von ärztlicher Empfehlung und 

Betreueranordnung vergleichbare Konfliktsituation. 

c) Der mit dem Kläger geschlossene Heimvertrag berechtigt die Beklagten 

nicht, die künstliche Ernährung des Klägers gegen seinen - durch seinen 

Betreuer verbindlich geäußerten - Willen fortzusetzen. Das vom Betreuer wahrgenommene 

Recht des Klägers zur Bestimmung über den eigenen Körper ist 

einem antizipierten Verzicht nicht zugänglich (Kohte AcP 185 (1985) 105, 

137 f.; Deutsch/Spickhoff Medizinrecht 5. Aufl. Rdn. 197; Uhlenbruck/Kern in 

Laufs/Uhlenbruck Handbuch des Arztrechts 3. Aufl. § 71 Rdn. 1, § 81 Rdn. 7). 

Eine einmal erteilte Einwilligung in einen Eingriff in die körperliche Integrität 

kann bis zu dessen Vornahme jederzeit widerrufen werden (BGH Urteil vom 

18. März 1980 - VI ZR 115/78 - NJW 1980, 1903; MünchKomm/Wagner BGB 

4. Aufl. § 823 Rdn. 673); ebenso kann der Fortsetzung einer Dauerbehandlung 

jederzeit widersprochen werden. Selbst wenn, wie das Oberlandesgericht 


meint, die Parteien mit dem Heimvertrag das Recht des Klägers auf Selbstbestimmung 

einschränken oder doch die Grenzen dieses Rechts bindend festlegen 

wollten, konnten sie eine solche Einschränkung oder Bindung jedenfalls 

rechtswirksam nicht vereinbaren. Der Widerruf einer mit dem Abschluß des 

Heimvertrags erteilten Einwilligung des Klägers in seine künstliche Ernährung 

wurde durch den Heimvertrag folglich nicht gehindert. Ohne Belang ist auch, ob 

sich die Beklagte in dem Heimvertrag zu einer auch die künstliche Ernährung 

des Klägers umfassenden Versorgung verpflichtet hatte. Denn eine solche Leistungspflicht 

begründete jedenfalls keine Rechtspflicht des Klägers, die von der 

Beklagten geschuldete Leistung anzunehmen; erst recht schuf sie keine Befugnis 

der Beklagten, die Annahme dieser Leistung gegen den Willen des Klägers 

zu erzwingen. 

- 7 - 

d) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts stand der Beklagten 

gegenüber dem Unterlassungsbegehren des Klägers auch kein Verweigerungsrecht 

zu, das sich aus den in Art. 1, 2 und 4 GG verbürgten Rechten der Beklagten 

oder ihrer Pflegekräfte ableiten ließe. Zwar sind die Pflegekräfte der 

Beklagten auch in ihrer beruflichen Tätigkeit Träger der Menschenwürde (Art. 1 

Abs. 1 GG). Das bedeutet jedoch nicht, daß damit auch ihre ethischen oder 

medizinischen Vorstellungen vom Schutzbereich des Art. 1 Abs. 1 GG umfaßt 

sind oder mit dem verlangten Unterlassen in diesen Schutzbereich eingegriffen 

würde (vgl. Hufen in einer nicht veröffentlichten gutachtlichen Stellungnahme zu 

der angefochtenen Entscheidung; zum Maßstab für einen Eingriff in die Menschenwürde 

vgl. etwa BVerfGE 30, 1, 26). Ein Verstoß gegen Art. 2 GG ist nicht 

ersichtlich; insbesondere fand das Selbstbestimmungsrecht der Pflegekräfte am 

entgegenstehenden Willen des Klägers bzw. des für ihn handelnden Betreuers 

- also an den "Rechten anderer" (Art. 2 Abs. 1 GG) - ihre Grenze. Die Frage, ob 

das Verlangen des Klägers die Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) des Pflegepersonals 

berührte, kann letztlich dahinstehen. Soweit das Strafrecht die 

künstliche Ernährung eines willensunfähigen Patienten gebietet (vgl. dazu unter 

2.), bedarf es eines Rückgriffs auf Art. 4 Abs. 1 GG nicht; niemand darf zu 

unerlaubten Handlungen gezwungen werden. Im übrigen verleiht die Gewissensfreiheit 

dem Pflegepersonal aber kein Recht, sich durch aktives Handeln 

über das Selbstbestimmungsrecht des durch seinen Betreuer vertretenen Klägers 


hinwegzusetzen und seinerseits in dessen Recht auf körperliche Unversehrtheit 

einzugreifen (Hufen NJW 2001, 849, 853). Darin liegt auch der Unterschied 

zur Normsituation des § 12 Abs. 1 Schwangerschaftskonfliktgesetz, auf 

den sich das Oberlandesgericht zu Unrecht beruft: Danach ist zwar niemand 

verpflichtet, an einem Schwangerschaftsabbruch mitzuwirken. Die Vorschrift 

berechtigt aber auch niemanden, durch positives Tun in die Rechte Dritter einzugreifen, 

um Abtreibungen zu verhindern. 

- 8 - 

2. Das Oberlandesgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - 

nicht geprüft, ob möglicherweise strafrechtliche Verbote die Beklagte bzw. deren 

Organe oder Personal hinderten, dem Unterlassungsverlangen des Klägers 

nachzukommen. Die strafrechtlichen Grenzen einer Sterbehilfe im weiteren 

Sinn ("Hilfe zum Sterben", vgl. im einzelnen BGHSt 40, 257), auf die das klägerische 

Verlangen zielt, erscheinen dem Senat bislang nicht hinreichend geklärt 

(zum Meinungsstand etwa: Zwischenbericht der Enquete-Kommission des 

Deutschen Bundestags, Ethik und Recht der modernen Medizin. Patientenverfügungen, 

BT-Drucks. 15/3700 S. 37 ff., 45). Sie sind jedoch für die Entscheidung 

des vorliegenden Falles von Bedeutung; denn die Beklagte kann nicht 

zivilrechtlich zu einem Verhalten verurteilt werden, mit dem die Organe und Beschäftigten 

der Beklagten Gefahr laufen, sich zu den Geboten des Strafrechts in 

Widerspruch zu setzen. Das vorliegende Verfahren bietet - im Hinblick auf die 

hier allein zu treffende Kostenentscheidung - keinen geeigneten Rahmen, die 

Frage nach diesen Grenzen abschließend zu beantworten. Der Ausgang des 

vorliegenden Rechtsstreits war danach letztlich ungewiß. Dem trägt die beiderseitige 

Kostenlast Rechnung. 

Hahne Sprick Weber-Monecke 

Wagenitz Dose 


BESCHLUSS 

XII ZR 177/03 

vom 

8. Juni 2005 




BGHZ: ja 

BGHR: ja 

BGB §§ 1004 Abs. 1 Satz 2, 1896, 1901, 1904; ZPO § 91 a 

a) Verlangt der Betreuer in Übereinstimmung mit dem behandelnden Arzt, daß 

die künstliche Ernährung des betreuten einwilligungsunfähigen Patienten 

eingestellt wird, so kann das Pflegeheim diesem Verlangen jedenfalls nicht 

den Heimvertrag entgegensetzen. Auch die Gewissensfreiheit des Pflegepersonals 

rechtfertigt für sich genommen die Fortsetzung der künstlichen Ernährung 

in einem solchen Fall nicht (im Anschluß an BGHZ 154, 205). 

b) Hat sich der Rechtsstreit durch den Tod des Patienten erledigt, rechtfertigt 

der Umstand, daß die strafrechtlichen Grenzen einer Sterbehilfe im weiteren 

Sinn ("Hilfe zum Sterben") bislang nicht hinreichend geklärt erscheinen, eine 

gegenseitige Kostenaufhebung nach § 91 a ZPO. 

BGH, Beschluß vom 8. Juni 2005 - XII ZR 177/03 - OLG München 

LG Traunstein 

- 2 - 

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Juni 2005 durch die 


Prof. Dr. Wagenitz und Dose 

beschlossen: 

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. 

Gründe: 

I. 

Der ursprüngliche Kläger (im folgenden: der Kläger) hatte, vertreten 

durch seinen Vater als Betreuer, von der Beklagten verlangt, seine künstliche 

Ernährung einzustellen, um ihn sterben zu lassen. 

Der Kläger litt seit einem Suizidversuch am 19. Juli 1998 an einem apallischen 

Syndrom im Sinne eines Wachkomas. Er befand sich seit dem 10. September 

1998 aufgrund eines von seinem Betreuer für ihn abgeschlossenen 

Heimvertrags im Pflegeheim A. der Beklagten. Dort wurde er von dem niedergelassenen 

Arzt Dr. S. behandelt und vom Pflegepersonal der Beklagten mittels 

einer - bereits vor der Aufnahme in das Heim eingebrachten - PEG-Sonde 

künstlich ernährt. 

Am 14. Dezember 2001 ordnete Dr. S. im Einvernehmen mit dem Betreuer 


an, die künstliche Ernährung einzustellen und die Zuführung von Flüssigkeit 

über die Magensonde zu reduzieren. Über die Magensonde seien nur noch 

500 ml kalorienfreie Flüssigkeit pro Tag zuzuführen, denen im einzelnen be- 

3 - 

zeichnete Medikamente beizufügen seien. Dem Kläger solle ein Vernebler vor 

den Mund gebracht werden. Es sollten eine intensive Mundpflege durchgeführt 

und ein Schmerzpflaster aufgeklebt werden. 

Die Beklagte lehnte die Durchführung dieser Anordnung, bei deren Befolgung 

der Kläger binnen (maximal) acht bis zehn Tagen an einer Nierenvergiftung 

sterben würde, u.a. mit der Begründung ab, ihre Pflegekräfte weigerten 

sich, der ärztlichen Anordnung nachzukommen. 

Mit seiner Klage hatte der Kläger von der Beklagten begehrt, seine 

künstliche Ernährung in jeglicher Form zu unterlassen; außerdem hatte er von 

der Beklagten verlangt, die Anordnung des Dr. S. sowie sämtliche weiteren, ihn 

betreffenden palliativmedizinischen Anordnungen des verantwortlich behandelnden 

Arztes, insbesondere zur Durstverhinderung und im Rahmen der 

Schmerztherapie, durchzuführen. Landgericht und Oberlandesgericht wiesen 

die Klage ab (Urteile veröffentlicht in NJW-RR 2003, 221 und NJW 2003, 1744). 

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgte der Kläger sein erstinstanzliches 

Begehren weiter. 

Der Kläger ist am 26. März 2004 verstorben. Die Parteien haben den 

Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitig Kostenanträge 

gestellt. 

II. 

Gemäß § 91 a ZPO hat der Senat nur noch über die Kosten des Rechtsstreits 

zu befinden. Diese Entscheidung hat zwar den bisherigen Sach- und 

- 4 - 

Streitstand zu berücksichtigen. Sie erfolgt aber zugleich auch nach billigem Ermessen. 

Der Senat kann sich deshalb auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten 

der Klage beschränken und darauf verzichten, alle für den Ausgang 

des Rechtsstreits bedeutsamen Rechtsfragen zu überprüfen (BGHZ 67, 

343, 345; BVerfG NJW 1993, 1060, 1061; Zöller/Vollkommer ZPO 25. Aufl. 

§ 91 a Rdn. 24). Nach dem Ergebnis dieser summarischen Prüfung waren die 

Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. 


1. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts war das Unterlassungsbegehren 

des Klägers nicht schon deshalb unbegründet, weil der mit der 

Beklagten geschlossene Heimvertrag einem solchen Verlangen entgegenstand 

oder weil die Beklagte sich auf "ein aus ihren verfassungsmäßigen Rechten 

abzuleitendes Verweigerungsrecht" berufen konnte. 

a) Die mit Hilfe einer Magensonde durchgeführte künstliche Ernährung 

ist ein Eingriff in die körperliche Integrität, der deshalb der Einwilligung des Patienten 

bedarf (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 154, 205 = FamRZ 2003, 748, 750). 

Eine gegen den erklärten Willen des Patienten durchgeführte künstliche Ernährung 

ist folglich eine rechtswidrige Handlung, deren Unterlassung der Patient 

analog § 1004 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB verlangen 

kann. Dies gilt auch dann, wenn die begehrte Unterlassung - wie hier - zum Tode 

des Patienten führen würde. Das Recht des Patienten zur Bestimmung über 

seinen Körper macht Zwangsbehandlungen, auch wenn sie lebenserhaltend 

wirken, unzulässig (Senatsbeschluß aaO 751). 

b) Die künstliche Ernährung des Klägers widersprach dem vom Betreuer 

als wirklicher oder mutmaßlicher Wille des Klägers geäußerten Willen. 

aa) Der Vater des Klägers war in den Aufgabenkreisen, für die er zum 

Betreuer des Klägers bestellt worden war, dessen gesetzlicher Vertreter 

- 5 - 

(§ 1902 BGB). Zu den ihm übertragenen Aufgabenkreisen, die u.a. die "Sorge 

für die Gesundheit und die Vertretung gegenüber Dritten" umfaßten, gehörte 

auch die Entscheidung, ob und inwieweit in die körperliche Integrität des Klägers 

eingegriffen werden darf. Der Betreuer hat dem Willen des Klägers in eigener 

rechtlicher Verantwortung und nach Maßgabe des § 1901 BGB Geltung 

zu verschaffen (Senatsbeschluß aaO 750). Seine Anordnung, die weitere künstliche 

Ernährung des Klägers zu unterlassen, war deshalb gegenüber der Beklagten 

und ihrem Pflegepersonal bindend. Eine eigene Prüfungskompetenz, ob 

und inwieweit die getroffene Entscheidung der von § 1901 Abs. 2 bis 4 BGB 

normierten Pflichtenbindung gerecht wird, stand der Beklagten nicht zu; sie ist 

insoweit - wie jeder andere Dritte auch - auf die Möglichkeit beschränkt, beim 

Vormundschaftsgericht eine Überprüfung des Betreuerhandelns mit dem Ziel 

aufsichtsrechtlicher Maßnahmen nach § 1908 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit 

§ 1837 Abs. 1 bis 3, § 1836 BGB anzuregen. 


) Die Weigerung des Betreuers, in eine weitere künstliche Ernährung 

des Klägers durch die Beklagte einzuwilligen, bedurfte im vorliegenden Fall 

auch keiner vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung. 

Wie der Senat (aaO 754) dargelegt hat, ist das Vormundschaftsgericht 

nur dann zu einer Entscheidung berufen, wenn der einen einwilligungsunfähigen 

Patienten behandelnde Arzt eine lebenserhaltende oder -verlängernde 

Maßnahme für medizinisch geboten oder vertretbar erachtet und sie deshalb 

"anbietet" und der Betreuer sich diesem Angebot verweigert. Ein solcher, die 

Kontrollzuständigkeit des Vormundschaftsgerichts auslösender Konflikt bestand 

hier nicht. Der Betreuer und der behandelnde Arzt hatten sich übereinstimmend 

gegen eine weitere künstliche Ernährung des Klägers entschieden. Das Beharren 

der Beklagten, die künstliche Ernährung entgegen der ärztlichen Anordnung 

- 6 - 

fortzusetzen, begründete keine dem Widerstreit von ärztlicher Empfehlung und 

Betreueranordnung vergleichbare Konfliktsituation. 

c) Der mit dem Kläger geschlossene Heimvertrag berechtigt die Beklagten 

nicht, die künstliche Ernährung des Klägers gegen seinen - durch seinen 

Betreuer verbindlich geäußerten - Willen fortzusetzen. Das vom Betreuer wahrgenommene 

Recht des Klägers zur Bestimmung über den eigenen Körper ist 

einem antizipierten Verzicht nicht zugänglich (Kohte AcP 185 (1985) 105, 

137 f.; Deutsch/Spickhoff Medizinrecht 5. Aufl. Rdn. 197; Uhlenbruck/Kern in 

Laufs/Uhlenbruck Handbuch des Arztrechts 3. Aufl. § 71 Rdn. 1, § 81 Rdn. 7). 

Eine einmal erteilte Einwilligung in einen Eingriff in die körperliche Integrität 

kann bis zu dessen Vornahme jederzeit widerrufen werden (BGH Urteil vom 

18. März 1980 - VI ZR 115/78 - NJW 1980, 1903; MünchKomm/Wagner BGB 

4. Aufl. § 823 Rdn. 673); ebenso kann der Fortsetzung einer Dauerbehandlung 

jederzeit widersprochen werden. Selbst wenn, wie das Oberlandesgericht 

meint, die Parteien mit dem Heimvertrag das Recht des Klägers auf Selbstbestimmung 

einschränken oder doch die Grenzen dieses Rechts bindend festlegen 

wollten, konnten sie eine solche Einschränkung oder Bindung jedenfalls 

rechtswirksam nicht vereinbaren. Der Widerruf einer mit dem Abschluß des 

Heimvertrags erteilten Einwilligung des Klägers in seine künstliche Ernährung 

wurde durch den Heimvertrag folglich nicht gehindert. Ohne Belang ist auch, ob 

sich die Beklagte in dem Heimvertrag zu einer auch die künstliche Ernährung 


des Klägers umfassenden Versorgung verpflichtet hatte. Denn eine solche Leistungspflicht 

begründete jedenfalls keine Rechtspflicht des Klägers, die von der 

Beklagten geschuldete Leistung anzunehmen; erst recht schuf sie keine Befugnis 

der Beklagten, die Annahme dieser Leistung gegen den Willen des Klägers 

zu erzwingen. 

- 7 - 

d) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts stand der Beklagten 

gegenüber dem Unterlassungsbegehren des Klägers auch kein Verweigerungsrecht 

zu, das sich aus den in Art. 1, 2 und 4 GG verbürgten Rechten der Beklagten 

oder ihrer Pflegekräfte ableiten ließe. Zwar sind die Pflegekräfte der 

Beklagten auch in ihrer beruflichen Tätigkeit Träger der Menschenwürde (Art. 1 

Abs. 1 GG). Das bedeutet jedoch nicht, daß damit auch ihre ethischen oder 

medizinischen Vorstellungen vom Schutzbereich des Art. 1 Abs. 1 GG umfaßt 

sind oder mit dem verlangten Unterlassen in diesen Schutzbereich eingegriffen 

würde (vgl. Hufen in einer nicht veröffentlichten gutachtlichen Stellungnahme zu 

der angefochtenen Entscheidung; zum Maßstab für einen Eingriff in die Menschenwürde 

vgl. etwa BVerfGE 30, 1, 26). Ein Verstoß gegen Art. 2 GG ist nicht 

ersichtlich; insbesondere fand das Selbstbestimmungsrecht der Pflegekräfte am 

entgegenstehenden Willen des Klägers bzw. des für ihn handelnden Betreuers 

- also an den "Rechten anderer" (Art. 2 Abs. 1 GG) - ihre Grenze. Die Frage, ob 

das Verlangen des Klägers die Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) des Pflegepersonals 

berührte, kann letztlich dahinstehen. Soweit das Strafrecht die 

künstliche Ernährung eines willensunfähigen Patienten gebietet (vgl. dazu unter 

2.), bedarf es eines Rückgriffs auf Art. 4 Abs. 1 GG nicht; niemand darf zu 

unerlaubten Handlungen gezwungen werden. Im übrigen verleiht die Gewissensfreiheit 

dem Pflegepersonal aber kein Recht, sich durch aktives Handeln 

über das Selbstbestimmungsrecht des durch seinen Betreuer vertretenen Klägers 

hinwegzusetzen und seinerseits in dessen Recht auf körperliche Unversehrtheit 

einzugreifen (Hufen NJW 2001, 849, 853). Darin liegt auch der Unterschied 

zur Normsituation des § 12 Abs. 1 Schwangerschaftskonfliktgesetz, auf 

den sich das Oberlandesgericht zu Unrecht beruft: Danach ist zwar niemand 

verpflichtet, an einem Schwangerschaftsabbruch mitzuwirken. Die Vorschrift 

berechtigt aber auch niemanden, durch positives Tun in die Rechte Dritter einzugreifen, 

um Abtreibungen zu verhindern. 


- 8 - 

2. Das Oberlandesgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - 

nicht geprüft, ob möglicherweise strafrechtliche Verbote die Beklagte bzw. deren 

Organe oder Personal hinderten, dem Unterlassungsverlangen des Klägers 

nachzukommen. Die strafrechtlichen Grenzen einer Sterbehilfe im weiteren 

Sinn ("Hilfe zum Sterben", vgl. im einzelnen BGHSt 40, 257), auf die das klägerische 

Verlangen zielt, erscheinen dem Senat bislang nicht hinreichend geklärt 

(zum Meinungsstand etwa: Zwischenbericht der Enquete-Kommission des 

Deutschen Bundestags, Ethik und Recht der modernen Medizin. Patientenverfügungen, 

BT-Drucks. 15/3700 S. 37 ff., 45). Sie sind jedoch für die Entscheidung 

des vorliegenden Falles von Bedeutung; denn die Beklagte kann nicht 

zivilrechtlich zu einem Verhalten verurteilt werden, mit dem die Organe und Beschäftigten 

der Beklagten Gefahr laufen, sich zu den Geboten des Strafrechts in 

Widerspruch zu setzen. Das vorliegende Verfahren bietet - im Hinblick auf die 

hier allein zu treffende Kostenentscheidung - keinen geeigneten Rahmen, die 

Frage nach diesen Grenzen abschließend zu beantworten. Der Ausgang des 

vorliegenden Rechtsstreits war danach letztlich ungewiß. Dem trägt die beiderseitige 

Kostenlast Rechnung. 


Wagenitz Dose 

Nachschlagewerk: nein 

BGHSt : nein 

Veröffentlichung: ja 

StGB § 222 

Wer infolge einer Täuschung durch das Opfer vorsatzlos 

aktive Sterbehilfe leistet, nimmt nicht an einer 

tatbestandslosen Selbstgefährdung teil. 

BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - 5 StR 66/03 

LG Hamburg - 

5 StR 66/03 



URTEIL 

vom 20. Mai 2003 



gegen 

wegen Totschlags 

- 3 - 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 

20. Mai 2003, an der teilgenommen haben: 

Vorsitzende Richterin Harms, 

Richter Häger, 

Richterin Dr. Gerhardt, 

Richter Dr. Brause, 

Richter Schaal 

als beisitzende Richter, 

Bundesanwalt 

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, 

Rechtsanwalt 

als Verteidiger, 


als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, 

- 4 - 


Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des 

Landgerichts Hamburg vom 10. Oktober 2002 mit den Feststellungen 

aufgehoben. 

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, 

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer 

des Landgerichts zurückverwiesen. 

– Von Rechts wegen – 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf freigesprochen, 

einen Schwerstbehinderten getötet zu haben, den er als Zivildienstleistender 

betreut hatte. Die dagegen mit der Sachrüge geführte Revision der 

Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg. 

I. 

Die Jugendkammer hat festgestellt: 


Der 20 Jahre alte Angeklagte übernahm als Zivildienstleistender am 

13. Februar 2001 ohne besondere Vorbereitung für die Dauer von zwei Wochen 

in der Z in Hamburg die Tagesbetreuung (10.00 bis 

16.30 Uhr) des 28 Jahre alten S . Dieser litt an stark ausgeprägter 

progressiver Muskeldystrophie vom Typus Duchenne und vermochte 

neben einzelnen Fingern – diese aber ohne Kraft – nur noch Mund und Zun- 

5 - 

ge zu bewegen. Seine Arme und Beine waren in Beugestellung fixiert. Deformationen 

des Brustkorbes und der Wirbelsäule und eine starke Reduzierung 

der Atemmuskulatur ließen nur noch eine Atmungskapazität von zehn 

Prozent eines Gesunden zu. Der Ausstoß von Kohlendioxyd wurde durch ein 

zeitweise an die Nase angeschlossenes Beatmungsgerät gefördert. 

S verfügte über einen herausragenden Intellekt. Er konnte 

seine Vorstellungen genau artikulieren und dank seiner guten Menschenkenntnis 

einschätzen, an welche der Pflegekräfte er sich zu wenden hatte, 

um auch ausgefallene Wünsche zu verwirklichen. Schon im Dezember 1999 

hatte er in einem elektronischen Brief einer ihm nahe stehenden Pflegehilfe 

eine Selbsttötungsphantasie mitgeteilt. Er hatte geschildert, dadurch sexuell 

erregt zu werden, daß er in zwei miteinander verklebten Müllsäcken verpackt 

mit zugeklebtem Mund in einen Behälter geworfen würde, um sodann 

– mit weiteren Müllsäcken bedeckt – anschließend durch die Müllabfuhr in 

die Verbrennungsanlage gebracht und dort verbrannt zu werden. 

Er griff im Februar 2001 diese Gedanken auf und wollte sie mit Hilfe 

des Angeklagten verwirklichen. Zunächst hatte er diesen gebeten, ihm statt 

einer Hose eine Plastiktüte über den Unterleib bis zur Hüfte zu ziehen. 

Nachdem er dem Angeklagten erläutert hatte, gern Plastik auf der Haut zu 

spüren, kam der Angeklagte diesem Verlangen nach. Am 22. Februar 2001 

gegen 12.15 Uhr äußerte S den Wunsch, ihn in Müllsäcke verpackt in 

einen Müllcontainer zu legen. Auf Nachfragen des Angeklagten versicherte 

er, dies schon öfter gemacht zu haben, und daß seine Bergung aus dem 

Container am Nachmittag sicher sei. Der Angeklagte erfüllte in dem Bestreben, 

dem ihm anvertrauten Schwerstbehinderten so gut wie möglich zu helfen, 

alle bestimmt vorgebrachten Anweisungen, ohne sie kritisch zu hinterfragen. 

Er packte S nackt in zwei Müllsäcke, schnitt eine Öffnung für 


den Kopf in den oberen Müllsack und verklebte beide Säcke. Bis auf eine 

kleine Öffnung verschloß er ferner – auf besonderen Wunsch S – dessen 

Mund mit Klebeband und legte ihn bei Außentemperaturen um den Gefrierpunkt 

in einen teilweise gefüllten Container. Weisungsgemäß stellte der 

- 6 - 

Angeklagte den Rollstuhl in den Abstellraum, räumte die Wohnung auf und 

verließ die Pflegeeinrichtung durch einen Seiteneingang. Diese Maßnahmen 

hatte S angeordnet, um eine gegenüber anderen Pflegekräften wahrheitswidrig 

mitgeteilte Abwesenheit zu belegen. Eine deshalb erst am Abend 

erfolgte Suche nach ihm blieb ergebnislos. Am nächsten Morgen wurde sein 

Leichnam im Container entdeckt. Der Tod war durch Ersticken, möglicherweise 

in Kombination mit Unterkühlung eingetreten. Entweder hatte der obere 

Müllsack die Atemwege verlegt oder die ohnehin nur flache Atmung war 

durch einen auf den Brustkorb gelangten weiteren Müllsack unmöglich geworden. 

II. 

In der rechtlichen Würdigung führt die Jugendkammer aus: 

Das zu Tode führende Geschehen sei wegen der gemeinschaftlichen 

Tatherrschaft des Angeklagten und des Opfers nicht mehr als Beteiligung an 

einer Selbstgefährdung, sondern als einverständliche Fremdgefährdung zu 

werten. Die Gefährdung sei ausschließlich von dem Angeklagten, wenn auch 

auf alleinige Veranlassung des Geschädigten, ausgegangen, der sich dieser 

im Ergebnis lediglich ausgesetzt habe. Allerdings ergebe eine wertende Betrachtung 

aller Umstände, daß die einverständliche Fremdgefährdung entsprechend 

der Auffassung von Roxin (NStZ 1984, 411, 412) „unter allen relevanten 

Aspekten― einer Selbstgefährdung gleichstehe. Dafür spreche die 

umfassende und sorgsame Planung des Geschehens durch das Opfer, die 

besondere, von Überforderung, Naivität, Vertrauensseligkeit und unzureichender 

Vorbereitung geprägte Situation des Angeklagten und dessen vorherrschendes 

Bestreben, alle Wünsche des Schwerstbehinderten zu erfüllen. 

Der Angeklagte sei letztendlich dazu benutzt worden, den Selbsttötungsplan 

zu verwirklichen, ohne darüber informiert gewesen zu sein. Damit sei die Zurechnung 

des Handelns des Angeklagten zum objektiven Tatbestand ausgeschlossen. 

- 7 - 

III. 


Der Freispruch hält der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand. Die 

Feststellungen des Landgerichts tragen nicht dessen Wertung, der Angeklagte 

habe im Ergebnis an einer straflosen Selbstgefährdung teilgenommen. 

1. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Folge des 

Grundsatzes der Selbstverantwortung des sich selbst eigenverantwortlich 

gefährdenden Tatopfers anerkannt, daß gewollte und verwirklichte Selbstgefährdungen 

nicht dem Tatbestand eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts 

unterfallen, wenn das mit der Gefährlichkeit bewußt eingegangene 

Risiko sich realisiert. Wer lediglich eine solche Selbstgefährdung 

veranlaßt, ermöglicht oder fördert, macht sich nicht wegen eines vorsätzlichen 

oder fahrlässigen Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts strafbar 

(BGHSt 32, 262, 263 f.; BGH NStZ 1985, 25, 26 und 319, 320; 1986, 266, 

267; 1987, 406; BGH NJW 2000, 2286; BGHSt 46, 279, 288). Diese Rechtsprechung 

gründet in erster Linie auf Sachverhalte, denen gemein ist, 

daß die den Verletzungs- oder Tötungserfolg verursachende schädigende 

Handlung – die Einnahme von Betäubungsmitteln (BGHSt 32, 262 f.; 

BGH NStZ 1985, 319; BGH NJW 2000, 2286; BGHSt 46, 279, 283), 

Stechapfeltee (BGH NStZ 1985, 25) oder Alkohol (BGH NStZ 1986, 266; 

1987, 406) – durch das Opfer selbst erfolgt und erfährt dann eine Ausnahme, 

wenn der sich Beteiligende etwa kraft überlegenen Sachwissens das Risiko 

besser erfaßt als der sich selbst Gefährdende (BGHSt 32, 262, 265; 

BGH NStZ 1985, 25 f.; 1986, 266; 1987, 406; BGH NJW 2000, 2286; 

vgl. auch BayObLG JZ 1997, 521). Maßgebendes Kriterium zur Abgrenzung 

strafloser Selbstgefährdung ist in diesen Fällen somit – wie auch bei 

der Anwendung des § 216 StGB anerkannt (vgl. BGHSt 19, 135, 139 f.; 

BGH, Beschl. vom 25. November 1986 – 1 StR 613/86 insoweit nicht in 

NStZ 1987, 365 f. abgedruckt; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. 

§ 216 Rdn. 11) – der Sache nach die Trennungslinie zwischen Täterschaft 

und Teilnahme (vgl. Jähnke in LK 11. Aufl. Vor § 211 Rdn. 22; ders. aaO 

- 8 - 

§ 216 Rdn. 11; ders. aaO § 222 Rdn. 21 sub Selbstgefährdung; Tröndle/ 

Fischer, StGB 51. Aufl. Vor §§ 211 bis 216 Rdn. 10; Neumann in 

NK-StGB 12. Lfg. Vor § 211 Rdn. 45). Deren Grundsätze werden von 

der Rechtsprechung auch herangezogen, soweit eine ausschließlich 


von dem Beteiligten ausgehende Gefährdung, wie sie etwa bei einer 

durch Täuschung bewogenen Vornahme der Tötungshandlung (vgl. 

BGHSt 32, 38, 41 f.) oder beim Geschlechtsverkehr eines HIV-Infizierten mit 

einem gesunden Menschen entsteht, zu beurteilen ist (vgl. BGHSt 36, 1, 

17 f.; BayObLG NStZ 1990, 81 f.). 

2. Diese Grundsätze sind auch bei dem hier vorliegenden Fall eines 

vom Angeklagten verursachten Tötungserfolges bei eigenverantwortlicher 

Planung und Durchführung nach den Wünschen des sich selbst Gefährdenden 

zugrundezulegen. Danach ist in wertender Betrachtung zu entscheiden, 

ob der Angeklagte im Vollzug des Gesamtplans des zum Tode führenden 

Geschehens über die Gefährdungsherrschaft verfügte oder als Werkzeug 

des Suizidenten handelte (vgl. BGHSt 19, 135, 140; Jähnke aaO § 216 

Rdn. 11; Roxin NStZ 1987, 345, 347; Neumann aaO Rdn. 51). Letzteres wäre 

angesichts der eigenhändigen Ausführung der Gefährdungshandlungen 

durch den Angeklagten nur anzunehmen, falls der Lebensmüde den Angeklagten 

über das zum Tode führende Geschehen getäuscht und ihn mit Hilfe 

des hervorgerufenen Irrtums zumWerkzeug gegen sich selbst gemacht hätte 

(vgl. BGHSt 32, 38, 41 zur spiegelbildlichen Situation einer Täuschung des 

sich selbst Tötenden; vgl. auch OLG Nürnberg NJW 2003, 454 f.). 

So liegt es hier aber nicht. Der Angeklagte wurde über die konkreten 

Umstände der von ihm allein verursachten extremen Gefährdung nicht getäuscht. 

Zwar hatte der Suizident erklärt, er habe solches Tun schon öfter 

veranlaßt. Diese Äußerung begründete aber keinen Irrtum des Angeklagten 

hinsichtlich der konkreten Tatumstände. Der Angeklagte hat seine Gefährdungshandlungen 

bewußt vorgenommen und dabei in extremer Weise im 

Widerspruch zu jedem medizinischen Alltagswissen gehandelt, indem er die 

- 9 - 

wesentlich reduzierten Atmungsmöglichkeiten weiter verringerte und das 

spätere Opfer lediglich mit Plastik eingekleidet gefährlicher Kälte preisgab. 

Auch die Vorspiegelung des Lebensmüden, von einem (unbekannten) Dritten 

am Nachmittag gerettet zu werden, begründet keinen die Tatherrschaft des 

Angeklagten in Frage stellenden Irrtum. Die darin enthaltene Aussicht, es 

werde alles gut gehen, beseitigt nicht das Bewußtsein von den über Stunden 

wirksam werdenden Gefährdungen, zu denen der fehlende Einsatz des Beatmungsgeräts 


und die naheliegende Gefahr einer weiteren Verringerung der 

Atmungskapazität durch einen auf die Brust des Lebensmüden auftreffenden 

Müllsack zu zählen waren, auch vor dem Hintergrund eines bewußt herbeigeführten 

verringerten Entdeckungsrisikos. 

3. Allerdings werden im rechtswissenschaftlichen Schrifttum mit 

den Lehren der Risikoübernahme (vgl. Roxin, Strafrecht AT Bd. 1 3. Aufl. 

S. 343 f.), der Anerkennung einer „quasi mittäterschaftlichen Herrschaft― (vgl. 

Neumann in NK-StGB 12. Lfg. Vor § 211 Rdn. 56; Lenckner in Schönke/ 

Schröder, 

StGB 26. Aufl. Vorbemerkung §§ 32 ff. Rdn. 52a und 107 m. w. N. aus der 

Literatur; BayObLG NStZ 1990, 81, 82; vgl. auch Tröndle/Fischer, StGB 

51. Aufl. § 222 Rdn. 3) und des Vorrangs des Willens zur Selbstgefährdung 

(vgl. Otto in FS für Tröndle S. 157, 171, 175) Auffassungen vertreten, die in 

einem weiteren Umfang zu einer straflosen Mitwirkung an einem Selbsttötungsgeschehen 

führen. Indes bestehen hier schon Bedenken, begrifflich 

noch eine Selbsttötung anzunehmen, falls die Tatherrschaft nicht uneingeschränkt 

beim Suizidenten verbleibt. Einer Anerkennung strafloser aktiver 

Sterbehilfe stünde zudem der sich aus der Werteordnung des Grundgesetzes 

ergebende vorrangige Schutz menschlichen Lebens entgegen 

(vgl. BGHSt 46, 279, 285 f.), der auch die sich aus § 216 StGB ergebende 

Einwilligungssperre legitimiert (vgl. BGHSt aaO S. 286). Änderungen des 

Rechtsgüterschutzes bleiben vor diesem Hintergrund allenfalls dem Gesetzgeber 

vorbehalten. 

- 10 - 

Der Senat verkennt nicht, daß die bestehende Rechtslage es einem 

vollständig bewegungsunfähigen, aber bewußtseinsklaren moribunden 

Schwerstbehinderten – wie hier – weitgehend verwehrt, ohne strafrechtliche 

Verstrickung Dritter aus dem Leben zu scheiden, und für ihn dadurch das 

Lebensrecht zur schwer erträglichen Lebenspflicht werden kann. Dieser 

Umstand kann aber nicht ein auch in Art. 1 Abs. 1 GG angelegtes Recht 

auf ein Sterben unter menschenwürdigen Bedingungen begründen 

(vgl. BGHSt aaO, 285; BGHSt 42, 301, 305). Die dafür erforderlichen Voraussetzungen 

einer indirekten Sterbehilfe (vgl. BGHSt 42 aaO; Tröndle/ 

Fischer, StGB 51. Aufl. Vor §§ 211 bis 216 Rdn. 18) sind vorliegend nicht 


gegeben. Ein verfassungsrechtlich verbürgter Anspruch auf aktive 

Sterbehilfe, der eine Straflosigkeit des die Tötung Ausführenden zur Folge 

haben könnte, ist dagegen nicht anerkannt (vgl. BVerfGE 76, 248, 252; 

Tröndle/Fischer aaO Rdn. 17 m. w. N.). 

IV. 

Der Freispruch kann danach keinen Bestand haben. Sollte der neue 

Tatrichter zu den gleichen Feststellungen gelangen, werden diese in erster 

Linie hinsichtlich einer fahrlässigen Todesverursachung gemäß § 222 StGB 

zu würdigen sein (vgl. BGHSt 36, 1, 9 f.; BGH NStZ 2002, 315, 316 f.). Bei 

etwaiger Feststellung eines Körperverletzungs- oder Aussetzungsvorsatzes 

kämen die Vorschriften der §§ 221, 223 ff. StGB in Betracht. Die besondere, 

von Überforderung, Naivität, Vertrauensseligkeit und unzureichender Vorbereitung 

geprägte Tatsituation des Angeklagten wird der neue Tatrichter bei 

- 11 - 

der Beurteilung der Gleichstellung des heranwachsenden Angeklagten mit 

einem Jugendlichen nach § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG im Hinblick darauf zu würdigen 

haben, ob in dem Angeklagten noch in größerem Umfang Entwicklungskräfte 

wirksam waren (vgl. BGHSt 36, 37, 40). 

Harms Häger Gerhardt 

Brause Schaal 


BESCHLUSS 

XII ZB 2/03 

vom 

17. März 2003 

in der Betreuungssache 


BGHZ: ja 

BGB §§ 1896, 1901, 1904 

a) Ist ein Patient einwilligungsunfähig und hat sein Grundleiden einen irreversiblen 

tödlichen Verlauf angenommen, so müssen lebenserhaltende oder -verlängernde 

Maßnahmen unterbleiben, wenn dies seinem zuvor - etwa in Form einer sog. Patientenverfügung 

- geäußerten Willen entspricht. Dies folgt aus der Würde des Menschen, 

die es gebietet, sein in einwilligungsfähigem Zustand ausgeübtes Selbstbestimmungsrecht 


auch dann noch zu respektieren, wenn er zu eigenverantwortlichem Entscheiden 

nicht mehr in der Lage ist. Nur wenn ein solcher erklärter Wille des Patienten nicht 

festgestellt werden kann, beurteilt sich die Zulässigkeit solcher Maßnahmen nach dem 

mutmaßlichen Willen des Patienten, der dann individuell - also aus dessen Lebensentscheidungen, 

Wertvorstellungen und Überzeugungen - zu ermitteln ist. 

b) Ist für einen Patienten ein Betreuer bestellt, so hat dieser dem Patientenwillen gegenüber 

Arzt und Pflegepersonal in eigener rechtlicher Verantwortung und nach Maßgabe 

des § 1901 BGB Ausdruck und Geltung zu verschaffen. Seine Einwilligung in eine 

ärztlicherseits angebotene lebenserhaltende oder –verlängernde Behandlung kann der 

Betreuer jedoch nur mit Zustimmung des Vormundschaftsgerichts wirksam verweigern. 

Für eine Einwilligung des Betreuers und eine Zustimmung des Vormundschaftsgerichts 

ist kein Raum, wenn ärztlicherseits eine solche Behandlung oder Weiterbehandlung 

nicht angeboten wird - sei es daß sie von vornherein medizinisch nicht indiziert, nicht 

mehr sinnvoll oder aus sonstigen Gründen nicht möglich ist. Die Entscheidungszuständigkeit 

des Vormundschaftsgerichts ergibt sich nicht aus einer analogen Anwendung 

des § 1904 BGB, sondern aus einem unabweisbaren Bedürfnis des Betreuungsrechts. 

c) Zu den Voraussetzungen richterlicher Rechtsfortbildung. 

BGH, Beschluß vom 17. März 2003 - XII ZB 2/03 - OLG Schleswig 

AG Lübeck 

- 2 - 

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. März 2003 durch die 


Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Ahlt 

beschlossen: 

Auf die weitere Beschwerde des Betreuers werden die Beschlüsse 

des Amtsgerichts Lübeck vom 30. Mai 2002 und des Landgerichts 

Lübeck vom 25. Juni 2002 aufgehoben. 

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung an 

das Amtsgericht zurückverwiesen. 

Gründe: 

I. 

Der Betroffene erlitt am 29. November 2000 infolge eines Myocardinfarktes 

einen hypoxischen Gehirnschaden im Sinne eines apallischen Syndroms. 

Seither wird er über eine PEG-Sonde ernährt; eine Kontaktaufnahme 


mit ihm ist nicht möglich. 

Auf Anregung der Klinik, in welcher der Betroffene behandelt wurde, bestellte 

das Amtsgericht mit Beschluß vom 18. Januar 2001 den Sohn des Betroffenen 

- den Beteiligten - u.a. für die Aufgabenkreise "Sorge für die Gesundheit 

des Betroffenen, ... Vertretung gegenüber Behörden ... und Einrichtungen 

- 3 - 

(z.B. Heimen) ..." zum Betreuer; die Betreuung wurde mit Beschluß vom 

18. Dezember 2001 verlängert. 

Am 8. April 2002 hat der Beteiligte beim Amtsgericht "die Einstellung der 

Ernährung über die PEG-Sonde" für seinen Vater beantragt, da eine Besserung 

des Zustandes seines Vaters nicht zu erwarten sei und die Einstellung dem früher 

geäußerten Wunsch seines Vaters entspreche. Der Beteiligte verweist hierzu 

auf eine maschinenschriftliche und vom Betroffenen handschriftlich unter 

Angabe von Ort und Datum unterzeichnete Verfügung mit folgendemWortlaut: 

"Verfügung 

Für den Fall, daß ich zu einer Entscheidung nicht mehr fähig bin, 

verfüge ich: 

Im Fall meiner irreversiblen Bewußtlosigkeit, schwerster Dauerschäden 

meines Gehirns oder des dauernden Ausfalls lebenswichtiger Funktionen 

meines Körpers oder im Endstadium einer zum Tode führenden Krankheit, 

wenn die Behandlung nur noch dazu führen würde, den Vorgang 

des Sterbens zu verlängern, will ich: 

- keine Intensivbehandlung, 

- Einstellung der Ernährung, 

- nur angst- oder schmerzlindernde Maßnahmen, wenn nötig, 

- keine künstliche Beatmung, 

- keine Bluttransfusionen, 

- keine Organtransplantation, 

- keinen Anschluß an eine Herz-Lungen-Maschine. 

Meine Vertrauenspersonen sind ... (es folgen die Namen und Adressen 

der Ehefrau sowie des Sohnes und der Tochter). 

Diese Verfügung wurde bei klarem Verstand und in voller Kenntnis der 

Rechtslage unterzeichnet. 

Lübeck, den 27. November 1998, H. S. " 


Die Ehefrau und die Tochter des Betroffenen haben erklärt, mit dem Antrag 

des Beteiligten einverstanden zu sein und ihn voll zu unterstützen. 

- 4 - 

Das Amtsgericht hat den Antrag abgelehnt, da er keine Rechtsgrundlage 

habe. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. 

Die weitere Beschwerde des Beteiligten möchte das Schleswig-Holsteinische 

Oberlandesgericht zurückweisen. Es sieht sich daran durch die Beschlüsse 

des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 15. Juli 1998 - 20 W 224/98 - FamRZ 

1998, 1137 und vom 20. November 2001 - 20 W 419/01 - FamRZ 2002, 575 

sowie des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 29. Oktober 2001 - 19 Wx 21/01 - 

FamRZ 2002, 488 gehindert. In diesen Entscheidungen haben die Oberlandesgerichte 

ausgesprochen, daß die Einwilligung des Betreuers eines selbst nicht 

mehr entscheidungsfähigen, irreversibel hirngeschädigten Betroffenen in den 

Abbruch der Ernährung mittels einer PEG-Magensonde anlog § 1904 BGB der 

vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf. 

Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht ist demgegenüber der 

Ansicht, daß die Einwilligung des Betreuers in einem solchen Fall nicht genehmigungsbedürftig 

sei; es hat deshalb die Sache gemäß § 28 Abs. 2 FGG dem 

Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. 

II. 

Die Vorlage ist zulässig. Aus dem Vorlagebeschluß ergibt sich, daß das 

vorlegende Oberlandesgericht zu einer anderen als der von ihm beabsichtigten 

Entscheidung gelangen würde, wenn es sich der abweichenden Ansicht der 

Oberlandesgerichte Frankfurt und Karlsruhe anschlösse, und daß es nach seiner 

Ansicht für die zu treffende Entscheidung auf die streitige Rechtsfrage an- 

5 - 

kommt. An diese Ansicht ist der Senat - soweit die Zulässigkeit der Vorlage in 

Frage steht - gebunden (Senatsbeschluß BGHZ 121, 305, 308). 

Das vorlegende Gericht geht - insoweit in Übereinstimmung mit den 

Oberlandesgerichten Frankfurt und Karlsruhe - davon aus, daß für den Behandlungsabbruch 

bei nicht einwillligungsfähigen Patienten die Bestellung eines 

Betreuers und dessen Einwilligung erforderlich ist. Die Einwilligung in den Behandlungsabbruch 

sei nicht höchstpersönlich; denn ohne Betreuer ließe sich 

das dem nicht einwilligungsfähigen Betroffenen zustehende Selbstbestimmungsrecht 


nach Art. 2 Abs. 1 GG in Bezug auf die aktuelle Beendigung der 

Behandlung rechtlich nicht verwirklichen. Die Einwilligung unterfalle auch dem 

Aufgabenkreis "Gesundheitsfürsorge", der alle im Bereich der medizinischen 

Behandlung anstehenden Entscheidungen umfasse, und zwar auch dann, wenn 

eine Wiederherstellung der Gesundheit nicht mehr zu erreichen sei. 

Für eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung dieser Einwilligung 

fehle es - entgegen der Auffassung der Oberlandesgerichte Frankfurt und Karlsruhe 

- allerdings an einer rechtlichen Grundlage: 

Eine Analogie zu § 1904 BGB scheitere, da eine "planwidrige Unvollständigkeit" 

des Gesetzes nicht vorliege. Es sei davon auszugehen, daß der 

Gesetzgeber mit dem Betreuungsgesetz das gesamte Betreuungsrecht geregelt 

habe. Dabei habe er, wie sich aus den Materialien ergebe, auch den Fall des 

zum Tode führenden Abbruchs einer lebenserhaltenden Maßnahme bei einem 

einwilligungsunfähigen Betreuten bedacht. Gleichwohl habe er davon abgesehen, 

diesen Fall in den "Kanon" der ausnahmsweise einer vormundschaftsgerichtlichen 

Genehmigung bedürftigen Maßnahmen aufzunehmen. 

Jedenfalls sei § 1904 Abs. 1 BGB nicht geeignet, eine Gesetzeslücke zu 

begründen oder zu schließen; denn die dort geregelten Tatbestände seien 

- 6 - 

wertungsmäßig dem hier zu behandelnden Fall des Behandlungsabbruchs nicht 

gleich. So gehe es bei der nach § 1904 Abs. 1 BGB genehmigungsbedürftigen 

Einwilligung des Betreuers um ärztliche Maßnahmen, die unter Abwägung der 

Risiken darauf gerichtet seien, die Gesundheit des Betroffenen wiederherzustellen; 

die Genehmigung der Einwilligung zu einem Behandlungsabbruch würde 

dagegen auf die Lebensbeendigung des Betroffenen abzielen. Beide Ziele 

stünden nicht in einem Verhältnis von "weniger" und "mehr"; vielmehr habe die 

absichtliche Lebensbeendigung eine andere Qualität, die auch einer besonderen 

rechtlichen Würdigung und Behandlung bedürfe. Außerdem regele § 1904 

Abs. 1 BGB die Genehmigung der Einwilligung in ein ärztliches Tun, während 

bei der Genehmigung der Einwilligung in den Behandlungsabbruch ein ärztliches 

Unterlassen im Vordergrund stehe. Genau genommen gehe es hier nicht 

um eine Einwilligung des Betreuers in eine medizinische Maßnahme, sondern 

um den Widerruf oder die Verweigerung einer solchen Einwilligung; diese seien 

aber nach § 1904 BGB gerade genehmigungsfrei. 


Selbst wenn aber eine Gesetzeslücke anzunehmen wäre, so wäre eine 

Ergänzung durch Gerichte ausgeschlossen, weil die staatliche Mitwirkung bei 

einem auf Lebensbeendigung eines Menschen gerichteten Verhalten so wesentlich 

sei, daß sie einer Regelung durch den Gesetzgeber bedürfte. Dies 

gelte insbesondere für die Frage, ob ein Sachverständigengutachten einzuholen 

sei und ob, wie es der Bundesgerichtshof formuliert habe, dann, wenn sich 

bei der Prüfung Umstände für die Feststellung des individuellen mutmaßlichen 

Willens des Betreuten nicht finden ließen, auf "Kriterien zurückgegriffen werden" 

müsse, die "allgemeinen Wertvorstellungen" entsprächen. Solche "Kriterien" 

dürften geeignet sein, die Meinung zu fördern, im Vormundschaftsrichter 

"den Richter über Leben und Tod" zu sehen oder "den Schritt in eine andere 

Republik" befürchten zu lassen. Ferner machte ein möglicherweise religiös oder 

- 7 - 

sonst ethisch beeinflußtes "Kriterium" die Entscheidung des gesetzlichen - und 

damit unentrinnbaren - Richters unberechenbar. 

III. 

Da die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG erfüllt 

sind, hat der beschließende Senat gemäß § 28 Abs. 3 FGG anstelle des 

Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts über die weitere Beschwerde zu 

entscheiden. 

1. Die weitere Beschwerde ist nach § 27 Abs. 1 FGG statthaft; der Beteiligte 

ist gemäß § 20 Abs. 1 FGG auch beschwerdeberechtigt. 

2. Das Rechtsmittel ist auch begründet. Der Beteiligte hat beantragt, die 

künstliche Ernährung des Betroffenen einzustellen. Damit möchte er erreichen, 

daß das Vormundschaftsgericht seiner Entscheidung, nicht länger in die künstliche 

Ernährung des Betroffenen einzuwilligen, zustimmt. Die Vorinstanzen haben 

es zu Unrecht abgelehnt, in der Sache tätig zu werden. 

a) Die gegen eine weitere künstliche Ernährung des Betroffenen gerichtete 

Entscheidung des Beteiligten ist nicht schon deshalb einer Zustimmung des 

Vormundschaftsgerichts entzogen, weil sie sich rechtlich als ein Unterlassen 

darstellt. 

Die Beibehaltung einer Magensonde und die mit ihrer Hilfe ermöglichte 

künstliche Ernährung sind fortdauernde Eingriffe in die körperliche Integrität des 

Patienten (Hufen NJW 2001, 849, 853 m.w.N.). Solche Eingriffe bedürfen 


- ebenso wie das ursprüngliche Legen der Sonde - grundsätzlich der Einwilli- 

8 - 

gung des Patienten. Ist der Patient im Zeitpunkt der Maßnahme nicht einwilligungsfähig, 

so gilt: Eine frühere Willensbekundung, mit welcher der Patient seine 

Einwilligung in Maßnahmen der in Frage stehenden Art für eine Situation, 

wie sie jetzt eingetreten ist, erklärt oder verweigert hat, wirkt, falls der Patient 

sie nicht widerrufen hat, fort (V. Lipp in May et al. Passive Sterbehilfe 2002, 37, 

43 und Fn. 37 m.w.N.; Taupitz Verhandlungen des 63. DJT 2000 Gutachten 

A 41); die inzwischen eingetretene Einwilligungsunfähigkeit ändert nach dem 

Rechtsgedanken des § 130 Abs. 2 BGB an der fortdauernden Maßgeblichkeit 

des früher erklärten Willens nichts. Ist eine solche frühere Willensbekundung 

nicht bekannt, beurteilt sich die Zulässigkeit der Maßnahme, falls unaufschiebbar, 

nach dem mutmaßlichen Willen des Patienten, bis für diesen ein Betreuer 

bestellt ist (MünchKomm/Schwab BGB 4. Aufl. § 1904, 38). 

Ist - wie hier - für den einwilligungsunfähigen Patienten ein Betreuer bestellt 

und erreichbar, vermag der mutmaßliche Patientenwille allein einen Eingriff 

in die persönliche Integrität des Patienten nicht länger zu rechtfertigen 

(Taupitz aaO A 71). Mit der Bestellung des Betreuers ist die rechtliche Handlungsfähigkeit 

des Betroffenen wiederhergestellt; Arzt und Pflegepersonal können 

deshalb nicht mehr unmittelbar auf den Willen des einwilligungsunfähigen 

Patienten "durchgreifen" (Taupitz aaO A 70 f.). Eine Willensbekundung, mit 

welcher der Betroffene seine Einwilligung in die in Frage stehenden Maßnahmen 

und für die jetzt eingetretene Situation erklärt oder verweigert hat, wirkt 

weiterhin - als Ausfluß seines Selbstbestimmungsrechts - fort. Als gesetzlicher 

Vertreter hat der Betreuer die exklusive Aufgabe, dem Willen des Betroffenen 

gegenüber Arzt und Pflegepersonal in eigener rechtlicher Verantwortung und 

nach Maßgabe des § 1901 BGB Ausdruck und Geltung zu verschaffen. 

Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall: Die Beibehaltung der Sonde 

und die Fortführung der über sie ermöglichten künstlichen Ernährung bedürfen, 

- 9 - 

da eine Einwilligung des Betroffenen nicht vorliegt, der Einwilligung des Beteiligten. 

Mit dem Verlangen, diese Behandlung nicht fortzusetzen, hat der Beteiligte 

die erforderliche Einwilligung verweigert. Ob der Beteiligte früher zumindest 

konkludent in die Behandlung eingewilligt hat und sich das Verlangen nach 


Abbruch der Behandlung deshalb (auch) als Widerruf dieser Einwilligung darstellt, 

mag dahinstehen. Bereits das Unterlassen der erforderlichen Einwilligungserklärung 

kann - für sich genommen - auf seine Rechtmäßigkeit hin überprüft 

werden; es ist damit einer vormundschaftsgerichtlichen Entscheidung nicht 

schon per se entzogen. 

Soweit in der Literatur nur der Widerruf einer einmal erteilten Einwilligung, 

nicht aber die erstmalige Verweigerung der Einwilligung (Fröschle JZ 

2000, 72, 80: "nullum") als "an sich" genehmigungsfähig angesehen wird, vermag 

der Senat dem nicht zu folgen. Denn das Unterlassen des Betreuers, in 

eine lebensverlängernde oder -erhaltende Behandlung einzuwilligen, kann nicht 

anders beurteilt werden als das Unterlassen, in die Weiterbehandlung einzuwilligen. 

Zwar liegt im zweiten Fall unter Umständen auch ein aktives Handeln 

- nämlich der Widerruf einer zuvor erteilten Einwilligung - vor. Die Abgrenzung 

ist jedoch - etwa im Hinblick auf die Frage, ob eine Einwilligung vom Betreuer 

konkludent erteilt worden ist oder ob eine einmal erteilte Einwilligung die in Frage 

stehenden Maßnahmen für die jetzt eingetretene Situation noch abdeckt - 

fließend; sie rechtfertigt jedenfalls keine rechtliche Differenzierung. Wollte man 

nur den Widerruf einem vormundschaftsgerichtlichen Kontrollvorbehalt unterstellen, 

bestünde im übrigen die Gefahr, daß von lebenserhaltenden Maßnahmen 

nur noch zögerlich Gebrauch gemacht wird, um deren späteren - an die 

vormundschaftsgerichtliche Kontrolle gebundenen - Abbruch zu vermeiden; der 

mit dem Kontrollvorbehalt (auch) verfolgte Lebensschutz würde in sein Gegenteil 

verkehrt. 

- 10 - 

Auch kann ein Kontrollerfordernis nach Auffassung des Senats sinnvoll 

nicht davon abhängig gemacht werden, ob der Betreuer die Erteilung der Einwilligung 

in eine medizinische Behandlung nur schlechthin unterlassen oder ob 

er seine Einwilligung verweigert und damit aktiv gehandelt hat (so aber wohl 

- jedenfalls für die analoge Anwendbarkeit des § 1904 BGB - Taupitz aaO A 87 

und Lipp aaO 51). Da für eine die körperliche Integrität verletzende medizinische 

Behandlung oder Weiterbehandlung eine Einwilligung notwendig ist, ist 

deren Verweigerung nichts anderes als eine Bekräftigung des Unterlassens, die 

Einwilligung zu erteilen. Hinge die vormundschaftsgerichtliche Kontrolle von 

einer solchen Bekräftigung ab, wäre das Erfordernis dieser Kontrolle beliebig 


manipulierbar. 

b) Ein Tätigwerden des Vormundschaftsgerichts wird, wie das vorlegende 

Oberlandesgericht zutreffend ausführt, auch nicht dadurch ausgeschlossen, 

daß eine Entscheidung gegen die Fortführung der künstlichen Ernährung des 

Betroffenen höchstpersönlicher Natur ist. 

In der Rechtsprechung und Literatur wird zwar zum Teil die Auffassung 

vertreten, daß dem Betreuer die Entscheidung gegen eine lebensverlängernde 

oder -erhaltende Behandlung des Betroffenen, weil höchstpersönlich, nicht zustehe 

und deshalb auch einer Überprüfung durch das den Betreuer kontrollierende 

Vormundschaftsgericht entzogen sei (vgl. etwa LG München I FamRZ 

1999, 742; Landgericht Augsburg FamRZ 2000, 320, 321; Lilie in Wienke/Lippert, 

Der Wille des Menschen zwischen Leben und Sterben 2001, 75, 83, Seitz 

ZRP 1998, 417, 420; Soergel/Zimmermann BGB 13. Aufl. § 1904 Rdn. 42). 

Diese Ansicht würde es jedoch, recht verstanden, nicht hindern, das Verlangen 

des Beteiligten nach Abbruch der künstlichen Ernährung einer vormundschaftsgerichtlichen 

Überprüfung zu unterwerfen. Da der Beteiligte sein Verlangen auf 

den erklärten und fortgeltenden Willen des Betroffenen stützt, trifft er insoweit 

- 11 - 

keine eigene Entscheidung; er setzt vielmehr nur eine im voraus getroffene 

höchstpersönliche Entscheidung des Betroffenen um. Die richtige Umsetzung 

des Willens des Betroffenen und die damit einhergehende Unterlassung einer 

eigenen, den Willen des Betroffenen ersetzenden Einwilligung des Beteiligten in 

die Weiterbehandlung des Betroffenen ist - wie dargelegt - aber ein tauglicher 

Gegenstand einer vormundschaftsgerichtlichen Überprüfung. 

Auch generell läßt sich aus der Höchstpersönlichkeit einer Entscheidung 

kein zwingendes Argument gegen die Entscheidungszuständigkeit eines Betreuers 

und die Überprüfung seiner Entscheidung durch das Vormundschaftsgericht 

herleiten; denn einem Betreuer werden vom Gesetz - etwa bei der Sterilisation 

(§ 1905 BGB) - durchaus höchstpersönliche Entscheidungskompetenzen 

übertragen. Zudem ergäbe sich, wenn man die Entscheidung gegen eine 

lebensverlängernde oder -erhaltende Maßnahme oder die Durchsetzung einer 

solchen Entscheidung generell von der Aufgabenzuweisung an den Betreuer 

ausnähme, eine mißliche Wahl: Entweder würde damit ein striktes Gebot zur 

Durchführung lebensverlängernder oder -erhaltender medizinischer Maßnahmen 


statuiert - also auch gegen einen vom Betroffenen früher geäußerten Willen. 

Oder die Entscheidung über die Frage der Behandlung oder Weiterbehandlung 

bliebe dem Arzt und/oder den nahen Angehörigen überlassen - dies 

allenfalls mit der Auflage, den wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Patienten 

zu ermitteln. An die Stelle der Willensbestimmung durch den Betreuer als 

den gesetzlichen Vertreter träte die Willensbestimmung durch den Arzt oder die 

Angehörigen, die sich aus dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten nicht 

mehr legitimieren würde, unter Umständen mit Eigeninteressen kollidieren 

könnte und im System des geltenden Rechts einer vormundschaftsgerichtlichen 

Kontrolle von vornherein nicht zugänglich wäre (vgl. zum Ganzen Taupitz aaO 

A 89; Fröschle aaO 74). 

- 12 - 

Eine andere Frage ist, ob das Vormundschaftsgericht dem Beteiligten mit 

der Übertragung des Aufgabenkreises "Sorge für die Gesundheit des Betroffenen" 

auch die Entscheidung über lebenserhaltende Maßnahmen der hier in 

Frage stehenden Art übertragen hat. Da sowohl das Amtsgericht wie auch das 

Beschwerdegericht die Bestellung des Beteiligten nicht einschränkend ausgelegt 

haben, kann auch für das Verfahren der weiteren Beschwerde von einer 

umfassenden Zuständigkeit des Beteiligten für die medizinischen Belange des 

Betroffenen ausgegangen werden. Dies gilt um so mehr, als bei einer einschränkenden 

Auslegung des Aufgabenkreises die lebenserhaltenden Maßnahmen 

nicht fortgeführt, sondern von den behandelnden Ärzten im Hinblick auf 

ihre Vereinbarkeit mit dem vom Betroffenen früher erklärten und als maßgebend 

fortdauernden Willen überprüft und, falls der Aufgabenkreis des Beteiligten 

nicht erweitert oder ein weiterer Betreuer bestellt würde, gegebenenfalls 

eingestellt werden müßten. 

c) Gegen eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts läßt sich auch 

nicht anführen, daß es an Kriterien fehle, anhand derer das Verlangen des Beteiligten, 

die künstliche Ernährung des Betroffenen einzustellen, rechtlich überprüft 

werden könne, daß die Entscheidung des Beteiligten mithin nicht justiziabel 

sei. 

aa) Die Frage, unter welchen medizinischen Voraussetzungen die 

Rechtsordnung gestattet, lebensverlängernde Maßnahmen zu unterlassen oder 

nicht fortzuführen, hat der Bundesgerichtshof in einer Strafsache dahin entschieden, 


daß das Grundleiden des Kranken nach ärztlicher Überzeugung unumkehrbar 

(irreversibel) sein und einen tödlichen Verlauf angenommen haben 

müsse (Urteil vom 13. September 1994 - 1 StR 357/94 - NJW 1995, 204). Werde 

in einem solchen Fall der Tod in kurzer Zeit eintreten, so rechtfertige die 

unmittelbare Todesnähe es, von einer Hilfe für den Sterbenden und "Hilfe beim 

- 13 - 

Sterben", kurz von Sterbehilfe zu sprechen und dem Arzt den Abbruch lebensverlängernder 

Maßnahmen zu erlauben. In Fällen, in denen das Grundleiden 

zwar einen irreversiblen tödlichen Verlauf angenommen habe, das Merkmal der 

unmittelbaren Todesnähe aber nicht gegeben sei und der Sterbevorgang somit 

noch nicht eingesetzt habe, liege eine Sterbehilfe im eigentlichen Sinne nicht 

vor. Auch wenn der Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen (auch im damals 

entschiedenen Fall: einer künstlichen Ernährung über eine Magensonde) unter 

solchen Umständen zum Teil bereits als Sterbehilfe im weiteren Sinne oder als 

"Hilfe zum Sterben" bezeichnet werde und bei entsprechendem Patientenwillen 

als Ausdruck der allgemeinen Entscheidungsfreiheit und des Rechts auf körperliche 

Unversehrtheit grundsätzlich anzuerkennen sei, seien doch an die Annahme 

des mutmaßlichen Willens erhöhte Anforderungen insbesondere im 

Vergleich zur eigentlichen Sterbehilfe zu stellen. 

Diese objektive Eingrenzung zulässiger Sterbehilfe ist auch für das Zivilrecht 

verbindlich; denn die Zivilrechtsordnung kann nicht erlauben, was das 

Strafrecht verbietet. Aus ihr folgt, daß für das Verlangen des Betreuers, eine 

medizinische Behandlung einzustellen, kein Raum ist, wenn das Grundleiden 

des Betroffenen noch keinen irreversiblen tödlichen Verlauf angenommen hat 

und durch die Maßnahme das Leben des Betroffenen verlängert oder erhalten 

wird. Richtig ist zwar, daß der Arzt das Selbstbestimmungsrecht des einwilligungsfähigen 

Patienten zu achten hat und deshalb keine - auch keine lebenserhaltenden 

- Maßnahmen gegen dessen Willen vornehmen darf (vgl. etwa 

Taupitz aaO A 19 ff.). Die Entscheidungsmacht des Betreuers ist jedoch mit der 

aus dem Selbstbestimmungsrecht folgenden Entscheidungsmacht des einwilligungsfähigen 

Patienten nicht deckungsgleich, sondern als gesetzliche Vertretungsmacht 

an rechtliche Vorgaben gebunden; nur soweit sie sich im Rahmen 

dieser Bindung hält, kann sie sich gegenüber der Verpflichtung des Arztes, das 

Leben des Patienten zu erhalten, durchsetzen. Das bedeutet: Die medizini- 


14 - 

schen Voraussetzungen, unter denen das Recht eine vom gesetzlichen Vertreter 

konsentierte Sterbehilfe (auch im weiteren Sinne) gestattet, binden den Arzt 

ebenso wie den gesetzlichen Vertreter. Liegen sie nicht vor, ist die Sterbehilfe 

rechtswidrig; sie wird nicht dadurch rechtmäßig, daß der gesetzliche Vertreter in 

sie – und sei es auch mit Billigung des Vormundschaftsgerichts – einwilligt. 

Deshalb ist die Verweigerung der Einwilligung hier insoweit ebenso irrelevant 

wie eine etwaige Billigung dieser Verweigerung durch das Vormundschaftsgericht. 

Daraus läßt sich indes nicht herleiten, daß das Verlangen des Beteiligten, 

die künstliche Ernährung des Betroffenen einzustellen, jedenfalls insoweit 

einer vormundschaftsgerichtlichen Überprüfung entzogen sei, als die medizinischen 

Voraussetzungen, unter denen ein solches Verlangen rechtlich überhaupt 

erst zulässig wäre, in Frage stünden. Ein vormundschaftsgerichtliches 

Verfahren böte vielmehr - im Gegenteil - die Möglichkeit, verantwortlich zu prüfen, 

ob der rechtliche Rahmen für das Verlangen des Beteiligten überhaupt eröffnet 

ist. Dies wäre immer dann zu verneinen, wenn eine letzte Sicherheit, daß 

die Krankheit des Betroffenen einen irreversiblen und tödlichen Verlauf angenommen 

habe, nicht zu gewinnen wäre. 

bb) Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 13. September 1994 

(aaO 204 f.) das Unterlassen oder den Abbruch lebensverlängernder oder lebenserhaltender 

Maßnahmen - bei Vorliegen der medizinischen Voraussetzungen 

- allerdings nur dann als rechtmäßig erachtet, wenn das Unterlassen oder 

der Abbruch der Maßnahmen dem - im entschiedenen Fall: mutmaßlichen - 

Willen des Patienten entspricht. Diese Ausrichtung auf den Willen des Betroffenen 

korrespondiert mit den Vorgaben, die auch § 1901 BGB für das Betreuerhandeln 

normiert. Maßgebend sind nach § 1901 Abs. 3 Satz 1, 2 BGB die 

- auch früher geäußerten (§ 1901 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 BGB) - Wünsche des 

- 15 - 

Betroffenen, sofern sie sich feststellen lassen, nicht durch entgegenstehende 

Bekundungen widerrufen sind (§ 1901 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BGB) und dem 

Wohl des Betreuten nicht zuwiderlaufen (§ 1901 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 BGB). 

Das Wohl des Betreuten ist dabei nicht nur objektiv, sondern - im Grundsatz 

sogar vorrangig (MünchKomm/Schwab aaO § 1901 Rdn. 14) - subjektiv zu verstehen; 

denn "zum Wohl des Betreuten gehört auch die Möglichkeit, ... sein Leben 


nach seinen eigenen Vorstellungen und Wünschen zu gestalten" (§ 1901 

Abs. 2 Satz 2 BGB). Nichts anderes gilt, wenn sich - auf die vorliegende Situation 

bezogene - Wünsche des Betroffenen nicht feststellen lassen: Dann hat sich 

der Betreuer nach § 1901 Abs. 2 Satz 1 BGB am "Wohl des Betreuten" zu orientieren, 

dies aber nach § 1901 Abs. 2 Satz 2 BGB aus der Sicht des Betreuten 

- d.h. nach dessen Lebensentscheidungen, Wertvorstellungen und Überzeugungen 

- zu bestimmen (vgl. zum Ganzen G. Fischer, FS Deutsch 1999, 545, 

548 ff., 555; Fröschle aaO 76; einschränkend Taupitz aaO 41 "objektive Interessenabwägung 

mit subjektivem Korrekturvorbehalt"; in diese Richtung auch 

Lipp aaO 48 f.); man kann insoweit von einem (individuell-) mutmaßlichen Willen 

des Betroffenen sprechen (kritisch zu dieser Rechtsfigur Höfling JuS 2000, 

111, 116). Allerdings kommt die Berücksichtigung eines solchen (individuell-) 

mutmaßlichen Willens nur hilfsweise in Betracht, wenn und soweit nämlich eine 

im einwilligungsfähigem Zustand getroffene "antizipative" Willensbekundung 

des Betroffenen - mag sie sich als Einwilligung in oder als Veto gegen eine bestimmte 

medizinische Behandlung darstellen - nicht zu ermitteln ist. Liegt eine 

solche Willensäußerung, etwa - wie hier - in Form einer sogenannten "Patientenverfügung", 

vor, bindet sie als Ausdruck des fortwirkenden Selbstbestimmungsrechts, 

aber auch der Selbstverantwortung des Betroffenen den Betreuer; 

denn schon die Würde des Betroffenen (Art. 1 Abs. 1 GG) verlangt, daß eine 

von ihm eigenverantwortlich getroffene Entscheidung auch dann noch respektiert 

wird, wenn er die Fähigkeit zu eigenverantwortlichem Entscheiden inzwi- 

16 - 

schen verloren hat. Die Willensbekundung des Betroffenen für oder gegen bestimmte 

medizinische Maßnahmen darf deshalb vom Betreuer nicht durch einen 

"Rückgriff auf den mutmaßlichen Willen" des Betroffenen "korrigiert" werden, es 

sei denn, daß der Betroffene sich von seiner früheren Verfügung mit erkennbaremWiderrufswillen 

distanziert oder die Sachlage sich nachträglich so erheblich 

geändert hat, daß die frühere selbstverantwortlich getroffene Entscheidung die 

aktuelle Sachlage nicht umfaßt (Taupitz aaO A 41: Die in eigenverantwortlichem 

Zustand getroffene Entscheidung dürfe nicht "unter spekulativer Berufung 

darauf unterlaufen werden ..., daß der Patient vielleicht in der konkreten Situation 

doch etwas anderes gewollt hätte"; vgl. auch aaO A 106 ff.). 

Auch wenn der Beteiligte somit strikt an den wirklichen und (nur) hilfsweise 


an den mutmaßlichen Willen des Betroffenen gebunden ist, so spricht 

dies ebenfalls nicht gegen die Möglichkeit, das Verlangen des Beteiligten, die 

künstliche Ernährung des Betroffenen einzustellen, einer vormundschaftsgerichtlichen 

Kontrolle zu unterziehen. Ein vormundschaftsgerichtliches Verfahren 

böte nicht nur den Rahmen für eine Prüfung, ob der Beteiligte den Willen des 

Betroffenen mit der Vorlage der von diesem getroffenen Verfügung erschöpfend 

ermittelt hat oder ob die Umstände des Einzelfalles weitere Erkundungen geboten 

erscheinen lassen. Sie eröffnete auch die Möglichkeit, für alle Beteiligten 

verbindlich festzustellen, daß die vom Beteiligten gewünschte Einstellung der 

Behandlung in der nunmehr vorliegenden Situation dem in der Verfügung zum 

Ausdruck gelangten Willen des Betroffenen entspricht (vgl. etwa G. Fischer in 

Medicus et al. Schadensrecht, Arztrecht ... 2001, 37, 50). 

cc) Keiner Entscheidung bedarf die Frage, ob und unter welchen Gegebenheiten 

ein Betreuer seine Einwilligung in eine lebensverlängernde oder 

-erhaltende Weiterbehandlung des Betroffenen verweigern darf, wenn zwar die 

medizinischen Voraussetzungen für eine zulässige Hilfe beim oder auch zum 

- 17 - 

Sterben vorliegen, Wünsche des Betroffenen aber nicht geäußert oder nicht 

ersichtlich sind und sich auch bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung konkrete 

Umstände für die Feststellung des individuellen mutmaßlichen Willens des Betroffenen 

nicht finden lassen. In einem solchen Fall soll nach der zitierten Entscheidung 

des Bundesgerichtshofs (aaO 205) auf Kriterien zurückgegriffen 

werden, die allgemeinen Wertvorstellungen entsprechen. Diese Auffassung ist 

auf - zum Teil sehr engagierte - Kritik (vgl. etwa Dörner ZRP 1996, 93, 95 f.; 

Laufs NJW 1998, 3399, 3400) gestoßen, die sich das vorlegende Oberlandesgericht 

zu eigen macht und deren sachliche Berechtigung hier nicht im einzelnen 

zu erörtern ist. Die Diskussion um die Zulässigkeit und die Grenzen der 

Hilfe im oder auch zum Sterben wird gerade durch das Fehlen verbindlicher 

oder doch allgemeiner Wertmaßstäbe geprägt (Taupitz aaO A 38, allerdings mit 

dem Versuch einer "objektiven" Interessenabwägung aaO 41 ff., 46 ff.; Knittel 

Betreuungsgesetz § 1904 BGB Anm. 9 f.). Auch die Verfassung bietet keine 

sichere Handhabe, die im Widerstreit der Schutzgüter von Leben und Menschenwürde 

eine dem jeweiligen Einzelfall gerecht werdende, rechtlich verläßliche 

und vom subjektiven Vorverständnis des Beurteilers unabhängige Orientierung 


ermöglicht (vgl. etwa Hufen aaO 850). Soweit vor diesem Hintergrund für 

ein von keinem nachgewiesenen (wirklichen oder mutmaßlichen) Willen des 

Betroffenen getragenes Verlangen des Betreuers nach Abbruch lebenserhaltender 

Maßnahmen überhaupt Raum bleibt (verneinend OLG Düsseldorf 

FamRZ 2000, 1556, 1557; OLG Karlsruhe aaO 492; OLG Frankfurt FamRZ 

1998 aaO 1138 und 2002 aaO 577), böte sich als Richtschnur möglicherweise 

ein Verständnis des Wohls des Betroffenen an, das einerseits eine ärztlich für 

sinnvoll erachtete lebenserhaltende Behandlung gebietet, andererseits aber 

nicht jede medizinisch-technisch mögliche Maßnahme verlangt. Ein solches, 

einem objektiv zu mutmaßenden Willen des Betroffenen angenähertes Verständnis 

(in diese Richtung Lipp aaO 48 f.; vgl. aus medizinethischer Sicht auch 

- 18 - 

Schöne-Seifert Verhandlungen des 63. DJT 2000 Referat K 41, 48 mit der Forderung, 

"Behandlungsstandards" - unter Offenlegung ihrer notwendigen ethischen 

Prämissen - zu entwickeln) böte jedenfalls einen zumindest objektivierbaren 

Maßstab, der - außerhalb der Spannbreite einer immer möglichen Divergenz 

in der ärztlichen Indikation - für die Betreuerentscheidung auch in diesem 

vom Willen des Betroffenen nicht determinierten Grenzbereich menschlichen 

Lebens eine vormundschaftsgerichtliche Nachprüfung eröffnet. 

d) Das Oberlandesgericht hat allerdings mit Recht angenommen, daß 

§ 1904 BGB für eine vormundschaftsgerichtliche Überprüfung des Verlangens 

des Beteiligten, die künstliche Ernährung des Betroffenen einzustellen, keine 

Rechtsgrundlage hergibt. Auch eine analoge Anwendung dieser Einzelvorschrift 

kann, worauf das Oberlandesgericht zutreffend hinweist, für sich genommen 

eine solche Aufgabenzuweisung an das Vormundschaftsgericht schwerlich begründen. 

So läßt sich bereits bezweifeln, ob die Vorschriften des Betreuungsrechts, 

in denen einzelne Handlungen des Betreuers einem Genehmigungsvorbehalt 

unterstellt werden, ein geschlossenes gedankliches System darstellen, 

das es erlaubt, andere, von der legislativen Problemselektion nicht aufgegriffene 

Konfliktsituationen als eine "planwidrige" Unvollständigkeit (vgl. Larenz/Canaris 

Methodenlehre der Rechtswissenschaft 3. Aufl., 196 f.: "Gesetzeslücke im 

engeren Sinn") zu verstehen. Jedenfalls ist § 1904 BGB für sich genommen 

nicht geeignet, im Wege analoger Anwendung Entscheidungen des Betreuers 

gegen eine lebensverlängernde oder -erhaltende medizinische Behandlung 


dem Erfordernis einer vormundschaftsgerichtlichen Prüfung zu unterziehen. 

Zum einen fehlt insoweit bereits die Gleichheit der Problemlage: Der Schutz 

eines heilungsfähigen Patienten vor dem Einsatz riskanter medizinischer Mittel 

ist etwas völlig anderes als die medizinische Versorgung eines tödlich und un- 

19 - 

heilbar erkrankten Menschen (Schwab FS Henrich 2000 511, 524; ders. 

MünchKomm aaO § 1904 Rdn. 38). § 1904 BGB will - anders ausgedrückt - 

dem Betroffenen Leben und Gesundheit erhalten, der geforderte Behandlungsabbruch 

will sein Leben gerade beenden. Beide Ziele stehen sich nicht im Verhältnis 

von "maius" und "minus" gegenüber; sie sind miteinander inkomparabel 

und deshalb einem "erst recht"-Schluß nicht zugänglich (LG München aaO). 

Auch eine Gesamtanalogie (Rechtsanalogie) zu den §§ 1904 bis 1907 BGB 

kommt nicht in Betracht. Zum einen läßt sich diesen schon tatbestandlich ganz 

unterschiedlichen Genehmigungsvorbehalten kein "allgemeiner Grundsatz" 

unterlegen, dessen folgerichtige Entfaltung auch Antworten auf die Frage nach 

der Zulässigkeit des Abbruchs einer lebenserhaltenden Behandlung bereithält. 

Zum anderen läßt sich diese Frage mit der in diesen Genehmigungsvorbehalten 

vorgesehenen Rechtsfolge auch nicht erschöpfend beantworten: Lehnt das 

Vormundschaftsgericht es ab, eine nach den §§ 1904 bis 1907 BGB genehmigungspflichtige 

Erklärung oder Maßnahme des Betreuers zu genehmigen, so ist 

die Erklärung unwirksam und die Maßnahme unterbleibt. Verweigert der Betreuer 

die notwendige Einwilligung in die lebensverlängernde oder -erhaltende 

Behandlung des Betreuten, so wird diese Behandlung damit allein noch nicht 

zulässig. Das Vormundschaftsgericht müßte, falls es nicht einen anderen Betreuer 

bestellt, die Einwilligung des Betreuers in die Behandlung ersetzen (vgl. 

Steffen NJW 1996, 1581; Engers/Wagenitz FamRZ 1988, 1256, 1257). Eine 

solche willensersetzende Entscheidungsmacht des Vormundschaftsgerichts ist 

dem geltenden Recht strukturell nicht fremd, aber auf eng begrenzte Tatbestände 

beschränkt (vgl. § 1810 Satz 1 Halbs. 2, § 1837 Abs. 4 i.V. mit § 1666 

Abs. 3 BGB, arg. e contr. § 1908 i Abs. 1 BGB; vgl. Staudinger/Engler BGB 

13. Bearb., § 1837 Rdn. 2, 47; MünchKomm/Wagenitz BGB 4. Aufl. § 1837 

Rdn. 4 ff., 35). Die §§ 1904 bis 1907 BGB bieten für sie keine Grundlage. 

- 20 - 

e) Die fehlende Möglichkeit einer analogen Heranziehung der §§ 1904 


is 1907 BGB schließt freilich die Befugnis des Senats nicht aus, für die verweigerte 

Einwilligung des Betreuers in eine lebensverlängernde oder -erhaltende 

Behandlung oder Weiterbehandlung eines nicht einwilligungsfähigen Betroffenen 

im Wege einer Fortbildung des Betreuungsrechts eine vormundschaftsgerichtliche 

Prüfungszuständigkeit zu eröffnen. Die Fortbildung des 

Rechts ist eine Pflicht der obersten Gerichtshöfe des Bundes und wird ständig 

geübt (grundlegend BVerfGE 34, 296, 287 ff.; BGHZ 3, 308, 315; zu den Voraussetzungen 

im einzelnen Larenz Methodenlehre 6. Aufl., 366 ff., insbes. 

413 ff.; Larenz/Canaris aaO 187 ff., insbes. 232 ff.). Sie ergibt sich vorliegend 

aus einer Gesamtschau des Betreuungsrechts und dem unabweisbaren Bedürfnis, 

mit den Instrumenten dieses Rechts auch auf Fragen im Grenzbereich 

menschlichen Lebens und Sterbens für alle Beteiligten rechtlich verantwortbare 

Antworten zu finden. 

aa) Der Vorrang des Gesetzes hindert eine solche Rechtsfortbildung 

nicht (dazu allgemein etwa BVerfGE 96, 56, 62). Zwar ist richtig, daß der Gesetzgeber 

des Betreuungsgesetzes - wie sich aus dessen Materialien ergibt - 

dem Wunsch eines nicht einwilligungsfähigen Betreuten auch insoweit Beachtung 

zuerkennen wollte, als "dieser darauf gerichtet ist, in der letzten Lebensphase 

nicht sämtliche denkbaren lebens-, aber auch schmerzverlängernden 

medizinischen Möglichkeiten einzusetzen" (BT-Drucks. 11/4528 S. 128). Richtig 

ist auch, daß der Gesetzgeber ein Verhalten des Betreuers, das auf Durchsetzung 

eines solchen Wunsches gerichtet ist, keinem Genehmigungsvorbehalt 

unterworfen hat. Daraus läßt sich jedoch nicht auf ein "beredtes Schweigen" 

des Gesetzes schließen, das es verbieten könnte, im Wege der Rechtsfortbildung 

die unterlassene Einwilligung des Betreuers in lebensverlängernde oder 

-erhaltende Maßnahmen einer vormundschaftsgerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen. 

Zum einen lassen die in den §§ 1904 bis 1907 BGB aufgegriffenen 

- 21 - 

Konfliktsituationen kein geschlossenes Konzept erkennen, das einer rechtsfortbildenden 

Erweiterung nicht zugänglich wäre; zum andern ist - wie ausgeführt - 

der in diesen Vorschriften normierte Genehmigungsvorbehalt schon strukturell 

nicht geeignet, die Frage nach der Zulässigkeit des Abbruchs einer lebenserhaltenden 

Behandlung einer erschöpfenden Regelung zuzuführen; aus der 

Nichterstreckung der im Gesetz vorgesehenen Genehmigungserfordernisse auf 


diese Frage läßt sich deshalb nicht schließen, der Gesetzgeber habe diese 

Frage generell einer vormundschaftsgerichtlichen Überprüfung entziehen wollen. 

Auch die weitere Entwicklung des Betreuungsrechts rechtfertigt einen solchen 

Schluß nicht. Das Betreuungsrechtsänderungsgesetz vom 25. Juni 1998 

(BGBl. I 1580) verhält sich zur Frage eines Genehmigungserfordernisses nicht; 

das war nach der vorrangig auf eine Neuordnung des Rechts der Betreuervergütung 

gerichteten Zielsetzung dieses Gesetzes allerdings auch nicht anders zu 

erwarten (Knieper NJW 1998, 2720, 2721). Auch für die Folgezeit läßt sich das 

Schweigen des Gesetzgebers nicht als eine legislative Entscheidung gegen 

eine vormundschaftsgerichtliche Prüfungszuständigkeit für das Verlangen des 

Betreuers nach Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen deuten. Die Bundesregierung 

sah, wie auch ihre Antwort auf die Anfrage des Abgeordneten Hüppe 

belegt, keinen unmittelbaren Handlungsbedarf: Danach wirft die Entscheidung 

des Oberlandesgerichts "nicht nur tiefgreifende juristisch-ethische Fragen, sondern 

auch vielfältige forensisch-praktische Fragen auf, die einer gründlichen 

Aufarbeitung bedürfen, bevor die Frage nach der Notwendigkeit einer gesetzgeberischen 

Maßnahme ... beantwortet werden kann" (BT-Drucks. 13/11345 

Frage Nr. 14 S. 11). Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist berufen, hierzu 

ihren Beitrag zu leisten und damit zugleich mögliche Wege für die vielfach geforderte 

(vgl. etwa Vormundschaftsgerichtstag e.V. BTPrax 1998, 161, 162; 

Taupitz aaO A 92; Scheffen ZRP 2000, 313, 316 f.; Hufen aaO 857) und auch 

- 22 - 

nach Auffassung des Senats wünschenswerte gesetzliche Regelung aufzuzeigen. 

bb) Der Gesetzesvorbehalt des Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG steht einer solchen 

Rechtsfortbildung nicht entgegen (so aber wohl Vormundschaftsgerichtstag 

e.V. BTPrax 98, 161, 162; Jürgens BTPrax 98, 159, 160; Alberts NJW 1999, 

835, 836). Denn durch die Prüfungszuständigkeit des Vormundschaftsgerichts 

wird nicht in die Rechte des Betroffenen auf Leben und körperliche Unversehrtheit 

eingegriffen, der Vormundschaftsrichter - entgegen einer gelegentlich gebrauchten 

plakativen Formulierung - also nicht zum "Herrn über Leben und 

Tod" ernannt (so aber AG Hanau BTPrax 1997, 82, 83; Deichmann MDR 1995, 

983, 984; mit Recht kritisch Verrel JR 1999, 5, 6). Vielmehr werden - im Gegenteil 

- die Grundrechte des Betroffenen geschützt, indem die Entscheidung 

des Betreuers, nicht in eine lebensverlängernde oder -erhaltende Behandlung 


oder Weiterbehandlung des Betroffenen einzuwilligen, einer gerichtlichen Kontrolle 

unterzogen und dabei auf ihre Übereinstimmung mit dem Willen des Betroffenen 

- als Ausfluß seiner fortwirkenden Selbstbestimmung und Selbstverantwortung 

- überprüft wird (OLG Karlsruhe aaO 490). 

cc) Eine imWege der Fortbildung des Betreuungsrechts zu begründende 

Prüfungszuständigkeit des Vormundschaftsgerichts findet ihre natürliche Grenze 

dort, wo der Regelungsbereich des Betreuungsrechts, dessen Handhabung 

den Vormundschaftsgerichten anvertraut ist, endet. Das Betreuungsrecht regelt, 

soweit medizinische Maßnahmen für den Betroffenen in Frage stehen, zwar 

nicht nur das Verhältnis des Betreuers zum Betroffenen; es schreibt auch vor, 

inwieweit der Betreuer die dem Betroffenen zustehenden Rechte gegenüber 

Ärzten oder Pflegekräften wahrnehmen kann. Der Umfang dieser Rechte selbst 

ist jedoch nicht Gegenstand des Betreuungsrechts und deshalb von vornherein 

einer isolierten vormundschaftsgerichtlichen Überprüfung entzogen. 

- 23 - 

Daraus ergibt sich, daß auch die Frage, welche lebensverlängernden 

oder -erhaltenden Maßnahmen der Betroffene beanspruchen und der Betreuer 

folglich als sein gesetzlicher Vertreter für ihn einfordern kann, nicht vom Betreuungsrecht 

zu beantworten ist. Auch dem Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen 

läßt sich eine Antwort nicht entnehmen; denn dieses Recht läßt sich 

nur als Abwehrrecht gegen, nicht aber als Anspruch auf eine bestimmte Behandlung 

begreifen (Taupitz aaO A 23; Verrel JZ 1996, 224, 226; einschränkend 

Lilie FS Steffen 1995, 273, 276). Im Grundsatz gesichert erscheint, daß 

der Arzt - gestützt auf sein Grundrecht der Berufsfreiheit und seine allgemeine 

Handlungsfreiheit - jedenfalls solche Maßnahmen verweigern kann, für die keine 

medizinische Indikation besteht (Taupitz aaO 23 f. m.w.N.). Die medizinische 

Indikation, verstanden als das fachliche Urteil über den Wert oder Unwert einer 

medizinischen Behandlungsmethode in ihrer Anwendung auf den konkreten Fall 

(Opderbecke MedR 1985, 23, 25), begrenzt insoweit den Inhalt des ärztlichen 

Heilauftrags (Taupitz aaO 23 ff.; vgl. auch Lilie in Wienke/Lippert aaO 80). Diese 

- im Schnittfeld naturwissenschaftlicher und medizinethischer Überlegungen 

nicht immer scharfe - Begrenzung (vgl. etwa die Umschreibung in den Grundsätzen 

der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung NJW 1998, 

3406; w.N. bei Taupitz aaO Fn. 4) ist dem Betreuungsrecht vorgegeben; denn 


die rechtliche Betreuungsbedürftigkeit eines Patienten verändert den Rahmen, 

in dem er ärztliche Behandlung beanspruchen kann, nicht (Taupitz aaO 40; Lipp 

aaO 53; Opderbecke/Weißauer MedR 1998, 395, 397). Die Frage, ob eine lebensverlängernde 

oder -erhaltende Behandlung medizinisch indiziert ist und 

ihre Durchführung deshalb vom ärztlichen Heilauftrag geboten wird, kann deshalb 

für das Betreuungsrecht nur als Vorfrage - d.h. im Zusammenhang mit der 

dem Vormundschaftsgericht obliegenden Beurteilung eines Verhaltens des Betreuers 

bei der Wahrnehmung von Patienteninteressen des Betroffenen - Bedeutung 

erlangen. Für sich genommen - also losgelöst von der Prüfung eines 

- 24 - 

derartigen Betreuerverhaltens - kann diese Frage nicht zum Gegenstand eines 

vormundschaftsgerichtlichen Verfahrens erhoben werden. 

dd) Für das Betreuungsrecht kann der Inhalt des ärztlichen Heilauftrags 

und das aus ihm resultierende Behandlungsangebot danach allerdings mittelbar 

relevant werden, und zwar in zweifacher Hinsicht: 

Für eine Einwilligung des Betreuers in eine lebensverlängernde oder 

-erhaltende Behandlung ist von vornherein kein Raum, wenn ärztlicherseits eine 

solche Behandlung nicht angeboten wird - sei es, daß sie nach Auffassung der 

behandelnden Ärzte von vornherein nicht indiziert, sinnlos geworden oder aus 

sonstigen Gründen nicht möglich ist (Lipp aaO 52 f.). Das Unterlassen (erst 

recht die Weigerung) des Betreuers, in eine lebensverlängernde oder -erhaltende 

Behandlung einzuwilligen, ist - wie einleitend dargelegt - zwar tauglicher Gegenstand 

einer vormundschaftsgerichtlichen Kontrolle, setzt aber notwendig ein 

entsprechendes ärztliches Behandlungsangebot voraus. Fehlt es an einem solchen 

Angebot, kommt eine vormundschaftsgerichtliche Prüfung allenfalls insoweit 

in Betracht, als die Pflicht des Betreuers in Frage steht, in Wahrnehmung 

der Interessen des Betroffenen die Erfüllung des ärztlichen Heilauftrags durch 

die Einforderung bestimmter lebensverlängernder oder -erhaltender Behandlungen 

durchzusetzen. Die Frage, welche Möglichkeiten dem Vormundschaftsgericht 

hier zur Verfügung stehen, den Betreuer zur Erfüllung dieser Pflicht anzuhalten, 

beantwortet sich aus der Aufsichtspflicht des Vormundschaftsgerichts 

(§ 1908 i i.V. mit § 1837, § 1908 b BGB). Sie bedarf hier keiner vertiefenden 

Erörterung; denn ein solcher Fall liegt hier ersichtlich nicht vor. 

Nur soweit ärztlicherseits eine lebensverlängernde oder -erhaltende Behandlung 


angeboten wird, ist eine Einwilligung des Betreuers als des gesetzlichen 

Vertreters des einwilligungsunfähigen Patienten überhaupt erforderlich. 

- 25 - 

Ein Unterlassen (erst recht eine Verweigerung) der Einwilligung in die angebotene 

Behandlung wird - nach der im Wege der Rechtsfortbildung gewonnenen 

Auffassung des Senats - jedoch nur mit Zustimmung des Vormundschaftsgerichts 

wirksam. Eine lebensverlängernde oder -erhaltende Behandlung des einwilligungsunfähigen 

Patienten ist bei medizinischer Indikation deshalb auch ohne 

die Einwilligung des Betreuers zunächst - bis zu einer Entscheidung des 

Vormundschaftsgerichts - durchzuführen oder fortzusetzen. Das Vormundschaftsgericht 

hat das Verhalten des Betreuers anhand der oben aufgeführten 

Kriterien auf seine Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen; es trifft also keine eigene 

Entscheidung gegen lebensverlängernde oder -erhaltende Maßnahmen (vgl. 

Taupitz aaO A 85 und Fn. 410 mit rechtsvergleichenden Hinweisen; Lipp aaO 

52). Das Vormundschaftsgericht muß der Entscheidung des Betreuers gegen 

eine solche Behandlung zustimmen, wenn feststeht, daß die Krankheit des Betroffenen 

einen irreversiblen tödlichen Verlauf genommen hat und die ärztlicherseits 

angebotene Behandlung dem früher erklärten und fortgeltenden Willen 

des Betroffenen, hilfsweise dessen (individuell-)mutmaßlichen Willen widerspricht. 

Die Frage, ob das Vormundschaftsgericht der Entscheidung des Betreuers 

gegen eine solche Behandlung auch dann zustimmen darf, wenn sich 

ein entsprechender wirklicher oder mutmaßlicher Wille trotz erschöpfender 

Nachforschungen des Betreuers nicht feststellen läßt, wird namentlich dann 

praktisch, wenn das Vormundschaftsgericht zu einer Beurteilung der medizinischen 

Indikation gelangt, die von der - diese Indikation bejahenden - Bewertung 

des behandelnden Arztes abweicht; diese Frage kann, wie ausgeführt, hier offenbleiben. 

Stimmt das Vormundschaftsgericht der eine Behandlung oder 

Weiterbehandlung ablehnenden Entscheidung des Betreuers zu, ist dessen 

Einwilligung nicht länger entbehrlich und die Nichterteilung dieser Einwilligung 

wirksam. Verweigert das Vormundschaftsgericht dagegen seine Zustimmung, 

so gilt damit zugleich die Einwilligung des Betreuers in die angebotene Be- 

26 - 

handlung oder Weiterbehandlung des Betroffenen als ersetzt. Das vormundschaftsgerichtliche 

Verfahren ist dem Richter vorbehalten (ebenso § 14 Abs. 1 


Nr. 4 RpflG). § 69 d Abs. 1, 2 FGG findet eine entsprechende, den Besonderheiten 

des Regelungsgegenstandes Rechnung tragende Anwendung. So hat 

sich der Vormundschaftsrichter vom Zustand des Betroffenen einen persönlichen 

Eindruck zu verschaffen (vgl. § 69 d Abs. 1 Satz 2 FGG). Auch wird er auf 

die Einholung eines zusätzlichen, von einem anderen als dem behandelnden 

Arzt erstellten Sachverständigengutachtens (vgl. § 69 d Abs. 2 FGG) im Regelfall 

nicht verzichten können, wenn die medizinischen Voraussetzungen für 

die Forderung des Betreuers, die Behandlung einzustellen, nicht durch eine 

neuere, den Anforderungen an ein Sachverständigengutachten genügende 

ärztliche Stellungnahme belegt sind (vgl. dazu näher OLG Karlsruhe aaO 492) 

oder wenn er - in Abweichung von der Beurteilung des behandelnden Arztes - 

die medizinische Indikation der ärztlicherseits angebotenen Behandlung verneinen 

will. 

Mit diesem Zustimmungserfordernis wird dem Schutz des Betroffenen in 

seinen Grundrechten auf Leben, Selbstbestimmung und Menschenwürde in 

ausgewogener Weise Rechnung getragen (Taupitz aaO A 84; Lipp aaO 52, Saliger 

JuS 1999, 16, 20). Zugleich zielt dieses Erfordernis auf Schutz und Fürsorge 

für den Betreuer: Indem das Betreuungsrecht dem Betreuer unter Umständen 

eine Entscheidung gegen eine lebensverlängernde oder -erhaltende 

Behandlung des Betroffenen abverlangt, bürdet es ihm eine Last auf, die allein 

zu tragen dem Betreuer nicht zugemutet werden kann (LG Duisburg NJW 1999, 

2744). Da das Recht vom Einzelnen nichts Unzumutbares verlangen kann, erscheint 

es dem Senat zwingend geboten, den Betreuer durch das vormundschaftsgerichtliche 

Prüfungsverfahren zu entlasten. Dieses Verfahren bietet 

einen justizförmigen Rahmen, innerhalb dessen die rechtlichen - auch strafrechtlichen 

- Grenzen des Betreuerhandelns geklärt und der wirkliche oder 

- 27 - 

mutmaßliche Wille des Betroffenen - im Rahmen des Möglichen umfassend - 

ermittelt werden kann (OLG Karlsruhe aaO 490; Knittel aaO). Das Prüfungsverfahren 

vermittelt der Entscheidung des Betreuers damit eine Legitimität, die 

geeignet ist, den Betreuer subjektiv zu entlasten sowie seine Entscheidung objektiv 

anderen Beteiligten zu vermitteln (Taupitz aaO 82 f.) und die ihn zudem 

vor dem Risiko einer abweichenden strafrechtlichen ex-post-Beurteilung schützt 

OLG Karlsruhe aaO; Fröschle aaO 79, Saliger aaO 21). Die Beschränkung des 


Prüfungsvorbehalts auf Fälle, in denen eine lebensverlängernde oder -erhaltende 

Behandlung des Betroffenen medizinisch indiziert ist oder jedenfalls ärztlicherseits 

angeboten wird, der Betreuer aber in die angebotene Behandlung 

nicht einwilligt, stellt schließlich sicher, daß die Vormundschaftsgerichte nur in 

Konfliktlagen angerufen werden können; damit wird vermieden, daß die Vormundschaftsgerichte 

generell zur Kontrolle über ärztliches Verhalten am Ende 

des Lebens berufen und dadurch mit einer Aufgabe bedacht werden, die ihnen 

nach ihrer Funktion im Rechtssystem nicht zukommt, nicht ohne weiteres auf 

Fälle der Betreuung einwilligungsunfähiger Patienten beschränkt werden könnte 

und wohl auch sonst ihre Möglichkeiten weit überfordern würde. 

IV. 

Der Senat sieht sich an seiner Auffassung durch das Urteil des Bundesgerichtshofs 

vom 13. September 1994 (aaO) nicht gehindert. 

In dieser Entscheidung hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs die 

Einstellung der künstlichen Ernährung der Patientin, die seit Jahren infolge einer 

irreversiblen Hirnschädigung zu einer eigenen Entscheidung nicht mehr in 

- 28 - 

der Lage war, für die deshalb deren Sohn zum Pfleger mit dem Aufgabenkreis 

"Zuführung zu ärztlicher Behandlung" bestellt worden war und deren Grundleiden 

einen tödlichen Verlauf angenommen hatte, für rechtswidrig erachtet, weil 

für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung der Patientin hinreichend sichere 

Anhaltspunkte gefehlt hätten und die Zustimmung des Pflegers zur Einstellung 

der künstlichen Ernährung schon mangels einer Genehmigung des 

Vormundschaftsgerichts unwirksam gewesen sei. § 1904 BGB sei nach seinem 

Sinn und Zweck in Fällen der Sterbehilfe jedenfalls dann - erst recht - entsprechend 

anzuwenden, wenn eine ärztliche Maßnahme in der Beendigung einer 

bisher durchgeführten lebenserhaltenden Behandlung bestehe und der Sterbevorgang 

noch nicht unmittelbar eingesetzt habe. Wenn schon bestimmte Heileingriffe 

wegen ihrer Gefährlichkeit der alleinigen Entscheidungsbefugnis des 

Betreuers entzogen seien, dann müsse dies um so mehr für Maßnahmen gelten, 

die eine ärztliche Behandlung beenden sollten und mit Sicherheit binnen 

kurzem zum Tode des Kranken führten. 

Diese - von der dargelegten Rechtsmeinung des erkennenden Senats 

unterschiedliche - Sicht des § 1904 BGB begründet indes keine Abweichung im 


Sinne des § 132 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 GVG, die zu einer Anfrage an den 

1. Strafsenat Anlaß geben und, falls dieser an seiner Auffassung festhielte, eine 

Vorlage an die Vereinigten Großen Senate erfordern würde; denn der Unterschied 

zwischen beiden Auffassungen ist für die Entscheidung des vorliegenden 

Falles nicht erheblich. § 132 GVG räumt den Vereinigten Großen Senaten 

die Befugnis zur Beantwortung streitiger oder grundsätzlich bedeutsamer 

Rechtsfragen nur ein, soweit deren Beantwortung für die Entscheidung des 

konkreten Falles nach Auffassung des vorlegenden Senats erforderlich wird. 

Diese Beschränkung ergibt sich mittelbar aus § 138 Abs. 1 Satz 3 GVG, der die 

Bindungswirkung der Entscheidung auf die vorgelegte Sache bezieht. Sie entspricht 

im übrigen auch dem Verständnis, das der Bundesgerichtshof dem Be- 

29 - 

griff der Entscheidungserheblichkeit für die Zulässigkeit der Vorlagen anderer 

Gerichte - etwa, wie im vorliegenden Fall, nach § 28 Abs. 2 FGG - beimißt; danach 

muß sich, wie anfangs ausgeführt, aus dem Vorlagebeschluß ergeben, 

daß es vom Standpunkt des vorlegenden Gerichts aus auf die Vorlagefrage 

ankommt, das vorlegende Gericht also bei Befolgung der abweichenden Ansicht 

zu einem anderen Ergebnis gelangen würde (Senatsbeschluß BGHZ 121, 

305, 308; ebenso BGHZ 82, 34, 36 f.; 112, 127, 129; 117, 217, 221). Für eine 

Vorlage nach § 132 Abs. 2 GVG kann - wovon auch die Vereinigten Großen 

Senate ausgehen (BGHZ 126, 63, 71 f. unter Bezugnahme auf BGHZ 88, 353, 

357; 112, 127, 129; 117, 217, 221) - nichts anderes gelten. Daher ist es unstatthaft, 

den Vereinigten Großen Senaten Fragen vorzulegen, deren Beantwortung 

lediglich die Begründung einer Entscheidung, nicht jedoch deren Ergebnis 

beeinflußt (BGH NJW 2000, 1185 f.; Kissel GVG 3. Aufl. § 132 Rdn. 20 

i.V. mit § 121 Rdn. 21; zustimmend Zöller/Gummer ZPO 23. Aufl. § 132 GVG; 

Albers in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 61. Aufl. § 132 GVG 

Rdn. 7). So liegen die Dinge hier. Auch wenn man der Auffassung des 1. Strafsenats 

des Bundesgerichtshofs folgte und aus § 1904 BGB herleitete, daß in 

Fällen der Sterbehilfe (im weiteren Sinne) die Zustimmung des Betreuers zur 

Einstellung der künstlichen Ernährung die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts 

erforderte, müßte das Vormundschaftsgericht auf den Antrag des Beteiligten 

hin tätig werden und prüfen, ob die Voraussetzungen vorliegen, unter 

denen der Beteiligte seine Einwilligung in die Beibehaltung der Magensonde 


und die Fortdauer der künstlichen Ernährung des Betroffenen unterlassen darf. 

Für das in § 132 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 GVG vorgeschriebene Verfahren ist mithin 

im vorliegenden Fall kein Raum. 

- 30 - 

V. 

Die Entscheidungen von Amts- und Landgericht können danach nicht 

bestehen bleiben. Der Senat vermag in der Sache nicht abschließend zu entscheiden. 

Vormundschafts- und Beschwerdegericht haben eine gerichtliche 

Prüfungszuständigkeit verneint und folgerichtig keine Feststellungen zu den 

objektiven und subjektiven Voraussetzungen getroffen, die den Beteiligten berechtigen 

könnten, seine Einwilligung in eine Fortführung der bisherigen Behandlung 

des Betroffenen nicht zu erteilen. Die Sache war daher an das Amtsgericht 

zurückzuverweisen, damit es die notwendigen Feststellungen nachholen 

und auf dieser Grundlage die ihm zuerkannte Prüfungsaufgabe wahrnehmen 

kann. 


Wagenitz Ahlt 


BGHSt : ja 

Veröffentlichung : ja 

StGB §§ 34, 35, 59 

BtMG 1981 § 30 Abs. 1 Nr. 3 

1. Die Einfuhr und die Überlassung eines Betäubungsmittels sind nicht dadurch 

gerechtfertigt oder entschuldigt, daß der Täter einem unheilbar 

schwerstkranken Betäubungsmittelempfänger, dem er nicht persönlich 

nahesteht, zu einem freien Suizid verhelfen will. 

2. Das Überlassen eines Betäubungsmittels zum freien Suizid an einen 

unheilbar Schwerstkranken, der kein Betäubungsmittelkonsument ist, 

erfüllt nicht den Tatbestand der Betäubungsmittelüberlassung mit leichtfertiger 

Todesverursachung gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG. 

3. Im besonderen Einzelfall kann sich das Ermessen des Tatrichters derart 

verengen, daß allein eine Verwarnung mit Strafvorbehalt in Betracht 

kommt, so daß das Revisionsgericht auf diese Sanktion erkennen kann. 

Eine rechtskräftig verhängte Geldstrafe kann gemäß § 55 StGB in eine 


Verwarnung mit Strafvorbehalt einbezogen werden. 

BGH, Urt. v. 7. Februar 2001 - 5 StR 474/00 

LG Berlin - 



5 StR 474/00 

URTEIL 

vom 7. Februar 2001 


gegen 

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln u. a. 

- 2 - 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung 

vom 6. und 7. Februar 2001, an der teilgenommen haben: 

Vorsitzende Richterin Harms, 

Richter Häger, 

Richter Basdorf, 

Richter Dr. Raum, 

Richter Dr. Brause 

als beisitzende Richter, 

Richterin am Landgericht 

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, 

Rechtsanwalt 

als Verteidiger, 


als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, 

- 3 - 

am 7. Februar 2001 für Recht erkannt: 

Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft 

wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. Dezember 

1999 im Rechtsfolgenausspruch dahin geändert, daß 

der Angeklagte unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus 

dem Strafbefehl des Amtsgerichts Nürnberg vom 15. Oktober 

1998, dessen Gesamtstrafenausspruch entfällt, und unter 


Einbeziehung der Verwarnung mit Strafvorbehalt aus dem 

Urteil des Amtsgerichts Freudenstadt vom 27. Oktober 1998 

verwarnt wird und die Verurteilung zu einer Gesamtgeldstrafe 

von 70 Tagessätzen zu je 120,- DM vorbehalten bleibt. 

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Jedoch wird die Gebühr um die Hälfte ermäßigt. Die 

Staatskasse trägt die dem Angeklagten durch sein Rechtsmittel 

entstandenen notwendigen Auslagen und die hierdurch 

entstandenen gerichtlichen Auslagen je zur Hälfte. 

Die Staatskasse hat die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft 

und die dem Angeklagten dadurch entstandenen 

notwendigen Auslagen zu tragen. 

– Von Rechts wegen – 

- 4 - 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von 

Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Überlassen von Betäubungsmitteln 

zum unmittelbaren Verbrauch unter Einbeziehung der Sanktionen 

aus zwei früheren Verurteilungen, nämlich zweier Einzelgeldstrafen und 

einer Verwarnung mit Strafvorbehalt, zu einer Gesamtgeldstrafe von 70 Tagessätzen 

zu je 120,- DM verurteilt. Die früheren Verurteilungen betrafen 

Taten, die der vorliegenden Tat ähnlich waren. Jeweils allein auf die Sachrüge 

gestützt, begehrt der Angeklagte mit seiner Revision einen Freispruch, 

während die Staatsanwaltschaft mit ihrem vom Generalbundesanwalt vertretenen 

Rechtsmittel einen Schuldspruch auch wegen Überlassens von Betäubungsmitteln 

mit leichtfertiger Todesverursachung nach § 30 Abs. 1 

Nr. 3 BtMG erstrebt. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. 

Sie führt zugunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) wie dessen eigene Revision 

zu einer Änderung des Rechtsfolgenausspruchs, nämlich zum Ausspruch 

einer Verwarnung mit Strafvorbehalt. Im übrigen bleibt auch die Revision 

des Angeklagten ohne Erfolg. 

Der jetzt 83jährige Angeklagte, Schweizer Staatsbürger, ist Theologe 

und Psychologe. Er war bis zum Jahre 1986 als evangelischer Gemeindepfarrer 


normalerweise bei einer Dosierung von bis zu 100 mg als Schlafmittel, im 

übrigen zur Behandlung von Angst- oder Erregungszuständen zum Einsatz 

kommt. In hoher Dosierung führt dieses Mittel jedoch zu einem sicheren, vom 

Einnehmenden allerdings schon nicht mehr wahrgenommen Tod. Namentlich 

tritt im Falle einer Überdosierung zunächst – vergleichbar einer Narkose – 

eine Ausschaltung des Bewußtseins und erst danach eine tödliche Atemlähmung 

ein, wobei im Regelfall 3 g des Mittels die für einen Erwachsenen tödliche 

Dosis darstellen. Die minimale letale Dosis beträgt etwa 1 g. Danach 

stuft der Angeklagte das Mittel als „geradezu ideal geeignet― zur Herbeiführung 

eines „sanften― Todes ein, insbesondere im Vergleich zum Zyankali, 

- 6 - 

welches beim Einnehmenden zwar ebenfalls schnell zum Tode führt, aber 

zuvor noch bei Bewußtsein des Sterbenden schwere krampfartige Schmerzen 

auslöst. 

Die verstorbene Frau Dr. T , die lange Zeit als Ärztin tätig gewesen 

war, litt an Multipler Sklerose. Nach progredientem Verlauf der Krankheit 

von 1982 bis 1998 war Frau Dr. T schließlich weitestgehend 

bewegungsunfähig. Sie verbrachte die Tage in ihrem Haus in Berlin größtenteils 

in Rückenlage. Sie war wegen einer Sehschwäche auf eine Leselupe 

angewiesen, die sie infolge ihrer nachlassenden Kräfte nur über einen sehr 

kurzen Zeitraum halten konnte, so daß ihr die Lektüre längerer Texte nicht 

mehr möglich war. Ein im Jahr 1997 unternommener Selbsttötungsversuch 

scheiterte am Einschreiten ihres Ehemannes. In monatelangen Diskussionen 

überzeugte Frau Dr. T ihren Ehemann, daß er sie „gehen lassen― 

müsse. Sie wandte sich an die Vereinigung „E ― mit dem 

Wunsch nach einer „Sterbebegleitung― und übersandte dem Angeklagten ein 

ärztliches Gutachten, in dem der Verlauf ihrer Krankheit beschrieben und 

deren Unheilbarkeit bestätigt war. Bei einem Besuch verschaffte sich der Angeklagte 

im persönlichen Gespräch mit der Verstorbenen und ihrem Ehemann 

die Überzeugung, daß diese im Vollbesitz ihrer geistigen Kräfte war 

und ihr Todeswunsch ernsthaft und nicht Folge eines auch nur entfernt erkennbaren 

äußeren Drängens war. Nach alledem faßte der Angeklagte den 

Entschluß, die gewünschte „Sterbebegleitung― zu gewähren, nämlich in der 

Schweiz 10 g Natrium-Pentobarbital zu beschaffen, diese in die Bundesrepublik 


Deutschland einzuführen und hier der Verstorbenen zur entsprechenden 

Verfügung zu stellen. Dabei ging er davon aus, daß aufgrund der hohen 

Dosis und der schnellen Anflutung des Mittels schon ab dem Eintritt einer 

Bewußtlosigkeit für die Verstorbene keine Rettungsmöglichkeit mehr bestehen 

werde. Er nahm an, daß sein Verhalten nach deutschem Recht nicht 

strafbar sei. Dabei ging er von der Straflosigkeit der Teilnahme an einer 

Selbsttötung aus. Er wußte nicht, daß Pentobarbital dem deutschen Betäubungsmittelrecht 

unterliegt. Entsprechende Erkundigungen unternahm er 

- 7 - 

nicht. In die Schweiz zurückgekehrt, übergab der Angeklagte einem „Vertrauensarzt― 

der „E ― das von der Verstorbenen überlassene 

Gutachten zur Prüfung, ob eine im Sinn der Statuten der Vereinigung hoffnungslose 

Krankheit vorliege. Darauf stellte dieser das erforderliche Rezept 

aus, mit dem der Angeklagte in einer Schweizer Apotheke 10 g Natrium- 

Pentobarbital in Pulverform erwarb. Am 20. April 1998 reiste der Angeklagte 

mit dem genannten Betäubungsmittel aus der Schweiz in die Bundesrepublik 

Deutschland ein. Im Haus der Familie T versicherte der Angeklagte 

sich im Beisein ihres Ehemannes davon, daß Frau Dr. T in vollem 

Besitz ihrer geistigen Kräfte war und ihr Todeswunsch nach wie vor bestand. 

Sie füllte eine formularmäßig vorbereitete „Freitoderklärung― aus. In Abwesenheit 

des Ehemannes löste der Angeklagte die 10 g Natrium-Pentobarbital 

in einem Glas Wasser auf und reichte dies der Frau Dr. T zur sofort 

erfolgten Einnahme. Infolge der schnell eintretenden Wirkung des Mittels 

wurde Frau Dr. T nach drei Minuten bewußtlos. Bereits zu diesem 

Zeitpunkt wären alsdann eingeleitete Rettungsversuche, namentlich ein Auspumpen 

des Magens, erfolglos verlaufen, da wegen der schnellen Anflutung 

bereits ein tödliche Konzentration des Mittels im Blut der Verstorbenen erreicht 

war, wovon auch der Angeklagte ausging. Der Tod trat binnen der 

nächsten halben Stunde ein. 

I. 

Die sachlichrechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils deckt 

betreffend den Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten 

auf. 

1. Der Angeklagte hat Betäubungsmittel (gemäß Anlage III zu § 1 


Abs.1 BtMG) nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG eingeführt und nach 

Nr. 6 lit. b aaO zum unmittelbaren Verbrauch überlassen. Ein Fall der ärztlichen 

Verabreichung oder Überlassung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BtMG liegt 

nicht vor. 

- 8 - 

2. Demgegenüber ergibt sich – entgegen der Ansicht der Revision des 

Angeklagten – weder aus dem Prinzip der Menschenwürde (Art. 1 

Abs. 1 GG) noch aus dem Gesichtspunkt der Straflosigkeit der Hilfe zur 

Selbsttötung oder aus der jüngsten Rechtsentwicklung des Problemkreises 

„Sterbehilfe und Sterbebegleitung― eine Einschränkung des Anwendungsbereichs 

des Betäubungsmittelgesetzes; auch eine Rechtfertigung oder Entschuldigung 

allgemeiner Art kann so hier nicht begründet werden. 

a) Allerdings ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

und der einhelligen Lehre die – theoretisch gegebene – Teilnahme 

an der Selbsttötung eines vollverantwortlich Handelnden mangels einer 

Haupttat straflos (Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. vor § 211 Rdn. 10 m.N. der 

Rspr. und des Schrifttums). Ein solcher Fall liegt hier vor. Frau Dr. T 

nahm sich, wie die vom Landgericht umfassend festgestellten Einzelheiten 

ergeben, in voller Selbstverantwortlichkeit das Leben. Der Angeklagte half ihr 

hierbei. Die Straflosigkeit seines Verhaltens unter dem vorstehend genannten 

Aspekt beschränkt sich jedoch auf eben diesen und erstreckt sich nicht 

etwa auf das vom Angeklagten begangene Betäubungsmitteldelikt, mit dem 

andere Rechtsgüter gefährdet wurden. Der Verordnungsgeber hat mit der 

Entscheidung, Pentobarbital in die Liste der Betäubungsmittel gemäß § 1 

Abs. 1 BtMG aufzunehmen, dem Gesichtspunkt Rechnung getragen, daß ein 

Umgang mit diesem Betäubungsmittel für die Volksgesundheit grundsätzlich 

gefährlich ist. 

b) Zudem ist in der rechtswissenschaftlichen und rechtspolitischen 

Diskussion des Problemkreises „Sterbehilfe und Sterbebegleitung― in jüngster 

Zeit eine Entwicklung in zweierlei Richtungen zu verzeichnen. Zum einen 

wird dem Gesichtspunkt der Patientenautonomie ständig zunehmende Bedeutung 

beigemessen (vgl. Taupitz, Gutachten für den 63. Deutschen Juristentag 

2000; Otto, Gutachten für den 56. Deutschen Juristentag 1986; jeweils 

m.N., und die Sitzungsberichte der jeweiligen Tagungen des Deutschen 


- 9 - 

Juristentages). Zum anderen ist die sog. „indirekte Sterbehilfe― nach der 

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 42, 301, 305; vgl. auch 

BGHSt 37, 376; 40, 257) und einem nahezu einhelligen Grundkonsens im 

Schrifttum zulässig (Kutzer NStZ 1994, 110, 114 f. m.N.). Dabei wird unter 

indirekter Sterbehilfe verstanden, daß die ärztlich gebotene schmerzlindernde 

Medikation beim tödlich Kranken nicht dadurch unzulässig wird, daß sie 

als unbeabsichtigte, aber unvermeidbare Nebenfolge den Todeseintritt beschleunigen 

kann. Soweit eine solche Medikation den Tatbestand eines Tötungsdeliktes 

durch bedingt vorsätzliche Verursachung eines früheren Todes 

verwirklicht, ist das Handeln des Arztes nach § 34 StGB gerechtfertigt, sofern 

es nicht – ausnahmsweise – dem erklärten oder mutmaßlichen Willen des 

Patienten widerspricht (Kutzer aaO; vgl. auch die demnächst veröffentlichte 

Podiumsdiskussion „Sterbehilfe – Sterbebegleitung― anläßlich der 50. Wiederkehr 

der Errichtung des Bundesgerichtshofs am 4. Mai 2000). 

c) Weder aus diesen Rechtsgesichtspunkten noch aus sonstigen allgemeinen 

Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründen kann die Straflosigkeit 

des Umgangs des Angeklagten mit dem Betäubungsmittel hergeleitet 

werden. Der Angeklagte handelte weder als Arzt noch als Angehöriger der 

Verstorbenen oder als sonst persönlich Betroffener, auf dessen Gewissensentscheidung 

es ankommen könnte. Er agierte vielmehr als persönlich Unbeteiligter 

im Rahmen einer moralpolitisch getragenen Bewegung, deren 

Ziele anerkennenswert sein mögen. Sein Handeln war nicht primär vom 

Zweck der Schmerzlinderung (unter Inkaufnahme eines früheren Todeseintritts) 

getragen. Vielmehr zielte seine Aktivität direkt auf den Tod. 

Zur Beantwortung der Frage, ob solches Verhalten unter den Gesichtspunkten 

des § 34 StGB gerechtfertigt oder unter den Aspekten des 

§ 35 StGB entschuldigt sein kann, ist von den Grundentscheidungen der 

Rechtsordnung auszugehen. Das Leben eines Menschen steht in der Werteordnung 

des Grundgesetzes – ohne eine zulässige Relativierung – an oberster 

Stelle der zu schützenden Rechtsgüter. Die Rechtsordnung wertet eine 

- 10 - 

Selbsttötung deshalb – von äußersten Ausnahmefällen abgesehen – als 

rechtswidrig (BGHSt 6, 147, 153), stellt die Selbsttötung und die Teilnahme 


hieran lediglich straflos. 

Dieser grundsätzliche Vorrang des Lebensschutzes ist zu beachten, 

wenn wie hier in eine Abwägung ein auch in Art. 1 Abs. 1 GG angelegtes 

Recht des Einzelnen auf ein Sterben unter „menschenwürdigen― Bedingungen 

einzustellen ist. Dabei muß auch die Grundentscheidung berücksichtigt 

werden, die aus der Vorschrift des § 216 StGB spricht, wonach die Tötung 

auf Verlangen des Getöteten lediglich eine Strafmilderung gegenüber dem 

Totschlag auslöst. Dies zeigt an, daß die Rechtsordnung die Mitwirkung eines 

anderen am Freitod eines Menschen grundsätzlich mißbilligt. 

Es kann dahingestellt bleiben, ob Besonderheiten namentlich etwa für 

das Handeln naher Angehöriger eines Sterbewilligen gelten können. Für Außenstehende 

wie hier den Angeklagten, der im Rahmen einer Organisation 

ohne persönliches Näheverhältnis handelte, kann eine Abwägung der genannten 

Art grundsätzlich nicht zur Straflosigkeit des Umgangs mit Betäubungsmitteln 

führen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem moralpolitischen 

Engagement des Angeklagten. 

3. Das Landgericht hat angenommen, daß dem Angeklagten die Verbotenheit 

seines Tuns unter dem Gesichtspunkt des deutschen Betäubungsmittelrechts 

nicht bekannt war, daß der Angeklagte diesen Verbotsirrtum 

jedoch hätte vermeiden können; es hat demzufolge die Vorschrift des 

§ 17 Satz 1 StGB für nicht anwendbar erachtet. Auch dies birgt keinen 

Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. 

a) Das Pentobarbital ist seit dem Jahr 1981 in der Bundesrepublik 

Deutschland als Betäubungsmittel in Anlage III zu § 1 Abs. 1 BtMG erfaßt. 

Die Einzelheiten unterlagen mehreren Änderungen: Mit dem Gesetz zur 

Neuordnung des Betäubungsmittelrechts vom 28. Juli 1981 (BGBl I 681, 700) 

- 11 - 

wurde das Pentobarbital in die Anlage III B aufgenommen. Ausgenommen 

blieben Zubereitungen, die ohne ein anderes Betäubungsmittel (außer 

Codein) „je abgeteilte Form bis 110 mg Pentobarbital enthalten―; damit waren 

namentlich Tabletten mit geringer Dosierung gemeint; von dieser Ausnahme 

waren jedoch die betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften über die Einfuhr 

(und andere Handlungsformen) wiederum ausgenommen. Durch die Vierte 

Betäubungsmittelrechts-Änderungsverordnung vom 23. Dezember 1992 


(BGBl I 2483, 2485) erhielt die Position Pentobarbital in der Anlage III B folgende 

Fassung: „ausgenommen in Zubereitungen, die ohne― ein weiteres 

Betäubungsmittel „je abgeteilte Form bis zu 100 mg Pentobarbital, berechnet 

als Säure, enthalten―; die Ausnahme von der Ausnahme betreffend die Einfuhr 

entfiel also. Aufgrund der Zehnten BetäubungsmittelrechtsÄnderungsverordnung 

vom 20. Januar 1998 (BGBl I 74, 79), in Kraft seit dem 

1. Februar 1998, ist das Pentobarbital ohne jede Einschränkung in der nunmehr 

nicht mehr untergliederten Anlage III enthalten. Damit ist insbesondere 

die Ausnahme für Zubereitungen mit bis zu 100 mg Pentobarbital je abgeteilter 

Form entfallen. 

b) Auch in der Schweiz unterfällt das Pentobarbital dem Betäubungsmittelrecht. 

Das Mittel ist im „Verzeichnis aller Betäubungsmittel― (Anhang a 

zu Art. 1 Abs. 1 bis 3 Betäubungsmittelgesetz), allerdings auch im „Verzeichnis 

der von der Kontrolle teilweise ausgenommenen Betäubungsmittel― (Anhang 

b aaO) enthalten (Verordnung des Bundesamtes für Gesundheit über 

die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe vom 12. Dezember 1996). 

c) Die Einfuhr und die Überlassung zum unmittelbaren Verbrauch von 

Pentobarbital in der hier vorliegenden Dosis von 10 g sind mithin seit dem 

Jahr 1981 in der Bundesrepublik Deutschland strafbar. Die oben genannten 

differenzierten Regelungen betreffend abgeteilte Formen mit geringer Dosierung 

des Mittels kannte der Angeklagte nicht. Jedes Argument seiner Revision 

aus dieser Rechtsentwicklung muß daher im Rahmen der Prüfung der 

Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums versagen. Das verwendete Mittel unter- 

12 - 

fällt auch dem Betäubungsmittelrecht der Schweiz. Es kommt folgendes hinzu: 

Wie der Angeklagte wußte, kam es aufgrund der etwas „liberaleren― Regelung 

des Umgangs mit Pentobarbital in der Schweiz, scil. wegen „strengerer― 

Rechtslage außerhalb der Schweiz, zu einem „Sterbetourismus― von 

Ausländern in die Schweiz. In Deutschland wurde der Angeklagte in etwa 

50 Fällen in gleicher Weise „geradezu routiniert― tätig (UA S. 9 f., 22). Er ging 

dabei mit einem in der jeweiligen Dosierung tödlichen Stoff um. Nach alledem 

hat das Landgericht rechtsfehlerfrei eine Rechtserkundigungspflicht des 

Angeklagten angenommen und den Verbotsirrtum des Angeklagten als vermeidbar 

erachtet. 


II. 

Das angefochtene Urteil ist nicht mit einem sachlichrechtlichen Fehler 

zugunsten des Angeklagten behaftet. 

1. Insbesondere bleibt die einzige ausdrückliche Beanstandung der 

Staatsanwaltschaft, der Angeklagte sei zu Unrecht nicht auch wegen Überlassung 

von Betäubungsmitteln mit leichtfertiger Todesverursachung nach 

§ 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG verurteilt worden, ohne Erfolg. Das Landgericht hat 

aus dem „Prinzip der Eigenverantwortlichkeit― eine „teleologische Reduktion 

des Tatbestandes― hergeleitet und deshalb die genannte Vorschrift für nicht 

anwendbar erachtet. Diese Beurteilung ist zutreffend. 

a) Allerdings hat der Angeklagte der Frau Dr. T das Betäubungsmittel 

zum unmittelbaren Verbrauch überlassen und dadurch eine Ursache 

für deren Tod gesetzt. Der Kausalzusammenhang wurde nicht dadurch 

unterbrochen, daß die Empfängerin des Betäubungsmittels sich dieses 

Mittel selbst verabreichte (BGH NStZ 1983, 72; BGH, Urteil vom 3. Juni 1980 

– 1 StR 20/80 –, bei Holtz MDR 1980, 985). Ihr Tod war auch vom Vorsatz 

des Angeklagten umfaßt. Jedenfalls in anderen Regelungszusammenhängen 

findet der Gedanke Verwendung, daß Vorsatz die Fahrlässigkeit und die 

- 13 - 

Leichtfertigkeit als mindere Verschuldensformen einschließt (vgl. BGHSt 39, 

100; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 18 Rdn. 5). 

b) Indes gelten für den hier vorliegenden Fall des Freitodes des Betäubungsmittelempfängers 

besondere Regeln. 

aa) Es greift der Grundsatz der Selbstverantwortung des sich selbst 

eigenverantwortlich gefährdenden Tatopfers ein. Danach ist von folgendem 

auszugehen: 

(1) Die eigenverantwortlich gewollte und verwirklichte Selbstgefährdung 

unterfällt grundsätzlich nicht den Tatbeständen eines Körperverletzungs- 

oder Tötungsdelikts, wenn das mit der Gefährdung vom Opfer bewußt 

eingegangene Risiko sich realisiert. Wer lediglich eine solche Gefährdung 

veranlaßt, ermöglicht oder fördert, macht sich danach nicht wegen eines 

Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts strafbar (st. Rspr. des Bundesgerichtshofs 

seit BGHSt 32, 262; siehe auch BGHSt 37, 179; 39, 322, 324; 

BGH NStZ 1985, 319 – insowiet in BGHSt 33, 66 nicht abgedruckt – m. Anm. 


Roxin; BGH NStZ; 1987, 406; 1992, 489; BGH NJW 2000, 2286). Dabei hat 

der Bundesgerichtshof darauf abgestellt, daß derjenige, der sich an einem 

Akt der eigenverantwortlich gewollten und bewirkten Selbstgefährdung beteiligt, 

an einem Geschehen teilnimmt, welches – soweit es um die Strafbarkeit 

wegen Tötung oder Körperverletzung geht – kein tatbestandsmäßiger und 

damit kein strafbarer Vorgang ist (BGHSt 32, 262, 265). Das Gesetz bedroht 

nur die Tötung oder Verletzung eines anderen mit Strafe. Die Strafbarkeit 

des sich Beteiligenden wegen Körperverletzung oder Tötung beginnt erst 

dort, wo dieser kraft überlegenen Sachwissens das Risiko besser erfaßt als 

der sich selbst Gefährdende. 

(2) Allerdings kann dieser Grundsatz nicht ohne weiteres auf das Betäubungsmittelrecht 

übertragen werden (BGHSt 37, 179). Das durch die betäubungsmittelrechtlichen 

Strafvorschriften geschützte Rechtsgut ist nicht nur 

- 14 - 

die Gesundheit des Einzelnen, sondern auch die Volksgesundheit. Dieses 

universale Rechtsgut steht dem Einzelnen nicht zur Disposition (Franke/ 

Wienroeder, BtMG 2. Aufl. § 30 Rdn. 35; Weber, BtMG § 30 Rdn. 125 f.). 

bb) Das Merkmal der Leichtfertigkeit im Sinne des § 30 Abs. 1 

Nr. 3 BtMG wird durch den Bundesgerichtshof dahin interpretiert, daß leichtfertig 

handelt, wer die Möglichkeit eines tödlichen Verlaufs des Geschehens 

„aus besonderem Leichtsinn oder aus besonderer Gleichgültigkeit― außer 

acht läßt (BGHSt 33, 66, 67). Solches ist bei der hiesigen besonderen Fallgestaltung, 

in der die Empfängerin des Betäubungsmittels in jeder Hinsicht 

selbstverantwortlich handelte, nicht gegeben (vgl. BGH NJW 2000, 2286). 

Insoweit erfaßt der Vorwurf der Leichtfertigkeit – ausnahmsweise – nicht „erst 

recht― auch vorsätzliches Handeln. 

cc) Auch die Entstehungsgeschichte der vorgenannten Vorschrift 

spricht für eine restriktive Interpretation der Art, daß das Überlassen eines 

Betäubungsmittels zum Zweck des in jeder Hinsicht freien Suizids des Empfängers 

den Qualifikationstatbestand nicht erfüllt. Hintergrund und auslösender 

Umstand für die Schaffung der Verbrechensvorschrift war „die rasch ansteigende 

Zahl von Todesfällen als Folge von Rauschgiftmißbrauch― 

(BT-Drucks. 8/3551 S. 37). Damit waren die Todesfälle von Betäubungsmittelabhängigen 

und gelegentlichen Betäubungsmittelkonsumenten gemeint. 


Als besonders strafwürdig wurde die Tatsache gewertet, daß die Todesverursachung 

auf ein Handeln zurückgeht, das in Kenntnis der großen Gefährlichkeit 

des Tuns „unter Hintanstellung aller Bedenken― erfolgt (Endriß/Malek, 

Betäubungsmittelstrafrecht 2. Aufl. Rdn. 464; Hügel/Junge, Deutsches Betäubungsmittelrecht 

7. Aufl. § 30 Rdn. 4.1). An einen demgegenüber ganz 

und gar untypischen Fall wie den vorliegenden hat der Gesetzgeber ebenso 

wenig gedacht, wie dies danach die Kommentatoren getan haben. 

dd) Zudem spiegelt der Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG von zwei 

bis 15 Jahren Freiheitsstrafe – selbst eingedenk des Ausnahmestrafrahmens 

- 15 - 

von drei Monaten bis fünf Jahren Freiheitsstrafe für minder schwere Fälle 

(§ 30 Abs. 2 BtMG) – eine vom Gesetzgeber ins Auge gefaßte Unrechtsdimension, 

hinter der Fälle der vorliegenden Art von vornherein weit zurückbleiben. 

Auch dies indiziert eine restriktive Auslegung der Vorschrift im vorstehenden 

Sinn. 

2. Schließlich birgt das Urteil auch sonst keinen sachlichrechtlichen 

Fehler zugunsten des Angeklagten. 

Insbesondere folgt im Ergebnis keine strafrechtliche Haftung des Angeklagten 

aus Tötungsdelikten – begangen durch Unterlassen – daraus, daß 

er als Lieferant des tödlichen Betäubungsmittels unter dem Gesichtspunkt 

seines vorausgegangenen rechtswidrigen gefährdenden Tuns grundsätzlich 

Lebensgarant sein konnte (vgl. Jähnke in LK 11. Aufl. § 222 Rdn. 11 sub 

Betäubungsmittel und Rdn. 21 sub Selbstgefährdung m.N.; Hügel/Junge, 

aaO § 30 Rdn. 4.4). Eine Verantwortlichkeit des Angeklagten unter diesem 

Gesichtspunkt würde jedenfalls voraussetzen, daß in dem Zeitpunkt, als 

Frau Dr. T durch den Eintritt ihrer Bewußtlosigkeit die Kontrolle über 

das Geschehen verlor, noch eine Möglichkeit zur Rettung ihres Lebens bestand 

(vgl. BGH NStZ 1984, 452 m. Anm. Fünfsinn StV 1985, 57; BGH 

NStZ 1985, 319, 320; BGH NStZ 1987, 406). Hierzu hat das Landgericht 

festgestellt, daß in dem Zeitpunkt, als Frau Dr. T bewußtlos wurde, 

etwaige Rettungsversuche – wegen der bereits eingetretenen gravierenden 

Wirkung des Mittels – gescheitert wären. Davon ging nach den Feststellungen 

auch der Angeklagte aus, so daß selbst ein versuchtes (Unterlassungs-) 

Tötungsdelikt ausscheidet. Schließlich kommt danach auch eine unterlassene 


Hilfeleistung nach § 323c StGB nicht in Betracht (vgl. BGH NStZ 1983, 

117, 118). 

- 16 - 

III. 

Der Strafausspruch hat keinen Bestand. Es ist allein eine Verwarnung 

mit Strafvorbehalt nach § 59 StGB auszusprechen. 

Allerdings hat die genannte Vorschrift Ausnahmecharakter (Gribbohm 

in LK 11. Aufl. § 59 Rdn. 1; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 59 Rdn. 1; Stree 

in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 59 Rdn. 1). Zudem ist durch die Verwendung 

des Wortes „kann― auf der Rechtsfolgenseite der Ermessenscharakter 

der Regelung in besonderer Weise hervorgehoben (vgl. Gribbohm 

aaO Rdn. 17 f.). Indes kann sich aufgrund der Besonderheiten des 

Einzelfalles das Ermessen des Tatgerichts derart verengen, daß allein eine 

Verwarnung mit Strafvorbehalt in Betracht kommen kann. In einem solchen 

Fall kann auch das Revisionsgericht auf die besondere Sanktion nach § 59 

StGB erkennen (OLG Celle StV 1988, 109; Horn in SK – StGB 27. Lfg. § 59 

Rdn. 14; ähnlich Lackner/Kühl aaO Rdn. 10; Stree aaO Rdn. 16; a.A. Gribbohm 

aaO Rdn. 18; zweifelnd Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 59 Rdn. 2). 

So liegt es hier. Der Angeklagte ging mit dem Betäubungsmittel in altruistischer 

Weise unter relativ geringer Gefährdung Unbeteiligter in der Absicht 

um, der in schwerster Weise unheilbar kranken Empfängerin zu einem in jeder 

Hinsicht freien Suizid zu verhelfen, was seinem humanen Engagement 

entsprang. 

Der Senat verwarnt deshalb wegen der hier abzuurteilenden Tat den 

Angeklagten und behält die Verurteilung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen 

zu je 120,- DM (nämlich der vom Landgericht verhängten Einzelgeldstrafe) 

vor. Ferner erkennt der Senat unter Einbeziehung der im hiesigen 

Urteilstenor genannten Sanktionen auf eine Verwarnung als Gesamtsanktion, 

wobei die Verurteilung zu einer Gesamtgeldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 

120,- DM (also in gleicher Höhe wie vom Tatrichter unbedingt verhängt) vorbehalten 

bleibt. 

- 17 - 

Im Gesetz (namentlich in § 59c StGB) ist die Frage nicht eindeutig geregelt, 

ob eine bei einer Verwarnung vorbehaltene Geldstrafe mit einer zuvor 


unbedingt verhängten Geldstrafe im Wege der Verwarnung als Gesamtsanktion 

zusammengeführt werden kann (so Horn aaO § 59c Rdn. 4) oder ob solches 

etwa ausgeschlossen ist (so Gribbohm aaO § 59c Rdn. 5; Tröndle/ 

Fischer aaO § 59c Rdn. 1). Der Senat behandelt die Frage wegen der 

Parallelität zur entsprechenden Regelung bei der Freiheitsstrafe in § 58 

Abs. 1 StGB trotz des besonderen Charakters der Verwarnung mit Strafvorbehalt 

im erstgenannten Sinn. 

Die nach § 268a StPO zu treffende Entscheidung über die Dauer der 

Bewährungszeit bleibt dem Landgericht vorbehalten. 

Harms Häger Basdorf 

Raum Brause

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