100629-03_RS-03-Leitfaden-Stichprobenkontrollen.pdf

Sonderrkommi issi ion Mi indesttl lohn
Der Senator für Wirtschaft und Häfen,
Zweite Schlachtpforte 3, 28195 Bremen
Geschäftsführung:
Frau Blaseio, Tel.: 0421/361-2236
Herr Slopinski, Tel.: 0421/361-15028
Geschäftsstelle:
Frau Roth, Tel.: 0421/361-8834
Frau Böttjer, Tel.: 0421/361-8550
Email: sokom@wuh.bremen.de
1
Empfehlungen für die Überprüfung von Lohnzahlungen
22.6.2010
im Sinne des § 16 Abs. 1 und 4 des Tariftreue- und Vergabegesetzes
Mit diesem Leitfaden gibt die Sonderkommission Mindestlohn Empfehlungen für die
Verfahrensweise bei der Durchführung der von der Sonderkommission veranlassten
Überprüfungen von Lohnzahlungen durch bremische öffentliche Auftraggeber. Mangels
hinreichender Erfahrungen bei der Durchführung solcher Überprüfungen soll
zunächst mit dieser Empfehlung gearbeitet werden, bevor ein verbindlicher Senatsbeschluss
gemäß § 16 Abs. 5 des Tariftreue- und Vergabegesetzes herbeigeführt
wird. Die öffentlichen Auftraggeber sind dazu aufgerufen, der Sonderkommission
Verbesserungsvorschläge für diese Empfehlungen zu übermitteln und insbesondere
auf bislang nicht genannte Probleme bei der Durchführung hinzuweisen.
Die Auswahl der Stichprobenkontrollen erfolgt durch die Sonderkommission auf der
Basis der Daten über vergebene öffentliche Aufträge im Land Bremen, die der Sonderkommission
durch die Vergabemeldungen gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 BremTtVG
zugänglich gemacht werden. Da eine Erfassung der Vergaben über den Vergabemanager
zurzeit noch nicht möglich ist, muss der Erfassungsbogen zunächst manuell
ausgefüllt und per Email an die Sonderkommission versandt werden. Um während
dieser Übergangszeit den mit einer einzelnen Meldung verbundenen Zeitaufwand zu
minimieren, werden mit dem Erfassungsbogen nur wenige Kerninformationen abgefordert.
Sobald eine Meldung über den Vergabemanager möglich ist, wird der Erfassungsbogen
für die auch dann noch mögliche manuelle Meldung noch einmal verändert
werden.

2
Die Sonderkommission wird die Auswahl der Kontrollen objektiv sowie personen- und
unternehmensneutral vornehmen und Schwerpunkte setzen, die sich an den bisherigen
Erfahrungen mit bestimmten Dienstleistungen oder Bauleistungen orientieren.
Da beispielsweise im Baugewerbe eher Gewerke des Hochbaus von Mindestlohnverstößen
betroffen sein können, soll die Mehrzahl der Überprüfungen im Baubereich
auf Hochbauvorhaben entfallen. Im jeweiligen Einzelfall kann entweder die Überprüfung
einer kompletten Baustelle oder auch nur einzelner Gewerke einer Baustelle
von der Sonderkommission festgelegt werden. Hinsichtlich der Dienstleistungen werden
sich die Stichproben im Bereich von Tätigkeiten verdichten, bei denen sich ein
ausgeprägter Niedriglohnsektor entwickelt hat.
Die Festlegung von Stichproben durch die Sonderkommission entbindet die bremischen
öffentlichen Auftraggeber nicht davon, weiterhin anlassbezogene Überprüfungen
durchzuführen, bzw. selbst Stichproben festzulegen.
A) Vorbereitung der Überprüfungen
1) Sichtung der vorhandenen Unterlagen
Der von der Sonderkommission zur Veranlassung einer Überprüfung aufgeforderte
öffentliche Auftraggeber sollte vor der Durchführung der Überprüfung Folgendes vorbereiten:
- Verifizierung, dass in Bezug auf die zu kontrollierende Leistung eine Mindestlohnerklärung
tatsächlich Gegenstand des Vertrages mit dem Auftragnehmer
geworden ist. Dies geschieht für gewöhnlich durch das Beifügen des Formulars
„EVM Erg Ang Tarif-HB 251“ bzw. „… 251EG“;
- Klärung, welche Unternehmen mit der zu kontrollierenden Leistung befasst
sind, insbesondere ob es sich hier um den Auftragnehmer selbst oder um einen
Nachunternehmer handelt;
- Durchsicht aller Listen/Daten, aus denen die Anzahl und die Namen der für die
zu prüfende Leistung eingesetzten Arbeitnehmer am Leistungsort hervorgehen;
- Durchsicht des Angebots hinsichtlich des von dem Auftragnehmer veranschlagten
Lohns;
- Überprüfung des Maßstabes für den Mindestlohn. Dieser
o richtet sich nach einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag, sofern die
zu überprüfende Leistung in den Anwendungsbereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes
fällt. (sh. hierzu Link bei der Senatorin für Arbeit,
Frauen, Gesundheit, Jugend und Soziales:
http://www.soziales.bremen.de/sixcms/media.php/13/Liste%20Mindestl
%F6hne%20Stand%2018.pdf

3
o beträgt 7,50 EUR in allen übrigen Brachen. Dies gilt allerdings dann
nicht, wenn der öffentliche Auftrag von grenzüberschreitender Bedeutung
war, was jedenfalls dann der Fall ist, wenn der Auftrag in einem
EU-weiten Verfahren vergeben wurde.
Fällt die zu überprüfende Leistung nicht in den Anwendungsbereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes
und ist sie in einem EU-weiten Verfahren vergeben
worden, entfällt eine Überprüfung. Der Sonderkommission ist eine
Fehlanzeige mitzuteilen.
2) Beauftragung Dritter mit der Überprüfung
Soweit der öffentliche Auftraggeber die Überprüfung nicht selbst durchführen möchte,
besteht die Möglichkeit, fachlich qualifizierte Dritte (z. B. externe Planungsbüros,
Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte, verwaltungsinterne Dienstleister) mit der Durchführung
der Überprüfung zu beauftragen. Nach den bisherigen Erfahrungen hat sich die
Durchführung der Überprüfung durch Dritte in Fällen bewährt, in denen die Gefahr
besteht, dass die seitens des Auftraggebers verantwortlichen Personen in einen Interessenkonflikt
geraten. Dies könnte dann der Fall sein, wenn die für eine gründliche
Überprüfung zuständigen Personen zugleich für eine mangelfreie und zügige Umsetzung
des Auftragsgegenstandes zuständig und/oder auf ein besonderes Vertrauensverhältnis
mit den ausführenden Unternehmen angewiesen sind.
Sofern die Kontrollaufgabe einem Dritten übertragen wird, sollten diesem die oben
beschriebenen Unterlagen/Informationen zur Verfügung gestellt und ihm ein Ansprechpartner
des öffentlichen Auftraggebers zur Seite gestellt werden.
3) Terminfestlegung für die Überprüfung
Der Überprüfungstermin sollte nur den notwendig zu beteiligenden Personen bekannt
gegeben werden, um das „Überraschungsmoment“ der unangekündigten Kontrolle
zu stärken. Die Stichprobenkontrolle sollte nicht später als 5 Tage nach der Aufforderung
der Sonderkommission an den öffentlichen Auftraggeber durchgeführt
werden. Die Unterrichtung der notwendig zu beteiligenden Personen sowie eine
mögliche Beauftragung Dritter soll in diesem Zeitraum erfolgen.
Sofern sich bei der Vorbereitung der Kontrolle Anhaltspunkte ergeben, dass der Gegenstand
der Kontrolle auch für die „Finanzkontrolle Schwarzarbeit“ des Zolls von
Interesse sein könnte, müssen der Sonderkommission diese Anhaltspunkte vor
Durchführung der Kontrolle mitgeteilt werden. Die Sonderkommission wird in diesen
Fällen Kontakt zu den Zollbehörden aufnehmen und über die Kontrolle sowie ihren
Zeitpunkt erneut entscheiden.

B) Durchführung der Überprüfungen
4
Bei der Überprüfung am Ort der Leistungserbringung sollte Folgendes beachtet werden:
- Die Überprüfung sollte nicht offen angekündigt sein, um das „Überraschungsmoment“
nutzen zu können;
- Die Überprüfung sollte durch mindestens zwei Personen durchgeführt werden,
um für getroffene Aussagen gegebenenfalls einen Zeugen an der Seite zu haben
und um später umfassender dokumentieren zu können;
- Gegenstand der Überprüfung ist eine Befragung der Arbeitnehmer zu ihrer
Person und Entlohnung mit besonderem Schwerpunkt auf dem je Arbeitsstunde
zu zahlenden Entgelt und den Überstundensansätzen;
- Die befragten Arbeitnehmer sollten gebeten werden, den kontrollierenden Personen
direkten Einblick in die Lohnunterlagen zu gewähren;
- Parallel dazu sind die relevanten Lohnunterlagen bei einem verantwortlichen
Ansprechpartner des Auftragnehmers oder des Nachunternehmers einzufordern;
- Sind die Lohnunterlagen am Ort der Leistungserbringung nicht verfügbar (Regelfall),
so geschieht die Einsichtnahme durch einen unverzüglichen Besuch
bei der der Geschäftsniederlassung. Ist dies nicht möglich, wird die Geschäftsführung
des Unternehmens um unverzügliche Zusendung der Lohnunterlagen
für die mit der Leistungserbringung beauftragten Arbeitnehmer im dem zugehörigen
Zeitraum gebeten, in dem diese Arbeitnehmer zur Erbringung der
Leistung eingesetzt waren. Es empfiehlt sich, bei der Einsichtnahme vor Ort
bzw. bei der Anforderung der Unterlagen auf Ziffer 2 des Formulars „EVM Erg
Ang Tarif-HB 251“ bzw. „… 251EG“ hinzuweisen. Für Nachunternehmen gilt
die Ziffer 3 in Verbindung mit der Nachunternehmererklärung.
Exkurs: Verweigerung der Datenweitergabe durch die Unternehmen
Weigert sich ein Unternehmen, die entsprechenden Lohnunterlagen für die Arbeitnehmer
an den Auftraggeber heraus zu geben, ist wie folgt zu verfahren:
Weder die in § 16 Abs. 1 des bremischen Landesvergabegesetzes festgelegte Verpflichtung
des öffentlichen Auftraggebers, die Einhaltung der vertraglichen Vereinbarung
über zu zahlende Mindestlöhne zu überprüfen noch sonstige Rechtsvorschriften
gewähren dem öffentlichen Auftraggeber, bzw. dem von ihm beauftragten Dritten
hoheitliche (polizeiliche) Befugnisse, um die Beantwortung von Fragen, bzw. die
Herausgabe der Unterlagen zu erzwingen.

5
Den Auftragnehmer trifft jedoch eine vertragliche Verpflichtung zur Offenlegung seiner
Lohnzahlungen, welche er durch das Unterzeichnen seines Angebotes mit dem
Auftraggeber vereinbart hat. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Auftraggeber
den Verdingungsunterlagen geschieht das Formulars „EVM Erg Ang Tarif-HB 251“
bzw. „… 251EG“ (vgl. dort Ziffer 2) beigefügt hat. Die Rechte des Auftraggebers gegenüber
dem Nachunternehmer ergeben sich aus Ziffer 3 Satz 3 dieses Formblattes,
sofern der Auftragnehmer ordnungsgemäß eine Vereinbarung nach Formular „EVM
Erg Ang Tarif NU HB 251.1“ bzw. „… 251.1EG“ abgeschlossen hat.
Die Verpflichtungen der Auftragnehmer und der Nachunternehmer sind mit den datenschutzrechtlichen
Bestimmungen vereinbar. Der öffentliche Auftraggeber darf, wie
oben dargelegt, die Angaben anfordern und verwendet diese ausschließlich im Rahmen
seiner Tätigkeit seiner Kontrollverpflichtung bei der Abwicklung öffentlicher Aufträge.
C) Vorläufiger Bericht (sh. Anlage)
Unmittelbar nach der Kontrolle sollte der öffentliche Auftraggeber, bzw. sein Beauftragter
die wesentlichen Erkenntnisse der Kontrolle schriftlich festhalten:
- Sortierung der Dokumentation nach den geprüften Firmen, ggf. jeweils mit eigenen
Kategorien für eingesetzte Nachunternehmer;
- Aufzeichnung der Befragung der Arbeitnehmer;
- Darstellung des weiteren Vorgehens, z. B. mit folgenden Unterkategorien
o Besteht ein Verdacht auf Unterschreitung des vereinbarten Mindestlohnes
nach dem ersten Eindruck?
o Sind noch Unterlagen der kontrollierten Unternehmen zu sichten?
o Sofern sich der Mindestlohn aus einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag
aus dem Anwendungsbereich des Arbeitsnehmerentsendegesetzes
ergibt, bedarf es hier noch der Aufklärung tarifvertraglicher Sachverhalten
über die Tarifauskunftsstelle beim Arbeitsressort oder über
Arbeitgeberverband oder Gewerkschaft?
o Ist im Übrigen noch eine Prüfung rechtlicher/tatsächlicher Sachverhalte
erforderlich?
o Sind weitere Gespräche mit dem Unternehmen, welches die zu prüfende
Leistung ausführt, erforderlich? Sofern dies ein Nachunternehmer
ist, sind Gespräche mit dem Auftragnehmer erforderlich?
o Sonstige Erkenntnisse der Kontrolle (z. B. Verdacht auf Straftaten,
Ordnungswidrigkeiten, besondere Auffälligkeiten)
Der vorläufige Bericht ist der Geschäftsstelle der Sonderkommission per Email
zuzusenden. (Mailanschrift s. im Kopfbogen dieses Dokuments)
Betrachtet der öffentliche Auftraggeber seine Überprüfung als abgeschlossen, ist
dies ausdrücklich im vorläufigen Bericht zu erwähnen.

D) Weiteres Verfahren
6
Besteht der Verdacht eines Verstoßes gegen die vereinbarten Mindestlöhne oder
verweigert das betroffene Unternehmen die vertragsgemäße Kooperation, so wird
der gemäß Abschnitt C) gefertigte vorläufige Bericht bis zur endgültigen Klärung des
Sachverhaltes fortgeschrieben. Die Sonderkommission steht in diesen Fällen für eine
ausführliche Beratung zur Verfügung.
Verweigert das betroffene Unternehmen die vertragsgemäße Kooperation, so sind
ihm die konkreten Konsequenzen schriftlich anzudrohen und eine angemessene Frist
für die Nachlieferung der geforderten Auskünfte/Unterlagen einzuräumen. Der öffentliche
Auftraggeber ist bereits an dieser Stelle gehalten, konkrete Sanktionen gemäß
§ 16 des Tariftreue- und Vergabegesetzes bzw. der Ziffern 5. bis 8. gemäß Formular
„EVM Erg Ang Tarif NU HB 251.1“ bzw. „… 251.1EG“ auszuwählen und anzudrohen.
Die im Rahmen der Überprüfung entgegengenommenen Unterlagen sind gesondert
und vor allgemeinem Zugriff geschützt beim öffentlichen Auftraggeber aufzubewahren.
Insbesondere gilt dies für Kopien oder Originale der Lohnunterlagen.
E) Sanktionierung
Ist einem Unternehmen ein Verstoß gegen Mindestlohnvereinbarungen nachzuweisen
oder kommt ein Unternehmen seinen Kooperationspflichten endgültig nicht nach,
so können vertragliche Sanktionen ausgesprochen werden. Die Sonderkommission
Mindestlohn spricht hierzu eine Empfehlung aus, die endgültige Entscheidung über
die Sanktion verbleibt aber beim öffentlichen Auftraggeber (§ 16 Abs. 4 Satz 3 des
Tariftreue- und Vergabegesetzes). Sofern der Auftrag nicht gekündigt wird, sollte das
betroffene Unternehmen außer einer möglichen Sanktion die ausdrückliche Aufforderung
erhalte, Mindestlohnverstöße unverzüglich zu unterlassen.
F) Abschluss des Prüfverfahrens
Nach Ende des Prüfverfahrens ist dessen Abschluss in einem endgültigen Bericht zu
dokumentieren. Sofern Sanktionen ausgesprochen worden sind, sind sie Teil dieses
endgültigen Berichts.
Der endgültige Bericht ist der Geschäftsstelle der Sonderkommission per
Email zuzusenden. (Mailanschrift s. im Kopfbogen dieses Dokuments)
Nach endgültigem Abschluss der Stichprobenkontrolle sind die Unterlagen zurückzugeben
oder, falls die Unterlagen zum Verbleib ausgehändigt wurden, zu vernichten.

7
Vom Beginn einer Kontrolle bis zur Erstellung des endgültigen Berichts steht
die Geschäftsstelle, bzw. die Geschäftsführung der Sonderkommission den
öffentlichen Auftraggebern gern für Rückfragen und Informationen zur Verfügung.
Dies gilt für Stichprobenkontrollen ebenso wie für anlassbezogene Kontrollen.
Blaseio
Geschäftsführung der Sonderkommission Mindestlohn
Anhang
Muster eines vorläufigen Berichts