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Hans Rainer Künzle * 

Der Umgang des Willensvollstreckers 

mit Unternehmen im Nachlass 

Inhaltsübersicht Seite 

A. Verwaltung der Erbschaft 9 

I. Allgemeines 9 

II. Weiterführung von Unternehmen 11 

1. Juristische Person 12 

2. Personengesellschaft 13 

3. Einzelfirma 15 

B. Vorbereitung der Teilung 16 


II. Auflösung des Unternehmens? 25 

III. Regelung der Nachfolge im Unternehmen 26 

C. Durchführung der Teilung 30 


II. Gründung von juristischen Personen und Handelsgesellschaften 33 

III. Handelsregister 34 

A. Verwaltung der Erbschaft 

I. Allgemeines 

a) Der Willensvollstrecker hat das Nachlassvermögen zu verwalten und geniesst 

dabei einen grossen Ermessensspielraum, 1 welcher nur durch die Aufsicht 

und Haftung begrenzt wird. 2 Das Nachlassvermögen ist in natura zu erhalten. 3 

Als erstes sind dringend notwendige sichernde Massnahmen zur Erhaltung des 

* PD Dr. oec. Hans Rainer Künzle, Rechtsanwalt, Privatdozent für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung 

an der Universität Zürich (www.rwi.unizh.ch/pd_kuenzle), Partner, KPMG private, 

Badenerstr. 172, CH-8026 Zürich 4. 

1 

Vgl. PETER BREITSCHMID, Die Stellung des Willensvollstreckers in der Erbteilung, in: Praktische 

Probleme der Erbteilung, hg. v. Jean Nicolas Druey und Peter Breitschmid, Bern/Stuttgart/Wien 

1997, 124. 

2 

Vgl. JEAN GUINAND, Le pouvoir de disposition de l’exécuteur testamentaire et sa responsabilité, 

ZBGR 57 (1976) 328. 

3 

Vgl. BREITSCHMID (FN 1), 125.

10 

Hans Rainer Künzle 

Nachlasses zu ergreifen. 4 Ein besonderer Fall der Nachlassverwaltung ist die Beendigung 

von laufenden Geschäften, 5 insbesondere von hängigen Prozessen. 6 

b) Die Vermögensverwaltung verlangt, dass der Willensvollstrecker die 

(Strategie der) Anlage des Vermögens und gegebenenfalls die Bedingungen für 

ihre Verwaltung durch einen Dritten überprüft. Die Anlage des Vermögens muss 

konservativ, aber nicht mündelsicher erfolgen. 7 Schwankungen in den Vermögenswerten 

haben die Erben grundsätzlich hinzunehmen. 8 Bei der Verwaltung des 

Vermögen ist darauf zu achten, dass für die Zahlung von Schulden oder die Leistung 

von Vorschüssen genügend Liquidität vorhanden ist. 9 Überflüssige Mittel 

sind wieder anzulegen. Zur Verwaltung von Wertschriften kann auch die Ausübung 

von Bezugsrechten 10 und die Auszahlung von Vermögenserträgen an die Erben 

gehören. 11 

c) Zur Verwaltung können einzelne Liquidationshandlungen gehören. Diese 

sind auf das notwendige Mass zu beschränken. 12 Zulässig ist etwa der Verkauf 

verderblicher Ware. 13 Der Willensvollstrecker ist berechtigt, eine Liegenschaft 

4 

Vgl. MARTIN KARRER, Kommentar zu Art. 517 f. und Art. 551-559 ZGB, in: Kommentar zum 

Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II (Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 

SchlT), hg. v. Heinrich Honsell, Peter Nedim Vogt und Thomas Geiser, 2. A., Basel/Genf/München 

2002, Art. 518 ZGB N 28: „Sicherstellung gefährdeter Ansprüche, Unterbrechung der 

Verjährung, Erhebung von Mängelrügen, vorsorgliche Kündigung von Verträgen, Erwirkung 

einstweiliger Verfügungen oder Einleitung von Prozessen“. 

5 

Diese Aufgabe wird in Art. 596 Abs. 1 ZGB ausdrücklich für den Erbschaftsliquidator genannt, 

auf welchen Art. 518 Abs. 1 ZGB verweist, vgl. dazu JEAN CARRARD, Les pouvoirs de l’exécuteur 

testamentaire, Yverdon 1923 (Diss. Lausanne 1923), N 22. 

6 

Vgl. zum Beispiel die Sachverhalte in BGE 95 II 322 (Aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage) 

und BGE 93 II 205 = JdT 49 (1968) I 67 = Pra. 56 (1967) 396 Nr. 122 = ZBGR 50 

(1969) 272 Nr. 33 (Geltendmachung eines Vorkaufsrechts). 

7 

Vgl. ZR 91/92 (1992/93) 248 Erw. IV. 6 Nr. 64: Einlageheft mit Kontokorrentcharakter bei einer 

Kleinkreditbank ist nicht zu beanstanden; ebenso (für das BGB) BGH NJW-RR 10 (1995) 

577 = FamRZ 42 (1995) 478 = WM IV 49 (1995) 1465: Ermessensspielraum des Testamentsvollstreckers 

bei der Anlageentscheidung; BREITSCHMID (FN 1), 132; HANS RAINER KÜNZLE, 

Anlageberatung, Vermögensverwaltung und Willensvollstreckung, in: Festschr. für Heinz Rey, 

hg. v. Heinrich Honsell, Wolfgang Portmann, Roger Zäch und Dieter Zobl, Zürich 2003, 469. 

8 

Vgl. BREITSCHMID (FN 1), 133. 

9 

Vgl. KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 29. 

10 

Ebenso (für das BGB) BGH AG 12 (1967) 115 = WM 21 (1967) 25. 

11 


12 

In der Regel werden bewegliche Sachen zuerst versilbert, bevor unbewegliche Sachen liquidiert 

werden; diese Reihenfolge wird in Art. 903 CC esp. vorgeschrieben. 

13 

Vgl. BREITSCHMID (FN 1), 125.

Der Umgang des Willensvollstreckers mit Unternehmen im Nachlass 

freihändig 14 zu verkaufen, wenn der Erlös benötigt wird, um Erbschaftsschulden 

zu bezahlen 15 oder Vermächtnisse auszurichten. 16 Im übrigen, insbesondere auch 

beim Verkauf im Hinblick auf die Erbteilung, sollten die Modalitäten und der 

Zeitpunkt möglichst mit den Erben abgesprochen werden. 17 Zu weit geht der Willensvollstrecker, 

wenn er ohne zwingenden Grund kurz nach dem Tod des Erblassers 

sämtliche Wertschriften verkauft. 18 

d) Zur Verwaltung kann auch gehören, dass der Willensvollstrecker einzelne 

Schulden begründet, etwa wenn dies zur Erhaltung des Nachlasses notwendig 

ist. 19 Darlehen an Erben sind zulässig, soweit die Erbteilung dadurch nicht beeinträchtigt 

oder gar präjudiziert wird. 20 

e) Der Willensvollstrecker hat die notwendige Infrastruktur aufzubauen, 

damit er den Nachlass fachgerecht verwalten oder verwalten lassen kann. Während 

bei kleineren Nachlässen eine Aktenablage genügt, kann bei grösseren Nachlässen 

eine ganze Nachlassbuchhaltung hinzukommen. 21 

II. Weiterführung von Unternehmen 

Wenn sich im Nachlass ein Unternehmen befindet, hat der Willensvollstrecker 

dieses grundsätzlich zu erhalten und vorläufig zu verwalten, bis feststeht, 

was mit ihm im Rahmen der Erbteilung geschieht. Häufig wird er dazu Drittpersonen 

beiziehen bzw. eine umfangreiche eigene Infrastruktur aufbauen müssen. 

14 

Art. 596 Abs. 2 ZGB kommt in diesem Fall nicht zur Anwendung, vgl. GUINAND (FN2), ZBGR 

57 (1976) 327. 

15 

Vgl. BGE 101 II 55 Erw. 2b = ZBGR 57 (1976) 376 Nr. 73 = SJ 98 (1976) 201 f.: Steuern der 

Erben, welche vom Willensvollstrecker zu bezahlen sind; SG-VP 3 (1928-43) 362 f. Nr. 529 = 

ZBGR 28 (1947) 318 Nr. 130; KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 40. 

16 

Vgl. BGE 97 II 19 Erw. 4 = JdT 121 (1973) I 43 = Pra. 60 (1971) 535 Nr. 169 = ZBGR 53 

(1972) 117 Nr. 11; weiter vgl. den Sachverhalt in BGE 118 II 490 = Pra. 83 (1994) 36 Nr. 9: 

Verkauf einer Villa; KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 40. 

17 

Vgl. KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 41; BREITSCHMID (FN 1), 125. 

18 

A.M. BJM 1963, 203. 

19 

Vgl. BREITSCHMID (FN 1), 126; KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 16, welcher die Pflicht zur 

Zurückhaltung betont; weiter vgl. § 2206 BGB. 

20 


21 


11

12 

1. Juristische Person 


a) Der Bestand einer juristischen Person wird durch den Tod des Erblassers 

nicht beeinträchtigt, ob dieser nun deren (teilweiser oder vollständiger) Eigentümer 

oder Organ ist. 22 Die Erben erlangen das Eigentum an den Anteilen des Erblassers 

und der Willensvollstrecker hat Anspruch auf deren Besitz. Der Willensvollstrecker 

beteiligt sich an der Willensbildung der juristischen Person 23 und übt insbesondere 

die Stimmrechte 24 der Erben aus. 25 Bei einer beherrschenden Beteiligung 

kann der Willensvollstrecker auf diese Weise die Verwaltung 26 und damit 

auch die Geschäftsführung bestimmen. Der Willensvollstrecker hat bei der Stimmabgabe 

allfällige letztwillige Anordnungen des Erblassers zu beachten. Dabei handelt 

es sich um eine Weisung des Erblassers und nicht etwa um eine an den Willensvollstrecker 

gerichtete Auflage, weil dieser „keine eigenen Vermögensrechte 

am Nachlass“ 27 hat. 

b) Die Pflichtteile verhindern nicht, dass der Erblasser den Willensvollstrecker 

anweist, mit Hilfe seines Stimmrechts die Unternehmensleitung (Verwaltung 

und Geschäftsführung) einem einzelnen Erben zu übertragen, während andere 

Erben übergangen werden, weil es sich nicht um eine vermögensrechtliche 

22 

Vgl. ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 

9. A., Bern 2004, § 2 N 4. 

23 

Zur Willensbildung gehört auch die Kontrolle der juristischen Person, vgl. (für das BGB) BGH 

BB 14 (1959) 911 = DB 12 (1959) 911 = GmbH-Rdsch. 50 (1959) 256 = MDR 13 (1959) 921 Nr. 

25 = NJW 12 (1959) 1820 Nr. 3 = VersR 10 (1959) 720: Kontrolle der Verwaltung einer GmbH 

durch den Testamentsvollstrecker. 

24 

Bei Inhaberaktien ergibt sich die Stimmberechtigung aus dem Besitz, bei Namenaktien aus der 

exklusiven Vertretungs- und Verfügungsmacht des Willensvollstreckers, vgl. CLAUDE WET- 

ZEL, Interessenkonflikte des Willensvollstreckers, Zürich 1985 (Diss. Zürich 1984), FN 585. 

25 

Vgl. BGer. vom 8. Februar 1968 (C.171/67 - unveröffentlicht), 11; Rep. 109 (1976) 229; weiter 

vgl. den Sachverhalt von BGer. vom 25. September 2000 (6S.205/2000); KARRER (FN 4), Art. 

518 ZGB N 32; WETZEL (FN 24), N 381, welcher auf mögliche Interessenkonflikte hinweist, 

falls der Willensvollstrecker selbst auch Aktionär ist; HANSJÜRG BRACHER, Der Willensvollstrecker, 

insbesondere im zürcherischen Zivilprozessrecht, Zürich 1966 (Diss. Zürich 1965), 80 f.: 

Bei Namenaktien sind die Erben ins Aktienregister einzutragen; ANGELO BERLA, Das Verfügungsrecht 

des Willensvollstreckers, Bern 1953 (Diss. Bern 1951), 34 f.; bei der Entlastung des 

Erblassers als Verwaltungsrat darf der Willensvollstrecker (wie die Erben allgemein, vgl. BGE 

118 II 496) ebenso nicht stimmen, wie bei der Entlastung eines Erben (für die Erben allgemein 

vgl. BGE 118 II 496). 

26 

Vgl. JEAN NICOLAS DRUEY, Unternehmer, Unternehmen und Erbrecht, SJZ 74 (1978) 343: „eine 

geeignete Persönlichkeit in den Verwaltungsrat ... berufen“; KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB 

N 32, weist darauf hin, dass die Erben dem Willensvollstrecker treuhänderisch eine Aktie abtreten 

müssen, damit er Art. 707 Abs. 1 OR einhalten kann. 

27 

BGE 81 II 31 Erw. 7 = JdT 103 (1955) I 590; weiter vgl. DRUEY (FN 26), SJZ 74 (1978) 342.


Anordnung handelt. 28 Wenn der Erblasser seinen Nachfolger nur durch Eigenschaften 

und nicht namentlich bestimmt, ist dies nur zulässig, wenn der Nachfolger 

im Einzelfall objektiv bestimmt werden kann, 29 denn der Grundsatz der materiellen 

Höchstpersönlichkeit letztwilliger Verfügungen 30 muss gewahrt bleiben. Der Erblasser 

kann grundsätzlich auch den Willensvollstrecker für die (vorläufige) Unternehmensleitung 

vorsehen, aber dadurch können Interessenkonflikte entstehen, welche 

zur Absetzung des Willensvollstreckers führen können. 31 Der Einfluss des Erblassers 

ist insofern begrenzt, als die Willensvollstreckung vorübergehender Natur 

ist und die Verwaltung und Geschäftsführung deshalb in den meisten Fällen 32 nicht 

auf längere Dauer durch den Willensvollstrecker bestimmt wird. Soweit eine 

Nachfolgeplanung fehlt, hat sich der Willensvollstrecker bei der Ausübung des 

Stimmrechts nach den Interessen der Erben zu richten. 

c) Der Willensvollstrecker hat für die Erben(gemeinschaft) Prozesse über 

Verantwortlichkeitsansprüche fortzuführen, welche auf die Tätigkeit des Erblassers 

für eine juristische Person zurückgehen. 33 

2. Personengesellschaft 

Eine Personengesellschaft wird weitergeführt, wenn die Fortsetzung im Gesellschaftsvertrag 

vorgesehen ist 34 oder dies nachträglich vereinbart wird. 35 Der 

28 Vgl. DRUEY (FN 26), SJZ 74 (1978) 341: „der Erbe soll nur Vermögensanteil, nicht aber Leitungsmacht 

beanspruchen können“; PETER HERZOG, Die Unternehmung in der Erbteilung, in: 

Praktische Probleme der Erbteilung, hg. v. Jean Nicolas Druey und Peter Breitschmid, St. Gallen 

1997, 193, erwähnt, dass bei der Berechnung der Pflichtteile darauf zu achten ist, dass Stimmrechtsaktien 

einen höheren Wert haben als Stammaktien (Paketzuschlag). 

29 Vgl. DRUEY (FN 26), SJZ 74 (1978) 343: Es ist zulässig, die Unternehmensleitung „dem ausbildungsmässig 

und charakterlich geeignetsten Sohn“ zu überlassen; PAUL PIOTET, Schweizerisches 

Privatrecht, Band IV: Erbrecht, 1. Halbband, Basel/Stuttgart 1978, § 16 II 2; VITO PICE- 

NONI, Probleme aus der Willensvollstreckung, ZBGR 50 (1969) 167. 

30 Vgl. dazu BGE 89 II 282, 81 II 32 und 68 II 166. 

31 Nach BGHZ 51, 209 = DNotZ 20 (1969) 381 Nr. 4 = MDR 23 (1969) 373 Nr. 8 = NJW 22 

(1969) 841 Nr. 6 kann eine Wahl des Testamentsvollstreckers wegen Selbstkontrahierens unzulässig 

sein, wenn weder ein Auftrag des Erblassers, noch eine Ermächtigung der Erben vorliegt. 

32 Ausnahmsweise kann die Verwaltung langfristig durch den Willensvollstrecker bestimmt werden, 

wenn (1) keine Pflichtteile zu beachten sind, (2) der Willensvollstrecker auf Dauer bestellt 

wird und (3) der Willensvollstrecker Bestand hat, zum Beispiel selbst eine juristische Person 

ist. 

33 Vgl. den Sachverhalt von BGE 99 II 176. 

34 Vgl. Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2, Art. 574 Abs. 1 und Art. 619 Abs. 1 OR; HEINZ HAUSHEER, Erbrechtliche 

Probleme des Unternehmers (Habil. Bern) Bern 1970, 104 ff.; DANIEL STAEHELIN, 

Kommentar zu Art. 545-551 OR und Art. 574-593 OR, in: Kommentar zum Schweizerischen Pri- 

13

14 


Willensvollstrecker hat sich (im Rahmen der Vorbereitung der Erbteilung) um eine 

Fortführungsvereinbarung (mit einem, mehreren oder allen Erben) zu bemühen, 

wenn die Erben dies wünschen. Da die Erben für die Handlungen des Willensvollstreckers 

(voll) haften, 36 steht die Haftungsordnung einer Willensvollstreckung 

über einen Gesellschaftsanteil nicht entgegen 37 und die Fortsetzung einer 

Kollektivgesellschaft führt nicht zu einer Kommanditgesellschaft. 38 Bei einer 

Fortführung des Geschäfts übt der Willensvollstrecker die gesellschaftlichen 

Mitwirkungsrechte für die Erben 39 aus. 40 Anders sieht es allerdings aus, wenn 

ein bestimmter Nachfolger (zum Beispiel ein einzelner Erbe) im Gesellschaftsvertrag 

vorgesehen ist (qualifizierte Nachfolgeklausel), weil der Gesellschaftsanteil 

vatrecht, Obligationenrecht II: Art. 530-1186 OR, hg. von Heinrich Honsell, Peter Nedim Vogt 

und Wolfgang Wiegand, 2. A., Basel/Genf/München 2002, Art. 545/546 OR N 10. 

35 Vgl. STAEHELIN (FN 34), Art. 545/546 OR N 11 und Art. 576 OR N 3. 

36 Die Erben haften solidarisch für die Erbschaftsschulden und für die Erbgangsschulden, vgl. 

BGE 93 II 14 (Weiterführung eines Weinbaubetriebs); PETER TUOR/VITO PICENONI, Kommentar 

zum Schweizerischen Privatrecht, Band III: Das Erbrecht, 2. Abteilung: Der Erbgang (Art. 537- 

640 ZGB), Bern 1973, Art. 603 ZGB N 7 f.; ARNOLD ESCHER, Kommentar zum Schweizerischen 

Zivilgesetzbuch, Band III: Erbrecht, 2. Abteilung: Der Erbgang (Art. 537-640), 3. A., Zürich 

1960, Art. 603 N 2 ff.; die Erben können durch die Aufnahme eines Inventars zwar die Haftung 

für Erbschaftsschulden beschränken (Art. 589 f. ZGB; DERS., Kommentar zum Schweizerischen 

Zivilgesetzbuch, Band III: Erbrecht, 1. Abteilung: Die Erben [Art. 457-536], 3. A., Zürich 1959, 

Vorbem. zu Art. 560-565 ZGB N 9), nicht aber für die Erbgangsschulden, welche bei der Wieterführung 

einer Unternehmung entstehen, vgl. HAUSHEER (FN 34), 78: „ Wird die Erbschaft ... 

unter Vorbehalt des öffentlichen Inventars angenommen, können die aus der Fortführung der 

Unternehmung entstehenden Erbgangsschulden keiner Haftungsbeschränkung unterliegen“. 

37 Im deutschen Recht wird die (Dauer/Verwaltungs)Testamentsvollstreckung bei einer Offenen 

Handelsgesellschaft für unzulässig gehalten, weil nur der Nachlass, und nicht die Erben haften, 

und weil sie mit der Stellung eines unbegrenzt haftenden Gesellschafters unvereinbar sei, vgl. 

GÜNTER ESCH/WOLFGANG BAUMANN/DIETER SCHULZE ZUR WIESCHE, Handbuch der Vermögensnachfolge, 

6. A., Berlin 2001, N I 622; ROBIN DÖRRIE, Die Testamentsvollstreckung im 

Recht der Personengesellschaften und der GmbH, Berlin 1994 (Diss. Mannheim 1992/93), 53 ff. 

und 138 ff.; bei einer Kommanditbeteiligung ist eine Testamentsvollstreckung dagegen zulässig, 

vgl. BGHZ 108, 187 ff.; THOMAS ESCHELBACH, Die Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil, 

Bonn 1990 (Diss. Bonn 1989), 14 ff.; HANS ULRICH WESSELS, Testamentsvollstreckung 

an einem Kommanditanteil, Frankfurt a.M./Bern/New York/Paris 1989 (Diss. Münster 1989), 

77 ff. 

38 Vgl. HAUSHEER (FN 34), 144 f. 

39 Vgl. HAUSHEER (FN 34), 154: „Nach der geltenden schweizerischen Rechtsordnung lässt sich 

bei der Vererbung der Gesellschafterstellung die Erbengemeinschaft nicht umgehen“; nach 

MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER (FN 22), § 3 N 32, tritt die Erbengemeinschaft durch die Nachfolgeklausel 

in ihre Rechtsstellung; weiter vgl. ZBJV 76 (1940) 146 ff. 

40 Vgl. BREITSCHMID (FN 1), 136; WETZEL (FN 24), N 372 f.: Wenn keine Nachfolgeklausel oder 

Zustimmung der Gesellschafter vorliegt, bildet Art. 584 OR i.V.m. Art. 518 ZGB für den Willensvollstrecker 

die Grundlage, um die gesellschaftsrechtlichen Handlungen vorzunehmen; diese 

Bestimmung ist nach Art. 619 Abs. 1 OR auch für die Kommanditgesellschaft anwendbar.


durch Singularsukzession direkt auf diesen übergeht 41 und der Willensvollstrecker 

dann die Mitgliedschaftsrechte nicht ausüben kann. 

3. Einzelfirma 

Der Willensvollstrecker hat die Einzelfirma des Erblassers vorläufig 

fortzuführen 42 und somit den Wert des Geschäfts zu erhalten, bis die Erben über 

dessen weiteres Schicksal entschieden haben, weil dies zur Verwaltung der Erbschaft 

gehört. Dies gilt, obwohl die Fortführung problematisch ist, denn sie kann 

mit relativ weitreichenden Geschäften verbunden sein 43 und die Erben haften dafür 

persönlich und unbeschränkt. 44 Die Erben können ihre Haftung zwar begrenzen, 

indem sie die Aufnahme eines Inventars (Art. 580 Abs. 1 ZGB) verlangen. 45 

41 

Die Singularsukzession aufgrund einer qualifizierten Nachfolgeklausel ist ein Rechtsgeschäft 

unter Lebenden, vgl. RUDOLF P. SCHAUB, Die Nachfolgeklausel im Personengesellschaftsvertrag, 

SAG 56 (1984) 27; ROLAND PFÄFFLI, Änderungen bei Personengesellschaften aus der Sicht 

der praktischen Grundbuchführung, ZBGR 72 (1991) 327: „nicht ein erbrechtlicher, sondern ein 

gesellschaftsrechtlicher Vorgang“; skeptisch zur Singularsukzession HAUSHEER (FN 34), 

154 ff.; ablehnend DIETER ZOBL, Aenderungen im Personenbestand von Gesamthandschaften, 

Zürich 1973 (Diss. Zürich 1973), 199: Die qualifizierte Nachfolgeklausel ist „wegen ihres rechtlich 

unmöglichen Inhaltes nach Art. 20 OR nichtig“. 

Ähnlich wie bei den Versicherungsleistungen, welche ebenfalls ausserhalb des Nachlasses auf 

die Erben übergehen (BGE 112 II 160), aber nach Art. 529 ZGB herabgesetzt werden können, 

muss auch bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen ein wertmässiger Ausgleich stattfinden, 

indem die Pflichtteile einzuhalten sind. 

42 

Vgl. HAUSHEER (FN 34), 78 f.: „In der Literatur wird es offenbar als selbstverständlich angesehen, 

dass sich die Erbschaftsverwaltung durch den Willensvollstrecker insbesondere auch auf 

die Fortführung der Unternehmung bezieht. Dies trifft zweifellos und ohne weitere Bedenken 

dort zu, wo der Willensvollstrecker innert tunlicher Frist die Erbschaftsteilung durchzuführen 

hat und wo die sofortige Liquidation einer Nachlassunternehmung eine wesentliche Werteinbusse 

der Erbschaft verursachen würde“; PAUL STRAEHL, Die Erbschaftsverwaltung nach Art. 

554 f. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Diss. Basel 1953 (MaschSchr.), 99; BERLA 

(FN 25), 35 f.: „Beispielsweise wird er für ein Geschäft den Einkauf und den Verkauf besorgen, 

Mietverträge abschliessen oder auslösen; er wird Angestellte einstellen oder Dienstverhältnisse 

kündigen, wenn dies für den Geschäftsbetrieb sich als notwendig erweist“; ebenso WALTER 

SCHICKER, Die Rechtsstellung des nach Art. 602/III ZGB für eine Erbengemeinschaft ernannten 

Vertreters, Zürich 1951 (Diss. Zürich 1949), 99, bezüglich des Erbenvertreters. 

Die Firma muss im Handelsregister nicht sofort abgeändert werden, vgl. ZBJV 44 (1907) 546 

Nr. 25: Frist von 1 Jahr zur Anpassung. 

43 

Vgl. ZBGR 69 (1988) 16 Nr. 1 (Erbenvertreter): Beschaffung eines Tankwagens für eine Brennstoffhandlung; 

STRAEHL (FN 42), 99. 

44 

Vgl. ESCHER (FN 36), Art. 518 ZGB N 13 (wo allerdings von Erbschafts- statt von Erbgangsschulden 

gesprochen wird) und Art. 603 N 2 ff. (Solidarität); WETZEL (FN 24), N 375; BERLA 

(FN 25), 36. 

45 

Vgl. KARLHEINZ MUSCHELER, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung (Habil. Freiburg 

i.Br. 1991/92), Tübingen 1994, 75 f.; die Erben können auch die amtliche Liquidation (Art. 

15

16 


Die Annahme unter Inventar (Art. 588 Abs. 1 ZGB) beschränkt die Haftung auf 

die vom Erblasser begründeten und die noch während der Inventaraufnahme angefallenen 

Schulden, 46 für die Erbgangsschulden, welche hier in Frage stehen, kann 

die Haftung aber nicht beschränkt werden. Während der Inventaraufnahme bedarf 

die Fortführung des Geschäfts zudem einer behördlichen Bewilligung, diese steht 

also nicht in der Kompetenz des Willensvollstreckers. 47 Nach Ablauf der Monatsfrist, 

innert welcher die Inventaraufnahme verlangt werden kann, 48 können die Erben 

die Weiterführung nur noch gezielt verhindern, indem sie dem Willensvollstrecker 

(einstimmig) die Weiterführung untersagen oder (einzeln) die Aufsichtsbehörde 

anrufen. Der Willensvollstrecker sollte im Gespräch mit den Erben möglichst 

bald abklären, ob diese (im Rahmen der Erbteilung) die Weiterführung planen 

oder das Geschäft liquidieren wollen. Wenn die Einzelfirma über längere Zeit 

fortgeführt wird, entsteht daraus eine Kollektivgesellschaft. 49 

B. Vorbereitung der Teilung 


a) Der Willensvollstrecker muss zur Vorbereitung der Teilung die im Inventar 

(Status) aufgezeichneten Nachlassgegenstände schätzen/schätzen lassen 50 und 

ein besonderes Teilungsinventar aufstellen, sofern die Erben nicht einstimmig 

darauf verzichten. 51 

b) Wenn der Erblasser eine Teilungsregel (Art. 608 ZGB) aufgestellt hat 

und der betroffene Erbe deren Vollstreckung verlangt, 52 die Erben mit anderen 

593 Abs. 1 ZGB) verlangen, was ihre Haftung ausschliesst (Art. 593 Abs. 2 ZGB), dann ist eine 

Wieterführung der Einzelfirma ausgeschlossen. 


47 Vgl. ESCHER (FN 36), Art. 585 ZGB N 7; HAUSHEER (FN 34), 77. 

48 Vgl. Art. 580 Abs. 2 ZGB. 

49 Vgl. HAUSHEER (FN 34), 26; ALFRED SIEGWART, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 

V. Band: Obligationenrecht, 4. Teil: Personengesellschaften (Art. 530-619), Zürich 

1938, Vorbem. zu Art. 530-551 OR N 48. 

50 Vgl. ZR 66 (1967) 197 Erw. 8 Nr. 103; ARTHUR JOST, Fragen aus dem Gebiete der Willensvollstreckung, 

in: Festg. zum Schweizerischen Anwaltstag, hg. v. Luzernischen Anwaltsverband, 

Luzern 1953, N 31: Massgebend ist der Fortführungswert. 

51 Vgl. TUOR/PICENONI (FN 36), Vorbem. zu Art. 607-625 bis ZGB N 8; ESCHER (FN 36), Vor- 

bem. zu Art. 607-625 bis ZGB N 9. 

52 Vgl. MATTHIAS STEIN-WIGGER, Verbindlichkeit und Durchsetzbarkeit erblasserischer Teilungsvorschriften, 

AJP 12 (2001) 1138.


Worten keine abweichende Vereinbarung treffen, hat der Willensvollstrecker diese 

zu vollziehen. So kann er zum Beispiel eine Liegenschaft, welche vom Erblasser 

dem überlebenden Ehegatten zugeteilt wird, im Grundbuch auf diesen übertragen 

werden, wobei eine beglaubigte Kopie des Testaments als Grundbuchausweis 

dient. Zulässig ist es sodann, die Bewertung eines Nachlassgegenstandes, welcher 

aufgrund einer Teilungsregel einem Erben zugewiesen wird, vorweg durch das 

Gericht feststellen zu lassen, zumal wenn diese Zuteilung unter den Erben 

unbestritten ist. 53 Im übrigen kann der Willensvollstrecker den Erben aber eine bestimmte 

Art der Teilung nicht aufzwingen, 54 wobei der Widerstand eines einzigen 

Erben genügt. 55 Er darf Zuteilungsstreitigkeiten insbesondere nicht durch den Verkauf 

umstrittener Gegenstände beenden, sondern muss den im folgenden geschilderten 

Prozess durchlaufen. 

c) Der Willensvollstrecker muss die notwendigen Unterlagen beschaffen, die 

Wünsche der Erben einholen 56 und hat den Erben Vorschläge für die Teilung zu 

unterbreiten. 57 Er sollte dabei eine möglichst neutrale Stellung einnehmen. 58 In der 

Praxis hält der Willensvollstrecker zu diesem Zweck Erbenkonferenzen ab, zu 

welchen die Erben auch Ehegatten oder Parteivertreter beiziehen können, sofern 

kein Erbe dagegen Einspruch erhebt. Der richtige Zeitpunkt für die Erbteilung bestimmt 

sich nach den Umständen des Falles. 59 Die Vorbereitungen hängen von der 

Teilungsart ab, ob die Teilung aufgrund einer Realteilung (e), aufgrund einer 

schriftlichen Vereinbarung der Erben (f-h), aufgrund eines richterlichen Urteils (i- 

53 

Vgl. RBOG 1998, 76 Nr. 2. 

54 

Vgl. ARTHUR JOST, Der Willensvollstrecker, Zürich 1953, N 72. 

55 

Vgl. JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, Bern 5. A., 2002, § 14 N 68. 

56 

Vgl. BGE 115 II 329 Erw. 2b = JdT 139 (1991) I 149 = Pra. 79 (1990) 319 Nr. 90 = ZBGR 73 

(1992) 196 Nr. 33: „Es ist von Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass der Willensvollstrecker 

verpflichtet ist, sich nach den Wünschen der Erben zu erkundigen und ihnen bei seinem 

Vorgehen im Blick auf die Teilung grundsätzlich Rechnung zu tragen (BGE 108 II 538 

Erw. 2c)“ (= JdT 131 [1983] I 593 f. = Pra. 72 [1983] 480 Nr. 177 = ZBGR 66 [1985] 247 

Nr. 51]); BREITSCHMID (FN 1), 147. 

57 

Vgl. ZVW 5 (1950) 99 Nr. 49; BREITSCHMID (FN 1), 137 f.; PIOTET (FN 29), § 24 III D; PICE- 

NONI (FN 29), ZBGR 50 (1969) 171. 

58 

Vgl. Rep. 37 (1943) 467: „un gestore imparziale delle facoltà ereditarie, nell’interesse di tutti 

gli aventi diritto e non soltanto di taluni fra di essi“. 

59 

Er hängt unter anderem davon ab, ob ein Erbe die Teilung verlangt (Art. 604 Abs. 1 ZGB), ob auf 

Wertschwankungen Rücksicht zu nehmen ist (Art. 604 Abs. 2 ZGB), ob der Ablauf von Klagefristen 

(Art. 521 und Art. 533 ZGB) abzuwarten ist und ob Fristen für Zuweisungen (Art. 612a ZGB, 

Art. 11 f. BGBB) abgewartet werden müssen, Vgl. KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 54; 

BREITSCHMID (FN 1), 140 f. 

17

18 


j) oder aufgrund eines Teilungsplans des Willensvollstreckers (k) durchgeführt 

wird. 60 

e) Bei der Realteilung (Naturalteilung) fallen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft 

zusammen. 61 Die Realteilung wird mit der Entgegennahme von Losen 

abgeschlossen (Art. 634 Abs. 1 ZGB). Der Willensvollstrecker bildet die entsprechenden 

Lose 62 und kann dabei auch Sachverständige beiziehen. 63 

f) Wenn ein Erbteilungsvertrag 64 abgeschlossen werden soll, hat der Willensvollstrecker 

Entwürfe auszuarbeiten. Er darf darauf verzichten und den Erben 

sogleich Frist zur Anhebung der Teilungsklage stellen (i), wenn eine Einigung 

zum vornherein als ausgeschlossen erscheint. 65 Die Erben sind zur Teilnahme an 

den Verhandlungen 66 verpflichtet und unterstehen vorvertraglichen Pflichten (culpa 

in contrahendo) und Rechten. 67 Der Willensvollstrecker nimmt rechtsverbindliche 

Erklärungen der Erben entgegen, wie die Ausübung eines Kaufsrechts. 68 

Wenn er die Ansicht der Erben zu einem auslegungsbedürftigen Punkt der letztwilligen 

Verfügung einholt, darf diese Stellungnahme nicht leichthin als partielle 

Teilungsvereinbarung angesehen werden. 69 Verbindlich werden die Äusserungen/ 

60 

Vgl. RJNE VIII (1915-52) 448 Erw. 3. 

61 

Vgl. BGE 102 II 203 Erw. 3a = JdT 58 (1977) I 337 = ZBGR 60 (1979) 98 Nr. 11; a.M. PETER 

WEIMAR, Die Erbschaftsteilung als Erfüllungs- und Verfügungsgeschäft, in: Festschr. Pierre Engel, 

hg. v. François Dessemontet und Paul Piotet, Lausanne 1989, 451 f. 

62 

Vgl. JOST (FN 54), N 63; THOMAS HUX, Die Anwendbarkeit des Auftragsrechts auf die Willensvollstreckung, 

die Erbschaftsverwaltung, die Erbschaftsliquidation und die Erbenvertretung, Entlebuch 

1985 (Diss. Zürich 1985), 42. 

63 

Vgl. PAUL PIOTET, Schweizerisches Privatrecht, Band IV: Erbrecht, 2. Halbband, Basel/Stuttgart 

1981, § 109 II. 

64 

Beim Teilungsvertrag handelt es sich - entgegen WEIMAR (FN 61), 450 ff. - um ein Verpflichtungsgeschäft, 

vgl. TUOR/PICENONI (FN 36), Art. 634 ZGB N 15; PETER C. SCHAUFELBERGER, 

Kommentar zu Art. 634-640 ZGB, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches 

Zivilgesetzbuch II (Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB), hg. v. Heinrich Honsell, Nedim 

Peter Vogt und Thomas Geiser, 2. A., Basel/Genf/München 2002, Art. 634 ZGB N 13; PAUL 

PIOTET, Du partage successoral conventionnel, ZBJV 126 (1990) 65 ff. 

65 

Vgl. BREITSCHMID (FN 1), 148 f. 

66 

Vgl. BREITSCHMID (FN 1), 138: „Die notwendigen Abklärungen und Absprachen unter den Beteiligten 

... haben den Charakter von Vertragsverhandlungen“. 

67 

Vgl. SCHAUFELBERGER (FN 64), Art. 634 ZGB N 14; BREITSCHMID (FN 1), 138 f. 

68 

Vgl. den Sachverhalt in ZBGR 77 (1996) 291 Nr. 43 = BN 55 (1994) 282. 

69 

In BGE 115 II 330 Erw. 2b = JdT 139 (1991) I 149 = Pra. 79 (1990) 319 Nr. 90 = ZBGR 73 

(1992) 197 Nr. 33, ging es um die Frage, ob Zuweisungen von Liegenschaften als Vorausvermächtnisse 

oder Teilungsregeln anzusehen seien; das Bundesgericht verneinte einen Bindungswillen 

der Erben, welche eine vom Willensvollstrecker formulierte Erklärung folgenden Inhalts 

unterschrieben: „Die Unterzeichneten verstehen die Zuteilung der Liegenschaften in Anrechnung 

an die jeweiligen Erbteile“ (BGE 115 II 324).


Stellungnahmen der Erben grundsätzlich erst mit der Unterzeichnung des Erbteilungsvertrags, 

welcher der Schriftform unterliegt (Art. 634 Abs. 2 ZGB). 70 Der 

Willensvollstrecker kann einen Erben beim Abschluss des Teilungsvertrags vertreten, 

muss dann aber vom Erben ausdrücklich ermächtigt sein (Art. 33 OR) 71 

und das Vertretungsverhältnis (Art. 32 OR) schriftlich angegeben. 72 Wenn ein Erbe 

unter Vormundschaft steht, ist die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich. 

73 Kommt (mit oder ohne Mitwirkung des Willensvollstreckers) 74 ein 

(vollständiger oder partieller 75 ) Teilungsvertrag zustande, ist der Willensvollstrecker 

daran gebunden, 76 auch wenn diese Einigung von den Anordnungen des 

Erblassers abweicht, 77 es sei denn, sie sei widerrechtlich 78 oder unsittlich. 79 Der 

70 

Vgl. KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 61: Unbenütztes Verstreichenlassen der Frist für die 

Stellungnahme zum Teilungsvorschlag ist nicht als Zustimmung auszulegen. 

71 

Die Vertretung von Erben beim Abschluss des Teilungsvertrags gehört nicht zu den Aufgaben 

des Willensvollstreckers, vgl. BGE 102 II 202 Erw. 2b = BN 41 (1980) 143 Nr. 8 = JdT 125 

(1977) I 335 = ZBGR 60 (1979) 97 Nr. 11. 

72 

Vgl. BGE 102 II 201 Erw. 2b = JdT 125 (1977) I 335 = ZBGR 60 (1979) 97 Nr. 11. 

73 

Vgl. ZVW 5 (1950) 99 f. Nr. 49. 

74 

Vgl. KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 67; in ZR 90 (1991) 223 Erw. 7d Nr. 66 wurden die Folgen 

der Nichtmitwirkung des Willensvollstreckers offen gelassen. 

75 

Unzulässig ist eine Teilung für diejenigen Erben, welche sich einig sind, vgl. DRUEY (FN 55), § 

16 N 33; KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 65: Der Willensvollstrecker „kann nicht zu Lasten 

der Erbengemeinschaft einen Vertrag mit einem einzelnen Erben abschliessen“; BREITSCHMID 

(FN 1), 150 f.; PIOTET (FN 64), ZBJV 126 (1990) 59 f.; anders WEIMAR (FN 61), 455 ff.; dies 

würde gegen das Prinzip der Gesamthand, das Prinzip der Gleichbehandlung und das Prinzip 

der Realteilung verstossen. 

76 

Vgl. BGE 108 II 538 Erw. 2c = JdT 131 (1983) I 593 = Pra. 72 (1983) 480 Nr. 177 = ZBGR 66 

(1985) 247 Nr. 51: „Dass der Willensvollstrecker verpflichtet ist, sich nach den Wünschen der 

Erben zu erkundigen und ihnen bei seinem Vorgehen im Hinblick auf die Teilung grundsätzlich 

Rechnung zu tragen, wird auch von der Lehre angenommen“; BGE 97 II 17 Erw. 3 = JdT 121 

(1973) I 40 = Pra. 60 (1971) 533 Nr. 169 = ZBGR 53 (1972) 114 Nr. 11: „Für einen Willensvollstrecker, 

der die Erbteilung mangels besonderer Anordnungen des Erblassers nach Vorschrift 

des Gesetzes auszuführen hat, bedeuten diese Regeln in erster Linie, dass er in allen 

Punkten über welche die Erben einig sind, deren Willen zu respektieren hat“; 

BERNHARD SCHNYDER, Vom Risiko im Erbrecht, recht 3 (1985) 107 m.w.N.; BREITSCHMID 

(FN 1), 145; PIOTET (FN 29), § 24 III C 2; JÜRG CHRISTIAN SCHÄRER, Der Grundsatz der materiellen 

Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung, Zürich 1973 (Diss. Bern 1973), 156; anders 

ESCHER (FN 36), Art. 518 ZGB N 17; PETER TUOR, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 

Band III: Das Erbrecht, 1. Abteilung: Die Erben (Art. 457-536), 2. A., Bern 1964, Art. 

518 ZGB N 1 und 16. 

77 

Vgl. PIOTET (FN 63), § 108 I; KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 57 m.w.N.; LIONEL HARALD 

SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, 2. A., Freiburg i.Ue. 1993 (Diss. Freiburg i.Ue. 1992), 

27; ORLANDO CANOVA, Die amtliche Mitwirkung bei der Erbteilung gemäss Art. 609 ZGB, Zürich 

1947 (Diss. Zürich 1947), 79 ff.; der Erblasser kann die Erben nicht dazu zwingen, die Gemeinschaft 

auf bestimmte oder unbestimmte Zeit fortzusetzen, vgl. (für das BGB) KARL HAE- 

GELE, Recht des Testamentsvollstreckers zu unentgeltlichen Verfügungen und zur Erbteilung bei 

Dauervollstreckung, BWNotZ 35 (1969) 270. 

19

20 


Willensvollstrecker hat mit anderen Worten das Prinzip der freien Erbteilung zu 

respektieren 80 und kann die Gültigkeit/Verbindlichkeit der Vereinbarung nicht von 

seiner Zustimmung abhängig machen. 81 Die Wirksamkeit einer Teilungsvereinbarung 

kann auch nicht von einer kantonalen Genehmigung abhängig gemacht werden. 

82 Verstösst der Willensvollstrecker gegen (gemeinsame) Vereinbarungen der 

Erben, verletzt er seine Pflichten und wird haftbar. 83 

g) Der Willensvollstrecker kann die Teilung vorläufig nicht durchführen, 

wenn der Richter die Fortsetzung der Gemeinschaft in bestimmten Fällen (Wertverminderung 

[Art. 604 Abs. 2 ZGB] 84 bzw. ungeborenes Kind [Art. 605 Abs. 1 

ZGB] 85 ) anordnet. 86 Der Willensvollstrecker bleibt in beiden Fällen bis zum (späteren) 

Abschluss der Teilung im Amt. 87 

h) Es steht nicht im Ermessen des Willensvollstreckers, die Teilung zu verschieben, 

auch wenn es dafür gute Gründe gibt (etwa das Warten, bis der geeignete 

Nachfolger im Unternehmen seine Ausbildung abgeschlossen hat). 88 Dagegen 

78 Vgl. SEEBERGER (FN 77), 26; auf dem Gebiet des Erbrechts ist vor allem ein Verstoss gegen 

zwingende Bestimmungen zu prüfen; weiter vgl. BREITSCHMID (FN 1), 145: Der Willensvollstrecker 

darf „auf eine vollstreckbare und formal taugliche Abmachung pochen“. 

79 Vgl. PAUL PIOTET, Inexistence et invalidité des dispositions à cause de mort, JdT 117 (1969) I 

166 f. 

80 Vgl. BREITSCHMID (FN 1), 111; ähnlich CANOVA (FN 77), 82 ff.; die Durchsetzung des erblasserischen 

Willens ist nur dann gefragt, wenn Anordnungen (wie die Ausrichtung von Vermächtnissen 

oder die Durchsetzung von Auflagen) durchzusetzen sind, welche nicht in die Verfügungsgewalt 

der Erben fallen, vgl. BREITSCHMID (FN 1), 146, welcher folgende Beispiele nennt: Eine 

Stiftung zu alimentieren, einen Grabunterhaltsvertrag abzuschliessen 

81 Ebenso KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 61; anders HEINZ REY, Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung 

im Erbrecht, recht 2 (1984) 93; SEEBERGER (FN 77), 26; WEIMAR (FN 61), 454. 

82 Vgl. BGE 114 II 420 Erw. 2b = JdT 137 (1989) I 579 = Pra. 78 (1989) 576 Nr. 169 = ZBGR 72 

(1991) 30 Nr. 5; SG-GVP 1957, 185 Erw. 5 Nr. 85: Wenn ein Willensvollstrecker „bestellt ist, 

kommt eine amtliche Teilung grundsätzlich nicht in Frage“. 

83 Vgl. BGE 108 II 539 f. Erw. 4 = BN 45 (1984) 416 Nr. 13 = JdT 131 (1983) I 595 = Pra. 72 

(1983) 482 Nr. 177 = ZBGR 6 (1985) 248 f. Nr. 51: Verkauf einer Liegenschaft zu einem tieferen 

als dem von den Erben vorgegebenen Preis. 

84 Vgl. ROBERT VETTERLI, Die Willensvollstrecker im schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Leip- 

zig 1920 (MaschSchr.), 9. 

85 Vgl. VETTERLI (FN 84), 7 f. 

86 Vgl. ZBGR 34 (1953) 263 Nr. 56; JOST (FN 54), N 60. 

87 Vgl. KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 60: „Ob ein Vertrag der Erben auf (vorläufigen) Verzicht 

auf Teilung die Willensvollstreckung hinfällig werden lässt, hängt von den Umständen 

ab“; BREITSCHMID (FN 1), 140: Wenn die Willensvollstreckung bis zum Erreichen eines Minimalalters 

angeordnet wurde oder wenn ein nasciturus vorhanden ist (Art. 605 Abs. 1 ZGB), endigt 

sie mit einer Nichtteilungsvereinbarung nicht; BERLA (FN 25), 65. 

88 A.M. SCHÄRER (FN 76), 168 ff.; das von Schärer festgestellte Bedürfnis, den Nachfolger für 

ein Unternehmen zu bestimmen, kann nicht in jedem Fall durch Einsetzen eines Willensvoll-


können die Erben eine (vollständige oder partielle) 89 Fortsetzung der Erbengemeinschaft 

vereinbaren (Nichtteilungsvereinbarung) 90 oder den gesamten Nachlass 

in eine (andere) Gemeinschaftsform überführen. 91 In diesen Fällen findet 

ebenfalls keine Teilung statt und darüber hinaus wird die Tätigkeit des Willensvollstreckers 

beendet. 92 

i) Kommt weder eine Realteilung noch eine Teilungs- oder Nichtteilungsvereinbarung 

zustande, kann der Willensvollstrecker die Teilung nicht selbst „durch 

einseitigen Rechtsakt verbindlich zum Abschluss bringen“, 93 es sei denn die Erben 

hätten ihn zum Schiedsrichter bestellt. 94 Der Willensvollstrecker (nicht: der Richter) 

95 hat in diesem Fall den Erben (nicht: den Vermächtnisnehmern) 96 eine Frist 

streckers gelöst werden, sondern - ähnlich wie die Nachfolge im bäuerlichen Gewerbe - letztlich 

nur durch eine (gegenwärtig fehlende) gesetzliche Regelung. 

89 Durch Vertrag kann auch ein einzelner Erbe ausscheiden, vgl. ZOBL (FN 41), 101 und 103 ff. 

90 Vgl. ZVW 5 (1950) 99 f.: Fortgesetzte Erbengemeinschaft über einen Viertel des Erbes; BREIT- 

SCHMID (FN 1), 139; JOST (FN 50), N 60; nach DIETER MOOR, Die fortgesetzte Erbengemeinschaft, 

Diss. Basel 1971 (MaschSchr.), 70 f., ist eine fortgesetzte Erbengemeinschaft, welche 

ebenfalls eine Gesamthandsgemeinschaft ist, nicht möglich, wenn der Willensvollstrecker mit 

der Durchführung der Teilung beauftragt ist oder eine Nichtteilung sonst dem Willen des Erblassers 

zuwiderlaufen würde; dies wird heute anders gesehen: Die Erben können dank weitgehender 

Freiheit der Erbteilung über das weitere Schicksal des Nachlasses bestimmen; Schranke 

bleibt - was MOOR (FN 90), 71, zu Recht erwähnt - der Rechtsmissbrauch, etwa eine angebliche 

Fortsetzung der Erbengemeinschaft, um den Willensvollstrecker zu umgehen. 

91 In Frage kommen die Gemeinderschaft (Art. 336 ZGB), die Einfache Gesellschaft (Art. 530 

OR), die AG, GmbH, Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft und Miteigentum (Art. 646 ff. 

ZGB), vgl. SCHICKER (FN 42), 41 ff.; TUOR/PICENONI (FN 36), Art. 602 ZGB N7 und 15. 

92 Vgl. BREITSCHMID (FN 1), 140: Gemeinsame Verwaltung einer Liegenschaft. 

93 BGE 102 II 202 Erw. 2c = JdT 125 (1977) I 336 = Pra. 65 (1976) 545 Nr. 219 = ZBGR 60 

(1979) 97 Nr. 11; weiter vgl. RJNE VIII (1915-52) 448 Erw. 3. 

94 Vgl. PIOTET (FN 29), § 24 III D; KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 11: „Der Erblasser kann 

nicht testamentarisch anordnen, dass der Willensvollstrecker als Schiedsrichter zur verbindlichen 

Regelung von Streitigkeiten unter den Erben eingesetzt wird“, und N 58; WETZEL 

(FN 24), N 61; CARRARD (FN 5), N 71. 

95 Vgl. BRACHER (FN 25), 88; der Richter ist nur zuständig, wenn eine gesetzliche Grundlage dafür 

vorhanden ist (TUOR/PICENONI [FN 36], Art. 604 ZGB N 1d), denn die Aufsichtsbehörde 

darf nicht anstelle des Willensvollstreckers handeln; für den Kanton Zürich wurde in § 215 

Ziff. 29 ZH-ZPO eine gesetzliche Grundlage geschaffen: „Der Einzelrichter entscheidet im 

summarischen Verfahren auf Grund des Zivilgesetzbuches über: ... 29. Die Fristansetzung an 

die Erben zur Anerkennung des vom Willensvollstrecker aufgestellten Teilungsplans oder zur 

Teilungsklage, sofern der Willensvollstrecker oder ein Erbe dies verlangt“; ebenso schon (ohne 

gesetzliche Grundlage) ZR 60 (1961) 183 Erw. 8 Nr. 84, ZBGR 34 (1953) 261 f. und 265 Nr. 

56, ZR 34 (1935) 369 Nr. 182, ZR 27 (1928) 35 Nr. 14 = ZBGR 30 (1949) 66 Nr. 23 und ZR 

16 (1917) 179 f. Nr. 108: Fristansetzung durch die Aufsichtsbehörde, nämlich den Einzelrichter 

in nichtstreitigen Rechtssachen; es handelt sich dabei um „eine (zum Glück fakultative) Zürcher 

Eigenheit“ (ROGER WEBER, Gerichtliche Vorkehren bei der Nachlassabwicklung, AJP 6 [1997] 

561). 

21

22 


zur Anhebung der Teilungsklage (Art. 604 ZGB) anzusetzen. 97 Wollte man dem 

Willensvollstrecker eine solche Fristansetzung nicht zugestehen, wäre eine Verwaltung 

der Erbschaft mit unbestimmtem (oder sogar ohne) Ende die Folge. 98 

Dies ist dem Willensvollstrecker nicht zuzumuten 99 und widerspricht dem Zweck 

der Willensvollstreckung, nämlich einer schnellen und sicheren Verteilung der 

Erbschaft. Fraglich kann im konkreten Fall allenfalls sein, ob vom Willensvollstrecker 

im Zeitpunkt einer solchen Fristansetzung noch verlangt werden könne, 

weitere Teilungsvorschläge zu präsentieren oder ob er die Erben (bereits) auf den 

Klageweg verweisen dürfe. 100 Der Vorschlag von Karrer, 101 der Willensvollstrecker 

solle zur Erhebung der Teilungsklage selbst berechtigt sein, ist de lege lata 

abzulehnen, weil es dem Prinzip der freien Erbteilung widerspricht, es wäre 

aber de lege ferenda sinnvoll, diese Klage in ein neu zu konzipierendes Verfahren 

102 einzubinden. 

j) Solange der Willensvollstrecker an einem Teilungsplan arbeitet, ist noch 

kein Raum für die Teilungsklage eines Erben, 103 denn sonst könnte man den 

Willensvollstrecker jederzeit ausschalten. 104 Reicht ein Erbe die Teilungsklage 

96 

Vgl. ZR 34 (1935) 370 Nr. 182: „es läge darin eine unzulässige Klageprovokation“. 

97 

Vgl. BJM 1968, 27; SJ 61 (1939) 461; das BGer. hat diese Frage offen gelassen, vgl. BGer. 

vom 1. März 1967 (C.202/66 - unveröffentlicht), S. 7. 

98 

Die Auffassung von SEEBERGER (FN 77), 29, der drohende Honoraranspruch des Willensvollstreckers 

werde den Erben Beine machen, übersieht, dass dies verglichen mit der Missgunst unter 

Erben nicht selten das kleinere Übel ist. 

99 

Vgl. ZBGR 34 (1953) 263 Nr. 56; anders ARTHUR JOST, Der Erbteilungsprozess im schweizerischen 

Recht, Bern 1960, 20 f. 

100 

Vgl. BREITSCHMID (FN 1), 148, welcher festhält, dass die Aufsichtsbehörde über diese verfahrensrechtliche 

Frage zu entscheiden habe. 

101 


102 

Wenn der Willensvollstrecker die Teilungsklage erheben kann, muss zum Beispiel genauer bestimmt 

werden, (1) in welchem Zeitpunkt dies der Fall ist, (2) in welchem Verhältnis diese 

Klage zur Teilungsklage der Erben steht (ist eine Fristansetzung noch sinnvoll?) und (3) ob die 

Erben diese Klage verhindern können (die Erben sind sich zwar nicht einig, wollen aber übereinstimmend 

[noch] keine Teilungsklage). 

103 

Vgl. ZG-GVP 1981/82, 82 Erw. 2: Die Klage auf Feststellung und Teilung des Nachlasses ist 

„zur Zeit abzuweisen“; TUOR/PICENONI (FN 36), Art. 604 ZGB N 5: „Vorübergehend kann der 

Anspruch auf Teilung ausgeschlossen ... sein“; JOST (FN 99), 113: „vorübergehend ausgeschlossen“. 

104 

Vgl. SJZ 92 (1996) 242 Nr. 3; ZG-GVP 1981/82, 81 f. Erw. 2; PIOTET (FN 63), § 107 I: Die 

Erben können allenfalls eine Aufsichtsbeschwerde wegen Verzögerung führen; WETZEL 

(FN 24), N 192. 

Unklar bleibt allerdings, wo der Verschiebungsgrund „Willensvollstreckung“ in Art. 604 ZGB 

einzuordnen ist; ESCHER (FN 36), Art. 604 ZGB N 8, ordnet die „erblasserische Anordnung“ 

zwischen den in Art. 604 Abs. 1 ZGB genannten Gründen „Vertrag oder Vorschrift des Gesetzes“ 

ein; JOST (FN 99), 117, ordnet die Willensvollstreckung in Art. 604 Abs. 2 ZGB (rich-


(Art. 604 ZGB) ein, wird die Vorbereitung der Teilung (Bestimmung der Teilungsmasse, 

Schätzung und Losbildung) vom Richter übernommen. 105 Der Willensvollstrecker 

wird das (Gestaltungs-)Urteil vollziehen, 106 soweit dies im Urteil 

nicht einzelnen Erben übertragen wird. 107 

k) Läuft die Frist zur Anhebung der Teilungsklage unbenützt ab, darf der 

Willensvollstrecker seinen eigenen Teilungsplan vollziehen, 108 welcher sich auf 

die letztwillige Verfügung des Erblassers 109 (nicht aber auf seine sonstigen Anordnungen 

110 ) und das Gesetz 111 stützt (Art. 518 Abs. 2 ZGB). Der Willensvollstrecker 

hat darüber hinaus die Einigung der Erben über einzelne Punkte zu beachten. 

112 Im übrigen wird ihm ein grosser Ermessensspielraum zugestanden, 113 zumal 

verschiedene Einschränkungen bestehen: Wenn Grundeigentum zum Nachlass 

gehört, kann der Willensvollstrecker ohne die Mitwirkung der Erben zwar Alleineigentum, 

aber kein Stockwerkeigentum begründen, 114 obwohl dies in vielen 

Fällen sinnvoll wäre. Er kann auch keine Ausgleichszahlungen anordnen, 115 obwohl 

dies häufig nützlich wäre. Er darf keine Teilung vornehmen, welche zu ei- 

terlicher Teilungsaufschub) ein; PIOTET (FN 63), § 107 I, ordnet die Willensvollstreckung den 

im Gesetz genannten 3 Verschiebungsgründen nicht zu. 

105 

Vgl. JOST (FN 99), 90 ff.; TUOR/PICENONI (FN 36), Art. 604 ZGB N 4f.; PIOTET (FN 29), 

§ 107 III. 

106 

Vgl. JOST (FN 99), 110: „Die Vollstreckung des Urteils wird ... in der Hauptsache nur die Herausgabe 

bestimmter beweglicher Sachen bzw. die Besitzübertragung an Immobilien betreffen. 

107 

Vgl. dazu JOST (FN 99), 110: „Im Dispositiv des Teilungsurteils ist der Kläger zu ermächtigen, 

die ihm zugewiesenen Grundstücke auf seinen Namen im Grundbuch eintragen zu lassen“. 

108 

Vgl. BJM 1968, 27; KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 63: Zürcher Praxis; anders BREITSCHMID 

(FN 1), 149; STEIN-WIGGER (FN 52), AJP 12 (2001) 1144 ff.; HUX (FN 62), 42: Der Willensvollstrecker 

muss „sein Amt niederlegen oder die Verwaltung der Erbschaft so lange fortführen, 

bis sich die Erben doch noch einigen oder bis eine Teilung klageweise erzwungen wird“. 

109 

Der Willensvollstrecker hat die Teilungsvorschriften, wie etwa für den Verkauf einer Liegenschaft 

(vgl. StE 8 [1991] B 42.31 Nr. 4 und Nr. 2), zu beachten. 

110 

Vgl. RAYMOND JEANPRÊTRE, Le sottisier des notaires - Souvenirs d’un juge, ZBGR 60 (1979) 

274: „Il n’est pas en droit de faire respecter une volonté du défunt qui n’a pas trouvé son expression 

dans le testament“. 

111 

Der Willensvollstrecker sollte unter anderem den Ortsgebrauch, die persönlichen Verhältnisse 

und die Wünsche der Mehrheit der Erben berücksichtigen, vgl. Art. 611 Abs. 2 ZGB; er ist daran 

aber nicht so strikt gebunden, wie der Richter oder die Teilungsbehörde, vgl. BREITSCHMID 

(FN 1), 153. 

112 

Vgl. WEIMAR (FN 61), 455. 

113 

Vgl. BGE 101 II 56 f. Erw. 2c = Pra. 64 (1975) 502 Nr. 179 = ZBGR 57 (1976) 377 Nr. 73 = SJ 

98 (1976) 203: „un large pouvoir d’appréciation ... Compte tenu de l’urgence“. 

114 

Vgl. BGE 94 II 232; PAUL PIOTET, Partage judiciaire et constitution de propriétés par étages, 

ZSR 113 (1994) 208; a.M. SEEBERGER (FN 77), 194 ff.; BREITSCHMID (FN 1), 153 f. 

115 

Vgl. HANS MERZ, Die Übertragung des Grundeigentums gestützt auf gesetzliche Erbfolge, Testament, 

Erbvertrag oder Auflösung des Güterstandes infolge Todes eines Ehegatten, 99; a.M. SEE- 

BERGER (FN 77), 114 ff., welcher Ausgleichszahlungen bis 10% zulässt. 

23

24 


nem wesentlichen Wertverlust führt (Art. 612 Abs. 2 ZGB). 116 Für Eigentumsübertragungen 

im Grundbuch hat der Willensvollstrecker als Ausweis anstelle der 

Zustimmung aller Erben oder des Teilungsvertrags (Art. 18 GBV) seinen Teilungsplan, 

die Fristansetzung an die Erben 117 sowie eine Bestätigung des Gerichts, 

dass keine Erbteilungsklage erhoben wurde, beizubringen. 118 Der unbenützte Ablauf 

der Frist hindert die Erben nicht, nachträglich die Teilungsklage anzuheben, 

119 er schliesst lediglich eine Haftung des Willensvollstreckers aus. 120 Der Teilungsplan 

des Willensvollstreckers regelt die Teilung also nicht abschliessend. 121 

Stein-Wigger hat gegen diesen faktischen Vollzug eingewendet, dass er die Erben 

zur Klageerhebung zwinge und die Lage für den empfangenden Erben unstabil 

sei. 122 Es ist richtig und sogar beabsichtigt, dass Druck auf die Erben ausgeübt 

wird. Wenn eine Klageerhebung tatsächlich erfolgt, kann der Richter für die richtige 

Verteilung sorgen. Wenn sie dagegen nicht erfolgt, kann man davon ausgehen, 

dass auch nicht restlos befriedigende Teilungen von den Erben hingenommen 

werden, weil das für sie das kleinere Übel ist als das Führen eines Prozesses. Die 

Lage stabilisiert sich also und der Willensvollstrecker verdient seinen Namen und 

ist nicht nur Teilungsgehilfe. 

l) Im Rahmen der Vorbereitung einer Teilung kann der Willensvollstrecker 

den Erben Vorschüsse ausrichten, 123 wobei er auf die Gleichbehandlung zu achten 

hat. 124 Unter Umständen besteht sogar eine Pflicht zur Auszahlung von Vorschüssen. 

125 

m) Die Erben haben grundsätzlich Anspruch auf naturale Zuweisung. 126 Der 

Willensvollstrecker darf deshalb zur Vorbereitung der Teilung nur dann (ohne an- 

116 

Vgl. GUINAND (FN2), ZBGR 57 (1976) 329; weiter vgl. dazu SEEBERGER (FN 77), 167 ff., 

welcher als Grenzwert einen Verlust von 25% nennt. 

117 

Im Kanton Zürich kann die Fristansetzung durch das Gericht erfolgen, vgl. § 215 Ziff. 29 ZH- 

ZPO. 

118 


119 

Vgl. TUOR (FN 76), Art. 518 ZGB N 17; ESCHER (FN 36), Art. 518 ZGB N 18; WETZEL 

(FN 24), N 67: „keine peremptorische Wirkung“. 

120 

Vgl. KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 64; offen gelassen in ZBGR 34 (1953) 265 Nr. 56. 

121 

Vgl. SG-GVP 1966, 48 Erw. II Nr. 13. 

122 

Vgl. STEIN-WIGGER (FN 52), AJP 12 (2001) 1146 f. 

123 

Vgl. BJM 1963, 202: Der Erbe, welcher zwei Drittel des Erbes erhält, darf bei einem Nachlass 

von Fr. 80’000 mehr als Fr. 10’000 Vorschuss erhalten; Rep. 80 (1947) 536. 

124 

Vgl. KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 46: „Im Sinne der Gleichbehandlung sind sie (sc. die 

Vorschüsse) an alle Erben gleichzeitig und im Verhältnis zu ihren Erbteilen zu machen“. 

125 

Vgl. ZR 91 (1992) 181 Erw. 4c bb Nr. 46: Bezahlung der Erbschaftssteuern. 

126 

Vgl. DRUEY (FN 55), § 16 N 50 ff.; REY (FN 81), recht 2 (1984) 91.


derweitigen Grund) Liquidationshandlungen durchführen, wenn der Erblasser 

sie letztwillig angeordnet hat 127 oder alle Erben damit einverstanden sind. 128 Die 

Bezahlung aller Schulden ist keine notwendige Voraussetzung für die Teilung, 

diese können vielmehr von einzelnen Erben übernommen werden, zumal die Erben 

den Gläubigern gemeinsam haften (Art. 639 f. ZGB). 129 Die Frage der Auflösung 

von Unternehmen im Nachlass wird im folgenden Abschnitt (II.) behandelt. 

II. Auflösung des Unternehmens? 

a) Die juristischen Personen werden durch den Tod des Erblassers in ihrem 

Bestand grundsätzlich nicht beeinträchtigt. Der Willensvollstrecker ist berechtigt, 

eine Aufhebungsklage 130 gegen eine Stiftung zu führen, wenn ihr Zweck widerrechtlich 

oder unsittlich ist (Art. 88 Abs. 2 und Art. 89 Abs. 1 ZGB). 131 Wenn der 

Richter nach Art. 725 OR benachrichtigt werden muss, ist dies nicht die Aufgabe 

des Willensvollstreckers (eines Mitglieds der Verwaltung oder Kontrollstelle), 

sondern muss von den verbleibenden Organen erledigt werden. 132 Wenn keine Organe 

mehr vorhanden sind, hat der Willensvollstrecker dafür zu sorgen, dass für 

die Funktion, welche der Erblasser inne hatte, ein Ersatz gefunden wird, indem er 

die Rechte eines Aktionärs ausübt. 133 

127 Vgl. den Sachverhalt in AGVE 1990, 203 Nr. 20: Anordnung, eine Eigentumswohnung zu verkaufen 

und den (eingesetzten) Erben den Erlös zu überlassen. 

128 Vgl. den Sachverhalt in BGE 110 II 209 Pt. A = Pra. 73 (1984) 659 Nr. 242 = ZBGR 68 (1987) 

102 Nr. 8. 

129 Vgl. TUOR/PICENONI (FN 36), Art. 610 ZGB N 6; zum Schutz vor einem zahlungsunfähigen 

Miterben kann aber jeder Erbe die Schuldentilgung oder Sicherstellung beantragen, vgl. Art. 

610 Abs. 3 ZGB. 

130 Vgl. HANS MICHAEL RIEMER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band I: Einleitung 

und Personenrecht, 3. Abteilung: Die juristischen Personen, 3. Teilband: Die Stiftungen (Systematischer 

Teil und Art. 80-89bis ZGB), 3. A., Bern 1981, Art. 88/89 ZGB N 40; BGE 90 II 387, wo 

das Führen der Aufhebungsklage allerdings im konkreten Fall nicht als Aufgabe des Willensvollstreckers 

angesehen wurde; weiter vgl. den Sachverhalt in BGE 79 II 115 Pt. C.: Erbschaftsverwalter 

führt Aufhebungsklage. 

131 Nach Art. 88 Abs. 1 ZGB wird die Stiftung von Gesetzes wegen aufgelöst, wenn ihr Zweck unerreichbar 

geworden ist; die Aufhebung erfolgt von Amtes wegen (RIEMER [FN 130], Art. 

88/89 ZGB N 18), der Willensvollstrecker kann wie jedermann, der ein Interesse hat (RIEMER 

[FN 130], Art. 88/89 ZGB N 19), den Anstoss zur Feststellung der Aufhebung geben. 

132 Vgl. ZR 94 (1995) 156 f. Erw. 4.3 Nr. 51: Eine Ausnahme ist nur in dringenden Fällen zu ma- 

chen. 

133 Der Willensvollstrecker hat beispielsweise für die Neuwahl eines Verwaltungsrats zu sorgen, 

indem er eine ausserordentliche Generalversammlung einberufen lässt (Art. 699 Abs. 3 OR), 

oder für die Bestellung eines Beistands; vgl. zu diesen Massnahmen MARTIN WERNLI, Kom- 

25

26 


b) Personengesellschaften werden von Gesetzes wegen durch den Tod eines 

Gesellschafters aufgelöst, wenn die Fortführung nicht vereinbart wurde oder wird. 

Der Willensvollstrecker hat sowohl im Falle der Auflösung als auch der Fortführung 

die Mitgliedschaftsrechte wahrzunehmen. 134 Zudem nimmt er den Liquidationsanteil 

für die Erben entgegen. 135 Wenn der Willensvollstrecker gleichzeitig 

einziger Mitgesellschafter ist, liegt ein (unlösbarer) Interessenkonflikt vor, welcher 

einen Einsatz als Willensvollstrecker verhindert. 136 

c) Wenn die Einzelfirma nach dem Tod des Erblassers nicht weitergeführt 

wird, gehört ihre Liquidation nicht ohne weiteres zu den Aufgaben des Willensvollstreckers, 

137 weil die Erben Anspruch auf naturale Zuweisung haben. Soweit 

der Willensvollstrecker nicht mit der Liquidation beauftragt wird, hat er nur die 

einzelnen Vermögenswerte (Aktiven und Passiven) der Einzelfirma (im Rahmen 

der Erbteilung) auf die Erben zu übertragen. 

III. Regelung der Nachfolge im Unternehmen 

a) Zur Erleichterung der Erbteilung kann es sinnvoll sein, ein Unternehmen, 

welches ganz oder mehrheitlich dem Erblasser gehört hat, umzugestalten, 

bevor es auf die Erben übertragen wird. Der Willensvollstrecker hat entsprechende 

Verträge/Beschlüsse auszuarbeiten. Dabei kann er von allen Möglichkeiten, 

welche das neue Fusionsgesetz 138 bietet (Fusion, Spaltung, Umwandlung 

usw.), Gebrauch machen. Dazu einige Beispiele: 

(1) Die Teilung kann vereinfacht werden durch die Abspaltung von Liegenschaften 

oder anderen nichtbetriebsnotwendigen Mitteln in eine eigene Gesellschaft 

oder durch deren Überführung ins Privatvermögen. 139 

(2) Es kann z.B. sinnvoll sein, ein Unternehmen, welches Transporte 

mentar zu Art. 707-Art. 715a OR, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht 

II: Art. 530-1186 OR, hg. von Heinrich Honsell, Peter Nedim Vogt und Wolfgang Wiegand, 

2. A., Basel/Genf/München 2002, Art. 710 OR N 5 f. 

134 

Vgl. Art. 584 und Art. 619 Abs. 1 OR; KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 31; STAEHELIN 

(FN 34), Art. 584 OR N 1; STRAEHL (FN 42), 100: Der Erbschaftsverwalter hat „als Liquidator 

mitzuwirken, wenn der Erblasser geschäftsführender Gesellschafter war“. 

135 

Vgl. STRAEHL (FN 42), 100. 

136 

Vgl. WETZEL (FN 24), N 387 ff. 

137 


138 

Vgl. BG vom 3. Oktober 2003 über die Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung 

(Fusionsgesetz - FusG - SR 221.301 - BBl. 2003, 6691). 

139 

Vgl. ARTHUR BÜRGI/DIETER BRÄUTIGAM/JEANNETTE GANZ/URS HASLER, Die Lösung der 

Nachfolge in Klein- und Mittelbetrieben, Bern 1993, 32.


durchführt und über Lagerhallen verfügt, für die Übernahme durch einen einzelnen 

Erben aber zu gross ist, in zwei selbständige Gesellschaften aufzuspalten 140 

und diese zwei Unternehmen dann je ihrer eigenen Bestimmung (Übernahme 

durch einen oder mehrere Erben, Management buyout/buyin, Übernahme durch 

einen Dritten usw.) zuzuführen. 

(3) Zusammengehörende Betriebe können vor einer Übertragung an die Erben 

unter einer Holding vereinigt werden, um die Kontrolle sicherzustellen. 141 

b) Die Bestimmung des Nachfolgers im Unternehmen darf nicht dem 

Willensvollstrecker überlassen werden, weil dies gegen die Höchstpersönlichkeit 

der letztwilligen Verfügung verstösst. 142 Das Bestimmen eines Nachfolgers 

kann in der letztwilligen Verfügung festgelegt werden und zwar entweder als 

Auflage, 143 deren Vollzug der Willensvollstrecker zu überwachen hat, oder 

dann als Weisung an den Willensvollstrecker. 144 Da die Bestimmung eines 

Nachfolgers nicht vermögensrechtlicher Natur ist, verletzt sie keine Erbrechte, 

wie etwa Pflichtteilsrechte. 

c) Bei den juristischen Personen hat der Willensvollstrecker im Rahmen 

der Teilungsvorbereitung die Aufteilung der Anteile bzw. die Auszahlung einzelner 

Erben zu planen. 145 Bevor vinkulierte Aktien verteilt werden können, hat der 

Willensvollstrecker abzuklären, ob die Gesellschaft zur Aufnahme der Erben ins 

Aktienbuch bereit ist oder ob sie die Aktien übernimmt (Art. 685b Abs. 4 OR). 146 

Wenn der Erblasser ein Unternehmen alleine oder mehrheitlich geführt hat, kann 

unter Umständen eine Erhöhung oder Senkung des Kapitals oder eine Veränderung 

der Beteiligungsrechte (z.B. Einführung von Stimmrechtsaktien, 147 Partizipa- 

140 

Vgl. dazu STEFAN ZWICKER/HANS RAINER KÜNZLE, Abspaltung von Unternehmensteilen bei 

der AG - Rechtliche Aspekte, STH 71 (1997) 993 ff. 

141 

Vgl. HAUSHEER (FN 34), 205; DANIELE CORTIULA, Unternehmensnachfolge: Der Unternehmer 

und das Erbrecht, Der Treuhandexperte 1996, 151; zur steuerrechtlichen Problematik der Erbenholding 

vgl. HANS RAINER KÜNZLE, Business Succession Planning, in: Festschr. für Kurt 

Siehr, hg. v. Peter Johannes Weber, Marc Weber, Riccardo Seitz und Hans Rainer Künzle, Zürich 

2001, 139. 

142 

Vgl. WETZEL (FN 24), N 351 ff.; nach HAUSHEER (FN 34), 55 ff., sollte dem Willensvollstrecker 

wenigstens ein überprüfbarer Ermessensentscheid zugestanden werden. 

143 

Vgl. TUOR (FN 76), Art. 482 ZGB N 6. 

144 

Vgl. DRUEY (FN 26), SJZ 74 (1978) 343. 

145 


146 

Vgl. den Sachverhalt in BGE 110 II 293 = JdT 33 (1985) I 214 = Pra. 73 (1984) Nr. 248 (wo 

noch der alte Art. 686 Abs. 4 OR angewendet wurde). 

147 

Vgl. MAX KUMMER, Die Eignung der Aktiengesellschaft für die Erhaltung der Familienunternehmung, 

in: Die Erhaltung der Unternehmung im Erbgang, Bern 1972, 114. 

27

28 


tionsscheinen, vinkulierten Aktien 148 oder Gewinnbeteiligungsrechten 149 ) dazu 

dienen, die Erbteilung besser durchführen zu können. Der Willensvollstrecker hat 

entsprechende Abklärungen zu treffen und Vorschläge zu unterbreiten. Für die 

Bewertung der Anteile ist der Verkehrswert massgebend, 150 welcher aber im Einzelfall 

wenig adäquat sein kann. 151 

d) Die Erben können die Unternehmensleitung aufgrund der ihnen zustehenden 

Freiheit in der Erbteilung auch abweichend von den Wünschen, Vorstellung 

und Anordnungen des Erblassers festlegen. Bei Aktiengesellschaften wird häufig 

ein Aktionärbindungsvertrag 152 abgeschlossen, weil dieser die Möglichkeit bietet, 

mehrere Erben in verschiedener Funktion am Unternehmen beteiligt zu lassen 

und dennoch die Kontrolle zu behalten. Der Willensvollstrecker hat entsprechende 

Vorschläge auszuarbeiten. 

e) Bei einer Personengesellschaft ist die Nachfolge häufig schon im Gesellschaftsvertrag 

geregelt und zwar durch Fortsetzungs-, 153 Eintritts-, 154 Abfin- 

148 Die Übertragung von vinkulierten Aktien ist im Verhältnis zur Gesellschaft von der Zustimmung 

des Verwaltungsrates abhängig, vgl. Art. 685b OR; weiter vgl. BGE 110 II 293. 

149 Vgl. MEN RAUCH, Generationenwechsel und Nachfolgeplanung im Unternehmen, CH-D Wirtschaft 

6/2000, 12: Vorwegdividende oder Dividendengarantie. 

150 Vgl. TUOR (FN 76), Art. 474 ZGB N 19. 

151 Vgl. DRUEY (FN 26), SJZ 74 (1978) 341: Es kann die kapital- und funktionsmässige Beteiligung 

interessieren und weniger die Substanz. 

152 Auch Pool- oder Stimmbindungsverträge genannt; vgl. dazu KUMMER (FN 147), 114 ff.; MAX 

MEYER, Der Aktionärbindungsvertrag als Instrument der juristischen Praxis, ZBJV 136 (2000) 

421; die Aktionäre verpflichten sich, ihre Mitgliedschaftsrecht so auszuüben, wie dies in der 

Poolversammlung beschlossen wurde; weitere mögliche Gegenstände von Aktionärbindungsverträgen 

sind: Übertragung von Aktien (Vinkulierung), Erwerbsberechtigungen und -verpflichtungen, 

Veräusserungsberechtigungen und -verpflichtungen (Wertbestimmung, Andienungsrechte, 

Vorkaufsrechte, Kaufs- und Verkaufsrechte [Call- und Put-Optionen], Mit-Verkaufsrechte 

usw.), Verhaltenspflichten, Konkurrenzverbote und Nebenklauseln (Konventionalstrafen, 

Vertragsdauer, Streiterledigung), vgl. THOMAS STAEHELIN, Nachfolge im Familienunternehmen, 

insbesondere gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte, in: Güter- und erbrechtliche 

Planung, hg. v. Jean Nicolas Druey und Peter Breitschmid, Bern/Stuttgart/Wien 1999, 119 

FN 3; weiter vgl. RAUCH (FN 149), CH-D Wirtschaft 6/2000, 12: Abgangsentschädigung für 

Geschäftsführer, maximales Gehalt des Geschäftsführers, Sitze im Verwaltungsrat, Zuständigkeiten 

in der Geschäftsleitung, Beschlüsse über grössere Investitionen, Einstellung von Kader 

usw. 

153 Vgl. BGE 95 II 547; die Fortsetzungsklauseln sehen üblicherweise vor, dass die Kündigung 

oder der Tod eines Gesellschafters kein Grund zur Auflösung der Gesellschaft ist, sondern 

bloss Anlass zum Ausscheiden des Kündigenden/Verstorbenen sein soll, während die Gesellschaft 

unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt wird, vgl. HEINZ HAUSHEER, Gesellschaftsvertrag 

und Erbrecht, ZBJV 105 (1969) 134 f.; CHRISTOPH V. GREYERZ, Die Unternehmensnachfolge 

in den Personengesellschaften, in: Die Erhaltung der Unternehmung im Erbgang, 

Bern 1972, 78 ff.


dungs-, 155 Nachfolge-, 156 Konversions- 157 oder Kapitalkontenklauseln 158 enthalten. 

Derartige Klauseln in den Gesellschaftsverträgen müssen die Form der 

letztwilligen Verfügung erfüllen, wenn sie als Verfügungen von Todes wegen 

qualifiziert werden, 159 und sind vom Willensvollstrecker zu vollziehen. Soweit 

es mit dem Gesellschaftsvertrag vereinbar ist, kann der Erblasser dem Willensvollstrecker 

in seiner letztwilligen Verfügung die Weisung erteilen, einen bestimmten 

Nachfolger einzusetzen oder diesen in einer Auflage bestimmen, für deren 

Durchsetzung der Willensvollstrecker zu sorgen hat. Wenn die Gesellschaft 

ohne die Erben fortgesetzt wird, fällt der Abfindungsanspruch in den Nachlass 

160 und ist vom Willensvollstrecker in seinen Teilungsplan aufzunehmen. 

f) Bei einer Einzelfirma kann der Willensvollstrecker die operative Führung 

bis zur Erbteilung einem Fachmann übertragen und nur noch dessen Tätigkeit 

überwachen. 161 Er kann dafür auch geeignete Erben einbeziehen. Einzelne Erben 

haben kein Recht, an der Unternehmensführung beteiligt zu werden, weil die 

Verwaltung der Erbschaft dem Willensvollstrecker zusteht und dessen Vertre- 

154 Mit einer einfachen Eintrittsklausel werden sämtliche Erben aufgenommen, mit einer qualifizierten 

Eintrittsklausel einer unter mehreren Erben, vgl. V. GREYERZ (FN 152), 80. 

155 „Als Abfindungsklausel bezeichnen wir jene Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag, welche 

die Berechnungsart oder die Auszahlungsmodalitäten der Abfindungssumme regeln“ 

(V. GREYERZ [FN 152], 87). 

156 „Die Nachfolgeklausel soll die Mitgliedschaft eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters 

übertragbar machen“ (HAUSHEER [FN 153], ZBJV 105 [1969] 138); mit der einfachen Nachfolgeklausel 

wird die Mitgliedschaft auf alle Erben übertragen, mit der qualifizierten Nachfolgeklausel 

auf einen unter mehreren Erben, vgl. V. GREYERZ (FN 152), 90. 

157 „Dieser Klausel zufolge soll die Mitgliedschaft eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters 

nur in Form einer Kommanditistenstellung vererbt werden. Bis zur Erbteilung wird die Erbengemeinschaft 

Kommanditärin“ (HAUSHEER [FN 153], ZBJV 105 [1969] 141). 

158 „Für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters durch Tod oder Kündigung kann ... vorgesehen 

werden ... dass der Kapitalanteil und der Saldo des Privatkontos verschiedenen Auszahlungsmodalitäten 

unterstehen ...“ (V. GREYERZ [FN 152],100). 

159 Vgl. BGE 119 II 119 (Abfindungsklausel); BGE 113 II 270 (Abfindungsklausel); HEINZ HAUS- 

HEER/ROLAND PFÄFFLI, Zur Bedeutung des Anwachsungsprinzips bei der einfachen Gesellschaft 

und bei der Gütergemeinschaft im Todesfall - zur Tragweite von BGE 119 II 119 ff. für 

die Grundbuchführung, ZBJV 130 (1994) 43: Die Form der letztwilligen Verfügung ist notwendig, 

„wenn die Klausel dahin geht, dass die Erben des verstorbenen Gesellschafters mehr belastet 

werden, als der Erblasser selber belastet wäre, wäre er zu seinen Lebzeiten aus der Gesellschaft 

ausgeschieden“. 

160 Vgl. HAUSHEER (FN 153), ZBJV 105 (1969) 134 f.: Zur Auszahlung der Abfindung kommt es 

bei der Fortsetzungsklausel und wenn ein Bedachter von der Eintrittsklausel keinen Gebrauch 

macht. 

161 Vgl. BREITSCHMID (FN 1), 136; der Willensvollstrecker kann statt dessen Vertreter (etwa Prokuristen) 

bestellen und diesen die Geschäftsführung weitgehend überlassen, ebenso (für das 

BGB) KG NJW 12 (1959) 1086 Nr. 12. 

29

30 


tungs- und Verfügungsmacht exklusiv ist. Um die Kontinuität nach Abschluss der 

Teilung zu gewährleisten, sollte der Willensvollstrecker die operative Führung 

frühzeitig dem vom Erblasser (in der letztwilligen Verfügung) oder von den Erben 

(in einer Vereinbarung) bestimmten Nachfolger übergeben. 162 Problematisch ist 

die Situation, wenn die Willensvollstreckung auf längere Dauer angelegt ist und 

minderjährige Erben vorhanden sind. 163 Wenn ein einzelner Erbe das Geschäft 

weiterführt und weitere mitbeteiligt, entsteht eine stille Gesellschaft, wenn mehrere 

Erben die Einzelfirma weiterführen, entsteht eine Kollektivgesellschaft. 164 

g) Bei der Einzelfirma kann der Erblasser die zum Unternehmen gehörenden 

Vermögenswerte mit einer Teilungsvorschrift einem bestimmten Erben 

zuweisen, 165 welche vom Willensvollstrecker zu vollziehen ist. Allerdings besteht 

das Risiko, dass der Bedachte das Unternehmen gar nicht weiterführen 

will und es deshalb zur Liquidation kommt. 166 Einzelfirmen können - vor oder 

nach der Erbteilung - in eine Personengesellschaft, AG oder GmbH überführt 

werden. 

C. Durchführung der Teilung 


a) Der Willensvollstrecker hat die Teilung durchzuführen. 167 Seine Funktion 

darf durch kantonale Vorschriften nach Art. 609 Abs. 2 ZGB (Teilungs- und 

andere Behörden) nicht eingeschränkt werden. 168 Von der Willensvollstreckung 

162 Vgl. KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 31; BREITSCHMID (FN 1), 136. 


164 Vgl. SIEGWART (FN 49), Vorbem. zu Art. 530-551 OR N 48. 

165 Statt einen bestimmten Erben zu nennen, kann der Erblasser auch ein Teilungsverbot aussprechen 

oder mit einer Auflage oder Bedingung dafür sorgen, dass die Einzelfirma solange erhalten 

bleibt, bis der Nachfolger von den Erben bestimmt wird, vgl. HAUSHEER (FN 153), ZBJV 

105 (1969) 131. 

166 Vgl. SIMON FEDERER, Nachfolgeprobleme erkennen und lösen für Klein- und Mittelunternehmen, 

Der Treuhandexperte 1994, 197. 

167 Vgl. ZVW 5 (1950) 99 Nr. 49; BREITSCHMID (FN 1), 156. 

168 Vgl. ZBl. 44 (1943) 313 f.: Die amtliche Teilung hat neben einem Willensvollstrecker keinen 

Platz; SJZ 23 (1926/27) 26 Nr. 23; anders SO-BOG 1944, 104 Nr. 2b = ZBGR 28 (1947) 36 

Nr. 15: „Die endgültige Teilung liegt im Kompetenzbereich des Amtsschreibers, wobei den 

Willensvollstreckern allerdings noch eine bestimmte unterstützende Tätigkeit zukommen 

wird“; dies ist eine unzulässige Einschränkung der bundesrechtlich festgelegten Aufgabe des 

Willensvollstreckers durch kantonale Regeln; weiter vgl. KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 59;


nicht betroffen ist die nach Art. 609 Abs. 1 ZGB zuständige Behörde zum Schutz 

eines Erbengläubigers. 169 

b) Die Kompetenzen des Willensvollstreckers sind durch verschiedene Faktoren 

begrenzt: 

(1) Der Erblasser kann in der letztwilligen Verfügung keine Teilung nach 

Gutdünken des Willensvollstreckers anordnen. 170 Ein derartig weit gefasstes Ermessen 

verstösst gegen die materielle Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung 

171 und macht eine entsprechende Anordnung unwirksam. 172 

(2) Der Erblasser kann den Willensvollstrecker nicht ermächtigen, die 

letztwillige Verfügung zu ergänzen, weil dies dem Grundsatz der Höchstpersönlichkeit 

widerspricht. 173 Lücken in der letztwilligen Verfügung können nur (in beschränktem 

Rahmen) vom Richter geschlossen werden 174 und führen zur Unwirksamkeit 

einer Anordnung, wenn diese unklar oder zweideutig bleibt. 175 

(3) Der Erblasser kann den Willensvollstrecker nicht ermächtigen, den 

massgebenden Sinn einer letztwilligen Verfügung festzulegen, 176 weil der 

PETER MEIER, Der Erbgang nach solothurnischem Einführungsrecht, Affoltern am Albis 1950 

(Diss. Freiburg i.Ue.), 133 ff. 

169 Vgl. KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 59: „Die Kompetenzen der zuständigen Behörde zum 

Schutz eines Erbengläubigers i.S.v. Art. 609 Abs. 1 bleiben indessen auch bei Vorliegen der 

Willensvollstreckung unberührt“. 

170 Vgl. DRUEY (FN 55), § 8 N 24; KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 11. 

171 Vgl. BGE 81 II 28 Erw. 6 = JdT 103 (1955) I 588, wo es allerdings nicht um ein Erbe, sondern 

um ein Vermächtnis ging: Es gilt der „Grundsatz, dass der Erblasser die mit einem Vermächtnis 

bedachten Personen selbst zu bezeichnen hat und deren Individualisierung keinem Dritten überlassen 

kann“. Dagegen verstösst der vorliegende Fall, „wo der Erblasser es grundsätzlich dem 

Belieben des Willensvollstreckers anheimgestellt hat, welchem Priesteramtskandidaten er Leistungen 

aus dem Nachlass zukommen lassen will“; grosszügiger allerdings BGE 100 II 98 = 

Pra. 64 (1975) 22 Nr. 8 = SJ 97 (1975) 170, welcher die Erbeinsetzung der ‘Leprakranken’ toleriert 

hat; weiter vgl. EDMUND BOSSARD, Über die Pflichten des Willensvollstreckers, ZBJV 81 

(1945) 347. 

172 Vgl. PIOTET (FN 29), § 33 III; DRUEY (FN 55), § 8 N 28. 

173 Vgl. BGE 48 II 313 Erw. 2 = JdT 71 (1923) I 294 = Pra. 11 (1922) 414 Nr. 166 = ZBGR 27 

(1946) 235 Nr. 80; BOSSARD (FN 171), ZBJV 81 (1945) 347; CARRARD (FN 5), N 34. 

174 Vgl. PIOTET (FN 29), § 33 III und IV: Zulässig ist nur die Anwendung von allgemeinen Ergänzungsvorschriften 

(wie favor negotii und die Übereinstimmung mit dem Intestatrecht), nicht 

aber die individuelle richterliche Ergänzung; anders DRUEY (FN 55), § 12 N 16 f., welcher die 

ergänzende Auslegung für zulässig hält. 

175 Vgl. PIOTET (FN 29), § 33 III. 

176 Vgl. KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 11; BRACHER (FN 25), 37 f.; ALFRED SCHREIBER, 

L’exécution testamentaire en droit suisse, Lausanne/Genève/Neuchâtel/Montreux/Berne/Bâle 

1940, 96; a.M. BVR 21 (1996) 505 f. Erw. 3b: „Auslegung und Vollstreckung des Testaments 

sind Aufgaben des vom Verstorbenen bestimmten Willensvollstreckers“; JOST (FN 54), N 7; 

JOST (FN 50), N 7. 

31

32 


Richter die Auslegung vornimmt bzw. unklare oder zweideutige Bestimmungen 

für ungültig erklärt. 177 Aus dem gleichen Grund ist auch der an sich sinnvolle Vorschlag 

von Breitschmid 178 nicht durchführbar, welcher dem Willensvollstrecker 

gewisse Zweckmässigkeitsentscheidungen überlassen möchte. Aus ähnlichen 

Überlegungen ist es dem Erblasser verwehrt, den Erben ein Schiedsgericht aufzuzwingen. 

179 Das Ermessen des Willensvollstreckers kommt nur im Rahmen der 

Durchführung eines eigenen Teilungsplans zum Zug und ist auch dort nur zulässig, 

weil es sich um eine provisorische Ordnung handelt, welche von den Erben 

jederzeit (durch Vereinbarung oder Klage) korrigiert werden kann. 

(4) Der Willensvollstrecker darf nicht ohne Rücksprache mit den Erben zur 

(teilweisen oder vollständigen) Teilung schreiten, wenn die letztwillige Verfügung 

eine klare Anordnung des Erblassers enthält, 180 weil die Erben davon abweichende 

Vereinbarungen treffen könnten. 

(5) Der Willensvollstrecker darf formungültige Verfügungen nicht vollziehen. 

181 In der Praxis ist es allerdings schwierig, die genaue Bedeutung derartiger 

Verfügungen abzuschätzen, weil z.B. auch mit der Kopie einer letztwilligen Verfügung 

unter Umständen deren Inhalt genügend nachgewiesen werden kann. 182 

(6) Der Willensvollstrecker darf die Teilung nicht durchführen, wenn eine sichernde 

Massnahme wie die (von ihm oder einer anderen Person auszuführende) 

Erbschaftsverwaltung angeordnet wurde, 183 wenn ein öffentliches Inventar aufgenommen 

184 oder die Liquidation der Erbschaft durchgeführt wird. 

177 

Vgl. dazu PIOTET (FN 29), § 33 III. 

178 


179 

Vgl. HANS MICHAEL RIEMER, Schiedsfähigkeit von Klagen des ZGB, in: Festschr. für Hans Ulrich 

Walder, hg. v. Isaak Meier, Hans Michael Riemer und Peter Weimar, Zürich 1994, 380 f.; 

ZR 80 (1981) 26 Nr. 10 = SJZ 78 (1982) 145 Nr. 27; weniger streng RENATE WENNINGER 

SCHMID, Testamentarische Schiedsklauseln - nationale und internationale Aspekte, in: Festschr. 

für Peter Forstmoser, hg. v. Walter R. Schluep und Peter R. Isler, Zürich 1993, 356 f., und ZR 88 

(1989) 239 Nr. 75 = ZBGR 73 (1992) 149 Nr. 25, welche ein Schiedsgericht nur für den Umfang 

des Pflichtteils ausschliesst; dies führt aber zu einer Spaltung des Rechtswegs und ist deshalb 

abzulehnen, vgl. RIEMER (FN 179), 381. 

180 

Anders Max. X (1961-70) 423 Nr. 557 = ZBGR 47 (1966) 221 Nr. 48: Der Willensvollstrecker 

ist verpflichtet, „die Teilungsvorschriften des Erblassers auszuführen, ganz gleichgültig, ob die 

Erben damit einiggehen oder nicht“. 

181 

Vgl. BGE 48 II 313 Erw. 2 = JdT 71 (1923) I 294 = Pra. 11 (1922) 414 Nr. 166 = ZBGR 27 

(1946) 235 Nr. 80. 

182 

Vgl. BGer. vom 31. März 2003 (5C.133/2002). 

183 

Vgl. ZR 54 (1955) 78 Nr. 30 = ZBGR 38 (1957) 208 Nr. 39. 

184 

Vgl. ZR 54 (1955) 80 Nr. 32 = ZBGR 38 (1957) 209 Nr. 40: Beschränkung der Tätigkeit auf 

notwendige Verwaltungshandlungen.


c) Die Erben können gegenüber dem Willensvollstrecker, welcher in Konkurs 

gefallen ist, die Legalzession im Sinne von Art. 401 OR geltend machen. 185 

Um diesen Anspruch sicherzustellen und Dritte vor einer Zahlung an die Konkursverwaltung 

abzuhalten, ist diesen eine entsprechende Mitteilung zu machen. 186 

d) Der Willensvollstrecker hat die Nachlassgegenstände den Erben auszuhändigen. 

187 Das gilt auch dann, wenn ein Erbe seinen Anteil einem Dritten abgetreten 

hat, weil der Dritte dadurch keinen direkten Anspruch erwirbt (Art. 635 

Abs. 2 ZGB). 188 

e) In den folgenden Abschnitten werden einige Erfüllungshandlungen näher 

betrachtet, welche im Zusammenhang mit Unternehmen im Nachlass vorkommen, 

nämlich die Gründung von juristischen Personen und Handelsgesellschaften 

(II.) und die Anmeldung zum Eintrag im Handelsregister (III.). 

II. Gründung von juristischen Personen und Handelsgesellschaften 

a) Wenn der Erblasser einem Erben oder Vermächtnisnehmer die Auflage erteilt, 

eine Stiftung zu errichten, hat der Willensvollstrecker für die Erfüllung dieser 

Auflage zu sorgen. 189 Der Willensvollstrecker kann aber auch selbst damit beauftragt 

werden, die Stiftung zu errichten. 190 Wenn der Erblasser die Stiftung mit 

letztwilliger Verfügung errichtet hat, aber die vorgesehene Organisation nicht genügt, 

hat der Willensvollstrecker zuhanden der Aufsichtsbehörde Vorschläge zu 

machen, wie diese Mängel behoben werden können. 191 Der Willensvollstrecker 

kann zudem beauftragt werden, Stiftungsräte zu benennen. 192 In allen Fällen kann 

185 Vgl. BGE 87 III 16 ff. Erw. 1 = JdT 109 (1961) II 77 ff. 

186 Vgl. Art. 168 Abs. 2 OR; BGE 63 II 57 und 55. 

187 Vgl. BREITSCHMID (FN 1), 156. 

188 Vgl. BGE 87 II 223 f. Erw. 1a = JdT 110 (1962) I 218 = Pra. 51 (1962) 9 Nr. 4 = ZBGR 44 

(1963) 266 Nr. 56; weiter vgl. den Sachverhalt in BGE 92 II 336 Pt. A = JdT 116 (1968) I 42 = 

Pra. 56 (1967) 250 Nr. 79 = SJ 89 (1967) 313: Auszahlung des zedierten Erbanteils an eine 

Bank. 

189 Vgl. KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 50; CANOVA (FN 77), 78. 

190 Vgl. die Sachverhalte in BGE 108 II 279 Pt. A a = ZBGR 66 (1985) 294 Nr. 64 („une fondation 

qu’elle chargeait ses exécuteurs testamentaires de constituer“) und ZVW 2 (1947) 65 Nr. 33; 

ALFRED BÖCKLI, Der Einfluss der Testamentsanfechtung auf die Stellung des Willensvollstreckers, 

SJZ 18 (1921/22) 381. 

191 Vgl. JOST (FN 54), N 58; BERLA (FN 25), 38; SCHREIBER (FN 176), 50. 

192 Vgl. den Sachverhalt in BVR 20 (1995) 483 Pt. A. 

33

34 


der Erblasser den Willensvollstrecker als Stiftungsorgan einsetzen, sogar als einziges 

Stiftungsorgan. 193 Wenn dadurch Interessenkonflikte entstehen, kann dies allerdings 

zur Suspendierung oder gar Absetzung des Willensvollstreckers führen. 

194 Häufig wird der Willensvollstrecker die Aufgabe haben, der (errichteten) 

Stiftung die notwendigen Mittel zu überlassen. 195 

b) Die Erben können - anstelle einer Erbteilung - vereinbaren, die Erbengemeinschaft 

in ein Gesellschaftsverhältnis überzuführen, in eine AG, GmbH, 

Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft. 196 Dies ist im ZGB zwar nicht ausdrücklich 

vorgesehen, wird aber in Anlehnung an Art. 336 ZGB (Fortführung als Gemeinderschaft) 

durchgeführt. Mit der Überführung der Erbmasse auf eine derartige 

Gesellschaft ist die Aufgabe des Willensvollstreckers erfüllt. 197 Der Willensvollstrecker 

kann die Erben daran ebensowenig hindern, wie er keine bestimmte 

Teilung gegen ihren Willen durchsetzen kann. 198 

III. Handelsregister 

a) Der Willensvollstrecker hat dafür zu sorgen, dass die Stiftungsorgane die 

(von ihm oder vom Erblasser mit letztwilliger Verfügung gegründete) Stiftung 

zum Eintrag ins Handelsregister anmelden. 199 Unterbleibt die Anmeldung, kann er 

mit einer Beschwerde an die (stiftungsrechtliche) Aufsichtsbehörde gelangen. 200 

b) Die durch den Tod des Erblassers notwendigen Anpassungen (Eintragungen, 

201 Änderungen 202 oder Löschungen 203 ) im Bestand, in der Vertretungsord- 

193 

Vgl. BGE 90 II 389 Erw. 5 = JdT 113 (1965) 348 = Pra. 54 (1965) 125 Nr. 36; vgl. den Sachverhalt 

in BGE 107 II 385 = JdT 131 (1983) I 182; anders PKG 1964, 141 ff. Erw. 8 Nr. 55; 

RIEMER (FN 130), Art. 83 ZGB N 30. 

194 


195 

Vgl. BERLA (FN 25), 38, welcher zu Recht die Einschränkung macht, dass die Mittel nur zu 

überlassen sind, „wenn dadurch nicht pflichtteilsberechtigte Erben in ihren Rechten verletzt 

werden und sämtliche Schulden der Erbschaft bezahlt werden können“. 

196 

Vgl. SCHICKER (FN 42), 43 f.; OSCAR ANNEN, Die objektiv und subjektiv beschränkte Teilung 

der Erbengemeinschaft, Schwyz 1941 (Diss. Freiburg i. Ue. 1939), 37 und 44 ff. 

197 

Dasselbe gilt für den Erbenvertreter, vgl. SCHICKER (FN 42), 39. 

198 

A.M. JOST (FN 54), N 60. 

199 

Vgl. Art. 22 und Art. 101 ff. HRV; RIEMER (FN 130), Art. 81 ZGB N 91; KARRER (FN 4), Art. 

518 ZGB N 50; WETZEL (FN 24), N 96; BERLA (FN 25), 38; SCHREIBER (FN 176), 49. 

200 

Vgl. RIEMER (FN 130), Art. 81 ZGB N 91 und Art. 84 ZGB N 119; anders JOST (FN 50), N 58: 

Der Willensvollstrecker hat die Stiftung im Handelsregister anzumelden. 

201 

Vgl. Art. 934 ff. OR.


nung oder in der Firma einer juristischen Person oder Handelsgesellschaft sind 

im Handelsregister einzutragen. Bei den entsprechenden Anmeldungen hat der 

Willensvollstrecker mitzuwirken, 204 soweit dies überhaupt notwendig ist 205 und 

die Organe dafür nicht alleine zuständig sind. 206 Für einen Eintrag des Willensvollstreckers 

(als solchen) gibt es keinen Anlass. 207 

c) Der Willensvollstrecker hat nach dem Tod des Erblassers dafür zu sorgen, 

dass der Eintrag einer Einzelfirma im Handelsregister sofort den neuen Verhältnissen 

angepasst wird. 208 Dazu gehört auch ein Hinweis auf seine Stellung, 209 weil 

die Erben während der Dauer der Erbschaftsverwaltung von der Vertretung ausgeschlossen 

sind. 210 Wenn die Einzelfirma nicht weitergeführt wird, hat sie der Willensvollstrecker 

löschen zu lassen. 211 

202 

Vgl. Art. 937 OR. 

203 


204 

Vgl. Art. 24 HRV; KARRER (FN 4), Art. 518 ZGB N 31; JOST (FN 54), N 54; JOST (FN 50), 

N 54; für das deutsche Recht vgl. ESCH/BAUMANN/SCHULZE ZUR WIESCHE (FN 37), N I 626: 

Anmeldung durch den Testamentsvollstrecker. 

205 

Die Mitwirkung des Willensvollstrecker ist notwendig, (1) wenn der Erblasser Gesellschafter 

einer Kommanditgesellschaft war, weil Anmeldungen von allen Gesellschaftern zu unterzeichnen 

sind (Art. 597 OR), (2) der Erblaser Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft war, weil die 

Anmeldung von deren Auflösung von allen Gesellschaftern zu unterzeichnen ist (Art. 574 Abs. 

2 OR; STAEHELIN [FN 34], Art. 574 OR N 5). 

206 

Die Mitwirkung des Willensvollstreckers ist in der Regel nicht notwendig, wenn der Erblasser 

als Verwaltungsrat einer AG ausscheidet, vgl. Art. 711 Abs. 2 OR: Erst wenn die verbleibende 

Verwaltung das Ausscheiden als Verwaltungsrat nicht innert 30 Tagen beim Handelsregister 

anmeldet, kann der Betroffene (hier: der Willensvollstrecker) die Anmeldung selbst vornehmen. 

207 

Vgl. WETZEL (FN 24), N 99: Bei einer juristischen Person kann sich jemand, der als Willensvollstrecker 

tätig ist, in die Verwaltung wählen und dies ins Handelsregister eintragen lassen; 

bei Personengesellschaften führt der Tod des Erblassers (je nach Gesellschaftsvertrag oder Abmachung) 

zur Auflösung, zum Austritt der Erben oder zur Fortsetzung mit einzelnen Erben, 

nicht aber zur Fortsetzung mit dem Willensvollstrecker (als solchem), weshalb letzterer nicht 

ins Handelsregister eingetragen wird. 

208 

Der Willensvollstrecker kann zum Beispiel die Vertretungsverhältnisse in der Weise anpassen, 

dass Prokuristen nur noch mit ihm zusammen zeichnen können (Kollektivprokura), vgl. 

SCHREIBER (FN 176), 60 f. 

209 

Ebenso für das deutsche Recht ESCH/BAUMANN/SCHULZE ZUR WIESCHE (FN 37), N I 607; anders 

STRAEHL (FN 42), 87. 

210 

Wenn die Erben dennoch Geschäfte tätigen, haftet nur ihr Privatvermögen. 

211 


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