a u s D e M i N H a l t JaNuar/februar - PSIC

a u s D e M i N H a l t
Aufsätze:
Mess- und Bewertungsinstrumente zur Feststellung
des Gefährdungspotenzials von Glücksspielprodukten
Von dem Wissenschaftlichen Forum > Seite 1
Die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder für das
Spielhallenwesen - Kompetenzielle und materielle
Fragen des neuen Art. 74 I Nr. 11 GG
Von Prof. Dr. Johannes Dietlein, Düsseldorf > Seite 12
Die Erlaubnispflichtigkeit von Glücksspielen
nach dem neuen Staatsvertrag
Von Christina Brugger, Konstanz > Seite 20
Dokumente:
Aufforderungsschreiben der EU-Kommission
vom 31.01.2008 im Vertragsverletzungsverfahren
Nr. 2007/4866 > Seite 32
Rechtsprechung:
Bundesverfassungsgericht
Beschluss vom 27.12.2007 – 1 BvR 3082/06 – > Seite 42
Bundesverfassungsgericht
Beschluss vom 21.01.2008 – 1 BvR 2320/00 – > Seite 44
Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
Beschluss vom 10.01.2008 – 11 ME 479/07 – > Seite 48
Verwaltungsgericht Schleswig-Holstein
Vorlagebeschluss vom 30.01.2008 – 12 A 102/06 – > Seite 69
01.08
JaNuar/februar
H e r a u s g e b e r
> Prof. Dr. Jörg Ennuschat, Konstanz
> RA Dr. Manfred Hecker, Köln
> Prof. Dr. Wolfgang Schild, Bielefeld
s c H r i f t l e i t e r
> RA Matthias Steegmann, Köln
71732

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Damit Sie auch zwischendurch nichts verpassen, hinterlegen wir für Sie aktuelle Urteile und
Beschlüsse der Gerichte sowie andere nützlichen Informationen rund um das Thema Wett- und
Glücksspielrecht.
Folgende Entscheidungen können Sie
im Volltext auf www.zfwg.de runterladen.
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Urteil vom 09.10.2007 – 3 K 4545/05 –
Verwaltungsgericht Oldenburg
Beschluss vom 07.12.2007 – 12 B 2908/07 –
Landgericht Frankfurt
Urteil vom 10.12.2007 – 3-11 O 149/07 –
Bayerischer
Verwaltungsgerichtshof
Beschluss vom 07.05.2007 – 24 CS 10/07
Oberlandesgericht Celle
Urteil vom 01.02.2007 – 13 U 196/06
Oberverwaltungsgericht
Niedersachsen
Beschluss vom 02.05.2007 – 11 ME 106/07 –
Verwaltungsgericht Karlsruhe
Urteil vom 17.12.2007 – 3 K 2901/06 –
Oberverwaltungsgericht
Thüringen
Beschluss vom 19.12.2007 – 5 E 1523/06 –
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ansehen sollten!

Die lange Reise zur Klärung der EU-Rechtslage …
„Der Weg ist das Ziel“ hat einst und sicher nicht mit Blick auf das Glücksspiel schon der chinesische Philosoph Konfuzius als
Lebensmotto postuliert. Anscheinend ebenfalls nach dieser Philosophie, offerieren zahlreiche Anbieter privater Glücksspiele weiterhin
in Deutschland – trotz der neuen Rechtslage nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages und angesichts einer heillos
umstrittenen Rechtslage – das gesamte Repertoire, insbesondere in Form von „Online-Wetten“. Die staatlichen Anbieter haben sich
derweil überwiegend aus dem Internetvertrieb zurückgezogen und schränken ihr Wettangebot ein, um die Maßgabenanordnung des
Bundesverfassungsgerichts zu befolgen.
Gleichzeitig mehren sich die verwaltungsgerichtlichen Beschlüsse über Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH, bei denen kaum
ein Regelungsgehalt des Glücksspielstaatsvertrages unangetastet bleibt. So hat am 30.01.2008 das Verwaltungsgericht Schleswig in
seinem Vorlagebeschluss, den Sie natürlich in diesem Heft nachlesen können, insbesondere die Kohärenz und Konsistenz der neuen
Rechtslage thematisiert.
Auch die Europäische Kommission hat sich in einem erneuten Vertragsverletzungsverfahren mit der Bitte um Stellungnahme zu
konkreten den Glücksspielstaatsvertrag betreffenden Fragen an die Bundesregierung gewandt. Auch dieses „Aufforderungsschreiben
der Kommission“ haben wir für Sie abgedruckt. Überdies können Sie in einem Aufsatz u.a. nachlesen, welche Auswirkungen solche
Verfahren auf die aktuelle Rechtslage haben.
Aufgrund des zunehmend thematisierten Gefährdungspotentials der verschiedenen Glücksspielsektoren, mehren sich Stimmen,
die eine Beschränkung aller Bereiche fordern. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich bekanntermaßen nur zu den Sportwetten
geäußert und für diese eine gewisse Konsistenz gefordert. Von Suchtexperten und Ökonomen wurde durch Umfragen und sonstige
Forschungsprojekte festgestellt, dass sich in einem „Ranking“ der Glücksspiele das Automatenspiel regelmäßig und unangefochten
an Platz 1 der Gefährdungsskala wiederfindet. Insbesondere die Sportwettenanbieter meinen daher, dass Beschränkungen ihrer
Dienstleistungen unberechtigt seien, solange nicht hier zunächst entsprechende gesetzgeberische Restriktionen umgesetzt werden.
In der vorliegenden Ausgabe der ZfWG erläutert das „Wissenschaftliche Forum Glücksspiel“, das aus einer Reihe namhafter
Wissenschaftler besteht, die Frage, wie das unterschiedliche Gefährdungspotential von Glücksspielprodukten gemessen und festgestellt
werden kann. Die Mitglieder des interdisziplinär besetzten Forums haben hierfür Mess- und Bewertungsinstrumente entwikkelt,
mit welchen sie veranschaulichen, dass Merkmale eines mehr oder minder großen Gefährdungspotentials nicht nur anhand
von empirischen Untersuchungen gut identifizierbar sind.
Ein nächster Beitrag unserer aktuellen Ausgabe beschäftigt sich mit der Betrachtung der den Bundesländern neu zugewiesenen
Regelungskompetenz des „Spielhallenwesens“. In dem hier abgedruckten Teil 1 befasst sich der Autor mit den kompetenziellen
und materiellen Fragen des neuen Art. 74 I Nr. 11 GG. Im folgenden Heft (ZfWG 02/08) werden dann die Regelungsoptionen der
Länder in materieller Hinsicht ausgelotet.
Von aktueller Bedeutung ist auch die Frage der Erlaubnispflichtigkeit von Glücksspielen nach dem nun in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag.
Analytisch und unter Beachtung der von Land zu Land signifikanten Abweichungen der Vorschriften wird in
einem weiteren Beitrag auch dieser Thematik nachgegangen.
Außerdem finden Sie – wie gewohnt – die aktuellen Entscheidungen, aufgrund derer das Glücksspielrecht derzeit so lebhaft und
interessant ist.
Köln, im Februar 2008
RA Matthias Steegmann, Schriftleiter
EditoRiAl
FEBRUAR 2008_ZfWG I

I. Aufsätze
1. Mess- und Bewertungsinstrumente zur Feststellung
des Gefährdungspotenzials von Glücksspielprodukten
Von dem Wissenschaftlichen Forum Glücksspiel 1 - 11
2. Die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder für
das Spielhallenwesen - Kompetenzielle und materielle
Fragen des neuen Art. 74 I Nr. 11 (Teil I)
Von Prof. Dr. Johannes Dietlein, Düsseldorf 12 - 19
3. Die Erlaubnispflichtigkeit von Glücksspielen nach
dem neuen Staatsvertrag
Von Christina Brugger, Konstanz 20 - 25
4. Die aktuelle rechtliche Situation zur Umsetzung
des Glücksspielstaatsvertrages
Von RA Matthias Steegmann, Köln 26 - 31
II. Dokumente
Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom
31.01.2008 im Vertragsverletzungsverfahren
Nr. 2007/4866 32 - 42
III. Rechtsprechung
1. Bundesverfassungsgericht
Beschluss vom 27.12.2007 – 1 BvR 3082/06 – 42 - 44
2. Bundesverfassungsgericht
Beschluss vom 21.01.2008 – 1 BvR 2320/00 – 44 - 46
3. Oberverwaltungsgericht Sachsen
Beschluss vom 08.11.2007 – 3 BS 291/06 – 46 - 47
4. Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
Beschluss vom 10.01.2008 – 11 ME 479/07 – 48 - 49
5. Landgericht Mönchengladbach
Urteil vom 04.12.2007 – 3 O 211/07 – 49 - 52
6. Landgericht Frankfurt
Urteil vom 16.01.2008 – 2-06 O 605/06 – 52 - 56
7. Verwaltungsgericht München
Urteil vom 23.10.2007 – M 16 K 07.1149 – 56 - 59
8. Verwaltungsgericht München
Urteil vom 23.10.2007 – M 16 K 07.2726 – 59 - 62
II ZfWG_FEBRUAR 2008
Zweimonatsschrift
01/2008
Seiten 1 - 76, 2. Jahrgang, 7. März 2008
inhAltsvERzEichnis
9. Verwaltungsgericht Weimar
Beschluss vom 19.10.2007 – 5 E 1520/07 – 62 - 64
10. Verwaltungsgericht Chemnitz
Beschluss vom 09.01.2008 – 3 K 995/07 – 64 - 68
11. Verwaltungsgericht Gießen
Beschluss vom 09.01.2008 – 10 G 4285/07 – 68
12. Verwaltungsgericht Schleswig-Holstein
Vorlagebeschluss vom 30.01.2008 – 12 A 102/06 – 69 - 74
IV. Rechtsprechung Kompakt
1. Verwaltungsgericht Düsseldorf
Urteil vom 09.10.2007 – 3 K 4545/05 – 74
2. Verwaltungsgericht Oldenburg
Beschluss vom 07.12.2007 – 12 B 2908/07 – 74
3. Landgericht Frankfurt
Urteil vom 10.12.2007 – 3-11 O 149/07 – 74 - 75
4. Verwaltungsgericht Karlsruhe
Urteil vom 17.12.2007 – 3 K 2901/06 – 75
5. Oberverwaltungsgericht Thüringen
Beschluss vom 19.12.2007 – 5 E 1523/06 – 75
6. Verwaltungsgericht Aachen
Urteil vom 20.12.2007 – 8 K 110/07 – 75
7. Verwaltungsgericht Stuttgart
Beschluss vom 07.01.2008 – 4 K 6081/07 – 75
8. Verwaltungsgericht Frankfurt a. M.
Beschluss vom 09.01.2008 – 7 G 4107/07 – 75
9. Oberlandesgericht Celle
Urteil vom 10.01.2008 – 13 U 118/07 – 75
10. Verwaltungsgericht Halle
Beschluss vom 30.01.2008 – 3 B 881/07 – 76
11. Verwaltungsgericht Minden
Beschluss vom 30.01.2008 – 3 K 1572/06 – 76
12. Verwaltungsgericht Minden
Beschluss vom 22.02.2008 – 3 L 16/08 – 76

1. Ausgangssituation
Der Glücksspielmarkt ist - weltweit betrachtet - einer
der größten Wirtschaftszweige. Global betrachtet ist der
Glücksspielmarkt im Umbruch. Vor allem in Asien und
Osteuropa sind die Märkte noch weitgehend ungesättigt,
so dass hohe Wachstumsraten erwartet werden. Zu beobachten
ist zudem eine Innovationsfreude der Anbieter von
Glücksspielen, die zu einer Ausdifferenzierung des Angebots
führt. Insbesondere das Internet verlockt viele Anbieter zu
neuen Angeboten von Online – Glücksspielen. Fachleute
erwarten ein rasantes Wachstum der Einnahmen aus Online-
Glücksspielen. In vielen Ländern trifft diese Dynamik
des Glücksspielmarktes auf eine Tendenz zur staatlichen
Deregulierung von Glücksspielen.
Der Markt für Glücksspiel ist auch in Deutschland ein bedeutender
Markt. Der Umsatz auf dem deutschen Markt für
Glücksspiele und Wetten, vor Ausschüttung der Gewinne,
dürfte 2006 etwas über 31 Mrd. Euro betragen haben. Dies
entspricht fast dem Umsatz auf dem Markt für Agrarprodukte,
der bei 39 Mrd. Euro liegt. Die Einnahmen des Staates aus
dem Glücksspiel liegen bei über 4 Mrd. Euro. 1
In Deutschland ist zum 1. Januar 2008 der neue Staatsvertrag
zum Glücksspielwesen in Kraft getreten. Er beschränkt
sich nicht auf die vom Bundesverfassungsgericht geforderte
Neuregelung der Sportwetten, sondern erfasst auch Lotterien
und Spielbanken. Der Vertrag sieht nun eine generelle
Suchtprävention für das Staatsmonopol vor. Für staatliche
Anbieter geht mit der Neuregelung ein stark erweitertes
Werbeverbot einher. Auf Fernseh- und Internetwerbung müssen
sie zukünftig ganz verzichten, nur die Soziallotterien dürfen
weiterhin im Fernsehen für ihre Angebote werben. Damit
haben die Bundesländer in Reaktion auf die zunehmende
Ausdifferenzierung des Angebots und den Forderungen nach
Deregulierung des Glücksspielmarktes ihren ordnungsrechtlichen
Auftrag zur Regulierung des Glücksspielmarktes bekräftigt.
* Die Mitglieder des Forums in alphabetischer Reihenfolge sind: Prof. Dr. Tilman
Becker, Universität Hohenheim; Prof. Dr. Manfred E. Beutel, Universität Mainz;
Prof. Dr. Reiner Clement, FH Bonn-Rhein-Sieg; Prof. Dr. Jörg Ennuschat, Universität
Konstanz; Prof. Dr. Sabine Grüsser-Sinopoli, Universität Mainz (verstorben);
Prof. Jörg Häfeli, Hochschule Luzern - Soziale Arbeit; Prof. Dr. Gerhard
Meyer, Universität Bremen; Chantal Mörsen, Dipl.-Psychologin, Universität
Mainz; Prof. Dr. Dr. Franz W. Peren, FH Bonn-Rhein-Sieg; Martin Reeckmann,
selbständiger Rechtsanwalt; Prof. Dr. Wiltrud Terlau, FH Bonn-Rhein-Sieg
1 Becker, T.: Der Markt für Glücksspiele und Wetten. In: Becker, T. und C. Baumann
(Hrsg.) Glücksspiel im Umbruch. Schriftenreihe zur Glücksspielforschung
Band 2, Frankfurt 2007
i. Aufsätze
Mess- und BewertungsinstruMente zur
feststellung des gefährdungspotentiAls von
glücksspielprodukten
Von DEM WISSEnSCHAFTLICHEn FoRUM GLüCKSSPIEL*
Aufsätze
Betont wird die Notwendigkeit, den natürlichen Spieltrieb der
Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken,
insbesondere ein Ausweichen in nicht erlaubte Glücksspie-
le zu verhindern. Ohne einschränkende Regelungen wäre - so
die Bedenken - eine unkontrollierte Entwicklung des Spieltriebs
zu befürchten, weil sich der Spieltrieb leicht für wirtschaftliche
Zwecke ausnutzen lässt. Dem sei im Hinblick auf
die möglichen negativen Folgen für die psychische (Spielsucht)
und wirtschaftliche Situation der Spieler, aber auch wegen der
gesellschaftlichen Begleiterscheinungen (Therapien, staatliche
Suchtprävention, Begleit- und Beschaffungsdelikte) entgegenzuwirken.
Der Vertrag verpflichtet die Länder auch, die
wissenschaftliche Forschung zur Vermeidung und Abwehr
von Suchtgefahren durch Glücksspiele sicherzustellen und
voranzutreiben.
Der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (GlüStV) differenziert
zwischen Lotterien mit „geringem Gefährdungspotential“
(§§ 12 – 18 GlüStV) und solchen mit „besonderem
Gefährdungspotential“ (§ 22 GlüStV). Lotterien mit „besonderem
Gefährdungspotential“ sind solche mit planmäßigen
Jackpot (§ 22 Abs. 1 GlüStV) oder die häufiger als zweimal
pro Woche stattfinden, also z.B. KENO oder Minuten-
Lotterien wie Quicky (§ 22 Abs. 2 GlüStV). Damit greift der
Staatsvertrag die Ergebnisse der Glücksspielforschung auf,
nach denen das Gefährdungspotential zur Spielsucht nicht
bei allen Formen des Glücksspiels (im Sinne von cash-games)
gleich ausgeprägt ist. Als besonders suchtgefährdend gelten
Glücksspiele, bei denen es eine rasche Spielabfolge gibt und
bei denen die Rückmeldung über Gewinn oder Verlust sofort
erfolgt. Dazu zählen z.B. im Casino angebotene Spiele wie
Glücksspielautomaten, Roulette oder Black Jack. Derartige
Spiele werden umgangssprachlich als harte Glücksspiele
bezeichnet. Das Lottospiel wäre hingegen aufgrund nur weniger
Ziehungen als weiches Glücksspiel einzustufen.
Aus wissenschaftlicher Sicht stellt sich die nahe liegende
Frage, wie dieses unterschiedliche Gefährdungspotential von
Glücksspielprodukten gemessen und festgestellt werden kann.
Der Gesetzgeber wird diese Frage nicht selbst beantworten
können, sondern wird sie an die Fachwelt weitergeben.
Inzwischen gibt es auf internationaler Ebene wissenschaftliche
Arbeiten, die sich mit dem Gefährdungspotential von
Glücksspielprodukten beschäftigen. Vorangetrieben werden
die Arbeiten vor allem durch britische Forscher. Es ist zu
erwarten, dass die demnächst vorliegenden Ergebnisse die
zukünftige Rechtsprechung auf EU-Ebene und damit auch in
Deutschland beeinflussen werden.
FEBRUAR 2008 ZfWG 1

Aufsätze
Vor diesem Hintergrund hat die Aktion Mensch ein interdisziplinär
besetztes Wissenschaftliches Forum Glücksspiel initiiert,
das sich auf nationaler Ebene mit der Feststellung des
Gefährdungspotentials von Glücksspielprodukten beschäftigen
soll. 2 Beteiligt sind die Disziplinen Medizin, Psychologie,
Recht, Ökonomie und Sozialwissenschaften.
Eine zu den internationalen Arbeiten parallele Entwicklung
auf nationaler Ebene erscheint durchaus sinnvoll, da damit
den Besonderheiten im deutschsprachigen Raum Rechnung
getragen werden kann. Der Europäische Gerichtshof (EuGH)
hat in seiner Rechtsprechung mehrfach den Mitgliedstaaten
nationale Regelungsvorbehalte zugestanden unter Hinweis
auf die unterschiedlichen sittlichen, religiösen oder kulturellen
Besonderheiten (vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 06.03.2007,
Rs. C 338/04 – Placanica -, Rn. 47). Es ist anzunehmen, dass
derartige kulturelle Besonderheiten messbar sind.
Die Notwendigkeit eines solchen Messinstruments wird
auch von der Mehrzahl der Glücksspielanbieter nicht bestritten.
Dies ist insofern folgerichtig, da es ja nicht um die
Bewertung von Anbietern, sondern um Produkte geht. Für
die Anbieter eröffnet sich die Chance, vorhandene Produkte
auf ihr Gefährdungspotential hin zu überprüfen, zu modifizieren
und neue, innovative Produkte auf den Markt zu
bringen. Für den Verbraucher kann das Instrument – vergleichbar
zu Energieeffizienzklassen z.B. von Elektrogeräten
– Orientierung schaffen. Verbände, die sich mit den individuellen
und gesellschaftlichen Folgen der Spielsucht beschäftigen,
fordern bereits seit längerem eine größere Aufklärung
zum Gefährdungspotential von Glücksspielprodukten.
Die nachfolgenden Ausführungen beschreiben den grundsätzlichen
Aufbau eines solchen Instruments, wie er vom
Wissenschaftlichen Forum Glücksspiel der Aktion Mensch
entwickelt worden ist. Es wird ausdrücklich auf den vorläufigen
Charakter des Instruments verwiesen. Sowohl
der Aufbau des Modells als auch die darin enthaltenen
Ausprägungen müssen empirisch überprüft werden. Die
entsprechenden Studien sind inzwischen angelaufen. 3
Die Ergebnisse werden voraussichtlich zum Ende dieses
Jahres vorliegen. Ziel ist es, ein Messinstrument zu entwikkeln,
das eine objektive Einschätzung des Gefährdungspotentials
der verschiedenen, in Deutschland angebotenen
Glücksspielprodukte sowie neuer, geplanter Spielformen
ermöglicht. Das Messinstrument kann dann sowohl politischen
und juristischen Entscheidungsträgern sowie dem
gemäß Glücksspielstaatsvertrag eingerichteten Fachbeirat als
auch den Konsumenten bei der Entscheidungsfindung und
Risikoabschätzung als Grundlage dienen.
2. Kriterienkatalog
In der Diskussion über das Gefährdungspotential von
Glücksspielen müssen die individuelle und die gesellschaftli-
2 Damit wird dem interdisziplinären Charakter der Glücksspielforschung Rech-
nung getragen.
3 Zur empirischen überprüfung erfolgen eine Delphi-Studie und eine Primärerhe-
bung.
2 ZfWG feBruAr 2008
Von dem Wissenschaftlichen Forum Glücksspiel
che Ebene getrennt werden. Auf der individuellen Ebene lässt
sich das Gefährdungspotential eines Suchtmittels auf Grund
verschiedener Indikatoren bestimmen, so z.B. indem der
Anteil der süchtig gewordenen Konsumenten in Beziehung
zur Gesamtgruppe der Konsumenten eines Suchtmittels
gesetzt wird 4 oder indem die Latenzzeit bestimmt wird, die
definiert ist als die Zeit zwischen dem Beginn eines regelmäßigen
Spielverhaltens und dem Zeitpunkt, zu dem der Spieler
sich um eine Behandlung bemüht hat. 5 Davon zu trennen ist
das Schadenspotential eines Suchtmittels, das sich über individuelle
und soziale Folgeschäden definiert. 6 Zum Beispiel ist
das Gefährdungspotential von Alkohol geringer als jenes von
Heroin. Das Schadenspotential des Alkoholmissbrauchs kann
wesentlich höher liegen. Diese Schadenskosten der Spielsucht
sind im Weiteren nicht Gegenstand der Ausführungen. Dazu
wäre eine Begleitforschung wünschenswert.
Eine Einschätzung des Gefährdungspotentials verschiedener
Glücksspielformen ergibt sich durch die Beurteilung
der strukturellen und situationalen Merkmale von
Glücksspielprodukten 7 Abb. 1).
In der Literatur gibt es verschiedene Kriterien, die zur
Bestimmung von strukturellen und situationalen
Merkmalen des Glücksspiels und damit auch abgeleitet des
Gefährdungspotentials herangezogen werden können. Die
Zahl der relevanten Kriterien schwankt zwischen sechs 8 bis
zehn Kriterien. 9
4 vgl. Kellermann, B.: Psychosoziale Aspekte der Glücksspielsucht, in: Alberti,
G., Kellermann, B. (Hrsg.): Psychosoziale Aspekte der Glücksspielsucht, 51
– 61, Geesthacht 1999; Kellermann, B.: Sucht: Versuch einer pragmatischen
Begriffsbestimmung für Politik und Praxis, Geesthacht 2005
5 vgl. Breen, R.B.: Rapid onset of Pathological Gambling in Machine Gamblers:
A Replication. In: International Journal of Mental Health and Addiction Vol. 2 (1),
2004, S. 44 – 49; Breen, R.B., Zimmerman, M.: Rapid onset of Pathological
Gambling in Machine Gamblers. In: Journal of Gambling Studies Vol. 18(1),
2002, S. 31 - 43
6 vgl. Kellermann, B., 2005, a.a.0.
7 vgl. Griffiths, M.: Gambling technologies: Prospects for problem gambling, in:
Journal of Gambling Studies, 15, 1999, 265 – 283; Griffiths, M., Wood, R.: The
psychology of lottery gambling, in: International Gambling Studies, 1, 2001, S.
27 - 44
8 vgl. Albers, n.: Ökonomie des Glücksspielmarktes in der Bundesrepublik
Deutschland, Berlin 1993; Meyer, G., Bachmann, M.: Spielsucht. Ursachen
und Therapie, 2. Auflage, Berlin 2005; Abbott, M. W.: Situational factors that
affect gambling behaviour. In: G. Smith, D. C. Hodgins, R. J. Williams (Eds.)
Research and Measurement Issues in Gambling Studies, Burlington, 2007,
S. 251 -278; Parke, J.; Griffiths, M.: The role of structural characteristics in
gambling. In: G. Smith, D. C. Hodgins, R. J. Williams (Eds.) Research and
Measurement Issues in Gambling Studies. Burlington, 2007, S.218 - 249
9 vgl. Hayer, T., Meyer, G.: Das Suchtpotential von Sportwetten, in: Sucht. Zeitschrift
für Wissenschaft und Praxis, 49, Heft 4, 2003, S. 212 - 220

Von dem Wissenschaftlichen Forum Glücksspiel
Situationale Merkmale (kontextbezogen)
z.B. Verfügbarkeit, Werbung
Primärwirkung auf individueller Ebene:
Erleichterung des Zugangs zu
Glücksspielen
Abb.1: Zusammenhang zwischen Veranstaltungsmerkmalen von Glücksspielen
und ihrem Gefährdungspotential 10
Bei dem nachfolgendem Kriterienkatalog (Tab. 1) wurde
bewusst auf eine Gruppierung bzw. Clusterung verzichtet.
Kriterium
1. Ereignisfrequenz
2. Grad der Interaktivität
3. Förderung der Kontrollüberzeugung
4. Einsatz
5. Gewinnstruktur
6. Sozialer Kontext
7. Anonymität
8. Vermarktung
9. Verfügbarkeit
10. Jackpot
Veranstaltungsmerkmale von
Glücksspielen
Bestimmung des
Gefährdungspotentials
11. Sensorische Produktgestaltung
Strukturelle Merkmale (spielmediumsbezogen),
z.B. Ereignisfrequenz,
Gewinnstruktur
Primärwirkung auf individueller Ebene:
Förderung einer exzessiven
Spielteilnahme
12. Art des Zahlungsmittels
Tab. 1: Kriterienkatalog zur Beurteilung des Gefährdungspotentials
von Glücksspielprodukten
Die Bildung von Gruppen bzw. die Aufstellung von kausalen
Zusammenhängen zwischen einzelnen Kriterien soll
und kann nur im Rahmen einer empirischen Untersuchung
erfolgen. Auch eine prinzipiell mögliche Differenzierung der
Kriterien z.B. nach Alter (Jugendliche/Heranwachsende und
10 In Anlehnung an Meyer, G., Hayer, T.: Das Gefährdungspotenzial von Lotterien
und Sportwetten – Eine Untersuchung von Spielern aus Versorgungseinrichtungen
(Abschlussbericht an das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und
Soziales des Landes nordrhein-Westfalen und an die Westdeutsche Lotterie
GmbH & Co. KG), Bremen 2005
Aufsätze
Erwachsene) 11 oder Spielertypen 12 ist empirischen Studien
vorbehalten. Die einzelnen Ausprägungen müssen dazu
prinzipiell beobachtbar und messbar sein. Die hier gewählte
Skalierung umfasst fünf Ausprägungen (Tab. 2).
Ausprägung Gefährdungspotenzial
0 Kein
1 Gering
2 Mittel
3 Hoch
4 Sehr hoch
Tab. 2: Abstufungen des Gefährdungspotentials
Die Skalierung ist in Bezug auf das Gefährdungspotential
grundsätzlich aufsteigend zu verstehen. Beispiele:
• Die unbeschränkte Verfügbarkeit ist hinsichtlich des
Gefährdungspotentials ungünstiger zu bewerten als eine
beschränkte Verfügbarkeit.
• Die exzessive Werbung ist hinsichtlich des
Gefährdungspotenzials ungünstiger zu bewerten als eine sehr
beschränkte Werbung.
• Die ständige Gewinnentscheidung ist hinsichtlich des
Gefährdungspotentials ungünstiger zu bewerten als eine
wöchentliche Gewinnentscheidung.
Es ist nahe liegend, dass nicht alle Indikatoren hinsichtlich
des Gefährdungspotentials die gleiche Bedeutung haben.
Dieser Sachverhalt wird im weiteren Verlauf durch eine
Gewichtung der Kriterien berücksichtigt (zur methodischen
Vorgehensweise vgl. Abb. 2).
Gefährdungspotential
Zugang
Event Definitions
Situation Description
Glücksspielprodukt
Payment
Merkmale
Spielumfeld
Spielstruktur
Spielsituation
Abb. 2: Methodische Vorgehensweise
Einsatz/Gewinnelemente
Höchstgewinne
(Jackpot)
…..
Kriterien Gewichtung Skala
…….
Ereignisfrequenz
……
11 Zum Konsum von Glücksspielprodukten bei Kindern und Jugendlichen vgl.
z.B. Hurrelmann, K, Schmidt, L., Kähnert, H.: Konsum von Glücksspielen
bei Kindern und Jugendlichen: Verbreitung und Prävention. Ministerium für
Gesundheit, Soziales, Frauen und Familie des Landes nordrhein-Westfalen,
Düsseldorf 2003
12 Im Mittelpunkt dürften hier vor allem pathologische Spieler stehen.
Kein
Sehr hoch
0 …. 4
feBruAr 2008 ZfWG 3

Aufsätze
3. Merkmalsausprägungen
Einige Merkmale lassen sich zurzeit präziser umschreiben
als andere. Wo angebracht werden daher nachfolgend
Beispiele für so genannte „Ankerpunkte“ zur Interpretation
der Merkmalsausprägungen genannt. Die endgültigen
Ausprägungen der Merkmale lassen sich erst nach empirischen
Studien feststellen.
Ereignisfrequenz
Die Ereignisfrequenz bezeichnet die Zeitspanne zwischen dem
Einsatz, der Gewinnauszahlung und der Entscheidung zum
nächsten Einsatz. Aufgrund der Prinzipien der operativen
Konditionierung birgt eine rasche Ereignisfrequenz ein hohes
Gefährdungspotential in sich. 13 Je schneller die Spielabfolge,
desto größer sind die psychotropen Wirkungen eines Spiels.
Psychotrope Wirkungen umfassen den „Nervenkitzel“, der
sich aus der Mischung von euphorischer Hoffnung auf
Gewinn und der Angst vor Verlust ergibt.
Eine kurze Zeitspanne zwischen Einsatz und Spielergebnis
bzw. Gewinnauszahlung hat eine stärker belohnende Wirkung
als ein lang gestreckter Spielablauf, bei dem Gewinne erst
Tage später den Spieler erreichen.
Ein kurzes Auszahlungsintervall ermöglicht zudem eine umgehende
Reinvestition des Geldes in den Glücksspielkreislauf. 14
Eine hohe Ereignisfrequenz macht es einem Spieler schwerer,
einen gewissen Abstand zu dem Spielgeschehen zu
bekommen. Bei einer geringen Ereignisfrequenz hingegen
bekommt der Spieler die Möglichkeit, in den Spielpausen
einen gewissen Abstand zu dem Spielgeschehen zu entwickeln.
Mit der Ereignisfrequenz eng verbunden ist das
Auszahlungsintervall. Wenn die Auszahlung kurz nach dem
Eintritt des Ereignisses stattfindet, ist der Anreiz, den Gewinn
sofort wieder zu investieren, relativ hoch (Tab. 3). Wenn hingegen
die Gewinnauszahlung sehr zeitverzögert stattfindet,
besteht bei einem langen Auszahlungsintervall, wie bei einer
geringen Ereignisfrequenz, für den Spieler die Möglichkeit,
eine emotionale Distanz zu entwickeln. 15
Ausprägung Gefährdungspotenzial Bedeutung
0 Kein monatlich
1 Gering wöchentlich
2 Mittel täglich
3 Hoch stündlich
13 vgl. Griffiths, M., 1999, a.a.0.
14 vgl. Häfeli J., Schneider C.: Identifikation von Problemspielern im Kasino - Ein
Screeninginstrument (ID-PS). Hochschule für Soziale Arbeit HSA, Luzern,
2005, S. 60 f.
15 Zur Ereignisfrequenz von Glücksspielen vgl. z.B. Reeckmann, M.: Staatsvertrag
zum Lotteriewesen in Deutschland: Polizeirecht der Länder oder Wirtschaftsrecht
des Bundes? http://www.reeckmann.de/pdf/akRee_LottSV.pdf
4 ZfWG feBruAr 2008
Von dem Wissenschaftlichen Forum Glücksspiel
Ausprägung Gefährdungspotenzial Bedeutung
4 Sehr hoch Sekunden-/
Minutentakt
Tab. 3: Ausprägungen des Merkmals Ereignisfrequenz
Grad der Interaktivität
In einzelnen Spielen ist der Spieler aktiv bzw. emotional
einbezogen. Dies gilt z.B. für Geldspielautomaten durch das
Drücken auf Stopp- und Starttasten sowie beim Roulette. Die
aktive Einbeziehung, die auch emotional sein kann (z.B. bei
Sportwetten), erhöht die Spannung und den Nervenkitzel.
Unabhängig vom Ausgang des Spiels erfährt der Teilnehmer
einen positiven Effekt auf sein psychisches Erleben. 16
Die persönliche Beteiligung ist bei solchen Glücksspielen
besonders hoch, bei denen der Spieler direkt am Spielgeschehen
beteiligt ist, so wie bei Geldspielautomaten und Roulette (Tab.
4). Hier kann der Spieler hautnah erleben, wie das Ergebnis
zu Stande kommt. Bei der Lotterie „6 aus 49“ ist dies bedingt
durch die Übertragung der Ziehung der Lottozahlen im
Fernsehen möglich. Bei Klassenlotterien hingegen gar nicht.
Ausprägung Gefährdungspotenzial Bedeutung
0 Kein nicht gegeben
1 Gering gering: z.B. Auswahl
eines Loses mit
v o r g e g e b e n e n
„Gewinnzahlen“
2 Mittel teilweise gegeben
3 Hoch gegeben
4 Sehr hoch stark ausgeprägt:
z.B. „scheinbare“
Einflussnahme über
Reaktionstasten
Tab. 4: Ausprägungen des Merkmals Grad der Interaktivität
Förderung der Kontrollüberzeugung
Bei einigen Spielen kann die aktive Einbeziehung des Spielers in
den Spielablauf dazu führen, dass ein Gefühl der Einflussnahme
auf den Spielausgang ausgeprägt wird. Vermeintlich erfolgreiche
Strategien können auf eigene Kompetenzen zurückgeführt
werden. 17 Die aktive Einbeziehung des Spielers in den
Spielablauf, eine Vielzahl von Auswahlmöglichkeiten sowie
eine längere gedankliche Beschäftigung mit der Materie führen
zu der subjektiven Überzeugung, durch eigene Kompetenz
die Wahrscheinlichkeit eines Gewinns erhöhen zu können
(Tab. 5). Es entsteht eine illusionäre Kontrollüberzeugung.
16 vgl. Hayer, T., Meyer, G., 2003, a.a.0., S. 215 f.
17 vgl. Meyer, G., Hayer., T., 2005, a.a.0., S. 35

Von dem Wissenschaftlichen Forum Glücksspiel
Pathologische Spieler zeichnen sich dadurch aus, dass diese
oft einer Kompetenzillusion unterliegen. Auch bei reinen
Zufallsspielen, wie Roulette oder Lotterien, werden eigene
Systeme entwickelt, die helfen sollen, den Zufall zu besiegen.
Bei der Behandlung der Glücksspielproblematik ist daher die
Veränderung spezifischer kognitiver Verzerrungsmuster, die
sowohl für die Entstehung als auch die Aufrechthaltung des
Glücksspielsverhaltens von Bedeutung sind, eine ganz wichtige
Rolle zu. 18 Gewinne werden den eigenen Kompetenzen
zugeschrieben, während Verluste auf äußere, nicht beeinflussbare
Hindernisse und unglückliche Umstände geschoben
werden.
Ausprägung Gefährdungspotenzial Bedeutung
0 Kein nicht gegeben
1 Gering
gering: z.B.
Spieler erhält keine
Informationen über
vorangegangene
„Gewinnzahlen“/
Ziehen eines Loses
2 Mittel teilweise gegeben
3 Hoch gegeben
4 Sehr hoch
stark ausgeprägt:
z.B. vorangegange-
ne „Gewinnzahlen“
werden bekannt
gegeben
Tab. 5: Ausprägungen des Merkmals Förderung der
Kontrollüberzeugung
Bei Geldspielautomaten werden dem Spieler Kompetenzen
durch das Drücken bestimmter Tasten übertragen, die vermeintlich
das Spielgeschehen beeinflussen. Bei Roulette,
einem reinen Zufallsspiel, erzeugt der Spieler selber eine
Kompetenzillusion durch die Auswertung bereits gefallener
Zahlen, obwohl das Spielformat an sich diese
Kompetenzillusion nur dadurch unterstützt, dass der Spieler
selber bestimmen kann, auf welche Zahlen er setzt. Bei der
Lotterie „6 aus 49“ erhält der Spieler eine Kompetenz durch
das Ankreuzen selbst gewählter Zahlen. Im Gegensatz zu
Roulette handelt es sich hier jedoch nicht um eine reine
Kompetenzillusion. Zwar ist die Gewinnwahrscheinlichkeit
rein zufallsbedingt, nicht jedoch die jeweilige Höhe des
18 vgl. Petry, J.: Psychotherapie der Glücksspielsucht, Weinheim, 1996, S. 214
Aufsätze
Gewinns, die von der Anzahl der Spieler abhängt, die
die jeweilige Zahlenkombination ebenfalls getippt haben.
Bei Klassenlotterien hingegen, bei denen die Losnummern
fest vorgegeben sind, wird dieser Kompetenzillusion kein
Vorschub geleistet.
Es ist aus der psychologischen Entscheidungstheorie bekannt,
dass Menschen zu einer Reihe von kognitiven Irrtümern neigen.
19 Oft ist den Spielern nicht bekannt, wie die jeweiligen
Gewinn- und Verlustwahrscheinlichkeiten eines Glücksspiels
beschaffen sind. Je klarer die Kenntnis der objektiven Gewinn-
und Verlustwahrscheinlichkeiten und damit verbunden, die
Kenntnis der Auszahlungsquote bei einem Glücksspiel, desto
weniger Spielraum bleibt für kognitive Irrtümer und damit für
pathologisches Spielverhalten. In der Regel informieren sich
Spieler nicht objektiv über die jeweiligen Auszahlungsquoten
bzw. Gewinnwahrscheinlichkeiten.
Es bestehen oft falsche Vorstellungen über Zufallsmerkmale. So
werden z.B. bei Lotto „6 aus 49“ bestimmte Zahlenkombinationen,
z. B. die Zahlenkombination 8, 15, 23, 38, 36 und 44 für
wahrscheinlicher gehalten, als andere Zahlenkombinationen,
wie 44, 45, 46, 47, 48 und 49. So wird bei der Auswertung
der so genannten Permanenzen beispielsweise davon ausgegangen,
dass die Zahlen, die bereits beim Roulette gefallen
sind, einen Einfluss darauf haben, welche Zahlen zukünftig
kommen werden.
Weiterhin realisieren Teilnehmer an Glücksspielen oft
nicht den Zusammenhang zwischen verschiedenen
Stichprobenumfängen. Es wird beispielsweise bei der Lotterie
„6 aus 49“ oft davon ausgegangen, dass 4 Richtige zu bekommen
doch nur etwas schwerer sein dürfte, wie 3 Richtige, und
dass 5 Richtige doch gar nicht so viel schwerer sein dürften
als drei Richtige.
Kaum ein Spieler dürfte realistische Vorstellungen von den
jeweiligen Wahrscheinlichkeiten haben. Ein häufiger Irrtum,
der auch dementsprechend „Irrtum des Spielers (gambler`s
fallacy)“ genannt wird, ist die Verwechslung von bedingten
und unbedingten Wahrscheinlichkeiten. Wenn beispielsweise
beim Roulette mehrere Male hintereinander Rot gekommen
ist, so denken viele Spieler, dass nun doch endlich mal
schwarz kommen muss. Auch beim Lotto ist für die Spieler
ganz wichtig, welche Zahl bisher häufig und welche selten
gekommen sind.
Menschen neigen dazu, Gewinne und Verluste nicht in der
gleichen Wiese einzuordnen und zu erinnern. 20 Pathologische
Spieler neigen dazu, die vergangenen Verluste weitgehend zu
vergessen und vor allem die Gewinne zu erinnern. Weiterhin
neigen pathologische Spieler dazu, nach „Systemen" zu spielen.
Verluste werden damit erklärt, dass das System nicht
konsequent durchgehalten wurde oder etwas anderes falsch
gelaufen ist. Gewinne werden der eigenen Fähigkeit oder dem
19 vgl. Jungermann, H., Pfister, H.-R., Fischer, K.: Die Psychologie der Entschei-
dung. Eine Einführung. 2. Auflage. München, 2005
20 vgl. Kahnemann, D., Tversky, A.: Prospect Theory: An Analysis of Decisions
under Risk, in: Econometrica, 47, 1979, S. 263 – 275.
feBruAr 2008 ZfWG 5

Aufsätze
eigenen System gut geschrieben.
Einsatz
Ein breites Spektrum an Einsätzen (z.B. Multi-Line-/Multi-
Coin-Spielfeature) gewährleistet, dass durch höhere Einsätze
erlittene Verluste (vermeintlich) wieder wettgemacht werden
können (Tab. 6.) Dies steigert den Spielanreiz gerade für
pathologische Spieler (Chasing).
Ausprägung Gefährdungspotenzial Bedeutung
0 Kein geringer Einsatz,
6 ZfWG feBruAr 2008
feste Struktur,
Begrenzung des
Einsatzes
1 Gering geringer Einsatz,
variable Struktur,
Begrenzung des
Einsatzes
2 Mittel geringer Einsatz,
variable Struktur,
keine Begrenzung
des Einsatzes
3 Hoch hoher Einsatz,
variable Struktur,
Begrenzung des
Einsatzes
4 Sehr hoch hoher Einsatz,
Tab. 6: Ausprägungen des Merkmals Einsatz
variable Struktur,
keine Begrenzung
des Einsatzes
Der Spielanreiz ist besonders ausgeprägt, wenn ein optimales
Verhältnis zwischen der Gewinnwahrscheinlichkeit und dem
Mischungsverhältnis der Auszahlung besteht.
Gewinne müssen groß genug sein, um als Glücksfall erlebt zu
werden, gleichzeitig müssen aber noch reelle Gewinnchancen
bestehen. 21
Gewinnstruktur
Ein variables Spektrum an Gewinnchancen erhöht die
Wahrscheinlichkeit, dass weiter gespielt wird (Tab. 7). Viele
kleine Gewinne – z.B. an Glücksspielautomaten – können
21 vgl. Griffiths, M.: Fruit machine gambling. The importance of structural cha-
racteristics, in: Journal of Gambling Issues, 9, 1993, S. 101 - 121; Dowling,
n., Smith, D., Thomas, T.: Electronic gaming machines: Are they the “crack
cocaine” of gambling?, Addiction, 100, 2005, S. 33 – 45.
die Möglichkeit des Verlustes aus dem Bewusstsein verdrängen.
Kleinere Gewinne werden weniger als Beitrag zur
Vermögensanhäufung betrachtet, sondern als weitere Chance
auf den Hauptgewinn interpretiert, der durch Wiedereinsatz
des Gewinns näher rückt. 22
Fast-Gewinne steigern den Anreiz weiter zu spielen. Wenn
der Gewinn greifbar nahe ist, nur um Haaresbreite verfehlt
wurde, ist der Anreiz weiter zu spielen größer, als
wenn der Gewinn in weite Ferne gerückt ist. Insbesondere
Geldspielautomaten machen sich dies im ihrem Produktdesign
zu Nutze. Exemplarisch hierfür steht auch das Ankreuzen
von „2“ statt „3 Richtigen“ beim Lotto oder das Tippen
benachbarter Zahlen (16 statt 17). Die entsprechende
Produktgestaltung suggeriert einen bevorstehenden Gewinn,
fördert eine optimistische Erwartungshaltung und begünstigt
die Spielteilnahme. 23 Bei neuen Sportwettangeboten sind
Einsatzhöhe und Gewinnmöglichkeiten nicht begrenzt, da es
jedem Spielteilnehmer frei steht, beliebig viele Wettscheine
abzugeben bzw. sein Geld zugleich bei verschiedenen
Ereignissen einzusetzen. Zusätzlich kann die Gesamtquote
über das Kombinieren verschiedener Sportereignisse bis
zu einem bestimmten Limit erhöht werden. Mit steigender
Anzahl von Ereignissen wächst das Risiko des Verlustes. 24
Eine besondere Rolle in der Einsatz- und Gewinnstruktur
haben die jeweils erzielbaren Höchstgewinne. Obwohl die
Gewinnchance z.B. beim Lotto sehr gering ist, verkörpert
die Aussicht auf einen Millionengewinn die treibende Kraft
für eine Beteiligung. 25 Derartige Millionengewinne verkörpern
für die weitaus größte Zahl von Menschen die einzige
Möglichkeit ohne Arbeitseinsatz „reich“ zu werden und –
soziologisch betrachtet – einen Klassensprung zu vollziehen.
Oft ist jedoch den Spielern nicht bekannt, wie die jeweiligen
Gewinn- und Verlustwahrscheinlichkeiten eines Glücksspiels
beschaffen sind. Je klarer die Kenntnis der objektiven Gewinn-
und Verlustwahrscheinlichkeiten und, damit verbunden, die
Kenntnis der Auszahlungsquote bei einem Glücksspiel, desto
weniger Spielraum bleibt für kognitive Irrtümer und damit für
pathologisches Spielverhalten.
In der Regel informieren sich Spieler nicht objektiv über die
jeweiligen Auszahlungsquoten bzw. Gewinnwahrscheinlichkeiten.
Weiterhin realisieren Teilnehmer an Glücksspielen
oft nicht den Zusammenhang zwischen verschiedenen
Stichprobenumfängen.
Ausprägung Gefährdungspotenzial Bedeutung
0 Kein Gewinn unbedeu-
tend, klar erkenn-
bare Gewinn- und
Verlustchancen
22 vgl. Meyer, T., Hayer, T., 2005, a.a.0., S. 38.
23 Ebenda, S. 39.
24 vgl. Hayer, T., Meyer, G., 2003, a.a.0., S. 215.
25 vgl. Albers, n.: Ökonomie des Glücksspielmarktes in der Bundesrepublik
Deutschland, Berlin 1993.
Von dem Wissenschaftlichen Forum Glücksspiel

Von dem Wissenschaftlichen Forum Glücksspiel
Ausprägung Gefährdungspotenzial Bedeutung
1 Gering Gewinn unbedeu-
tend,
nicht schwankend,
klar erkennbare
Gewinn- und
Verlustchancen
2 Mittel Gewinn bedeutend,
nicht schwankend,
klar erkennbare
Gewinn- und
Verlustchancen
3 Hoch Gewinn schwan-
kend,
Gewinnstruktur
nicht klar erkennbar
4 Sehr hoch Gewinn schwan-
kend,
Gewinnstruktur
nicht erkennbar
Tab. 7: Ausprägungen des Merkmals Gewinnstruktur
Sozialer Kontext
Gruppendynamische Prozesse – wie z.B. das gemeinschaftliche
Wetten am Stammtisch, als Mitglieder der Fangruppe
eines Sportvereins oder Tippgemeinschaften beim Lotto –
können das Wettverhalten verstärken. 26 Pathologische Spieler
können durch häufiges Spielen und damit verbundenen
Gewinnen versuchen, Anerkennung zu erlangen. Verluste
werden verdrängt und verschwiegen, Gewinne werden erinnert
und lautstark verkündet und betont. Dies bedingt in der
Regel häufiges Spielen bzw. hohe Einsätze (Tab. 8).
Ausprägung Gefährdungspotenzial Bedeutung
0 Kein bei diesem
Glücksspielprodukt
nicht relevant
1 Gering geringfügig: z.B.
Spieler erschaf-
fen sich selbst
einen sozialen
Kontext über
die Bildung von
Spielgemeinschaften
2 Mittel vorhanden
3 Hoch ausgeprägt
26 vgl. Hayer, T., Meyer, G., 2003, a.a.0., S. 216 f.
Aufsätze
Ausprägung Gefährdungspotenzial Bedeutung
4 Sehr Hoch stark ausgeprägt:
Tab. 8: Ausprägungen des Merkmals Sozialer Kontext
z.B. durch räumli-
che und zeitliche
Bedingungen findet
dass Spiel aus-
schließlich in klar
umrissenen sozialen
Kontexten statt (u.a.
Pferderennen)
Anonymität
Bei einigen Spielformen steigt das Gefährdungspotential
mit dem Grad der Anonymität des Spielens (Tab. 9). Da
das Spielen nicht beobachtet werden kann, steigt das Gefühl
der Kontrolle darüber. Verluste werden vertuscht, es wird
enthemmter gespielt, da keine „Stigmatisierung“ zu befürchten
ist. Soziale Kontrolle kann zudem moderierend wirken,
wenn aufgrund der Umgebungsfaktoren die Exzessivität des
Spielverhaltens abnimmt.
Ausprägung Gefährdungspotenzial Bedeutung
0 Kein bei diesem
Glücksspielprodukt
nicht relevant
1 Gering geringfügig z.B. durch
breite Verfügbarkeit
besteht eine geringfü-
gige Anonymität (u.a.
Lottoannahmestellen)
2 Mittel vorhanden
3 Hoch ausgeprägt
4 Sehr hoch stark ausgeprägt: z.B.
Tab. 9: Ausprägungen des Merkmals Anonymität
das Produkt wird
ausschließlich Online
angeboten
Mit fortschreitender technologischer Entwicklung gewinnen
Online-Glücksspiele an Bedeutung, die eine orts- und zeitunabhängige
Teilnahme ermöglichen. Diese Teilnahme ist
nur schwierig bzw. kaum zu kontrollieren. 27 Die anonyme
Teilnahme erschwert Präventionsmaßnahmen (wie sie z.B.
27 vgl. Meyer, G.: Glücksspiele im Internet: Eine Herausforderung für die Sucht-
prävention, in: Suchtreport, nr. 3, 2001, S. 29 - 35
feBruAr 2008 ZfWG 7

Aufsätze
beim Besuch eines Spielcasinos ergriffen werden können).
Vermarktung
Eine effektive und groß angelegte Vermarktung trägt zu einer
aus der Perspektive der Suchtprävention unerwünschten
Verharmlosung bzw. Normalisierung von Glücksspielen bei
(Tab. 10). Die kritische Reflexion von Glücksspielen wird
ersetzt durch Alltagsroutinen im Umgang mit Glücksspielen. 28
Werbesprüche wie »So leicht geht reich« oder »Millionen sind
käuflich« suggerieren den Spielern, dass das Glück zum
Greifen nahe ist. Im Marketing wird in diesem Kontext zwischen
persuasiver und informativer Werbung unterschieden.
Während persuasive Werbung darauf abzielt, die Verbraucher
zum Konsum zu überreden, beschränkt sich informative
Werbung weitestgehend darauf, auf die Verfügbarkeit des
Produktes hinzuweisen. Viele Spieler sind dabei jedoch nicht
in der Lage, die zum Teil komplexen Produktinformationen
und beschriebenen Spielstrukturen zu verstehen. 29
Ausprägung Gefährdungspotenzial Bedeutung
0 Kein bei diesem
8 ZfWG feBruAr 2008
Glücksspielprodukt
nicht relevant
1 Gering informativ
2 Mittel suggestiv
3 Hoch persuasiv (überre-
dend)
4 Sehr hoch stark persuasiv
Tab. 10: Ausprägungen des Merkmals Vermarktung
Verfügbarkeit
Die Verfügbarkeit eines Glücksspiels steht in direkter
Verbindung mit einer vermehrten Nachfrage und einer
erhöhten Auftretenswahrscheinlichkeit problematischen
Spielverhaltens bei entsprechend anfälligen Personen (Tab.
11). Zu berücksichtigen sind auch die Distributionswege.
D.h.: Ist das Angebot an einzelne Orte oder Zeiten gebunden?
Gibt es ein breites Netz an Vertriebsstellen? Werden
Direktwurfsendungen oder Emailing-Aktionen betrieben?
Besonders problematisch ist eine 24-Stunden-Verfügbarkeit
von Online-Spielen, deren Nutzung zudem kaum kontrollierbar
ist. Einige Spielformen sind altersmäßig beschränkt (z.B.
Spielcasinos, Geldspielautomaten).
28 vgl. Meyer, G., Hayer, T., 2005, a.a.0., S. 40
29 vgl. hierzu die ökonomische Analyse von Glücksspielprodukten in Tolkemitt, T.
(2002). Die deutsche Glücksspielindustrie. Eine wirtschaftswissenschaftliche
Analyse mit rechtspolitischen Schlussfolgerungen, Frankfurt am Main, 2002,
S. 43 ff.
Von dem Wissenschaftlichen Forum Glücksspiel
Ausprägung Gefährdungspotenzial Bedeutung
0 Kein nicht gegeben
1 Gering persönliche
Beschränkungen
möglich
2 Mittel an einige Orte und
Zeiten gebunden
3 Hoch breites Netz an
Vertriebsstellen,
leicht zugänglich
4 Sehr hoch 24-Stunden-
Tab. 11: Ausprägungen des Merkmals Verfügbarkeit
Verfügbarkeit,
nicht kontrollierbar
Jackpot
Eine hohe Anziehungskraft üben Gewinnsummen aus,
die nach dem Jackpotprinzip zustande kommen (Tab. 12).
Das Jackpotprinzip bezeichnet Spieleinsätze, für die keiner
der teilnehmenden Spieler die Gewinnbedingungen erfüllt
und die bei der nächsten Ausspielung zusätzlich an die
Gewinner ausgezahlt werden. Wenn mehrmals hintereinander
keine Gewinnsituation für den Jackpot eintritt, erhöht
sich dieser immer weiter, und die Mitspieler haben bei gleicher
Gewinnchance eine Aussicht auf einen größeren Gewinn.
Üblich sind Jackpots z.B. bei einigen Lotterien oder bei
Spielautomaten in einer Spielbank. Auch lassen sich mehrere
Automaten aus mehreren Spielbanken zusammenschalten.
Von jedem Spieleinsatz wird ein bestimmter Anteil in den
Jackpot gelegt, der an einem Automaten gewonnen werden
kann. Untersuchungen verweisen unter Bezug auf „6 aus 49“
auf die Abhängigkeit des Nachfrageverhaltens von der Höhe
des Jackpots. 30
Ausprägung Gefährdungspotenzial Bedeutung
0 Kein nicht vorhanden
0,5 Sehr gering Bis 10.000 €
30 vgl. DeBoer, L. (1990). Jackpot size and lotto sales. Evidence from ohio, 1986
– 1987, in: Journal of Gambling Studies, 6, 1990, S. 345 – 354; Tolkemitt, T.,
2002, a.a.0.

Von dem Wissenschaftlichen Forum Glücksspiel
Ausprägung Gefährdungspotenzial Bedeutung
1 Gering Bis 100.000 €
1,5 Eher gering Bis 1 Mio. €
2 Mittel Über 1 Mio. €
3 Hoch Betragsmäßig
unbegrenzt,
begrenzt auf
Anzahl der
Ausspielungen
4 Sehr hoch unbegrenzt
Tab. 12: Ausprägungen des Merkmals Jackpot 31
Sensorische Produktgestaltung
Glücksspiele treten dem Konsumenten nicht in gleicher
Form gegenüber. Einzelne Glücksspiele erscheinen wie
Wunderwerke in Bezug auf Ton-, Licht- und Farbeffekte
(z.B. Geldspielautomaten). Sie vermitteln das Gefühl von
Vergnügen und Aktivität. 32 Gewinne werden durch Ton- und
Lichtabfolgen verstärkt und fördern die Spielintensität (Tab.
13). 33 Diese sensorischen Stimuli wirken als Konditionierung.
So berichten pathologische Glücksspieler, dass bestimmte
Melodien, die mit bestimmten Geldspielautomaten bzw. den
Gewinnen an diesen Geldspielautomaten verbunden werden,
einen beinahe magischen Reiz auf sie ausüben. 34
Ausprägung Gefährdungspotenzial
Bedeutung
0 Kein bei diesem
Glücksspielprodukt nicht
relevant
1 Gering geringfügig vorhanden: z.B.
Gewinnentscheide werden
plakativ in den Medien
dargeboten
2 Mittel teilweise vorhanden
31 Hier wurde die grundsätzliche Skalierung von null bis Vier zwar beibehalten,
aber durch Zwischenschritte verfeinert. Eine solche Differenzierung ist auch bei
anderen Kriterien durchaus denkbar.
32 vgl. Griffiths, M., 1991, a.a.0.
33 vgl. Meyer, G., Bachmann, M., 2005, a.a.0.
34 Zu Risikofaktoren und Verlauf des problematischen Glücksspielverhaltens an
Geldspielautomaten vgl. Sonntag, D.: Risikofaktoren und Verlauf des problematischen
Glücksspielverhaltens an Geldspielautomaten, Marburg 2005.
Ausprägung Gefährdungspotenzial
Aufsätze
Bedeutung
3 Hoch ablenkend
4 Sehr hoch hochgradig ablenkend: z.B.
Ton/ Licht und Farbsignale
bei Geldspielautomaten
Tab. 13: Ausprägungen des Merkmals Sensorische
Produktgestaltung
Art des Zahlungsmittels
Die Verwendung von Jetons (Roulette), der Einsatz von
Token (z.B. Münzautomaten) oder der virtuelle Einsatz
per Kreditkarte verschleiern das Wertesystem, beeinträchtigen
das Urteilsvermögen des Spielers und senken die
Hemmschwelle für die Teilnahme am Glücksspiel (Tab. 14).
Verluste werden geringer eingeschätzt und es wird risikoreicher
gespielt. Der Spieleinsatz verliert seinen Geldcharakter. 35
Vor allem bei Online-Spielen führt der Einsatz von elektronischem
Geld bzw. die Möglichkeit, auf Kreditbasis zu spielen,
zu einer tendenziell höheren Gefährdung. Problematisch
ist auch die Verdunkelung der finanziellen Belastung durch
Punktesysteme.
Ausprägung Gefährdungspotenzial Bedeutung
0 Kein Geldcharakter vor-
handen
1 Gering leicht in Geld
umzurechnen
2 Mittel Geldcharakter
erkennbar
3 Hoch Geldcharakter ver-
schleiert
4 Sehr hoch Geldcharakter
verzerrt
Tab. 14: Ausprägungen des Merkmals Art des Zahlungsmittels
4. Visualisierung
Die unterschiedliche Bedeutung von Kriterien für
das Gefährdungspotential von Glücksspielprodukten
lässt sich methodisch durch ein Scoring-Modell erfassen
(Punktbewertungsschema) und in einer Scorecard
(Zählkarte) visualisieren. Scorecards eignen sich zur quantitativen
Bewertung bei Potenzial- und Risikoanalysen, zur
Beurteilung von Produkt- und Leistungsideen und vielen weiteren
Fragestellungen. 36 Das Scoring kann individuell sowie
35 vgl. Meyer, G., Bachmann, M., 2005, a.a.0.
36 vgl. z.B. bezogen auf Standortentscheidungen von Unternehmen Peren, F.W.,
Clement, R.: Globale Standortanalyse, in: Harvard Businessmanager, 6, 1998,
S. 70 – 77 sowie Reineke, R.D., Bock, F. (Hrsg.): Gabler Lexikon Unternehmensberatung,
Wiesbaden 2007.
feBruAr 2008 ZfWG 9

Aufsätze
im Team durchgeführt werden.
Die Auswahl der Bewertungskriterien unterliegt in praxi
naturgemäß einer gewissen Subjektivität. Daher empfiehlt
es sich, die Bewertungskriterien unter Einbeziehung verschiedener
Wissenschaftsdisziplinen auszuwählen und zu
gewichten (Tab. 15). So wurde auch im vorliegenden Fall
innerhalb des Wissenschaftlichen Forums Glücksspiel der
Aktion Mensch vorgegangen. Da die Bewertungskriterien in
der Regel nicht eindeutig definiert sind, ist eine erklärende
Darstellung dieser Kriterien erforderlich, um die Reliabilität
des Messinstruments zu verbessern.
Nur durch eine ausführliche Darstellung der einzelnen
Bewertungskriterien kann erreicht werden, dass die
Teilnehmer der verschiedenen Disziplinen dieselben Inhalte
mit den jeweiligen Bewertungskriterien verbinden.
Werden mehrere Bewertungskriterien herangezogen, so ist zu
prüfen, ob sie mit gleicher oder unterschiedlicher Intensität
auf die Gesamtbewertung einwirken. In der Regel wird
den einzelnen Kriterien eine unterschiedliche Bedeutung
zukommen. Für die Ermittlung der Gewichtung gibt es
die Möglichkeit der intuitiven und/oder der korrelativen
Gewichtung. Bei der intuitiven Gewichtung werden die
Kriterien im Team diskutiert, in eine Reihenfolge abnehmender
Bedeutung gebracht und die Gewichtung festgelegt.
Individuelle Expertenmeinungen, die voneinander abweichen,
werden gemittelt. Die korrelative Indikatorengewichtung führt
zu einem objektivierten Gewichtungssystem wenn brauchbare
und ausreichende Datenreihen vorliegen. Der quadrierte
Korrelationskoeffizient 37 bestimmt dabei das Gewicht des
Kriteriums. Diese Methode kann nur eingesetzt werden,
wenn die Beurteilungskriterien und die Beurteilungsgruppe
quantifizierbar sind und Vergangenheitsdaten existieren.
Kriterium Gewichtung Ausprägung
jeweils 0 – 4
1.Ereignisfrequenz 3
2. Grad der Interaktivität 3
3.Förder ung der
Kontrollüberzeugung
4. Einsatz 2
5. Gewinnstruktur 2
6. Sozialer Kontext 2
37 Die Korrelation ist ein Maß für die Enge des Zusammenhangs zwischen zwei
Merkmalen, das zwischen -1,0 und +1,0 variieren kann, wobei +1,0 den absoluten
positiven Zusammenhang und -1,0 den absoluten negativen Zusammenhang
beschreibt. Eine Korrelation von null besagt, dass zwischen den beiden
Merkmalen keinerlei Zusammenhang besteht. Der quadrierte Korrelationskoeffizient
gibt an, wie viel Prozent an gemeinsamer Varianz die beiden korrelierten
Merkmale aufweisen.
10 ZfWG feBruAr 2008
3
Kriterium Gewichtung Ausprägung
jeweils 0 – 4
7. Anonymität 2
8. Vermarktung 2
9. Verfügbarkeit 2
10. Jackpot 2
11.Sensorische Produktgestaltung
Von dem Wissenschaftlichen Forum Glücksspiel
12. Art des Zahlungsmittels 1
Summe 25 100
Tab. 15: Gewichtung der Kriterien
Maximal sind im vorliegenden Fall 100 Punkte (= Prozent)
erreichbar. Die Glücksspielprodukte lassen sich anschließend
in numerische Werte und Klassen einteilen, damit
sich ihr Gefährdungspotential abstufen lässt. Bei der hier
gewählten Darstellung ist die jeweilige Punktzahl durch
25, d.h. die Summe der Gewichte, zu teilen (Tab. 16). Die
farbliche Gestaltung der Gefährdungsklassen wird insbesondere
aus Gründen der Anschaulichkeit und der leichteren
Verständlichkeit z.B. für den Verbraucher gewählt. 38
Die Einstufung „sehr geringes Gefährdungspotential“ ist
so zu verstehen, dass dieses im Rahmen von empirischen
Studien nicht nachweisbar ist. Der Wert von 1,5 ergibt
sich aus der Auswertung vorhandener Literaturstudien und
Experten-meinungen hinsichtlich des Gefährdungspotentials
von Glücksspielprodukten. Für die anschließenden drei
Klassen, die ein geringes bis ein hohes Gefährdungspotential
von Glücksspielprodukten darstellen, wurde eine gleichmäßige
Einteilung in Intervalle gewählt. Oberhalb eines
Wertes von 3,0 erscheint das Gefährdungspotential von
Glücksspielprodukten mit Blick auf die erreichte Punktezahl
(über 76) als sehr hoch. Auch diese Einstufung und die damit
verbundenen Abstände zwischen den Klassen müssen jedoch
noch im Rahmen von empirischen Studien überprüft werden.
Punkte Score Farbe Gefährdungspotenzial
0 - 37,5 bis 1,5 hellgrün Sehr gering
38 - 50 1,51 - 2,00 dunkelgrün Gering
51 - 62 2,01 - 2,50 gelb Mittel
63 - 75 2,51 - 3,00 orange Hoch
über 76 über 3,01 rot Sehr hoch
Tab. 16: Gefährdungsklassen von Glücksspielprodukten
38 Die farbliche Gestaltung orientiert sich im Kern an „Ampelfarben“.
1

Von dem Wissenschaftlichen Forum Glücksspiel
Die Visualisierung des Instruments erfolgt in Form einer Score-
Card (Abb. 3) bzw. eines gewichteten Spinnendiagramms
(Abb. 4).
Produktprofil
…………….
Gewicht Punkte Ergebnis
Grenzlinie
(1 - 3 ) (0 - 4) 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 101112
1 Ereignisfrequenz
3 0
0
2 Grad der Interaktivität 3 2
6
3 Förderung der Kontrollüberzeugung 3 2
6
4
Einsatz
2 2
4
5 Gewinnstruktur
2 3
6
6 Sozialer Kontext
2 4
8
7
Anonymität
2 0
0
8
Vermarktung
2 4
8
9
Verfügbarkeit
2 3
6
10
Jackpot
2 4
8
11 Sensorische Produktgestaltung 1 0 0
12 Art des Zahlungsmittels 1 0 0
Punkte
0 – 37,5
38 – 50
51 – 62
63 – 75
über 76
Score
bis 1,5
1,51 – 2,00
2,01 – 2,50
2,51 – 3,00
über 3,01
Abb.3: Scorecard zum Gefährdungspotential von Glücksspielprodukten
39
Die als Grenzlinie bezeichnete Linie bildet hier eine Art
„Referenzlinie“ eines Produktes mit einem „sehr geringen
Gefährdungspotential“ (bis 1,5) und soll vor allem zeigen,
durch welche Kriterien und Merkmalsausprägungen das
Gefährdungspotential eines anderen Produktes konkret hervorgerufen
wird. 40 Um die Stabilität des Ergebnisses zu überprüfen,
lässt sich eine Sensitivitätsanalyse 41 durchführen. In
diesem Fall werden die Gewichtungen verändert.
Abb. 4: Spinnendiagramm zum Gefährdungspotential von
Glücksspielprodukten
5. Ausblick
Farbe
hellgrün
dunkelgrün
gelb
orange
rot
Gefährdungspotential
Sehr gering
Gering
Mittel
Hoch
Sehr hoch
� = 25
Hinweis: Bei Einhalten der Grenzlinie
werden max. 37,5 Punkte erreicht
52 : 25 = 2,08
Produktprofil: ……… = Grenzlinie
4. Einsatz
(maximal 37,5 Punkte)
3. Förderung der
Kontrollüberzeugung
5. Gewinnstruktur
2. Grad der
Interaktivität
1. Ereignisfrequenz
12. Art des Zahlungsmittels
11. Sensorische
Produktgestaltung
0 2 4 6 8 10 12
10. Jackpot
9. Verfügbarkeit
6. Sozialer
Kontext
7. Anonymität
8. Vermarktung
Die Wissensgrundlagen zum Gefährdungspotential von
Glücksspielprodukten sind in vielen Punkten noch unzureichend.
Notwendig erscheint eine übergreifende Perspektive.
39 Es handelt sich in der Darstellung um ein fiktives Glücksspielprodukt.
40 Rein rechnerisch ergibt sich die Grenzlinie dadurch, dass der mit „sehr gerin-
ges Gefährdungspotential“ bezeichnete numerische Wert von 1,5 mit der
Anzahl der jeweiligen Gewichte multipliziert wird. Bei 25 Basispunkten ergibt
sich ein Wert von maximal 37,5 Punkten (37,5 : 25 = 1,5)
41 Die Sensitivitätsanalyse ist eine Art Empfindlichkeitsanalyse, in der der Einfluss
von bestimmten Faktoren (einzeln oder gemeinsam) auf bestimmte Ergebnisgrößen
untersucht wird.
52
Aufsätze
Bisher gibt es in Deutschland keine systematische interdisziplinäre
Erforschung dieses Themenfeldes. Sinnvoll
ist der Aufbau eines Forschungsnetzwerkes, das die einzelnen
Disziplinen zusammenführt. Ein Baustein ist das
Wissenschaftliche Forum Glücksspiel, das von der Aktion
Mensch initiiert worden ist.
Nicht alle Glücksspielprodukte haben das gleiche
Gefährdungspotential. Glücksspielprodukte zeichnen
sich durch situationale und strukturelle Merkmale aus,
die in Kombination zu einem mehr oder minder großen
Gefährdungspotential führen. Diese Merkmale sind anhand
von empirischen Untersuchungen bei Betroffenen bzw. durch
Einschätzung von Experten gut identifizierbar. Sie können
daher auch durch ein Meß- und Bewertungsinstrument dargestellt
werden.
In Form einer Scorecard, bzw. eines Spinnendiagramms, liegen
zwei mögliche Darstellungsformen vor, die im Rahmen
empirischer Untersuchungen noch hinsichtlich ihrer Eignung
überprüft werden müssen. 42
Das Instrument zeigt, wo konkret die Gefährdungspotentiale
einzelner Glücksspielprodukte liegen. In der Praxis werden
also stets konkrete Produkte und nicht z.B. Produktgruppen
(Lotterien, Geldspielautomaten) oder gar Anbieter beurteilt.
Ein Hinweis auf die „Gefährdungsklasse“ von
Glücksspielprodukten könnte z.B. auf Spielscheinen oder in
Spielstätten angebracht werden. Die visuelle Darstellung gibt
den verantwortlichen Entscheidungsträgern nachvollziehbare
Kriterien an die Hand, um das Gefährdungspotential
von Glücksspielprodukten bewerten zu können. Mit Hilfe
eines solchen Instruments lassen sich nicht nur bestehende,
sondern auch neue Glücksspielangebote hinsichtlich ihres
Gefährdungspotentials bewerten und z.B. durch eine unabhängige
Stelle zertifizieren.
42 Konkret geht es um die Validität, Reliabilität (Messgenauigkeit) und die objek-
tivität der psychodiagnostischen Verfahren.
feBruAr 2008 ZfWG 11

Aufsätze Von Prof. Dr. Johannes Dietlein, Düsseldorf
die gesetzgeBungszuständigkeit der länder
für dAs spielhAllenwesen
KoMPETEnZIELLE UnD MATERIELLE FRAGEn DES nEUEn ART. 74 I nR.11 GG
(TEIL 1)*
Von UnIV.-PRoF. DR. JoHAnnES DIETLEIn, DüSSELDoRF
Im Zuge der Reformdiskussionen um den neuen
Glücksspielstaatsvertrag ist auch das gewerbliche
Automatenspiel in den Fokus des öffentlichen Interesses
getreten. Bereits in seiner Entscheidung vom 28.3.2006 1
hatte das BVerfG einen kritischen Seitenblick auf das
Automatenglücksspiel gerichtet, dessen derzeitige gewerberechtliche
Ausgestaltung angesichts der von Experten
aufgezeigten Suchtrisiken 2 zunehmend auf Skepsis oder gar
Widerspruch stößt. Zuletzt mahnte auch die Begründung
zum neuen Glücksspielstaatsvertrag offen ein aktiveres
Handeln des Bundesgesetzgebers gegenüber den Gefahren
des Automatenglücksspiels an. 3 Auffällig bleibt bei alledem
freilich, dass die Verteilung der Gesetzgebungszuständig-keiten
in diesem Segment bislang nur selten erörtert worden ist.
Insbesondere die den Ländern mit der Föderalismusreform
neu zugewiesene Regelungskompetenz über das
„Spielhallenwesen“ (Art. 74 I Nr. 11 GG) besitzt nach wie vor
keine klaren Konturen. 4 Mit dem vorliegenden Beitrag wird
der Versuch unternommen, Inhalt und Reichweite der neuen
Kompetenz näher auszuleuchten. Teil 1 der Untersuchung
widmet sich dabei den kompetenziellen Aspekten; in einem
2. Teil (im nächsten Heft) sollen schließlich die materiellen
Regelungsspielräume der Länder ausgelotet werden.
A. Ausgangslage und Kritik an einer Verfassungsauslegung
am Maßstab des einfachen
Rechts
Seit Inkrafttreten der durch Gesetzesbeschluss vom 30.6.2006
zum Abschluss gebrachten sog. „Föderalismusreform I“
besteht die (Vorrang-) Gesetzgebung des Bundes für das
Recht der Wirtschaft „ohne das Recht der Spielhallen“ (Art.
74 I Nr. 11 GG). Die auf der Grundlage der bisherigen
Bundeskompetenz nach Art. 74 I Nr. 11 GG a. F. erlassenen
spielhallenrechtlichen Regelungen gelten dabei gemäß Art.
125 a I 1 GG fort, können aber gem. Art. 125 a I 2 GG jeder-
* Die Abhandlung geht zurück auf ein Rechtsgutachten, das der Verfasser im
Auftrage der Deutschen Spielbanken Interessen- und Arbeitsgemeinschaft
(DeSIA) erstellt hat.
1 Rz. 100 der Entscheidung, ZfWG 2006, 16 ff.
2 Hierzu etwa Kellermann, Glücksspielsucht als typische Suchtform, abrufbar
unter www.gluecksspielsucht.de (Materialien); zum Problemausmaß in
Deutschland auch Meyer/Hayer, Das Gefährdungspotential von Lotterien und
Sportwetten, Bremen, 2005, S. 30 ff., 34 ff.
3 „Die Länder gehen jedoch davon aus, dass der Bund aus den Feststellungen
im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.März 2006 für das gewerbliche
Spiel in Spielhallen und Gaststätten die Konsequenzen zieht und in gleicher
Weise wie der vorliegende Staatsvertrag die notwendigen Bedingungen
zum Schutz der Spieler und zur Vermeidung und Bekämpfung der Spielsucht
sicherstellt“; siehe amtl. Begründung (Stand 14.12.2006), Bl. 8.
4 Vgl. Ennuschat/Brugger, ZfWG 2006, 292 ff.
12 ZfWG feBruAr 2008
zeit durch landesrechtliche Bestimmungen ersetzt werden.
Inhalt und Reichweite der über Art. 74 I Nr. 11 iVm. Art. 70
I GG ausgesprochenen Kompetenzzuweisung an die Länder
sind in den Beratungen zur Föderalismusreform – soweit
ersichtlich – nicht näher erörtert worden. 5 Erstmals dokumentiert
wird die zugrunde liegende Idee einer Herauslösung des
Spielhallenrechts aus dem (bisherigen) Recht der Wirtschaft
in dem Vorentwurf der Kommissionsvorsitzenden vom
13.12.2004 6 , ohne dass sich in diesem Kontext freilich nähere
Ausführungen zum Inhalt dieser Kompetenz finden.
Im aktuellen Schrifttum wird – soweit ersichtlich – bislang
wohl durchgängig die Auffassung vertreten, dass mit
der negativ („ohne das Recht der Spielhallen“) formulierten
Landeszuständigkeit zum Spielhallenwesen letztlich der
Regelungsgegenstand des § 33 i GewO gemeint sei, so dass
diese einfachrechtliche Regelung letztlich auch Art und
Inhalt der Gesetzgebungskompetenz definiere. 7 So heißt es
etwa bei Degenhart: „Der Verfassungstext lehnt sich … eng an die
einfachgesetzliche Begrifflichkeit an, so dass die Kompetenzbegriffe
hiernach auszulegen sind; dies gilt umso mehr, als der verfassungsändernde
Gesetzgeber ersichtlich einzelne, konkret bezeichnete
Regelungsmaterien aus der konkurrierenden Zuständigkeit
ausgliedern wollte“. 8 Nach dieser Lesart wären namentlich
die §§ 33 c, d und e GewO einschließlich der hieraus
abgeleiteten Bestimmungen der SpielVO a priori aus dem
Zuständigkeitsbereich der Landesgesetzgebung ausgegliedert. 9
Eine gewisse Abstützung sucht diese Auffassung namentlich
5 Vgl. H. P. Friedrich, in: Holtschneider/Schön (Hrsg.), Die Reform des Bundes-
staates, 2007, S. 239, 245.
6 Arbeitsunterlage 104, S. 6; abgedruckt in: Deutscher Bundestag/Bundesrat
(Hrsg.), Dokumentation der Kommission von Bundestag und Bundesrat zur
Modernisierung der bundesstaatlichen ordnung, Zur Sache 1/2005, S. 452.
7 So etwa B. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG-Komm., 9. Aufl. 2007, Art. 70 Rn.
23, wonach der Spielhallenvorbehalt in Art. 74 I nr. 11 GG die Spielhallenerlaubnis
nach §§ 33 i Gewo idF. vom 22.2.1999 betreffen soll; Schönleiter,
GewArch. 2006, 371, 372; ebenso H. P. Friedrich, in: Holtschneider/Schön,
Die Reform des Bundesstaates, 2007; S. 239, 245; R. Stettner, in: Dreier
(Hrsg.), GG-Komm., Bd. II, 2. Aufl. 2007, Art. 74 Rn. 64; wohl auch Chr.
Degenhart, in: Sachs, GG-Komm., 4. Aufl. 2007, Art. 74 Rn. 47; ders., nVwZ
2006, 1209, 1213 f.; S. oeter, in: Starck (Hrsg.), Föderalismusreform – Einführung,
2007, Rn. 63; Hahn, GewArch. 2007, 89; etwas vorsichtiger, wenngleich
mit derselben Tendenz auch A. Schmitz, in: Holtschneider/Schön, Die Reform
des Bundesstaates, 2007, S. 247, 250 Fn. 17: „jedenfalls § 33 i Gewo“; ähnl.
Ennuschat/Brugger, ZfWG 2006, 292: „zumindest § 33 i Gewo“; im Erg. wohl
auch Martinez, in: Gewo, Beck´scher online-Kommentar, hrsg. von Chr. Pielow,
§ 33 i Einleitung.
8 Vgl. dens., aao.; ähnl. Ennuschat/Brugger, aao.; R. Stettner, aao.
9 So denn auch Schönleiter, aao., S. 372; in diese Richtung auch die Stellungnahme
der Bundesregierung BT-Drs. 16/2691 vom 22.9.2006, S. 3: „die …
übertragene Zuständigkeit umfasst nur die (räumlich radizierte) Spielhallenerlaubnis
in § 33 i GewO, nicht dagegen das gewerbliche Spielrecht der §§ 33 c
bis g GewO“.

Von Prof. Dr. Johannes Dietlein, Düsseldorf
darin zu finden, dass die Kompetenzverlagerungen des Art.
74 I Nr. 11 GG unter dem Stichwort „Kompetenzen mit regionalem
Bezug“ diskutiert wurden. 10 Eingang gefunden hat diese
Auslegung zuletzt auch in die Kodifikation des Entwurfes
für einen Glücksspielstaatsvertrag der Länder, wenn es in der
Begründung heißt: „In den Staatsvertrag können – entgegen den
fachlichen Vorschlägen der Suchtexperten – keine Anforderungen
an das gewerbliche Spiel in Spielhallen aufgenommen werden.
Hier sind die Länder an einer Regelung durch die abschließende
Normierung des Bundes in der Gewerbeordnung (GewO) und der
Spielverordnung gehindert; die in der Föderalismusreform übertragene
Zuständigkeit für die Spielhallen umfasst nur die (räumlich
radizierte) Spielhallenerlaubnis in § 33 i GewO, nicht dagegen das
gewerbliche Spielrecht der § 33 c bis g GewO“ . 11
Die dargestellte Verfassungsauslegung am Maßstab des einfachen
Rechts kann, wie im Folgenden darzulegen sein
wird, inhaltlich nicht überzeugen. So besteht eine bislang
unbestrittene Konsequenz der Unterordnung des einfachen
Rechts unter das Verfassungsrecht (Art. 20 III GG) darin,
dass das einfache Recht generell kein Maßstab für die
Interpretation von Verfassungsnormen sein kann. 12 Nach
diesem Verständnis ist das Verhältnis zwischen Verfassung
und Parlamentsgesetz „nicht ein solches der Koordination, gar der
wechselseitigen Substitution, sondern ein solches der Subordination.
Es wird einseitig von der Verfassung her bestimmt“. 13 Hieraus folgt
zugleich, dass auch einfachrechtlich vorgeprägte Begriffe wie
etwa der in § 33 i GewO verwendete Spielhallenbegriff „im
Grundgesetz gleichwohl einen eigenständigen Inhalt entfalten“ können.
14 So ist denjenigen Stimmen im Schrifttum beizupflichten,
die davon ausgehen, dass gerade durch die – auch im
Rahmen der Novellierung des Art. 74 I Nr. 11 GG praktizierte
– Kompetenzverschiebung von Teilen einer bislang einheitlichen
Materie „zahlreiche neue Abgrenzungsfragen (entstehen),
deren Reichweite und Bedeutung wohl erst im Zuge der anstehenden
Gesetzgebungsverfahren in vollem Umfang deutlich werden“. 15 Vor
diesem Hintergrund bedarf die Frage nach Art und Umfang
der Länderkompetenz über das Spielhallenwesen einer eigenständigen
Beurteilung, die zwar die einfachrechtliche Lage
zum Ausgangspunkt haben mag, indes in keiner Weise an
diese gebunden erscheint.
B. Die derzeitige gewerberechtliche
Regelungssituation für Spielhallen
Bereits eine nähere Analyse der gewerberechtlichen Ausgangslage
macht deutlich, dass die neue Spielhallenkompetenz
des Landesgesetzgebers gegenständlich kaum auf die
10 Vgl. etwa Hahn, GewArch. 2007, 89, unter Verweis auf die BT-Drs. 16/813, S.
9.
11 Bl. 8 der amtl. Begründung (Stand 14.12.2006).
12 Vgl. hierzu nur J. Rozek, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG-Komm., Bd. 2,
5. Aufl. 2005, Art. 70 I Rn. 49; im Kontext des Art. 12 GG dezidiert auch F.
Schoch, DVBl. 1991, 667, 669 mit weiteren nachweisen.
13 Ausführlich M. Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999, S. 16, unter
Verweis auf BVerfGE 28, 243, 260 f.
14 Allg. Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, 31. Auflage 2005, § 7 I 1
(S. 53).
15 W. Kluth, in: ders. (Hrsg.), GG-Komm., Föderalismusreformgesetz, Einführung
und Kommentierung, 2007, Art. 74 Rn. 2.
Aufsätze
Spezialvorschrift des § 33 i GewO reduziert werden kann.
So erweist sich die gewerberechtliche Bestimmung des § 33 i
GewO, die im Übrigen schon für das Reisegewerbe durch § 60
a III GewO ergänzt wird, keineswegs als autonome und umfassende
Normierung des betreffenden Regelungskomplexes. 16
Vielmehr sind die Regelungen der §§ 33 i und 60 a III
GewO in vielfacher Weise eingebunden in ein gewerberechtliches
Regelungsgeflecht, das in seiner Gesamtheit zahlreiche
Rechtsbindungen auch und gerade für das Spielhallenwesen
entfaltet.
1. § 33 i GewO im Verbund mit den Bestimmungen der
§§ 33 c ff. GewO
§ 33 i GewO schlägt einen inhaltlichen Bogen zu den
in §§ 33 c, 33 d und 33 e GewO geregelten Spielgeräten
mit Gewinnmöglichkeit sowie anderen Spielen mit
Gewinnmöglichkeit bereits insoweit, als in Spielhallen lediglich
die beiden genannten Spielkategorien sowie die – in §
33 i I 3. Alt. GewO erwähnten, inhaltlich aber nicht näher
reglementierten – Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeit
angeboten werden dürfen. 17 Dementsprechend
unterliegt die Eröffnung einer Spielhalle keineswegs allein
dem Erlaubnisvorbehalt des § 33 i GewO, sondern verlangt
im Falle der Einbringung von Spielgeräten mit
Gewinnmöglichkeit kumulativ eine Aufstellererlaubnis nach
§ 33 c I GewO, eine – regelmäßig vom Gerätehersteller ein-
zuholende – Bauartzulassung der Spielgeräte sowie eine
Bestätigung des konkreten Aufstellungsortes nach § 33 c
III GewO, im Falle einer Veranstaltung anderer Spiele mit
Gewinnmöglichkeit eine Erlaubnis nach § 33 d I GewO sowie
eine – vom Hersteller oder Spielhallenbetreiber einzuholende
– Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 33 d II GewO.
2. Die Konkretisierungen der SpielVO
Eine weitere nicht unerhebliche Vernetzung des § 33 i GewO
mit sonstigen gewerberechtlichen Regelungen ergibt sich aus
der nach § 33 f GewO erlassenen Spielverordnung. 18 So trifft
die SpielVO gemeinsame Regelungen zur Durchführung der
§§ 33 c, 33 d, 33 e und 33 i, ohne hierbei näher zwischen den
auszuführenden Bestimmungen zu differenzieren. 19 Dabei fin-
den sich etwa Regelungen zu der Frage,
- welche Arten von Geräten in Spielhallen und ähnlichen
Unternehmen aufgestellt werden dürfen (§ 1 I Nr. 2, § 2 Nr.
2),
- welche Anzahl von Geräten auf welcher Grundfläche aufge-
16 So aber Martinez, Gewo, Beck´scher online-Kommentar, hrsg. von Chr. Pie-
low, § 33 i Einleitung: „abgeschlossener Sondertatbestand“.
17 Hierzu Hahn, in: Friauf, Gewo-Komm., Lsbl., Stand Juli 2006, § 33 i Rn. 36;
Tettinger, in: Tettinger/Wank, Gewo, 7. Aufl. 2004, § 33 i Rn. 19.
18 Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spiel-
verordnung – SpielVo) i. d. Fass. der fünften Vo zur Änderung der SpielVo
vom 17.12.2006 (BGBl. I S. 3495 ff.).
19 Anders anscheinend oVG Hamburg, nVwZ-RR 2007, 391, das – allerdings
ohne nähere Begründung - eine Zuordnung zu § 33 i Gewo speziell für die §§ 6
– 10 SpielVo annimmt; vgl. in diesem Kontext auch Ennuschat/Brugger, ZfWG
2006, 292, 293, die lediglich für § 3 II sowie § 6 IV 2 SpielVo eine Zuordnung
zu § 33 i Gewo annehmen; anders wiederum BVerfG, nVwZ 1987, 1067, das
§ 3 II SpielVo der Durchführung des § 33 c Gewo zuordnet.
feBruAr 2008 ZfWG 13

Aufsätze
stellt werden dürfen (§ 3 II),
- welche anderen Spiele mit Gewinnmöglichkeiten in einer
Spielhalle veranstaltet (Verbot von Waren-Gewinnspielen)
werden dürfen (§§ 4 – 6),
- wieviele „andere (Geld-Gewinn-)Spiele“ iS. des § 33 d I 1
GewO in einer Spielhalle veranstaltet werden dürfen (§ 4),
- welche Pflichten den Aufsteller von Spielgeräten bzw. den
Veranstalter eines anderen Spiels bei der Ausübung des
Gewerbes treffen (§§ 6 – 10), wobei für den Spielhallenbereich
etwa die Pflicht zur Auslegung von Informationsmaterial zur
Spielsucht zu erwähnen ist (§ 6 IV 2).
Ebenfalls in der SpielVO niedergelegt sind schließlich
Bestimmungen zur ordnungswidrigkeitenrechtlichen
Sanktionierung von Verstößen gegen die aufgeführten
Regelungsvorgaben (§ 19).
C. Reichweite der Abänderungskompetenz
nach Art. 74 I Nr. 11 iVm. Art. 125 a I 2 GG
Vor dem Hintergrund des vielfältigen Ineinandergreifens der
gewerberechtlichen Regelungen zum Recht der Spielgeräte
mit Gewinnmöglichkeit, der sog. „anderen“ Spiele sowie
der Spielhallen bedarf die Frage, in welchem Umfange die
Länder kraft ihrer Spielhallenkompetenz zur Ablösung der
bestehenden gewerberechtlichen Regelungen befugt sind,
einer differenzierenden Bewertung. Insoweit ist zunächst
zu untersuchen, ob und inwieweit der verfassungsrechtliche
Spielhallenbegriff des Art. 74 I Nr. 11 GG überhaupt an
den Spielhallenbegriff anknüpft, wie er durch § 33 i GewO
geprägt wird, oder ob dem Begriff insoweit ein eigenständiger
Inhalt zuzubilligen ist (sub 1.). Hieran anschließend
werden sodann die spielhallenrelevanten Regelungen der
Gewerbeordnung und der SpielVO auf die Frage ihrer landesrechtlichen
Ablösbarkeit hin zu untersuchen sein (sub
2.), bevor schließlich die kompetenziellen Spielräume der
Landesgesetzgebung ausgelotet werden sollen (sub 3.). In einem
im nächsten Heft veröffentlichten zweiten Teil wird abschließend
den zentralen materiell-rechtlichen Grenzen landes-
staatlicher Regulierungen nachzugehen sein.
1. Der Spielhallenbegriff des Art. 74 I Nr. 11 GG
Zur Klärung der Frage, ob und inwieweit bei der Definition des
Spielhallenbegriffes in Art. 74 I Nr. 11 GG auf Erkenntnisse
des gewerberechtlichen Spielhallenbegriffes zurückgegriffen
werden kann, bedarf es zunächst einer Analyse des gewerberechtlichen
Spielhallenbegriffes.
a) Der Begriff der Spielhalle in § 33 i GewO
Betrachtet man den Spielhallenbegriff des § 33 i GewO, wird
dieser durch die Vorgaben der GewO und der hierzu ergangenen
Rechtsprechung recht präzise abgegrenzt bzw. definiert.
Hierzu zählt namentlich die heute allgemein akzeptierte
Festlegung auf einen sog. „raumbezogenen“ Spielhallenbegriff,
der konkret auf das Vorhandensein eines Raumes zur
14 ZfWG feBruAr 2008
Von Prof. Dr. Johannes Dietlein, Düsseldorf
Aufstellung von Geräten bzw. zur Veranstaltung von Spielen
abstellt, nicht dagegen auf das Vorhandensein eines selbständigen
Betriebes. 20 Soweit vormalige Auslegungsdifferenzen
in diesem Punkte Rückwirkungen auf die Zahl der zulässigerweise
aufzustellenden Gewinnspielgeräte haben konnten,
hat sich dieser Punkt nach der Änderung des § 3
SpielVO und der Einführung eines grundflächenbezogenen
Maßstabes weitgehend erledigt. 21 Wesentlich ist ferner die
gesetzliche Festlegung des Spielhallenbegriffes auf einen
Raum, der speziell und ausschließlich der Aufstellung von
Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele iS. des §
33 c und d GewO oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von
Unterhaltungsspielgeräten ohne Gewinnmöglichkeit (z.B.
Flipper, Tischfußball, Billard etc.) dient. 22 Im Rahmen dieses
Begriffsverständnisses kommt nicht allein der Eingrenzung der
potentiellen Spielangebote Bedeutung zu, sondern auch und
zumal der gesetzlichen Festlegung auf eine „Aufstellung“ von
Spielgeräten. Mit Blick auf dieses „Aufstellungs“-Erfordernis
wurde in der Vergangenheit etwa der Spielhallencharakter der
Veranstaltung des Laser(kriegs)spieles „Quasar“ in eigens hierzu
angemieteten Hallen unter anderem mit der Begründung
verneint, dass es an einer „Aufstellung“ von Spielgeräten
und damit an einer Spielhalle iS. des § 33 i GewO fehle. 23
Von Bedeutung für die Reichweite des Spielhallenbegriffs
ist schließlich die gesonderte Erwähnung sog. „ähnlicher
Unternehmen“ in § 33 i GewO. Mit dieser Differenzierung
nämlich werden einerseits spielhallenähnliche Bereiche z.
B. in Flughäfen 24 oder in Nebenräumen einer Gaststätte 25
formal aus dem Spielhallenbegriff des § 33 i GewO ausgegliedert,
andererseits aber materiell gleichwohl denselben regulatorischen
Bindungen wie Spielhallen unterworfen.
Nicht mehr dem Begriff der Spielhalle zuzuordnen sind
dagegen unzweifelhaft die (klassischen) Spielbanken.
Dem Spielbankenbegriff unterfallen dabei nach einer
Entscheidung des BayVGH vom 2. Juni 1995 speziell solche
Spielunternehmungen, „die nach ihrem räumlich, personellen und
organisatorischen Zuschnitt sowie nach Ausstattung, Spielangebot
und Erscheinungsbild nach außen die Gewähr dafür bieten, daß
der Gesetzeszweck und die Anforderungen der VO über öffentliche
Spielbanken erfüllt werden“ . 26
b) Keine Übertragbarkeit dieses Begriffsverständnisses
Führt man sich die zahlreichen einfachrechtlichen Elemente
des Spielhallenbegriffes in § 33 i GewO vor Augen, erscheint
20 Hierzu grundlegend BVerwG, GewArch. 1985, 62, 64 und 65; bestätigt durch
BVerwG, GewArch. 1989, 264 sowie GewArch. 1990, 244.
21 Zum Hintergrund Hahn, in: Friauf (Hrsg.), aao., § 33 i Rn. 7.
22 Vgl. etwa Hahn, in: Friauf (Hrsg.), Gewo, § 33 i Rn. 13.
23 Vgl. etwa BayVGH, nVwZ-RR 1995, 32; oVG Rh.-Pf., GewArch. 1994, 374;
Tettinger/Wank, Gewo, 7. Aufl. 2004, § 33 i Rn. 25; ebenso Hahn, in Friauf
(Hrsg.), Gewo-Komm., Lsbl., § 33 i Rn. 15; Lippstreu, GewArch. 1993, 311
ff.; Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewo, § 33 i Rn. 12; Martinez, in: Gewo,
Beck´scher online-Kommentar, hrsg. von Chr. Pielow, § 33 i Abschnitt VII.
24 Hierzu Bad.-Würt. VGH, VBlBW 2004, 34; zu Spielhallen in Bahnen und auf
Schiffen vgl. Hahn, in: Friauf (Hrsg.), Gewo-Komm., Lsbl., § 33 i Rn. 6.
25 Hierzu BVerwG, Urt. vom 14.12.1982, Az. 1 C 71.79; GewArch. 1983, 135.
26 BayVGH, VGHE 48, 76, 77, unter Verweis auf die zahlreichen ordnungsrechtlichen
Durchführungsvorgaben sowie abgabenrechtlichen Vorschriften, „die
effektiv nur von größeren Unternehmen erbracht werden können“.

Von Prof. Dr. Johannes Dietlein, Düsseldorf
es wenig überzeugend, die einfachrechtlichen Festlegungen
unbesehen auf die Verfassungsebene transponieren zu wollen.
a) Praktische Konsequenzen
Bereits ein Blick auf die praktischen Konsequenzen der
Übernahme des einfachrechtlichen Spielhallenbegriffs zeigt
die Problematik deutlich auf. Dies beginnt mit der durch § 33
i GewO grundgelegten Differenzierung zwischen Spielhallen
und „ähnlichen Unternehmen“, deren inhaltliche Übertragung
in das Verfassungsrecht die widersinnige Konsequenz zeitigte,
dass die Länder zwar klassische „Spielhallen“ iS. des bestehenden
§ 33 i GewO zu regulieren berechtigt wären, nicht
aber spielhallenähnliche Unternehmen iS. des § 33 i GewO.
Auch für die übrigen einfachrechtlichen Festlegungen
erscheint eine pauschale Übertragbarkeit in das
Verfassungsrecht kaum plausibel, zumal es sich – wie etwa
bei der raumbezogenen Deutung des Spielhallenbegriffes
oder auch dem „Aufstellungs“- Erfordernis bei Spielgeräten
- um Festlegungen handelt, die durchaus einer abweichenden
Ausformung durch den einfachen Gesetzgeber
zugänglich erscheinen. In diesem Zusammenhang sei nur
darauf verwiesen, dass im Gesetzgebungsverfahren zu
§ 33 i GewO zunächst abweichende Begrifflichkeiten verwendet
wurden, die erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens
aufgegeben wurden. 27 Eine Übernahme des in § 33 i
GewO Gesetz gewordenen Begriffsverständnisses in das
Verfassungsrecht führte daher letztlich zu dem wenig einleuchtenden
Ergebnis, dass die Verfassungsauslegung des
Art. 74 I Nr. 11 GG in diesem Punkt für alle Zeiten an den
einfachgesetzlichen Erkenntnisstand des Jahres 2006 28 gebunden
bliebe.
b) Das dogmatische Grundproblem: Vorrang der Verfassung
Eben diese praktischen Konsequenzen verdeutlichen das
dogmatische Grundproblem einer unbesehenen Übernahme
einfachrechtlicher Begrifflichkeiten: So verbietet es gerade
die prinzipielle Offenheit des Verfassungswortlautes für neue
Entwicklungen, verfassungsrechtliche Kompetenzbegriffe mit
kompetenzausfüllendem einfachem Recht gleichzusetzen. 29
Zugleich würde durch eine einfachrechtlich präjudizierte
Verfassungsauslegung – wie bereits oben dargelegt - das
aus Art. 20 III GG abzuleitende Prinzip des Vorranges des
Gesetzes, demzufolge die einfachen Gesetze im Rahmen der
Verfassung gelten, nicht aber die Verfassung im Rahmen der
27 Vgl. hierzu BT-Drs. III/318 S. 16, in der ursprünglich zwischen „Spielhallen“ und
„Spielcasinos“ differenziert wurde, wobei Spielhallen durch die Aufstellung von
Spielgeräten geprägt seien, Spielcasinos dagegen durch die Veranstaltung von
Spielen mit Gewinnmöglichkeiten ohne mechanisch betriebene Geräte sowie
durch die Erhebung eines Eintrittsgeldes; zit. nach Hahn, in: Friauf (Hrsg.),
Gewo-Komm., Lsbl., § 33 i Rz. 3.
28 Vgl. hierzu das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.8.2006,
BGBl. I S. 2034.
29 J. Rozek, aao., Rn. 50, der insoweit auch von der Gefahr einer „Sklerotisierung“
der Kompetenzordnung (Rn. 49) spricht, wenn durch die Maßgeblichkeit
der Tradition eine Weiterentwicklung verhindert werde; ähnl. R. Scholz, Festgabe
BVerfG, Bd. II, 1976, S. 253, 265; H. Dreier, GG-Komm., Bd. II, 1998, Art.
70 Rn. 25.
Aufsätze
einfachen Gesetze, förmlich auf den Kopf gestellt. 30
γ) Tradition eines Rechtsgebietes
Auch soweit die neue Spielhallenkompetenz der Länder
nach Art. 74 I Nr. 11 GG vor dem Hintergrund der bestehenden
Regelung des § 33 i GewO begründet wurde, vermag
dies eine unbesehene Übertragung der Begrifflichkeiten in
das Verfassungsrecht nicht zu rechtfertigen. Zwar neigt
namentlich das Bundesverfassungsgericht durchaus dazu,
normativ ausgerichtete, also auf die Zuweisung von abstrakten
Rechtsgebieten (z.B. bürgerliches Recht, Strafrecht)
bezogene Kompetenztitel, in der „Tradition“ des jeweiligen
Rechtsgebietes auszulegen. 31 Die diesbezüglichen
Voraussetzungen, nämlich dass es sich um einen normativ
geprägten Kompetenztitel handelt (αα) sowie sich in der
Vergangenheit eine gefestigte Rechtstradition gebildet hat
(ββ), liegen indes hier nicht vor.
αα) Spielhallenrecht als Zuweisung eines Lebenssachverhaltes
Bereits was die Struktur des Kompetenztitels angeht, ergeben
sich durchgreifende Bedenken, ob Art. 74 I Nr. 11 GG mit der
Erwähnung des Spielhallenrechts als „normativ“ ausgerichteter
Kompetenztitel verstanden werden kann. Nach hiesiger
Auffassung liegt es näher, in dem Begriff der „Spielhalle“ die
deskriptive Beschreibung eines konkreten Lebenssachverhaltes
bzw. –bereiches zu sehen. Für derartige „deskriptiv“ geformte
Kompetenztitel aber kann die Anknüpfung an tradierte
Regelungskonzepte ohnehin nicht in dem Maße gelten wie für
normativ geprägte Kompetenztitel. 32
ββ) Kein traditionell vorgeprägter Normenbereich
Entscheidend aber dürfte sein, dass im Hinblick auf den
Spielhallenbegriff des § 33 i GewO, der erst im Jahre
1960 Eingang in die fast 100 Jahre ältere Gewerbeordnung
fand, ohnehin kaum von einer gewachsenen Tradition
gesprochen werden kann. Zu Recht heißt es hierzu im
Grundgesetzkommentar v. Mangoldt/Klein/Starck: „Für
entwicklungsoffene, jüngere Rechtsgebiete kann der Aspekt der
Tradition dabei nicht in gleicher Weise zu Buche schlagen wie
für ältere, zumal vorkonstitutionelle und umfassend kodifizierte
Materien nach Art des bürgerlichen Rechts; er entfällt ganz, wenn
bei einer – unter Umständen erst nachträglichen – Aufnahme
des Kompetenztitels in das Grundgesetz eine solche Tradition im
fraglichen Rechtsgebiet noch nicht zu verzeichnen war“. 33 Eben
jene Entwicklungsoffenheit bei gleichzeitigem Fehlen einer
gewachsenen Gesetzgebungstradition aber ist im Hinblick auf
das Spielhallenwesen anzunehmen.
Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass es sich bei
30 Hierzu insbes. J. Rozek, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG-Komm., Bd. II, 5.
Aufl. 2005, Art. 70 I Rn. 49.
31 Vgl. etwa BVerfGE 109, 190, 213 ff; eingehend hierzu auch Chr. Degenhart,
in: Sachs (Hrsg.), GG-Komm., 4. Aufl. 2007, Art. 70 Rn. 46 unter Hinweis auf
BVerfGE 42, 20, 29, 61, 149, 175; 67, 299, 314 ff.; 75, 108, 146; Heintzen, in:
Bonner Kommentar zum GG, Lsbl., Art. 70, Rn. 130; Rozek, in: v. Mangoldt/
Klein/Starck, GG-Komm., Bd. II, 5. Aufl. 2005, Art. 70 Rn. 52.
32 Wie hier etwa J. Rozek, aao., Rn. 52.
33 J. Rozek, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG-Komm., Bd. II, 5. Aufl. 2005, Art. 70
I Rn. 52; ebenso Chr. Degenhart, in: Sachs (Hrsg.), GG-Komm., 4. Aufl. 2007,
Art. 70 Rn. 47 a. E.
feBruAr 2008 ZfWG 15

Aufsätze
dem Spielhallenbegriff des Art. 74 I Nr. 11 GG nicht um
den einfachrechtlich ausformulierten Rechtsbegriff des §
33 i GewO handelt, sondern um die Beschreibung eines
Sachbereichs der Lebenswirklichkeit, der unabhängig von
den Begrifflichkeiten des § 33 i GewO zu bestimmen ist.
Diese Auslegung wird insbesondere nicht dadurch in Frage
gestellt, dass die Änderungen des Art. 74 I Nr. 11 GG in der
Föderalismusdebatte unter dem Stichwort der „Kompetenzen
mit regionalem Bezug“ geführt wurden. Denn ungeachtet der
rechtlichen Unverbindlichkeit derartiger Themenüberschriften
kommt dem Spielhallenwesen ein regionaler Bezug unabhängig
davon zu, ob man die Kompetenznorm mit der h.M. auf
die Reichweite des bisherigen § 33 i GewO reduzieren will
oder ihr entsprechend dem hier dargelegten Verständnis einen
weiten Anwendungsbereich beimisst.
c) Art. 125 a I 2 GG als Argument für eine sachbereichs-,
nicht normenbezogene Auslegung der Kompetenztitel
Die im Schrifttum vorrangig anzutreffende Fokussierung der
Spielhallenkompetenz der Länder auf die derzeit geltende
Regelung des § 33 i GewO steht zudem in einem augenfälligen
Widerspruch zu dem allgemeinen Verständnis der
Ablösungsregelung des Art. 125 a I 2 GG. So ist die ursprüngliche
Entwurfsfassung dieser Norm, die davon sprach, dass das
Bundesrecht „durch Landesrecht aufgehoben und ergänzt“ werden
kann, gerade deshalb nicht Verfassungsgesetz geworden,
weil die Aufhebung einzelner Normen eines Bundesgesetzes
ausgeschlossen werden sollte. 34 Ein Land kann danach also
nur gesamte Lebenskomplexe bzw. abgrenzbare Teilbereiche
regeln, nicht aber einzelne Vorschriften ändern. 35 Da aber
das Spielhallenrecht – wie dargelegt – nicht allein durch § 33
i GewO inhaltlich reglementiert wird, läge in einer auf § 33
i GewO fokussierten bzw. reduzierten Auslegung des Art. 74
I Nr. 11 GG eben jene einzelnormbezogene Intervention, die
Art. 125 a I 2 GG gerade verhindern will.
d) Keine Bindung durch Art. 31 GG
Die hier dargelegte Unabhängigkeit der Verfassungsauslegung
von den einfachrechtlichen Vorgaben des § 33 i GewO wird
auch nicht durch die Vorrangregelung des Art. 31 GG
(„Bundesrecht bricht Landesrecht“) in Frage gestellt. Denn als
„Kollisionsnorm“ findet Art. 31 GG von vornherein nur
dort Anwendung, wo wirksam erlassene und fortgeltende
Regelungen des Bundes- und des Landesrechts für ein und denselben
Lebenssachverhalt eine unterschiedliche Rechtsfolge
anordnen. Eine solche Kollision aber kann im vorliegenden
Kontext von vornherein nicht entstehen. Denn etwaige mit
der Gewerbeordnung des Bundes „kollidierende“ spielhallenrechtliche
Regelungen der Länder bewirkten, soweit sie im
Rahmen der durch Art. 74 I Nr. 11 GG vermittelten Kompetenz
erlassen wurden, nach der ausdrücklichen Anordnung des
Art. 125 a I 2 GG automatisch das Außerkrafttreten der
bundesrechtlichen Regelungen. Soweit es also um genuin
34 Hierzu etwa Jarass, in: Jarass/Pieroth, aao., Art. 125 a Rn. 8; ebenso Degen-
hart, in: Sachs (Hrsg.), GG-Komm., 4. Aufl. 2007, Art. 125 a Rn. 6.
35 BVerfGE 111, 10, 29 f. – zu Abs. 2 der norm; vgl. auch Jarass, aao.
16 ZfWG feBruAr 2008
Von Prof. Dr. Johannes Dietlein, Düsseldorf
spielhallenrechtliche Regelungen geht, formuliert Art. 125
a I 2 GG damit eine eigenständige Vorrangregelung, die im
Kollisions- oder genauer Doppelnormierungsfall nicht etwa
den Bruch des Landesrechts, sondern das Außerkrafttreten
des Bundesrechts anordnet. Das Bundesrecht gilt dann in den
verbleibenden Ländern als partikulares Bundesrecht fort. 36
e) Inhaltliche Annäherungen an den Spielhallenbegriff
Die vorangegangenen Überlegungen haben deutlich gemacht,
dass der Spielhallenbegriff des Art. 74 I Nr. 11 GG nicht
mit dem durch § 33 i GewO konturierten Rechtsbegriff der
„Spielhalle“ gleichgesetzt werden kann, sondern die autonome
Beschreibung eines Sach- bzw. Lebensbereiches enthält,
der fortan einer landesrechtlichen Regulierung zugeführt
werden kann. Freilich birgt gerade die vom einfachen Recht
abgelöste Auslegung des Spielhallenbegriffes in Art. 74 I Nr.
11 GG zugleich auch besondere Schwierigkeiten in sich.
Insoweit kann gewiss zunächst eine negative Abgrenzung der
Spielhallenkompetenz insoweit durchgeführt werden, als das
Recht der „Spielbanken“, die in Art. 106 II Nr. 6 GG ausdrücklich
genannt sind, von der „Spielhallen“-Zuständigkeit
nicht erfasst ist . 37
Im Sinne einer „negativen“ Kompetenzabgrenzung ist ferner
davon auszugehen, dass mit dem Begriff der Spielhalle nicht
zugleich das gesamte Spiel- und Automatenrecht, insbesondere
also nicht das „allgemeine“, gleichsam standortun-
gebundene Automatenglücksspiel, erfasst wird. Zwar erschiene
es mit Blick auf das vielzitierte glücksspielrechtliche
Kohärenzgebot keineswegs von vornherein ausgeschlossen, das
Automatenglücksspiel aufgrund seines hohen Suchtpotentials
in der Zukunft einem ordnungsrechtlichen Rechtsregime und
damit der Landesgesetzgebung zu unterstellen. 38
Aufgrund der in Art. 74 I Nr. 11 GG vollzogenen sprachlichen
Verknüpfung des Spielbegriffs mit dem Begriff der
„Halle“ wird man die neu formulierte Landeskompetenz indes
nicht auf das gesamte gewerbliche Spielrecht beziehen können,
sondern auf die Errichtung und den Betrieb konkreter
Geschäftseinrichtungen abzustellen haben, die – in welcher
Form auch immer – in spezifischer Weise dem Spiel dienen.
In diesem Sinne impliziert der Spielhallenbegriff des Art. 74
I Nr. 11 GG also zugleich, dass gewerbliche Spiele potentiell
auch außerhalb von Spielhallen angeboten werden können,
also etwa in Gaststätten, was freilich nach hiesiger Auffassung
immerhin aber zur Anwendbarkeit der neuen gaststättenrechtlichen
Landeskompetenz aus Art. 74 I Nr. 11 iVm. Art.
70 I GG führen würde. 39 Positiv gewendet ergibt sich aus der
Autonomie des verfassungsrechtlichen Spielhallenbegriffes,
dass der Spielhallenkompetenz nach Art. 74 I Nr. 11 GG
unproblematisch auch die „ähnlichen Unternehmen“ iS.
36 Vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, aao., Art. 125 a Rn. 8 mwn.
37 Zur einfachrechtlichen Abgrenzung auch BayVGH, VGHE 48, 76, 77.
38 Hierzu oben II B 2 ; hierzu auch die Entscheidung des EFTA-Court, Urt. vom
8.11.2006, Rs. E-1/06 m. krit. Anm. Winkelmüller, GewArch. 2007, 235 ff.
39 A. A. aber Ennuschat/Brugger, ZfWG 2006, 292, 293, die weiterhin von einer
Zuordnung zur Bundeskompetenz nach Art. 74 I nr. 11 GG ausgehen.

Von Prof. Dr. Johannes Dietlein, Düsseldorf
des § 33 i GewO zuzurechnen sind, selbst wenn es sich bei
ihnen nicht um Spielhallen iS. des § 33 i GewO handelt. 40
Da der verfassungsrechtliche Spielhallenbegriff nicht durch
die Merkmale des § 33 i GewO konstituiert bzw. präjudiziert
wird, dürfte es dem Landesgesetzgeber richtigerweise
auch nicht verwehrt sein, künftig verschiedene Typen von
Spielhallen zu differenzieren und womöglich unterschiedlich
zu reglementieren, wobei etwa eine Differenzierung zwischen
– schärfer regulierten - Spielhallen mit Glücksspielangeboten
und – weniger scharf reglementierten - sonstigen Spielhallen
denkbar wäre. 41
Aufgrund der hiernach verfassungsrechtlich zugewiesenen
Definitionshoheit des Landesgesetzgebers über
die dem Lebensbereich der „Spielhallen“ zuzurechnenden
Unternehmungen dürfte eine landesrechtliche
Regulierungsbefugnis fortan auch für solche Einrichtungen
zu bejahen sein, die - wie sog. „Laserdrome“ - als räumlicher
Gesamtkomplex der Durchführung eines (Geräte-) Spieles
dienen, selbst wenn es hierbei nicht zu einer eigentlichen
„Aufstellung“ von Geräten iS. des § 33 i GewO kommt. Der
in der Rechtsprechung zur Abgrenzung geprägte und auf die
tatsächliche Erfassung eines Lebenssachverhalts bezogene
Begriff des „typischen Spielhallenfluidums“ 42 dürfte insoweit
auch im verfassungsrechtlichen Kontext von Bedeutung
bleiben, ohne dass er freilich die Entwicklungsoffenheit des
verfassungsrechtlichen Spielhallenbegriffes tangieren darf. 43
Letztlich gibt Art. 74 I Nr. 11 iVm. Art. 70 I GG dem
Landesgesetzgeber damit die Befugnis, die Errichtung und
den Betrieb von Einrichtungen, die – ohne Spielbanken zu
sein – auf das Angebot von Automatenglücksspielen und
sonstigen Spielen jenseits genuin sportlicher Wettkämpfe ausgerichtet
sind, einer eigenen Regulierung zu unterwerfen.
2. Ablösbarkeit der bestehenden gewerberechtlichen
Regelungen
Mit Blick auf die autonome Befugnis der Länder zur Regelung
des Lebensbereichs der Spielhallen stellt sich die im Folgenden
näher zu untersuchende Frage, welche Regelungsvorgaben
der Gewerbeordnung und der SpielVO konkret gem. Art. 125
a I 2 GG durch Landesrecht abgelöst werden können. Dabei
geht es zunächst allein um die kompetenzielle Reichweite der
Regelungshoheit der Länder.
a) Ablösbare Entscheidungen des § 33 i GewO
Nimmt man zunächst die Regelung speziell des § 33 i GewO
in den Blick, stehen kompetenziell insbesondere folgende
Entscheidungen des geltenden Gewerberechts zur Disposition
des Landesgesetzgebers:
- die Entscheidung für einen raumbezogenen (Erlaubnisertei-
40 So im Erg. auch Ennuschat/Brugger, ZfWG 2006, 292, 293.
41 Zu den materiellen Hintergründen für eine derartige Differenzierung s. Teil 2 (im
nächsten Heft).
42 Hierzu oVG nRW, DVBl. 1998, 1229, 1230; Bad.-Würt. VGH, VBlBW 2004,
34, 35.
43 Hierzu oben C 1 b.
Aufsätze
lung für bestimmte Räume) anstelle eines unternehmensbezogenen
Spielhallenbegriffs;
- die Verknüpfung des Spielhallenbegriffs mit dem Erfordernis
einer „Aufstellung“ von Geräten (Einbeziehung des „Quasar-
Laserspieles“);
- die Verknüpfung des Spielhallenbegriffs mit dem Erfordernis
einer „ausschließlichen oder überwiegenden“ Nutzung der
Spielhalle für das Angebot von Gerätespielen, sonstigen
Spielen oder Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit,
soweit hierdurch nicht das Automatenrecht allgemein reguliert
wird;
- die bisherigen Festlegungen hinsichtlich der in einer Spielhalle
potentiell zu offerierenden Spielgeräte und Spiele einschließlich
des möglichen Verbots bestimmter Spiele (spielbezogene
Elemente des Spielhallenbegriffs);
- die Festlegung zum präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
einschließlich der darin enthaltenen tatbestandlichen
Voraussetzungen für eine Erlaubniserteilung.
b) Ablösbare allgemeine Regelungen der Gewerbeordnung
Über die konkreten Regelungsaspekte des § 33 i GewO hinausgehend
muss es dem Landesgesetzgeber ferner freistehen,
eigene spielhallenbezogene Regelungen zu erlassen über
- die Führung des Betriebes durch Dritte (§ 47 GewO),
- die Betriebsfortführung im Falle des Todes (§ 46 GewO),
- Erlaubnisrücknahmen,
- Betriebsschließungen (§ 35 GewO),
- Anzeige- und Informationspflichten sowie Betriebsbetretungen
(§ 29 GewO),
- die Statuierung von Ordnungswidrigkeiten-Tatbeständen
(§ 144 I Nr. 1 d GewO).
c) Zur Frage der Ablösbarkeit der allgemeinen gewerberechtlichen
Vorgaben zum Spiele- und Automatenrecht
Von der Ablösungskompetenz des Art. 125 a I 2 GewO nicht
erfasst bleiben demgegenüber die allgemeinen Regelungen der
Gewerbeordnung zum Spiele- und Automatenrecht, soweit
ihnen kein spielhallenrechtlicher Bezug zukommt, namentlich
also
- die allgemeinen Erlaubnisvorbehalte zur gewerbsmäßigen
Aufstellung von Automaten (§ 33 c I und III GewO), soweit
ihnen ein spielhallenrechtlicher Bezug nicht zukommt,
- das Erfordernis der Bauartzulassung nach § 33 c I GewO,
- das allgemeine Zulassungserfordernis für die Veranstaltung
feBruAr 2008 ZfWG 17

Aufsätze
von Spielen iS. des § 33 d GewO,
- das Erfordernis eine Unbedenklichkeitsbescheinigung iS. des
§ 33 d II GewO.
Hieraus kann freilich nicht gefolgert werden, dass spielhallenspezifische
Abweichungen von den Regelungsvorgaben
der §§ 33 c ff. GewO a priori unzulässig wären. 44 Vielmehr
können nach hiesiger Auffassung abweichende Regelungen
insoweit erlassen werden, als diese speziell den Lebensbereich
der Spielhallen regulieren sollen. Beispielhaft kann insoweit
etwa auf die bisherige Kumulation von Genehmigungen
zur Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeiten
in einer Spielhalle verwiesen werden, die nach geltendem
Recht neben der Spielhallenerlaubnis nach § 33 i GewO
auch die Bauartzulassung (§ 33 c I 2 GewO), die allgemeine
Aufstellungserlaubnis (§ 33 c I GewO) sowie die Bestätigung
nach § 33 c III GewO voraussetzt. So sprechen gute Gründe
für die Annahme, dass die neue Landeszuständigkeit für
das Spielhallenwesen auch die Kompetenz umfasst, das
Genehmigungsverfahren für Spielhallen und die dort präsentierten
Angebote insgesamt neu zu ordnen und ggf. zu
bündeln. Insoweit dürfte die durch die Föderalismusreform
geschaffene optionale Loslösung des Spielhallenrechts aus
dem Gewerberecht durchaus mit der gewerberechtlichen
„Bereichsausnahme“ für das Spielbankenrecht nach § 33 h Nr.
1 GewO vergleichbar sein. So wird der Anwendungsausschluss
in § 33 h GewO dort ganz überwiegend dahin gedeutet, dass
die §§ 33 c bis g GewO auch dann unanwendbar bleiben,
wenn – was praktisch freilich kaum vorkommen dürfte - in
einer Spielbank Spielgeräte iS. des § 33 c aufgestellt oder
Spiele iS. des § 33 d GewO veranstaltet würden. 45 Dies aber
bedeutet anders gewendet, „dass insoweit auch Erlaubnisse,
Bauartzulassung und Unbedenklichkeitsbescheinigung entfallen,
wenn das Landesrecht nichts Gegenteiliges bestimmt“. 46
Angesichts der Reichweite schon der einfachgesetzlichen
Bereichsausnahme für das Spielbankenrecht in § 33 h Nr. 1
GewO erschiene es wenig überzeugend, der sogar verfassungsrechtlich
vorgegebenen neuen Sonderkompetenz der Länder
für das Spielhallenrecht eine entsprechende Reichweite zu versagen.
Immerhin aber führt die Ablösungskompetenz des Art.
74 I Nr. 11 GG nicht – wie bei § 33 h GewO – von vornherein
zu einer Unanwendbarkeit der §§ 33 c ff. GewO für Spielhallen,
sondern lediglich zu einer – optionalen – Ablösungsbefugnis
des Landesgesetzgebers. Die hier vorgenommene Bemessung
der Spielhallenkompetenz erscheint auch deshalb folgerichtig,
weil die §§ 33 c ff. GewO insgesamt in ein gewerberechtli-
44 So aber wohl Ennuschat/Brugger, ZfWG 2006, 292, 293.
45 Vgl. etwa M. Bahr, Glücks- und Gewinnspielrecht, 2005, S. 64 Rn. 249; auch
Meßerschmidt, in: Beck´scher online-Kommentar Gewo, § 33 c Rn. 8; hierzu
ausführlich Hahn, in: Friauf (Hrsg.), Gewo-Komm., § 33 h Rn. 9 unter Verweis
auf BR-Drs. 81/78, S. 4; ebenso Tettinger/Wank, Gewo, 7. Aufl. 2004, Vor §§
33 c ff. Rn. 7; Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewo, § 33 c Rn. 11; aus der
Rspr. auch VGH München, GewArch. 1995, 374; a. A. wohl Fröhler/Kormann,
Gewo, 1978, § 33 h Rn. 1, Hoffmann, in: Brauchitsch/Reuß, Wirtschaftsverwaltungsrecht,
§ 33 h Gewo Anm.I
46 So für Spielbanken Hahn, aao.; wobei darauf hinzuweisen ist, dass die
Unanwendbarkeit der Gewo regelmäßig durch den Erlass behördlicher Spielordnungen
kompensiert wird, mit denen die Spielabläufe im Einzelnen geregelt
werden; hierzu auch Bahr, aao., Rn. 253.
18 ZfWG feBruAr 2008
Von Prof. Dr. Johannes Dietlein, Düsseldorf
ches System eingebettet sind, das die Länder – vorbehaltlich
der nachfolgenden materiellen Prüfung - hinsichtlich der
Spielhallen nicht ohne Weiteres fortzuführen verpflichtet
sind. Sollte also der Landesgesetzgeber die Spielhallen künftig
einem strengeren Regelungssystem zuführen wollen, als
dieses dann für das allgemeine Automatenrecht (weiter) gilt,
erschiene es nur konsequent, dem Landesgesetzgeber insoweit
auch die Regelung etwa der Bauartenzulassung oder der allgemeinen
Aufstellungserlaubnis zuzugestehen.
Denkbar bliebe schließlich, dass der Landesgesetzgeber – ohne
die grundsätzliche Entscheidung für ein Marktmodell bei
Spielhallen in Frage zu stellen – zusätzliche Anforderungen
speziell an die Aufstellung von Spielgeräten in Spielhallen
formuliert, die in den bisherigen Regelungen der §§ 33 c und
d GewO nicht vorgesehen sind.
d) Ablösbarkeit von Regelungsvorgaben der SpielVO
Nachdem die vorangegangenen Ausführungen gezeigt haben,
dass die Ablösekompetenz der Länder - entgegen der bislang
vorherrschenden Meinung - keinesfalls auf den Bereich des
bisherigen § 33 i GewO beschränkt bleibt, stellt sich schließlich
die Frage, inwieweit die Bestimmungen der nach § 33
f GewO ergangenen SpielVO dem ablösbaren Bundesrecht
zuzuordnen sind. Sie beantwortet sich konsequenterweise
danach, ob und inwieweit die SpielVO spezifisch spielhallenrechtliche
Regelungen trifft.
Hinsichtlich der hiernach vorzunehmenden Zuordnung der
Bestimmungen der SpielVO gehen die Meinungen im Schrifttum
derzeit erheblich auseinander. So vertritt etwa Schönleiter die
These, dass die Vorschriften der SpielVO insgesamt nicht etwa
die Vorgaben des § 33 i GewO, sondern solche der §§ 33 c, 33
d und 33 e GewO konkretisierten und damit auch weiterhin
der – nicht ablösbaren - (Vorrang) Gesetzgebung des Bundes
nach Art. 74 I Nr. 11 GG unterfielen. 47 Ebenfalls eher zurückhaltend
äußern sich Ennuschat/Brugger, die darauf abstellen
wollen, ob und inwieweit Bestimmungen der SpielVO speziell
auf § 33 i GewO zurückgeführt werden können, was die
Autoren – übrigens durchaus im Gegensatz zu Aussagen einer
Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom
27.3.1987 48 - allein für § 3 II sowie § 6 IV 2 SpielVO anneh-
men. 49 Folge dieses Ansatzes wäre, dass den Ländern ein
Zugriff auf die SpielVO nicht oder allenfalls in engen
Grenzen möglich wäre.
Beide Ansätze spiegeln indes letztlich die hier verworfene
Auslegung des Verfassungsrechts am Maßstab des einfachen
Rechts wider und können vor dem Hintergrund der bisherigen
Untersuchungsergebnisse nicht überzeugen. Maßgeblich
kann nach den dargelegten Erwägungen vielmehr nur sein,
47 Vgl. dens., GewArch. 2006, 371, 373.
48 Vgl. etwa BVerfG, nVwZ 1987, 1067, wo § 3 II SpielVo als Regelung „zur
Durchführung des § 33 c Gewo“ qualifiziert wird.
49 Vgl. dies., ZfWG 2006, 292, 293, wobei an anderer Stelle durchaus die Mög-
lichkeit einer landesstaatlichen Kontingentierung der Anzahl der zugelassenen
Spielhallen erwähnt wird (Abschnitt D II a. E.: „Steuerung der Zahl von Spielhallen“);
tendenziell zurückhaltend wohl auch Hahn, GewArch. 2007, 89.

Von Prof. Dr. Johannes Dietlein, Düsseldorf
ob und inwieweit Vorgaben der SpielVO den Lebensbereich
der Spielhallen ausgestalten, gleichviel ob sie insoweit letztlich
§ 33 i GewO oder aber sonstigen Bestimmungen der
GewO zuzuordnen sind. Beispielhaft kann insoweit auf
die Fixierung zulässiger Aufstellungsorte für Automaten
mit Gewinnmöglichkeiten nach § 1 SpielVO oder auf die
Festlegung der Zahl von Geldspielgeräten in Spielhallen
nach § 3 II, III SpielVO verwiesen werden. So mögen die
genannten Bestimmungen gewerberechtlich durchaus als
Durchführungsregelung zu den Vorgaben des § 33 c III GewO
gesehen werden 50 ; dies ändert freilich nichts daran, dass hiermit
eine materielle Entscheidung über die Ausgestaltung des
konkreten (Glücksspiel-) Angebots in Spielhallen getroffen
wird. Eben diese Entscheidung aber wird man künftig der
Landesgesetzgebung nach Art. 74 I Nr. 11 iVm. Art. 70 I GG
zuordnen müssen.
In diesem Sinne ergibt sich ein spielhallenrechtlicher Bezug
nach hiesiger Auffassung namentlich für folgende Regelungen
der SpielVO:
- § 1 SpielVO, soweit hierdurch geregelt wird, dass die betreffenden
(Geld-) Spielgeräte in Spielhallen oder ähnlichen
Unternehmen aufgestellt werden dürfen,
- § 2 SpielVO, soweit hierdurch geregelt wird, dass die betreffenden
(Waren-) Spielgeräte in Spielhallen oder ähnlichen
Unternehmen aufgestellt werden dürfen,
- § 3 II und III SpielVO, soweit hierdurch die Zahl der zugelassenen
Geräte in einer Spielhalle festgelegt wird,
- § 4 SpielVO, soweit hierdurch geregelt wird, dass die betreffenden
Spiele in Spielhallen veranstaltet werden dürfen,
- § 5 SpielVO, soweit hierdurch geregelt wird, dass die
betreffenden Spiele nicht in Spielhallen veranstaltet werden
dürfen,
- § 19 SpielVO, soweit es um die Sanktionierung einer landesrechtlich
ablösbaren spielhallenrechtlichen Regelung geht.
Aber auch für die in den §§ 6 ff. SpielVO geregelten
Verpflichtungen bei der Ausübung des Gewerbes müssen
nach den Darlegungen oben cc) Abweichungsmöglichkeiten
der Länder denkbar bleiben, soweit hiermit speziellen spielhallenrechtlichen
Besonderheiten Rechnung getragen werden
soll. Dies gilt umso mehr, als die §§ 6 ff. SpielVO
auf dem Gedanken einer gewerblichen Ausrichtung des
Spielhallenbetriebes basieren und insoweit mit einem etwaigen
Systemwechsel im Spielhallenbereich ohnehin ihre sachliche
Legitimation verlören. 51
50 Vgl. zu § 1 SpielVo etwa Tettinger/Wank, Gewo, 7. Aufl. 2004, § 33 c Rn. 44;
zu § 3 II und III vgl. BVerfG, aao.
51 So im Erg. wohl auch oVG Hamburg, nVwZ-RR 2007, 391, das die §§ 6 – 10
SpielVo dem § 33 i Gewo zuordnet.
Aufsätze
3. Die denkbaren Regelungsoptionen unter kompetenziellen
Aspekten
Unter kompetenziellen Aspekten ergibt sich damit ein
umfassender Handlungs- und Gestaltungsspielraum des
Landesgesetzgebers zur Regulierung des Spielhallenwesens.
Der Landesgesetzgeber kann danach durch Unterlassen
einer eigenen Regulierung die Fortgeltung der gewerberechtlichen
Normen des Bundes veranlassen. Zieht er dagegen
die Regelungsmaterie gem. Art. 125 a I 2 GG an
sich, erstreckt sich seine Regelungshoheit auf sämtliche
Regelungsaspekte, die explizit, schwerpunktmäßig oder kraft
Sachzusammenhanges das Spielhallenwesen, namentlich also
die Errichtung, Ausstattung und den Betrieb von Spielhallen
betreffen.
Vorbehaltlich der in Teil 2 zu diskutierenden materiellen
Verfassungsbindungen wären danach Landesregelungen
denkbar etwa
- zur Konkretisierung bzw. Fortentwicklung des bisherigen
einfachrechtlich konturierten Spielhallenbegriffes einschließlich
möglicher Differenzierungen zwischen Spielhallen mit
und ohne glücksspielrechtlichen Angeboten,
- zur Zulässigkeit kombinierter Betriebe einschließlich der
Erteilung von sog. Mehrfachkonzessionen,
- zur Kontingentierung der Spielhallen.
Hinsichtlich der Gestaltung des Spielhallenbetriebes wären
denkbar
- (Neu-) Regelungen von Art und Zahl der anzubietenden Spiele/
Spielgeräte (z. B. das Verbot von Geldglücksspielgeräten),
- (Neu-) Regelungen zur Verteilung der Geräte und zur Höhe
der Einsätze,
- (Neu-) Regelungen zur Suchtprävention und zum Jugendschutz,
- (Neu-) Regelungen zu den Geschäfts- /Sperrzeiten.
Schlussendlich ist auch die Normierung der persönlichen
Erlaubnisvoraussetzungen für den Betrieb einer Spielhalle
der neuen Spielhallenkompetenz der Länder zuzuordnen,
so dass etwa veränderte Zuverlässigkeits- und
Sachkundeanforderungen an die Betreiber und das Personal
einer Spielhalle denkmöglich wären.
(Der Beitrag wird fortgesetzt im nächsten Heft, ZfWG 02/08)
feBruAr 2008 ZfWG 19

Aufsätze Von Christina Brugger, Konstanz
die erlAuBnispflichtigkeit von glücksspielen nAch
deM neuen stAAtsvertrAg
Von CHRISTInA BRUGGER, UnIVERSITÄT KonSTAnZ
I. Einleitung und Inhaltsübersicht
Nach teilweise zähem Ringen ist am 01. Januar 2008 der
Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) 1 in Kraft getreten. In den
einzelnen Länderparlamenten, aber v.a. auch den zuständigen
Ministerien und Verwaltungsbehörden wird eine deutliche
Erleichterung zu spüren sein. Denn von dem Staatsvertrag
erhofft man sich, woran es dem deutschen Glücksspielwesen
– und nicht nur diesem 2 – bisher mangelte: einen Gewinn an
rechtlicher Klarheit.
Den Anlass für die Neuregelung gab das Urteil des BVerfG, 3
welches die unter dem Lotteriestaatsvertrag von 2004
(LottStV 2004) bestehende, weitgehende Konzentration des
Glücksspielangebots in staatlicher Hand als unvereinbar mit
dem Grundrecht der Berufsfreiheit erachtete. Den Ländern
blieben knapp 21 Monate Zeit, mit dem GlüStV eine konsequent
an ordnungsrechtlichen Belangen ausgerichtete
Glücksspielordnung zu schaffen.
Zwar sind noch viele Fragen offen, der Versuch einer umfassenden
rechtlichen Bewertung würde allerdings den Rahmen
dieses Beitrags bei weitem sprengen. Daher sollen lediglich in
einem groben Aufriss die wichtigsten Regelungsinhalte skizziert
werden (unter II.). Im Anschluss wird knapp erläutert,
was unter der Handlungsform „Staatsvertrag“ zu verstehen
ist und welche Rolle sie im landesrechtlichen Rangverhältnis
einnimmt (unter III). Den Schwerpunkt des Beitrags bildet
jedoch die Frage, welcher Gestaltungsspielraum den einzelnen
Ländern bei der Umsetzung des Staatsvertrags zukommt.
Dies soll anhand der zentralen Regelung des GlüStV, der
Festsetzung einer weit reichenden Erlaubnispflicht, untersucht
werden (unter IV.).
II. Die zentralen Regelungsinhalte des
GlüStV
Der zentrale Inhalt des Staatsvertrags ist die Festschreibung
des staatlichen Monopols für die meisten öffentlichen
Glücksspiele, namentlich die großen Lotterien und
Sportwetten. 4 Er sieht vor, dass die Länder diese Aufgabe
selbst, durch juristische Personen des öffentlichen Rechts
1 Abgedr. z.B. in GBl B-W 2007, S. 571.
2 Siehe z.B. zu dem zw. USA und Antigua schwelenden Streit um das Inter-
netglücksspiel: http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds285_
e.htm; zum norweg. Glücksspiel: EFTA-Gerichtshof, ZfWG 2007, S. 218; zum
griech. Glücksspiel: EuGH, ZfWG 2007, S. 22; zu aktuellen Vorlageverfahren
vor dem EuGH: Arendts, ZfWG 2007, S. 347.
3 BVerfG, ZfWG 2006, S. 16.
4 Vgl. hierzu die Erläuterungen zum GlüStVE, abgedr. in LT-Drs Bay 15/8486, S.
9.
20 ZfWG feBruAr 2008
oder mittels privatrechtlicher Gesellschaften, auf welche die
öffentliche Hand maßgeblichen Einfluss ausübt, wahrnehmen.
5 Erstmalig besteht nach dem GlüStV ein umfassender
Erlaubnisvorbehalt für das Veranstalten und Vermitteln von
Glücksspielen. Dies beinhaltet, dass – u.a. neben gewerblichen
Spielvermittlern – auch die staatlichen Anbieter eine
Erlaubnis zu beantragen und für deren Gewährung die weit
reichenden Anforderungen des GlüStV und der ihn konkretisierenden
Ländergesetze zu erfüllen haben. 6
Eine der weiterenbedeutenden Neuerungen ist das ausdrückliche
Verbot des Internetglücksspiels. 7 Damit beabsichtigen die
Länder, den Bedenken des Bundesverfassungsgerichts, welches
auf die Suchtgefahren hingewiesen hat, Rechnung zu tragen. 8
Am stärksten trifft das Verbot die gewerblichen Spielvermittler,
welche staatliche Lotterieprodukte bundesweit über das Internet
anbieten. Ihnen verbleibt nur eine einjährige Übergangsfrist
(§ 25 VI) für die Umgestaltung ihrer – auch durch weitere,
neue Regelungen eingeschränkten 9 – Vermarktungsstruktur,
bevor sie die Grundlage für eine rechtmäßige Betätigung im
Internet verlieren.
In engem Zusammenhang mit dem Internet- wird häufig
auch das umfangreiche Werbeverbot gem. § 5 GlüStV
genannt. Mit ihm wird aus Gründen der Suchtprävention
nachvollzogen, was im Bereich der Tabakwerbung bereits
europaweit geltendes Recht ist. 10 Betroffen ist die Werbung
im Fernsehen als Medium mit der größten Breitenwirkung,
im Internet wegen der einfachen Verknüpfung von Werbung
und Spielteilnahme sowie mittels Telekommunika-
tionsmitteln. 11 Da gerade Lotterien mit geringerem
Gefährdungspotential 12 wie beispielsweise die Aktion
Mensch, 13 die ARD-Fernsehlotterie 14 oder die Glücksspirale 15
ihre Produkte traditionell in Unterhaltungsshows vorstellen,
können für diese Fernsehformate Ausnahmen gewährt werden
(§ 12 II S. 1 GlüStV).
Die Norm des § 9 I S. 3 Nr. 4 GlüStV gibt den Ländern
die Möglichkeit, Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitu
ten die Mitwirkung an Einsatzzahlungen für unerlaubtes
Glücksspiel und an Gewinnauszahlungen aus unerlaubtem
5 § 10 II GlüStV.
6 Hierzu s.u. unter IV.2.
7 § 4 IV GlüStV.
8 Vgl. die Erläuterungen zum GlüStVE, (Fn. 4), S. 15.
9 Siehe z.B. das Verbot örtlicher Verkaufsstellen in § 14 III GlüSpG-Hess, GVBl
Hess I, 2007, S. 835; § 13 II SächsGlüStVAG, GVBl Sachsen 2007, S. 542.
10 Erläuterungen zum GlüStVE, (Fn. 4), S. 11.
11 Erläuterungen zum GlüStVE, (Fn. 4), S. 11.
12 §§ 12 ff. GlüStV.
13 näheres unter: http://www.aktion-mensch.de.
14 näher dazu: http://www.ard-fernsehlotterie.de.
15 näher dazu: http://www.gluecksspirale.de.

Von Christina Brugger, Konstanz
Glücksspiel zu untersagen. Damit erhoffen sich die Behörden,
der Abwanderung deutscher Spieler zu illegal vom Ausland
aus operierenden Online-Casinos Einhalt zu gebieten.
III. Staatsvertrag als Handlungsform
In den neuen GlüStV werden zahlreiche Erwartungen gesetzt:
Die Sensibilisierung der staatlichen Anbieter für ihre ordnungsrechtlichen
Zielsetzungen, die Ausräumung verfassungsrechtlicher
Bedenken, die effektive Bekämpfung der Spielsucht
und der mit ihr verbundenen, negativen Folgen. Was auf
seiner Grundlage jedoch weder erzielt wurde noch erreicht
werden sollte, ist die vollumfängliche Vereinheitlichung des
Glücksspielrechts in allen 16 Ländern. Dies resultiert aus der
gewählten Form der Länder-Kooperation: dem Abschluss
eines Staatsvertrags. Mit dem GlüStV soll die Balance
zwischen bundesweiter Einheitlichkeit und ländereigenen
Entscheidungsspielräumen gehalten werden.
1. Staatsvertrag als Form intraföderaler Kooperation
Der Abschluss von Staatsverträgen stellt eine verbindliche
Form horizontaler Länder-Kooperation dar. 16 Die Spanne
reicht von bilateralen, d.h. nur zwischen zwei Gliedstaaten
geschlossenen 17 über plurilaterale 18 bis hin zu den alle Länder
verpflichtenden, omnilateralen Verträgen, zu denen auch der
GlüStV zählt. 19 Zwar schweigt sich das Grundgesetz zu den
Formen intraföderaler Zusammenarbeit aus. Der Abschluss
von Verträgen zwischen den Ländern als Ausprägung der
deutschen Bundesstaatlichkeit hat sich jedoch zu einer gängigen
Staatspraxis verfestigt 20 und kann durchaus als „föderale
Selbstverständlichkeit“ betrachtet werden. 21 Die Zulässigkeit
von Staatsverträgen wird aus einer Zusammenschau der
grundsätzlichen Kompetenzaufteilung zwischen Bund
und Ländern, deren Staatsqualität, dem Fehlen gegenteiliger
Regelungen im Grundgesetz sowie dem Inhalt einiger
Übergangs- und Schlussvorschriften des Grundgesetzes 22
hergeleitet. 23 Art. 32 III GG allerdings betrifft nur das
Recht der einzelnen Gliedstaaten, Staatsverträge mit auswärtigen
Staaten zu schließen. Er enthält keine Aussage zur
Möglichkeit des Abschlusses von Verträgen der Gliedstaaten
untereinander, wird z. T. aber i. S. eines argumenti a fortiori
16 Weitere Beispiele der Zusammenarbeit sind die (unverbindlichen) Konferenzen
der Ministerpräsidenten (MPK) oder der Ressortminister der Länder sowie die
nicht eines gesetzgeberischen Aktes bedürfenden, die Exekutive bindenden
Verwaltungsabkommen; zu letzterem: Grawert, Verwaltungsabkommen zwischen
Bund und Ländern in der Bundesrepublik Deutschland, 1967, S. 31
ff. (52); Maurer, Staatsrecht I, 5. Aufl. 2007, § 10, Rn. 62.
17 Z.B. StV zwischen dem Freistaat Sachsen und dem Land Thüringen über die
Änderung der gemeinsamen Landesgrenze vom 11.02.1992, GVBl Sachsen
1992, S. 97.
18 Vereinbarung der Länder nordrhein-Westfalen, niedersachsen, Schleswig-Holstein,
Hamburg und Bremen mit Beitritt der Länder Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern
und Sachsen-Anhalt über eine gemeinsame Staatliche
Klassenlotterie (nKL) vom 23.12.1992, GVBl nRW 1993, S. 502.
19 Siehe auch die ausführliche Auflistung mit nachweisen bis 1996 bei Vedder,
Intraföderale Staatsverträge, 1996, S. 397 ff.
20 Vedder, (Fn. 19), S. 31.
21 Schneider, VVDStRL, Bd. 19 (1961), S. 1 (2).
22 Art. 118, 130 I, III, 135 V sowie Art. 29 III GG.
23 Vedder, (Fn. 19), S. 125.
/ maiore ad minus herangezogen. 24
Aufsätze
Der Entschluss zu einer gemeinsamen, vereinheitlichten
Aufgabenwahrnehmung erfolgt häufig aus geographischen,
technischen oder finanziellen Gründen. 25 Eine omnilaterale
Kooperation, welche an der Erledigung sich bundesweit
stellender Aufgaben orientiert ist, führt dazu, dass nicht nur
deren gemeinsame Wahrnehmung beschlossen wird, sondern
überhaupt erst die rechtlichen Grundlagen normiert werden.
26 Eine zentrale Rolle nehmen diejenigen Staatsverträge
ein, welche in Ausübung des Gesetzesvorbehaltes grundrechtsrelevante
Rechtspositionen regeln. 27 Ihnen kann
auch der GlüStV zugerechnet werden: Der weitgehende
Ausschluss privater Unternehmertätigkeit als Folge des staatlichen
Glücksspielmonopols, tangiert in erheblichem und
damit rechtfertigungsbedürftigen Maße das Grundrecht der
Berufsfreiheit gem. Art. 12 I GG.
2. Kompetenzielle Zuordnung des Glücksspielwesens
Der wirksame Abschluss von Staatsverträgen setzt voraus,
dass sich die Länder für die Regelungsmaterie auf einen
Kompetenztitel berufen können.
Über diese Grundbedingung herrscht Einigkeit, strittig hingegen
ist der einzuschlagende Weg. Stellt man auf die wirtschaftliche
Betätigung der staatlichen Glücksspielveranstalter
ab, so lässt sich ein Anwendungsfall der konkurrierenden
Gesetzgebung nach Art. 74 I Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft)
vertreten. 28 Es handelte sich dann um eine Kompetenz, von
welcher der Bund keinen Gebrauch gemacht hat und sie
damit vollständig der Verantwortung der Länder überlassen
hat. Andere rücken den Gefahrenabwehrcharakter in den
Vordergrund und betrachten das Glücksspiel als eine Materie
der Landesgesetzgebung (Art. 70 GG). 29 Hiervon geht auch
die Entwurfsbegründung des Staatsvertrags aus. 30 Solange
der Bund keinerlei Anspruch darauf erhebt, das öffentliche
Glücksspiel zentral zu regeln, kommt der Abgrenzungsfrage
zwischen den beiden Kompetenztiteln jedoch keine große
praktische Bedeutung zu. Im Bereich der konkurrierenden
Gesetzgebung könnte das Interesse der Länder an der
Schaffung eines beständigen Staatsvertrags jedoch noch stärker
ausgeprägt sein. Schwerwiegende Abstimmungsprobleme
könnten nämlich dazu führen, dass sich der Bund letztlich entschließt,
den Gegenstand in seine Kompetenz einzubinden.
24 Beer, Staatsverträge und Verwaltungsabkommen im heutigen deutschen
Staatsrecht, 1960, S. 225; Giese, Staatsverträge und Verwaltungsabkommen
der deutschen Bundesländer untereinander sowie zwischen Bund und
Ländern, 1961, S. 59; Grassl, Staatsverträge und Verwaltungsabkommen
zwischen den Ländern der BRD, 1969, S. 56, Grawert, (Fn. 16), S. 132.
25 Vedder, (Fn. 19), S. 52.
26 Vedder, (Fn. 19), S. 90.
27 Z.B. der StV über die Vergabe von Studienplätzen v. 14.06.1985, GVBl Hessen
I 1986, S. 397.
28 BVerfG, ZfWG 2006, S. 16 (30); Voßkuhle/Bumke, Rechtsfragen der Sportwette,
2002, S. 50 f; Stober, GewArch 2003, S. 305 (314 f.); Horn, nJW 2004, S.
2047 (2048; Fn. 17).
29 BVerwGE 4, S. 294 (295); Dietlein, BayVBl 2002, 161; Ennuschat, nVwZ
2001, 771; Ohlmann, WRP 1998, S. 1043 (1044) m.w.n.; ders., WRP 2005,
48; Tettinger, GewArch 2002, 89; Tettinger/Ennuschat, Grundstrukturen des
deutschen Lotterierechts, 1999, S. 14.
30 Erläuterungen zum GlüStVE, (Fn. 4), S. 9.
feBruAr 2008 ZfWG 21

Aufsätze Von Christina Brugger, Konstanz
Im Staatsvertrag finden sich keine Normen zum gewerblichen
Spiel in Spielhallen. Die Regelungskompetenz i.R.d.
konkurrierenden Gesetzgebung liegt gem. Art. 74 I Nr.
11 GG beim Bund. Dieser hat hiervon in Form der §§ 33
c bis g GewO und der auf Grundlage des § 33 f GewO
erlassenen Spielverordnung 31 abschließenden Gebrauch
gemacht. Daran ändert auch die Bereichsausnahme in der
Neufassung des Art. 74 I Nr. 11 GG im Rahmen der
Föderalismusreform nichts. 32 Denn die den Ländern übertragene
Zuständigkeit für Spielhallen umfasst nur die (räumlich
radizierte) Spielhallenerlaubnis in § 33 i GewO, nicht jedoch
die Regelungen zum gewerblichen Spiel i. S. d. der §§ 33 c bis
g GewO. 33
3. Inhaltliche Kollisionen des Staatsvertrags mit
Landesrecht
Mit Unterzeichnung durch die Ministerpräsidenten, vgl.
Art. 50 S. 1 LV B-W, 57 S. 2 i.V.m. 54 I S. 1 LV NRW,
wird der Staatsvertrag zwar formal geschlossen. 34 Er bedarf
aber eines parlamentarischen Zustimmungsaktes, um zum
einen das Handeln der Exekutive zu legitimieren und zum
anderen unmittelbare Rechtswirkungen herbeizuführen. Die
Erklärung der Zustimmung und die Transformation in das
jeweilige Landesrecht erfolgen im Regelfall 35 in einem Schritt
durch Erlass eines Landesgesetzes.
Dieses beschränkt sich im Wesentlichen auf die Feststellung,
dass die Zustimmung zum Staatsvertrag vorliegt, dem Hinweis
auf den nachfolgend veröffentlichten Vertragstext sowie
Regelungen zum In- und Außerkrafttreten und ggf. deren
Folgen im Übergangszeitraum. 36
Strittig und nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob die
mittels des Zustimmungsgesetzes erfolgte Transformation
des Staatsvertrags in das Landesrecht dazu führt, dass dieser
selbst nur dessen Rang eines schlichten Landesgesetzes teilt.
Damit könnte er nämlich durch später erlassene, ihm widersprechende
Landesgesetze (leges posteriores) verdrängt
werden. 37 Gegen diese vorwiegend vertretene Auffassung,
die Kollisionen allein auf der Ebene des Landesrechts
löst, werden jedoch Bedenken geäußert: 38 Der Abschluss
von Staatsverträgen, der zu einer vertraglichen Bindung
31 SpielV i.d.F. vom 27. Januar 2006, BGBl I 2006, S. 280.
32 Gesetz zur Änderung des GG, abgedr. in BGBl I 2006, S. 2034 (2035).
33 Z.B. Regelungen zur Bauweise von Geldspielautomaten; zur Problematik näher
auch: Ennuschat/Brugger, ZfWG 2006, S. 292 f.
34 Siehe die Unterzeichnung durch die Ministerpräsidenten im Anschluss an den
abgedruckten Vertragstext; z.B. in GVBl Sachsen 2007, S. 552 f.
35 In Bayern ist auch ein Zustimmungsbeschluss gebräuchlich: GVBl Bayern
2007, S. 906; näher dazu: Vedder, (Fn. 19), S. 168.
36 Siehe die Zustimmungsgesetze zum GlüStV in GBl B-W 2007, S. 571; GVBl
Berlin 2007, S. 604; GVBl Bbg 2007, S. 218; GBl Bremen 2007, S. 499; GVBl
HH 2007, S. 441; GVBl Hessen 2007, S. 835; GVBl M-V 2007, S. 378; GVBl
nieders 2007, S. 756; GVBl nRW 2007, S. 445; GVBl Rh-Pf 2007, S. 240;
ABl Saar 2007, S. 2427; GVBl Sachsen 2007, S. 542; GVBl S-A 2007, S. 412;
GVBl S-H 2007, S. 524; GVBl Thür 2007, S. 243 sowie den Zustimmungsbeschluss
in GVBl Bay 2007, S. 906.
37 Grassl, Staatsverträge und Verwaltungsabkommen zwischen den Ländern der
BRD, 1969, S. 82.
38 Rill, Gliedstaatenverträge, 1972, S. 486 f.
22 ZfWG feBruAr 2008
der Länder führe, habe seinen Geltungsgrund vielmehr
im Bundesrecht. Er beruhe auf dem Grundsatz „Pacta
sunt servanda“, welcher als Ausprägung der Bundestreue 39
ein Rechtssatz des ungeschriebenen bundesverfassungsrechtlichen
Staatsvertragsrechts sei. 40 Ein späteres, dem
Staatsvertrag widersprechendes Landesgesetz stelle daher
einen Verstoß gegen einen bundesrechtlichen Grundsatz
dar und könne keinen Vorrang vor den staatsvertraglichen
Vorgaben beanspruchen. Die staatsvertragliche Praxis gibt
den Bedenken Recht: Eine große Kompromissbereitschaft
der Länder und eine erhebliche, behördliche Arbeitsbelastung
gehen dem Abschluss eines Staatsvertrags voraus. Zudem
sieht dieser spezielle Vorschriften zur Geltungsdauer, den
Kündigungsmöglichkeiten und Neuverhandlungsoptionen
vor. Es wäre demnach ein widersinniges Ergebnis, falls ein
einfaches, zeitlich nachfolgendes Landesgesetz die mühsam
ausgehandelten Regelungen ihrer Wirksamkeit berauben
könnte. 41
Die Lösung der Problematik rein nach dem zeitlichen
Rangverhältnis wird auch von der Rechtsprechung als unbefriedigend
angesehen. 42 Sie versucht, Kollisionen durch
Auslegung des Staatsvertrags und des ihm widersprechenden
Landesrechts, ggf. auch unter Anwendung der clausula rebus
sic stantibus (Wegfall der Geschäftsgrundlage) zu lösen, um
so eine möglichst bundesweite Einheitlichkeit zu wahren. 43
IV. Der Erlaubnisvorbehalt
Nach anfänglichen Ansätzen, bei der Neuordnung des
Glücksspielwesens eigene Wege einzuschlagen, 44 war
die Bereitschaft aller Länder, eine gemeinsame Lösung
zu finden, deutlich spürbar. Anhand des Kernstücks des
GlüStV, der Festlegung einer generellen Erlaubnispflicht,
sollen der Gestaltungsspielraum der Länder i.R. ihrer
Ausführungsgesetze dargestellt und dessen Grenzen umrissen
werden.
1. Norminhalt und Adressaten
Gem. § 4 I GlüStV unterliegt die Veranstaltung und
Vermittlung öffentlicher Glücksspiele einem umfassenden
Erlaubnisvorbehalt. Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht
kein Rechtsanspruch (§ 4 II S. 3 GlüStV), vielmehr stellt sie
eine behördliche Ermessensentscheidung dar. Die Erlaubnis
ist zwingend zu versagen, sofern die Veranstaltung oder
Vermittlung des Glücksspiels den in § 1 GlüStV genannten
Zielen zuwiderlaufen (§ 4 II GlüStV).
Eine Erlaubnis haben damit auch die staatlichen Veranstalter
39 Ausführlich dazu: Bayer, Die Bundestreue, 1961, S. 29 ff.
40 BVerfGE 34, S. 216 (232); BVerwGE 50, S. 137 (145).
41 Vedder, (Fn. 19), S. 355.
42 Siehe z.B. den Länderstreit gem. § 50 I nr. 1 VwGo in BVerwGE 50, S. 137
(Bonus-Malus-Entscheidung).
43 Dazu: Vedder, (Fn. 19), S. 317, der zudem die Einführung eines eigenständi-
gen Vorlageverfahrens fordert, S. 372 ff.; BVerfGE 34, S. 216 (230 ff.); BVerfGE
38, S. 231 (235 ff.); BVerfGE 42, S. 345 (358); abl. Krämer, JZ 1973, S. 365
(366).
44 Siehe den Alternativentwurf der CDU-LT-Fraktion Schleswig-Holsteins unter:
http://www.hans-joern-arp.de/Alternative_Ueberlegungen_zum_Gluecksspielwesen.pdf.

Von Christina Brugger, Konstanz
einzuholen. Dies sind die im Deutschen Lotto- und Totoblock
zusammengeschlossenen Lotteriegesellschaften der Länder
sowie die beiden Klassenlotterien. Erstere bieten Lotterie-
und Wettprodukte wie LOTTO, KENO, plus 5, SUPER 6,
Spiel 77, ODDSET, TOTO und eine Losbrieflotterie an. 45
Die Süddeutsche Klassenlotterie (SKL) wird als Staatslotterie
von den Ländern Baden-Württemberg, Bayern, Hessen,
Rheinland-Pfalz, Sachsen und Thüringen veranstaltet. 46
Bei der Nordwestdeutschen Klassenlotterie (NKL) handelt es
sich um eine gemeinsam von den Ländern Berlin, Brandenburg,
Freie Hansestadt Bremen, Freie und Hansestadt Hamburg,
Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-
Westfalen, Saarland, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein
betriebene Staatslotterie. 47
Die Lotterien mit geringerem Gefährdungspotential 48 unterliegen
zusätzlich den speziellen Erlaubnisvoraussetzungen gem.
§ 12 ff. GlüStV. 49
Eine Erlaubnis benötigen erstmals auch all diejenigen, welche
dem Spieler die Teilnahme am staatlichen Glücksspiel
ermöglichen. Dazu gehören gegenwärtig die in die staatliche
Vermarktungsstruktur eingebundenen Annahmestellen der
Lotteriegesellschaften der Länder, die Lotterieeinnehmer der
Klassenlotterien sowie die gewerblichen Spielvermittler. 50
Der Verkauf der Lose der SKL erfolgt durch Staatliche
Lotterieeinnehmer und durch diese eingesetzte Amtliche
Verkaufsstellen. Die Lotterieeinnehmer werden von der
zuständigen Landesbehörde bestellt. 51 Sie und die Amtlichen
Verkaufsstellen vertreiben die Lose im Namen und für
Rechnung der SKL. 52 Der Verkauf der NKL-Lose erfolgt ausschließlich
über staatlich zugelassene Lotterieeinnehmer, die
als rechtlich selbstständige Handelsvertreter für die NKL tätig
sind 53 und mit ihrem persönlichen Vermögen haften sowie
durch die von ihnen benannten Verkaufsstellen. 54
Die Leistung der Lotterieeinnehmer erstreckt sich
auf den Vertrieb, die Vermittlung und Verwahrung von
Losen, Werbemaßnahmen für die Klassenlotterie sowie
die Ausgabe von Losquittungen oder Depotzertifikaten.
Die Verkaufsstellen besorgen die Ausgabe der Lose, deren
45 näheres zur Struktur und dem Angebot der Lottogesellschaften der Länder
unter: http://www.lotto.de.
46 Dazu:http://www.steuer.bayern.de/umsatzsteuer/content/vv/
Verf%C3%BCgungen/S_7104-210_St_43_10_01_03.asp.
47 § 1 Spielbedingungen der nKL Bedingungen: http://www.nkl.de/nkl/nKL/
sogehts/spielbedingungen120.html.
48 Zu drei Beispielen s.o. unter II.
49 Erläuterungen zum GlüStVE, (Fn. 4), S. 18.
50 Erläuterungen zum GlüStVE, (Fn. 4), S. 13 f.
51 Ältere Bezeichnung für eine Erlaubnis zur Betätigung, daneben für die amtliche
Bescheinigung einer erfolgten Bestellung z.B. als Vertreter, dazu auch: Creifelds,
Rechtswörterbuch, 16. Aufl., 2000, S. 214.
52 § 5 I der nKL Bedingungen: Die Lose werden durch von der nKL zugelassene
Lotterie-Einnehmer und von ihnen benannte Verkaufsstellen, im Folgenden
Lotterie-Einnehmer genannt, im namen und für Rechnung der veranstaltenden
Länder vertrieben.
53 Dazu unter: http://www.nkl-cyberlotterie.de/pls/dyn/pf_html_seiten.html_
seite?i_seite=faq.
54 Dazu unter: http://www.fachverband-nkl.de/aufbaunkl.htm.
Aufsätze
Vertrieb und Verwahrung, Inkassotätigkeit, Weiterleitung der
Abrechnungspapiere sowie die Gewinnbenachrichtigung und
-auszahlung. 55
Lizenzierte Toto-Lotto-Verkaufsstellen befinden sich in zahlreichen
Zeitschriften-, Schreibwaren- und Tabakhandlungen,
Einkaufszentren, Supermärkten und Tankstellen. 56
Die rechtliche Unterscheidung zwischen gewerblichen
Vermittlern einerseits und den Annahmestellen/
Lotterieeinnehmern andererseits erfolgt nach der Frage,
ob eine Einbindung in die staatliche Vermarktungsstruktur
gegeben ist oder nicht. 57 Gem. § 3 VI GlüStV betätigt sich
als gewerblicher Spielvermittler, wer, ohne Annahmestelle
oder Lotterieeinnehmer zu sein, einzelne Spielverträge
an einen Veranstalter vermittelt oder Spielinteressenten
zu Spielgemeinschaften zusammenführt und deren
Spielbeteiligung dem Veranstalter – selbst oder über Dritte
– vermittelt. Dies hat unter der Voraussetzung einer eigenen
und nachhaltigen Gewinnerzielungsabsicht zu erfolgen.
2. Die Umsetzung des Erlaubnisvorbehaltes in den einzelnen
Ländern:
a) Die Tatbestandsseite
Gem. § 24 GlüStV werden die Länder befugt, die zur
Ausführung des Staatsvertrags notwendigen Bestimmungen
zu erlassen (S. 1). Neben einer Ermächtigung zum Erlass von
Ordnungswidrigkeiten und Strafvorschriften (S. 3) ist vorgesehen,
dass sie auch weitergehende Anforderungen insbesondere
zu den Voraussetzungen des Veranstaltens und Vermittelns
von Glücksspielen festsetzen können (S. 2). Nach § 24 S. 2
GlüStV verfügen die Länder über zahlreiche Möglichkeiten,
auf Tatbestandsebene über § 4 GlüStV (i. V. m. den speziellen
Vorschriften zu den einzelnen Glücksspielsparten) hinaus
weitere Erlaubnisbedingungen vorzusehen. Als Beispiel
sei das ausdrückliche Erfordernis der Zuverlässigkeit des
Veranstalters oder Vermittlers genannt. 58 Im Hinblick auf die
ordnungsrechtliche Zielsetzung liegt es nahe, dass – betrachtet
man die über den GlüStV verteilten Anforderungen trotz ihrer
bereits erheblichen Reichweite als kleinsten gemeinsamen
Nenner – verhältnismäßige Verschärfungen der Erlaubnisnorm
durch das BVerfG nicht beanstandet werden. Der Blick kann
sich daher sogleich der Rechtsfolgenseite zuwenden.
b) Die Rechtsfolgenseite
Die Norm des § 4 I GlüStV sieht vor, dass öffentliche
Glücksspiele einer Erlaubnis bedürfen und es sich ohne diese
um unerlaubtes Glücksspiel handelt. Sodann wird festgehalten,
dass auf die Erteilung kein Rechtsanspruch besteht (§ 4 II
S. 3 GlüStV). Zwar wählt § 4 II S. 1 GlüStV nicht die häufige,
für die Ermessensausübung gebräuchliche Formulierung:
55 Dazu unter. http://www.steuer.bayern.de/umsatzsteuer/content/vv/
Verf%C3%BCgungen/S_7104-210_St_43_10_01_03.asp.
56 Dazu unter: www.lotto-bw.de: „Das Unternehmen“.
57 Vgl. § 3 V GlüStV: Annahmestellen und Lotterie-Einnehmer sind in die Vertrieb-
sorganisation von Veranstaltern nach § 10 Abs. 2 eingegliederte Vermittler.
58 Art. 2 I S. 1 nr. 3 AGGlüStV-Bay, GVBl Bay 2007, S. 922; § 4 I nr. 4 BremGlüG,
GBl Bremen 2007, S. 499.
feBruAr 2008 ZfWG 23

Aufsätze Von Christina Brugger, Konstanz
„kann erteilt werden“. 59 Die Begründung geht jedoch davon
aus, dass es sich bei der Erlaubnisnorm um ein „umfassendes
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“ handelt. 60 Den Behörden
komme bei der Entscheidungsfindung ein Ermessen innerhalb
der Grenzen des § 40 VwVfG zu, welches sie nach rein
ordnungsrechtlichen Gesichtspunkten i. S. d. § 1 GlüStV
auszuüben habe. 61
Sofern die Voraussetzungen nicht vorliegen, ist die Erlaubnis
zwingend zu versagen (§ 4 II S. 1 GlüStV). Ein Ermessen
gewährt der Behörde stets einen Freiraum für taktische
Überlegungen, um das gesetzlich vorgegebene Ziel zu erreichen.
62 Zwar ist im Rechtsstaat jedes Verwaltungshandeln
rechtlich gebunden und es wäre daher missverständlich, von
einem „freien Ermessen“ zu sprechen. 63 Dennoch lässt sich
die Erlaubnisnorm i. S. einer „Kann“-Vorschrift lesen, d.h.
das Ermessen wird nicht von vornherein in eine bestimmte
Richtung gelenkt. 64
c) Die Ausgestaltung der Rechtsfolgenseite in den einzelnen
Landesgesetzen
Eine Reihe von Ausführungsgesetzen übernimmt die
Ermessensnorm des § 4 II GlüStV ganz oder im Wesentlichen.
So orientieren sich die hessische, bayerische und die brandenburgische
Regelung beispielsweise an dem dort vorgesehenen
zweistufigen Aufbau: In einem ersten Schritt wird das
behördliche Prüfprogramm für die Erlaubniserteilung auf
der Tatbestandsseite festgelegt. 65 Erst wenn die dort genannten
Erlaubnisvoraussetzungen kumulativ vorliegen, 66 ist in
einem zweiten Schritt das von § 4 II S. 3 GlüStV vorgesehene
Ermessen eröffnet. 67 Dieses hat sich an den Zielen des § 1
GlüStV zu orientieren. Das Gesetz zur Änderung glücksspielrechtlicher
Vorschriften Sachsen-Anhalts stellt ebenfalls klar,
dass auf die Erteilung der Erlaubnis kein Rechtsanspruch
bestehe. 68 Die Negativformulierung Sachsens sieht vor, dass
die Erlaubnis außer nach § 4 II bis IV GlüStV auch aus
einer weiteren Auflistung von Gründen zu versagen sei. 69
Durch Nennung des § 4 II GlüStV ist der Bezug zur
Ermessensvorschrift hergestellt.
Andere Länder wie Mecklenburg-Vorpommern und Thüringen
sehen ohne zusätzlichen Hinweis auf das Ermessen gem. § 4 II
59 Bull/Mehde, Allg. VwR mit VwLehre, 7. Aufl., 2005, Rn. 584; Erbguth, Allg.
VwR, 2. Aufl., 2007, § 14, Rn. 37.
60 Dies ist wohl i.S. eines Präventivverbotes mit Erlaubnisvorbehalt zu verstehen.
Siehe auch: Erläuterungen zum GlüStVE, (Fn. 4), S. 13.
61 Erläuterungen zum GlüStVE, (Fn. 4), S. 14.
62 Starck, in: FS Sendler, Das Verwaltungsermessen und dessen gerichtliche
Kontrolle, 1991, S. 167 ff. (171).
63 Detterbeck, Allg. VwR, 4. Aufl., 2006, Rn. 320; Peine, Allg. VwR, 8. Aufl., 2006,
Rn. 214; Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, S. 526.
64 Fehling/Kastner/Wahrendorf - Schwarz, HK-VerwR, § 114 VwGo, Rn. 34 zum
sog. intendierten Ermessen.
65 § 9 I S. 1 GlüSpG-Hess, GVBl Hess I 2007, S. 835; Art. 2 I S. 1 AGGlüStV-Bay,
GVBl Bay 2007, S. 922; § 3 I S. 3 LottGBbg, GVBl Bbg 2007, S. 218.
66 Begründung zum Entwurf des Art. 2 I AGGlüStV-Bay, LT-Drs Bay 15/8601, S.
8.
67 Art. 2 I S. 2 AGGlüStV-Bay, GVBl Bay 2007, S. 922, deckt sich im Wortlaut mit
§ 9 I S. 2 GlüSpGHess, GVBl I 2007, S. 835.
68 § 4 Ia S. 2 G zur Änd. glücksspielrechtl. Vorschriften LSA, GVBl LSA 2007, S.
412.
69 § 4 SächsGlüStVAG, GVBl Sachsen 2007, S. 542.
24 ZfWG feBruAr 2008
S. 3 GlüStV einen umfassenden Katalog an Erlaubnisvoraussetzungen
70 vor. Entsprechend, jedoch unter Verwendung
einer Negativformulierung („Die Erlaubnis ist zu versagen“),
ist das Ausführungsgesetz Berlins ausgestaltet. 71
Auch in Rheinland-Pfalz 72 , im Saarland 73 , in Bremen 74
und Baden-Württemberg 75 gibt es keine Norm, welche die
Erteilung der Erlaubnis ausdrücklich in das behördliche
Ermessen stellt. Es findet sich kein Verweis auf § 4 II S. 3
GlüStV. Stattdessen beschränkt sich der Wortlaut auf eine
Aufzählung der kumulativ zu erfüllenden Kriterien. Auch
die Begründungen zum Gesetzentwurf 76 gehen nicht auf die
Ermessensfrage ein. Diese Normen sind daher im Einklang
mit dem GlüStV auszulegen und das Ermessen entsprechend
§ 4 II S. 3 GlüStV hineinzulesen.
Da durch das Zustimmungsgesetz der Staatsvertrag wirksam
in das Landesrecht transferiert wurde, hätten die Länder
– statt einer wesentlichen inhaltlichen Wiederholung – grundsätzlich
auch vollständig darauf verzichten können, in ihren
Ausführungsgesetzen ein Wort zu der Erlaubnisvorschrift
zu verlieren. Die sehr allgemein gehaltene Formulierung
des § 24 S. 1 GlüStV deutet aber an, dass ihnen auch
auf Rechtsfolgenseite ein begrenzter Gestaltungsspielraum
zusteht, auch wenn sich keine Notwendigkeit ergibt, diesen
auszunutzen.
Eine offensichtliche Abweichung ist bei der Erlaubnisnorm der
Länder Hamburg, 77 Niedersachsen, 78 Nordrhein-Westfalen 79
und Schleswig-Holstein festzustellen. 80 Sind hiernach die
tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt, so schließt sich
als Rechtsfolge an, dass die Erlaubnis erteilt werden „soll“.
Verglichen mit der Grundnorm des § 4 II S. 3 GlüStV, fragt
sich daher, ob eine derartige „Soll“-Vorschrift, die mitunter
auch als gebundenes Ermessen bezeichnet wird, 81 nicht den
eingeräumten Freiraum verlässt.
Sieht eine Rechtsvorschrift vor, dass eine Behörde sich in
bestimmter Weise verhalten „soll“, bedeutet dies zumeist
eine strikte Bindung an den Regelfall. 82 Abweichungen sind
nur in atypischen Fällen gestattet, in welchen überwiegende,
von der Behörde nicht selbst zu vertretende 83 Gründe dafür
sprechen. 84 Ob ein Fall atypisch 85 ist, ist gerichtlich voll
70 § 5 GlüStVAG M-V, GVBl M-V 2007, S. 386; § 5 I ThürGlüG, GVBl Thür 2007,
S. 243.
71 § 7 AG GlüStV Berlin, GVBl Berlin 2007, S. 610.
72 § 6 LGlüG-RhPf, GVBl Rh-Pf 2007, S. 240.
73 § 9 I AG GlüStV-Saar, ABl Saar 2007, S. 2427.
74 § 4 I BremGlüG, GBl Bremen 2007, S. 499.
75 § 2 II AGGlüStV BW (Entwurf), LT-Drs B-W 14/2205.
76 Begründung zum Entwurf des § 6 LGlüG-RhPf, abgedr. in LT-Drs Rh-Pf
15/1454, S. 21.
77 § 8 I HmbGlüStVAG, GVBl HH 2007, S. 441.
78 § 4 I S. 2 nGlüSpG, GVBl nieders 2007, S. 756.
79 § 4 I S. 2 GlüStV AG nRW, GVBl nRW 2007, S. 445.
80 § 5 I S. 2 GlüStV AG S-H, GVBl S-H 2007, S. 524.
81 Wolff/Decker, VwGo/VwVfG Studienkommentar, 2005, § 71 VwGo, Rn. 7.
82 Kopp/Schenke, VwGo, 15. Aufl., 2007, § 114, Rn. 21; Maurer, Allg. VwR, 16.
Aufl., 2006, § 7, Rn. 12.
83 BVerwGE 42, S. 26 (28 f.).
84 Koch/Rubel/Heselhaus, Allg. VwR., 3. Aufl., 2003, § 5, Rn. 84; Kopp/Ramsau-
er, VwVfG, 10. Aufl., 2008, § 40, Rn. 44.
85 Atypisch als von der für den normalfall geltenden Rechtsfolge nicht mehr
gefordert: BVerwG nVwZ 1990, S. 405.

Von Christina Brugger, Konstanz
nachprüfbar. 86 Heute wird der Begriff 87 als eine zweck- oder
pflichtgebundene Ermessensermächtigung ohne zusätzliche
Bindung verstanden. 88 Mit der Formulierung kann allerdings
auch zum Ausdruck gebracht werden, dass die Beteiligten
keinen Anspruch darauf haben sollen, dass die Behörde die
in der Rechtsnorm vorgesehene Rechtsfolge setzt und sich auf
Abweichungen kein Rechtsbehelf stützen lässt. Das ist bei
materiellrechtlichen Normen allerdings nur selten der Fall. 89
Auch gehen die Begründungen der betroffenen Ländergesetze
von einer Interpretation als „gebundenes Ermessen“ aus. 90
Der Spielraum der Verwaltung wird durch die sog. Soll-
Vorschriften deutlich eingeengt. 91 Liegen keine Umstände vor,
die den Fall als atypisch erscheinen lassen, so bedeutet das
„Soll“ ein „Muss“. 92 Jedoch wird die Ermessensentscheidung
nicht in eine Richtung gelenkt. 93
Als Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass das Ermessen durch
die „Soll“-Vorschrift zwar stark hin zu einer Erlaubniserteilung
86 Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., 2008, § 40, Rn. 44; Wolff/Bachof/Stober/
Aufsätze
determiniert ist, insgesamt aber eine Ermessensnorm vorliegt.
94 Damit verstößt das Ausführungsgesetz nicht gegen
den Staatsvertrag. 95
V. Fazit und Ausblick
Mit einer Vielzahl schwieriger Rechtsfragen werden sich
in Zukunft die deutschen Gerichte und ggf. sogar der
Europäische Gerichtshof 96 zu beschäftigen haben.
Die von Land zu Land signifikanten Abweichungen der
Erlaubnisvorschrift können jedoch noch als von dem
Gestaltungsspielraum der Länder umfasst und damit als
rechtlich beständig angesehen werden. Dennoch handelt es
sich bei der aufgeworfenen Frage keinesfalls um ein theoretisches
Gedankenspiel. Wo eine unterschiedliche Formulierung
für die staatlichen Anbieter folgenlos bleiben wird, kann sie
für die gewerblichen Spielvermittler darüber entscheiden,
ob und in welchem Bundesland ihnen in Zukunft noch ein
Betätigungsfeld eingeräumt wird.
Kluth, VwR I, 12. Aufl., 2007, § 31, Rn. 41.
87 Diesen ablehnend: Starck, (Fn. 62), S. 167 (168).
88 Sodan/Ziekow - Wolff, VwGo, 2. Aufl., 2006, § 114, Rn. 75.
94 Detterbeck, Allg. VwR, 4. Aufl., 2006, Rn. 320.
89 Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., 2008, § 40, Rn. 44.
95 Eine überschreitung des Spielraums und damit einen Vertragsverstoß stellte
90 Begr. zum Entwurf des § 4 I S. 2 GlüStV AG nRW, abrufbar unter www.isa- jedoch die Festlegung eines gebundenen Anspruchs dar („Die Erlaubnis ist zu
casinos.de/gfx/articles/02.08.2007/stv_nordrheinwestfalen_begruendung.pdf,
erteilen“). Zu den Folgen eines solchen siehe: Vedder, (Fn. 19), S. 355.
S. 9 / 11; Begr. zum Entwurf des § 4 I S. 2 GlüStV AG S-H, abgedr. in LT-Drs 96 Siehe dazu z.B. das Aufforderungsschreiben der EU-Komm. vom 31.01.2008
S-H 16/1566, S. 22.
i.R.d. Vertragsverletzungsverfahrens 2007/4866.
91 Sodan/Ziekow - Wolff, VwGo, 2. Aufl., 2006, § 114, Rn. 138.
92 BVerwGE 49, S. 16 (23); 56, S. 220 (223); 64, S. 318 (323).
93 Sodan/Ziekow - Wolff, VwGo, 2. Aufl., 2006, § 114, Rn. 138.
feBruAr 2008 ZfWG 25

Aufsätze Von Matthias Steegmann, Köln
die Aktuelle rechtliche situAtion zur uMsetzung
des glücksspielstAAtsvertrAges*
Von MATTHIAS STEEGMAnn, KÖLn
Die Einordnung der heutigen Probleme bei der Umsetzung
des neuen Gesetzes erleichtert folgendes Schlaglicht auf die
Entstehungsgeschichte des Glücksspielstaatsvertrages:
Das Bundesverfassungsgericht hat dem deutschen
Gesetzgeber bekannterweise in seinem Sportwetten-Urteil 1
vom 28. März 2006 aufgegeben, die Gesetzeslage neu auszurichten.
Der damals geltende Lotteriestaatsvertrag wurde
von den Karlsruher Richtern als verfassungswidrig befunden,
da sich dieser nicht konsequent genug an dem das
Glücksspielmonopol begründenden Ziel der Bekämpfung von
Suchtgefahren orientierte.
Weil die Gesetzgebungskompetenz über das Glücksspielrecht,
mit Ausnahme der Pferdewetten und der Automatenspiele, in
der Bundesrepublik Deutschland durch die Länder ausgeübt
wird und angesichts der föderalen Interessensunterschiede
vielfältige Regelungen bestehen, waren die Bundesländer nun
gefordert, gemeinsam ein neues Gesetz auszuarbeiten, den
Glücksspielstaatsvertrag. 2
1. Derzeitige Rechtslage
Bereits im Zusammenhang mit der Unterzeichnung des Glücks-
spielstaatsvertrages durch die Ministerpräsidenten der 16
Bundesländer zeigten sich erhebliche Meinungsunterschiede
über die grundsätzliche Richtung, in der das Glücksspiel
zukünftig geregelt werden sollte. Diese Diskussionen, die von
einer starken Lobbyarbeit der unterschiedlichen Interessen
begleitet wurde, mündeten letztlich in der Unterzeichnung
des Staatsvertrages durch die Ministerpräsidenten und
der Ratifizierung sowie Umsetzung durch entsprechende
Landesgesetze seitens aller 16 Länderparlamente. Somit
konnte der Glücksspielstaatsvertrag wie in seinem § 29 Abs. 1
Satz 1 vorgesehen am 01.01.2008 in Kraft treten. Seither steht
das Glücksspielwesen also auf einer neuen Rechtsgrundlage.
Die Diskussionen um die Sinnhaftigkeit des Glücksspielstaatsvertrages
im Allgemeinen und dessen Verfassungs- und
Europarechtskonformität reißen jedoch weiterhin nicht ab.
Gesetzgeber, staatliche Glücksspielanbieter,
Ordnungsbehörden und die eine Hälfte der profes-
soralen Kompetenz halten die neue Rechtslage zwei-
fellos für europa- und verfassungsrechtskonform. Die pri-
* Der Beitrag geht zurück auf einen Vortrag, den der Verfasser am 14.02.2008
auf dem „Symposium Glücksspiel 2008“ an der Universität Hohenheim in
Stuttgart gehalten hat. Der Vortragsstil wurde beibehalten.
1 BVerfG, Urteil v. 28.03.2006, 1 BvR 1054/01, ZfWG 2006, 16 ff.
2 vgl. Entwurf eines Glücksspielstaatsvertrages v. 14.12.2006, abrufbar unter
www.zfwg.de
26 ZfWG feBruAr 2008
vaten Glücksspielanbieter, die Kommission der Europäischen
Gemeinschaft und die andere Hälfte der professoralen
Kompetenz hingegen erheben verfassungs- und europarechtliche
Bedenken. Aus der deutschen Judikatur gibt es bisher nur
wenige Urteile, die sich mit der Systemkonformität des neuen
GlüStV befasst haben, aber es bedarf nicht übersinnlicher
Fähigkeiten um vorherzusagen, dass sich an der bisherigen
Zerrissenheit der Rechtsprechung kaum etwas ändern wird.
Wesentliche Argumente für die Verfassungs- und
Europarechtskonformität sind insbesondere der an den europarechtlichen
Vorgaben und den Forderungen des Bundesverfassungsgerichts
aus seinem Urteil vom 28.03.2006 orientierte
Gesetzeszweck, die für alle Anbieter geltenden
Beschränkungen von Angebot und Werbung und in besonderem
Maße die Regelungen zum Schutz von Jugendlichen und
spielsuchtgefährdeten Personen.
Dem widersprechen die Gegner des GlüStV und argumentieren,
die Regelungen seien nicht nur halbherzig und dienten
vor allem dem Zweck, ein staatliches Monopol zur Sicherung
von Staatserträgen zu zementieren, sondern sie seien auch
tatsächlich nicht durchsetzbar, wie z.B. das Internetverbot.
Hinzu treten formalprozessuale Kriegsschauplätze auf
denen sämtliches auf das bisherige Übergangsrecht gestützte
Handeln der Ordnungsbehörden für nichtig erklärt
wird. Diese Argumentation baut darauf auf, dass die
Rechtsgrundlage für die als Dauerverwaltungsakte ausgestalteten
Verbotsverfügungen zur Jahreswende entfallen und
diese nun sämtlich wirkungslos seien. Damit verbunden ist
ein weiterer verwaltungsrechtlicher Zwiespalt, nämlich nach
der Frage um den maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung
der Rechtmäßigkeit von Ordnungsverfügungen. Nach einer
vielfach missverstandenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
3 vom 22.11.2007 wird neuerdings und für
Dauerverwaltungsakte an sich unüblich, teilweise auch der
Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung herangezogen.
Überdies wird von Seiten der privaten Glücksspielanbieter die
Rechtslage insgesamt für gemeinschaftsrechtswidrig erachtet
und weder dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom
28.03.2006 noch dem GlüStV eine Heilungswirkung beigemessen.
Somit befinden wir uns heute in einer Situation, wie sie uns
bereits aus der Zeit nach der Sportwetten-Entscheidung vom
28.03.2006 und nach der Verkündung des EuGH Urteils in
Sachen Placanica 4 vertraut ist. Es herrscht eine grundsätzliche
3 BVerfG, Beschluss v. 22.11.2007, 1 BvR 2218/06, ZfWG 2007, 421 ff.
4 EuGH, Urteil v. 06.03.2007, Rs. C-338/04 u.a. - Placanica, ZfWG 2007, 125 ff.

Von Matthias Steegmann, Köln
Verunsicherung über die anzuwendende Rechtslage. Diese
Verunsicherung wird von den prozessführenden Parteien
dazu genutzt, die jeweils interessengerecht aufgearbeiteten
Thesen durch entsprechende Entscheidungen der unterschiedlichen
und teilweise diametral judizierenden Gerichte
oder mit von den jeweiligen Parteien in Auftrag gegebenen
Gutachten mehr oder minder namhafter Persönlichkeiten vorzutragen
und mit Autorität zu versehen. Da die Argumente
selbstredend die gegensätzlichen Positionen vertreten, kann in
absehbarer Zeit kaum mit einer einheitlichen Rechtsfindung
der Gerichte gerechnet werden. Man möchte fast glauben,
dass der Unterschied zu der Zeit vor dem 01.01.2008 aktuell
lediglich darin besteht, dass wir neben der gerichtlich immer
noch nicht geklärten Rechtslage nun zusätzlich auch noch ein
neues Gesetz haben, den Glücksspielstaatsvertrag.
a) Die aktuelle Rechtsprechung
Werfen wir also zunächst einen Blick auf die aktuellen
Gerichtsentscheidungen, die sich allerdings bisher nur sehr
vereinzelt mit dem Glücksspielstaatsvertrag befasst haben.
Nach wie vor stehen die Gerichte bei ihren Entscheidungen zu
glücksspielrechtlichen Sachverhalten vor einer äußerst komplizierten
Aufgabe, nämlich die geltende Rechtslage mitsamt
ihren nationalen und europarechtlichen Unwägbarkeiten zu
beurteilen. Diese Bewertung fällt sehr unterschiedlich aus:
Teilweise sehen die Gerichte eine Entscheidung über die verfassungs-
und europarechtlichen Themen, die aktuell in vergleichbaren
Fällen auch vor dem Bundesverfassungsgericht
und dem EuGH diskutiert werden, als vorgreiflich an und setzen
daher ihre Verfahren aus, um vor einem eigenen Urteil die
Meinung der höchsten Instanzen abzuwarten; so z.B. die 6.
Kammer des Verwaltungsgerichtes in Mainz 5 oder legen, wie
zuletzt das Verwaltungsgericht in Schleswig 6 , die zu klärenden
Fragen zur Entscheidung dem EuGH vor. Andere, z.B.
das Verwaltungsgericht Minden 7 , führen ihre Rechtsansichten
in unanfechtbaren und damit letztlich nicht mehr durch
das Rechtsmittelgericht auf ihre Richtigkeit überprüfbaren
Kostenbeschlüssen aus.
Eine Vielzahl der Gerichte hegt allerdings nach wie vor
keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Glücksspielmonopols
und beurteilt die betreffenden Untersagungsverfügungen
in den anhängigen Hauptsacheverfahren als rechtmäßig.
Ob diese Auffassung der Verwaltungsrichter z.B. in
5 VG Mainz, Beschluss vom 02.11.2007, 6 K 572/07.MZ; inzwischen auf-
gehoben durch Beschluss des oVG Rheinland-Pfalz vom 25.01.2008, 6 B
11250/07.
6 so zuletzt VG Schleswig, Beschluss v. 30.01.2008, 12 A 102/06, abgedruckt
in diesem Heft, ZfWG 2008, 69 ff.; zuvor bereits VG Köln, Beschluss v.
21.09.2006, 1 K 5910/05, ZfWG 2006, 347 ff. – Winner Wetten; VG Gießen,
Beschluss v. 07.05.2007, 10 E 13-07; VG Stuttgart, Beschluss v. 24.07.2007,
4 K 4335/06, ZfWG 2007, 313 ff.
7 VG Minden, Beschluss v. 30.01.2008, 3 K 1570/06.
Aufsätze
Düsseldorf 8 , Gelsenkirchen 9 , Augsburg 10 , Wiesbaden 11 ,
Stuttgart 12 oder Magdeburg 13 auch unter dem Regime des
neuen Glücksspielstaatsvertrages zutreffend ist, wird sich
wohl erst am Ende des Instanzenzuges zeigen, denn obergerichtlich
wurden diese Urteile bisher noch nicht überprüft.
Derweil wurden erste staatshaftungsrechtliche Klagen privater
Glücksspielunternehmen von einigen Gerichten als
unbegründet zurückgewiesen. So geschehen kürzlich unter
anderem durch das Urteil 14 des Landgerichts Bremen in dem
populären Rechtsstreit um die Trikotwerbung des SV Werder
Bremen, welchen die Firma bwin gegen die Stadt Bremen
führte.
Doch was genau steht auf dem Prüfstand?
Klar sein dürfte zumindest, dass heute eine Bewertung
der Konformität des deutschen Glücksspielmonopols
mit Verfassungs- und Europarecht ausschließlich auf der
Grundlage des neuen Glücksspielstaatsvertrages erfolgen
muss. Denn die Übergangszeit ist passé und es gilt die
aktuelle Rechtslage zu bewerten. Dennoch wird uns auch
weiterhin das Übergangsrecht beschäftigen, denn aufgrund
zahlreicher Gewerbeabmeldungen innerhalb dieser Zeit wird
noch weiter auf Basis der damaligen Rechtslage entschieden
werden müssen. In Anlehnung an die bisher insbesondere aus
der Strafgerichtsbarkeit bekannten sog. „Altfälle“, könnten
diese Sachverhalte beispielsweise „Übergangsfälle“ genannt
werden. Maßgeblich werden nunmehr also „Drei“ zu beurteilende
Zeitabschnitte 15 sein.
b) Zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt
Als erster Konfliktpunkt in Bezug auf diese Drei Zeitabschnitte
wurde in den letzten Wochen die Frage kontrovers diskutiert,
welcher Zeitpunkt bei der Überprüfung eines ordnungsbehördlichen
Glücksspielverbotes als maßgeblich heranzuziehen
ist:
Ist es der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung oder ist
es der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung?
Die zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungs- 16 sowie
Bundesverwaltungsgerichts 17 stützen die neuerdings von verschiedenen
Seiten vertretene Auffassung, dass maßgeblich
der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung sei, meines
Erachtens jedoch nicht.
8 VG Düsseldorf, Urteil v. 09.10.2007, 3 K 1745/05, ZfWG 2007, 393 ff.
9 VG Gelsenkirchen, Urteil v. 20.11.2007, 14 K 171-07, ZfWG 2007, 463 ff.
10 VG Augsburg, Urteil v. 21.06.2007, Au 5 K 06.903.
11 VG Wiesbaden, Urteil v. 23.08. 2007, Az. 5 E 953/06, Hinweis in: ZfWG 2007,
395.
12 VG Stuttgart, Urteil v. 12.07.2007, 1 K 1652/05, Hinweis in: ZfWG 2007,
320.
13 VG Magdeburg, Urteil v. 09.08.2007, 3 A 297/06, ZfWG 2007, 386 ff.
14 LG Bremen, Urteil v. 27.12.2007, 7 G 3111/07, Hinweis in ZfWG 2007, 471,
i.E. ebenso LG Mönchengladbach, Urteil v. 04.12.2007, 3 o 211/07, abge-
druckt in diesem Heft, ZfWG 2008, 49 ff.
15 Vor dem 28.03.2006 – sog. Altfälle; 28.03.2006 bis 31.12.2007 – übergangs-
zeit; Ab dem 01.01.2008 – Glücksspielstaatsvertrag.
16 BVerfG, Beschluss v. 22.11.2007, 1 BvR 2218/06, ZfWG 2007, 421 ff.
17 BVerwG, Urteil v. 21.06.2007, 6 C 19.16, ZfWG 2007, 151 ff.
feBruAr 2008 ZfWG 27

Aufsätze Von Matthias Steegmann, Köln
Das Bundesverfassungsgericht hat am 22. November
2007 18 festgestellt, dass Untersagungsverfügungen, bei
denen der entscheidungsrelevante Zeitpunkt vor dem
Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006
liegt, wegen der damals verfassungswidrigen Rechtslage
verfassungswidrig und daher nicht wirksam seien. Das
Bundesverwaltungsgericht hatte sich in seiner Entscheidung
vom 21. Juni 2006 der Ansicht des VGH Bayern 19 angeschlossen,
der maßgebliche Zeitpunkt orientiere sich an der letzten
Behördenentscheidung weil die Vorinstanz die angefochtene
Verfügung in der Gestalt des Widerspruchsbescheids als
Gegenstand seiner Prüfung beschrieben und die seinerzeitige
Ermessensausübung auf ihre Rechtmäßigkeit untersucht
hatte. 20 Das Bundesverfassungsgericht macht nun in seinem
Kammerbeschluss klar, dass es sich in der konkreten
Entscheidung an die fachgerichtliche Auslegung des einfachen
Rechts durch die Vorinstanz gebunden sieht. Dennoch
äußert es seine eigene Ansicht, nach welcher es bei einer
Untersagungsverfügung nicht auf den Zeitpunkt der letzten
Behördenentscheidung ankomme, sondern auf jenen der
letzten mündlichen Verhandlung, wie dies auch bereits der
VGH Baden Württemberg 21 entschieden habe. Dies ergebe
sich aus dem Charakter der Untersagungsverfügung als
Dauerverwaltungsakt. Bedeutsam erscheint auch der weitere
Hinweis des Bundesver-fassungsgerichts, wonach an
einer früheren rechtswidrigen oder rechtswidrig gewordenen
Verfügung festgehalten werden kann, wenn sie durch eine
spätere Verfügung bestätigt oder ergänzt wird, die auf rechtskonformer
Grundlage ergangen ist. 22
Vor diesem Hintergrund dürfte daher die Übergangsrechtslage
den Ausgang der meisten Verfahren bestimmen, wenn zumindest
die letzte mündliche Verhandlung in der Tatsacheninstanz
während dieses Zeitraumes stattgefunden hat.
2. Die Ratifizierung des Glücksspielstaatsvertrages
Im Zuge der Umsetzungen des nun in Kraft getretenen
Glücksspielstaatsvertrages kam die Diskussion auf, ob die
Ländergesetze wirksam im Sinne der europarechtlichen
Vorgaben ratifiziert wurden.
Unter dem 24.09.2007 wurde von der EU-Kommission 23
das Erfordernis einer nochmaligen „Notifizierung“ der
Ausführungsgesetze ins Spiel gebracht. Eine solche sei nach
Ansicht der Kommission erforderlich, weil wesentliche
Änderungen bei der Umsetzung technischer Vorschriften
oder die Verschärfung der Beeinträchtigung Europarechtlicher
Freiheitsrechte durch die Einführung von Bußgeldtatbeständen
18 BVerfG, Beschluss v. 22.11.2007, 1 BvR 2218/06, Rn. 38, ZfWG 2007, 421,
424.
19 VGH Bayern, Urteil v. 29.09.2004, 24 BV 03.3162, GewArch 2005, 78 ff.
20 BVerwG, Urteil v. 21.06.2007, 6 C 19.16, ZfWG 2007, 151, 156.
21 VGH Baden-Württemberg, Beschluss v. 28.03.2007, 6 S 1972/06, Hinweis in:
ZfWG 2007, 229.
22 BVerfG, Beschluss v. 22.11.2007, 1 BvR 2218/06, Rn. 38, ZfWG 2007, 421,
424.
23 Schreiben der EU-Kommission v. 24.09.2007, ZfWG 2007, 418.
28 ZfWG feBruAr 2008
ebenfalls mitteilungspflichtig seien.
In der anschließenden Diskussion dieser Frage durch die
Fachkreise gingen die Auffassungen 24 erwartungsgemäß wieder
diametral auseinander, sodass eine abschließende Klärung
letztlich wohl nur durch den EuGH zu erwarten ist, wenn die
Kommission das eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren bis
zur Klage führen sollte.
Einige Bundesländer, wie beispielsweise die Landesregierung
Nordrhein-Westfalen 25 , sahen sich angesichts der aufkommenden
Diskussionen trotz erheblicher Zweifel an der Berechtigung
der von der Kommission geäußerten Bedenken dazu veranlasst,
die in § 21 Abs. 1 c) GlüStV AG NRW vorgesehene
Bußgeldvorschrift für den verbotswidrigen Internetvertrieb
aus den jeweiligen Umsetzungsgesetzen herauszunehmen.
Diese Vorschrift soll nun gesondert notifiziert und noch in
diesem Jahr als Gesetzesänderung erneut in den Landtag
eingebracht werden. Da – jedenfalls im Ausführungsgesetz
NRW – keine weiteren, vom Glücksspielstaatsvertrag abweichenden
Vorschriften enthalten sind, könnte so die Frage der
Notifzierungspflicht dieses Gesetzes europarechtskonform
umschifft worden sein.
3. Derzeit laufende Vertragsverletzungsverfahren
Dennoch führten die Diskussionen um die Umsetzungen
des Gesetzentwurfs sowie die im Staatsvertrag und den
Ausführungsgesetzen enthaltenen Beschränkungen zu
Beschwerden diverser privater Glücksspielveranstalter bei der
Europäischen Kommission. Diese leitete daraufhin unter dem
31.01.2008 ein erneutes Vertragsverletzungsverfahren gegen
die Bundesrepublik Deutschland ein. 26
Somit gibt es nunmehr zwei gegen die Bundesrepublik
Deutschland angestrengte Vertragsverletzungsverfahren,
wobei allerdings fraglich ist, ob dasjenige gegen die
Rechtslage bis zum 01.01.2008 überhaupt weitergeführt werden
wird. Das erste Vertragsverletzungsverfahren wurde
im April 2006 eingeleitet und sorgte durch verschiedene
Aufforderungsschreiben der Kommission bereits während
der Übergangszeit für jede Menge Diskussionsstoff.
Das nun eingeleitete Verfahren betrifft einzelne Regelungen
des Glücksspielstaatsvertrages. Es sind dies das generelle
Verbot von Glücksspielen im Internet und insbesondere von
Sportwetten, zu denen die Kommission bereits im März
2007 eine ausführliche Stellungnahme an Deutschland rich-
24 vgl. dazu in aller Ausführlichkeit: Stein, Die notifizierung des Glücksspielstaats-
vertrages – notwendig? nicht erforderlich? Missbraucht? in: ZfWG 2007, 397
ff.; sowie a.A. Streinz/Herrmann/Kruis, Die notifizierungspflicht des Glücks-
spielstaatsvertrages und der Ausführungsgesetze der Länder, ZfWG 2007, 402
ff.
25 vgl. Bericht des Landtages nRW – 14. Wahlperiode, Drucksache 14/5231, S.
44.
26 Aufforderungsschreiben der Kommission v. 31.01.2008, abgedruckt
in diesem Heft, ZfWG 2008, S. 32 ff.; vgl. http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/
119&format=HTML&aged=0&language=DE&guiLanguage=de

Von Matthias Steegmann, Köln
tete, sowie Beschränkungen der Fernseh-, Internet-, Trikot-
und Bandenwerbung und das für Finanzinstitute geltende
Verbot, Zahlungen im Zusammenhang mit nicht erlaubten
Glücksspielen zu verarbeiten und auszuführen. Die
Kommission äußert Bedenken an einer Vereinbarkeit mit
den Binnenmarktbestimmungen des EG-Vertrages, denn es
könne an der Erforderlichkeit, der Angemessenheit und der
Nichtdiskriminierung fehlen. Dass die Ziele des zwischen
den Ländern und der Bundesrepublik Deutschland vereinbarten
Glücksspielstaatsvertrages grundsätzlich legitime Ziele
sind, die als zwingende Gründe des Allgemeininteresses
Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen können,
erkennt die Kommission im Aufforderungsschreiben
allerdings ausdrücklich an.
Seit Eröffnung des neueren Verfahrens wurde in zahlreichen
Pressemeldungen ein nun bevorstehendes gerichtliches
Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof vorhergesagt,
in welchem die Vereinbarkeit des Glücksspielstaatsver-
trages mit EU-Recht überprüft werde. 27 Doch ob es wirklich
zu einem solchen langwierigen gerichtlichen Verfahren kommen
wird, ist zu bezweifeln.
Notwendigkeit haben Vertragsverletzungsverfahren, weil
die Kommission als sogenannte „Hüterin der Verträge“
(Art. 211 EGV) grundsätzlich verpflichtet ist, gegen objektive
Verletzungen des Gemeinschaftsrechts durch die
Mitgliedstaaten einzuschreiten. Das nach Art. 226 EGV
geregelte Verfahren selbst ist in ein Vorverfahren und ein
gerichtliches Verfahren unterteilt.
Das außergerichtliche Vorverfahren kann sich in Einzelfällen
über mehrere Jahre hinziehen, wie z.B. das Vertragsverletzungsverfahren
gegen die Bundesrepublik wegen des gebührenfinanzierten
öffentlich rechtlichen Rundfunks zeigt, bei
dem die Kommission auf eine Beschwerde aus dem Jahre
2003 im März 2005 das Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet
und nach einem regen Briefwechsel im April 2007
wieder eingestellt hat. 28
Das Vertragsverletzungsverfahren ist in drei Stufen gegliedert.
Auf der ersten Stufe erfolgen Aufforderungsschreiben bzw.
Mahnverfahren. Daran schließt sich eine mit Gründen versehene
Stellungnahme der Kommission an und erst auf der
dritten Stufe erfolgt die Anrufung des Gerichtshofs. Weil das
Vertragsverletzungsverfahren grundsätzlich Zulässigkeitsvorraussetzung
für eine Klageerhebung der Kommission beim
EuGH und damit unumgänglich ist, werden solche Verfahren
sehr oft und gegen die verschiedensten Mitgliedstaaten eingeleitet.
Glücksspielrechtliche Vertragsverletzungsverfahren
laufen seit 2006 gegen nicht weniger als 12 EU-Länder. 29
27 vgl. neben diversen anderen: Spiegel-online v. 31.01.2008, EU-Kommission
nimmt deutsches Glücksspiel unter die Lupe, abrufbar unter: http://www.
spiegel.de/wirtschaft/0,1518,532353,00.html
28 http://www.heise.de/newsticker/meldung/88780 sowie http://gez.gebuehrenstop.de/archives/33-EU-Streit-zur-Rundfunkgebuehr-vorerst-beigelegt.html
29 Belgien, Dänemark, Deutschland, Finnland Frankreich, Griechenland, Italien,
niederlande, Österreich, Spanien und Ungarn. Zuletzt wurde am 31.01.2008
ein weiteres Verfahren gegen Schweden eingeleitet, vgl. http://ec.europa.
eu/internal_market/services/gambling_de.htm.
Aufsätze
In beiden gegen die Bundesrepublik gerichteten Verfahren
befinden wir uns auf der ersten Stufe, welche ein förmliches
Auskunftsverlangen im Rahmen des betreffenden Falles
bildet. In ihrer Presseerklärung vom 31.01.2008 hat die
Kommission mitgeteilt, dass sie hoffe, die Angelegenheit
im Anschluss an die Antworten rasch und in befriedigender
Weise beilegen zu können. Damit darf das – wenn auch
offizielle – Auskunftsersuchen, gewisser Maßen eher als
„Warnschuss“ für die Bundesregierung bezeichnet werden.
Ob es auf diesem Wege tatsächlich zu einem gerichtlichen
Verfahren kommen wird, dürfte neben der Überzeugungskraft
der ausgetauschten Argumente im Wesentlichen auch vom
Erfolg der Umsetzungsmaßnahmen abhängen, die auf der
Grundlage des GlüStV zur Durchsetzung der dortigen Ziele
realisiert werden.
Insbesondere im Zusammenhang mit der derzeitigen Situation
um den neuen Glücksspielstaatsvertrag dürfte es für die
Behörden und Gerichte am wichtigsten sein, dass im Laufe
des Vertragsverletzungsverfahrens keinerlei Rückschlüsse auf
eine vermeintliche Gemeinschaftswidrigkeit der Gesetze mit
dem EU-Recht gezogen werden können. Die Ankündigung
einer Teilnahme der staatlichen Lotteriegesellschaften an einer
„europäischen Superlotterie mit 100-Millionen Jackpots“ 30
erscheint vor diesem Hintergrund allerdings mehr als kontraproduktiv.
Irgendwelche unmittelbaren Rechtsfolgen – mit Ausnahme des
Erfordernisses der Stellungnahme – sind jedenfalls zunächst
mit dem Aufforderungsschreiben der Kommission nicht verbunden.
Auch das aus dem vergangenen Jahr im März erfolgte
ergänzende Aufforderungsschreiben der Kommission 31 ,
gehört im Rahmen des dreistufigen Vertragsverletzungsverfahrens
lediglich und immer noch zur ersten Phase eines
Informationsgesuchs. Hinsichtlich dieses Verfahrens war es
problematisch, dass die EU-Kommission zunächst von der
Rechtslage ausging, die bereits das Bundesverfassungsgericht
bekannterweise durch seine Sportwetten-Entscheidung als
verfassungswidrig (dis)qualifiziert hatte. Also musste sich
die Kommission innerhalb des laufenden Verfahrens einen
Überblick über die in ständiger Weiterentwicklung befindliche
Ausgestaltung des Monopols verschaffen. Das hatte zur
Folge, dass die Kommissare der Entwicklung hinterherliefen.
Das Vertragsverletzungsverfahren wurde bis heute nicht auf
die zweite Stufe gehoben.
4. Derzeit laufende Vorlageverfahren
Eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs wird in
den Vorabentscheidungsersuchen verschiedener deutscher
Verwaltungsgerichte gegen Ende diesen Jahres zu erwarten
sein. Das Verwaltungsgericht Köln 32 hat am 21. September
30 Handelsblatt vom 10.02.2008, 16:58 Uhr; http://www.wiwo.de/handelsblatt/
neues-lotto-lockt-mit-100-millionen-jackpots-265303/print/#
31 Ergänzendes Aufforderungsschreiben der EU-Kommission v. 21.03.2007,
ZfWG 2007, 108 ff; vgl. dazu Hecker, Eine erste Anmerkung, ZfWG 119 ff.
32 VG Köln, Beschluss v. 21.09.2006, 1 K 5910/05 – Winner Wetten, GewArch
2006, 467.
feBruAr 2008 ZfWG 29

Aufsätze Von Matthias Steegmann, Köln
2006 als erstes deutsches Gericht dem Europäischen
Gerichtshof konkrete Fragen zum Recht in der Übergangsfrist
vorgelegt. Hier geht es insbesondere um die Überprüfung der
vom OVG Münster vertretenen Ansicht 33 , dass in besonderen
Fällen und unter bestimmten Voraussetzungen für eine
Interimsfrist auch Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht
hingenommen werden können.
Die Vorlagen der Verwaltungsgerichte aus Gießen 34 ,
Stuttgart 35 und erst kürzlich Schleswig 36 problematisieren
die derzeit wohl brisanteste Frage zur Auslegung von Inhalt
und Umfang des vom EuGH aufgestellten Erfordernisses
der „insgesamt kohärenten und systematischen Politik zur
Beschränkung des Glücksspiels“. Das VG Schleswig stellt
die Frage seines Vorabentscheidungsersuchens in konkretem
Bezug zum Glücksspielstaatsvertrag. Zudem fragt das VG
Schleswig den EuGH, ob sich nur solche EU-ausländischen
Unternehmen auf die Dienstleitungsfreiheit berufen können,
die in ihrem Sitzstaat ebenfalls Glücksspiele anbieten, oder
ob die Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit auch denjenigen
Unternehmen offen steht, die aus steuerlichen Gründen
im Ausland ihren Sitz unterhalten und von dort aus ihre
Geschäfte ausschließlich „offshore“ betreiben.
Inwieweit diese Frage dann allerdings in der Praxis noch
eine wesentliche Bedeutung haben wird, erscheint fraglich,
denn angesichts der verbreiteten Rechtsprechung, die den
„offshore–Lizenzen“ skeptisch gegenüber steht, haben sich
die meisten betroffenen Anbieter zwischenzeitlich in ihrem
Sitzland Bestätigungen erteilen lassen, dass sie auf Grund
der dortigen Lizenz auch berechtigt sind, ihre Angebote im
Sitzland zu vertreiben. Die Genehmigungswirkung der EU-
Lizenzen bleibt allerdings insgesamt bis zu einer Entscheidung
des EuGH fraglich und es wird bis zu diesem Zeitpunkt sicher
noch zu einer Vielzahl weiterer Verfahren vor deutschen
Gerichten kommen, in denen divergierende Entscheidungen
getroffen werden.
5.Wirksamkeit und Reichweite der sog.
DDR-Lizenzen
Weniger fraglich ist seit Dezember letzten Jahres die
Genehmigungswirkung der sog. DDR-Lizenzen. In der ehemaligen
DDR wurden kurz vor der Deutschen Einigung im
Jahr 1990 vier Gewerbeerlaubnisse 37 zur Veranstaltung von
Sportwetten erteilt.
Seit Jahren herrschte ein Streit 38 über die Frage, ob diese
33 oVG nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 28.06.2006, 4 B 961/07, ZfWG 2006,
140, 141.
34 VG Gießen, Beschluss v. 07.05.2007, 10 E 13/07, zitiert nach juris.
35 VG Stuttgart, Beschluss v. 24.07.2007, 4 K 4335/06, ZfWG 2007, 313 ff.
36 VG Schleswig, Beschluss v. 30.01.2008, 12 A 102/06, abgedruckt in diesem
Heft, ZfWG 2008, 69 ff.
37 bwin (ehem. betandwin) und Interwetten im Freistaat Sachsen, Sportwetten
Gera in Thüringen sowie die Firma Wetten.de Digibet in Berlin.
38 Vgl. Postel, ZfWG 2007, 181, 182; Scholz/Weidemann, ZfWG 2007, 83,
84; Meier/Wolffsohn, KStZ 2007, 65, 66; Pischel, WRP 2006, 1413, 1414;
Hecker/Schmitt, ZfWG 2006, 59, 65; Horn/Fischer, GewArch 2005, 217, 217;
Dietlein/Hecker, WRP 2003, 1175, 1175; Heine, Wistra 2003, 441, 441.
30 ZfWG feBruAr 2008
Erlaubnisse rechtswirksam erteilt worden waren und ob
sie – ihre Rechtswirksamkeit unterstellt – über Art. 19 des
Einigungsvertrages fortgeltend räumlich beschränkt oder auf
dem gesamten Gebiet der wiedervereinigten Bundesrepublik
Geltung besitzen sollten.
Die erste Frage, nämlich nach der Wirksamkeit der Erlaubnis-
erteilung, dürfte mittlerweile geklärt sein. Das VG Magdeburg
hatte zwar in seinem Urteil vom 09.08.2007 39 festgestellt,
dass die dort in Rede stehende DDR-Gewerbegenehmigung
an einem schwerwiegenden Mangel leide. Dieser sei
auch offenkundig, weil die allein einschlägigen Vorschriften
der Sammlungs- und LotterieVO DDR nicht beachtet worden
seien, die absolut unzuständige Behörde gehandelt, die
Genehmigung nicht im Amtsblatt der DDR veröffentlicht
und auch nicht die notwendigen Stellungnahmen der anderen
Behörden eingeholt worden seien.
Dagegen hat das Sächsische Oberverwaltungsgericht 40 in
einer länger erwarteten Entscheidung am 12.12.2007 nun
jedoch entschieden, dass die Sammlungs- und LotterieVO
DDR auf solche Genehmigungen nicht anwendbar gewesen
sei. Insoweit seien diese Erlaubnisse sehr wohl nach DDR
Gewerberecht ordnungsgemäß ergangen. Durch diese oberverwaltungsgerichtliche
Entscheidung dürfte daher jedenfalls
die Frage der vermeintlichen Nichtigkeit endgültig abgeschlossen
sein.
Angesichts der Fortgeltung dieser Verwaltungsakte gem. Art
19 des Einigungsvertrages, herrschte seit Jahren darüber hinaus
ein Streit über die Frage des Geltungsbereiches. 41
Im Juni 2006 hatte das Bundesverwaltungsgericht 42 festgestellt,
dass sich eine Erstreckung der Genehmigung über das
damalige Staatsgebiet der DDR hinaus nicht feststellen lasse
und der Geltungsbereich sich zumindest auf das Gebiet der
ehemaligen DDR begrenze.
Nunmehr hat auch das Sächsische Oberverwaltungsgericht
in der oben genannten Entscheidung die räumliche Geltung
der DDR-Erlaubnisse auf den Bereich der ehemaligen DDR
begrenzt. 43
Das Bundesverfassungsgericht hat diese Frage in seiner
Entscheidungen 44 vom 22. November 2007 leider ausdrücklich
offen gelassen, so dass es bisher noch keine konkrete
Antwort von dieser höchsten Instanz gibt. Nicht geklärt
ist daher in jedem Fall nach wie vor die Frage, ob sich die
Genehmigungswirkung der Erlaubnisse auf das ganze Gebiet
39 VG Magdeburg v 09.08.2007, 3 A 296/06 ZfWG 2007, 386 ff.
40 oVG Sachsen, Beschluss v. 12.12.2007, 3 BS 286/06, ZfWG 2007, 447,
448.
41 Vgl. oVG Weimar, Beschluss v. 21.10.1999, GewArch 2000, 118 ff.; Postel,
ZfWG 2007, 181, 182; Horn/Fischer, GewArch 2005, 217, 217; Scholz/Weide-
mann, ZfWG 2007, 83, 84; Meier/Wolffsohn, KStZ 2007, 65, 66; Pischel, WRP
2006, 1413, 1414; Dietlein/Hecker, WRP 2003, 1175, 1176.
42 BVerwG, Urteil v. 21.06.2006, 6 C 19/06, ZfWG 2007, 151, 159, Rn. 54.
43 oVG Sachsen, Beschluss v. 12.12.2007, 3 BS 286/06, ZfWG 2007, 447,
449.
44 BVerfG, Beschluss v. 22.11.2007, 1 BvR 2218/06, Rn. 38, ZfWG 2007, 421,
424

Von Matthias Steegmann, Köln
der ehemaligen DDR oder nur auf einzelne Länder innerhalb
der ehemaligen DDR beschränkt.
6. BGH-Rechtsprechung
Am 14. Februar 2008 hat der BGH seine Entscheidungen
in vier nahezu gleichgelagerten Verfahren bekannt gegeben,
welche die Bundesländer Bayern 45 , Nordrhein-Westfalen 46 ,
Hamburg 47 und Bremen 48 betrafen.
In allen Verfahren ging es um wettbewerbsrechtliche
Unterlassungsansprüche aus der Zeit vor der Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006. Bereits in
der mündlichen Verhandlung am 08.11.2007 gab der Erste
Senat des BGH daher zu erkennen, dass er dazu neige, den
anstehenden Revisionen unter dem Gesichtspunkt stattzugeben,
dass sämtliche relevanten Sachverhalte einschließlich der
letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vor
dem 28.03.2006 liegen.
Der BGH hat an dieser Auffassung nun auch in seinem
Urteil festgehalten und in allen vier (Alt)Fällen die Klagen
abgewiesen.
Aus der Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts
vom 28. März 2006 ergebe sich, dass das staatliche
Wettmonopol in Deutschland in seiner gesetzlichen und tatsächlichen
Ausgestaltung in dem hier maßgeblichen Zeitraum
vor dem 28. März 2006 einen unverhältnismäßigen und
deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbaren Eingriff in die
Berufsfreiheit der an entsprechender beruflicher Tätigkeit
interessierten Personen dargestellt habe. Zugleich habe darin
eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der nach Art. 43 und
49 EG garantierten Niederlassungsfreiheit und des freien
Dienstleistungsverkehrs gelegen. Wegen der Verfassungs- und
Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des staatlichen Wettmonopols
in dem Zeitraum vor dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts
vom 28. März 2006 könne § 284 StGB auf das Angebot
von Sportwetten in den hier zu entscheidenden Fällen, in
denen in den Jahren 2003 bis 2005 begangene Tathandlungen
zu beurteilen seien (sog. Altfälle), nicht angewendet werden.
Es fehle daher an einer für die geltend gemachten Ansprüche
auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz
erforderlichen Zuwiderhandlung der Beklagten gegen eine
wettbewerbsrechtlich relevante Gesetzesvorschrift. Einer
Prüfung, ob die rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung
des staatlichen Wettmonopols im Zeitraum nach der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März
2006 nunmehr mit europäischem Gemeinschaftsrecht und
45 BGH, Urteil v. 14.02.2008, Az. I ZR 207/05.
46 BGH, Urteil v. 14.02.2008, Az. I ZR 13/06.
47 BGH, Urteil v. 14.02.2008, Az. I ZR 140/04.
48 BGH, Urteil v. 14.02.2008, Az. I ZR 187/04.
Aufsätze
deutschem Verfassungsrecht vereinbar ist, bedurfte es in
den entschiedenen Fällen, in denen die Angebote privater
Sportwettenanbieter aus der Zeit vor dem 28. März 2006 zu
beurteilen waren, jedoch nicht.
7. Ausblick
Somit bleibt die Rechtslage auch nach diesen Urteilen des
BGH weiterhin in vielen Hinsichten ungewiss! Denn auch die
Richter des Ersten Zivilsenats haben die Rechtsprechung des für
die grenzüberschreitenden Sachverhalte letztendlich maßgeblichen
EuGH nicht vorhersagen wollen und die Rechtslage ab
der entscheidenden Phase nach der Sportwetten-Entscheidung
nicht beurteilt. Da eine das deutsche Glücksspielmonopol
betreffende Entscheidung in Luxemburg erstmalig ansteht,
können weiterhin nur Mutmaßungen getroffen werden, ob der
Glücksspielstaatsvertrag in seiner derzeitigen Ausgestaltung
europarechtskonform ist oder nicht. Die dabei mitunter
im Stil des „Case-Law“ geäußerten Vermutungen einiger
Gerichte, ob etwa die Entscheidungen Placanica oder jene des
EFTA-Gerichtshofes mit der deutschen Rechtslage vergleichbar
sind, wird es sicherlich auch weiterhin geben.
Einzig die grundsätzliche Auffassung des EuGH, wonach ein
Monopol dann europarechtlich gerechtfertigt ist, wenn es sich
an den erforderlichen Zielen ausrichtet, steht fest. Das sind
zum einen rechtliche und in der Gesetzgebung niedergeschriebene
Ziele, wie sie auch in den neuen Glücksspielstaatsvertrag
mit aufgenommen wurden und zum anderen auch tatsächliche
Erfordernisse, nämlich jene einer kohärenten und
systematischen Beschränkung des Angebotes. Die Frage, ob
das neue Gesetz diese Rahmenvorgaben erfüllt, wird indes
nur durch eine neue und richtungweisende Entscheidung des
EuGH geklärt werden, die aber auch Auswirkungen auf die
Ordnung des Glücksspielrechts in nahezu allen anderen europäischen
Ländern haben wird. Denn es kann nicht übersehen
werden, dass es kaum ein Land in der EU gibt, in dem nicht
einzelne Glücksspiele im Staatsmonopol betrieben werden,
wohingegen andere dem mehr oder minder geregelten Spiel
der kommerziellen Kräfte offen steht.
Es liegt nunmehr in der Hand der Bundesländer, aber auch
des Bundes selbst, ob staatliche Stellen den Glücksspielbereich
weiterhin in einem Monopol organisieren und durchführen
dürfen oder ob der Markt für die privaten Veranstalter nicht
nur faktisch, sondern auch rechtlich geöffnet wird. Ihre
Vorgehensweise wird in jedem Fall früher oder später von den
Richtern des EuGH überprüft werden. Eine besonders große
Rolle spielt dabei die Schlüssigkeit ihres Vorgehens unter dem
Aspekt der Ziele des GlüStV, aber auch die Frage nach der
konkreten Gefährlichkeit von Glücksspielen.
feBruAr 2008 ZfWG 31

dokuMente Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008
ii. dokuMente
AufforderungsschreiBen der eu-koMMission
voM 31.01.2008 iM vertrAgsverletzungsverfAhren
nr.2007/4866
Sehr geehrter Herr Außenminister,
hiermit möchte ich Sie darauf hinweisen, dass der
Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (im Folgenden
GlüStV) und das Gesetz des Landes Nordrhein-Westfalen zum
Staatsvertrag zum Glücksspielswesen in Deutschland, veröffentlicht
in GV. NRW. 2007, S. 445, (im Folgenden NRW-Gesetz vom
30. Oktober 2007), dem der GlüStV als Anlage beigefügt ist,
Bestimmungen enthalten, die möglicherweise nicht mit dem
Gemeinschaftsrecht vereinbar sind.
§ 1 des NRW Gesetzes vom 30.10.2007 das feststellt, dass der
GlüStV ratifiziert und diesem Gesetz beigefügt wurde, lässt
den GlüStV in NRW in Kraft treten.
Die Kommission möchte Ihre Aufmerksamkeit auf die folgenden
nationalen Bestimmungen lenken.
Die relevanten deutschen Bestimmungen
a) § 4 (4) GlüStV besagt, dass „Das Veranstalten und das
Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten ist“.
Gemäß 3 (2) GlüStV liegt „Ein öffentliches Glücksspiel vor,
wenn für einen grösseren, nicht geschlossenen Personenkreis
eine Teilnahmemöglichkeit besteht oder es sich um gewohnheitsmässig
veranstaltete Glücksspiele in Vereinen oder sonstigen
geschlossenen Gesellschaften handelt“.
b) § 9 (1) n° 4 GlüStV besagt, dass „Die Glücksspielaufsicht
insbesondere „Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten die
Mitwirkung an Zahlungen für unerlaubtes Glücksspiel und
an Auszahlungen aus unerlaubten Glücksspiel untersagen
kann“.
c) Gemäß § 5 (1) GlüStV hat sich „Werbung für öffentliches
Glücksspiel (…) auf eine Information und Aufklärung über
die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken“. Gemäß
§ 5 (3) GlüStV ist „Werbung für öffentliches Glücksspiel im
Fernsehen (§§ 7 und 8 Rundfunkstaatsvertrag), im Internet
sowie über Telekommunikationsanlagen verboten“.
Die Erläuterungen zum GlüStV über § 5 (3) besagen, dass
"dagegen von einem Verbot der unverlangten Übermittlung
von Werbematerial und Spielangeboten per Post abgesehen
wird. Damit bleibt der Postweg als traditioneller (…)
Vertriebsweg weiterhin eröffnet (…)“ § 5 (4) GlüStV besagt
ebenso, dass „Werbung für unerlaubte Glücksspiele verboten
ist“.
§ 21 (2) GlüStV besagt, dass“ (…) die Verknüpfung der
32 ZfWG feBruAr 2008
Übertragung von Sportereignissen in Rundfunk und
Telemedien mit der Veranstaltung oder Vermittlung von
Sportwetten oder mit Trikot- und Bandenwerbung für
Sportwetten nicht zulässig ist (…)“.
d) Gemäß § 10 (3) GlüStV begrenzen „die Länder die Zahl
der Annahmestellen zur Erreichung der Ziele des § 1“.
§ 3 (4) des NRW Gesetzes vom 30.10.2007 besagt, dass
„Annahmestellen (§5), Lotterieeinnehmer (§ 6) und gewerbliche
Spielvermittler (§7) für die Vermittlung von Glücksspielen
der Erlaubnis der zuständigen Behörde bedürfen".
§ 5 (5) besagt, dass nur noch Annahmestellen zur Sicherstellung
eines ausreichenden Glücksspielangebotes unterhalten werden
dürfen und § 5 (6) besagt, dass „die Erlaubnis nicht erteilt
werden darf, wenn dadurch die nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 durch
Rechtsverordnung festzulegende Zahl der Annahmestellen
überschritten würde“.
e) § 284 StGB, Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels,
besagt folgendes:
(1) Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel
veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit
Geldstrafe bestraft.
(2) Als öffentlich veranstaltet gelten auch Glücksspiele
in Vereinen oder geschlossenen Gesellschaften, in denen
Glücksspiele gewohnheitsmäßig veranstaltet werden.
(3) Wer in den Fällen des Absatzes 1
1. gewerbsmäßig oder
2. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten
Begehung solcher Taten verbunden hat, wird mit
Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
(4) Wer für ein öffentliches Glücksspiel (Absätze 1 und 2)
wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit
Geldstrafe bestraft.
§ 287 StGB, Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder
einer Ausspielung, besagt folgendes:
(1) Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentliche Lotterien
oder Ausspielungen beweglicher oder unbeweglicher Sachen
veranstaltet, namentlich den Abschluß von Spielverträgen
für eine öffentliche Lotterie oder Ausspielung anbietet oder
auf den Abschluß solcher Spielverträge gerichtete Angebote

Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008
annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit
Geldstrafe bestraft.
(2) Wer für öffentliche Lotterien oder Ausspielungen (Absatz
1) wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit
Geldstrafe bestraft.
§ 285 StGB, Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel, besagt
folgendes:
Wer sich an einem öffentlichen Glücksspiel (§ 284) beteiligt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit
Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen bestraft.
§ 21(2) des NRW-Gesetzes vom 30.10.2007 sieht Geldbußen
in Höhe von bis zu 500 000 EUR im Falle der Werbung für
unerlaubte Glücksspiele im Internet oder über Telekommunikationsanlagen
(§ 21(1)d des NRW-Gesetzes vom 30.10.2007)
vor.
Generelles Verbot von Glücksspielen im Internet
Das Verbot von Glücksspielen im Internet ( § 4 (4) GlüStV)
umfaßt Lotterien, Sportwetten und online Casinos, nicht
jedoch Pferderennwetten, für die die Bundesregierung zuständig
ist.
Deutschland übermittelte der Kommission am 21.12.2006
(Notifikation 2006/658/D) den Entwurf des GlüStV in
Einklang mit der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein
Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und
technischen Vorschriften (ABl. L 204 vom 21.7.1998, S. 37),
geändert durch die Richtlinie 98/48/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998 zur Änderung
der Richtlinie 98/34/EG (ABl. L 217 vom 5.8.1998, S. 18).
Zwei Mitgliedstaaten (VK und Österreich) äußerten sich
negativ zu dem in § 4(4) des notifizierten GlüStV vorgesehenen
generellen Verbot von Glücksspielen im Internet. Die
Kommission gab zudem am 22. März 2007 eine ausführliche
Stellungnahme gemäß Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie
98/34/EG, geändert durch die Richtlinie 98/48/EG, ab,
die sich einzig auf Bestimmungen des notifizierten GlüStV
bezog, die „Regelungen für die Dienste der Informationsgesellschaft”
im Sinne der oben genannten Richtlinien enthalten.
Die deutschen Behörden wiesen in ihrem Schreiben vom 24.
April 2007 die ausführliche Stellungnahme der Kommission
zurück und fügten ihrer Antwort die Empfehlungen von
Sachverständigen bei, die von den Bundesländern zu Fragen
der Spielsucht angehört wurden. Die Kommission antwortete
darauf, dass die in der ausführlichen Stellungnahme dargelegten
Bedenken weiterhin gelten, und ersuchte die deutschen
Behörden, vor Verabschiedung des notifizierten GlüStV die
erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Gleichzeitig behielt
sich die Kommission das Recht vor, die Vereinbarkeit des
notifizierten GlüStV mit dem EU-Recht – insbesondere im
Hinblick auf das generelle Verbot von Glücksspielen im
Internet – erneut zu prüfen.
Beschränkungen
dokuMente
Das Angebot von Glücksspielen ist als „Dienstleistung“ im
Sinne von Artikel 50 EG-Vertrag anerkannt (siehe Randnr.
25 des Urteils des Gerichtshofs vom 24. März 1994 in der
Rechtssache C-275/92, Schindler, Slg. 1994, I-01039).
-n den Randnummer 54, 55, 57 und 58 des Urteils vom 6.
November 2003 in der Rechtssache C-243/01, Gambelli, entschied
der Gerichtshof (im Folgenden EuGH) Folgendes:
54 Überträgt man diese Auslegung auf die Problemstellung im
Ausgangsverfahren, so ergibt sich, dass Artikel 49 EG Dienstleistungen
erfasst, die ein Leistungserbringer wie Stanley mit Sitz in einem
Mitgliedstaat, hier dem Vereinigten Königreich, über das Internet
- und damit ohne Ortswechsel - in einem anderen Mitgliedstaat, hier
der Italienschen Republik, ansässigen Leistungsempfängern anbietet,
so dass jede Beschränkung dieser Tätigkeiten eine Beschränkung
der freien Erbringung von Dienstleistungen durch einen solchen
Leistungserbringer darstellt.
55 Außerdem umfasst der freie Dienstleistungsverkehr nicht nur
die Freiheit des Leistungserbringers, Leistungsempfängern, die in
einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind als dem des Leistungser-
bringers, Dienstleistungen anzubieten und zu erbringen, sondern auch
die Freiheit, als Leistungsempfänger von einem Leistungserbringer mit
Sitz in einem anderen Mitgliedstaat angebotene Dienstleistungen zu
empfangen oder in Anspruch zu nehmen, ohne durch Beschränkungen
beeinträchtigt zu werden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 31.
Januar 1984 in den Rechtssachen 286/82 und 26/83, Luisi und
Carbone, Slg. 1984, 377, Randnr. 16, und vom 26. Oktober 1999
in der Rechtssache C-294/97, Eurowings Luftverkehr, Slg. 1999, I-
7447, Randnrn. 33 und 34).
57 Ein solches strafbewehrtes Verbot der Teilnahme an Wetten, die
in anderen Mitgliedstaaten als dem organisiert werden, in dessen
Gebiet der Wettende ansässig ist, stellt eine Beschränkung des freien
Dienstleistungsverkehrs dar.
58 Das Gleiche gilt für das an Vermittler wie die Beschuldigten
des Ausgangsverfahrens gerichtete ebenfalls strafbewehrte Verbot,
die Erbringung von Wettdienstleistungen bei Sportereignissen, die
von einem Leistungserbringer organisiert werden, der wie Stanley
seinen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem hat, in dem
diese Vermittler ihre Tätigkeit ausüben, zu erleichtern, da ein solches
Verbot eine Beschränkung des Rechts des Buchmachers auf
freien Dienstleistungsverkehr darstellt, und zwar auch dann, wenn
die Vermittler in demselben Mitgliedstaat ansässig sind wie die
Empfänger dieser Dienstleistungen.
Daraus ergibt sich, dass das generelle Verbot von Glücksspielen
im Internet durch Unterbinden jeglicher Möglichkeit für in
einem Mitgliedstaat ansässige Veranstalter, über das Internet
Glücksspiele für Empfänger in einem anderen Mitgliedstaat
anzubieten,
a) für diesen Veranstalter die Dienstleistungsfreiheit
beschränkt;
feBruAr 2008 ZfWG 33

dokuMente Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008
b) für Empfänger in einem anderen Mitgliedstaat als dem,
in dessen Gebiet sich der Leistungserbringer befindet, die
Freiheit, als Leistungsempfänger das Angebot des in einem
anderen Mitgliedstaat ansässigen Leistungserbringers wahrzunehmen,
beschränkt; und
c) das Recht von Vermittlern/Buchmachern, Dienstleistungen
frei zu erbringen, selbst dann beschränkt, wenn sie im gleichen
Mitgliedstaat niedergelassen sind wie die Empfänger
der Spieldienste.
Begründung der Maßnahme
Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH (siehe z.B.
Urteil vom 6. März 2007 in den verbundenen Rechtssachen
C-338/04, C-359/04 und C-360/04, Placanica, Randnr. 49)
darf Artikel 49 EG-Vertrag ausschließlich durch nationale
Maßnahmen eingeschränkt werden, die
- nicht diskriminierend sind,
- durch zwingende Gründe des öffentlichen Interesses gerechtfertigt
sind, sofern das öffentliche Interesse nicht bereits in
dem Mitgliedstaat geschützt ist, in dem der Anbieter ansässig
ist, und
- dazu geeignet sind, die vom betreffenden Mitgliedstaat angeführten
Ziele tatsächlich zu erreichen, und nicht über das hinausgehen,
was zur Erreichung dieser Ziele erforderlich ist.
Das zentrale Argument für die in Frage stehende Maßnahme
ist der Schutz von Minderjährigen und Verbrauchern vor
Spielsucht. Die deutschen Behörden antworteten am 22. Mai
2007 in einer Mitteilung an die Kommission auf ein ergänzendes
Aufforderungsschreiben (Absatz 26) wie folgt:
„Hauptziel der Länder ist es, die Entstehung von Spiel- und
Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame
Suchtbekämpfung zu schaffen. Dieses Ziel ist jedoch – anders
als es die Kommission unterstellt – nicht das einzige Ziel der
Glücksspielpolitik der deutschen Länder. Weitere Ziele sind - nur ein
begrenztes Glücksspielangebot zur Verfügung zu stellen, - den natürlichen
Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen
zu lenken, - insbesondere ein Ausweichen auf illegale Glücksspiele
zu verhindern, - den Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten,
- sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt
werden, - die Spieler vor betrügerischen Machenschaften zu schützen,
- die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität
abzuwehren.
Gemäß § 1 GlüStV sind die Ziele des GlüStV
1. das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu
verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame
Suchtbekämpfung zu schaffen,
2. das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen
Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte
Bahnen zu lenken, insbesondere ein Ausweichen auf nicht
erlaubte Glücksspiele zu verhindern,
34 ZfWG feBruAr 2008
3. den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten,
4. sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt,
die Spieler vor betrügerischen Machenschaften
geschützt und die mit Glücksspielen verbundene Folge- und
Begleitkriminalität abgewehrt werden“.
Die deutschen Rechtsvorschriften dienen mithin dem legitimen
Ziel, die Spielmöglichkeiten zu beschränken und auf
diesem Wege die Spielsucht zu bekämpfen.
Fehlender Nachweis der Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit
der Maßnahme
Dem notifizierten GlüStV wurde leider keine
Folgenabschätzung beigefügt, die es der Kommission ermöglicht
hätte, die Erwägungen zu berücksichtigen, die der im
notifizierten Text gewählten Vorgehensweise zugrunde liegen.
Auch die Begründung des notifizierten GlüStV enthält keinerlei
Angaben, die die Behauptung, in Deutschland bestünde eine
echte Gefahr der Spielsucht im Internet, die ein grundlegendes
Interesse der öffentlichen Ordnung in Deutschland bedrohe,
stützen könnten; es werden keine Folgenabschätzungen
oder Studien zur Stützung dieser Hypothese vorgelegt. Die
Kommission weist darauf hin, dass die Begründung, die ein
Mitgliedstaat zur Rechtfertigung anführt, mit einer Analyse
der Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der ergriffenen
restriktiven Maßnahme versehen sein muß. Der betreffenden
Mitgliedstaat muss zudem statistische Daten oder
sonstige Nachweise erbringen, die Rückschlüsse auf die
Bedrohlichkeit der durch Glücksspiele bedingten Risiken
zulassen (vgl. Urteil des EuGH vom 13. November 2003,
Rechtssache C-42/02, Lindman, Slg. 2003, I-3519, Randnr.
25 und 26 und Urteil vom 13. September 2007, Kommission
gegen Italien, Rechtssache C_- 260/04 Randnr 33 ).
Die deutschen Behörden führen in ihrer Antwort auf die
ausführliche Stellungnahme der Kommission Sachverständigengutachten
an, denen zufolge Glücksspiele im Internet
eine mögliche Gefährdung von Minderjährigen und Gefahr
für das Entstehung von Spielsucht darstellen; allerdings lässt
sich nach Meinung dieser Experten die potentielle Gefahr auch auf
Grundlage der bestehenden wissenschaftlichen Erkenntnisse nicht
genau abschätzen. „ Verlässliche Angaben zur Prävalenz, d.h. zum
Auftreten des pathologischen Glückspiels bezogen auf die Bevölkerung
gibt es für die Bundesrepublik Deutschland bislang nicht“, Gerhard
Meyer/Meinholf Bachmann, Spielsucht, Heidelberg S 52 .“ Noch
immer gibt es aber keine verlässlichen Zahlen über die Anzahl spielsüchtiger
Menschen in Deutschland, die eigentlich einer Behandlung
bedürfen“, Dr. Ingo Michels, in : Füchtenschnieder ( Hrsg ), Erfolg –
Glück - Verzweiflung, S 9, Geesthacht (2003). „ Über die Häufigkeit
von behandlungsbedürftigen Formen des Glückspielverhaltens
in Deutschland existiert keine aussagekräftige epidemiologische
Untersuchung. Die bisherigen Schätzungen sind widersprüchlich“,
Jörg Petry, Glückspielsucht, Göttingen (2003), S 17. Die deutschen
Behörden führen in ihrer Antwort auf die ausführliche
Stellungnahme auch Standpunkte von Spielsuchtexperten
an, die kein generelles Verbot von Glücksspielen im Internet
empfehlen, sondern eher Kontrollmaßnahmen von Online-

Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008
Spielen vorschlagen, wie Dr. Gerhard Meyer („Glückspiele
im Internet: Eine Herausforderung für die Suchtprävention“,
Suchtreport, Nr. 3, Mai/Juni 2001, S. 11 bis 13). Während
der Autor auf Seite 13 einräumt, dass solche Maßnahmen
zwar durch offshore oder illegale Websites nicht jedoch von
Veranstaltern, die in einem EU-Mitgliedstaat zugelassen sind
und strengen Kontrollen unterliegen, umgangen werden können,
beziehen die deutschen Behörden (Punkt 2.1 in fine ) in
diese These des Autors fälschlicher Weise die in einem EU-
Mitgliedstaat zugelassenen Veranstalter mit ein.
Prüfung von Kohärenz, Eignung und Verhältnismäßigkeit der
Maßnahme
Die Kommission ist erstens der Ansicht, dass die Bekämpfung
von Spielsucht und der Schutz von Minderjährigen zwar
zwingende Gründe des öffentlichen Interesses sind, welche
die Einschränkung einer Grundfreiheit rechtfertigen könnten,
betrachtet das generelle Verbot von Lotterien und Sportwetten
im Internet jedoch nicht als geeignete Maßnahme, um
die gesetzten Ziele, d.h. Bekämpfung der Spielsucht und
Schutz von Minderjährigen, zu erreichen; zudem wird dem
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht in ausreichendem
Maße Rechnung getragen, da weniger restriktive Maßnahmen
zur Verfügung stehen, um die genannten Ziele zu erreichen.
Die Kommission stellt zweitens die Kohärenz des GlüStV
und der darin vorgesehenen Maßnahme in Frage, die zwar für
Lotterien und Sportwetten, nicht jedoch für Glücksspiele gilt,
bei denen ein höheres Risiko der Spielsucht besteht wie zum
Beispiel bei Pferdewetten. Schließlich hält die Kommission
fest, dass weniger einschneidende Maßnahmen existieren,
um Spielsucht zu bekämpfen und Minderjährige zu schützen,
und dass Online-Veranstalter die Anforderungen des GlüStV
durchaus erfüllen können.
Angesichts dieser Sachlage scheint § 4(4) GlüStV nicht mit
Artikel 49 EG-Vertrag vereinbar.
Eignung der Maßnahme
Das Verbot von Glücksspielen im Internet ist nicht dazu
geeignet, das gesetzte Ziel zu erreichen, da es den deutschen
Behörden nahezu unmöglich ist, ein solches Verbot durchzusetzen.
In diesem Zusammenhang ist die Erklärung der
deutschen Justizministerin Brigitte Zypries interessant, die
auf die Schwierigkeiten einer Blockage der Internetseiten von
Terroristen hinwies. In einer am 1. Oktober 2007 anlässlich
der informellen Sitzung der Justizminister in Lissabon stattfindenden
Pressekonferenz, unterstrich Sie, dass solche Websites
in Deutschland zwar verboten und ohne Probleme geschlossen
werden, aber jederzeit an anderem Ort neu erscheinen
können. „Wir reden hier vom World Wide Web“, so Frau Zypries
und fügte hinzu, dass das Verbot von Internetseiten „leichter
gesagt als getan ist“. Wenn Websites in einem Drittland eingerichtet
sind, so hat die EU keine Möglichkeit, diese zu
blockieren, es sei denn, mit den betreffenden Ländern wurden
entsprechende Abkommen unterzeichnet (siehe Agence Europe
vom 2.10.2007).
dokuMente
Da Websites für Internet-Spiele nicht weltweit blockiert werden
können, droht die rasche Entwicklung eines Schwarzmarkts
für illegale Online-Spiele in Deutschland und damit verbunden
ein höheres Spielsuchtrisiko für in Deutschland lebende
Personen.
Die deutschen Behörden gehen davon aus, dass sie Online-
Spiele blockieren können, indem sie den Banken verbieten,
bei Verwendung einer Kreditkarte Auszahlungen zu tätigen.
Jedoch haben sie keine hinreichenden Erklärungen für die
Effektivität dieser Maßnahme geliefert;
Die Effektivität dieser Maßnahme steht aber gerade in
Frage, weil z. B. pieler jederzeit andere Zahlungsmittel als
Kreditkarte verwenden und insbesondere Konten bei den
Online-Anbietern einrichten können, die es ihnen ermöglichen,
Geld für ihre Einsätze zu überweisen und Gewinne zu
erhalten.
Kohärenz der Maßnahme
Unter den Randnummern 52 und 53 des Placanica-Urteils hat
der Gerichtshof Folgendes entschieden:
52 Hinsichtlich der Ziele, die diese Hemmnisse rechtfertigen können,
ist in diesem Zusammenhang zu unterscheiden zwischen dem Ziel,
die Spielgelegenheiten zu verringern, und – soweit Glücksspiele
zugelassen sind – zum anderen dem Ziel, dadurch Straftaten vorzubeugen,
dass die in diesem Sektor tätigen Wirtschaftsteilnehmer einer
Kontrolle unterworfen und Glücksspieltätigkeiten in Bahnen gelenkt
werden, die diesen Kontrollen unterliegen.
53 Was das erstgenannte Ziel betrifft, so können nach der Rechtsprechung
Beschränkungen der Anzahl der Wirtschaftsteilnehmer
zwar grundsätzlich gerechtfertigt sein , müssen jedoch jedenfalls dem
Anliegen gerecht werden, die Spielgelegenheiten tatsächlich zu verringern
und die Tätigkeiten in diesem Bereich kohärent und systematisch
zu begrenzen (vgl. in diesem Sinne Urteile Zenatti, Randnrn.
35 und 36, und Gambelli u.a., Randnrn. 62 und 67).
Die in Frage stehende Maßnahme Deutschlands dient in erster
Linie dem Schutz von Minderjährigen und der Verbraucher
vor Spielsucht durch Verminderung der Spielgelegenheiten
und fällt deshalb unter die erste Kategorie von Zielen, die es
rechtfertigen können, die Freiheit, in Deutschland Spieldienste
anzubieten, einzuschränken. Nach den Randnummern 35 und
36 des Zenatti-Urteils sowie den Randnummern 62 und 67 des
Gambelli-Urteils, zuletzt bestätigt durch Randnummer 53 des
Placanica-Urteils, sind die betreffenden Beschränkungen nur
dann gerechtfertigt, wenn sie dem Anliegen gerecht werden,
die Gelegenheiten zum Spiel wirklich zu vermindern und die
Tätigkeiten in diesem Bereich kohärent und systematisch zu
begrenzen.
Kohärenzprüfung in der Rechtssprechung des EFTA-Gerichtshofs
Nach der Rechtssprechung des EFTA-Gerichtshofs kann die
Politik eines Staats nicht als kohärent und systematisch betrachtet
werden, wenn er gleichzeitig Maßnahmen unterstützt oder
toleriert, die zu einer Zunahme der Spielgelegenheiten führen
feBruAr 2008 ZfWG 35

dokuMente Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008
können. 1 Legitime Beschränkungen aus Gründen des überwiegenden
öffentlichen Interesses müssen mit bereits ergriffenen vergleichbaren
Maßnahmen vereinbar sein. 2 Demzufolge „muss das nationale
Gericht prüfen, ob der Staat andere Maßnahmen ergreift, gestattet
oder toleriert, die den mit dem in Frage stehenden Gesetz verfolgten
Zielen zuwider laufen (…). Derartige Widersprüchlichkeiten können
dazu führen, dass das in Frage stehende Gesetz als zur Erreichung der
verfolgten Ziele ungeeignet anzusehen ist.“ 3
Laut Randnummer 52 des Urteils des EFTA-Gerichtshofs vom
30. Mai 2007 in der Rechtssache E-3/06, Ladbrokes, muss ein
nationales Gericht, sofern es befindet, dass ein in Frage stehendes
Gesetz auf mehr als einer legitimen Zielsetzung beruht,
die Stimmigkeit und Konsequenz der Glücksspielpolitik im
Hinblick auf jedes einzelne dieser legitimen Ziele überprüfen.
Da die verfolgten Ziele unter Umständen nicht gleichermaßen
auf alle von dem Glücksspiel-Gesetz erfassten Glücksspiele
Anwendung finden, kann es erforderlich sein, nach den
verschiedenen Glückspielarten zu differenzieren. Laut
Randnummer 44 des Urteils des EFTA-Gerichtshofs vom 14.
März 2007 „ist es bei der Prüfung der Kohärenz der beanstandeten
Rechtsvorschriften, die gründen auf dem überwiegenden öffentlichen
Interesse der Bekämpfung der Spielsucht wesentlich, sich auf Spiele
zu konzentrieren, die im Hinblick auf die Entstehung einer solchen
Sucht eine vergleichbare Wirkung haben“. In der Randnummer
45 des gleichen Urteils kommt der EFTA-Gerichtshof im
Zusammenhang mit Spielautomaten zu dem Schluss, dass
Vertrieb und Entwicklung anderer Spiele bei der Bewertung
der Kohärenz der beanstandeten Rechtsvorschriften in der
aktuellen Situation nicht relevant sind, d.h. in einer Situation,
in der laut Angaben des telefonischen Beratungsdienstes 81 %
der Anrufer Probleme mit Spielautomaten hatten, während
dies bei Sport-und Pferdewetten nur bei 7,7 % bzw. 6,8 % der
Fall war.
Die hauptsächlichen Unstimmigkeiten des deutschen Verbots
Was das Hauptziel der in Frage stehenden nationalen
Rechtsvorschriften, die Bekämpfung der Spielsucht, betrifft,
so kommt die Kommission angesichts der vorausgegangenen
Ausführungen zu dem Schluss, dass es bei der Prüfung der
Kohärenz der beanstandeten Rechtsvorschriften, die auf
dem überwiegenden öffentlichen Interesse der Bekämpfung
der Spielsucht gründen, wesentlich ist, sich auf Spiele zu
konzentrieren, die im Hinblick auf die Entstehung einer
solchen Sucht eine vergleichbare Wirkung haben. 4 Bei der
Kohärenzprüfung sind die Glücksspiele zu berücksichtigen, die
vom Regelungsbereich der beanstandeten Rechtsvorschriften
erfasst werden sowie die „Glücksspielpolitik“ der staatlichen
Behörden auf anderen Sektoren der Glücksspielindustrie.
1 Siehe Randnr. 43 in fine des Urteils des EFTA-Gerichtshofs vom 14. März 2007
in der Rechtssache E-1/06, der zufolge ein Staat, der zur Suchtbekämpfung
ein Monopol mit dem Ziel der Verminderung der Spielgelegenheiten einrichtet,
nicht gleichzeitig Praktiken wie eine umfassende Werbung unterstützen oder
zulassen darf („In order to be consistent, the Defendant may not at the same
time endorse or tolerate measures, such as extensive market, which could lead
to an increase of gambling opportunities“).
2 Urteil vom 14. März 2007 in der Rechtssache E-1/06, Randnr. 43.
3 Urteil vom 30. Mai 2007 in der Rechtssache E-3/06, Ladbrokes, Randnr. 51.
4 Siehe Randnr. 44 des Urteils des EFTA-Gerichtshofs vom 14. März 2007.
36 ZfWG feBruAr 2008
Bei der Bewertung der Kohärenz der nationalen Politik sollte
u.a. ermittelt werden, inwiefern Glücksspiele, von denen
die gleiche oder eine höhere Gefahr der Spielsucht ausgeht,
gleich oder günstiger behandelt werden. Als Glücksspiele, von
denen die gleiche oder eine höhere Gefahr der Spielsucht ausgeht,
solltenl zumindest Pferdewetten, Glücksspielautomaten,
Online-Spielbanken und die damit zusammenhängende
Spielbankpolitik des Mitgliedstaates in die Prüfung mit einbezogen
werden.
a ) Online Pferderennwetten
Aus dieser Sicht scheinen die in Frage stehenden deutschen
Rechtsvorschriften (GlüStV- und NRW-Gesetz vom
30. Oktober 2007) nicht in Einklang zu bringen zu sein
mit dem angestrebten Ziel der Bekämpfung der Spielsucht,
zumal da mehrere öffentliche und private Veranstalter in
Übereinstimmung mit dem geänderten Rennwett - und
Lotteriegesetz aus dem Jahr 1992 Pferdewetten anbieten und
diese Wettdienste auch weiterhin online anbieten werden.
Für Wetten auf Pferderennen, die in den Anwendungsbereich
des deutschen Bundesrechts fallen, gilt das Verbot von
Glücksspielen im Internet nicht, obwohl Pferdewetten zu den
Sportwetten gehören und im Vergleich zu Lotterien und anderen
Sportwetten, die im Internet verboten sind, eine höhere
Spielsuchtgefahr aufweisen. In der Schlussfolgerung einer
von den deutschen Behörden angeführten Studie (Universität
Bremen, Glückspiele in Deutschland – Eine repräsentatives
Untersuchung zur Teilnahme und Problemlage des Spielens
um Geld, Bremen, Dezember 2006) wird bestätigt, dass
von allen untersuchten Fällen 8 % Spielmaschinen, 6 %
Pferdewetten, 5 % Spielbanken und 4 % Sportwetten betrafen;
bei Personen, die Lotto spielen, liegt das Spielsuchtrisiko
lediglich bei 0,33 %.
b) Spielautomaten
Zudem sind in Deutschland Glücksspiele mit hoher
Spielsuchtgefahr wie Spielautomaten keinerlei Beschränkungen
unterworfen, sondern im Gegenteil weit verbreitet (auch
außerhalb des Internets). Die Spielverordnung in ihrer Fassung
vom 27. Januar 2006, von deren Regelungsbereich Spiele mit
Vergnügungsautomaten mit Angabe der Spielpreise erfasst
werden, erhöhte die erlaubte Dichte dieser Automaten pro
Quadratmeter sowie die Durchschnitts- und Höchstverluste
pro Stunde, steigerte die Zahl der in Bars und Restaurants
zulässigen Automaten von zwei auf drei bzw. von zehn auf
zwölf in Spielhäusern und senkte die Mindestspieldauer von
zwölf auf fünf Sekunden, um die Spielautomaten attraktiver
zu machen. All diese Maßnahmen erhöhen das Suchtrisiko
und andere potenziell negative Folgen des Spielens an
Spielautomaten, die eine Form des Glückspiels mit höchstem
Suchtfaktor darstellen. Die Zahl der in Deutschland betriebenen
Spielautomaten wird derzeit auf 180.000 geschätzt.
c ) Online Casinos in Hesssen und Niedersachsen
Obwohl Online-Spielbanken unter das Verbot für Internet-Spiele
fallen, gibt es in Hessen eine staatliche Online-Spielbank, und
wurde in Niedersachsen einer Tochtergesellschaft von Casinos
Österreich eine Genehmigung für Online-Spielbanken erteilt.

Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008
Im November 2006 hat das hessische Innenministerium die
Konzession für das Online-Roulette der Spielbank Wiesbaden
bis 2011 verlängert 5 . Auch die staatliche Online-Spielbank in
Hessen und die private Online-Spielbank in Niedersachsen
werden ihre Tätigkeiten nach dem 1.1.2008 fortsetzen.
d ) Casinos
Die deutschen Behörden setzen ihre expansive Politik im
Bereich der Kasinospiele fort, obwohl Spielbanken - auch
wenn der Zugang zu ihnen streng kontrolliert ist und das körperliche
Erscheinen der Spieler voraussetzt - hinsichtlich der
Spielsucht gefährlicher sind als Lotterien und Sportwetten.
So stieg die Zahl der Spielbanken von 7 im Jahr 1950 auf 11
im Jahr 1960, 27 im Jahr 1980, 45 im Jahr 1990, 66 im Jahr
2000 und 81 im Jahr 2005. Am 2. Dezember 2006 öffnete das
Esplanade-Kasino in Hamburg mit 140 Geldspielautomaten,
die für die Spielsucht am gefährlichsten sind.
e ) Schlussfolgerungen
All diese Daten sprechen dafür, dass die deutsche
Glücksspielpolitik im Hinblick auf das Ziel der Bekämpfung
der Spielsucht in toto nicht kohärent und systematisch ist.
Die Maßnahme geht über das zur Erreichung der Ziele erforderliche
Maß hinaus
Die deutschen Behörden lieferten keine Begründung für ihre
Entscheidung, Internet-Glücksspiele zu verbieten, die ein
extrem niedriges Spielsuchtrisiko aufweisen und angesichts
der Spielhäufigkeit nicht als Gefahr für die Öffentlichkeit
betrachtet werden können. Das Verbot von Internet-
Glücksspielen gilt insbesondere auch für den Internet-Vertrieb
von Teilnahmescheinen für Lotterien, die von den staatlichen
Lotterieunternehmen der Bundesländer im Rahmen
eines Staatsmonopol auf legalem Wege veranstaltet werden,
obwohl das Risiko einer Spielsucht laut der oben erwähnten
Studie, auf die die deutschen Behörden verweisen, nur
0,33 % beträgt. Die Maßnahme betrifft private gewerbliche
Online-Spielvermittler, die in Deutschland oder anderen
Mitgliedstaaten, insbesondere Österreich, ansässig sind, deutschen
Kunden über das Internet deutsche Lotterieprodukte
der staatlichen Lotterieunternehmen anbieten und aufgrund
dieser Maßnahme gezwungen sind, ihre Tätigkeiten einzustellen.
In Gegensatz zu anderen Glücksspielen bewirkt die
Teilnahme an nationalen Lotterien (sowohl bei Erwerb der
Lottoscheine auf elektronischem als auch auf anderem
Wege) kein ernsthaftes Risiko für eine Spielsucht, da die
Ziehungen in der Regel zweimal wöchentlich stattfinden.
Die staatlichen Lotterieunternehmen beauftragten im Jahr
2006 das Zentrum für interdisziplinäre Suchtforschung an
der Universität Hamburg mit der Auswertung aller verfügbaren
wissenschaftlichen Studien über Spielsucht, die in
Deutschland während der letzten zwanzig Jahre durchgeführt
wurden. Die Forscher haben dabei den Schluss gezogen,
dass der Prozentsatz der Lotteriespieler mit Suchtproblemen
5 Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 11.november 2006.
dokuMente
aller Wahrscheinlichkeit nach zwischen 0,05 und 0,3 % der
17 Millionen deutschen Lotteriespieler liegen dürfte (siehe
Kalke, Farnbacher, Vertheim, Haasen, Das Gefährdungs- und
Abhängigkeitspotential von Lotterien – Erkenntnisstand in
Deutschland, Hamburg 2006, S. 12).
Die Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme zeigt sich nicht
nur in der Tatsache, dass das Spielsuchtrisiko beim Vertrieb
von Teilnahmescheinen für Lotterien, die in Deutschland
von den Staatsmonopolen legal veranstaltet werden, gering
ist, sondern auch im Fehlen jeglicher Begründung dafür,
dass der Verkauf von Lottoscheinen in Annahmestellen
wie Tabak- und Zeitschriftenläden von der betreffenden
Verbotsmaßnahme nicht erfasst wird, während der Vertrieb
der gleichen Scheine über das Internet wegen der Gefahr einer
Spielsucht verboten wird. Der Erwerb von Lottoscheinen
wird nicht gefährlicher, weil der Verkauf nicht über eine
Annahmestelle des staatlichen Lotterieunternehmens, sondern
online durch ein privates Unternehmen erfolgt.
Existenz weniger einschneidender Maßnahmen
Die Kommission vertritt unter Berücksichtigung der
Rechtsprechung des EuGH den Standpunkt, dass
Beschränkungen von Glücksspielen im Internet aus zwingenden
Gründen des öffentlichen Interesses wie Verbraucherschutz,
Jugendschutz und Bekämpfung von Spielsucht
gerechtfertigt sein können. Ein generelles Verbot von Glücksspielen
im Internet erscheint jedoch unverhältnismäßig
Für diesen Standpunkt spricht auch die Tatsache, dass
die Bundesländer - gemäß § 25(6) GlüStV über eine
Ausnahmeregelung für einen Zeitraum von bis zu einem
Jahr nach Inkrafttreten der Gesetze der Bundesländer - die
Veranstaltung von Lotterien im Internet unter bestimmten
Bedingungen erlauben können. Diese Bedingungen stellen
den Schutz von Minderjährigen und spielsüchtigen Personen
sicher (Identifizierung/Authentifizierung, Einsätze von bis zu
1000 EUR pro Monat usw.). § 25(6) GlüStV zeigt, dass Internet-Spiele
mit den Zielen der deutschen Behörden in Einklang
gebracht werden können.
Effiziente Kontrollen von Spielern sind möglich und beim
Vertrieb über das Internet sogar einfacher zu realisieren
als beim Verkauf in Lottoannahmestellen. Laut den
Erläuterungen zum GlüStV (Abschnitt B 4) gehen Internet-
Spiele mit einer Anonymität des Spielers und einem Mangel
an sozialer Kontrolle einher, so dass ein ausreichender
Schutz nicht angeboten werden könne. Das bisherige Internet-
Angebot der Staatsmonopole forderte von den Spielern eine
Registrierung mit Angabe von Namen, Adresse und Alter.
Die Adresse wurde mit Hilfe der deutschen Post und das Alter
mit Hilfe der SCHUFA überprüft. Die Spieler mussten sich
bei jedem Spiel einloggen und eine Vorauszahlung auf ein
Sonderkonto leisten, da Spielkredite ausgeschlossen waren.
Ferner wurde eine Höchstgrenze für den Gesamtbetrag
festgelegt, den ein Spieler im Laufe einer Woche einsetzen
konnte. Dies zeigt, dass Internet-Spiele nicht zwangsläufig
völlig anonym sein müssen. Altersangaben können wirksam
überprüft werden, so dass der Schutz von Minderjährigen
feBruAr 2008 ZfWG 37

dokuMente Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008
gewährleistet ist. Angesichts der vorstehenden Ausführungen
zieht die Kommission den Schluss, dass das in § 4(4) GlüStV
und dem NRW-Gesetz vom 30. Oktober 2007 vorgesehene
generelle Verbot von Spielen im Internet eine ungerechtfertigte
Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt,
da die Maßnahme ungeeignet und unwirksam ist und über
das zur Erreichung des Ziels erforderliche Maß hinausgeht;
darüber hinaus verringert die deutsche Glücksspielpolitik die
Spielgelegenheiten nicht konsequent und systematisch. Die
Maßnahme scheint deshalb nicht mit Artikel 49 EG-Vertrag
vereinbar.
Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs
Zunächst einmal ist festzustellen, dass gemäß § 9(1) Ziffer 4
GlüStV die Glücksspielaufsicht Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten
die Mitwirkung an Zahlungen für unerlaubtes
Glücksspiel und an Auszahlungen aus unerlaubtem
Glücksspiel untersagen kann.
Gemäß Artikel 56 Absatz 2 EG-Vertrag sind „alle
Beschränkungen des Zahlungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten
sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten“. §
9(1) Ziffer 4 GlüStV sieht vor, dass auch Zahlungen untersagt
werden können, die unter § 4(4) GlüStV fallen, was eindeutig
eine Beschränkung des Zahlungsverkehrs darstellt.
Insbesondere im Fall der Auszahlung von Gewinnen könnten
die jeweiligen Transaktionen auch als „Transfer der
zur Erbringung von Dienstleistungen erforderlichen Mittel“
im Sinne von Rubrik XIII Absatz E von Anhang I der
Richtlinie 88/361/EWG betrachtet werden. 6 Daher könnten
die Bestimmungen des GlüStV auch eine Beschränkung des
freien Kapitalverkehrs im Sinne von Artikel 56 Absatz 1 EG-
Vertrag darstellen.
Der Gerichtshof hat festgestellt, dass Artikel 56 EG-Vertrag
durch gemeinschaftliche oder nationale Regelungen nur
beschränkt werden darf, wenn diese entweder durch im
EG-Vertrag ausdrücklich genannte Ausnahmen oder durch
zwingende Gründe des öffentlichen Interesses gerechtfertigt
sind, die der Gerichtshof auf der Grundlage des EG-Vertrags
anerkannt hat. 7 Ferner hat der Gerichtshof festgestellt 8 , dass
Maßnahmen, die die Ausübung von Grundfreiheiten des EG-
Vertrags behindern oder weniger attraktiv machen können,
nur unter vier Voraussetzungen zulässig sind:
- sie müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt
werden,
6 Wenngleich der Begriff „Kapitalverkehr“ nicht im EG-Vertrag definiert ist, kann
laut der ständigen Rechtsprechung des EuGH die Richtlinie 88/361/EWG vom
24. Juni 1988 (ABl. L 178 vom 8.7.1988, S. 5) mit der ihr beigefügten nomenklatur
(insbesondere die Rubriken I und III der nomenklatur in Anhang I sowie
die in diesem Anhang enthaltenen Begriffsbestimmungen) zur Bestimmung
dieses Begriffs herangezogen werden.
7 Siehe Urteile zum freien Kapitalverkehr: Kommission/Portugal, C-367/98,
Randnr. 49, Kommission/Frankreich, C-483/99, Randnr. 45, Kommission/Belgien,
C-503/99, Randnr. 45 und Kommission/Spanien, C-463/00, Randnr. 68
– Artikel 56(1) EG-Vertrag.
8 Siehe Rechtssache C-55/94, Gebhard, Randnr. 37 (mit weiteren Verweisen).
38 ZfWG feBruAr 2008
- sie müssen aus zwingenden Gründen des öffentlichen
Interesses gerechtfertigt sein,
- sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen
verfolgten Zieles zu gewährleisten, und
- sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung
dieses Zieles erforderlich ist.
Gemäß Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b EG-Vertrag sind die
Mitgliedstaaten ausdrücklich befugt, Maßnahmen zu ergreifen,
die aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit
gerechtfertigt sind. § 9(1) Ziffer 4 GlüStV zielt in diesem
Zusammenhang darauf ab, Finanzdienstleistungsinstituten
die Mitwirkung an „Zahlungen für unerlaubtes Glücksspiel
und an Auszahlungen aus unerlaubtem Glücksspiel“ zu untersagen,
da dies als Beteiligung an kriminellen Handlungen
gemäß § 284 des deutschen Strafgesetzbuchs zu bewerten
wäre.
Die vier Ziele des GlüStV und insbesondere von § 4(4)
sind in § 1 aufgeführt. Dazu gehören die Verhinderung
des Entstehens von Glücksspielsucht und Wettsucht sowie
der Schutz von Jugend und Spielern. Zu den wenigen
zwingenden Erfordernissen, die nach Auffassung des
Gerichtshofes Beschränkungen rechtfertigen können, gehört
der Verbraucherschutz 9 .
Sofern das Glücksspielverbot teilweise oder völlig Art. 49
des EG – Vertrages widerspricht, ist konsequenterweise
auch das oben genannte, den Banken gegenüber ausgesprochene
Verbot nicht mit Art. 56 des EG – Vertrages
vereinbar.
Werbebeschränkungen
a ) beschränkende Wirkung der Maßnahme
§ 5(1) GlüStV besagt: „Werbung für öffentliches Glücksspiel
hat sich […] auf eine Information und Aufklärung über
die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken“. In § 5
(3) heißt es: „Werbung für öffentliches Glücksspiel ist im
Fernsehen (§§ 7 und 8 Rundfunkstaatsvertrag), im Internet
sowie über Telekommunikationsanlagen verboten“. Daraus
folgt im Umkehrschluss, dass Werbung per Post, in der
Presse, im Radio oder auf andere Weise erlaubt ist. In den
Erläuterungen zu § 5(3) GlüStV heißt es: „Abgesehen wird
dagegen von einem Verbot der unverlangten Übermittlung
von Werbematerial und Spielangeboten per Post. Damit bleibt
der Postweg als traditioneller […] Vertriebsweg weiterhin
eröffnet“. § 5(4) GlüStV besagt: „Werbung für unerlaubte
Glücksspiele ist verboten“.
Aufgrund des Verbots dürfen Internet-, Fernseh- und
Telefondiensteanbieter mit Sitz in Deutschland oder einem
anderen Mitgliedstaat in Deutschland keine Werbedienste für
9 Siehe z. B. Urteil zu Caixa-Bank France/Ministère de l’Economie, C-442/02,
Randnr. 21.

Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008
öffentliche Glücksspiele anbieten und haben in Deutschland
Ansässige nicht das Recht, diese Dienste zu erhalten. Daher
stellt das Verbot möglicherweise eine Beschränkung der freien
Erbringung und Inanspruchnahme grenzüberschreitender
Werbedienste dar. Selbst wenn das Verbot weder bezweckt
noch bewirkt, dem nationalen Markt einen Vorteil gegenüber
Dienstleistungserbringern aus anderen Mitgliedsstaaten zu
verschaffen, kann es dennoch eine Beschränkung des grenzüberschreitenden
freien Dienstleistungsverkehrs darstellen
(Urteil des EuGH vom 10. Mai 1995 in der Rechtssache C-
384/93, Alpine Investments, Slg. 1995, I-1141, Randnr. 35).
Der Rechtsprechung des EuGh zufolge beeinträchtigt eine
Maßnahme wie ein Werbeverbot angesichts des internationalen
Charakters des Werbemarktes das grenzüberschreitende
Angebot von Anzeigenraum auch dann in besonderer Weise,
wenn sie keinen diskriminierenden Charakter hat, und stellt
daher eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs
im Sinne von Artikel 49 EG-Vertrag dar (Urteil des EuGH
vom 8. März 2001 in der Rechtssache C-405/98, Gourmet,
Slg. 2001, I-1795, Randnr. 39).
b ) Inkohärenz der Maßnahme
Das generelle Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel
im Internet, im Fernsehen und über Telekommunikationsanlagen
ist nicht geeignet, die Ziele des GlüStV zu erreichen, und
geht über das erforderliche Maß hinaus. Die Maßnahme
ist nicht kohärent, weil Werbung per Post, in der Presse
(Zeitungen, Zeitschriften), im Radio sowie an öffentlich
zugänglichen Orten (auf Straßen, in Stadien, Bahnhöfen
und Haltestellen, Einkaufszentren usw.) weiterhin erlaubt ist
und der breiten Öffentlichkeit viele Werbemittel offen stehen.
Zudem ist die Werbewirkung aufgrund von § 5(1) GlüStV, dem
zufolge sich die Werbung auf Information und Aufklärung
beschränken muss, ohnehin schon vernachlässigbar.
Ferner enthält § 21(2) GlüStV ein besonderes Verbot der
Trikot- und Bandenwerbung für Sportwetten. In der Praxis
hätte die Anwendung dieser Bestimmung zur Folge, dass
es einer ausländischen Mannschaft unter Androhung strafrechtlicher
Sanktionen untersagt wäre, das Logo ihres
Sponsors/Sportwettenveranstalters zu tragen, selbst wenn die
Glücksspieltätigkeit im Herkunftsmitgliedstaat des Sponsors
rechtmäßig ist. Im Frühjahr 2007 drohten die bayerischen
Behörden dem AC Mailand eine Geldbuße in Höhe von
100 000 EUR an, die schließlich auch verhängt wurde, weil
die Spieler des Clubs das Champions League-Spiel zwischen
dem AC Mailand und dem FC Bayern München am 11.
April 2007 in der üblichen, von der UEFA genehmigten
Ausrüstung des Teams, d.h. mit dem Logo „bwin“ auf den
Trikots, bestritten.
Die Tatsache, dass so viele andere Arten von Werbung
zulässig sind und dass für andere Glücksspiele mit höherem
Suchtpotenzial (Spielbanken, Glücksspielautomaten,
Pferdewetten) kein derartiges Werbeverbot vorgesehen ist,
ist ein eindeutiger Beleg für das Fehlen einer kohärenten
und in sich stimmigen Strategie zur Bekämpfung der
Glücksspielsucht.
Angesichts dieser Sachlage ist die Kommission der Auffassung,
dokuMente
dass § 5(3) und (4) sowie § 21(2) GlüStV mit Artikel 49 EG-
Vertrag unvereinbar sind.
Begrenzung der Verkaufsstellen – Beschränkungen der
Vertriebswege
Gemäß §§ 4, 12 und 19 GlüStV ist für die Vermittlung
von Spielen eine Erlaubnis erforderlich. Da es für jedes
deutsche Bundesland einer Erlaubnis bedarf, benötigt ein
gewerblicher Spielvermittler 16 Erlaubnisse, um seine
Dienste in ganz Deutschland anbieten zu können. Laut §
4(2) GlüStV besteht auf die Erteilung der Erlaubnis kein
Rechtsanspruch. Für Glücksspiele, die laut GlüStV nicht
erlaubt sind, darf keine Erlaubnis erteilt werden. Die zuständige
Behörde kann nach freiem Ermessen über die Erteilung
der Erlaubnis entscheiden, die „nur unter Beachtung der
Ziele von Suchtbekämpfung und -verhinderung, Begrenzung
des Glücksspielangebotes und Kanalisierung des Spieltriebs,
Gewährleistung des Jugend- und Spielerschutzes sowie der
ordnungsgemäßen Durchführung von Glücksspiel und der
Abwehr von damit verbundener Kriminalität erteilt werden“
kann (siehe Erläuterungen zu § 4(2)). In den Erläuterungen
zu § 19 wird dazu ausgeführt: „Die Erlaubnis darf […] nicht
erteilt werden, wenn die (gewerbliche) Spielvermittlung den
Zielen insbesondere des § 1 Nr. 1 und 2 zuwiderläuft. Ein
solcher Fall wird anzunehmen sein sein, wenn durch die
Spielvermittlung neue Vertriebswege eröffnet werden sollen“
(wie Lotto im Supermarkt). Supermärkten in Deutschland
wird es demzufolge nicht erlaubt sein, Lotterielose zu verkaufen,
obwohl die Gefahr der Spielsucht extrem niedrig ist.
§ 10 (3) GlüStV besagt: „Die Länder begrenzen die Zahl der
Annahmestellen zur Erreichung der Ziele des § 1“. Es ist
hervorzuheben, dass hier von einer Begrenzung und nicht
von einer Reduzierung die Rede ist. Die Kommission stellt
fest, dass in Deutschland bereits rund 27 000 Annahmestellen
existieren.
Diese Bestimmungen bringen Beschränkungen der
Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit in
Deutschland für Spielvermittler, die ihren Sitz in einem
anderen Mitgliedstaat haben und in Deutschland Dienste für
Glücksspiele über die die von den deutschen Bundesländern
veranstalteten Lotterien und Sportwetten anbieten möchten mit
sich. In Anbetracht der Begrenzung der Annahmestellenzahl
und des Ermessensspielraums der zuständigen Behörden
bei der Erteilung der Erlaubnisse haben gewerbliche
Spielvermittler aus anderen Mitgliedstaaten de facto allenfalls
eine geringe Chance, eine Erlaubnis für eine Annahmestelle
in Deutschland zu erhalten, in der sie Glücksspiele (Lotterien
und Sportwetten) anbieten dürfen, die von Lottogesellschaften
der deutschen Bundesländer veranstaltet werden. Ferner
enthält der GlüStV keine Angaben über laufende oder
geplante Ausschreibungen, durch die die Beachtung der
Grundsätze der Transparenz und der Nichtdiskriminierung
bei der Erteilung der Erlaubnisse für Annahmestellen gewährleistet
würde (vgl. Urteil des EuGh vom 6. März 2007 in
den verbundenen Rechtssachen C-338/04, C-359/04 und
C-360/04, Placanica, Randnrn. 59 bis 64). Folglich stellt
feBruAr 2008 ZfWG 39

dokuMente
die in § 10(3) GlüStV vorgesehene Begrenzung der Zahl der
Annahmestellen in Verbindung mit §§ 4, 12 und 19 möglicherweise
eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit (Artikel
43 EG-Vertrag) und der Dienstleistungsfreiheit (Artikel 49
EG-Vertrag) dar: Dieser Spielraum, der den konzessionserteilenden
Behörden eingeräumt wird, stellt in der Tat
nach der ständigen Rechtssprechung des Gerichtshofes eine
eindeutige Gefahr der Diskriminierung von gewerblichen
Spielvermittlern aus anderen Mitgliedstaaten, die sich in
Deutschland niederlassen oder dort ihre Dienste anbieten
wollen, dar ( vgl. Urteil vom 20.Februar 2002, Rechtssache C
– 205/99 Analir, Randnr. 38 ).
Der Gerichtshof entschied in seinem Urteil vom 13. September
2007 in der Rechtssache C-260/04, Kommission gegen
Italienische Republik, Folgendes:
20 Wie die Kommission zutreffend ausgeführt hat, hat die italienische
Regierung weder im Vorverfahren noch im vorliegenden Verfahren in
Abrede gestellt, dass die Vergabe der Dienstleistungen der Annahme
und Abwicklung von Pferdewetten in Italien eine öffentliche Dienstleistungskonzession
darstellt. Eine solche Einstufung ist im Urteil
vom 6. März 2007, Placanica u.a. (C-338/04, C-359/04 und
C-360/04, Slg. 2007, I-0000), vorgenommen worden, in dem der
Gerichtshof die Art. 43 EG und 49 EG im Hinblick auf dieselben
nationalen Rechtsvorschriften ausgelegt hat.
21 Öffentliche Dienstleistungskonzessionen sind unstreitig vom
Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 ausgenommen (vgl. Urteil
vom 13. Oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03, Slg. 2005, I-
8585, Randnr. 42).
22 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sind zwar Verträge über
öffentliche Dienstleistungskonzessionen beim gegenwärtigen Stand
des Gemeinschaftsrechts vom Anwendungsbereich der Richtlinie
92/50 ausgenommen, doch müssen die öffentlichen Stellen, die
sie schließen, gleichwohl die Grundregeln des EG-Vertrags im
Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der
Staatsangehörigkeit im Besonderen beachten (vgl. in diesem Sinne
Urteil Telaustria und Telefonadress, Randnr. 60, sowie Urteile vom
21. Juli 2005, Coname, C-231/03, Slg. 2005, I-7287, Randnr. 16,
und Parking Brixen, Randnr. 46).
23 Der Gerichtshof hat weiter festgestellt, dass die auf öffentliche
Dienstleistungskonzessionen anwendbaren Bestimmungen des
Vertrags, insbesondere die Art. 43 EG und 49 EG, sowie das Verbot
der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit eine
besondere Ausprägung des Grundsatzes der Gleichbehandlung sind
(vgl. in diesem Sinne Urteil Parking Brixen, Randnr. 48).
24 Insoweit schließen der Gleichbehandlungsgrundsatz und das
Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit
insbesondere eine Verpflichtung zur Transparenz ein, die es der
konzessionserteilenden öffentlichen Stelle ermöglicht zu kontrollieren,
ob diese Grundsätze beachtet werden. Diese der öffentlichen
Behörde obliegende Transparenzpflicht besteht darin, zugunsten der
potenziellen Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit zu
gewährleisten, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb
öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren
40 ZfWG feBruAr 2008
unparteiisch durchgeführt worden sind (vgl. in diesem Sinne Urteile
Telaustria und Telefonadress, Randnrn. 61 und 62, sowie Parking
Brixen, Randnr. 49).
25 Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass das völlige Fehlen von
Ausschreibungen zur Vergabe von Konzessionen für die Annahme
von Pferdewetten gegen die Art. 43 EG und 49 EG verstößt
und insbesondere den allgemeinen Transparenzgrundsatz sowie die
Verpflichtung verletzt, einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit
sicherzustellen. Die Erneuerung der 329 alten Konzessionen ohne
Ausschreibung verhindert nämlich die Öffnung dieser Konzessionen
für den Wettbewerb und die Nachprüfung, ob die Vergabeverfahren
unparteiisch durchgeführt worden sind.
[...]
Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008
34 Es ist daher festzustellen, dass die ohne Ausschreibung erfolgte
Erneuerung der alten Konzessionen der UNIRE nicht geeignet ist,
die Verwirklichung des von der Italienischen Republik angestrebten
Ziels sicherzustellen, und dass sie über das hinausgeht, was erforderlich
ist, um zu verhindern, dass die im Pferdewettensektor tätigen
Wirtschaftsteilnehmer in kriminelle oder betrügerische Aktivitäten
verwickelt werden.
35 Im Übrigen kann die von der italienischen Regierung angeführten
Begründung ,,dass für die Inhaber einer Konzession Kontinuität,
finanzielle Stabilität und angemessene Renditen aus den in der
Vergangenheit getätigten Investitionen gewährleistet werden sollten,
nicht als Rechtfertigungsgrund des zwingenden Allgemeininteresses
anerkannt werden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 6. Juni 2000,
Verkooijen, C-35/98, Slg. 2000, I-4071, Randnr. 48, und vom 16.
Januar 2003, Kommission/Italien, C-388/01, Slg. 2003, I-721,
Randnr. 22).
36 Infolgedessen greift keiner der zwingenden Gründe des
Allgemeininteresses, die die italienische Regierung zur Rechtfertigung
des Vorgehens angeführt hat, die 329 alten Konzessionen ohne
Ausschreibungsverfahren zu erneuern.
37 Mithin ist festzustellen, dass die Klage der Kommission begründet
ist.
38 Aus alledem folgt, dass die Italienische Republik dadurch gegen
ihre Verpflichtungen aus den Art. 43 EG und 49 EG, insbesondere
gegen den allgemeinen Transparenzgrundsatz und die Verpflichtung,
einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen, verstoßen
hat, dass sie 329 Konzessionen für die Annahme von Pferdewetten
erneuert hat, ohne Ausschreibungsverfahren durchzuführen.
In seinem Urteil in der Rechtssache Placanica hat der
Gerichtshof unter der Randnummer 63 Folgendes entschieden:
63 Was die Folgen angeht, die sich aus der Rechtswidrigkeit des
Ausschlusses einer bestimmten Anzahl von Wirtschaftsteilnehmern
von den Ausschreibungen für die Zuteilung der bestehenden
Konzessionen ergeben, so ist es Aufgabe des innerstaatlichen
Rechts, Verfahrensmodalitäten vorzusehen, die den Schutz der
den Wirtschaftsteilnehmern aus der unmittelbaren Wirkung des

Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008
Gemeinschaftsrechts erwachsenden Rechte gewährleisten, wobei diese
Modalitäten nicht weniger günstig ausgestaltet sein dürfen als für entsprechende
Sachverhalte innerstaatlicher Art (Äquivalenzgrundsatz)
und wobei sie die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung
verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder
übermäßig erschweren dürfen (Effektivitätsgrundsatz) (vgl. Urteile
vom 20. September 2001, Courage und Crehan, C-453/99, Slg.
2001, I-6297, Randnr. 29, sowie vom 19. September 2006, I-21
Germany und Arcor, C-392/04 und C-422/04, Slg. 2006, I-0000,
Randnr. 57). Sowohl eine Rücknahme und eine Neuverteilung der
alten Konzessionen als auch die Ausschreibung einer angemessenen
Anzahl neuer Konzessionen könnten in dieser Hinsicht eine angemessene
Lösung sein. Es ist jedoch in jedem Fall festzustellen, dass
in Ermangelung eines Verfahrens der Konzessionsvergabe, das auch
den bei der letzten Ausschreibung rechtswidrig von einem möglichen
Konzessionserhalt ausgeschlossenen Wirtschaftsteilnehmern offensteht,
der Umstand des Fehlens einer Konzession , nicht zum Anlass
für die Verhängung einer Sanktion gegen diese Wirtschaftsteilnehmer
genommen werden darf.
Die ständige Rechtsprechung des EuGH gilt mutatis mutandis
auch für die Erteilung von Erlaubnissen an Vermittler von
Lotterien und Sportwetten in Deutschland. Angesichts des
Fehlens eindeutiger Bestimmungen über die Anforderungen
für die Erteilung solcher Erlaubnisse im Rahmen der neuen
Rechtsvorschriften ist die Kommission der Ansicht, dass §
10(3) in Verbindung mit §§ 4, 12 und 19 GlüStV mit den
Artikeln 43 und 49 des Vertrags unvereinbar ist, und ersucht
die deutschen Behörden, die Regelung für die Erteilung von
Erlaubnissen an Vermittler ab dem 1.1.2008 zu klären.
§ 25(3) GlüStV – ausschließliche Rechte für private
Unternehmen
Obwohl gemäß § 10(2) GlüStV nur die Bundesländer oder
juristische Personen des öffentlichen Rechts oder privatrechtliche
Gesellschaften, an denen juristische Personen des
öffentlichen Rechts maßgeblich beteiligt sind, die Aufgabe
der Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebots
erfüllen können, lautet § 25(3) GlüStV: „Abweichend von
§ 10 Abs. 2 kann das Land Rheinland-Pfalz seine Aufgabe
nach § 10 Abs. 1 durch ein betrautes Unternehmen wahrnehmen“.
Das heißt, dass in diesem Bundesland ein privates
Unternehmen ohne maßgebliche staatliche Beteiligung
die Lotterie im Rahmen einer staatlichen Konzession und
ohne vorherige Ausschreibung, durch die die Beachtung der
Grundsätze der Transparenz und der Nichtdiskriminierung
gewährleistet würde, betrieben hat und weiterhin betreiben
wird. Aus der ständigen Rechtsprechung des EuGH (vgl.
insbesondere Urteil vom 13. September 2007 und Randnr. 63
des oben genannten Placanica-Urteils) ergibt sich, dass § 25(3)
GlüStV möglicherweise mit den Artikeln 43 des EG-Vertrags
unvereinbar ist.
Sanktionen im Falle nicht mit dem Gemeinschaftsrecht
vereinbarer Beschränkungen
Der EuGH entschied unter der Randnummer 71 des Placanica-
Urteil Folgendes:
dokuMente
Deshalb ist festzustellen, dass die Art. 43 EG und 49 EG dahin
auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung wie der
in den Ausgangsverfahren fraglichen, die für Personen wie die
Beschuldigten der Ausgangsverfahren eine strafrechtliche Sanktion
wegen Sammelns von Wetten ohne die nach dem nationalen Recht
erforderliche Konzession oder polizeiliche Genehmigung vorsieht,
dann entgegenstehen, wenn sich diese Personen diese Konzessionen
oder Genehmigungen deshalb nicht beschaffen konnten, weil dieser
Mitgliedstaat es unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt
hatte, sie ihnen zu erteilen.
Daraus folgt, dass in dem Umfang, in dem die betreffenden
deutschen Rechtsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht
unvereinbare Beschränkungen darstellen, auch die
Auferlegung strafrechtlicher Sanktionen oder die Verhängung
von Geldbußen zur Durchsetzung dieser Beschränkungen
als mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar anzusehen
sind. Auch wenn das Strafrecht vom Grundsatz her eine
Angelegenheit ist, die in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten
fällt, hat der EuGH konsequenterweise entschieden,
dass das Gemeinschaftsrecht bestimmte Begrenzungen
dieser Befugnisse vorsieht und dass auch strafrechtliche
Rechtsvorschriften die vom Gemeinschaftsrecht garantierten
Grundfreiheiten nicht einschränken dürfen (vgl. Rechtssache
C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 17, und Placanica-
Urteil, Randnr. 68).
Folglich sind auch die in §§ 284, 285 und 287 des deutschen
Strafgesetzbuchs (StGB) vorgesehenen strafrechtlichen
Sanktionen im Fall des Organisierens von Online - Spielen,
der Werbung dafür und der Teilnahme daran und die in
§ 21(2) des NRW-Gesetzes vom 30.10.2007 vorgesehenen
Geldbußen in Höhe von bis zu 500 000 EUR im Falle der
Werbung für unerlaubte Glücksspiele im Internet oder über
Telekommunikationsanlagen (§ 21(1)d des NRW-Gesetzes
vom 30.10.2007) zur Durchsetzung von Bestimmungen, die
möglicherweise nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar
sind, als nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar und
deshalb als nicht anwendbar zu betrachten. Dies ist beispielsweise
der Fall für das Angebot von Lotteriescheinen oder
Sportwettdiensten durch private Online-Veranstalter, denen
keine Erlaubnis erteilt wurde. Da das generelle Verbot von
Glücksspielen im Internet nicht mit dem Gemeinschaftsrecht
vereinbar scheint, steht möglicherweise auch die Verweigerung
einer Erlaubnis an diese Dienstanbieter im Widerspruch zum
Gemeinschaftsrecht. Dies gilt auch für die Geldbußen, die
aufgrund von Verstößen gegen gemeinschaftsrechtswidrige
Werbebeschränkungen verhängt werden wie im Falle der
Geldbuße, die die bayerischen Behörden dem AC Mailand
auferlegt haben, weil dessen Spieler in Deutschland ein
Spiel in ihrer üblichen Ausrüstung bestritten, auf der ihr
Sponsor, ein Sportwettenanbieter mit Sitz in einem anderen
Mitgliedstaat, genannt wird.
Schlussfolgerung
Angesichts der geschilderten Sachlage gelangt die Kommission
der Europäischen Gemeinschaften zu der Auffassung, dass
die Bundesrepublik Deutschland
feBruAr 2008 ZfWG 41

echtsprechung BVerfG, Beschluss vom 27.12.2007
a) durch das in § 4(4) GlüStV und dem NRW-Gesetz vom 30.
Oktober 2007 vorgesehene generelle Verbot von Glücksspielen,
v.a. von Lotterien, Sportwetten und Spielcasinos,im Internet,
gegen ihre Verpflichtungen aus Art 49 des EG-Vertrags verstoßen
hat,
b) durch die in § 9(1) Ziffer 4 GlüStV vorgesehene
Ermächtigung der Glücksspielaufsicht, Kredit- und Finanz
dienstleistungsinstituten die Mitwirkung an Zahlungen für
unerlaubtes Glücksspiel und an Auszahlungen aus unerlaubtem
Glücksspiel zu untersagen, gegen ihre Verpflichtungen
gemäß Artikel 56 EG-Vertrag verstoßen hat,
c) aufgrund der durch § 5(3) und (4) sowie § 21(2) GlüStV auferlegten
Werbebeschränkungen gegen ihre Verpflichtungen
gemäß Artikel 49 EG-Vertrag verstoßen hat,
d) durch das Fehlen offener Ausschreibeverfahren für die ab
dem 1.1.2008 zu erteilenden Erlaubnisse an Vermittler gegen
ihre Verpflichtungen gemäß den Artikeln 43 und 49 EG-
Vertrag verstoßen hat,
e) durch Erteilung einer Erlaubnis an einen privaten Betreiber,
der ohne vorherige offene Ausschreibung weiterhin Lotterien
und Sportwettdienste als ausschließliches Recht anbieten
Die angegriffenen Eilbeschlüsse des Verwaltungs-
und Oberverwaltungsgerichts verletzen die
Beschwerdeführerin nicht in ihrem Grundrecht auf
Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19
Abs. 4 GG.
Verwaltungs- und Oberverwaltungsgericht haben in
den hier angegriffenen Entscheidungen insbesondere
nicht schon ein mögliches Scheitern von § 284 StGB
am Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts
verneint, sondern die Strafrechtsnorm zutreffend als
Teil der gemeinschaftsrechtlich zu rechtfertigenden
Rechtslage angesehen, wie dies auch in verfassungsrechtlicher
Hinsicht der Fall ist.
(Anm.d.Red.)
Aus den Gründen:
1. Die Verfassungsbeschwerde betrifft die sofortige
Vollziehung der Untersagung der Vermittlung von gewerblichen
Sportwetten in der Zeit nach dem Urteil des Ersten
Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006
(BVerfGE 115, 276).
42 ZfWG feBruAr 2008
darf, gegen ihre Verpflichtungen gemäß den Artikeln 43 EG-
Vertrag verstoßen hat, und
f) aufgrund der in §§ 284, 285 und 287 StGB vorgesehenen
strafrechtlichen Sanktionen bzw. der in § 21(2)
des NRW-Gesetzes vom 30. Oktober 2007 oder anderen
Verwaltungsvorschriften vorgesehenen Geldbußen im Falle
der Unvereinbarkeit der Beschränkungen für die Organisation
von Online - Glücksspielen, die Werbung hierfür, und die
Teilnahme daran, mit dem Gemeinschaftsrecht, gegen ihre
Verpflichtungen gemäß Artikel 49 EG-Vertrag verstoßen hat
Die Kommission fordert Ihre Regierung gemäß Artikel 226 des
Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf,
sich binnen zwei Monaten nach Eingang dieses Schreibens
hierzu zu äußern.
Die Kommission behält sich vor, nach Prüfung der
Stellungnahme oder falls sich Deutschland innerhalb der
gesetzten Frist nicht äußert, eine mit Gründen versehene
Stellungnahme im Sinne des Artikels 226 abzugeben.
iii. rechtsprechung
BundesverfAssungsgericht
Beschluss voM 27.12.2007 – 1 Bvr 3082/06 –
[...]
I.
2. 1. Die im Februar 2001 mit Sitz in Berlin gegründete
Beschwerdeführerin - eine Aktiengesellschaft - betätigt sich
nach eigener Darstellung als Dienstleistungsunternehmen
für den in Gibraltar unter der Firma D[...] Limited ansässigen
und von der dortigen Regierung für das „Offshore-
Buchmachergeschäft“ lizenzierten Veranstalter gewerblicher
Sportwetten sowie für den Vermittler von Sportwetten - und
Anteilseigner der Beschwerdeführerin - H[...], der sich für
diese Tätigkeit auf eine im September 1990 nach dem
Gewerbegesetz der Deutschen Demokratischen Republik (im
Folgenden: DDR-Gewerbegesetz) vom 6. März 1990 (GBl S.
138) erteilten Erlaubnis beruft. Die nach den Angaben der
Beschwerdeführerin inzwischen unfreiwillig aufgegebenen
Dienstleistungen bestanden insbesondere im Aufbau und
Betrieb der Internetseite www.wetten.de, einer deutschsprachigen
Telefon-Hotline sowie der Werbung für das Wettangebot
der Firma D[...] Limited bei Heimspielen des Vertragspartners
Hertha BSC im Olympiastadion in Berlin.
[...]
II.
10. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die

BVerfG, Beschluss vom 27.12.2007
Beschwerdeführerin ausschließlich eine Verletzung von Art. 19
Abs. 4 GG durch den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts sowie die behördliche
Anordnung der sofortigen Vollziehung.
11. Zur Begründung beruft sie sich insbesondere auf den
Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts
vom 27. April 2005 (BVerfGK 5, 196).
Die im Hinblick auf die Gewährung effektiven einstweiligen
Rechtsschutzes etablierten und dort angewandten
verfassungsrechtlichen Maßstäbe beanspruchten weiterhin
Geltung. Entgegen der dort genannten Maßstäbe hätten
die angegriffenen Entscheidungen eine schwierige und
umstrittene gemeinschaftsrechtliche Frage im Eilverfahren
„in der Art einer Hauptsacheentscheidung“ durchentschieden,
obwohl die zur Begründung des besonderen öffentlichen
Vollziehungsinteresses angeführte Strafbarkeit der
Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin nicht mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit habe angenommen werden
dürfen. Insoweit fehle es an der erforderlichen Gewissheit
der Vereinbarkeit von § 284 StGB mit Gemeinschaftsrecht,
die letztlich auch das Oberverwaltungsgericht nicht
gehabt habe, wenn es davon ausgegangen sei, dass die
Verletzung von Gemeinschaftsrecht dem Rechtsbehelf im
Hauptsacheverfahren voraussichtlich nicht zum Erfolg verhelfen
werde. Die erheblichen Zweifel an der Vereinbarkeit
von § 284 StGB mit Gemeinschaftsrecht hätten jedenfalls
im Hauptsacheverfahren nicht ohne Verstoß gegen das
Willkürverbot ausgeschlossen werden können.
[...]
III.
14. Gründe für eine Annahme der Verfassungsbeschwerde
im Sinne von § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor.
Insbesondere ist eine Annahme nicht zur Durchsetzung
der im Rahmen der Verfassungsbeschwerde rügefähigen
Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt. Denn die
Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg.
15. Die angegriffenen Eilbeschlüsse des Verwaltungs- und
Oberverwaltungsgerichts verletzen die Beschwerdeführerin
nicht in ihrem Grundrecht auf Gewährung effektiven
Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG.
16. 1. Sie gehen zunächst in einer den verfassungsrechtlichen
Anforderungen an die Gewährung effektiven verwaltungsgerichtlichen
Eilrechtsschutzes entsprechenden Weise davon
aus, dass die der Beschwerdeführerin behördlich untersagte
Tätigkeit verfassungsrechtlich hinnehmbar als verboten
angesehen und sofort vollziehbar ordnungsrechtlich unterbunden
werden kann, wenn im betreffenden Bundesland
das dafür verfassungsgerichtlich geforderte Mindestmaß an
Konsistenz hinsichtlich des staatlichen Wettangebots hergestellt
ist (vgl. BVerfGE 115, 276 sowie im Anschluss
daran BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats
vom 22. November 2007 - 1 BvR 2218/06 -, Juris; zum
sofortigen Vollzugsinteresse ferner BVerfG, Beschluss der 2.
Kammer des Ersten Senats vom 4. Juli 2006 - 1 BvR 138/05
rechtsprechung
-, BVerfGK 8, 343). Die diesbezüglichen Feststellungen des
Verwaltungsgerichts werden durch die Verfassungsbeschwerde
nicht in Frage gestellt, da es insoweit ebenso an einer
substantiierten Auseinandersetzung mit den Gründen des
angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts fehlt,
wie dies ausweislich der Gründe des Beschlusses des
Oberverwaltungsgerichts auch schon hinsichtlich der von
der Beschwerdeführerin gegen den verwaltungsgerichtlichen
Eilbeschluss erhobenen Beschwerde gemäß § 146 VwGO der
Fall war. Dagegen, dass das Oberverwaltungsgericht mangels
substantiierter Darlegungen der Beschwerdeführerin davon
ausgegangen ist, dass die gegen den verwaltungsgerichtlichen
Eilbeschluss erhobene Beschwerde die Feststellungen des
Verwaltungsgerichts zur Wahrung der verfassungsgerichtlichen
Maßgaben für die Übergangszeit unbeanstandet lasse,
bringt die Verfassungsbeschwerde ebenfalls keine substantiierten
verfassungsrechtlichen Einwände vor.
17. 2. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sind die
angegriffenen fachgerichtlichen Eilbeschlüsse im Hinblick
auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung effektiven
verwalungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes auch nicht
insoweit zu beanstanden, als sie das besondere öffentliche
Vollziehungsinteresse an der Untersagungsverfügung maßgeblich
auf deren voraussichtliche Rechtmäßigkeit sowie
die - objektive - Strafbarkeit des untersagten Verhaltens
stützen. Sofern die Beschwerdeführerin für die mit der
Verfassungsbeschwerde vorgebrachte gegenteilige Auffassung
auf den im Verfahren 1 BvR 223/05 ergangenen Beschluss
der beschließenden Kammer vom 27. April 2005 (BVerfGK
5, 196) verweist, ist dazu Folgendes anzumerken:
18. Im Unterschied zu den im Verfahren 1 BvR 223/05 gegenständlichen
Entscheidungen werden die mit der vorliegenden
Verfassungsbeschwerde angegriffenen Beschlüsse den verfassungsrechtlichen
Anforderungen an die Gewährung effektiven
Rechtsschutzes im Hinblick auf die sofortige Vollziehung
einer gewerbliche Sportwettangebote untersagende Verfügung
gerecht. Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Frage,
inwieweit die - objektive - Strafbarkeit des in Rede stehenden
Verhaltens im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen
Abwägung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nach §
80 Abs. 5 VwGO in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht
mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden
kann. Die angegriffenen Eilbeschlüsse begründen die Gemeinschaftsrechtskonformität
der mit der Untersagungsverfügung
durchgesetztenRechtslage nicht mit gemeinschaftsrechtlichen
Erwägungen, hinsichtlich derer im verwaltungsgerichtlichen
Hauptsacheverfahren nicht ohne Verstoß gegen
das Willkürverbot von einer Vorlage an den Europäischen
Gerichtshof nach Art. 234 EG abgesehen werden könnte.
19. Verwaltungs- und Oberverwaltungsgericht haben in
den hier angegriffenen Entscheidungen insbesondere
nicht schon ein mögliches Scheitern von § 284 StGB am
Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts verneint, sondern
die Strafrechtsnorm zutreffend als Teil der gemeinschaftsrechtlich
zu rechtfertigenden Rechtslage angesehen,
wie dies auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht der Fall ist
feBruAr 2008 ZfWG 43

echtsprechung
(vgl. insoweit BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten
Senats vom 22. November 2007 - 1 BvR 2218/06 -).
20. Verwaltungs- und Oberverwaltungsgericht haben ferner
das Vorliegen eines den Anwendungsvorrang des
Gemeinschaftsrechts auslösenden Normkonflikts zwischen
der - § 284 StGB einschließenden - Rechtslage im Land Berlin
und dem Gemeinschaftsrecht mit Erwägungen verneint, die
mit den eindeutigen Aussagen in der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs zur Vereinbarkeit mitgliedstaatlicher
Glücksspielmonopole mit den Grundfreiheiten nicht
im Widerspruch stehen und sich somit gerade nicht als eine
Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben darstellen, die
ihrerseits im Hauptsacheverfahren nicht ohne Vorlage an den
Europäischen Gerichtshof vorgenommen werden könnte.
Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die für die angegriffenen
Beschlüsse tragende Annahme, dass die Herstellung
des verfassungsgerichtlich geforderten Mindestmaßes an
Konsistenz hinsichtlich des staatlichen Wettangebots nicht
nur geeignet ist, einen - jedenfalls übergangsweise - verfassungsrechtlich
hinnehmbaren Zustand herbeizuführen, sondern
auch einen im Wesentlichen gemeinschaftsrechtskonformen
Zustand. Sofern die angegriffenen Beschlüsse insoweit
44 ZfWG feBruAr 2008
BundesverfAssungsgericht
Beschluss voM 21.01.2008 – 1 Bvr 2320/00 –
Ebenso wie das bayerische Staatslotteriegesetz enthielt
auch das Thüringer Staatslotterie- und Sportwettengesetz
keine Regelungen, die eine konsequente und
aktive Ausrichtung der vom Freistaat Thüringen
veranstalteten Wetten am Ziel der Begrenzung der
Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht
materiell und strukturell gewährleisteten.
Die mit einem staatlichen Sportwettmonopol einhergehende
Beschränkung des Grundrechts der
Berufsfreiheit ist zulässig, aber nur bei einer aktiv
an der Begrenzung der Wettleidenschaft und der
Bekämpfung der Wettsucht ausgerichteten rechtlichen
und tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen
Wettwesens zumutbar.
Der Freistaat Thüringen hat die sich aus der
Verfassungswidrigkeit des Thüringer Staatslotterie-
und Sportwettengesetzes vom 3. Februar 2000 ergebende
Konsequenz grundsätzlich vollzogen.
(Anm.d.Red.)
Aus den Gründen:
I.
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen das Thüringer
Staatslotterie- und Sportwettengesetz (im Folgenden:
ThürStaatslott-/SportwettG) vom 3. Februar 2000 (GVBl
S. 15), welches nach dem Gesetz zur Änderung der gesetzlichen
Grundlagen des Thüringer Glücksspielwesens vom
18. Dezember 2007 (GVBl S. 243) im Zusammenhang
BVerfG, Beschluss vom 21.01.2008
im Anschluss insbesondere an das Urteil in der Rechtssache
„Gambelli“ (vgl. EuGH, Urteil vom 6. November 2003
- C-243/01 - Gambelli u.a., Slg. I-13076) davon ausgehen,
dass das Gemeinschaftsrecht in erster Linie auf ein tatsächliches
Ausgestaltungs- und Anwendungsdefizit des staatlichen
Wettangebots abstellt, nicht aber auch auf ein gesetzliches
Regelungsdefizit, wie es verfassungsgerichtlich darüber hinaus
bemängelt wurde (vgl. BVerfGE 115, 276 ), stellt
dies keine willkürliche, sondern eine am Wortlaut und Inhalt
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entwickelte
Auslegung und Anwendung der gemeinschaftsrechtlichen
Vorgaben durch das nationale Gericht dar, der die vom Ersten
Senat des Bundes-verfassungsgerichts im Urteil vom 28. März
2006 zugrundegelegte Parallelität - nicht aber Identität - der
verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen
an die Rechtfertigung eines staatlichen Wettmonopols nicht
entgegensteht. Das Bundesverfassungsgericht hat sich mangels
Zuständigkeit verbindlicher gemeinschaftsrechtlicher
Feststellungen ausdrücklich enthalten (vgl. BVerfGE 115, 276
).
[...]
mit dem Inkrafttreten des Thüringer Gesetzes zu dem
Glücksspielstaatsvertrag und des Thüringer Glücksspielgesetzes
(ThürGlüG) zum 1. Januar 2008 außer Kraft getreten
ist.
1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres
Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG durch § 1 Satz 1
ThürStaatslott-/SportwettG, nach dem zur Veranstaltung
von Zahlenlotterien und Sportwetten ausschließlich das Land
befugt ist. Sie ist der Ansicht, dies stelle eine unverhältnismäßige
objektive Beschränkung der Berufsfreiheit dar. Das mit §
1 Satz 1 ThürStaatslott-/SportwettG einhergehende generelle
Verbot gewerblicher Sportwettenveranstaltung in Thüringen
diene nicht der Abwehr von schweren Gefahren für überragende
Gemeinwohlgüter, sondern verfolge ausweislich der
Gesetzesmaterialien fiskalische Ziele. Die gemeinnützige
Verwendung der Erträge beseitige diesen Makel nicht. Zur
Gefahrenabwehr sei die ausschließliche Zulassung staatlicher
Wettveranstaltung weder geeignet noch erforderlich, da es
an gesetzlich geregelten Instrumenten zur Erreichung dieses
Ziels fehle. Etwaigen Gefahren könne darüber hinaus ebenso
gut durch - gegebenenfalls auch strenge - Erlaubnisvorbehalte
für die gewerbliche Veranstaltung von Sportwetten Rechnung
getragen werden.
2. Zum vorliegenden Verfahren hat die Thüringer Landesregierung
Stellung genommen. Sie hält die Verfassungsbeschwerde
für unbegründet. Der Thüringer Landtag hat von einer
Stellungnahme abgesehen. Im Übrigen wurde gemäß § 94

BVerfG, Beschluss vom 21.01.2008
Abs. 1 und Abs. 4 in Verbindung mit § 77 BVerfGG
Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.
II.
Die Verfassungsbeschwerde ist nicht mehr zur Entscheidung
anzunehmen. Zur Annahme führende Gründe (§ 93a Abs.
2 BVerfGG) liegen nicht mehr vor. Die im Zeitpunkt ihrer
Erhebung zulässige und entsprechend der Ausführungen
des Bundesverfassungsgerichts im Urteil des Ersten Senats
vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - (BVerfGE 115, 276)
begründete Verfassungsbeschwerde ist inzwischen unzulässig
geworden.
1. Die Beschwerdeführerin ist durch das mit der
Verfassungsbeschwerde angegriffene Gesetz nicht mehr gegenwärtig
betroffen. Gemäß Art. 4 des Gesetzes zur Änderung der
gesetzlichen Grundlagen des Thüringer Glücksspielwesens
vom 18. Dezember 2007 (GVBl S. 243) ist das Thüringer
Staatslotterie- und Sportwettengesetz im Zusammenhang
mit dem Inkrafttreten des Thüringer Gesetzes zu dem
Glücksspielstaatsvertrag (Art. 1 des Gesetzes zur Änderung der
gesetzlichen Grundlagen des Thüringer Glücksspielwesens)
sowie des Thüringer Glücksspielgesetzes (Art. 2 des Gesetzes
zur Änderung der gesetzlichen Grundlagen des Thüringer
Glücksspielwesens) zum 1. Januar 2008 außer Kraft getreten.
Es wird nunmehr durch den ebenfalls am 1. Januar 2008
in Kraft getretenen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in
Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV), dessen §§ 1
bis 23 sowie 25 bis 27 gemäß § 2 des Thüringer Gesetzes zu
dem Glücksspielstaatsvertrag ab diesem Datum auch unabhängig
von dessen Zustandekommen oder Außerkrafttreten
als Landesrecht gelten, ersetzt.
Die erfolgte Aufhebung des angegriffenen Thüringer
Staatslotterie- und Sportwettengesetzes führt allerdings nicht
zur Erledigung der Verfassungsbeschwerde. Dies wäre nur
der Fall, wenn dadurch auch die mit ihr gerügte, in der
Vergangenheit liegende Grundrechtsverletzung beseitigt
würde (vgl. BVerfGE 2, 237 ).
Zwar gehen von dem angegriffenen Gesetz für die Zeit
ab dem 1. Januar 2008 keine Rechtswirkungen gegenüber
der Beschwerdeführerin mehr aus. Die nunmehr erfolgte
Neuregelung der gesetzlichen Grundlagen des Thüringer
Glücksspielwesens führt aber nicht zu einer in die Vergangenheit
wirkenden Beseitigung der Verfassungswidrigkeit des
Thüringer Staatslotterie- und Sportwettengesetzes vom 3.
Februar 2000, das den Anforderungen, die sich aus dem
Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom
28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) ergeben, nicht genügt.
Danach war auch der mit der beschränkten Zulassung
nur staatlicher Wettveranstaltung durch das Land einhergehende
Ausschluss gewerblicher Sportwettveranstalter in
Thüringen mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar. Ebenso
wie das bayerische Staatslotteriegesetz enthielt auch das
Thüringer Staatslotterie- und Sportwettengesetz vom 3.
Februar 2000 keine Regelungen, die eine konsequente und
aktive Ausrichtung der vom Freistaat Thüringen veranstalteten
Wetten am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und
rechtsprechung
Bekämpfung der Wettsucht materiell und strukturell gewährleisteten.
Dieses Regelungsdefizit wurde auch nicht durch
die in Thüringen geltenden Regelungen des Staatsvertrags
zum Lotteriewesen in Deutschland (vgl. Thüringer Gesetz zu
dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland und zu
dem Staatsvertrag über die Regionalisierung von Teilen der
von den Unternehmen des Deutschen Lotto- und Totoblocks
erzielten Einnahmen vom 8. März 2004 sowie
Thüringer Ausführungsgesetz zu dem Staatsvertrag zum
Lotteriewesen in Deutschland vom 3. Februar 2006 ) ausgeglichen. Damit aber entsprach schon die rechtliche
Ausgestaltung des grundsätzlich - also unbesehen der sich für
Thüringen ergebenden Besonderheiten aufgrund von nach
dem Gewerbegesetz der Deutschen Demokratischen Republik
vom 6. März 1990 (GBl S. 138) erteilten Erlaubnissen hinsichtlich
gewerblicher Sportwettangebote (vgl. dazu vor allem
Thüringer Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 20. Mai 2005
- 3 KO 705/03 -, JURIS) - auch in Thüringen errichteten
staatlichen Sportwettmonopols nicht den verfassungsrechtlichen
Anforderungen, die an einen im Ergebnis verhältnismäßigen
Ausschluss gewerblicher Anbieter von Sportwetten zu
stellen sind.
2. Einer verfahrensförmlichen Feststellung dieser sich aus
dem Urteil vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) entsprechend
ergebenden Verfassungswidrigkeit des Thüringer
Staatslotterie- und Sportwettengesetzes vom 3. Februar 2000
durch den Senat bedarf es allerdings nicht mehr. Ein entsprechendes
Rechtsschutzbedürfnis ist aufgrund der zum 1. Januar
2008 in Kraft gesetzten neuen gesetzlichen Grundlagen des
Thüringer Glücksspielwesens nicht mehr vorhanden.
Ein solches bestünde nur fort, wenn anderenfalls eine mit
der Verfassungsbeschwerde aufgeworfene Frage von grundsätzlicher
verfassungsrechtlicher Bedeutung unbeantwortet
bliebe (vgl. BVerfGE 12, 311 ) oder eine entsprechende
verfahrensförmliche Feststellung zur Beseitigung des mit der
Verfassungsbeschwerde gerügten Grundrechtseingriffs erforderlich
wäre. Beides ist vorliegend nicht mehr der Fall.
Die mit der vorliegenden Verfassungsbeschwerde aufgeworfene
grundsätzliche Frage, ob und inwieweit sich der Staat die
Veranstaltung von Sportwetten im Hinblick auf das Grundrecht
der Berufsfreiheit vorbehalten darf und an gewerblicher
Veranstaltung von Sportwetten interessierte Bürger beziehungsweise
Unternehmen ausgeschlossen werden dürfen, hat
das Bundesverfassungsgericht durch Urteil des Ersten Senats
vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) geklärt. Danach ist
die mit einem staatlichen Sportwettmonopol einhergehende
Beschränkung des Grundrechts der Berufsfreiheit - entgegen
der auch mit der vorliegenden Verfassungsbeschwerde vorgebrachten
Einwände - nicht etwa schon mangels eines legitimen
Ziels oder wegen fehlender Eignung und Erforderlichkeit
verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen, sondern insoweit
grundsätzlich zulässig. Als Eingriff in das Grundrecht aus
Art. 12 Abs. 1 GG ist sie den Grundrechtsträgern aber nur
bei einer aktiv an der Begrenzung der Wettleidenschaft und
der Bekämpfung der Wettsucht ausgerichteten rechtlichen
und tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettwesens
feBruAr 2008 ZfWG 45

echtsprechung
zumutbar.
Die aus diesem Maßstab folgende Verfassungswidrigkeit des
mit der vorliegenden Verfassungsbeschwerde angegriffenen
Thüringer Staatslotterie- und Sportwettengesetzes hat der
Freistaat Thüringen erkannt. Ebenso hat er die verfassungsgerichtliche
Forderung nach einer gesetzlichen Neuregelung
als auch für sich verbindlich angesehen (vgl. die Begründung
zum Gesetzentwurf der Landesregierung: Thüringer
Landtag, Drucks 4/3341, S. 1 f. und 24 ff.; ferner dies in
Zusammenarbeit mit den anderen Ländern zur Erarbeitung
und zum Abschluss des Glücksspielstaatsvertrags zum Anlass
genommen und Schließlich zum 1. Januar 2008 die dortigen
Regelungen für Thüringen in Kraft gesetzt. Damit hat der
Freistaat Thüringen die sich aus der Verfassungswidrigkeit
des Thüringer Staatslotterie- und Sportwettengesetzes vom
3. Februar 2000 ergebende Konsequenz grundsätzlich vollzogen.
Ob und inwieweit die in Thüringen nunmehr in Kraft
gesetzten Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags und des
Thüringer Glücksspielgesetzes den verfassungsrechtlichen
Anforderungen an die Zumutbarkeit des mit dem staatlichen
Sportwettmonopol einhergehenden Ausschlusses
gewerblicher Sportwettangebote gerecht werden, ist nicht
46 ZfWG feBruAr 2008
Gegenstand des vorliegenden, sondern eines möglichen
eigenen Verfassungsbeschwerdeverfahrens. Der Freistaat
Thüringen behält sich zwar auch nach den neuen gesetzlichen
Grundlagen die Veranstaltung von Wetten vor, so
dass die Beschwerdeführerin weiterhin von entsprechender
Geschäftstätigkeit ausgeschlossen ist. Wegen der Einbettung
dieser Beschränkung der Berufsfreiheit in einen bisher nicht
gegebenen Regelungskontext sind die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags
und des Thüringer Glücksspielgesetzes
allerdings nicht als identische Folgeregelungen anzusehen, die
von Amts wegen im Rahmen des vorliegenden Verfassungsbeschwerdeverfahrens
zu prüfen wären. Vielmehr stellen sie
einen - möglichen - neuen Verfahrensgegenstand eigenen
Gepräges dar (vgl. zu den insoweit maßgeblichen Kriterien
BVerfGE 110, 33 m.w.N.).
Auch sonst ist eine fortwirkende Beschwer
der Beschwerdeführerin, die die Annahme der
Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung angezeigt erscheinen
ließe, nicht erkennbar.
3. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1
Satz 3 BVerfGG abgesehen.
[...]
oVG Sachsen, Beschluss vom 08.11.2007
sächsisches oBerverwAltungsgericht
Beschluss voM 08.11.2007 – 3 Bs 291/06 –
Spielgeräte ohne Einsatzrückgewähr, bei denen das
eingesetzte Geld lediglich abgespielt werden kann,
bieten als Gewinn eine nach § 6a Satz 1 Buchst. a
SpielV verbotene Berechtigung zum Weiterspielen
an, wenn spielzeitverlängernde Punkte gewonnen
werden können, die ein theoretisch unbegrenztes
Weiterspielen erlauben.
Ob solche spielzeitverlängernden Punktegewinne analog
§ 6a Satz 3 SpielV zumindest dann zulässig sind,
wenn sie die Spielzeit nicht weiter verlängern, als dies
bei sechs Freispielen der Fall wäre, bleibt offen.
Aus den Gründen:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, die aufschiebende
Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers
vom 24.5.2006 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom
9.5.2006 wiederherzustellen, womit dem Antragsteller - unter
anderem - bei Anordnung des Sofortvollzugs aufgegeben
wurde, das von ihm in einer Gaststätte aufgestellte und
betriebene Spielgerät „Invaders“ unverzüglich außer Betrieb
zu nehmen und binnen einer Woche nach Bekanntgabe des
Bescheides aus den Räumen der Gaststätte zu entfernen. Die
dagegen vom Antragsteller vorgebrachten Gründe, auf deren
Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO
beschränkt ist, sind nicht geeignet, die Entscheidung des
Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen.
[…]
Der Antragsteller macht mit seiner Beschwerde geltend,
das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht der Auffassung, das
streitige Spielgerät „Invaders“ verstoße gegen § 6a Satz 1
Buchst. a der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele
mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung - SpielV) i.d.F. der
Bekanntmachung vom 27.1.2006 (BGBl. I S. 280). Denn das
Spielgerät biete durch die Möglichkeit, im Spielverlauf Punkte
zu gewinnen, gerade keine Berechtigung zum Weiterspielen
und keine Chancenerhöhung. Vielmehr sei der Spielverlauf
so konzipiert, dass kein Gewinn, keine Gewinnberechtigung
und auch keine Chancenerhöhung erzielt werden könne.
Zudem schränke die neue Spielverordnung die Spielzeit nicht
ein. Dementsprechend entscheide nur die Geschicklichkeit
und das Glück des Spielers, wie lange das Spiel dauere. Die
im Spielverlauf gewonnenen Punkte seien keine Freispiele,
sondern Teil des Spiels, das erst dann beendet sei, wenn alle
Punkte aufgebraucht seien.
Bereits aus dieser Schilderung des Spielablaufs, die im
Einklang mit der erstinstanzlich vorgelegten eidesstattlichen
Versicherung des Antragstellers vom 22.9.2006 steht, wo
zusätzlich erläutert wird, dass sich der Spieler durch den

oVG Sachsen, Beschluss vom 08.11.2007
Münzeinwurf ein Spiel mit beispielsweise 100 zu verspielenden
Punkten erkaufe und im Spielverlauf mit jedem Punkt
weitere Spielpunkte gewinnen könne bis alle Punkte aufgebraucht
seien, folgt jedoch, dass das Spielgerät - das unstreitig
keine Bauartzulassung oder Erlaubnis nach den §§ 4, 5, 13
oder 14 SpielV besitzt - eine nach § 6a Satz 1 Buchst. a SpielV
verbotene Berechtigung zum Weiterspielen als Gewinn anbietet.
Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Norm, weil eine
Berechtigung zum Weiterspielen nicht nur in Form von
Freispielen gewonnen werden kann, für die § 6a Satz 3
SpielV eine Sonderregelung enthält, sondern auch in Form
einer bloßen Berechtigung, länger zu spielen. Denn auch
auf diese Weise werden geldwerte Vorteile gewonnen, indem
Aufwendungen aus dem eigenen Vermögen erspart bleiben,
die sonst für die Bezahlung der gewonnenen Spielzeit
hätten aufgebracht werden müssen (OVG NRW, Beschl. v.
26.2.2007, NVwZ-RR 2007, 390 f.). Dementsprechend hat
das Bundesverwaltungsgerichts inzwischen - allerdings zu
Spielgeräten, die aufgrund des Punktegewinns im günstigsten
Falle eine nunmehr durch § 6a Satz 2 SpielV ausdrücklich verbotene
Einsatzrückgewähr vorsahen - entschieden, dass auch
dann ein Gewinn erzielt wird, wenn infolge des Spielverlaufs
Punkte gutgeschrieben werden, selbst wenn der Punktegewinn
im günstigsten Falle nur alle bisherigen Einsätze auszugleichen
geeignet ist (BVerwG, Beschl. v. 30.3.2007 - 6 B 14/07
-, zitiert nach Juris).
Dass der Verordnungsgeber § 6a Satz 1 Buchst. a SpielV
eine umfassende Bedeutung geben wollte, zeigt zudem die
Gesetzesbegründung, wonach § 6a SpielV nicht nur auf
die Übernahme der zur früheren Rechtslage ergangenen
Rechtsprechung zu den sog. „Fun-Games“ beschränkt sein,
sondern zur Vermeidung einer Umgehung des Verbots umfassend
jeglichen Gewinn in Form von Berechtigungen zum
Weiterspielen verbieten soll, es sei denn, es handelt sich um
die in § 6a Satz 3 SpielV unter den dortigen Voraussetzungen
maximal erlaubten sechs Freispiele (BR-Drs. 655/05, S.
18/19). Dies entspricht auch der Systematik des § 6a SpielV,
der in § 6a Satz 1 Buchst. a SpielV den Gewinn jeglicher
Weiterspielberechtigungen verbietet, aber sodann in § 6a Satz
3 SpielV unter den dortigen Voraussetzungen als Ausnahme
davon maximal sechs Freispiele als Gewinn zulässt.
Angesichts des somit nach Wortlaut, gesetzgeberischem
Willen und Systematik der Norm umfassend gemeinten
Verbots von Weiterspielberechtigungen kommt es nicht darauf
an, dass der Gesetzestext und die Gesetzesbegründung Weiter
spielberechtigungen in Form von Punktegewinnen nicht ausdrücklich
erwähnt (a.A. Odenthal, ZfWG 2006, 286 [288]),
zumal die Spielverordnung mit dem Verbot der Ausschüttung
von Weiterspielberechtigungen keine Punktegewinne als sol-
rechtsprechung
che verbietet, sondern nur Punktegewinne, die zu einer
Weiterspielberechtigung, mithin zu einer Spielzeitverlängerung
führen, so dass kein Bedürfnis bestand, Punktegewinne gesondert
zu erwähnen.
Ob hingegen spielzeitverlängernde Punktegewinne zumindest
dann zulässig sind, wenn sie analog § 6a Satz 3 SpielV
ausschließlich in unmittelbarem zeitlichen Anschluss an das
entgeltliche Spiel abgespielt werden und die Spielzeit nicht
weiter verlängern, als dies bei sechs Freispielen der Fall
wäre (so Odenthal, ZfWG 2006, 286 [288]), oder ob selbst
diese Analogie ausscheidet, weil durch Punkte vermittelte
Spielzeitgewinne anders als Freispiele nicht vom entgeltlichen
Spiel trennbar sind und darin gleichsam aufgehen, so dass der
Reiz des Spiels statt im Spielvergnügen nur noch im Streben
nach Gewinn, d.h. darin liegt, viele Punkte anzusammeln
und dadurch die Spieldauer möglichst lange auszudehnen
(so OVG NRW, Beschl. v. 26.2.2007, NVwZ-RR 2007, 390
f.), kann hier dahinstehen. Jedenfalls sind spielzeitverlängernde
Punktegewinne nach Sinn und Zweck des § 6a Satz
1 Buchst. a SpielV in Fällen wie dem vorliegenden verboten,
in denen sie die Gelegenheit bieten, theoretisch - abhängig
von der Geschicklichkeit und vom Glück des Spielers, wie
der Antragsteller vorgetragen hat - unbegrenzt weiter zu
spielen, und so geeignet sind, den Spieltrieb eines Spielers für
eine überlange Zeit zu wecken (ebenso HessVGH, Beschl. v.
16.1.2007, GewArch 2007, 290 ff.).
Diese Gefahr der überlangen Bindung an ein Spielgerät hat
im Übrigen auch der Verordnungsgeber als einen der Gründe
für die Einführung des Verbots der sog. „Fun-Games“ angesehen,
da die ursprünglich eher „harmlosen“ Spielabläufe
der „Fun-Games“ in der Praxis sehr schnell mit erheblichem
Gefährdungspotential missbraucht worden seien, indem unter
anderem die Spielsequenzen sehr lang ausgelegt worden
seien, so dass der Spieler die „Rückholchance“ nicht mehr
als „Einsatzrückgewähr“, sondern als Gewinn empfunden
habe (BR-Drs. 655/05, S. 18). Auch wenn diese Begründung
auf Spielgeräte bezogen ist, die im günstigsten Fall eine
Rückgewähr des Spieleinsatzes vorsahen, was vorliegend nicht
zutrifft, gilt für die Möglichkeit der theoretisch unbegrenzten
Spielverlängerung durch Punktegewinne nichts anderes, weil
auch die durch das Bespielen des Gerätes fortwährend und
unbegrenzt ermöglichte Spielverlängerung als ein Gewinn im
Sinne einer geldwerten Ersparnis empfunden werden kann.
Dabei beschränkt sich das dadurch bedingte Suchtpotential
nicht nur auf die Möglichkeit des unbegrenzten Spielens als
solches, sondern animiert auch im Falle eines Misserfolges in
besonderem Maße immer wieder zum erneuten Spielen, da
stets aufs Neue die - nur theoretisch - unbegrenzte Spieldauer
lockt.
[…]
feBruAr 2008 ZfWG 47

echtsprechung
48 ZfWG feBruAr 2008
oBerverwAltungsgericht niedersAchsen
Beschluss voM 10.01.2008 – 11 Me 479/07 –
Der Gastwirt, der seinen Gästen mit der Aufstellung
von Unterhaltungsautomaten mit Internetterminals
diejenigen technischen Geräte zugänglich macht,
die diese benötigen, um im Internet an Sportwetten
teilzunehmen, veranstaltet Glücksspiele nach dem
objektiven Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB.
Dies gilt auch dann, wenn sich der Gastwirt in
einem Automatenaufstellvertrag gegenüber dem
Aufsteller verpflichtet hat, diesem das Recht zur
Aufstellung der Geräte zu gewähren. Jedenfalls erfüllt
die Zugänglichmachung der Übermittlungsgeräte
die Tatbestandsalternative der Bereitstellung von
Einrichtungen zum Veranstalten von Glücksspielen in
der Strafvorschrift.
Aus den Gründen:
I.
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die
Untersagung der Vermittlung von Sportwetten.
Der Antragsteller ist Pächter der Räumlichkeiten in der [...]
in C., in denen er ein Restaurant und Cafe betreibt. In einem
durch Möbel abgetrennten Teil der Gasträume befinden
sich drei Unterhaltungsautomaten mit Internetterminal, der
es den Besuchern des gastronomischen Betriebes ermöglicht,
Sportwetten über das Internet mit der Firma D.
aus E. abzuschließen. Aufsteller der Automaten ist die
Firma F. Automaten. Nach dem Automatenaufstellvertrag
vom 25. März 2006 gestattet der Antragsteller dem
Aufsteller die Aufstellung von Unterhaltungsautomaten mit
Internetterminal. Hierfür wird er als Inhaber der Gaststätte
am Gewinn der Unterhaltungsautomaten mit einem Satz von
30 v. H. beteiligt.
Mit Verfügung vom 1. Oktober 2007 untersagte der
Antragsgegner mit sofortiger Wirkung unter Anordnung der
sofortigen Vollziehung dem Antragsteller die Vermittlung
und Bewerbung von Sportwetten für in Niedersachsen nicht
konzessionierte Veranstalter auf dem Gebiet des Landes
Niedersachsen. Die Untersagung wurde gestützt auf §§ 14
Abs. 1, 3 Abs. 2 NLottG in der Fassung vom 15. Dezember
2006 (Nds. GVBl. S. 597) i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 1 LottStV v.
18. Dezember 2003/ 13. Februar 2004, Nds. GVBl. S. 163 (bei
einem Verständnis der Verfügung als Dauerverwaltungsakt
käme als Rechtsgrundlage nunmehr § 22 Abs. 2 des am 1.1.2008
in Kraft getretenen Niedersächsischen Glücksspielgesetzes
v. 17.12.2007, Nds. GVBl. S. 756, - NGlüSpG - i.V.m. § 9
Abs. 1 Nr. 3 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in
Deutschland -GlüStV-, dem das Land Niedersachsen mit
Gesetz zum Glücksspielstaatsvertrag vom 17.12.2007, Nds.
GVBl. S. 756, zugestimmt hat, in Betracht). Zur Begründung
der Untersagungsverfügung führte der Antragsgegner aus,
nach seinen Feststellungen biete der Antragsteller in seinen
oVG niedersachsen, Beschluss vom 10.01.2008
Gasträumen über drei Internetterminals den Abschluss von
Sportwetten mit der Firma D. aus E. an. Es handele sich dabei
um die nicht erlaubte Vermittlung von Sportwetten. Weder der
Antragsteller noch die Firma D. verfüge über eine Erlaubnis
für die Veranstaltung von Sportwetten in Niedersachsen. Eine
solche Erlaubnis könne nach den gesetzlichen Bestimmungen
auch nicht erteilt werden.
Das Verwaltungsgericht hat den vorläufigen
Rechtsschutzantrag mit dem angegriffenen Beschluss vom
19. November 2007 abgelehnt. Zum Antragsvorbringen hat
das Verwaltungsgericht ausgeführt, der Antragsteller sei richtiger
Adressat der Untersagungsverfügung, weil die untersagte
Vermittlung und Werbung mit Sportwetten in den von ihm
gepachteten Gasträumen stattfinde und damit in seinem
Verantwortungsbereich liege.
II.
Die Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.
Die Beschwerdegründe, auf deren Überprüfung sich der
Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat,
rechtfertigen nicht eine Abänderung der erstinstanzlichen
Entscheidung.
Mit der Beschwerdebegründung vertieft der Antragsteller
seinen erstinstanzlichen Vortrag, richtiger Adressat der
Verfügung sei die Firma F. Automaten als Aufsteller der
Unterhaltungsautomaten. Die Entscheidung, Internetter-
minals aufzustellen, liege ausschließlich im
Verantwortungsbereich des Aufstellers der Automaten.
Der Automatenaufstellvertrag räume ihm nicht die rechtliche
Möglichkeit ein, das Aufstellen von Internetterminals
zu unterbinden. Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht eine
von der Auffassung des Verwaltungsgerichts abweichende
Beurteilung der Rechtslage.
Entgegen der mit der Beschwerdebegründung vorgetragenen
Ansicht veranstaltet der Antragsteller mit den in den
von ihm gepachteten Räumlichkeiten aufgestellten Unterhaltungsautomaten
selbst Glücksspiele oder stellt zumindest
Einrichtungen hierfür bereit (vgl. § 284 Abs. 1 StGB). Als
Veranstalten eines Glücksspiels ist zu verstehen die tatherrschaftlich
verantwortliche Schaffung der maßgebenden rechtlichen
und organisatorischen Rahmenbedingungen für die
Abhaltung unerlaubten Glücksspiels, wodurch dem Publikum
der Abschluss von Spielmöglichkeiten unmittelbar eröffnet
wird (Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 284 Rn. 12).
Diese Voraussetzungen liegen beim Antragsteller vor. Er hat
die Räumlichkeiten gepachtet, in denen der Abschluss von
Sportwetten über das Internet angeboten wird. Er macht ferner
seinen Gästen mit den Internetterminals die technischen
Geräte zugänglich, die sie benötigen, um an dem Glücksspiel
im Internet teilzunehmen. Unerheblich ist, dass Aufsteller der

LG Mönchengladbach, Urteil vom 04.12.2007
Automaten die Firma F. Automaten ist und der Antragsteller
laut § 1 des Automatenaufstellvertrages vom 25. März 2006
dem Aufsteller das Recht gewährt, Unterhaltungsautomaten
in den Gasträumen aufzustellen. Maßgeblich ist vielmehr der
bereits vom Verwaltungsgericht hervorgehobene Gesichtspunkt,
dass der Antragsteller das Angebot zum Abschluss
von Glücksspielen in seinen Gasträumen und damit in
seinem Verantwortungsbereich zulässt. Der Antragsteller
muss sich entgegenhalten lassen, dass er die Aufstellung
von Automaten, die für den Abschluss von Sportwetten mit
Veranstaltern, die in Niedersachsen nicht konzessioniert sind,
geeignet sind, nicht vertraglich unterbunden hat.
Einmal unterstellt, die Handlungen des Antragstellers erfüllen
nicht das Merkmal des Veranstaltens eines Glücksspiels
im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB, liegt jedenfalls die
rechtsprechung
Tatbestandsalternative des Bereitstellens von Einrichtungen
für die unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels vor. Die
Bereitstellung technischer Übermittlungsgeräte - wie hier
- reicht für die Bejahung dieser Tatbestandsalternative aus
OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 3.1.2007 - 1 S 107.06 -,
[veröff. ZfWG 2007, 54 ff.].
Weder der Antragsteller noch die Firma D. verfügen über eine
Erlaubnis, mit der sie in Niedersachsen Sportwetten anbieten
können. Diese rechtliche Wertung des Verwaltungsgerichts
stellt der Antragsteller mit der Beschwerdebegründung nicht
in Frage, so dass hierzu keine weiteren Ausführungen veranlasst
sind.
lAndgericht MönchenglAdBAch
urteil voM 04.12.2007 – 3 o 211/07 –
Aus der Unvereinbarkeit des am Lotteriestaatsvertrag
ausgerichteten staatlichen Wettmonopols mit dem
Grundgesetz und dem Gemeinschaftsrecht konnte
nicht ohne weiteres auf die Rechtswidrigkeit von
Schließungsverfügungen geschlossen werden.
(Anm.d.Red.)
Aus dem Tatbestand:
Die Klägerin begehrt Entschädigung bzw. Schadensersatz
wegen der Schließung Ihrer Wettannahmestelle auf der [...]
straße in Mönchengladbach.
Die Klägerin ist eine Ende 2005 gegründetet Aktiengesellschaft.
In Kooperation mit lizensierten europäischen Anbietern von
Pferderennen - und sonstigen Sportwetten betreibt sie ein
bundesweites Netz für Pferde und Sportwetten. Die ursprünglich
von einem anderen Wettanbieter am 18. November 2005
eröffnete Wettannahmestelle [...] strasse in Mönchengladbach
wurde von der Klägerin am 1. März 2006 erworben. In dieser
Filiale hat die Klägerin seit dem ersten März 2006 Sportwetten
in Form der sogenannten Oddset-Wette an die Firma IBA
- International Betting Association Ltd. vermitttelt.
Am 18. April 2006 erging folgende Ordnungsverfügung der
Stadt Mönchegladbach: "Ich gebe Ihnen auf, den Betrieb
der Annahme- und Vermittlungsstelle für Sportwetten in
Mönchengladbach [...] strasse bis zum 30. April einzustellen.
Gleichzeitig ordne ich gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die
sofortige Vollziehung dieser Ordnungsverfügung an.
Zur Begründung heißt es insoweit unter anderem wie folgt:
"Nach 14 OBG können die Ordnungsbehörden die erforderlichen
Maßnahmen treffen, um Gefahren für die öffentliche
[...]
Sicherheit und Ordnung abzuwehren. Es ist unbestritten,
dass die anderen Verletzungen von Strafvorschriften nicht nur
eine Gefahr, sondern bereits eine Störung der öffentlichen
Sicherheit bedeutet.
Die von Ihnen vermittelten Sportwetten sind Glücksspiele
im Sinne des § 284 StGB. Nach dieser Vorschrift dürfen
Glücksspiele in Deutschland nur mit behördlicher
Genehmigung veranstaltet werden. Rechtsgrundlage für die
Zulassung von Sportwetten in Nordrhein-Westfalen ist § 1
SportWG vom 14. Dezember 1999."
"Das Wettunternehmen ist nicht im Besitz einer für Nordrhein-
Westfalen nach den §§ 1, 2 des Nordrhein-westfälischen
Sportwettengesetz erforderlichen Erlaubnis. Danach kann
Träger des Wettunternehmens nur eine juristische Person
des öffentlichen Rechts oder eine juristische Person des
Privatrechts sein, deren Anteile überwiegend juristischen
Personen des öffentlichen Rechtes gehören.
"Dieser Ausschluss von privaten Wettveranstaltern ist durch
zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt,
nämlich eine übermäßige Ausnutzung der Nachfrage von
Glücksspielen zu verhindern, durch staatliche Kontrolle
einen ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten und
eine Ausnutzung des natürlichen Spieltriebs zu privaten und
gewerblichen Gewinnzwecken entgegenzuwirken."
Sodann setzt sich die Beklagte mit der Frage der "Europäischen
Dienstleistungsfreiheit" und dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts
vom 28. März 2006, worauf unten noch näher eingegangen
wird, auseinander. Gegen diese Ordnungsverfügung
hat die Klägerin am 29. April 2006 Widerspruch eingelegt,
am 08. Mai 2006 hat sie zudem einen Antrag nach [§ 80 Abs.
5 VwGO] bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf gestellt.
Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit
feBruAr 2008 ZfWG 49

echtsprechung LG Mönchengladbach, Urteil vom 04.12.2007
Beschluss vom 23. Mai 2006 - Aktenzeichen : 3 L 865/06
- abgelehnt. In der Begründung heißt es wie folgt:
"Dieser ordnungsrechtlichen Befugnis stünde auch eine
Verfassungswidrigkeit des in Nordrhein-Westfalen geltenden
Sportwettengesetzes nicht entgegen, wie das
Bundesverfassungsgericht in Bezug auf das bayerische
Landesrecht entschieden hat.
Die Rechtmäßigkeit eines solchen Eingreifens steht nicht die
Freiheit des Dienstleistungsverkehrs gemäß Art. 49 S. 1 EGV
entgegen. Diese Vorschrift garantiert keinen unbeschränkten
bzw. unbeschränkbaren Anspruch."
Gegen diesen Beschluss hat die Klägerin am 1. Juni
2006 Beschwerde eingelegt. Diese Beschwerde hat das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
mit Beschluss vom 09. Oktober 2006 - Aktenzeichen: - 4 D
898/06 - zurückgewiesen. In den Gründen heißt es unter
anderem wie folgt:
"Der Senat legt dabei allerdings zugrunde, dass das staatliche
Monopol für Sportwetten, das nach § 284 StGB in Verbindung
mit den Vorschriften des Sportwettengesetzes NRW auch
in Nordrhein-Westfalen besteht, in seiner gegenwärtigen
Ausgestaltung mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit unvereinbar
ist. Insoweit folgt der Senat den Feststellungen und
Bewertungen des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtslage
nach dem Bayerischen Staatslotteriegesetz vom 29. April
1999 in dem Urteil vom 28. März 2006 - Aktenzeichen: - 1
BvR 1054/01 -, die auf die in Nordrhein-Westfalen geltende
Rechtslage in allen wesentlichen Punkten übereinbar sind.
Der Senat geht aber davon aus, dass das Sportwettengesetz
Nordrhein-Westfalen in seiner gegenwärtigen Fassung nach
Maßgabe der Gründe der genannten Entscheidung des Bun-
desverfassungsgerichts weiter anwendbar ist und das
gewerbliche Veranstaltungen von Wetten durch private
Wettunternehmen die Vermittlung solcher Wetten weiterhin
ordnungsrechtlich unterbunden werden können."
Sodann legt das Oberverwaltungsgericht dar, dass es davon
ausgehe, dass sich die gegenwärtige Rechtslage in Nordrhein-
Westfalen in derselben Weise im Widerspruch zur Niederlassungs-
und Dienstleistungsfreiheit befindet, wie sie dem
Grundrecht der Berufsfreiheit aus Artikel 12 Abs. 1 GG
widerspricht. Es führt anschließend insoweit aus, dass es
geboten sein kann,
"die Rechtsfolgen einer Kollision mit höherrangigem Recht
zu beschränken, um unerträgliche Konsequenzen einer sonst
eintretenden Regelungslosigkeit zu vermeiden. Dies gilt innerhalb
des Gemeinschaftsrechts und des nationalen Rechts wie
im Verhältniss dieser beiden Rechtsordnungen zueinander im
Grundsatz gleichmaßen. Entsteht durch die Nichtanwendung
einer nationalen Rechtsvorschriften eine inakzeptable
Gesetzeslücke, kann der Vorrang des Europäischen Rechts
deshalb (vorerst) nicht greifen."
50 ZfWG feBruAr 2008
Die Klägerin hält das Verhalten der Beklagten für rechts-
widrig und beziffert den ihr bisher entstandenen Schaden auf
31.941.14 €.
Die Klägerin beantragt, die Beklagten zu verurteilen, an sie
31.941.14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 8. Mi 2007 zu zahlen und
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche
weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr durch die gegen sie
gerichtete Ordnungsverfügung der Beklagten vom 18. April
seit dem 1. Januar 2007 entstanden sind und in Zukunft
enstehen werden.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass es der Klägerin vor
Anrufung der ordentlichen Gerichte oblegen hätte, den
Verwaltungsrechtsweg auszuschöpfen. Im Übrigen hält
sie an ihrer durch das Oberverwaltungsgericht bestätigten
Rechtsauffassung fest.
[...]
Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
1.
Es ist kein Ausschlussgrund ersichtlich, der der Geltendmachung
der klägerischen Ansprüche auf der Sekundärebene
entgegenstehen könnte. Eine ausschließliche und ausdrückliche
Begrenzung auf den Primärschutz ist im Rahmen des
Anspruchs aus § 39 OBG NRW nicht erkennbar. Im Hinblick
auf den gemeinschaftsrechtlichen Haftungsanspruch hat der
Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften herausgestellt,
dass der Geschädigte sich in angemessener Form um
die Begrenzung des Schadensumfangs bemüht haben muss.
Dabei sei insbesondere darauf abzustellen, ob in dieser
Hinsicht alle zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten
ausgeschöpft worden seien. Hierbei handele es sich um
einen allgemeinen Grundsatz, der den Rechtsordnungen der
Mitgliedstaaten gemein sei (EuGH, NJW 1996, 1267, 1271).
Insoweit ist hier der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB heranziehbar.
Der Vorrang des Primärechtsschutzes und die damit
korrespondierende sekundäre Schadensersatzpflicht finden
ihre Ausprägungen in der Verpflichtung zur Schadensminderung
der durch die Einlegung eines Rechtsmittels, zu dem
auch Widerspruch sowie Antrag und Beschwerde im vorläufigen
Rechtschutzverfahren zählen, nachgekommen wird. Auf
diese Weise soll dem Umstand Rechnung getragen werden,
dass der Geschädigte bzw. der potentiell Geschädigte alles
daran setzt, der Entsehung des Schadens entgegenzuwirken
bzw. einen solchen möglichst gering zu halten.
Nach diesen Maßgaben ist die Klägerin der ihr obliegenden
Verpflichtung durch die Einlegung des Widerspruchs, dem
Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO sowie der Beschwerde
auf den ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts

LG Mönchengladbach, Urteil vom 04.12.2007
Düsseldorf hinreichend nachgekommen.
Da ein Verschulden der Beklagten nicht erkennbar ist, scheiden
Ansprüche nach § 839 BGB in Verbindung mit Artikel
34 GG aus.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aber auch
nicht verschuldensunabhängig aus § 39 Abs. l b OBG‚ NRW
oder als gemeinschaftsrechtlicher Haftungsanspruch zu.
Während § 39 Abs. l b OBG NRW eine rechtswidrige
Maßnahme vorraussetzt besteht ein gemeinschaftsrechtlicher
Haftungsanspruch dann, wenn die Rechtsnorm, gegen die
verstoßen worden ist bezweckt, dem Einzelnen Recht zu verleihen,
der Verstoß "hinreichend qualifiziert" ist und zwischen
dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung
und den der geschädigten Personen entstandenen Schaden ein
mittelbarer Kausalzusammenhang besteht.
Auszugehen ist davon, dass das staatliche Wettmonopol für
Sportwetten Nordrhein-Westfalen sowohl gegen das Grundgesetz
als auch gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt.
Durch Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März
2006 (NJW 2006, 1261-1267) steht mit Gesetzeskraft fest,
dass das staatliche Wettmonopol für Sportwetten in Bayern
mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit unvereinbar ist.
Die dortigen verfassungsrechtlichen Aussagen treffen dabei
gleichermaßen auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen
zu (siehe Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 2.
August 2006 zu Aktenzeichen 1 BvR 2677/04).
Das staatliche Wettmonopol ist darüber hinaus auch
unvereinbar mit der in Art. 43 und 49 EGV normierten
Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. Insofern hat
das Bundesverfassungsgericht in dem oben genannten Urteil
ausgeführt:
„Insofern laufen die Anforderungen des deutschen
Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof
zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben. Nach
dessen Rechtsprechung ist die Unterbindung der Vermittlung
in anderen Mitgliedsstaaten mit dem Gemeinschaftsrecht
nur vereinbar, wenn ein Staatsmonopol wirklich dem Ziel
dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern und die
Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe
auf die Einnahme aus genehmigten Spielen nur eine nützliche
Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der
betriebenen restriktiven Politik ist. (vgl. EuGH, Urteil vom
6. November 2003 - C - 243/01 - Gambelli u.a., usw.). Die
Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entsprechen damit denen
des Grundgesetzes. "
Aus dieser Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz und dem
Gemeinschaftsrecht kann jedoch nicht ohne weiteres auf
die Rechtswidrigkeit der Schließungsverfügung geschlossen
werden.
Zu dieser Frage hat das Bundesverfassungsgericht im oben
genannten Urteil folgendes ausgeführt:
rechtsprechung
„Die Unvereinbarkeit des in Bayern bestehenden staatlichen
Wettmonopols mit Artikel 12 Abs. 1 GG führt nicht gemäß
§ 95 Abs. 3 S. 1 BfG zur Nichtigkeit der angegriffenen
Rechtslage.
Steht eine gesetzliche Regelung mit dem Grundgesetz
nicht in Einklang, hat der Gesetzgeber aber mehrere
Möglichkeiten, den Verfassungsverstoß zu beseitigen, trägt
das Bundesverfassungsgericht dem regelmäßig in der Weise
Rechnung, dass es die Regelung nur für unvereinbar mit den
Grundgesetz erklärt (....). Das ist hier auch geboten."
,,Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich gehalten, den
Bereich der Sportwetten unter Ausübung seines rechtspolitischen
Gestaltungsspielraums neu zu regeln."
„Für die Neuregelung ist eine Frist bis zum 31. Dezember
2007 angemessen.
Während der Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen
Neuregelung bleibt die bisherige Rechtslage mit der
Maßgabe anwendbar, dass der Freistaat Bayern unverzüglich
ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der
Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der
Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines
Monopols andererseits herzustellen hat.
Das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private
Wettunternehmen und die Vermittlung und die Vermittlung
von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden,
dürfen weiterhin als verboten angesehen werden und und
ordnungsrechtlich unterbunden werden."
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war die in Frage
stehende Schließungsverfügung vom 18. April 2006 nicht
rechtswidrig.
Wie auch bei festgestellten Vertößen des nationalen
Rechts gegen gemeinschaftsrechtliche Regelungen ist der
Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit während der
vom Bundesverfassungericht eingeräumten Übergangsphase
nicht unbedingt Vorrang einzuräumen. Diesbezüglich
heißt es in einem Beschluss des 11. Senats des Hessischen
Verwaltungsgerichtshofs vom 25. Juli 2006 (NvWZ 2006,
1435 ff.) wie folgt:
"Zwar hat sich der EuGH noch nicht ausdrücklich dazu geäußert,
ob eine Bestimmung des nationalen Rechts, die selbst
oder in ihrem Vollzug mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar ist,
vorübergehend angewendet werden darf, um eine schrittweise
Anpassung an die Anforderungen des Gemeinschaftsrechts zu
ermöglichen. (...) Allerdings hat der EuGH mehrfach betont,
dass der Vorrang des Gemeinschaftsrechts die Befugnis
der nationalen Gerichte unberührt lassen, bei festgestellten
Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht unter mehreren
nach innerstaatlichen Rechtsordnung in Betracht kommenden
Wegen diejenigen zu wählen, die zur Um- oder Durchsetzung
des Gemeinschaftsrechts geeignet erschienen. (EuGH, Urteile
vom 4. April 1968 - Rs 34 - 67 [Lück], und vom 22. Oktober
feBruAr 2008 ZfWG 51

echtsprechung LG Frankfurt, Urteil vom 16.01.2008
1998 - C - 10/97 - u.a. -, EuZW 1998, 719 [720]).
Bezüglich des hier in Frage stehenden Ausschlusses privater
Anbieter von der Veranstaltung und Vermittlung von
Sportwetten hat der EuGH überdies - wie bereits erwähnt - den
Mitgliedsstaaten ausdrücklich auch das Recht eingeräumt,
durch Schaffung eines staatlichen Monopols eine private
wirtschaftliche Betätigung in diesem Bereich vollständig zu
unterbinden, sofern dies durch zwingende Gründe des allgemeinen
Wohls gerechtfertigt und das Handeln des Staates tatsächlich
(nur) auf die Verfolgung dieser Gemeinwohlbelange
ausgerichtet ist. Dies schließt die Befugnis ein, auch während
des Übergangs zu einem diesen Erfordernissen entsprechenden
rechtlichen und tatsächlichen Zustand unter
vorübergehender Anwendung des geltenden Rechts keine
private Betätigung bei der Veranstaltung von Vermittlung von
Sportwetten zuzulassen, wenn durch die Zulassung privater
Veranstalter und Vermittler die auf die Herbeiführung eines
gemeinschaftskonformen staatlichen Wettmonopols ausgerichtetet
Konzeption des Staates gefährdet und hierdurch eine
- nicht anders auszuräumende - erhebliche Gefährdung wichtiger
Allgemeininteressen herbeigeführt wurde, die deutlich
schwerer wiegt als die Beeinträchtigung der gemeinschaftrechtlich
verbürgten Grundfreiheiten der durch die staat-
lichen Maßnahmen getroffener Anbieter. Unter diesen - eng-
en - Vorraussetzungen erweist sich die Einschränkung gemein-
Die Strafvorschrift des § 284 StGB ist durch zwingende
Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt.
Die Aufrechterhaltung des staatlichen Monopols
ist bis zum 31.12.2007 auch aus europarechtlichen
Gesichtspunkten zulässig, weil das Übergangsrecht
mit dem Verlangen nach einem „Mindestmaß an
Konsistenz“ den Anforderungen des EU-Rechts entspricht.
Das Verbot des „Anbietens“ und „Bewerbens“
von Sportwetten verlangt der Beklagten nichts
Unmögliches ab, da es jedenfalls zumutbar ist, einen
Disclaimer aufzunehmen, in dem die Beklagte ankündigt,
Adressaten in Hessen nicht zu beliefern.
(Anm.d.Red.)
Aus dem Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagten Ansprüche im
Zusammenhang mit dem angeblich wettbewerbswidrigen
Anbieten von Sportwetten geltend.
[...]
Unter der Domain [...] stellte die Beklagte in Aussicht, in
Kürze eine Online-Wettmöglichkeit bereitzustellen (Anlage
K 2). Inzwischen ist auf Seiten der Domains [...] und [...] ein
Link angebracht, der zu der Seite [...] führt. Dort kann online
52 ZfWG feBruAr 2008
schaftsrechlicher Grundfreiheiten durch eine zeitlich begrenzte
Fortgeltung des mit Gemeinschaftsrecht kollidierenden
nationalen Rechts nicht als unverhältnißmäßig. Einer vorübergehenden
Suspendierung des Anwendungsvorrangs des
Gemeinschaftsrechts, wie sie das OVG Nordrhein-Westfalen
in seinem Beschluss vom 28. Juni - 4 B 961/06 - unter den
genannten Vorrausetzungen angenommen hat, bedarf es nach
Ansicht des Senates aus den dargelegten Gründen nicht."
Dieser Einschätzung schließt sich die Kammer nach eigener
Meinungsbildung voll inhaltlich an.
Gerade in Fällen, in denen es nicht - vorrangig - um
fiskalische Interessen, sondern um anerkannte Interessen
des Gemeinwohls geht (Vermeidung problematischen
Spielverhaltens, insbesondere durch Minderjährige,
Suchtprävention, Verbraucherschutz, Betrugsvorbeugung,
Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für
das Spielen u.s.w.) muss dem nationalen Gesetzgeber die
Möglichkeit eingeräumt werden, das nationale Recht bei
Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht diesem - schrittweise -
anzupassen. Jedenfalls zum Zeitpunkt der in Frage stehenden
Schließungsverfügung war der hierfür zur Verfügung stehende
Zeitraum noch nicht überschritten.
[...]
lAndgericht frAnkfurt
urteil voM 16.01.2008 – 2-06 o 605/06 –
gewettet werden.
[...]
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klage ist begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf
Unterlassung des Anbietens und Bewerbens von Sportwetten
ohne behördliche Erlaubnis in [...] aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG
i.V.m. § 284 StGB (Antrag 1.).
Zwischen den Parteien besteht ein konkretes
Wettbewerbsverhältnis. Sie bieten in Hessen Sportwetten
zu festen Gewinnquoten, mithin austauschbare Leistungen
an. Die Beklagte handelt dadurch wettbewerbswidrig, dass
sie über Verkaufsstellen Glücksspiele anbietet und über das
Internet für die Teilnahme wirbt, weil sie damit gegen § 284
I, IV StGB verstößt.
Diese gegen die unerlaubte Veranstaltung von Glücksspielen
gerichtete Strafvorschrift ist eine wettbewerbsbezogene Norm,
die auch dem Schutz der Verbraucher dient (vgl. BGH GRUR
2002, 636, 637 - Sportwetten, BGH MMR 2004, 529, 531
- Schöner Wetten).

LG Frankfurt, Urteil vom 16.01.2008
Die Beklagte bietet an und bewirbt in Hessen Glücksspiele
i.S.d. § 284 StGB. Ein Glücksspiel im Sinne dieser Vorschrift
liegt vor, wenn bei einem Spiel ein nicht unerheblicher Einsatz
erbracht werden muss und die Entscheidung über Gewinn und
Verlust zumindest im Wesentlichen nicht von Fähigkeiten,
Kenntnissen oder dem Grade der Aufmerksamkeit des Spielers,
sondern vom Zufall abhängt (vgl. BGH NStZ 03,372). Diese
Voraussetzungen sind erfüllt. Die Teilnehmer setzen Beträge
in nicht unerheblicher Höhe auf den Ausgang eines bevorstehenden
Sportereignisses. Die Entscheidung über den nach
festen Quoten ausgelobten Gewinn hängt damit zumindest
ganz wesentlich vom Zufall ab. Dementsprechend werden
Sportwetten sowohl in der strafrechtlichen als auch in der
wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung (vgl. BGH GRUR
02, 636 - Sportwetten; BGH GRUR 04, 693, 695 - Schöner
Wetten) einhellig als Glückspiele im Sinne des § 284 StGB
angesehen.
Die Beklagte ist „Veranstalterin“ von Glücksspielen im Sinne
des § 284 StGB. Der Veranstalterbegriff ist weit auszulegen.
Veranstalter ist der Unternehmer der die Spielgelegenheit in
wirtschaftlich und organisatorisch verantwortlicher Weise
eröffnet und die Spielbedingungen bestimmt. Dies trifft auf
österreichische Lottogesellschaften zu, die in einem deutschen
Bundesland Sportwetten anbieten oder bewerben (vgl.
OLG Köln, Beschl.v. 07.07.04, 6 W 65/04, Anlage B 6).
Entgegen der Auffassung der Beklagten spricht letztgenannte
Entscheidung nicht gegen eine Veranstaltereigenschaft der
Beklagten.
Die Beklagte zu 1. bewirbt unstreitig auf den von ihr betriebenen
Websites [...] und [...] Sportwetten. Dies ist etwa aus der
Anlage K 2 ersichtlich. Die Beklagte zu 1. bietet in Hessen
auch Sportwetten an. Sie bedient sich dazu zahlreicher
Wettbüros (vgl. Schriftsatz vom 16.11.07, S. 3 f.). Entgegen
der Auffassung der Beklagten liegt der Tatort in Deutschland.
Dass die Wettannahmestellen von selbständigen Dritten
betrieben werden, während die Wetten in Österreich abgewikkelt
werden, spielt keine Rolle. Die Beklagte bietet ihre Wetten
über die Wettbüros gezielt in Hessen an. Auch das Werben
über das Internet richtet sich bestimmungsgemäß an Kunden
in Deutschland, was sich schon aus der Topleveldomain „.de“
ergibt.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, auf ihrer
Internetseite finde kein „Anbieten“ und auch keine
„Werbung“ zum Spiel, sondern nur eine Information statt.
Eine Spielmöglichkeit werde auf der Seite nicht eingeräumt.
Die Textzeile „Onlinewetten und gewinnen!“ stellt
eine anpreisende Werbung dar. Ausweislich der Anlage K 2
wurde auch eine Online-Wettmöglichkeit für die Zukunft in
Aussicht gestellt („In Kürze: Online wetten und gewinnen!“).
Insoweit bestand bereits Erstbegehungsgefahr. Inzwischen
findet sich auf den Seiten ein blinkender Hinweis, der zu
der nicht von der Beklagten betriebenen Website [...com]
führt. Dort kann online gewettet werden. Die Beklagten
können nicht damit gehört werden, auf dieses Angebot
hätten sie keinerlei Einfluss. Jedenfalls haben sie Einfluss
auf die Verlinkung der von ihnen betriebenen Homepages.
rechtsprechung
Angesichts der Vorankündigung müssen die Beklagten als
Veranstalter angesehen werden.
Die Beklagten verfügen nicht über die für das Veranstalten
von Sportwetten notwendige Erlaubnis einer inländischen
Behörde. Eine solche Erlaubnis ist nicht mit Rücksicht darauf
entbehrlich, dass der Beklagten in Österreich eine Erlaubnis
zur Veranstaltung von Glücksspielen erteilt worden ist (vgl.
BGH MMR 2004, 529, 531 -Schöner Wetten; Tröndle/
Fischer, 54. Aufl., § 284 StGB, Rn. 15; offen gelassen in LG
Frankfurt, NStZ-RR 2007, 201, 202).
Die Vorschrift des § 284 StGB verstößt insoweit nicht gegen die
durch Art. 46 und 49 EGV gewährleisteten Grundfreiheiten
der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit.
Zwar können diese Grundfreiheiten durch Rechtsvorschriften,
die Glücksspiel-Veranstaltungen beschränken, verletzt werden
(vgl. EuGH NJW 2004, 139 f. - Gambelli). Die Strafvorschrift
des § 284 StGB verbietet jedoch lediglich das Veranstalten
eines Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis und ist insoweit
durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt
(OLG Gelle NJOZ 2007, 4289, 4295; vgl. BVerwG NJW
2001, 2648 f.). Sie trifft selbst keine Entscheidung darüber,
ob und inwieweit Glücksspiele abweichend von ihrer grundsätzlichen
Unerlaubtheit zugelassen werden können oder
nicht und verstößt als solche schon deshalb nicht gegen die
Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit. Nach
europäischem Gemeinschaftsrecht steht es im Ermessen der
Mitgliedstaaten, Glücksspiele auch vollständig zu verbieten
(vgl. EuGH WRP 1999, 1272, 1274 f. -Zenatti; EuGH NJW
2004, 139, 140 - Gambelli).
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Anwendung des § 284
StGB entfällt, wenn die Erlaubnis beantragt, aber rechtswidrig
versagt worden ist. Der Beklagten ist eine inländische
Erlaubnis nicht rechtswidrig versagt worden. Nach § 1 I
HessSpW/LottoG ist das Land Hessen alleine befugt, innerhalb
seines Staatsgebiets Sportwetten zu veranstalten. Sie
führt diese Aufgabe durch die Klägerin aus. Zwar ist diese
Vorschrift wegen Verstoßes gegen Art 12 I GG verfassungswidrig
und wegen Verstoßes gegen die Dienstleistungs- und
Niederlassungsfreiheit auch gemeinschaftsrechtswidrig (VGH
Kassel, NVwZ 2006, 1435). Entsprechend den Grundsätzen
des BVerfG in der Entscheidung vom 28.03.2006 zum bayrischen
Sportwettenmonopol (BVerfG GRUR 2006, 688)
darf das Gesetz jedoch zunächst weiter angewandt werden.
Die Aufrechterhaltung des staatlichen Monopols ist
- nach Maßgabe der Grundsätze der Entscheidung - in der
Übergangszeit bis zum 31.12.2007 zulässig (VGH Kassel,
a.a.O.). Aus § 5 HessSpW/LottoG erschließt sich, dass das
Veranstaltungsmonopol des § 1 I HessSpW/LottoG auch
für die Werbung und die Aufforderung zur Vermittlung und
zum Abschluss von Spielverträgen gilt. Da das unerlaubte
Anbieten, Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten nach
wie vor als unzulässig angesehen werden darf, stellt dessen
Untersagung bzw. Nichtgenehmigung keinen unzulässigen
Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit dar.
In seiner Entscheidung vom 28.03.2006 leitet das BVerfG
feBruAr 2008 ZfWG 53

echtsprechung LG Frankfurt, Urteil vom 16.01.2008
die Verfassungswidrigkeit der das staatliche Monopol
begründenden Landesgesetze aus dem legislatorischen
Regelungsdefizit ab, keine hinreichende Sicherung der mit
dem staatlichen Monopol verfolgten Ziele der Begrenzung
der Spielleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht zu
schaffen. ODDSET verfolge erkennbar fiskalische Interessen.
Das tatsächliche Auftreten von ODDSET entspreche einer
wirtschaftlich effektiven Vermarktung und sei nicht an einer
Bekämpfung von Spielsucht ausgerichtet. Das BVerfG gibt
deshalb dem Gesetzgeber eine Neuregelung auf und verlangt
für eine Übergangszeit bis zum 31.12.2007 von der
Exekutive, ein „Mindestmaß an Konsistenz“ herzustellen
zwischen dem Ziel der Begrenzung der Spielleidenschaft und
der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen
Ausübung des Monopols andererseits. Damit hat das
BVerfG nicht nur die weitere Anwendung verfassungswidrigen
Rechts erlaubt, sondern gleichzeitig wegen des festgestellten
legislatorischen Defizits ein an der Verfassung orientiertes
Übergangsrecht geschaffen, das nach § 31 BVerfGG
verbindlich ist. Bei der korrekten Ausfüllung des Begriffs
und der Beachtung der Vorgaben im Tatsächlichen sieht das
BVerfG bis zum 31.12.2007 Art. 12 I GG nicht als verletzt
an, wenn - unter Aufrechterhaltung des staatlichen Monopols
- Privaten Wettangebote und -Vermittlung aus ordnungsrechtlichen
Gründen nicht erlaubt werden. Die Grundsätze des
BVerfG sind auf den in Hessen geprägten Rechtszustand in
vollem Umfang zu übertragen (vgl. BGH NJW 2007, 3078,
3080 „für alle anderen Bundesländer“). Das HessSpw/
LottoG weist hinsichtlich der Ausgestaltung des staatlichen
Sportwettenmonopols keine substanziellen Unterscheide zu
dem Staatslotteriegesetz in Bayern auf (VGH Kassel, NVwZ
2006, 1435, 1436).
Der Nichterteilung der Erlaubnis verstößt auch nicht gegen
Europarecht. Die sich aus Art. 43 und 49 EG-Vertrag
ergebende Niederlassungsfreiheit und die Freiheit des
Dienstleistungsverkehrs sind nicht verletzt. Der Europäische
Gerichtshof hält eine Monopolisierung nicht grundsätzlich für
unzulässig (vgl. oben). Beschränkungen der Niederlassungs-
und Dienstleistungsfreiheit sind aus zwingenden Gründen
des Allgemeininteresses zulässig. Behördliches Verhalten
muss geeignet sein, die Verwirklichung dieses Ziels zu
gewährleisten. Als schützenswert ist nach der Rechtsprechung
des BVerfG das Allgemeininteresse an der „Bekämpfung
der Wettsucht“ und der „Begrenzung der Spielleidenschaft“
anzusehen. Will der Staat - zur Wahrung des so definierten
allgemeinen Wohls - das Sportwettangebot monopolisieren,
ist dies nach der Gambelli-Entscheidung des EuGH
nur zulässig, wenn er die Verwirklichung der genannten
Ziele durch Maßnahmen gewährleistet, die „kohärent und
systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen“
(EuGH NJW 2004, 139, 140, Rn. 67 - Gambelli). Daran
fehlt es, wenn Behörden eines Mitgliedsstaats Verbraucher
dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen
oder Wetten teilzunehmen (EuGH aaO, Rn. 69). Das vom
BVerfG geschaffene Übergangsrecht mit dem Verlangen
nach einem „Mindestmaß an Konsistenz“ entspricht diesen
Anforderungen.
54 ZfWG feBruAr 2008
Die Auswertung der neueren Rechtsprechung des EuGH
führt zu keinem anderen Ergebnis. In der von der Beklagten
besonders herausgestellten Entscheidung vom 06.03.2007
(EuGH MMR 2007, 300 - Placanica) hat der EuGH den
Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern in der Form von
Kapitalgesellschaften durch ein Konzessionierungs-System
in Italien als Art. 43 und 49 EG-Vertrag entgegenstehend
beurteilt. Der EuGH hat jedoch erneut festgestellt, dass die
Beschränkung der Anzahl der Wettanbieter gerechtfertigt
sein kann, um die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern
und in geordnete Bahnen zu lenken. Im Gegensatz zur deutschen
Rechtslage hatte für Italien zuvor der dortige Corte
suprema di cassazione (verbindlich) festgestellt, dass der
italienische Gesetzgeber im Bereich der Glücksspiele eine
expansive Politik mit dem Ziel betreibe, die Staatseinnahmen
zu erhöhen, und dass die italienischen Rechtsvorschriften
weder mit dem Ziel der Beschränkung der Spielleidenschaft
der Verbraucher noch mit dem einer Eindämmung des
Spielangebots gerechtfertigt werden könnten (vgl. EuGH
MMR 2007, 300, 303 Rdnr. 54).
Werden also unter Beachtung des vom BVerfG gesetzten
Übergangsrechts von der Klägerin nunmehr wirksame
Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht eingeleitet
und wird die Wettleidenschaft tatsächlich eingedämmt und
gebremst, so liegt in der Übergangszeit auch kein Verstoß
gegen Art. 43, 49 EG-Vertrag (mehr) vor. Nach den Vorgaben
des BVerfG darf der Staat die Übergangszeit nicht zu einer
expansiven Vermarktung von Wetten nutzen. Daher sind bis
zu einer Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher
Wettveranstaltung sowie eine Werbung, die über sachliche
Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit
hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert, untersagt.
Ferner hat die Staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv
über die Gefahren des Wettens aufzuklären (BVerfG GRUR
2006, 688, 694, Rn 160).
Die Klägerin hat hinreichend substantiiert dargelegt, dass sie
nach Kenntnisnahme des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs
Hessen vom 25.07.2006, Az. 11 TG 1465/06 ausreichende
Maßnahmen zur Erfüllung der dort gestellten Auflagen
getroffen hat. Aus dem Maßnahmenkatalog der Anlage K 3
und der Dokumentation der Anlagen K 4, K 19 ergibt sich,
dass die Klägerin zum Beispiel keine Live-Wetten, keine
Halbzeitwetten und keine TV-Wetten mehr anbietet. Auch
Wetten über SMS sind nicht mehr möglich. Rundfunk-
und Fernsehwerbungen werden nicht mehr geschaltet.
Entsprechende Verträge wurden storniert. Im Internet und
auf verschiedenen Werbemedien wurden Spielsuchthinweise
angebracht. Der Internetvertrieb wurde komplett eingestellt.
Außerdem wurde eine Kundenkartenpflicht eingeführt.
Soweit die Beklagte darauf verweist, es gebe nach wie vor
keine Einsatzbeschränkungen zugunsten der Verbraucher,
keine Verlusthöhenbegrenzung, keine SchuFa-Abfragen zur
Identifizierung zahlungsfähiger Kunden und kein Verbot des
Wettangebots in Geschäften des täglichen Bedarfs, so mögen
diese Maßnahmen zwar ebenfalls suchtpräventiv wirken,
werden aber vom BVerfG nicht explizit vorgeschrieben. Auch
die aus der Anlage B 23 ersichtlichen Werbemaßnahmen der

LG Frankfurt, Urteil vom 16.01.2008
Klägerin für Oddset sprechen nicht gegen das Einhalten der
Kriterien des BVerfG. Zwar geht der Slogan „ODDSET, die
Sportwette von Lotto. Jetzt Quoten abrufen. Jetzt gewinnen!!“
über eine sachliche Information hinaus. Dennoch handelt
es sich nicht um eine expansive oder aggressive Werbung,
zumal sie nur in Lottoannahmestellen aushängt. Dort gehen
ohnehin nur bereits spielbereite Kunden hin.
Der Ernsthaftigkeit der Maßnahmen bzw. dem Kohärenzkriterium
des EuGH steht auch nicht entgegen, dass das Land
Hessen andere staatliche Glücksspielformen wie etwa
Spielkasinos nach wie vor anpreisend bewirbt und vermarktet.
Die Vorgaben des BVerfG beziehen sich auf Sportwetten.
Nur in diesem Bereich will die Beklagte auch tätig werden.
Sie kann sich deshalb im Wettbewerbsprozess nicht mit anderen
Spielformen vergleichen. Auch der EuGH-Entscheidung
„Placanica“ kann entgegen der Auffassung der Beklagten
nicht entnommen werden, dass bei der Betrachtung der
Kohärenz zwischen den gesetzgeberischen Zielen und der
Regelung der gesamte Glücksspielbereich berücksichtigt werden
muss. Vielmehr wird das Kohärenzkriterium in der
genannten Entscheidung nur hinsichtlich der Beschränkung
der Konzessionen im Sportwettenbereich beleuchtet. Dem
steht nicht entgegen, dass der EuGH auf die Feststellung des
Corte suprema di cassazione zurückgegriffen hat, wonach
der italienische Gesetzgeber im gesamten Glücksspielbereich
das vorrangige Ziel der Einnahmenerzielung verfolge (EuGH
MMR 2007, 300, 303 Rn. 50, 54 - Placanica). Da auch Wetten
zu den Glücksspielen gehören, konnte diese Feststellung
angewendet werden.
Die Beklagte kann nicht mit Erfolg einwenden, das
Sportwettenmonopol und die dort eingeleiteten
Maßnahmen seien nicht geeignet, das grundsätzlich legitime
Ziel der Suchtbekämpfung zu erreichen, solange andere
Glücksspielformen wie Pferdewetten nicht monopolisiert
seien und damit nicht den staatlichen suchtpräventiven
Maßnahmen unterfielen. Wie die Beklagte selbst vorträgt,
erfreuen sich gerade die Oddset-Sportwetten einer besonderen
Beliebtheit. Es gibt in Hessen hundertmal mehr
Annahmestellen für staatliche Sportwetten als etwa für
Pferdewetten (Bl. 91 d.A.). Dies leuchtet auch ein, weil sich
bekanntermaßen für Fußball weitaus mehr Verbraucher interessieren
als für jede andere Sportart. Dem Gesetzgeber muss
ein gewisser Beurteilungsspielraum zugemessen werden, welche
Wettart er für besonders gefährlich hält. Er ist nicht verpflichtet,
alle Wettarten gleichermaßen zu monopolisieren.
Die Beklagte verfügte damit nicht über die im Sinne des §
284 StGB erforderliche Erlaubnis. Ob ihre österreichische
Buchmachererlaubnis ein vergleichbares Schutzniveau sicherstellt,
wie die vom BVerfG der Klägerin für die Übergangszeit
vorgeschriebenen Maßnahmen, ist unerheblich.
Unerheblich ist auch, ob die Klägerin selbst über eine
„behördliche Erlaubnis“ verfügt, was die Beklagte unwidersprochen
in Abrede stellt. Der Einwand der „unclean hands“
greift nicht ein. Denn bei einem Verstoß gegen § 4 Nr. 11
UWG i.V.m. § 284 StGB geht es vorrangig um Belange des
Gemeinwohls, nicht nur um den Schutz der Wettbewerber.
Für den „unclean hands“-Einwand ist deshalb kein Raum.
rechtsprechung
Die Beklagten handeln auch vorsätzlich im Sinne des § 284
StGB. Wenn der Rechtsbruchtatbestand an eine Strafnorm
anknüpft, muss der Straftatbestand auch hinsichtlich des
Verschuldens erfüllt sein (OLG Gelle NJOZ 2007, 4289,
4295; Hefermehl/Köhler, 25. Aufl., § 4 UWG, Rn. 11.50).
Spätestens seit Zustellung der vorliegenden Klage sind ihnen
sämtliche Umstände bekannt, die die Strafbarkeit wegen
unerlaubten Veranstaltens von Glücksspielen begründen.
Unerheblich ist, dass die Beklagten sich im Besitz einer
gültigen (österreichischen) Genehmigung wähnen bzw. aus
verfassungs- und europarechtlichen Gründen von einer
Erlaubnisfreiheit ausgehen. Auf einen Verbotsirrtum im Sinne
des § 17 StGB können sich die Beklagten im Wettbewerbsrecht
nicht mit Erfolg berufen. Denn für den wettbewerbsrechtlichen
Unterlassungsanspruch ist - anders als für den staatlichen
Strafanspruch - die persönliche Vorwerfbarkeit nicht
maßgeblich. Ein Verbotsirrtum ist deshalb unbeachtlich
(Hefermehl/Köhler, 25. Aufl., § 4 UWG, Rn. 11.54).
Ohnehin war der Verbotsirrtum vermeidbar. Denn spätestens
seit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wiesbaden
vom 12.06.2007 in dem Verwaltungsstreitverfahren der
Parteien konnten die Beklagten nicht mehr davon ausgehen,
dass sie im Besitz einer für Hessen wirksamen Genehmigung
sind oder ihre Tätigkeit gar erlaubnisfrei ist. Trotzdem setzten
die Beklagten ihre Tätigkeit fort.
Der Beklagte zu 2 ist als Geschäftsführer der Beklagten zu
1. für den Wettbewerbsverstoß persönlich verantwortlich.
Der gesetzliche Vertreter einer GmbH haftet für eine unerlaubte
Handlung, wenn er sie selbst begangen hat oder als
Störer für die Rechtsverletzung ursächlich ist (BGH, GRUR
1986, 248, 250 - Sporthosen). Selbst ohne eigene Kenntnis
kommt eine persönliche Haftung des Geschäftsführers unter
dem Gesichtspunkt der Organisationspflichtverletzung in
Betracht. Er muss sich das Wissen der Personen zurechnen
lassen, die er bewusst eigenverantwortlich für sich handeln
lässt (§ 166 I BGB analog; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2001,
198, 199 - Verantwortlichkeit; OLG Hamburg, GRUR-RR
2006, 182, 183-Miss 17).
Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, mit
dem Verbot des Anbietens von Wetten in Hessen werde ihnen
angesichts der weltweiten Verbreitung des Internets etwas
Unmögliches abverlangt. Nach der Fassung des Klageantrags
ist den Beklagten das „Anbieten“ und „Bewerben“ im Gebiet
des Landes Hessen verboten.
Es wird nicht verlangt, für Spieler aus Hessen jede
Spielmöglichkeit technisch auszuschließen. Die Klägerin
hat bislang unwidersprochen vorgetragen, dass es zahlreiche
technische Möglichkeiten gibt, den Standort des Kunden
zu identifizieren (vgl. Schriftsatz vom 16.11.07, S. 21 ff.).
Letztlich spielt es aber keine Rolle, ob es technisch umsetzbar
ist, Zugriffe aus Hessen auf die Website zu verhindern.
Jedenfalls wäre es zumutbar, einen Disclaimer aufzunehmen,
in dem die Beklagte ankündigt, Adressaten in Hessen nicht zu
beliefern (vgl. BGH NJW 2006, 2630 - Arzneimittelwerbung
feBruAr 2008 ZfWG 55

echtsprechung Verwaltungsgericht München, Urteil vom 23.10.2007
im Internet). Die Beklagten verstoßen gegen das Verbot
nicht, wenn trotzdem Kunden aus Hessen Wetten in Auftrag
geben, ohne dass die Beklagte dies bemerkt. Denn es ist den
Beklagten nur das Anbieten, nicht das unbewusste Annehmen
von Wetten aus Hessen verboten.
Der Klägerin steht gegen die Beklagten dem Grunde nach
ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 9 UWG zu (Antrag
2.). Die Beklagten haben den Wettbewerbsverstoß schuldhaft
begangen (vgl. oben).
Der Klägerin steht gegen die Beklagten außerdem nach
Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Hilfsanspruch zum
Schadensersatzanspruch ein Anspruch auf Auskunft über die
Eine behördliche Auflage, dass in Spielhallen den
Spielern und sonstigen Besuchern der Spieler für
weitere Spiele hinsichtlich der Höhe der Einsätze
keine Vergünstigungen, insbesondere keine unentgeltlichen
Spiele, Nachlässe des Einsatzes oder auf
den Einsatz oder darüber hinausgehende sonstige
finanzielle Vergünstigungen gewährt werden dürfen,
ist rechtswidrig.
(Anm.d.Red.)
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit einer verfügten
Auflage nach § 9 Spielverordnung - SpielV -.
Die Klägerin hatte von dem Beklagten mit Bescheid vom 3.
November 2003 die Erlaubnis nach § 33 i Gewerbeordnung
- GewO - zum Betrieb zweier Spielhallen in [...], in der
Fassung der nachträglich hierzu ergangenen Bescheide vom
12. Dezember 2003 und 22. Oktober 2004 (hinsichtlich
Abänderungen zur Betriebszeitregelung) erhalten.
Durch den streitgegenständlichen Bescheid vom 13. April
2006 fügte das Landratsamt [...] den vorbenannten Bescheiden
folgende Auflage hinzu:
"In den Spielhallen dürfen den Spielern und sonstigen Besuchern
der Spielhalle für weitere Spiele hinsichtlich der Höhe der Einsätze
keine Vergünstigungen, insbesondere keine unentgeltlichen Spiele,
Nachlässe des Einsatzes oder auf den Einsatz oder darüber hinausgehende
sonstige finanzielle Vergünstigungen gewährt werden.
Die vor Ort ausgesprochene mündliche Anordnung des Landratsamts
[...] vom 13. April 2006 wird mit diesem Bescheid bestätigt.“
Unter Nr. II. des Bescheids wurde die sofortige Vollziehung
der vorbezeichneten Nr. I. dieses Beschlusses angeordnet.
56 ZfWG feBruAr 2008
mit den Verletzungshandlungen erwirtschafteten Umsätzen
zu (Antrag 3.).
Die Kammer sieht keine Notwendigkeit, Auslegungsfragen
des EGV im Wege der Vorabentscheidung durch den EuGH
nach Art. 234 EGV klären zu lassen. Denn die Kammer
weicht von der Rechtsprechung des EuGH nicht ab. Eine
Vorlagepflicht zu einer entscheidungserheblichen Frage des
Gemeinschaftsrechts trifft nach Art. 234 III EGV ohnehin nur
das letztinstanzliche Hauptsachegericht (vgl. BVerfG NJW
2007, 1521; BVerfG GRUR 2005, 52).
[...]
verwAltungsgericht München
urteil voM 23.10.2007 – M 16 k 07.1149 –
Für den Fall, dass die Klägerin der in Nr. I des Bescheides
enthaltenen Verpflichtungen nicht, nicht vollständig oder
nicht rechtzeitig nachkomme, wurde ein Zwangsgeld in Höhe
von € 2.000,- je festgestelltem Verstoß zur Zahlung angedroht
(III.).
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, in
einer Anzeige im [...] Wochenblatt Nr. 15, 12. Jahrgang,
vom Mittwoch, den 12. April 2006, sei ein ,,Test-Coupon“
über € 10,- der Spielstation enthalten gewesen mit folgendem
Hinweis: ,,Keine Barauszahlung. Nur zur Freimünzung an
einem Geldspielgerat in der Spielstation in Moosburg. Pro
Person nur ein Coupon. Für alle ab 18 Jahre. Gültig am
Donnerstag, 13. April 2006 (16.00 Uhr bis 23.00 Uhr) oder bis
auf Widerruf.“ Am 1. Januar 2006 sei die 5. Verordnung zur
Änderung der Spielverordnung (SpielV) vom 23. Dezember
2005 in Kraft getreten. Nach § 9 Abs. 1 der geänderten SpielV
dürfe der Aufsteller eines Spielgerätes oder der Veranstalter
eines anderen Spiels dem Spieler für weitere Spiele hinsichtlichler
Höhe der Einsätze keine Vergünstigungen, insbesondere
keine unentgeltlichen Spiele, Nachlässe des Einsatzes
oder auf den Einsatz oder darüber hinausgehende sonstige
finanzielle Vergünstigungen gewähren.
Der im [...] Wochenblatt enthaltene „Test-Coupon“ stelle eine
solche finanzielle Vergünstigung (unentgeltliches Spiel) dar.
[...]
Zur Begründung des Anfechtungsbegehrens wurde, auch in
weiteren Schriftsätzen, im Wesentlichen darauf verwiesen,
dass § 9 Abs. 1 Satz 1 SpieIV aus systematischen Gründen
eine abschließende Regelung über die Inaussichtstellung von
unentgeltlichen Spielen und Nachlässen auf den Einsatz
enthalte, während § 9 Abs. 2 SpielV sonstige - vor allem
gewinnähnliche - Vergünstigungen betreffe. Letzteres Verbot
richte sich ausdrücklich an den Aufsteller bzw. Veranstalter
von Spielen an Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeiten und
stelle damit einen Bezug zu der Benutzung dieser Geräte her.

Verwaltungsgericht München, Urteil vom 23.10.2007
Das Verbot beziehe sich damit auf den ,,Spieler“ und nicht
auf etwaige künftige Kunden der Spielhalle. § 9 Abs. 2 SpielV
verbiete es zudem nicht, einem Kunden die Möglichkeit zu
geben, ein Spielgerät unentgeltlich zu benutzen, wenn die
entgeltliche Benutzung unter denselben Voraussetzungen
erlaubt sei. Daher könne ein Unternehmer, z.B. ähnlich einer
„Happy Hour“ in der Gastronomie, zu einer bestimmten Zeit
die in der Spielhalle aufgestellten Spielgeräte unentgeltlich zur
Verfügung stellen.
Die Widerspruchsbehörde habe die angefochtene Auflage
dahin abgeändert, dass nunmehr anstelle des Wortlautes
des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV lediglich der Wortlaut des § 9
Abs. 2 SpielV wiederholt werde. Eine Konkretisierung des
Gesetzesbefehls auf einen konkreten Einzelfall liege hierin
nicht, was sich schon daran zeige, dass die Klägerin selbstverständlich
den Gesetzesbefehl des § 9 Abs. 2 SpielV zu folgen
bereit sei.
Die Auffassung des Beklagten, § 9 Abs. 2 SpieIV verbiete die
Ausgabe von Gutscheinen außerhalb der Spielhalle an potentielle
künftige Kunden zu Werbezwecken, sei mit Wortlaut,
Zweck und Entstehungsgeschichte der Vorschrift unvereinbar.
Ein generelles Verbot, Kunden an einem Spielgerät
unentgeltlich spielen zu lassen, könne es nicht geben. §
9 Abs. 2 SpielV differenziere sachgerecht zwischen einer
(unzulässigen) Belohnung von Spielern und einer (zulässigen)
Werbung von Kunden. So wäre es unzulässig, an Spieler
in der Spielhalle Gutscheine zu verteilen, um sie für die
Anwesenheit zu belohnen und zum längeren Verweilen zu
animieren. Demgegenüber sei das sich nicht an den Spieler,
sondern an jedermann richtende Angebot, Spielgeräte kostenlos
zu testen, eine zulässige und in allen Wirtschaftsbranchen
verbreitete Werbung.
Man verweise auf entsprechende Entscheidungen von verschiedenen
Wettbewerbsgerichten.
Durch Schriftsatz vom 3. Mai 2007 nahm der Beklagte zur
Klage Stellung, beantragte Klageabweisung und begründete
dies im Wesentlichen damit, dass § 9 Abs. 2 SpielV geschaffen
worden sei, gerade weil der Gesetzgeber allen Zahlungen
und finanziellen Vergünstigungen, die über die Ausgabe von
Gewinnen von zugelassenen Geräten oder sonstigen Spielen
hinausgingen (wozu auch die Freimünzung über einen Test-
Coupon zahle), eine spielrechtliche Relevanz beigemessen
habe. Es wäre vermessen anzunehmen, dass § 9 SpielV verhindern
solle, Spieler unnötig lange zum Spielen an einem
Spielgerät zu verleiten, aber Lockangebote, die einen Kunden
zum Spielen verleiten sollen, nicht umfassen würde. Des
Weiteren richte sich der Test-Coupon nicht nur an Einsteiger,
sondern könne auch von Spielern eingelöst werden, die bereits
Kunden dieser Spielhalle seien. Entgegen den Ausführungen
des Bevollmächtigten der Klägerin verbiete § 9 Abs. 2 SpieIV
sehr wohl dem Spieler die Möglichkeit, ein Spielgerät unentgeltlich
zu benutzen. Eine „Happy Hour“ in einer Gaststätte
sei damit nicht vergleichbar, da der Gesetzgeber eine dortige
„Happy Hour“ bisher nicht verboten habe. Dies habe er jedoch
bei finanziellen Vergünstigungen bei Geldspielgeräten getan.
rechtsprechung
Das Verbot des Test-Coupons, mit dem einem Spieler die
finanzielle Vergünstigung gewährt werde, für 10,- € kostenlos
zu spielen, sei geeignet, den Spieltrieb einzudämmen und die
Ausnutzung des natürlichen Spieltriebs zu verhindern.
[...]
Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Anfechtungsklage hat in der Sache Erfolg. Der
streitgegenständliche Bescheid des Landratsamtes [...] vom 13.
April 2006 in maßgeblicher Gestalt des Widerspruchsbescheids
der Regierung von Oberbayern vom 5. April 2007 ist rechtswidrig
und verletzt die Klägerin demnach in ihren Rechten (§
113 Abs. 1 Satz 1VwGO).
1. Es ist unstrittig und bedarf daher keiner weiteren Erörterung,
dass - wie vorgenommen - der Beklagte grundsätzlich berechtigt
war, die der Klägerin erteilte Erlaubnis nach § 33 i GewO
mit einer dort näher beschriebenen Auflage zu versehen (Art.
36 Abs. 1 BayVwVfG § 33 i Abs. I Satz 2 GewO).
2. Die verfügte Auflage begegnet jedoch gerade wegen der
verbundenen Zwangsgeldandrohung bereits im Hinblick auf
Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG, Art. 36 Abs. 2, 3 BayVwZVG
Bedenken.
Ausweislich der Erörterung in der mündlichen Verhandlung
sowie bei Zugrundelegung des objektiven Empfängerhorizonts
kann die unter Ziff. I verfügte Auflage allenfalls dann mit den
Erfordernissen der Bestimmtheit vereinbar angesehen werden,
wenn sie sich auf das Verbot, Test-Coupons der bereits
angebotenen Art anzubieten, bezieht. Anlass der verfügten
Auflage war das erstmalige Anbieten eines derartigen Test-
Coupons im Wochenblatt am 12. April 2006. Der Beklagte
befürchtet daruber hinaus Wiederholung, die er zwangsgeldbewehrt
zu verhindern sucht.
Soweit der Vertreter des Beklagten in der mündlichen
Verhandlung angegeben hatte, man habe über den
Anlass vom April 2006 hinaus der Klagepartei auch verbieten
wollen, jedwede Vergünstigung beim Betrieb der
Spielhalle auszuloben, genügt der Regelungsgehalt der Ziff.
I der verfügten Auflage nicht den Anforderungen an den
Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG, insbesondere
auch vor dem Hintergrund der ausweislich Ziff.
III verfügten Zwangsgeldandrohung. Der über das Verbot der
Auslobung von Test-Coupons hinausgehende Regelungsgehalt
der Auflage beschränkt sich auf die reine Wiederholung des
Wortlauts des § 9 Abs. 2 SpieIV. Hinreichende Bestimmtheit
eines Verwaltungsaktes bedeutet dagegen, dass der Adressat
des Verwaltungsaktes vollständig, klar und unzweideutig
erkennen muss, wonach er sein Verhalten zu richten hat
und dass die mit dem Vollzug betrauten oder sonst mit
der Angelegenheit befassten Behörden den lnhalt etwaigen
Vollstreckungsmaßnahmen zugrundelegen können (Kopp/
Ramsauer, VwVfG, Rdnr. 5 zu § 37). Bei der Ermittlung
des Inhalts der Regelung ist dabei nicht auf die - subjektive
- Vorstellung derer abzustellen, die die Entscheidung getrof-
feBruAr 2008 ZfWG 57

echtsprechung Verwaltungsgericht München, Urteil vom 23.10.2007
fen haben, vielmehr danach, wie sie sich dem Betroffenen
darstellt und nach Treu und Glauben verstanden werden darf
und muss. Unklarheiten gehen zulasten der Behörde (Kopp/
Ramsauer, a.a.O. Rdnr. 8).
Da aber die Abgrenzung des Regelungsgehalts des § 9
Abs. 2 SpieIV und die Abgrenzung zu Abs. 1 wie auch
die Subsumtion der jeweiligen Voraussetzungen in der
Rechtsprechung umstritten ist - vgl. hierzu unten 3. -,
genügt die von dem Beklagten verfügte Auflage (Ziff. 1 und
Ziff. III) den Bestimmtheitsanforderungen insofern nicht,
als sich der Regelungsgehalt der Verfügung über das reine
Ausloben von Test-Coupons erstrecken soll. Insbesondere
hat die Klagepartei kundgetan, sich selbstverständlich an
die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 SpieIV zu halten, ohne
dass dies von der Gegenseite substantiiert in Zweifel gezogen
wurde. Somit gab es auch gar keine Veranlassung für das
weitergehende Verbot.
3. Aber auch im Hinblick auf den zwar dem
Bestimmtheitsgrundsatz genügenden Regelungsgehalt, keine
- weiteren - Test-Coupons anbieten zu durfen, ist diese
Regelung materiell-rechtlich rechtswidrig und verletzt die
Klagerin in ihren Rechten.
Das Gericht folgt dabei vollinhaltlich den Ausführungen
des Klägervertreters sowohl im Hinblick auf die
Tatbestandssubsumtion der Vorschrift als auch im Hinblick auf
die Abgrenzung zu § 9 Abs. I SpieIV unter Berücksichtigung
der hierzu ergangenen Rechtsprechung:
§ 9 Abs. 2 SpielV verbietet die Inaussichtstellung von sonstigen
Gewinnchancen bzw. die Gewährung von Zahlungen
oder sonstigen finanziellen Vergünstigungen an ,,Spieler“.
Die Anzeige im „Wochenblatt“ vom 12. April 2006 durch die
Klägerin war nach ihrem Wortlaut und ihrer (Werbe)Funktion
an die Leser dieses Blatts gerichtet, mithin ausweislich des
Deckblatts des Wochenblattes (BI. 96 der Behördenakte) an
einen Adressatenkreis einer Auflage von 41.000 Exemplaren.
Primärer Zweck der Anzeige war es laut der auch von dem
Beklagten nicht bestrittenen Angabe der Klagepartei die
,,Spielstation“ in [...] damit zu bewerben und das Interesse
der Leser des Wochenblatts zu wecken und somit potentielle
Interessenten anzusprechen. Bereits der Wortlaut der
Anzeige, einen „Test“-Coupon anzubieten, rechtfertigt die
Annahme, dass primär mit der Anzeige Werbezwecke verfolgt
wurden, als das „testen“ der ,,Spielstation“ typischerweise
damit einhergeht, dass der Betroffene die Einrichtung nicht
kennt.
Bereits die Wertung des Art. 12 Abs. 1 GG gebietet es,
an berufsausübungseinschränkende Regelungen - wie § 9
Abs. 2 SpielV - insofern strenge Maßregeln anzulegen, als
Einschränkungen einerseits hinreichend klar und andererseits
durch das Gemeininteresse gerechtfertigt sein müssen.
Auch die die Spielverordnung legitimierende gesetzliche
Ermächtigungsgrundlage - § 33 f Abs. 1 Nr, 1 GewO
- verdeutlicht, dass der Verordnungsgeber Regelungen im
58 ZfWG feBruAr 2008
Zusammenhang mit dem Spielbetrieb treffen darf, nicht
hingegen ein Werbeverbot für Spielhallen. Für eine derartige
erweiternde Auslegung ist vor dem Hintergrund des Art. 12
Abs. I GG sowie in Subsumtion des § 33 f GewO kein Raum.
Der Gesetzgeber hat es auch unterlassen, diesbezüglich
Einschränkungen zu legitimieren.
Zwar liegt es nahe, dass der ausgelobte Test-Coupon über 10 €
auch diejenigen profitieren lässt, die einerseits Leser des " [...]
Wochenblatts“ sind bzw. wären und den Coupon verwenden,
obwohl sie bereits in der „Spielstation“ gespielt hatten und
damit möglicherweise der Anwendungsbereich des § 9 Abs.
2 SpielV eröffnet wäre (vgl. Entscheidung des erkennenden
Gerichts vom 16.5.2007, Az. M 16 S 07.1783). Anders etwa als
in dieser Entscheidung und der vom Klagerbevollmächtigten
schriftsätzlich geschilderten beispielhaften Situation (BI. 41
Gerichtsakte) zielt das Anbieten von Test-Coupons nicht
primär auf die „Spieler“ der Spielstation ab. Einerseits
dürfte nach der allgemeinen Lebenserfahrung lediglich ein
zu vernachlässigender Anteil der Leser des landkreisweit
vertriebenen "[...]Wochenblatts“ gleichzeitig auch bereits
Kunde der „Spielstation“ in [...] mithin einer am äußeren östlichen
Rand des Landkreises Freising gelegenen Einrichtung,
sein. Diesen Kreis von Adressaten des Test-Coupons zu
einem erneuten Besuch der Spielhalle - somit mittelbar
zum "Weiterspielen“ - anzusprechen und zu animieren,
dürfte vor dem Hintergrund des beschriebenen Gesamt-
Adressatenkreises der Anzeige bzw. weiterer derartiger
Anzeigen nachrangig, jedenfalls nicht deren Zweck sein.
Selbst der Bezug auf diesen prozentual geringen Anteil von
Adressaten der Anzeige, die bereits Kunden der Spielstation
sind oder waren, rechtfertigt materiell-rechtlich nicht die
verfügte Auflage. Natürlich wäre es theoretisch möglich,
den Kreis dieser Adressaten von der Vergünstigung des Test-
Coupons von vornherein auszuschließen, um für eine von
der Spielverordnung bezweckte eindeutige Abgrenzung zu
sorgen. Aber auch ohne diese Abgrenzung steht die gewährte
Vergunstigung in Form eines Test-Coupons nicht in unmittelbarem
Zusammenhang mit dem Weiterspielen. Letzteres
kann bloß dann angenommen werden, wenn ein bereits in der
Spielhalle befindlicher „Spieler“ einen derartigen Test-Coupon
etwa in der Spielhalle bekäme, um ihn zum Weiterspielen zu
benutzen. Anders stellt es sich mit der Zeitungsannonce
dar. Ein - bisheriger - Kunde der „Spielstation“ dürfte beim
Zeitunglesen zumindest nicht unmittelbar „Spieler“ sein, so
dass eine Animation zum Weiterspielen allenfalls mittelbar
besteht. Das erkennende Gericht bezweifelt, ob eine weitreichendere
Auslegung des Spielerbegriffs in § 9 Abs. 2 SpielV
den Bestimmtheitserfordernissen einer Einschränkung des
Grundrechtes aus Art. 12 Abs. 1 GG genügen kann. Jedenfalfs
aber ist die Zweckrichtung des Test-Coupons - wie dargestellt
- eine andere, nämlich den Kundenkreis zu erweitern, nicht
bisherige Kunden unmittelbar zum Weiterspielen zu animieren.
Eine gezielte Ausgabe von Gutscheinen an Spieler,
die - wie auch der Klagebevollmächtigte einräumt - gegen
§ 9 Abs. 2 SpielV verstoßen wurde, liegt gerade nicht vor.
Hierfür fehlt es an der Spielbezogenheit der Vergünstigung.
Für die Beurteilung, ob ein „jedermann“ als Zeitungsleser

Verwaltungsgericht München, Urteil vom 23.10.2007
auch ,,Spieler“ ist, kommt es nach Dafürhalten der erkennenden
Kammer auf den Moment des Inkontakttretens mit
der Begünstigung, hier der Anzeige an, typischerweise somit
auf Konstellationen außerhalb der Spielhalle. Ob ein derartiger
Anzeigenadressat dann später zum ,,Spieler“ mutiert,
muss für die rechtliche Beurteilung unerheblich bleiben. Die
von der Beklagtenseite konstatierte ,,Paradoxie“ vermag das
Gericht unter den vorgenannten Prämissen nicht zu erkennen,
jedenfalls wäre sie allenfalls durch erneute Klarstellung durch
den Gesetzgeber zu vermeiden. Gleiches gilt im Übrigen
für den von Beklagtenseite vorgenommenen ,,Erst-Recht-
Schluss“, aus der Verordnungsintention, Spieler davon abzuhalten,
sich unnötig lange zum Spielen an einem Spielgerät
verleiten zu lassen, auf das - grundsätzliche - Verbot von
,,Lockangeboten“ zu schließen.
Das erkennende Gericht sieht seine Rechtsauffassung bestätigt
durch die Rechtsauffassung des OLG Oldenburg, vom
16. November 2006 (Az. 1 U 72/06) und des LG Paderborn
(v. 20.3.2007, Az. 7 O 11/07) in wettbewerbsrechtlichen
Streitigkeiten, wonach (so OLG Oldenburg) durch § 9 Abs.
2 SpielV der „Spieler“ geschützt werden solle, und zwar vor
Vergünstigungen bei der Betätigung von Spielgeräten, wohingegen
die - dort - in Rede stehende Gutscheinwerbung sich
an Zeitungsleser richte und nur den ersten „Einstieg“ ermögliche.
Es bleibe dann nämlich dem Kunden selbst überlassen,
ob er weiterspiele oder nicht. Es verstoße (so LG Paderbom)
nicht gegen § 9 SpielV, Coupons in Höhe von 10 € außerhalb
der Spielhalle zu verteilen, also insbesondere nicht dort
bereits aktive Spieler mit den Coupons dazu zu animieren,
weiterzumachen.
Wie dargelegt, verbietet sich nach Überzeugung des erkennenden
Gerichts eine weitergehende umfassende Auslegung der
Spielverordnung vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG
sowie der Ermächtigungsgrundlage des § 33 i GewO. Für den
vorliegenden Fall ist es nicht streitentscheidend und bedarf
keines Eingehens, ob ab einer gewissen Höhe der Einstiegs-
Coupons im Hinblick auf Animation bisheriger Kunden
zum fortgesetzten Spiel eine nur mittelbare Begünstigung
rechtsprechung
,,umschlägt“ in eine spielbezogene Vergünstigung. Bei 10 € ist
dies nach Dafürhalten des Gerichts jedoch nicht der Fall.
Offen bleiben kann es daher auch, ob die Gewährung unentgeltlicher
Spiele an sich vom Wortlaut des § 9 Abs. 2 SpielV
gedeckt ist oder nicht.
Schließlich verbietet sich nach der ausdrücklichen Begründung
des Widerspruchsbescheids der Regierung von Oberbayern
vom 5. April 2007 (Bl. 42 der Widerspruchsakte) eine gegebenenfalls
vorzunehmende Umdeutung der verfügten Auflage
in eine solche der Normkonkretisierung des § 9 Abs. I SpielV
(wie ursprünglich vom LRA Freising vorgenommen), da dies
einerseits der erkennbaren Absicht der erlassenden Behörde
(nämlich der Widerspruchsbehörde) widerspräche, Art. 47
Abs. 2 Satz I BayVwVfG. Die Regierung von Oberbayern
hat sich ausdrücklich der Ansicht des Klagebevollmächtigten
angeschlossen, § 9 Abs. 1 SpieIV könne als Grundlage des
Verbots der Test-Coupons gerade nicht herangezogen werden.
Andererseits bezieht sich das Gericht zu den inhaltlichen
Voraussetzungen und der inhaltlichen Reichweite dieser
Vorschrift auf die Ausführungen im Eilverfahren M 16 S
06.1579 sowie die Entscheidungsgründe der am selben Tage mit
der vorliegenden Sache entschiedenen Verwaltungsstreitsache
M 16 K 07.2726. Die dortigen Tatbestandsvoraussetzungen
liegen nicht vor.
Der Klage war daher unter der Kostenfolge des § 154 Abs. 1, §
162 Abs. 2 VwGO stattzugeben; der rechtswidrige Bescheid des
Beklagten in maßgeblicher Gestalt des Widerspruchsbescheids
war daher aufzuheben. Die Zuziehung des Bevollmächtigten
im Vorverfahren war angesichts der strittigen Rechtslage
notwendig.
[...]
Mitgeteilt von RA Dr. Hans-Jörg Odenthal, Köln
verwAltungsgericht München
urteil voM 23.10.2007 – M 16 k 07.2726 –
Das Bonus- und Informationssystem Fun Dome I
und Fun Dome II ist in Spielhallen erlaubt. Die
bei Einlösung gesammelter Bonuspunkte gewährte
Barzahlung stellt keine verbotene Zahlung dar.
(Anm.d.Red.)
Aus dem Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in ihren Spielhallen ,,Fun Dome I“ und
,,Fun Dome Il“ in [...] ein Bonus- und Informationssystem
(BIS). Dieses Bonus- und Informationssystem gewährt dem
Spieler in Form einer Rückvergütung in Höhe von 0,5 bzw. 0,9
Cent einen Rabatt auf den Einsatz an den Geldspielgeräten.
Dieser Rabatt ist für jedes einzelne Spiel gleich hoch. Die
Höhe des Rabatts steigt nicht mit zunehmender Anzahl von
Spielen an. Der Rabatt kann jederzeit, auch schon nach dem
ersten Spiel, in Anspruch genommen werden.
Nach vorheriger Anhörung erließ das Landratsamt [...] am 28.
November 2006 den streitgegenständlichen Bescheid, in dem
der Klägerin aufgegegeben wurde, das verwendete Bonus- und
Informationssystem in den Spielhallen Fun Dome I und Fun
Dome II bis spätestens 7. Dezember 2006 stillzulegen und
bis spätestens 15. Dezember 2006 abzubauen (Nr. 1 und Nr.
feBruAr 2008 ZfWG 59

echtsprechung Verwaltungsgericht München, Urteil vom 23.10.2007
2 des Bescheids). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen
die Stilllegungsanordnung und die Entfernungsanordnung
in Nr. I bzw. Nr. 2 des Bescheids wurde ein Zwangsgeld von
jeweils 1.000 € zur Zahlung fällig gestellt (Nr. 3 und Nr. 4 des
Bescheids).
Zur Begründung führte der Beklagte aus, dass das verwendete
Bonus- und Informationssystem gegen § 9 Abs. 2
Spielverordnung (SpielV) verstoße. Die bei Einlösung gesammelter
Bonuspunkte gewährte Barzahlung stelle eine verbotene
Zahlung dar. So seien bereits nach dem Wortlaut des § 9
Abs. 2 SpieIV sonstige Gewinnchancen und Zahlungen sowie
sonstige finanzielle Vergünstigungen verboten. In diesem
Zusammenhang wurde auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
mit Urteil vom 23. November 2005,
Az.: 6 C 8.05, und den Beschluss des Verwaltungsgerichts
Hamburg vom 22. August 2006, Az.: 2 E 2388/06, verwiesen.
Die Regelung des § 9 Abs. 2 SpielV solle dem Spielerschutz
dienen, namentlich der Eindämmung des Spieltriebs. Das
Landratsamt könne als Sicherheitsbehörde zur Erfüllung seiner
Aufgaben Anordnungen für den Einzelfall treffen, um rechtswidrige
Taten, die den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit
verwirklichen würden, zu verhüten oder unterbinden (Art. 7
Abs. 2 Nr. I Landesstraf- und Verordnungsgesetz - LStVG -).
Der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 SpieIV stelle nach § 19 Abs. 1
Nr. 8 a SpielV eine Ordnungswidrigkeit dar. Die rechtlichen
Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 2 LStVG seien daher erfüllt,
um bevorstehende Gefahren für die öffentliche Sicherheit
und Ordnung abzuwehren oder Störungen der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung zu beseitigen.
[...]
Zur Begründung des Klagebegehrens wurde schriftsätzlich
im wesentlichen ausgeführt, dass sich die Zulässigkeit des
verwendeten Bonus- und Rabattsystems nicht nach § 9 Abs.
2 SpielV, sondern nach der speziellen Regelung in § 9 Abs. 1
Satz 1 SpielV beurteile. Der vorliegende Nachlass sei unbedenklich,
weil er nicht davon abhänge, dass der Spieler „weitere
Spiele“ tätige. Eine derart weite Auslegung des § 9 Abs. 2
SpieIV mit dem Ergebnis, dass § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV vom
Regelungsgehalt schlicht überflussig werde, sei abzulehnen. § 9
Abs. 1 SpielV beinhalte kein pauschales Vergünstigungsverbot.
Das pauschale Argument, dass ein solcher Nachlass wie im
vorliegenden Rabattsystem zu übermäßigem Spielen verleite
und daher vom Verordnungsgeber zu unterbinden gedacht sei,
sei nicht richtig. Die Rabattgewährung verfolge keinen anderen
Zweck als den, sich im Wettbewerb von Mitbewerbern
abzugrenzen. Der Kunde, der an einem Geldspielgerät spielen
wolle, solle unter dem Angebot verschiedener Spielhallen
gezielt das der Klägerin auswählen, weil er hier einen Rabatt
erhalte. Der vom TÜV abgenommene Spielverlauf sowie das
Spielsystem würden durch das Rabattsystem nicht beeinflusst.
Es läge kein Eingriff in die Bauartzulassung vor. Es handle
sich vielmehr um eine Unterschreitung des Einsatzes außerhalb
der Bauart des Geräts. § 13 Abs. 1 Nr. 1 SpielV schreibe
lediglich einen Höchsteinsatz vor, eine Unterschreitung sei
materiell-rechtlich zulässig. In § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV werde
der Begriff der Vergünstigung durch den Insbesondere-Zusatz
60 ZfWG feBruAr 2008
dahin erläutert, dass damit „unentgeltliche Spiele, Nachlässe
des Einsatzes oder auf den Einsatz“ gemeint seien, demgegenüber
in § 9 Abs. 2 SpielV die Gewährung finanzieller
Vergünstigungen in den Zusammenhang mit Gewinnen
und sonstigen Gewinnchancen gestellt. Die Systematik des
Gesetzes spreche dafür, dass die Vorschriften unterschiedliche
Sachverhalte regelten. Die Gegenmeinung müsse demgegenüber
einräumen, dass bei ihrem Verständnis des § 9
Abs. 2 SpielV die Vorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV
schlicht überflüssig sei, was einen Systembruch darstelle. Es
könne ausgeschlossen werden, dass der Verordnungsgeber bei
Einführung des neuen § 9 Abs. 2 SpielV die bereits bestehende
Altregelung im jetzigen § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV übersehen
habe, da er mit Einführung des § 9 Abs. 2 nämlich auch die
Altregelung geändert habe. Eine undifferenziert weite
Auslegung des § 9 Abs. 2 SpielV habe - im Einzelnen
aufgezeigte - Konsequenzen, die nicht gewollt sein könnten. §
9 Abs. 2 SpielV verbiete es nicht, den Einsatz bei Spielgeräten
mit und ohne Gewinnmöglichkeiten zu gestalten. Bezogen
auf den Einsatz enthalte nämlich § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV
eine Spezialregelung, die ausschließlich für Spielgeräte mit
Gewinnmöglichkeit gelte und hier Nachlässe auf den Einsatz
nur dann verbiete, wenn diese für ,,weitere Spiele“ gewährt
werde, also vom Erreichen einer bestimmten Mindestanzahl
von Spielen oder einer Mindestspieldauer abhängig gemacht
werde. Diese Abhängigkeit sei bei dem vorliegenden Bonus-
und Informationssystem nicht gegeben.
[...]
Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid des
Landratsamtes [...] vom 28. November 2006 in Gestalt des
Widerspruchsbescheids der Regierung von Oberbayern vom
30. Juli 2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin demnach
in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz I VwGO).
Das Gericht bezieht sich auf seine rechtlichen Erwägungen
im Eilverfahren M 16 S 06.4578 sowie in der parallel
zu der vorliegenden Verwaltungsstreitsache entschiedenen
Rechtsstreitigkeit, Az. M 16 K 07.1149, und sieht auch nach
Abhaltung des Augenscheinstermins sowie der mündlichen
Verhandlung, sowie in Kenntnis der mittlerweile zu § 9
SpielV ergangenen Rechtsprechung keine Veranlassung, von
diesen Erwägungen Abstand zu nehmen. Sie haben sich im
Gegenteil bestätigt:
1. Der Augenschein in die von der Klägerin betriebenen
Spielhallen hat hinreichend deutlich veranschaulicht, dass
das streitgegenstandliche Bonus- und lnformationssystem in
seiner konkreten Ausgestaltung, wie sie die Niederschrift des
Augenscheins beschreibt, nach Überzeugung des Gerichts
nicht geeignet ist, den Spieltrieb zu steigern. Auch bei
Erhöhung der einzelnen Bonierung auf 0,9 Cent - wie
von dem Klägervertreter vorgetragen - stellt dies weder
eine Vergünstigung oder einen Nachlass noch eine sonstige
Gewinnchance bzw. sonstige finanzielle Vergünstigung
im Sinne des § 9 Abs. 2 SpielV dar. Der immer gleichhohe

Verwaltungsgericht München, Urteil vom 23.10.2007
Nachlass führt in seiner Summierung lediglich dazu, dass der
Begünstigte die dann gesammelten Punkte beim Verlassen
der Spielhalle ausbezahlt bekommt bzw. in Speisen umsetzt,
was sich nach Feststellung des erkennenden Gerichts nicht als
eine spielbezogene Vergünstigung darstellt, sondern einer der
Kundenbindung dienenden „Payback-Karte“ gleichkommt.
Durch die konkrete Ausgestaltung verhindert die Klägerin
gerade die - spielbezogene - unmittelbare Möglichkeit des
Einsatzes der gewonnenen Punkte zum Weiterspielen.
Gerade die in dem vorzitierten Eilverfahren geäußerten
Bedenken, ob das Bonus-und Informationssystem tatsächlich
geeignet ist, dem Verordnungszweck des Verleitens zum
weiteren Spielen zu widersprechen, hat die konkrete In-
Augenscheinnahme des Systems bestätigt. Bei der vorgefundenen
konkreten Ausgestaltung des Systems erscheint es dem
Gericht tatsächlich ausgeschlossen, dass die Anreizwirkung
zum Weiterspielen zumindest in der hierfür erforderlichen
Wahrscheinfichkeit besteht; das System dient - wie von dem
Bevollmächtigten der Klagepartei zutreffend ausgeführt -
lediglich der Kundenbindung an die betriebene Spielhalle.
Gerade wenn ein Spieler, der sich durch das Betätigen der
Spielgeräte über das Bonussystem entsprechende Punkte
„verdient“ hat, muss er doch, um dies für das Weiterspielen
nutzen zu können, zunächst das Spiel unterbrechen, sich an
einen Mitarbeiter des Spielsalons wenden um die Auszahlung
zu veranlassen (entschließt er sich dazu, die Punkte in Speisen
umzusetzen, besteht die Gefahr des Weiterspielens ohnehin
nicht). Im Anschluss muss er aus eigenem Entschluss zu
dem Spielgerät zurückkehren. In dieser Konstellation vermag
das Gericht eine Unmittelbarkeit des Weiterspielens durch
die vorgenommene Bonierung nicht zu erkennen; vielmehr
muss es der Entscheidungsfreiheit des Spielers obliegen, in
welchem Rahmen er die Punkte aus dem Bonussystem weiter
verwendet. Durch die örtliche Trennung der Spielgeräte von
der Theke, an der die Auszahlung veranlasst werden kann,
sorgt die Klagepartei gerade dafür, dass es zu einem unmittelbaren
Weiterspiel gar nicht kommen kann. Soweit ein Spieler
dennoch entschlossen sein sollte, das ausbezahlte Geld weiter
zum Spielen zu verwenden, so kann dies nicht anders bewertet
werden, als - was zumindest auch räumlich zutrifft - er die
Spielhalle erstmals bzw. neu betritt.
2. Durch ausdrückliche Inbezugnahme des § 19 Abs. I Nr. 8
a SpielV in die nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 BayLStVG erlassene
Ordnungsverfügung hat der Beklagte das beanstandete Bonus-
und Informationssystem der Klägerin erklärtermaßen unter
§ 9 Abs. 2 SpielV subsumiert. Die rechtliche Prüfung und die
Erörterung in der mündlichen Verhandlung hat die Zweifel
der Kammer, die im vorzitierten Eilbeschluss geäußert wurden,
bestätigt, wonach eine klare inhaltliche Abgrenzung zu §
9 Abs. 1 Satz 1 SpielV geboten ist (vgl. bereits § 3 OWiG). Das
Gericht folgt ausdrücklich der im Einzelnen belegten rechtlichen
Bewertung des Klägerbevollmächtigten, wonach es bei
Zugrundelegung aller Auslegungsregeln auszuschließen ist,
dass der Gesetzgeber bei § 9 Abs. 2 SpielV trotz ausdrücklicher
Änderung im Wortlaut des jetzigen § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV
diese Vorschrift in ihrem Anwendungsbereich habe erübrigen
wollen bzw. dürfen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen
rechtsprechung
des Bevollmächtigten in dessen Schriftsatz vom 11. Juli 2007
(BL 7 ff. der Gerichtsakte) wird Bezug genommen.
Da § 9 Abs. 2 SpielV als ,,allumfassende Auffangnorm“ des
Verbots jedweder Vergünstigung im Zusammenhang mit
dem Spielbetrieb ausscheidet, fehlt dem streitgegenständlichen
Bescheid vom 28. November 2006 bereits die die
Maßnahme tragende Rechtsgrundlage. Eine Umdeutung
in eine Verbotsverfügung nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG
i.V.m. § 19 Abs. 1 Nr. 8, § 9 Abs. 1 Satz I SpielV scheidet
aus, da zumindest die Regierung von Oberbayern ausweislich
der Begründung des Widerspruchsbescheids (BI. 20 der
Widerspruchsakte) den Anwendungsbereich von § 9 Abs. 1
Satz 1 SpielV ausdrücklich ausgeschlossen hat. Hinzu käme,
dass wegen des Gebots der hinreichenden Bestimmtheit der
Verfügung (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG) und des gesetzlichen
Bestimmtheitserfordernisses eines Ordnungswidrigkeitentatbestandes
(§ 3 OWiG, § 144 Abs. 2 Nr. I GewO) eine derartige
Umdeutung auszuschließen sein dürfte (vgl. zu den
Erfordernissen der Umdeutung von Ermessensentscheidungen
im Übrigen: Kopp/Ramsauer, VwVfG, RdNr. 30 zu § 47).
3. Darüber hinaus entspricht nach Überzeugung des
Gerichts lediglich eine am Wortlaut der Vorschrift orientierte
Auslegung den strikten Erfordernissen der Einschränkung
der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG, was
bedeutet, dass eine Auslegung des § 9 Abs. 2 SpielV auf die
Gestaltung des Spieleinsatzes als fraglich erscheint, als die
Vorschrift ,,gewinnorientiert“ formuliert ist, was bedeutet,
dass lediglich - was letztlich auch die gesetzliche Zielrichtung
der unerwünschten Steigerung des Spieltriebs verdeutlicht -
all dasjenige untersagt werden sollte, was bei dem Spieler den
Eindruck erweckt, er könne seine Gewinnchancen steigern
bzw. maximieren.
Dies ist bei dem mittels des Bonus- bzw. lnformationssystems
gewährten Punktesammeln jedoch weder tatsächlich
der Fall noch gebietet die seit Erlass der Eilentscheidung
zu § 9 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 9 Abs. 2 SpielV ergangene
Rechtsprechung eine andere rechtliche Beurteilung. So
hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen in dessen Entscheidung vom 18. Januar 2007
(Az. 4 B 1191/06) darauf verwiesen, dass § 9 Abs. 1 Satz 1
SpieIV eine abschließende Regelung enthalte, soweit es um
die Gewährung von Vergünstigungen hinsichtlich der Höhe
der Einsätze gehe. Es bleibe somit weiterhin dabei, dass
Vergünstigungen hinsichtlich der Höhe der Einsätze nur für
„weitere Spiele“, nicht aber beim ersten Spiel verboten seien.
Solle diese Regelung nicht den Sinn verlieren, wofür keine
Anhaltspunkte bestünden, so könne sich § 9 Abs. 2 SpielV
nur mit Zulässigkeit von Vergünstigungen an Spieler oder
potentielie Spieler befassen. Vor diesem Hintergrund sei das
- dortige - Bonussystem unter § 9 Abs. I Satz 1 SpieIV zu
subsumieren. Es würden für Folgespiele Vergünstigungen hinsichtlich
der Höhe der Einsätze, dort nämlich 1 Cent je Spiel,
gewährt. Zwar könne sich der Spieler diesen Betrag erst nach
Beendigung des Spiels auszahlen lassen; bei der gebotenen
wirtschaftlichen Betrachtungsweise erhalte er für Folgespiele
aber schon zugleich mit dem Einsatz auch den Nachlass von 1
feBruAr 2008 ZfWG 61

echtsprechung VG Weimar, Beschluss vom 19.10.2007
Cent, da ihm diese Vergünstigung schon bei Beginn des Spiels
sicher sei. Die von der - dortigen - Antragspartei vertretene
Auffassung, Nachlässe, die unabhängig von der lnanspruchnahme
weiterer Spiele gewährt würden, seien nicht verboten,
könne schon im Wortlaut der Norm keine Stütze finden.
Wie dargelegt, ist das erkennende Gericht der Auffassung,
dass es entgegen der soeben zitierten Entscheidung des
Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen der
,,Spielbezogenheit“ der Vergünstigung bedarf, damit das
Verbot des Verordnungsgebers greift. Dies ist vorliegend
nicht der Fall, als sich die vorgenommene Bonierung weder
unmittelbar auf den Anreiz zum Weiterspielen bezieht noch
gewinnabhängig ist. Auch wenn es unter dem legitimen
Zweck der Eindämmung des Spieltriebs wünschenswert sein
mag, derartige Bonierungen einem Verbot zu unterziehen,
müssen sich bereits unter dem Gesichtspunkt des At 12 Abs.
1 GG unklare Formulierungen des Verordnungsgebers zu
Gunsten der Klagepartei auswirken.
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen hat in seiner Entscheidung vom 2. März 2007 (Az.
4 B 2758/06) unter Bezugnahme auf die Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts in dessen Urteil vom 23. November
2005 (Az. 6 C 8.05) sowie der eigenen Entscheidung
vom 18. Dezember 2006 (Az. 4 B 1019/06) festgestellt, dass
§ 9 Abs. 2 SpieIV in der Auslegung der zuletzt genannten
Entscheidung nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoße.
Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hat in dessen
Entscheidung vom 18. Januar 2007 (Az. 1 Bs 281106) ausgeführt,
dass § 9 Abs. 2 SpieIV einen Auffangtatbestand für die
von § 9 Abs. 1 SpielV nicht erfassten Umgehungsmöglichkeiten
der mit der Bauartzulassung festgeschriebenen Gewinn-
und Verlustmöglichkeiten von Geldspielgeräten enthalte.
Während Abs. I sich noch auf eine Reihe von konkret
benannten Leistungen beziehe, die für weitere Spiele nicht
gewährt werden dürften, regle Abs. 2 in generell-abstrakter
Weise, dass neben der Ausgabe von Gewinnen über zugelassene
Spielgeräte selbst keine sonstigen Gewinnchancen
eingeräumt und Zahlungen oder sonstige finanzielle
Poker ist zufallsbezogen und somit ein Glücksspiel.
Auch wenn die Eintrittsgelder bei einem Pokerturnier
mit zur Deckung der anfallenden Kosten (z.B.
Lokalmiete, Personal) verwendet werden, handelt es
sich bei dem Eintrittsgeld um einen Einsatz iSd. § 284
StGB, so dass ein strafbares Glücksspiel vorliegt.
Ob die Veranstalter des Poker-Turniers einen wirtschaftlichen
Gewinn machen, ist für die Einstufung
als Glücksspiel unerheblich.
(Anm.d.Red.)
62 ZfWG feBruAr 2008
Vergünstigungen gewahrt werden dürften. Damit sei bewusst
ein Auffangtatbestand geschaffen worden, der nach seinem
Regelungsgehalt die Falle des Abs. I mit umfasse, da die in
Abs. 1 konkret benannten Tatbestände keine erschöpfende
Regelung darstellten, was sich aus der Entstehungsgeschichte
der Vorschrift erweise.
Aus den vorgenannten Gründen vermag sich das erkennende
Gericht diesen Auffassungen lediglich insofern anzuschließen,
als eine grundsätzliche Konformität des § 9 SpielV als
Berufsausübungsregelung grundsätzlich geeignet ist, dem
Allgemeininteresse der Eindämmung der Betätigung des
Spieltriebs zu dienen; soweit die einschränkende Regelung
jedoch keine eindeutige Subsumtion erlaubt und soweit das
Verhältnis des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 SpielV zueinander lediglich
als alternativ, nicht als kummulativ betrachtet werden kann,
ist für den vorliegenden Fall von einer Rechtswidrigkeit der
getroffenen Verfügung des Landratsamts Weilheim-Schongau
auszugehen; wegen der Bezugnahme der Verfügung aus Art.
7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG auf den jeweiligen Ordnungswidrigkeitentatbestand
des § 19 Abs. 1 Nr. 8 a SpieIV verbleibt es
bei den in der vorgenannten Eilentscheidung des erkennenden
Gerichts getroffenen Erwägungen. Dem vorliegenden
Bescheid fehlt es an einer Auseinandersetzung der angesprochenen
Anwendungsbereiche und damit an einer hinreichenden
Tatbestandssubsumtion.
Aus den dargestellten tatsächlichen wie rechtlichen Gründen
hat sich im vorliegenden Fall die summarische Prüfung
des Eilverfahrens in dem vorliegenden Hauptsacheverfahren
bestätigt.
Der streitgegenständliche Bescheid der Beklagten vom 28.
November 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids der
Regierung von Oberbayern vom 30. Juli 2007 war daher
aufzuheben.
verwAltungsgericht weiMAr
Beschluss voM 19.10.2007 – 5 e 1520/07 –
[...]
Mitgeteilt von Dr. Hans-Jörg Odenthal, Köln
Aus den Gründen:
Der am 18. Oktober 2007 sinngemäß gestellte Antrag
des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines
am 18. Oktober 2007 bei dem Antragsgegner erhobenen
Widerspruchs gegen die unter Anordnung des Sofortvollzugs
verfügte Untersagung der Veranstaltung eines am 19. Oktober
2007 zwischen 15:00 Uhr und 24:00 Uhr beabsichtigten
Pokerturniers in der Gaststätte „(…)“ zu (…), (…), wiederherzustellen,
ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO
zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.
Die im angegriffenen Bescheid vom 17. Oktober 2007

VG Weimar, Beschluss vom 19.10.2007
unter Ziff. 2 angeordnete sofortige Vollziehung der
Untersagungsverfügung ist formell nicht zu beanstanden.
Gem. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist bei der Anordnung der
sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich
zu begründen.
Die Antragsgegnerin hat diese Vorschrift beachtet. Die aus
§ 80 Abs. 3 VwGO folgende Begründungspflicht fordert
eine auf den Einzelfall abstellende Darlegung. Weitere
Anforderungen folgen aus § 80 Abs. 3 VwGO nicht.
Die vorliegend einander gegenüberstehenden Interessen der
Allgemeinheit an einer sofortigen Vollziehung und die das
Interesse des Antragstellers abwägende Begründung auf
Seite 3 des Bescheids genügen diesen Anforderungen. Die
Antragsgegnerin hat die sofortige Vollziehung mit dem
Schutz der Spieler vor illegalem Glücksspiel und der damit
verbundenen Gewinnerwartung als besonderes öffentliches
Interesse begründet. Damit liegt eine auf den konkreten
Einzelfall abgestellte, substantiierte und nicht lediglich formelhafte
Begründung des besonderen Vollzugsinteresses vor.
Der Antrag ist in der Sache jedoch nicht begründet.
Für das Interesse des Betroffenen, einstweilen nicht dem
Vollzug der behördlichen Maßnahmen ausgesetzt zu sein,
sind zunächst die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache
eingelegten Rechtsbehelfs von Belang. Ein überwiegendes
Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung ist in der Regel anzunehmen, wenn die
im Eilverfahren allein mögliche und gebotene summarische
Überprüfung zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung
ergibt, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich
rechtswidrig ist.
Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen
Verwaltungsakts kann kein öffentliches Vollzugsinteresse
bestehen. Ist der Verwaltungsakt dagegen offensichtlich rechtmäßig,
so überwiegt regelmäßig das Vollzugsinteresse das
Aussetzungsinteresse des Antragstellers.
Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, sind die
sonstigen Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen
und dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung ist stattzugeben, wenn das öffentliche
Vollzugsinteresse das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden
Wirkung seines Widerspruchs nicht überwiegt.
Nach diesen Grundsätzen überwiegt vorliegend das
öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der
Ordnungsverfügung das Interesse des Antragstellers, von der
Untersagung der Veranstaltung des Pokerturniers bis zum
Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben.
Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen
summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage
erweist sich die von der Antragsgegnerin mit Bescheid vom
17. Oktober 2007 verfügte Untersagung des beabsichtigten
Pokerturniers nämlich als rechtmäßig.
rechtsprechung
Nach Einschätzung des Gerichts ist das geplante Pokerturnier
als unerlaubtes Glücksspiel anzusehen, sodass eine Untersagung
der Veranstaltung nach § 5 des Thüringer Gesetzes über
die Aufgaben und Befugnisse der Ordnungsbehörden (OBG)
[vgl. ThürOVG, Beschluss v. 12. Dezember 2006, Az.: 3 EO
663/06] i. V. m. § 284 StGB und § 2 des Gesetzes zu dem
Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 22.
Juni 2004 (GVBl. 1204, S. 214 ff) und § 5 Abs. 2 und 4 des
Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland rechtmäßig
sein dürfte.
Das geplante Pokerturnier ist zunächst als Glücksspiel im
Sinne des § 3 Abs. 1 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in
Deutschland anzusehen. Hierbei handelt es sich nämlich um
ein Zufallsspiel, also ein Spiel, bei dem der Ausgang allein
oder überwiegend vom Zufall abhängig ist (vgl. Dreher/
Tröndle, StGB, 2007, § 284 Rn. 4).
Zu einem illegalen Glücksspiel i.S.d. § 284 StGB werden
Zufallsspiele aber nur dann, wenn um Geld oder Geldeswert
gespielt wird, d.h. es muss einen Vermögenswert geben,
der - zufallsbedingt - vom Spieler gewonnen werden kann
(Gewinn, siehe § 3 Abs. 1 Satz 1 LottStV), und es muss ein
Vermögenswert zu leisten sein, der notwendige Bedingung
für die Teilnahme am Spiel ist und der je nach dem zufallsbedingten
Ergebnis des Spiels ganz (oder teilweise) verloren
sein kann (sog. Einsatz; vgl. insoweit auch § 3 Thüringer
Spielbankordnung -„Spieleinsätze und Gewinne“ -, die für die
in § 1 Abs. 1 Spielbankordnung aufgezählten Glücksspiele, wie
Roulette oder Poker das Leisten eines „Einsatzes“notwendig
voraussetzt).
Unerheblich ist die Bezeichnung des Einsatzes, da ein Einsatz
auch verdeckt als Turniergeld, Startgeld, Teilnahmegebühr,
Eintrittsgeld, Verzehrkarte, Unkostenbeitrag, Mitgliedsbeitrag,
Gutscheins-Gebühr, Gutscheinswert oder, wie vorliegend, als
Spielbeitrag bzw. als Teilnahmegebühr geleistet werden kann
(vgl. hierzu insbesondere auch VG München, Beschluss vom
8. Mai 2007, M 22 S 07.900[2] - juris -).
Es wurden vom Antragsteller auch keine Umstände glaubhaft
gemacht, die dazu führen könnten, dass das Startgeld der
beteiligten Teilnehmer hier nicht als Entgelt im Sinne des §
3 Abs. 1 Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland
bezeichnet werden kann.
Das Gericht geht auch nicht davon aus, dass durch das
Startgeld hier nur ein Betrag gezahlt wird, der mit dem
eigentlichen Spiel nichts zu tun hat (vgl. hierzu VG Cottbus,
Beschluss vom 3. November 2006, 2 L 386/06[3], in dem
davon ausgegangen wird, dass bei einer Pauschale von 15
Euro pro Teilnehmer dieser Betrag nicht als Einsatz und
somit das Spiel nicht als unerlaubtes Glücksspiel anzusehen
ist), da auch dann, wenn durch die Teilnehmergebühren die
Organisation des Turniers bezahlt wird, ein Entgelt für den
Erwerb einer Gewinnchance verlangt wird und somit die
Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Lotteriestaatsvertrag gegeben
sind.
feBruAr 2008 ZfWG 63

echtsprechung VG Chemnitz, Beschluss vom 09.01.2008
Ob die Veranstalter mit der Durchführung des Turniers einen
wirtschaftlichen Gewinn machen, ist für die Einstufung als
Glücksspiel nach § 3 Abs. 1 Lotteriestaatsvertrag unerheblich
(so auch VG München, Beschluss vom 8. Mai 2007, Az.: M
22 S 07.900).
Die Entrichtung des Startgeldes erfolgt auch für den
Erwerb einer Gewinnchance. Nach der Ankündigung des
Antragstellers in seinem Antrag vom 2. Oktober 2007 ergibt
sich, dass die Gewinnmöglichkeiten bzw. Preise einen erheblich
höheren Wert haben, als die entrichteten Startgelder.
Die Untersagungsverfügung begegnet auch in Hinblick auf
die in Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Berufsausübungsfreiheit
und das Verhältnismäßigkeitsprinzip keinen Bedenken.
Glücksspiele der genannten Art (insbesondere Roulette, Black
Jack, Poker) dürfen im Freistaat Thüringen nur in staatlich konzessionierten
Spielbanken durchgeführt werden (staatliches
Spielbankenmonopol, siehe § 1 Thüringer Spielbankgesetz
- ThürSpbkG -; § 1 Nr. 1 Thüringer Spielbankordnung -
ThürSpbkO -).
Außerhalb dieser Spielstätten ist die Veranstaltung dieser
in § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThürSpbkO aufgezählten Spiele demnach
jedermann kraft Gesetzes verboten, und zwar generell
ohne Ausnahmemöglichkeit und in jeglicher, im konkreten
Fall angewandter Ausgestaltung (Reglement, Spielplan,
Teilnahmeregel).
Die gesetzlichen Beschränkungen dienen in erster Linie der
Private Sportwetten in Deutschland sind verboten.
Die Regelungen des zum 01.01.2008 in Kraft getretene
Glücksspiel-Staatsvertrages (GlüStV) sind mit
dem nationalen Verfassungsrecht und dem EU-Recht
vereinbar.
(Anm.d.Red.)
Aus den Gründen:
I.
Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz
gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Bescheid des
Regierungspräsidiums Chemnitz, aufgrund dessen der
Antragstellerin die Geschäftstätigkeit der Vermittlung von
Sportwetten untersagt worden ist.
Die Antragstellerin betreibt in [...] ein Internet-Cafe. Unter
dem 29.03.2007 zeigte sie an, dass sie als neues Gewerbe die
Vermittlung von Sportwetten betreiben wolle. Die Stadt [...]
wies diese Gewerbeanzeige unter dem 16.04.2007 zurück, weil
ein unerlaubtes Glücksspiel nicht durch eine Gewerbeanzeige
legalisiert werden könne.
64 ZfWG feBruAr 2008
Abwehr von Gefahren für die Bevölkerung, die sich aus der
Ausnutzung der Spielleidenschaft ergeben können. Dabei
soll der Umstand genutzt werden, dass gegenüber staatlichen
Betrieben umfangreichere und intensivere Informations-,
Kontroll- und Einwirkungsmöglichkeiten bestehen als gegenüber
privaten Unternehmen.
Die Bekämpfung von Spiel- und Wettsucht, der Schutz der
Spieler vor betrügerischen Machenschaften und ein weitergehender
Verbraucherschutz sowie die Abwehr von Gefahren
aus mit dem Spiel verbundener Folge- und Begleitkriminalität
sind besonders bedeutsame Gemeinwohlziele, die eine
Beschränkung der Berufsfreiheit grundsätzlich rechtfertigen
können.
In seiner gegenwärtigen rechtlichen und tatsächlichen
Ausgestaltung wahrt das in Thüringen errichtete staatliche
Spielbankenmonopol auch das Gebot der Verhältnismäßigkeit,
da es konsequent auf das Ziel der Bekämpfung von Spielsucht
und problematischem Spielverhalten ausgerichtet ist (vgl.
ThürOVG, Beschluss v. 12. Dezember 2006, Az.: 3 EO
663/06).
Das gegen den behördlichen Sofortvollzug der angefochtenen
Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin gerichtete
Aussetzungsbegehren des Antragstellers ist nach alledem
abzulehnen.
[...]
verwAltungsgericht cheMnitz
Beschluss voM 09.01.2008 – 3 k 995/07 –
Am selben Tag wurde bei einer Vor-Ort-Kontrolle festgestellt,
dass die Antragstellerin Sportwetten der Firma [...] anbot. Der
Wettanbieter beruft sich auf eine Wetterlaubnis des Staates
Malta. Unter dem 13.06.2007 wies das Regierungspräsidium
Chemnitz die Antragstellerin darauf hin, dass Sportwetten
nicht vermittelt werden dürften und forderte sie auf, die
Vermittlung illegaler Sportwetten einzustellen und dieses
mitzuteilen.
Mit Bescheid vom 23.07.2007 untersagte das Regierungspräsidium
Chemnitz der Antragstellerin die Geschäftstätigkeit
der Vermittlung von Sportwetten im gesamten Gebiet des
Freistaates Sachsen und gab ihr auf, die Geschäftstätigkeit der
Annahme und Weiterleitung von Angeboten aus Sportwetten
(Vermittlung von Sportwetten außer Pferdesportwerten)
und an andere, auch in Mitgliedsstaaten der Europäischen
Union ansässige, Wettunternehmer ohne gültige Erlaubnis
für den Freistaat Sachsen einzustellen. Ferner gab das
Regierungspräsidium Chemnitz der Antragstellerin auf, jede
Form der Bewerbung von Sportwetten zu unterlassen. Für
den Fall der Zuwiderhandlung drohte es der Antragstellerin
ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 Euro an. Wegen der

VG Chemnitz, Beschluss vom 09.01.2008
Begründung wird auf den vorgenannten Bescheid Bezug
genommen.
[...]
II.
Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.
Soweit die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung ihres Widerspruchs begehrt, ist dieser Antrag
zulässig, aber unbegründet. Hat eine Behörde - wie hier - bei
einem unter § 80 Abs. 1 VwGO fallenden Verwaltungsakt
gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung
angeordnet, so kann das Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO zur
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Ergebnis einer
eigenen Interessenabwägung die aufschiebende Wirkung
eines Widerspruchs wiederherstellen. Es hat - insbesondere
unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des eingelegten
Rechtsbehelfs - zu prüfen, ob das besondere öffentliche
Interesse am Sofortvollzug der Untersagungsverfügung oder
das private Interesse der Antragstellerin, den Sofortvollzug
auszusetzen, überwiegt. Wäre der Widerspruch im Ergebnis
der summarischen Prüfung offensichtlich Erfolg versprechend,
wäre dem Suspensivinteresse der Antragstellerin
Rechnung zu tragen, da es aus rechtsstaatlichen Gründen
kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines
offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes geben kann.
Ergibt die summarische Einschätzung des Gerichts dagegen,
dass der Widerspruch offensichtlich erfolglos bleiben wird,
wovon insbesondere bei offensichtlicher Rechtmäßigkeit des
Verwaltungsaktes auszugehen ist, überwiegt das öffentliche
Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit. Erweist sich im
Ergebnis der summarischen Beurteilung der Widerspruch
weder als offensichtlich Erfolg versprechend noch als offensichtlich
aussichtslos, so ist vom Gericht im Wege der
Abwägung aller wechselseitigen Interessen zu ermitteln,
wessen Interesse für die Dauer des Hauptsacheverfahrens der
Vorrang gebührt. Erkennbare Erfolgschancen der Beteiligten
können, auch wenn sie noch keine sichere Prognose für
den Ausgang des Hauptsacheverfahrens zulassen, in die
Abwägung eingestellt werden.
Nach Anlegung dieses Maßstabes ergibt sich für die
Antragstellerin nicht, dass der Widerspruch offensichtlich in
der Sache Erfolg haben wird. Dabei kommt es nicht darauf
an, ob die Antragstellerin als türkische Staatsangehörige
und damit als Staatsangehörige eines Staates, der lediglich
über Assoziierungsabkommen mit der EU verbunden ist,
den gleichen Rechtsschutz wie Bürger der EU oder deutsche
Staatsangehörige begehren kann, denn auch wenn ihr der
volle Rechtsschutz als Bürgerin der EU oder als deutsche
Staatsangehörige zukommen würde, wäre der angefochtene
Bescheid rechtmäßig.
1.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die ihr
auferlegte Pflicht hinreichend bestimmt. Ihr wird aufgegeben,
im Freistaat Sachsen, auf den allein sich die
Entscheidungsbefugnis des Antragsgegners bezieht, jegli-
rechtsprechung
che Geschäftstätigkeit der Vermittlung von Sportwetten zu
unterlassen. Für sie ist mithin eindeutig festgelegt, welche
Handlungen in welchem Bereich sie nicht vornehmen darf.
2.
Die Untersagungsverfügung ist auch sowohl an den
europarechtlichen Vorgaben als auch an denjenigen des
Grundgesetzes gemessen rechtmäßig. Dies gilt sowohl für
den Übergangszeitraum bis zum 30.12.2007 als auch für den
Zeitraum danach.
a) Die Antragstellerin verfügt nicht über eine vom Freistaat
Sachsen erteilte Erlaubnis i. S. d. § 284 Abs. 1 StGB,
sodass sie auf dessen Hoheitsgebiet unerlaubt Glücksspiele
veranstaltet, was den Antragsgegner gemäß § 3 Abs. 1
Sächsisches Polizeigesetz (SächsPolG) zum Einschreiten
ermächtigt hat. Dabei kommt es nicht darauf an, wie weit
die von der Antragstellerin angeführte Erlaubnis aus Malta
reicht, denn diese könnte, selbst wenn sie - wie von der
Antragstellerin dargelegt - erteilt worden ist, die Erteilung
einer Erlaubnis durch eine sächsische Behörde nicht ersetzen.
Unverändert obliegt es nämlich den nationalen Stellen
der Mitgliedsstaaten, das Glücksspielwesen im Rahmen des
ihnen zustehenden Ermessens zu regeln (SächsOVG, Beschl.
v. 12.12.2007, 3 BS 3 U/06). Ein unerlaubtes Veranstalten von
Glücksspielen i. S. d. § 284 Abs. 1 StGB liegt auch dann vor,
wenn der Abschluss entsprechender Spielverträge außerhalb
des Gebietes angeboten wird, für das die Genehmigung des
Unternehmens gilt. Das Glücksspiel wird nämlich nicht nur
dort veranstaltet, wo sich Wetthalter und sein Server befinden,
sondern auch dort, wo dieses Wettangebot in Empfang
genommen werden kann. Dementsprechend ist auch dieser
Ort der Begehung einer Straftat i. S. v. § 9 Abs. 1 StGB, mithin
Tatort (SächsOVG, Beschl. v. 12.12.2007, a.a.O.). Aus dem in
Sachsen liegenden Erfolgsort folgt auch die Zuständigkeit des
Regierungspräsidiums [...] (Art. 2 § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes
zum Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland) bis zum
31.12.2007. Dies gilt auch nach der Gesetzesänderung zum
01.01.2008. In dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in
Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV (Sächsisches
GVBL 2007, S. 547) ist nunmehr in § 3 Abs. 4 geregelt, dass
ein Glücksspiel dort veranstaltet und vermittelt wird, wo dem
Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird. Dies
erfolgt in den Geschäftsräumen der Antragstellerin. Nach § 19
Abs. 2 des Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages
und über die Veranstaltung, die Durchführung und die
Vermittlung von Sportwetten, Lotterien und Ausspielungen
im Freistaat Sachsen (Sächsisches Ausführungsgesetz zum
Glücksspielstaatsvertrag - SächsGlüStVAG) vom 14.12.2007
(SächsGVBL 2007, S. 542) ist daher das Regierungspräsidium
Chemnitz als obere Glücksspielbehörde für den Vollzug dieses
Gesetzes und den Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages
zuständig.
Der Antragsgegner hat die Untersagungsverfügung auch zu
Recht an die Antragstellerin als Störerin i. S. v. § 4 Abs. 1
SächsPolG gerichtet, weil diese die Vorrichtungen betreibt,
mittels derer ihre Kunden Wetten in Malta abschließen können.
Glücksspiele können nur über sie abgewickelt werden.
feBruAr 2008 ZfWG 65

echtsprechung
Mithin ist die Antragstellerin in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht Schlüsselfigur dieser Glücksspiele und damit verantwortlich
i. S. v. § 4 Abs. 1 SächsPolG.
b) Der angegriffenen Untersagungsverfügung steht nicht das
Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG
entgegen.
Dies gilt bis zum 31.12.2007 unbeschadet davon, dass
das damals geltende staatliche Monopol entsprechend der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes in der zum
bayerischen Staatslotteriegesetz ergangenen Entscheidung
(Urt. v. 28.03.2006, NJW 2006, 1281 ff.) verfassungswidrig war.
Diese Entscheidung kann auf das Gebiet des Freistaates Sachsen
übertragen werden, weil dort eine vergleichbare Rechtslage
bestand. Auch in Sachsen bestand ein Staatsmonopol,
ohne dass zugleich hinreichende gesetzliche Regelungen zur
materiellen und strukturellen Sicherung der Erreichung der
damit verfolgten Ziele, insbesondere zur Ausrichtung des
Wettangebotes an der Begrenzung und Bekämpfung von
Wettsucht und problematischen Spielverhalten zu verzeichnen
war. Das Bundesverfassungsgericht hatte jedoch in seiner
Entscheidung zum bayerischen Staatslotteriegesetz vom
28.03.2006 neben der Feststellung der Unvereinbarkeit der
geltenden Rechtslage mit Art. 12 Abs. 1 GG eine Frist zu einer
Neuregelung bis zum 31.12.2007 gesetzt und die bisherige
Regel mit der Maßgabe für weiter anwendbar erklärt, dass der
Freistaat Bayern unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz
zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und
der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen
Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen
hat. Diesen Anforderungen hat bis zum Dezember 2007
auch der Freistaat Sachsen genügt (SächsOVG, Beschl. v.
12.12.2007, a.a.O.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht
aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom
22.11.2007 (1 BvR 2218/06). Danach gilt weiterhin - formal
beschränkt auf das Gebiet des Freistaates Bayern -
dass innerhalb einer Übergangsfrist bis zum 31.12.2007 der
Ausschluss der Vermittlung anderer als vom Land veranstalteter
Wetten verfassungsrechtlich hinnehmbar ist, wenn durch
das Land ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel
der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der
Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausgestaltung
der staatlich veranstalteten Sportwetten andererseits hergestellt
wird. Lediglich für vor dem 28.03.2006 ergangene
Untersagungsverfügungen gilt entsprechend der vorgenannten
Entscheidung, dass diese nicht mehr als rechtmäßig bestätigt
werden können. Die hier angefochtene Entscheidung vom
23.07.2007 ist als letzte Behördenentscheidung jedoch lange
Zeit nach dem 28.03.2006 ergangen. Zu dieser Zeit hatte
der Freistaat Sachsen bereits erhebliche Bemühungen unternommen,
um das erforderliche Mindestmaß an Konsistenz
zwischen der Begrenzung der Wettleidenschaft und der
Bekämpfung der Wettsucht einerseits sowie der tatsächlichen
Ausübung des staatlichen Monopols andererseits schrittweise
herzustellen. Der Freistaat hat die Übergangszeit gerade nicht
zu einer expansiven Vermarktung von Wetten genutzt sondern
untersagt, dass das Angebot staatlicher Wetten erweitert wird
und dass die Werbung über sachliche Informationen zur Art
66 ZfWG feBruAr 2008
VG Chemnitz, Beschluss vom 09.01.2008
und Weise der Wettmöglichkeit hinaus gezielt zum Wetten
auffordert (SächsOVG, Beschl. vom 12.12.2007, a.a.0.).
Seit dem 01.01.2008 unter Geltung der Neuregelung des
Glücksspielwesens kommt es auf die Herstellung dieser
Konsistenz allein nicht mehr an. Vielmehr sind weitere überragende
Gründe des Allgemeinwohls hinzugekommen, die den
Eingriff in die Berufsfreiheit rechtfertigen und auch verhältnismäßig
sind. Gemäß § 1 GlüStV sind dessen Ziele nicht nur
auf die Verhinderung des Entstehens von Glücksspielsucht
und Wettsucht und die Schaffung der Voraussetzungen
einer Dabei wird als überragendes Gemeinwohlinteresse
auch der Jugend- und Spielerschutz angeführt. Letztlich
soll sichergestellt werden, dass Glücksspiele ordnungsgemäß
durchgeführt und Spieler vor betrügerischen Machenschaften
geschützt sowie die mit den Glücksspielen verbundene Folge-
und Begleitkriminalität abgewehrt werden. Sämtliche Ziele
an sich und in der Summe sind geeignet, den Eingriff in
die Berufsfreiheit zu rechtfertigen. Unverändert bleibt die
Vermeidung und Bekämpfung der Glücksspiel- und Wettsucht
ein wesentliches Ziel des staatlichen Glücksspielrechts. Durch
den so gewährten Schutz entspricht der Freistaat Sachsen
seiner ihm aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG erwachsenen
Pflicht zum Schutz der Gesundheit der Bürger und verfolgt
damit ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel. Die
Spielsucht kann zu schwerwiegenden Folgen nicht nur für
die Betroffenen selbst, sondern auch für ihre Familien und
die Gemeinschaft führen (vgl. EuGH, Urt. v. 06.11.2003 - C
243/01 - Gambelli u. a.[4]; BVerfG, Urt. v. 28.03.2006, a.
a. O.). Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem vorgenannten
Urteil ausführlich den Stand der Forschung zu den
Suchtgefahren von Glücksspielen und Wetten aufgeführt.
Dem schließt sich die Kammer an. Um die notwendige
Konsistenz herzustellen wurde in § 4 Abs. 4 GlüStV ein Verbot
aufgenommen, das Glücksspiel im Internet zu vertreiben. In
§ 5 Abs. 1 GlüStV wurde die Werbung darauf beschränkt,
dass sie auf eine Information und Aufklärung über die
Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken ist. Gemäß
§ 5 Abs. 3 GlüStV ist die Werbung für öffentliches Glücksspiel
im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikation
sanlagen verboten. Gemäß § 7 Abs. 1 GlüStV müssen die
Veranstalter und Vermittler von öffentlichen Glücksspielen
über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust sowie
die Suchtrisiken der von ihnen angebotenen Glücksspiele
und insbesondere das Verbot der Teilnahme Minderjähriger
sowie die Möglichkeit der Beratung und Therapie aufklären.
Die Teilnahme von Minderjährigen ist gemäß § 4 Abs. 3
GlüStV unzulässig. Veranstalter und Vermittler haben nach
dieser Regelung sicherzustellen, dass Minderjährige von der
Teilnahme ausgeschlossen werden. Gemäß § 8 GlüStV sind
die Veranstalter verpflichtet, ein übergreifendes Sperrsystem
zu unterhalten, um so Spielsüchtige bei ihrem Bemühen zu
unterstützen, sich von ihrer Spielsucht zu lösen. Die vorgenannten
Ziele können wirksam am effektivsten dadurch
gesichert werden, dass es beim staatlichen Monopol für
die Veranstaltung von Sportwetten und Lotterien verbleibt.
Durch das Monopol bei der Veranstaltung von Sportwetten
und Lotterien mit besonderem Gefährdungspotenzial
wird es ermöglicht, die zur Suchtprävention erforderlichen

VG Chemnitz, Beschluss vom 09.01.2008
Begrenzungen des Angebots an Glücksspielen wirksam vorzunehmen,
was zur Vermeidung der Glücksspielsucht unabdingbar
ist. So ist die in § 3 Abs. 1 und 2 SächsGlüStVAG
geregelte Beschränkung der Erlaubnisfähigkeit auf den
Freistaat Sachsen, sei es in Form einer juristischen Person des
öffentlichen und des privaten Rechts, auch verhältnismäßig.
Die vom Bundesverfassungsgericht geforderte Konsistenz
wird auch dadurch gefördert, dass sämtliche Regelungen des
Staatsvertrages an den in § 1 GlüStV niedergelegten Zielen
orientiert sind.
c) Auch im Hinblick auf die in Artikel 43 und 49 EGV
gewährleistete Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
erweist sich die angefochtene Untersagungsverfügung
sowohl nach der alten, als auch nach der neuen Rechtslage
als rechtmäßig. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der
Vertragspartner der Antragstellerin nach dem maltesischen
Recht berechtigt war, Sportwetten im In- und Ausland zu
vertreiben. Der Schutzbereich insbesondere der Freiheit
der grenzüberschreitenden Dienstleistungen gemäß Art. 49
EGV ist berührt, weil der Antragstellerin untersagt wird,
durch die in Malta ansässige Firma grenzüberschreitende
Dienstleistungen anzubieten. Zudem liegt in dem sächsischen
Staatsmonopol für den Glücksspielbereich eine Beschränkung
der Niederlassungsfreiheit unabhängig davon vor, dass die
Monopolregelung unterschiedslos für alle Gesellschaften
in Deutschland und außerhalb Deutschlands Anwendung
findet. Auch wenn die bis zum 31.12.2007 bestehende
Rechtslage im Freistaat Sachsen gegen die Niederlassungs-
und Dienstleistungsfreiheit verstoßen hat und Normen
des EG-Vertrages Anwendungsvorrang vor Bestimmungen
des nationalen Rechts zukommt, ist die im angefochtenen
Bescheid getroffene Regelung nicht rechtswidrig. Von der
Geltung des Anwendungsvorrangs kann nämlich in eng
umgrenzten Fällen für einen Übergangszeitraum abgesehen
werden. Zur Abwendung von Gefahren für das überragend
wichtige Gemeinwohlinteresse der Gesundheit der
Bevölkerung war es erforderlich und rechtlich zulässig, die
vom sächsischen Landesgesetzgeber mit Nachdruck verfolgte
Monopolisierung im Sportwettenbereich auch in der zeitlich
begrenzten Übergangsphase durchzusetzen, in der die
Rechtsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht (noch) nicht
im Einklang standen (SächsOVG, Beschl. v. 12.12.2007, a. a.
0.). Auch nach dem seit dem 01.01.2008 in Kraft getretenen
GlüStV i. V. m. dem SächsGlüStVAG gilt nichts anderes. Die
dort geschaffene Neuregelung ist nämlich mit den Vorgaben
des europäischen Gemeinschaftsrechts, insbesondere der
Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit vereinbar. Die
Kammer verkennt nicht, dass gemäß § 3 SächsGlüStVAG
unverändert die Erlaubnis für die Veranstaltung von in Abs.
1 dieser Vorschrift näher bezeichneten Glücksspiele nur
dem Freistaat Sachsen erteilt werden kann. Dadurch wird
die durch Art. 49 EGV geschützte Dienstleistungsfreiheit
berührt, weil eine Maßnahme gegeben ist, die private
Anbieter an der Ausübung von Dienstleistungen im Bereich
der Sportwetten hindert. Diese Behinderung gilt für private
inländische Anbieter gleichermaßen wie für solche, die
ihren Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen
Union haben. Der freie Dienstleistungsverkehr darf jedoch
rechtsprechung
- wie hier - durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses
eingeschränkt werden, soweit diese Einschränkungen zum
Schutz der Empfänger der Dienstleistungen auch über die
Reglementierungen in andere Mitgliedsstaaten hinaus erforderlich
sind. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Anders als
noch in § 4 Lottostaatsvertrag sind in § 1 GlüStV die Ziele
dieses Vertrages weiter gefasst und spezifiziert (siehe oben).
Neben der wirksamen Suchtbekämpfung ist als weiteres Ziel
angegeben, dass der natürliche Spieltrieb der Bevölkerung in
geordnete Bahnen geführt und der Jugend-und Spielerschutz
gewährleistet werden soll. Letztlich soll sichergestellt werden,
dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt und Folge-
und Begleitkriminalität abgewehrt werden. Nunmehr ist
also der Gesundheitsschutz der Bevölkerung und der Schutz
vor kriminellen Folgeerscheinungen eines unreglementierten
Glücksspiels ein wesentliches Ziel des Staatsvertrages. Diese
zu wahren sind legitime und zwingende Gesichtspunkte
des Gemeinwohls. Dieser Schutzzweck von überragender
Bedeutung darf durch eine Reglementierung, die letztendlich
dazu führt, dass Glücksspiele allein vom Freistaat
Sachsen angeboten werden dürfen, verfolgt werden. Jedenfalls
in der Summe der vorgenannten Ziele ist die getroffene
Reglementierung nach Auffassung der Kammer ausreichend,
um die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit
zu beschränken. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob in
anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union eine andere
Regelung gilt. Die Gewichtung der Schutzbedürftigkeit
der Bevölkerung darf und kann in den Mitgliedsstaaten
unterschiedlich sein, was zu unterschiedlichen Regelungen
führen kann. Kulturelle Unterschiede sowie andere herrschende
politische überzeugungen führen auch in anderen
Rechtsgebieten, gerade der Suchtprävention, zu differenzierten
Reglementierungen. So ist etwa auch der Handel mit
weichen Drogen gemäß §§ 29 ff. Betäubungsmittelgesetz
(BtmG) in der Bundesrepublik Deutschland generell strafrechtlich
zu sanktionieren. „Dienstleister“ aus anderen
Mitgliedsstaaten, die in diesen legal mit weichen Drogen
Handel treiben dürfen, können jedoch nicht verlangen,
dass sich ihre Dienstleistungsfreiheit auch insoweit auf
das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erstreckt. Die
Reglementierung betrifft auch alle im Hoheitsgebiet tätigen
Anbieter gleichermaßen; es werden lediglich staatliche
Anbieter zugelassen. Zudem ist durch § 10 SächsGlüStVAG
geregelt, dass der Reinertrag der vom Freistaat Sachsen veranstalteten
Sportwerten, Lotterien und Ausspielungen den
Bereichen Suchtprävention, Sport, Kultur, Umwelt, Jugend-
und Wohlfahrtspflege nach Maßgabe des Haushaltsplans des
Freistaates Sachsen zufließen soll. Dementsprechend besteht
auch ein enger Zusammenhang zwischen den Zielen des
Gesetzes und der Verwendung der möglicherweise erzielten
Erträge. Die Kammer hat letztlich keinen Anlass daran zu
zweifeln, dass die zuständigen Stellen die neuen gesetzlichen
und vertraglichen Vorgaben umfassend und europarechtskonform
umsetzen werden.
Die Eingriffsvoraussetzungen der Untersagungsnorm, also
ein ohne Erlaubnis veranstaltetes Glücksspiel, lagen und
liegen mithin vor. Das in § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des
damals gültigen Lotteriestaatsvertrages eröffnete Ermessen
feBruAr 2008 ZfWG 67

echtsprechung VG Giessen, Beschluss vom 09.01.2008
hat der Antragsgegner in zulässiger Weise dahingehend ausgeübt,
dass bei einem Verstoß gegen Rechtsvorschriften eine
Ermessensreduzierung auf Null hinsichtlich des Untersagens
des unerlaubten Glücksspiels vorliegt.
Daraus hat er zutreffend abgeleitet, dass auch das Bewerben
unzulässig ist. Die Einschränkung der Unternehmerfreiheit
der Antragstellerin ist auch verhältnismäßig. Die Untersagung
der Vermittlung von Sportwetten ohne staatliche Erlaubnis ist
geeignet und erforderlich, um den mit der grundsätzlichen
Erlaubnispflicht bezweckten Schutz der Bevölkerung vor illegalem
Glücksspiel zu erreichen.
Allein dem „Kind“ einen neuen Namen zu geben,
begründet keinen Abänderungsanspruch nach § 80
Abs. 7 VwGO.
(Anm.d.Red.)
Aus den Gründen:
Der Antrag auf Abänderung des die aufschiebende Wirkung
des Widerspruchs ablehnenden Beschlusses des Hessischen
Verwaltungsgerichtshofs ist nach § 80 Abs. 7 VwGO zulässig,
aber unbegründet.
Nach § 80 Abs. 7 VwGO kann das Gericht Beschlüsse über
Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO jederzeit ändern oder aufheben.
Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung
wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne
Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.
Hierbei ist das Verwaltungsgericht zur Entscheidung berufen,
da es Gericht der Hauptsache ist (vgl. Hess. VGH, Beschl.
vom 30.04.1996, 6 Q 1069/96; Kopp/Schenke, VwGO, 14.
Auflage, § 80 Rdnr. 200).
Derartig veränderte Umstände sind im vorliegenden
Fall nicht gegeben. Es ist -entscheidungserheblich- weder
eine Veränderung der Sachlage oder der materiellen
Rechtslage eingetreten, die im Rahmen einer erforderlichen
Interessenabwägung eine Neubewertung erfordert,
welche zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung des
Widerspruchs führt. Zwar ist mit Wirkung vom 01.01.2008
das Hessische Glücksspielgesetz vom 12. Dezember 2007
(GVBI. I S. 835) nebst dem dazugehörigen Staatsvertrag zum
Glücksspielwesen in Deutschland (GVBI. 1 S. 841) in Kraft
getreten, indes hat sich hierdurch die materielle Rechtslage
nicht verändert. Zwar hat sich durch Inkrafttreten der vorzitierten
Normenwerke zum 01.01.2008 formal die Rechtslage
geändert, jedoch begründet dies nicht einen Anspruch auf
Abänderung nach
§ 80 Abs. 7 VwGO, denn es fehlt die erforderliche materielle
Rechtsänderung. Allein dem „Kind“ einen neuen Namen
68 ZfWG feBruAr 2008
3.
Soweit die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden
Wirkung ihres Widerspruchs begehrt, ist der Antrag auf vorläufigen
Rechtsschutz ebenfalls zulässig, aber unbegründet.
Auch insoweit bestehen nach summarischer Prüfung im
Hinblick auf den aus der Vermittlung von Sportwelten resultierenden
wirtschaftlichen Vorteil keine Bedenken gegen die
Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides (§§ 80 Abs. 2
Nr. 4 VwGO).
verwAltungsgericht giessen
Beschluss voM 09.01.2008 – 10 g 4285/07 –
[...]
zu geben, begründet keinen Abänderungsanspruch nach §
80 Abs. 7 VwGO. Die insoweit ab dem 01.01.2008 geltende
Neuregelung in §§ 6-11 des Hessischen Glücksspielgesetzes
hinsichtlich der Veranstaltung von Sportwetten, der
Gewinnausschüttung, der Verteilung der Spieleinsätze sowie
der Erforderlichkeit und des Umfangs einer Genehmigung
für Vermittlungstätigkeiten ist inhaltlich und materiell nahezu
deckungsgleich mit den Vorschriften in §§ 1-5 des zum
31.12.2007 außer Kraft getretenen Gesetzes über staatliche
Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen
vom 3. November 1998 (GVBI. I Seite 406).
Wie nach alter Rechtslage, so ist auch nach der neuen
Rechtslage in § 6 des Hessischen Glücksspielgesetzes allein
das Land Hessen befugt, innerhalb seines Staatsgebiets
Sportwetten zu veranstalten und dürfen nur in den nach § 10
des Gesetzes zugelassenen Annahmestellen die vom Land
Hessen veranstalteten Sportwetten und Lotterien gewerbsmäßig
vermittelt werden. Damit begründet auch die Neuregelung
durch das Hessische Glücksspielgesetz, wie es bereits alter
Rechtslage entsprach, keine Möglichkeit der Veranstaltung
von Sportwetten im Bereich des Landes Hessen durch andere
Veranstalter als das Land Hessen oder die Vermittlung von
Sportwetten an außerhessische Veranstalter. Inhaltlich ist
mit der Neuregelung durch das Hessische Glücksspielgesetz
keine Änderung der materiellen Rechtslage im Bereich des
Streitgegenstandes eingetreten, auch wenn sich nach wie vor
für die Kammer in der Hauptsache die Frage stellen würde,
ob das Hessische Glücksspielgesetz europarechtskonform
ist oder nicht. Dies ist aber eine Frage, die im Rahmen
des Abänderungsantrages nach § 80 Abs. 7 VwGO nicht
entschieden werden kann, zumal die Kammer, ebenso wie
das Verwaltungsgericht Stuttgart, diese Frage in Bezug auf
die Rechtslage bis zum 31.12.2007 bereits dem EuGH zur
Beantwortung vorgelegt hat.
Fehlt es demnach insgesamt an einer streitgegenständlichen
Veränderung der Sach- oder Rechtslage, muss der Antrag
nach § 80 Abs. 7 VwGO ohne Erfolg bleiben.
[…]

VG Schleswig-Holstein, Vorlagebeschluss vom 30.01.2008
rechtsprechung
verwAltungsgericht schleswig-holstein
vorlAgeBeschluss voM 30.01.2008 - 12 A 102/06 -
Dem Gericht stellt sich nachdrücklich die Frage,
ob das nach nationalem Recht errichtete staatliche
Sportwettenmonopol zur Verwirklichung des als maßgeblich
genannten Ziels der Spielsuchtbekämpfung
diesen europarechtlichen Vorgaben einer kohärenten
und systematischen Begrenzung nachkommt.
(Anm.d.Red.)
Aus dem Tenor:
1. Das Verfahren wird entsprechend § 94 VwGO bis zu
einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften über die Vorlage zu Ziff.2 des Beschlusses
ausgesetzt.
2. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden
gemäß 13 Art. 234 Abs. 1 a EG folgende Fragen zur
Vorabentscheidung vorgelegt:
a) Ist Art. 49 EG dahingehend auszulegen, dass die
Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit voraussetzt, dass
der Dienstleistungserbringer nach den Bestimmungen des
Mitgliedstaates, in dem er ansässig ist, die Dienstleistung
auch dort erbringen darf.
- hier: Beschränkung der Glücksspiellizenz Gibraltars auf
,,off-shore bookmaking“?
b) Ist Art. 49 EG dahingehend auszulegen, dass dieser einem
maßgeblich mit der Bekämpfung von Spielsuchtgefahren
begründeten nationalen staatlichen Veranstaltungsmonopol
auf Sportwetten und Lotterien (mit nicht nur geringem
Gefährdungspotenzial) entgegensteht, wenn in diesem
Mitgliedstaat andere Glücksspiele mit erheblichem Suchtgefährdungspotenzial
von privaten Dienstleistungsanbietern
erbracht werden dürfen und die unterschiedlichen rechtlichen
Regelungen zu Sportwetten- und Lotterien einerseits und
anderen Glücksspielen andererseits auf der unterschiedlichen
Gesetzgebungskompetenz der Länder und des Bundes beruhen?
Für den Fall der Bejahung der Vorlagefrage b):
c) Ist Art. 49 EG dahingehend auszulegen, dass dieser einer
nationalen Regelung entgegensteht, die einen Anspruch auf
Erteilung einer Erlaubnis für das Veranstalten und Vermitteln
von Glücksspielen auch bei Vorliegen der gesetzlich normierten
Erteilungsvoraussetzungen in das Ermessen der
Erlaubnisbehörde stellt?
d) Ist Art. 49 EG dahingehend auszulegen, dass dieser einer
nationalen Regelung entgegensteht, die das Veranstalten and
das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet untersagt,
wenn insbesondere gleichzeitig - wenngleich auch nur
für eine Übergangsfrist von einem Jahr - die Veranstaltung
und Vermittlung im Internet unter Einhaltung von Jugend-
und Spielerschutzbestimmungen ermöglicht wird, um zum
Zweck eines Verhaltnismäßigkeitsausgleichs namentlich
zweier gewerblicher Spielvermittler, die bislang ausschließlich
im Internet tätig sind, eine Umstellung auf die nach dem
Staatsvertrag zugelassenen Vertriebswege zu ermöglichen?
Aus den Gründen:
I.
Die in Gibraltar ansässige Klägerin möchte in der Bundesrepublik
Deutschland über das Internet Sportwetten anbieten
und beantragte deshalb mit Schreiben vom 10. Februar
2006 beim Land Schleswig-Holstein die Feststellung der
Zulässigkeit dieser Betätigung, hilfsweise die Verpflichtung
zur Erteilung einer Genehmigung nach nationalem Recht
oder die Duldung ihrer Betätigung.
Die Klägerin ist eine gibraltarische Limited. Sie agiert ihrem
Vorbringen zufolge seit mehreren Jahren auf dem internationalen
Sportwettenmarkt. Die Klägerin wurde in Gibraltar
gegründet und erhielt von der Regierung Gibraltars eine
,,Gaming Licence“, beschränkt auf ,,remote gambling/fixedodds
bets for offshore bookmaking“. Nach dem Vorbringen
der Klägerin ist eine aus steuerlichen Gründen erfolgte
Beschränkung auf ,,offshore bookmaking“ für die Berufung
auf die Dienstleistungsfreiheit unschädlich.
[...]
II.
Das Gericht setzt in entsprechender Anwendung des § 94
VwGO das Verfahren aus, um die im Beschlusstenor genannten
Fragen dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft
zur Vorabentscheidung vorzulegen.
1.
Die Frage, ob die Klägerin den von ihr geltend gemachten
Anspruch auf das zulässige Anbieten von Online-Sportwetten
in Schleswig-Holstein im Wege der Feststellungsklage oder
im Wege eines Verpflichtungsbegehrens auf Erteilung einer
den nationalen Regelungen entsprechenden Erlaubnis bzw.
Duldung ihres Handelns verfolgen kann, kann zunächst einmal
im derzeitigen Verfahrensstadium dahingestellt bleiben.
Allen Anträgen der Klägerin liegt gemeinsam zugrunde,
dass ein möglicher Erfolg davon abhängt, ob die Klägerin
als private gewerbliche Glücksspielveranstalterin trotz des
nach nationalem Recht bestehenden staatlichen Lotterie-
und Sportwettenveranstaltungsmonopols Zugang zu dieser
Dienstleistung in Schleswig-Holstein zu gewähren ist, weil
sich die in dem staatlichen Monopol liegende Beschränkung
der Dienstleistungsfreiheit als europarechtswidrig erweist.
Sollte diese Frage im Sinne der Klägerin zu beantworten
sein, stellt sich erst hieran anschließend die weitere Frage, in
feBruAr 2008 ZfWG 69

echtsprechung VG Schleswig-Holstein, Vorlagebeschluss vom 30.01.2008
welcher Form das nationale Recht seiner aus einer möglichen
Europarechtswidrigkeit nationaler Beschränkungen folgenden
Verpflichtung nachzukommen hat, den Schutz der den
Wirtschaftsteilnehmern aus der unmittelbaren Wirkung des
Gemeinschaftsrecht erwachsenen Rechte zu gewährleisten.
Das eine solche dahingehende Verpflichtung als Folge der
Rechtswidrigkeit die Dienstleistungsfreiheit beschränkender
Maßnahmen besteht, ergibt sich insoweit unzweifelhaft aus
der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 06.03.1007, Rs.
C-338/04, ,,Placanica“ u.a., Rn. 63).
Mit der Feststellung, dass ein Mitgliedstaat im Falle der
Europarechtswidrigkeit monopolistischer Beschränkungen
verpflichtet ist, dem unzulässig ausgeschlossenen
Wirtschaftsteilnehmer ein Recht auf Ausübung der geschützten
Tätigkeit zu verschaffen, ist allerdings die Frage nach
einer etwaigen europarechtlichen Verpflichtung zur gegenseitigen
Anerkennung behördlicher Erlaubnisse im nicht
harmonisierten Bereich noch nicht gestellt. Erwiese sich
letztlich die ausländische Wirtschaftsteilnehmer ausschließende
nationale Beschränkung als nicht europarechtskonform,
bliebe dem betreffenden Mitgliedstaat gleichwohl die
Möglichkeit, in der dann gebotenen Umsetzung europarechtlicher
Vorgaben auch ausländische Unternehmen gleichwohl
einer staatlichen Kontrolle durch Normierung eines
eigenständigen, gleichermaßen für alle Wirtschaftsteilnehmer
geltenden Erlaubnisverfahren zu unterwerfen (Winkelmüller,
Das Urteil des EFTA-Gerichtshofs vom 30.05.2007 zum norwegischen
Glücksspielmonopol, GewArch 2007, 411 (414)
unter Hinweis auf EuGH, Rs. C-279/80 „Webb“).
Ein Erfolg der Klägerin in diesem Sinne hängt davon ab, ob sie
sich zum einen als Inhaberin der in ihrem Niederlassungsstaat
erteilten Glücksspiellizenz, die eine Erbringung der hier in
Rede stehenden Dienstleistung in Gibraltar nicht umfasst,
auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EG berufen kann
und zum anderen, ob sich die Bestimmungen des § 10 Abs. 5
GlüStV, § 4 Abs. 2 GlüStV AG des Landes Schleswig-Holstein
zum Ausschluss nicht-staatlicher Glücksspielveranstalter als
mit europarechtlichen Vorgaben zu Beschränkungen der
Dienstleistungsfreiheit vereinbar erweist. Waren beide unter
a) und b) genannten Vorlagefragen im Sinne der Klägerin
positiv zu beantworten wäre die Klage begründet.
2.
Die Kammer teilt zunächst einmal nicht die von den Beklagten
vorgetragene Rechtsansicht, die Beschränkung der gibraltarischen
Lizenz auf ,,offshore bookmaking“ schließe eine
Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit aus.
In zulässiger Rechtsfortbildung hat der EuGH den
Anwendungsbereich der Art. 49/50 EG auf die Falle erweitert,
in denen nur die Dienstleistung selbst die Grenze überschreitet,
während die in unterschiedlichen Mitgliedstaaten
ansässigen Dienstleistungsempfänger und -erbringer keine
Ortsveränderung vornehmen. In seinem Urteil vom 13.
November 2003 (Rs. C-42/02 ,,Lindmann“) hat der EuGH
zur Veranstaltung von Lotterien ausgeführt, eine solche
Tätigkeit falle in den Anwendungsbereich des Art. 49 EG,
70 ZfWG feBruAr 2008
wenn zumindest einer der Dienstleistenden in einem anderen
Mitgliedsstaat als demjenigen ansässig ist, in dem die
Dienstleistung angeboten werde. In seiner Entscheidung
vom 24.03.1994 (Rs. C-275/92 ,,Schindler“) hat der EuGH
ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs
nationale Regelungen selbst bei unterschiedsloser Geltung
unter Art. 59 EWG-Vertrag (Art. 40 EG) fallen können, wenn
sie geeignet sind, die Tätigkeit des Dienstleistenden, der in
einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist oder dort rechtmaßig
ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden oder
zu behindern. Zwar spricht die Formulierung ,,dort rechtmäßig
ähnliche Dienstleistungen erbringt“ dem ersten Anschein
nach dafür, dass eine Berufung auf die grenzuberschreitende
Dienstleistungsfreiheit nur dann möglich sein soll, wenn
auch in dem Mitgliedstaat, in dem der Wirtschaftsteilnehmer
ansässig ist, diese Tätigkeit ausgeübt wird. Das erkennende
Gericht geht indes davon aus, dass die Grundfreiheit der
Korrespondenzdienstleistungsfreiheit lediglich voraussetzt,
dass die Dienstleistung in dem Niederlassungsstaat nicht
durch allgemeine Vorschriften als verboten, mithin grundsätzlich
als legal anzusehen ist unbeschadet des Umstandes, ob
eine solche Tätigkeit auch tatsächlich im Niederlassungsstaat
ausgeübt wird. Das erkennende Gericht geht weiterhin davon
aus, dass die Veranstaltung von Glücksspielen in Gibraltar
nicht durch nationale Vorschriften als verboten anzusehen ist.
Die Tatsache, dass die der Klägerin erteilte Erlaubnis in ihrem
Fall lediglich aus steuerlichen Gründen den Handel mit in
Gibraltar ansässigen Personen untersagt, vermag mithin die
Berufung auf die Freiheit einer von Gibraltar aus erbrachten
Dienstleistung - hier das Anbieten von Online-Sportwetten
über das Internet - nicht in Frage zu stellen.
3.
Der Erfolg des klägerischen Begehrens, in Schleswig-Holstein
als privater Online-Sportwettenanbieter aufzutreten, setzt weiter
voraus, dass sich der in § 10 Abs.5 GlüStV i.V.m. § 4 Abs.2
GlüStV AG normierte Ausschluss privater Veranstalter nach
europarechtlichen Vorgaben als unzulässige Beschränkung
der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EG erweist.
Nach Ablauf der vom BVerfG gesetzten Übergangsfrist am
31.12.2007 stellt sich die hier zu Grunde zu legende maßgebliche
Rechtslage zum Lotterie -und Sportwettenrecht in der
Bundesrepublik Deutschland wie folgt dar:
Mit dem Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrags zum
Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV AG) vom 13.
Dezember 2007 ist durch das Bundesland Schleswig-Holstein
dem Staatsvertrag zum Glucksspielwesen (GlüStV) in
Deutschland zugestimmt worden. Der Staatsvertrag ist nach
seinem § 29 Abs. 1 Satz 1 am 01. Januar 2008 in Kraft getreten.
Nach § 1 GlüStV werden mit dem Staatsvertrag die Ziele
verfolgt, Spiel- und Wettsucht zu verhindern und die
Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu
schaffen, das Glücksspielangebot zu begrenzen und den
Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte
Bahnen zu lenken, insbesondere ein Ausweichen auf nicht

VG Schleswig-Holstein, Vorlagebeschluss vom 30.01.2008
erlaubte Glücksspiele zu verhindern, den Jugend- und den
Spielerschutz zu gewährleisten sowie die mit Glücksspielen
verbundene Folge- und Begleitkriminalität abzuwehren.
Gemäß § 3 des Schleswig-Holsteinischen Ausführungsgesetzes
zum Staatsvertrag gilt das Gesetz für die Veranstaltung,
die Durchführung und die Vermittlung von Lotterien und
Sportwetten, dagegen nicht für Wetten, die anlässlich öffentlicher
Pferderennen durchgeführt oder vermittelt werden. Die
§§ 8 und 13 des Ausführungsgesetzes (§ 8 - Spielersperren,
§ 13 - Ordnungswidrigkeiten) gelten auch für öffentliche
Spielbanken, die nach dem Spielbankengesetz des Landes
Schleswig-Holstein vom 29. Dezember 1995, zuletzt geändert
mit Gesetz vom 12. April 2004 (GVOBI. Schl.-H., Seite 233)
zugelassen sind.
§ 10 Abs. 1 GlüStV formuliert, dass die Länder zur Erreichung
der Ziele des § 1 des Staatsvertrages die ordnungsrechtliche
Aufgabe haben, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen.
Nach § 10 Abs. 2 können die Länder die öffentliche
Aufgabe selbst, durch juristische Personen des öffentlichen
Rechts oder durch privatrechtliche Gesellschaften,
an den juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar
oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, erfüllen.
Anderen als den in Abs. 2 genannten darf nur die
Veranstaltung von Lotterien und Ausspielungen nach den
Vorschriften des dritten Abschnitts (Lotterien mit geringem
Gefährdungspotenzial) erlaubt werden. Hieraus folgt das
staatliche Glücksspielmonopol hinsichtlich Lotterien, die
nicht solche mit geringem Gefährdungspotential sind, und
Sportwetten.
Gemäß § 4 Abs. 2 des Ausführungsgesetzes erfüllt das
Land Schleswig-Holstein seine öffentliche Aufgabe durch
die Nordwest-Lotto Schleswig-Holstein GmbH & Co. KG.
gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV dürfen öffentliche Glücksspiele nur
mit der Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen
Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Die Erlaubnis
ist zu versagen, wenn das Veranstalten oder Vermitteln den
Zielen des § 1 zuwider läuft. Auf die Erteilung der Erlaubnis
besteht kein Rechtsanspruch (§ 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV). Das
Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im
Internet ist verboten (§ 4 Abs. 4 GlüStV).
Gemäß § 25 Abs. 6 GlüStV können die Länder befristet auf
ein Jahr nach Inkrafttreten des Staatsvertrages abweichend
von § 4 Abs. 4 bei Lotterien die Veranstaltung und Vermittlung
im Internet erlauben, wenn keine Versagensgründe vorliegen
und zusätzliche weitere Voraussetzungen erfüllt sind.
Dies sind insbesondere die Sicherstellung des Ausschlusses
Minderjähriger oder gesperrter Spieler durch Identifizierung
und Authentifizierung unter Beachtung der Richtlinien der
Kommission für Jugendmedienschutz zur geschlossenen
Benutzergruppe; die Beschränkung der Einsatzgrenzen auf
1.000 € pro Monat und Sicherstellung des Kreditverbotes;
Lokalisierung nach dem Stand der Technik zur Sicherstellung,
dass nur Personen im Geltungsbereich der Erlaubnis teilnehmen
können, Beschränkung auf nicht mehr als zwei
Gewinnentscheide pro Woche sowie Entwicklung eines
rechtsprechung
den besonderen Bedingungen des Internets angepassten
Sozialkonzeptes und dessen wissenschaftlich zu evaluierender
Wirksamkeit.
Nach dem Erläuterungsbericht des Entwurfes zum
Glücksspielstaatsvertrag (Stand 14.12.2006) soll die letztgenannte
Übergangsvorschrift dem Verhältnismäßigkeitsausg
leich bei den beiden gewerblichen Spielvermittlern dienen,
die nach ihrem Vortrag in der Anhörung zum Entwurf des
Staatsvertrages fast ausschlieglich im Internet tätig sind (
AG und [...] AG mit 140 bzw. 151 Mitarbeitern). Diesen soll
für ein Jahr die ausreichende Zeit für eine Umstellung des
Betriebes auf nach dem Staatsvertrag zulässige Vertriebswege
gegeben werden. Die in § 25 Abs. 6 Nr. 1 bis 5 GlüStV festgelegten
Bedingungen können nach dem Erläuterungsbericht,
wie von Seiten der Medien und der privaten Wettunternehmer
in der Anhörung zum Entwurf des Staatsvertrages vorgetragen,
in jedem Fall erfüllt werden.
Von dieser Länderöffnungsklausel hat das Land Schleswig-
Holstein gemäß § 9 des Ausführungsgesetzes Gebrauch
gemacht.
Der Glücksspielstaatsvertrag sieht weiter in den §§ 5 bis 8
Maßnahmen betreffend Werbung für öffentliche Glücksspiele,
ein Sozialkonzept, Maßnahmen der Aufklärung und
Verhängung von Spielersperren vor. Danach ist u.a. die
Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen, im
Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten.
Der Staatsvertrag enthält mit seinem § 21 weiterhin eine
Bestimmung zu Sportwetten, wonach die Veranstaltung
und Vermittlung organisatorisch, rechtlich, wirtschaftlich
und personell von der Veranstaltung oder Organisation
des Sportereignisses getrennt sein muss. Werbung für die
Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten in Form von
Trikot- und Bandenwerbung ist nicht zulässig, ebenso wie
Wetten während des laufenden Sportereignisses sowie über
Telekommunikationsanlagen verboten sind.
Nach dem bereits oben genannten Erläuterungsbericht
zum Entwurf des GlüStV werde mit dem neuen
Glücksspielstaatsvertrag dem Auftrag des Bundesverfassungsgerichts
aus seinem Urteil vom 28. März 2006 zur Neuordnung
des Glückspielsrechts nachgekommen. Ausweislich der
Erläuterungen haben die Länder bereits im Juli 2006
Suchtexperten um Stellungnahmen gebeten sowie Verbände
und sonstige Stellen angehört.
An den Kernzielen der bisherigen Glücksspielgesetzgebung
solle festgehalten werden. Eine Politik der strikten Regulierung
sei zum Schutz der Spiele und der Allgemeinheit notwendig und
geeignet. Die im Auftrag der EU-Kommission erstellte Studie
des Schweizerischen Instituts fur Rechtsvergleiche und zum
Glücksspielmarkt in der EU von April 2006 belege eindrucksvoll
den Erfolg einer strikten Regulierung und Kanalisierung.
Danach sei das Lotterie- und Glücksspielangebot in
Deutschland bei einer langfristigen Betrachtung über 25 Jahre
in Relation zum Brutto-Inlandsprodukt nicht gewachsen,
feBruAr 2008 ZfWG 71

echtsprechung VG Schleswig-Holstein, Vorlagebeschluss vom 30.01.2008
sondern stabil geblieben.
Erstes und wichtigstes Ziel des neuen Glücksspielstaatsvertrages
sei die Vermeidung und die Bekämpfung der Glücksspiel-
und Wettsucht. Bereits das Bundesverfassungsgericht habe
sich in seinem Urteil vom 28. März 2006 ausführlich mit dem
Stand der Forschung auseinandergesetzt. Danach stehe fest,
dass Glücksspiele und Wetten zu krankhaftem Suchtverhalten
führen könnten. Unterschiedliche Glücksspielformen wiesen
dabei ein unterschiedliches Suchtpotenzial auf. Bei weitem
die meisten Spieler mit problematischem oder pathologischem
Spielverhalten spielten nach derzeitigem Erkenntnisstand an
Automaten, an zweiter Stelle in der Statistik folgten die
Kasino-Spiele. Alle anderen Glücksspielformen trugen gegenwärtig
deutlich weniger zu problematischem und pathologischem
Spielverhalten bei (BVerwG unter Bezugnahme auf:
Hayer/Meyer, Das Suchtpotenzial von Sportwetten in: Sucht
2003, Seite 212; dieselben in: Die Prevention problematischen
Spielverhaltens, Journal of Public Health 2004, Seite
293, 296; Meyer, Glücksspiel-Zahlen and Fakten, Jahrbuch
Sucht 2005, Seite 83, 91 ff.). Auch wenn Sportwetten
für die große Mehrheit der Spieler reinen Erholungs- und
Unterhaltungscharakter haben dürften (Hayer/Meyer, Das
Suchtpotenzial von Sportwetten, Seite 218), sei die Prognose
des Suchtpotenzials bei einer erheblichen Ausweitung von
Sportwetten nicht absehbar. Daher dürfte mit nicht unerheblichem
Suchtpotenzial gerechnet werden und der Gesetzgeber
dürfe dies zum Anlass für Prevention nehmen. Mehrere in der
Anhörung zum Entwurf des Staatsvertrages vorgelegte Studien
zur nationalen und internationalen Forschungsliteratur sowie
Äußerungen von Suchtexperten bestätigten die These, dass
sowohl die Teilhaber als auch die Häufigkeit des Spiels im
Zusammenhang mit der Vielfältigkeit des vorzufindenden
Angebots an Glücksspielen stünden. Aus diesem Befund
wurden im neuen Staatsvertrag die Konsequenzen gezogen,
die zur Vermeidung von Glücksspielsucht notwendigen
Schranken für die Veranstaltung, die Vermarktung und dem
Vertrieb von Glücksspielangeboten anzusetzen, Abstriche von
dem Schutzniveau wurden nur für Glücksspiele mit geringerem
Gefährdungspotenzial zugelassen. Die Kanalisierung und
Begrenzung des Glücksspielmarktes solle durch den neuen
Staatsvertrag zum Einen durch die Aufrechterhaltung des
bestehenden Monopols bei der Veranstaltung von Sportwetten
und Lotterien mit besonderem Gefährdungspotenzial erreicht
werden, zum Anderen durch die Anbindung der auch durch
Private zulässigen gewerblichen Vermittlung an die allgemein
geltenden Vorschriften zu Werbung, Sozialkonzept,
Aufklärung und den Erlaubnisvorbehalt. Entgegen den
fachlichen Vorschlagen der Suchtexperten könnten in den
Staatsvertrag keine Anforderungen an das gewerbliche Spiel
in Spielhallen aufgenommen werden, da die Länder an einer
Regelung durch die abschließende Normierung des Bundes
in der Gewerbeordnung und der Spielverordnung gehindert
seien. Die in der Föderalisreform übertragene Zuständigkeit
für die Spielhallen umfasse nur die (räumlich radizierte)
Spielhallen-Erlaubnis, nicht dagegen das gewerbliche
Spielerecht der §§ 33 c - g GewO. Die Länder hatten bei der
Novelle der Spieleverordnung (SpielV) in der Fassung der
Bekanntmachung vom 27. Januar 2006, BGBI. I, Seite 280
(bereits wesentliche Forderungen zum Schutz der Spieler
72 ZfWG feBruAr 2008
und der Allgemeinheit) durchgesetzt. So gehe insbesondere
das Verbot der unter Spielerschutzaspekten besonders problematischen
fun-games in § 6 a SpielV auf die Forderung der
Länder zurück, ebenso wie das Verbot von Jackpot-Systemen.
Ebenfalls sei die von der Bundesregierung zunächst vorgesehene
erhebliche Erweiterung der Zahl der in einer Spielhalle
zulässigen Spielgeräte deutlich zurückgenommen worden.
Die Länder gingen jedoch weiterhin davon aus, dass die
Bundesregierung aus den Feststellungen im Urteil des Bundesverfassungsgerichts
vom 28. März 2006 für das gewerbliche
Spiel in Spielhallen und Gaststätten die Konsequenzen
ziehe und in gleicher Weise wie der vorliegende Staatsvertrag
die notwendigen Bedingungen zum Schutz der Spieler und
zur Vermeidung und Bekämpfung der Spielsucht sicherstelle.
In der ständigen Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs ist anerkannt, dass die Bestimmungen des
EG-Vertrages über den freien Dienstleistungsverkehr auch
auf Tätigkeiten Anwendung finden, die darin bestehen, den
Nutzern gegen Entgelt die Teilnahme an einem Glücksspiel
zu ermöglichen (EuGH, Urteile vom 24.3.1994 - C-275/92
- ,,Schindler“, zu Lotterien, vom 13.11.2003 - C-42/02 -
„Lindman“, und vom 21.10.1999 - C-67/98 - ,,Zenatti“).
Nationale Regelungen, die bestimmten Einrichtungen das
Recht zur Annahme von Wetten über Sportereignisse vorbehalten
und dadurch die Veranstalter aus anderen Mitgliedstaaten
direkt oder indirekt daran hindern, selbst Wetten anzunehmen,
stellen, selbst wenn sie unterschiedslos anwendbar sind,
ein Hindernis für die Dienstleistungsfreiheit dar (EuGH,
Urteil v. 21.10.1999, „Zenatti“).
Derartige Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit
sind allerdings nach der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs dann gerechtfertigt, wenn sie auf zwingende
Gründe des Allgemeininteresses gestützt sind, geeignet sind,
die Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele zu gewährleisten,
nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung
dieser Ziele erforderlich ist und nicht in diskriminierender
Weise angewandt werden (vgl. EuGH, Urteil vom 6.11.2003
- C-243/01 - ,,Gambelli“; Urteil vom 06.03.2007,- C-338/04-
,,Placanica u.a.“).
Hiervon ausgehend ist in der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs anerkannt, dass das Bedürfnis
nach Verbraucherschutz, das Ziel der Betrugsvorbeugung und
die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten
Ausgaben für das Spielen im Grundsatz zwingende Gründe
des Allgemeininteresses bilden können, die eine Beschränkung
von Spieltätigkeiten rechtfertigen können, und dass die sittlichen,
religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die sittlich
und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie
für die Gesellschaft, die mit Spielen und Wetten einhergehen,
den staatlichen Stellen ein Ermessen vermitteln konnen, das
sie ermächtigt festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem
Schutzbedürfnis der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben
(vgl. EuGH, Urteile vom 21.9.1999 - C-124/97 - „Läärä“,
vom 21.10.1999 - C-67/98 - „Zenatti“ and vom 6.11.2003
- C-243/01 - „Gambelli“).

VG Schleswig-Holstein, Vorlagebeschluss vom 30.01.2008
Das schließt die Befugnis des einzelnen Mitgliedstaates
ein, nach eigenem Ermessen zu entscheiden, inwieweit er
auf seinem Gebiet den Schutz bei Lotterien und anderen
Glückspielen ausdehnen will, wobei allein der Umstand, dass
ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer
Mitgliedstaat gewählt hat, keinen Einfluss auf die Beurteilung
der Notwendigkeit und der Verhältnismäßigkeit der einzelnen
Bestimmungen haben kann.
Steht es danach im Ermessen des jeweiligen Mitgliedstaates,
die Ziele seiner Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele
festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau
genau zu bestimmen, so ist er grundsützlich auch befugt, ein
staatliches Monopol für die Veranstaltung von Glücksspielen
zu begründen, vorausgesetzt, die insoweit getroffenen
Regelungen genügen den sich aus der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs ergebenden Anforderungen hinsichtlich
ihrer Verhältnismäßigkeit (vgl. EuGH, Urteil vom
21.9.1999 - C-124/97 - „Läärä“ - Rn. 39 -).
Zu diesen Anforderungen gehört, dass Beschränkungen der
Spieltätigkeiten, die auf Gründe des Verbraucherschutzes, der
Betrugsvorbeugung und der Vermeidung von Anreizen für die
Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie auf die
Notwendigkeit gestützt sind, Störungen der sozialen Ordnung
vorzubeugen, auch geeignet sind, die Verwirklichung dieser
Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie „kohärent und
systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen“
(EuGH, Urteil v. 06.11.2003, ,,Gambelli“, Rn.67). In seiner
Entscheidung vom 06.03.2007 (,,Placanica“) hat der EuGH
hinsichtlich der die Beschränkungen rechtfertigenden Ziele
eines Mitgliedstaates unterschieden zwischen einerseits dem
Ziel, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern und andererseits
dem Ziel der Vorbeugung von Straftaten durch staatliche
Kontrolle der in diesem Sektor tätigen Wirtschaftsteilnehmer.
In Bezug auf das erste Ziel hat der EuGH nochmals ausgeführt,
dass Beschränkungen der Wirtschaftsteilnehmer zwar
zur Verwirklichung dieses Ziels grundsätzlich gerechtfertigt
sein konnen, aber in jedem Fall dem Anliegen gerecht werden
mussten, die Gelegenheiten zum Spiel wirklich zu vermindern
und die Tätigkeiten in diesem Bereich kohärent und
systematisch zu begrenzen (Rn. 53).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt sich dem
vorlegenden Gericht nachdrücklich die Frage, ob das nach
nationalem Recht errichtete staatliche Sportwettenmonopol
zur Verwirklichung des als maßgeblich genannten Ziels der
Spielsuchtbekämpfung diesen europarechtlichen Vorgaben
einer kohärenten und systematischen Begrenzung nachkommt.
Dies könnte nämlich dann nicht der Fall sein, wenn alle rechtlichen
Regelungen und tatsächlichen Ausgestaltungen eines
Mitgliedstaats zum gesamten Glücksspielrecht und nicht
nur die das Sportwetten- und Lotteriemonopol betreffenden
Vorschriften der Beurteilung einer systematischen und kohärenten
Spielbegrenzung zugrunde zu legen sind.
Diese Auffassung vertritt die Kammer.
Vorliegend ist bereits im rechtlichen Regelungsrahmen des
rechtsprechung
Glücksspielrechts in Deutschland von einer Inkonsistenz der
Verwirklichung an sich legitimer Zielsetzung auszugehen.
Ausgehend von dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse,
wie sie auch vom BVerfG in seiner Entscheidung vom
28.03.2006 zugrunde gelegt wurden, weisen Automatenspiele
das große Spielsuchtgefährdungspotential auf (Hayer/Meyer,
Journal of Public Health 2004, Seite 293, 296).
Gleichwohl hat der Bundesminister für Wirtschaft durch
Änderung der für Automatengewinnspiele geltenden und auf
der Grundlage des § 33f Abs.1 GewO erlassenen SpielV (BGBI.
I. 2006, 280) mit Wirkung vom 01.01.2006 Weiterungen im
gewerblichen Automatenspielbetrieb zugelassen. So wurde
die Zahl der zulässigen Geld- und Warenspielgerate in einer
Gaststätte von 2 auf 3 erhöht, die Mindestquadratmeterzahl
pro Gerät in einer Spielhalle von 15m 2 auf 12m 2 verringert
und die Anzahl der Geräte in einer Spielhalle von 10 auf
12 erhöht. Gleichermaßen wurde die Mindestspieldauer pro
Gerät von 12 auf 5 sec. reduziert und die Verlustgrenze von
60 auf 80 € heraufgesetzt.
Auf diesen Widerspruch zu der dem Staatsvertrag zugrunde
liegenden Zielsetzung der Spielsuchtbekämpfung wird auch
im Erläuterungsbericht zum Staatsvertrag hingewiesen, wenn
es dort auf S.8 heißt: „ Die Länder gehen jedoch davon aus,
dass der Bund aus den Feststellungen des BVerfG im Urteil
vom 28.03.2006 für das gewerbliche Spiel in Spielhallen
und Gaststätten die Konsequenzen zieht und in gleicher
Weise wie der vorliegende Staatsvertrag die notwendigen
Bedingungen zum Schutz der Spieler und zur Vermeidung
und Bekämpfung der Spielsucht sicherstellt.“
Weiterhin kommt hinzu, dass ein anderer Bereich der
Sportwetten vom Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages
ausgenommen ist und eine von der staatlichen
Monopolregelung abweichende rechtliche Ausgestaltung enthält.
Wetten aus Anlass öffentlicher Leistungsprüfungen
und der Totalisatorbetrieb anlässlich von Pferderennen sind
geregelt durch das Rennwett- und Lotteriegesetz des Bundes.
Dieses lässt gewerbsmäßig betriebene Wetten zu.
Nach Ansicht der Kammer können föderale Besonderheiten
der Gesetzgebungskompetenz von Bund und Ländern nicht
die Begründung für ein staatliches Glücksspielmonopol bezogen
auf einen Sektor möglicher Glücksspiele rechtfertigen,
zumal der Bundesgesetzgeber über Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
über die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit hinsichtlich
des Sportwetten- und Lotteriewesens verfügt.
Nach Ansicht der Kammer wird auch in dem ergänzenden
Aufforderungsschreiben der Kommission im Vertragsverletzungsverfahren
(Nr. 2003/4350) unter Rn. 38 hinsichtlich
der Widersprüchlichkeit staatlicher Zielsetzungen zur
Monopolbegründung einerseits und tatsächlichen staatlichen
Verhalten als Anbieter von Spielmöglichkeiten zu Recht darauf
hingewiesen, dass trotz eines erhöhten Spielsuchtgefährdungspotentials
von Casinospielen weiterhin eine expansive
Politik der Behörden in Deutschland zu verzeichnen ist. So
feBruAr 2008 ZfWG 73

echtsprechung Rechtsprechung Kompakt
habe sich die Anzahl der erlaubten Casinos allein vom Jahr
2000 bis zum Jahr 2005 von 66 auf 81 erhöht.
Hinsichtlich der Frage der kohärenten und systematischen
Begrenzung der Wetttätigkeit vermag das erkennende Gericht
daher nicht zu erkennen, dass den Anforderungen des
EuGH an den Erlass einer zulässigen Beschränkung Genüge
getan worden wäre. Ersichtlich fehlt es bislang an einer
Gesamtschau der zugelassenen bzw. erlaubten Angebote von
Glücksspielen. Nur eine solche Gesamtschau kann dem zur
Entscheidung berufenen Gesetzgeber die Möglichkeiten eröffnen,
die angenommenen Gefahren der Spiel und Wettsucht
für den Einzelnen wie die Gesellschaft zu erfassen und für
eine Abhilfe Sorge zu tragen.
Entgegen der Ansicht des Oberverwaltungsgerichts Hamburg
im Beschluss vom 9. März 2007 (Az 1 Bs 378/06, DVGI.
2007, 647) ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH vom
6. März 2007 keine Trennung des Marktes in verschiedene
Glücksspielsektoren. Steht Art. 49 EG einer Beschränkung
des freien Dienstleistungsverkehrs grundsätzlich entgegen, so
sind Ausnahmen hiervon eng zu fassen und bedürfen besonderer
Begründung. Das Gericht versteht daher die bisherige
Rechtsprechung des EuGH im Sinne der Notwendigkeit
einer umfassenden Begründungspflicht einer beabsichtigten
Beschränkung unter Berücksichtigung aller in Betracht zu
ziehenden Formen von Glücksspielen.
Bei der Betrachtung des einheitlichen Glücksspielsektors
müssen demnach nicht nur die Sportwetten der hier im
Vordergrund stehenden Ausgestaltung (Sportwetten privater
Ausrichtung sowie des staatlichen Angebots ,,Oddset“), sondern
auch die sonstigen vielfältigen Formen des Glücksspiels
1. Verwaltungsgericht Düsseldorf
Urteil vom 09.10.2007 – 3 K 4545/05 –
Die Klägerinnen sind aufgrund der ihnen in Großbritannien
und Malta erteilten Genehmigungen nicht berechtigt,
Sportwetten über das Internet in Nordrhein-Westfalen
zu veranstalten und durchzuführen; erforderlich ist hierfür
vielmehr eine nordrhein-westfälische Erlaubnis. Die
Klägerinnen hatten weder zum damaligen Zeitpunkt, noch
zum heutigen Zeitpunkt einen Anspruch auf die begehrten
Erlaubnisse.
2. Verwaltungsgericht Oldenburg
Beschluss vom 07.12.2007 – 12 B 2908/07 –
Die Vermittlung von Sportwetten oder das bewusste
Dulden einer solchen durch den Betreiber einer Gaststätte
ohne die erforderliche Erlaubnis gem. § 3 NLottG ist
als Betreiben bzw. Vorschubleisten eines verbotenen
74 ZfWG feBruAr 2008
Berücksichtigung finden.
Hiervon scheint auch der EFTA-Gerichtshof in seiner
Entscheidung vom 30.05.2007 zum norwegischen
Glücksspielmonopol (Ladbrokes Ltd./Norwegen, Case E-
3/06) auszugehen, wenn er dort ausführt, das Gericht müsse
,,die Konsistenz der Spielpolitik beurteilen, von der das Norsk
Tipping eingeräumte Monopol einen Teil bildet“ (vgl. dazu
Winkelmüller, GewArch 2007, 411 (412)).
Die Vorlagenfragen zu c) und d) werden für den Fall
gestellt, dass sich das staatliche Veranstaltungsmonopol
für Sportwetten als europarechtswidrige Beschränkung der
Dienstleistungsfreiheit erweist. Nur in diesem Fall erlangen
die Regelungen über die Ausgestaltung beschränkender
Maßnahmen wie das Veranstaltungs- und Vermittlungsverbot
im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) grenzüberschreitende und
damit europarechtsrelevante Bezüge.
In diesem Fall hält die Kammer indes sowohl die Regelung
über den Ausschluss eines Rechtsanspruchs für die Erteilung
einer Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 2 S. 3 GlüStV und das Verbot
nach § 4 Abs. 4 GlüStV für nicht geeignet, den Zielen des
Jugendschutzes und der Bekämpfung von Suchtgefahren
Rechnung zu tragen. Die Kammer folgt insoweit den
europarechtlichen Bedenken, wie sie in der ausführlichen
Stellungnahme der Kommission an die Bundesrepublik
Deutschland im Notifizierungsverfahren (Notifizierung
2006/658/D) zum Entwurf des Staatsvertrages zum
Glücksspielwegen geäußert worden sind.
[...]
iv. rechtsprechung koMpAkt
Glücksspiels im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG anzusehen.
Die einem ausländischen Wettunternehmen, für
das die Vermittlungen vorgenommen werden, erteilte EGausländische
Konzession ersetzt die nach dem NLottG
erforderliche Erlaubnis nicht.
Die Regelungen des NLottG zum staatlichen Wettmonopol
sind trotz ihrer vom Bundesverfassungsgericht (Urteil vom
28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - NJW 2006, 1261) festgestellten
Verfassungswidrigkeit solange anwendbar bis
sie durch den Anforderungen der Verfassung entsprechende
Regelungen ersetzt sind, die bis spätestens zum 31.
Dezember 2007 geschaffen sein müssen. Hierzu liegt der
Entwurf des Nds. Glücksspielsgesetzes vor.
3. Landgericht Frankfurt a. M.
Urteil vom 10.12.2007 – 3-11 O 149/07 –
Der Begriff „Casino“ bzw. „Kasino“ kann im Bereich des

Rechtsprechung Kompakt
Glücksspiels nicht allgemein mit einer staatlich konzessionierten
Spielbank gleichgesetzt werden. Vielmehr versteht
die Verkehrsauffassung auch bloße Spielhallen bzw.
Spielstätten, in denen nicht das klassische Glücksspiel
einer Spielbank angeboten wird, hinterunter.
Die Bewerbung einer Spielhalle bzw. Spielstätte mit dem
Begriff „Casino“ bzw. „Kasino“ ist daher nicht irreführend
iSv. § 5 UWG, wenn die Bewerbung in räumlicher
Nähe zur Spielhalle bzw. Spielstätte geschieht.
Erfolgt die Bewerbung einer Spielhalle bzw. Spielstätte
mit dem Begriff „Casino“ bzw. „Kasino“ hingegen
in einer Print-Anzeige (u.a. mit einem abgebildeteten
Roulettekessel), so ist die erforderliche räumliche Nähe
nicht mehr gegeben. In einem solchen Fall liegt eine
wettbewerbswidrige Irreführung vor.
4. Verwaltungsgericht Karlsruhe
Urteil vom 17.12.2007 – 3 K 2901/06 –
Wird einem im Internet tätigen Sportwettenveranstalter
„untersagt, in Baden-Württemberg Glücksspiel und insbesondere
Sportwetten zu veranstalten, zu vermitteln, hierfür
zu werben oder solche Tätigkeiten zu unterstützen“, wird
von ihm die vollständige Unterbindung des Abschlusses von
Sportwetten durch Unterlassung der Sportwettenvermittlung
und nicht lediglich die Errichtung von Hindernissen für
Wettinteressenten verlangt.
Es reicht nicht aus, wenn er die Wettangebote ausdrücklich
und eindeutig dahin einschränkt, dass diese sich künftig nicht
mehr an Wettinteressierte in Baden-Württemberg richten,
dass er darauf hinweist, dass Wetten aus Baden-Württemberg
von ihm auch nicht vermittelt werden, dass er tatsächlich
auch so verfährt und durch eine entsprechende Gestaltung der
von ihm zu verantwortenden Internetseite zunächst entsprechende
Erklärungen der Wettinteressierten einfordert (vgl.
Bay. VGH, Beschl. v. 07.05.2007 - 24 CS 07.10 - und Hess.
VGH, Beschl. v. 29.10.2007 - 7 TG 53/07 -; a. A. VGH Bad.-
Württ., Beschl. v. 05.11.2007 - 6 S 2223/07 - und Sächs. OVG,
Beschl. v. 12.12.2007 - 3 BS 286/06 -).
Einem im Internet tätigen Sportwettenveranstalter ist es aus
technischen Gründen nicht möglich, ausschließlich Spieler
in Baden-Württemberg von seinem Internetangebot auszuschließen.
5. Oberverwaltungsgericht Thüringen
Beschluss vom 19.12.2007 – 5 E 1523/06 –
Angesichts der Zweifel zum vollzugsfähigen Inhalt der
Regelungen der Grundverfügung einerseits und hinsichtlich
der möglichen Vollstreckung des Gebotenen andererseits,
die den Ausgang des Hauptsacheverfahrens insgesamt als
zumindest offen erscheinen lassen, kann ein rechtfertigendes
Vollzugsinteresse, vorläufig vor eintritt der Bestandskraft die
rechtsprechung
Verfügung durchsetzen zu können, nicht anerkannt werden.
Es bestehen Zweifel an einer derzeit hinreichenden und in
zumutbarer Weise umsetzbaren technischen Möglichkeit, um
dem Unterlassungsgebot nachzukommen.
6. Verwaltungsgericht Aachen
Urteil vom 20.12.2007 – 8 K 110/07 –
Die Bewerbung privater Sportwetten im Internet ist verboten.
Die privaten Sportwettenveranstaltern aufgrund des
Gewerbegesetzes der DDR erteilten Gewerbegeneh-
migungen gelten in Nordrhein Westfalen nicht.
Die normativen Vorgaben des Bundesverfassungsge-
richts begründen eine Übergangsrechtslage, die in kohärenter
und systematischer Weise das Ziel verfolgt, die Spiel- und
Wettsucht einzudämmen.
7. Verwaltungsgericht Stuttgart
Beschluss vom 07.01.2008 – 4 K 6081/07 –
Der Antragsstellerin ist es angesichts durchgreifender gemeinschaftsrechtlicher
Bedenken gegen die gegenwärtige nationale
Rechtslage und Verwaltungspraxis vor einer Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofs nicht zuzumuten, die angegriffene
Verfügung befolgen.
8. Verwaltungsgericht Frankfurt a. M.
Beschluss vom 09.01.2008 – 7 G 4107/07 –
Dem Eilantrag ist stattzugeben, da der Ausgang des
Widerspruchs- bzw. eines sich gegebenenfalls anschließenden
Klageverfahrens weiterhin offen erscheint.
Allerdings hält die Kammer auch weiterhin an ihrer Auffassung
fest, dass unter den gegenwärtig gegebenen Bedingungen
es nach nationalem deutschem Recht keinen durchgreifenden
rechtlichen Bedenken unterliegt, die Vermittlung von
Sportwetten sofort vollziehbar zu untersagen.
9. Oberlandesgericht Celle
Urteil vom 10.01.2008 – 13 U 118/07 –
Für die Tatbestandsmäßigkeit des § 4 Nr. 6 UWG ist es
ohne Belang, ob der Veranstalter des Gewinnspiels an dem
Absatz der Waren oder Dienstleistungen, mit deren Erwerb
die Teilnahme an dem Gewinnspiel gekoppelt ist, partizipiert
oder nicht.
feBruAr 2008 ZfWG 75

echtsprechung
10. Verwaltungsgericht Halle
Beschluss vom 30.01.2008 – 3 B 881/07 –
Bei der streitbefangenen Tätigkeit handelt es sich um
unter Strafe gestelltes Verhalten, gegen das mit der auf der
damals maßgeblichen Rechtsgrundlage des Staatsvertrages
zum Lotteriewesen mit der hier streitgegenständlichen
Ordnungsverfügung vorgegangen werden konnte und auf
den neueren Rechtsgrundlagen auch weiterhin vorgegangen
werden kann.
Zu erwartende Einflussnahmen über den EuGH oder andere
Organe der EU oder sonstiger Stellen vermögen an dem
gegenwärtigen Befund der Strafbarkeit nichts zu ändern. Die
Entwicklungen müssen vom beschließenden Gericht erst
Recht nicht abgewartet werden.
11. Verwaltungsgericht Minden
Beschluss vom 30.01.2008 – 3 K 1572/06 –
In dem für die Kostenentscheidung maßgeblichen Zeitpunkt
der Betriebsschließung im November 2006 war die angefochtene
Ordnungsverfügung des Beklagten vom 15.07.2005 in der
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76 ZfWG feBruAr 2008
Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E.
vom 13.04.2006 rechtswidrig.
Alle sportwettenrechtlichen Untersagungsverfügungen in
Nordrhein-Westfalen, die - wie hier - vor dem 19.04.2006
erlassen worden sind, waren nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 bei Erlass rechtswidrig.
Die Entscheidungen können im Volltext auf der Internetseite www.zfwg.de abgerufen werden oder unter Angabe der Heftnummer, des
Datums, des Gerichts und des gerichtlichen Aktenzeichens beim Schriftleiter angefordert werden.
Verlag:
DSV Deutscher Sportverlag
Im Mediapark 8 • 50670 Köln
Verlagsleitung: Hans-Jörg Kaiser
Sitz: Köln, HRB 27228
UST.-ID-Nr.: DE 182622 406
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Produktion/Layout:
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Erscheinungsweise: zweimonatlich
Bezugspreise 2008:
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Bezugzeitraums. Nicht eingegangene Exemplare können nur innerhalb von 6
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Rechtsprechung Kompakt
12. Verwaltungsgericht Minden
Beschluss vom 22.02.2008 – 3 L 16/08 –
Durch den zum 01.01.2008 in NRW in Kraft getretenen
GlüStV hat sich keine Veränderung der für die Entscheidung
maßgeblichen Sach- und/oder Rechtslage ergeben.
Aus den rechtlichen Bedenken gegen den GlüStV folgt
keine Verbesserung der Rechtsposition von privaten
Sportwettenvermittlern, die eine Abänderung i.S.d. § 80 Abs.
7 VwGO rechtfertigen könnte.
Die Rechtslage ist auch nach der Gesetzesänderung ungeklärt.

UnsERE hERAUsgEBER
Prof. Dr.
Jörg Ennuschat
RA Dr.
Manfred Hecker
Prof. Dr.
Wolfgang Schild
Prof. Dr. Jörg Ennuschat ist Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches
und Europäisches Recht mit Schwerpunkt Verwaltungsrecht an der
Universität Konstanz. Prof. Dr. Jörg Ennuschat hat bereits zahlreiche
Artikel zum Thema Glücksspiel veröffentlicht.
Rechtsanwalt Dr. Manfred Hecker ist Seniorpartner der Anwalts kan zlei
CBH-Rechtsanwälte in Köln. Neben seiner Tätigkeit als Fach an walt
für Urheber- und Medienrecht ist er auf den Bereich des Gewerb li chen
Rechtsschutzes spezialisiert. Aufgrund der Vertretung einer Viel zahl
der Staatlichen Lotteriegesellschaften beschäftigt er sich in erheb li chem
Umfang auch mit dem Lotterie- und Glücksspielrecht. Dr. Hecker ist
Au tor zahlreicher Beiträge zum Gewerblichen Rechtsschutz und Kommentator
der Vorschriften über Gewinnspiele und Preisausschreiben in
Fezer - Großkommentar zum Lauterkeitsrecht.
Prof. Dr. Wolfgang Schild ist Inhaber des Lehrstuhls für Straf- und
Strafprozessrecht, Strafrechtsgeschichte und Rechtsphilosophie an der
Universität Bielefeld. Er war Mitherausgeber des Nomos – Kommentar
zum StGB und hat zahlreiche Aufsätze zum Sportrecht geschrieben.
FEBRUAR 2008_ZfWG III

Christina Brugger, Konstanz
Prof. Dr. Johannes Dietlein, Düsseldorf
Matthias Steegmann, Köln
IV ZfWG_FEBRUAR 2008
UnsERE AUtoREn
Jahrgang 1982, Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Konstanz. Von
2004 bis 2006 wissenschaftliche Hilfskraft am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Prof. Dr.
Hans Christian Röhl. Seit 2006 arbeitet sie am Lehrstuhl von Prof. Dr. Jörg Ennuschat
und promoviert dort zum Thema: „Glücksspiel in den Medien“.
geb. 1963 in Köln; Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Bonn,
Freiburg und Münster; Erste juristische Staatsprüfung 1988 in Hamm; 1991
Promotion an der Universität Münster; Zweite juristische Staatsprüfung 1992 in
Düsseldorf; 1998 Habilitation an der Universität Köln; Lehrstuhlvertretungen an
der Universität Köln sowie der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf. Seit Juni
1999 Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht und Verwaltungslehre; seit
2003 Direktor am Zentrum für Informationsrecht; von 2004 - 2006 Prodekan; seit
2006 Dekan der Juristischen Fakultät.
Jahrgang 1976, Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Köln und
Lausanne. Nachdem er sein Referendariat im Landgerichtsbezirk Köln absolviert hat,
arbeitet er seit 2006 neben seiner Promotion bei Herrn Prof. Dr. Johannes Dietlein,
Universität Düsseldorf, als Rechtsanwalt in Köln. Die überwiegenden Tätigkeitsbereiche
liegen hierbei im Wettbewerbs- sowie IT-Recht. Seit Juni 2007 ist er Schriftleiter
der Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht (ZfWG).

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> Prof. Dr. Jörg Ennuschat, Konstanz
> RA Dr. Manfred Hecker, Köln
> Prof. Dr. Wolfgang Schild, Bielefeld
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des Gefährdungspotenzials von Glücksspielprodukten
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Die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder für das
Spielhallenwesen - Kompetenzielle und materielle
Fragen des neuen Art. 74 I Nr. 11 GG
Von Prof. Dr. Johannes Dietlein, Düsseldorf > Seite 12
Die Erlaubnispflichtigkeit von Glücksspielen
nach dem neuen Staatsvertrag
Von Christina Brugger, Konstanz > Seite 20
Dokumente:
Aufforderungsschreiben der EU-Kommission
vom 31.01.2008 im Vertragsverlet-
zungsverfahren Nr. 2007/4866 > Seite 32
Rechtsprechung:
Bundesverfassungsgericht
Beschluss vom 27.12.2007 – 1 BvR 3082/06 – > Seite 42
Bundesverfassungsgericht
Beschluss vom 21.01.2008 – 1 BvR 2320/00 – > Seite 44
Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
Beschluss vom 10.01.2008 – 11 ME 479/07 – > Seite 48
Verwaltungsgericht Schleswig-Holstein
Vorlagebeschluss vom 30.01.2008 – 12 A 102/06 – > Seite 69
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