paradigmas
PARADIGMAS_CONST
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Nuevos<br />
<strong>paradigmas</strong><br />
constitucionales<br />
Dignidad humana, principios fundamentales,<br />
erechos humanos, Estado de derecho,<br />
emocracia y control de convencionalidad<br />
Miguel Alejandro López Olvera<br />
Baltazar Pahuamba Rosas
Primera Edición: 2014<br />
Impreso y hecho en México<br />
ISBN: 978-607-96424-0-2<br />
Miguel Alejandro López Olvera D. R., © 2014<br />
Baltazar Pahuamba Rosas D. R., © 2014<br />
Diseño de portada: Andrea Olvera Zaragoza<br />
Cuidado de la edición: Cristina Armenta<br />
ESPRESS. Especialistas en responsabilidades S. C.<br />
Sur 69-a núm. 3029, col. Asturias,<br />
del. Cuauhtémoc, c.p. 06850, México, D. F.<br />
tel. (55) 6363 6853<br />
www.espress.com.mx
Contenido<br />
Introducción • 13<br />
Abreviaturas • 19<br />
Respeto a la dignidad humana • 21<br />
i. Aspecto generales<br />
ii. Surgimiento del derecho a la dignidad humana<br />
iii. Derecho a la dignidad humana en la cpeum<br />
iv. Derecho a la dignidad humana en los tratados<br />
internacionales<br />
v. Supremacía del derecho a la dignidad humana<br />
21<br />
22<br />
23<br />
26<br />
28<br />
Ideas generales en torno a la cpeum • 33<br />
i. La normativa denominada cpeum<br />
ii. La cpeum como normativa fundamental<br />
iii. Supremacía de los principios contenidos<br />
en la cpeum y en los tratados internacionales<br />
iv. Fuerza normativa de la cpeum<br />
v. Control de constitucionalidad. Los nuevos criterios<br />
33<br />
35<br />
36<br />
39<br />
42<br />
Principios fundamentales • 47<br />
i. División de poderes<br />
1. Poder constituyente y poderes constituidos<br />
47<br />
48<br />
5
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
a. Poder constituyente<br />
b. Poderes constituidos<br />
a. Idea general<br />
b. Órgano reformador de la cpeum<br />
c. Órgano competente para suspender los derechos<br />
humanos y las garantías<br />
d. Poderes federales<br />
e. Órganos constitucionales autónomos<br />
f. Otros órganos constitucionales<br />
g. Poderes locales<br />
2. División de poderes<br />
3. Equilibrio: pesos y contrapesos<br />
4. División de funciones<br />
5. División de competencias: federales, estatales<br />
y municipales<br />
ii. Reserva de ley<br />
iii. Estado de derecho<br />
Principio pro persona o pro homine<br />
v. Interpretación conforme y su diferencia<br />
con la interpretación sistemática<br />
iv.<br />
48<br />
49<br />
49<br />
50<br />
51<br />
51<br />
52<br />
53<br />
53<br />
53<br />
54<br />
56<br />
58<br />
59<br />
61<br />
63<br />
64<br />
Derechos humanos • 75<br />
i. Definición<br />
ii. Parte dogmática de la cpeum<br />
iii. Goce de los derechos humanos<br />
iv. Bloque de constitucionalidad<br />
v. Los derechos humanos y la cpeum. El criterio<br />
de la scjn en la contradicción de tesis 293/2011<br />
vi. Obligaciones del Estado<br />
1. Promover los derechos humanos<br />
2. Prevenir la violación a los derechos humanos<br />
3. Respetar los derechos humanos<br />
4. Proteger los derechos humanos<br />
5. Garantizar los derechos humanos<br />
vii. Principios de los derechos humanos<br />
1. Universalidad<br />
75<br />
77<br />
80<br />
81<br />
82<br />
84<br />
85<br />
85<br />
86<br />
86<br />
87<br />
88<br />
89<br />
6
Contenido<br />
2. Interdependencia<br />
3. Indivisibilidad<br />
4. Progresividad<br />
5. Irrenunciabilidad<br />
6. Imprescriptibilidad<br />
91<br />
92<br />
94<br />
98<br />
99<br />
Democracia • 113<br />
i. Aspecto generales<br />
ii. Respeto a la dignidad humana como precondición<br />
de la democracia<br />
iii. La democracia y sus dos dimensiones<br />
1. Democracia procedimental<br />
a. Naturaleza y fundamento de la democracia<br />
b. Función y funcionamiento de la democracia<br />
c. Especies y subespecies de la democracia<br />
d. Condiciones y precondiciones de la democracia<br />
e. Elementos de la democracia<br />
a. Libre participación de la sociedad<br />
en su conjunto en las decisiones políticas<br />
a través de sus representantes<br />
b. Libre oposición de los individuos<br />
al poder organizado<br />
c. Procedimiento de participación<br />
y oposición efectivos<br />
d. Gobiernos temporales, limitados<br />
y responsables<br />
e. Voluntad de las mayorías y respeto<br />
a las minorías<br />
f. Sistema político abierto<br />
2. Democracia sustancial<br />
iv. La democracia en la cpeum<br />
1. Artículo 3º<br />
2. Artículo 6º<br />
3. Artículo 25<br />
4. Artículo 26<br />
5. Artículo 27<br />
113<br />
115<br />
119<br />
119<br />
120<br />
121<br />
123<br />
124<br />
124<br />
124<br />
125<br />
125<br />
125<br />
126<br />
127<br />
128<br />
135<br />
135<br />
136<br />
138<br />
138<br />
140<br />
7
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
6. Artículo 40<br />
7. Artículo 41<br />
v. Desafíos de la democracia contemporánea<br />
140<br />
141<br />
141<br />
Modificaciones a la cpeum • 147<br />
i. Reformas, adiciones y derogaciones a la cpeum<br />
1. Aspectos generales<br />
a. Reformas<br />
b. Adiciones<br />
c. Derogaciones<br />
d. Mutación<br />
2. Clasificación de las reformas<br />
ii. Rigidez y flexibilidad de la cpeum<br />
iii. Límites del órgano reformador de la cpeum<br />
147<br />
147<br />
148<br />
148<br />
148<br />
149<br />
149<br />
153<br />
Procedimiento de modificaciones a la cpeum • 161<br />
i. Iniciativa<br />
1. Definición<br />
2. Órganos competentes<br />
a. Presidente de la República<br />
b. Diputados y senadores<br />
c. Legislaturas de los estados<br />
d. Asamblea Legislativa del Distrito Federal<br />
e. Ministros de la scjn y la Suprema Corte<br />
de Justicia de la Nación<br />
f. Ciudadanos<br />
g. Iniciativa popular<br />
h. Peticiones de particulares, corporaciones<br />
o autoridades<br />
ii. Primera etapa<br />
1. Entrega de la iniciativa en la Cámara de Diputados<br />
2. Presentación de la iniciativa en el Pleno<br />
3. Turno a comisiones<br />
4. Dictamen<br />
161<br />
161<br />
163<br />
163<br />
164<br />
164<br />
164<br />
165<br />
166<br />
171<br />
171<br />
172<br />
172<br />
172<br />
173<br />
173<br />
8
Contenido<br />
5. Control de convencionalidad<br />
6. Discusión<br />
7. Votación<br />
8. Aprobación por las dos terceras partes<br />
de los diputados presentes<br />
9. Envío a la Cámara revisora<br />
iii. Segunda etapa<br />
1. Remisión a la Cámara de Senadores<br />
2. Presentación del Proyecto de Decreto en el Pleno<br />
3. Turno a comisiones<br />
4. Dictamen<br />
5. Control de convencionalidad<br />
6. Discusión<br />
7. Votación<br />
8. Aprobación por las dos terceras partes<br />
de los senadores presentes<br />
iv. Tercera etapa<br />
1. El derecho a participar<br />
2. Garantías del derecho a participar<br />
v. Cuarta etapa<br />
1. Envío de la iniciativa aprobada a las legislaturas<br />
de los estados<br />
2. Aprobación por la mayoría<br />
de las legislaturas locales<br />
3. Computo de los votos aprobatorios y<br />
declaratoriade validez<br />
4. Firma de los presidentes de las Cámaras<br />
del Congreso de la Unión<br />
vi. Quinta etapa<br />
1. Promulgación<br />
2. Publicación<br />
3. Vacatio legis<br />
4. Entrada en vigor<br />
174<br />
177<br />
178<br />
179<br />
179<br />
180<br />
180<br />
181<br />
181<br />
181<br />
182<br />
182<br />
183<br />
185<br />
186<br />
186<br />
189<br />
190<br />
190<br />
190<br />
191<br />
191<br />
193<br />
193<br />
193<br />
196<br />
198<br />
Régimen constitucional transitorio • 205<br />
i. Aspectos generales<br />
ii. Aspectos técnicos<br />
205<br />
207<br />
9
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
iii. Artículos transitorios originales de la cpeum<br />
iv. Modificación de los articulos transitorios<br />
de los decretos de modificación de la cpeum<br />
v. Entrada en vigor<br />
vi. Derogación en los decretos de modificación<br />
de la cpeum<br />
vii. Retroactividad e irretroactividad<br />
viii. Otras situaciones transitorias permanentes<br />
xix. Habilitación legislativa y omisión legislativa<br />
207<br />
208<br />
210<br />
211<br />
213<br />
213<br />
214<br />
Control de convencionalidad • 219<br />
i. Surgimiento<br />
ii. Control de convencionalidad externo<br />
iii. Control de convencionalidad interno<br />
iv. Control concentrado y control difuso<br />
1. Control concentrado<br />
2. Control difuso<br />
v. Obligación de ejercer el control de convencionalidad<br />
vi. Directivas para ejercer el control de convencionalidad<br />
vii. Metodología en el control de convencionalidad<br />
1. Identificar los derechos humanos<br />
o garantías aplicables<br />
2. Verificación de diferentes presupuestos<br />
3. Investigar si el derecho humano<br />
o la garantía son aplicables<br />
4. Fijar la norma o porción normativa que será<br />
objeto de control<br />
5. Determinar si la norma o porción normativa<br />
tiene como fin promover, respetar, proteger<br />
y garantizar derechos humanos<br />
6. Analizar e interpretar si el derecho humano<br />
o la garantía son aplicables<br />
7. Inaplicación de la norma cuando<br />
de la interpretación realizada aún persista<br />
la contradicción con el derecho humano<br />
o la garantía<br />
219<br />
220<br />
220<br />
223<br />
223<br />
224<br />
225<br />
226<br />
227<br />
227<br />
228<br />
229<br />
229<br />
230<br />
231<br />
231<br />
10
Contenido<br />
8. Aplicación de normas convecionales inexistentes<br />
en el derecho interno<br />
9. Aplicación parcial de nomas convencionales<br />
inexistentes en el derecho interno<br />
viii. Técnicas interpretativas en el control<br />
de convencionalidad<br />
1. Interpretación conforme en sentido amplio<br />
2. Interpretación conforme en sentido estricto<br />
3. Principio pro persona<br />
a. Principio pro persona de preferencia de normas<br />
b. Principio pro persona de preferencia interpretativa<br />
c. Prohibición de interpretaciones restrictivas<br />
Bibliografía<br />
233<br />
233<br />
234<br />
234<br />
235<br />
235<br />
237<br />
237<br />
237<br />
238<br />
245<br />
11
Introducción<br />
El 10 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación<br />
(dof) un decreto de reformas a la Constitución Política de los Estados<br />
Unidos Mexicanos (cpeum).<br />
A pesar de que nuestra cpeum se ha modificado constantemente<br />
y seguirá modificándose, consideramos que esta reforma es de tal<br />
relevancia que nos atrevemos a considerar que estamos en presencia<br />
de una nueva cpeum, lo que implica la integración de nuevos<br />
<strong>paradigmas</strong> constitucionales, además de las implicaciones jurídicas<br />
que traerá en todo el sistema jurídico mexicano.<br />
La promoción, el respeto, la protección y la garantía de los derechos<br />
humanos reconocidos expresamente o que surgen implícitamente<br />
de la cpeum y de los tratados internacionales ahora son el<br />
punto de partida para que tanto el Estado como los particulares<br />
desarrollen sus respectivas actividades.<br />
El orden constitucional, señala Diego Valadés, se ha constituido como<br />
una expresión de equilibrio que alienta los cambios e inhibe las rupturas.<br />
En tanto que sólo hay orden constitucional cuando existen libertades<br />
publicas, equidad social, responsabilidad en el desempeño<br />
de las funciones públicas y garantías para la defensa eficaz de los derechos<br />
subjetivos, las tentaciones de ruptura apuntan por lo general<br />
en sentido regresivo. 1<br />
Estamos inmersos en una gran crisis, social, política, económica,<br />
ética y jurídica. Las crisis son buenas en el sentido de que despiertan<br />
los sentidos de las personas para pensar y actuar hacia la<br />
búsqueda de soluciones creativas e innovadoras que ofrezcan mejores<br />
condiciones de vida, instituciones, formas y métodos para<br />
garantizar los derechos humanos de las personas.<br />
13
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
En estos tiempos, debemos respetar y cumplir con lo que dispone<br />
la cpeum en su conjunto, y no utilizarla para beneficio de<br />
algunos en detrimento de la mayoría.<br />
Una de las preocupaciones actuales de los gobiernos de otros<br />
países y de las élites es la desigualdad social que existe en el mundo<br />
entre las personas, pues han explicado a través de diferentes<br />
estudios e informes que ésta ha crecido en los últimos 30 años. 2<br />
En la actualidad resulta muy preocupante la brecha que se abre<br />
entre las diferentes clases sociales, pues, por un lado, las normas<br />
fundamentales han creado todo un conjunto muy amplio de derechos<br />
para las personas y, por otro lado, una realidad de parte del<br />
Estado de simular el cumplimiento efectivo de esos derechos. La<br />
organización no gubernamental (ong) mundial Oxfam señala en<br />
un informe:<br />
Cuando la riqueza se apropia de la elaboración de las políticas gubernamentales<br />
secuestrándolas, las leyes tienden a favorecer a los ricos,<br />
incluso a costa de todos los demás. El resultado es la erosión de<br />
la gobernanza democrática, la destrucción de la cohesión social y la<br />
desaparición de la igualdad de oportunidades. 3<br />
En la medida en que personas y gobierno hagamos un esfuerzo<br />
para poder concretar el cumplimiento, el respeto y la garantía de<br />
los derechos humanos, se podrá cerrar la brecha y las personas<br />
tendrán una vida digna.<br />
La cpeum representa en su conjunto un ideal que persigue el Estado,<br />
no se debe leer aisladamente, unas y otras normas deben ser<br />
articuladas, el resultado no debe ser la desigualdad, la injusticia,<br />
etcétera. Representa un reto importante, para los que creemos en<br />
los valores y los principios que contiene la cpeum, llegar a alcanzar<br />
el ideal de que cada persona tenga una vida digna.<br />
Por ello es que hemos escrito este libro, en el cual destacamos<br />
algunos de los valores y principios más importantes que contiene<br />
nuestra cpeum, como la dignidad humana, la división de poderes,<br />
la reserva de ley, la democracia, los derechos humanos, la participación<br />
social, la justicia, el control de convencionalidad, y que en<br />
su conjunto los hemos denominado los nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales.<br />
14
Introducción<br />
En el primer capítulo, se explica el derecho humano de respeto<br />
a la dignidad de la persona, pues a partir de ahora se convierte en<br />
una estrella dentro del firmamento jurídico que sirve y servirá de<br />
guía para todos los que convivimos en México.<br />
En el segundo capítulo, analizamos los aspectos que consideramos<br />
más relevantes entorno a la norma jurídico-política denominada<br />
cpeum. Así, destacamos la importancia de su denominación,<br />
la relevancia que tiene en su carácter de normativa fundamental,<br />
la supremacía de los valores y principios contenidos en ella, su<br />
fuerza normativa, así como la nueva interpretación del control difuso<br />
de constitucionalidad.<br />
En el tercer capítulo, realizamos un análisis respecto de los<br />
principios fundamentales dentro de la estructura jurídico-política<br />
de nuestro país, pues a partir de estos principios el sistema jurídico<br />
toma forma y rumbo: división de poderes, reserva de ley,<br />
Estado de derecho, pro persona e interpretación conforme.<br />
En el cuarto capítulo, explicamos los elementos que integran el<br />
concepto de derechos humanos, así como su definición. También<br />
destacamos el nuevo concepto de bloque de constitucionalidad,<br />
las obligaciones del Estado de promover, prevenir, respetar, proteger<br />
y garantizar los derechos humanos, así como los principios de<br />
universalidad, interdependencia, indivisibilidad, progresividad,<br />
irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos humanos.<br />
En el quinto capítulo analizamos todos los elementos y características<br />
de la democracia. La vinculación que existe entre democracia<br />
y derecho al respeto a la dignidad humana. Examinamos las<br />
dos dimensiones de la democracia, la procedimental y la sustancial.<br />
También consideramos los alcances del concepto democracia<br />
en cada uno de los artículos de la cpeum donde se menciona. Y por<br />
último, destacamos los desafíos de la democracia contemporánea.<br />
En el sexto capítulo, estudiamos lo relativo a las modificaciones<br />
a la cpeum. Las diferencias técnicas entre reforma, adición, derogación<br />
y mutación. Analizamos la forma en la que la cpeum se<br />
modifica para enmarcarla en alguna las clasificaciones: rígidas y<br />
flexibles. Un aspecto relevante se analiza en este capítulo: el referido<br />
a los límites materiales del órgano reformador de la cpeum.<br />
En el séptimo capítulo, explicamos cada una de las etapas que<br />
componen el procedimiento de modificación a la cpeum. Destaca-<br />
15
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
mos en este capítulo, el derecho a participar en el procedimiento<br />
de modificaciones a la cpeum que tenemos las personas, así como<br />
algunas omisiones y modificaciones, datos que pudieran dar lugar,<br />
en nuestra opinión, a violaciones formales en este tipo de procedimientos.<br />
En el octavo capítulo, analizamos el tema del derecho constitucional<br />
transitorio. Proponemos cómo se deben estructurar los<br />
artículos transitorios de un decreto de modificación a la cpeum;<br />
cuál debe ser el contenido de este tipo e disposiciones, así como<br />
lo referido a las omisiones legislativas del Congreso de la Unión<br />
y de los congresos locales de las obligaciones derivadas de estos<br />
artículos.<br />
En el noveno capítulo, explicamos como nació y en que consiste<br />
el control de convencionalidad. Además, señalamos los pasos<br />
para realizarlo y las diferentes técnicas interpretativas para llevarlo<br />
a cabo.<br />
Esperamos que estas modestas reflexiones sirvan para poder<br />
profundizar en algunos temas que son de gran interés para el desarrollo<br />
actual de nuestro país. Que sirvan además para seguir<br />
pensando de que manera podemos consolidar un país más igualitario,<br />
más justo y más equitativo.<br />
16
Introducción<br />
Notas<br />
1<br />
Diego Valadés, “El orden constitucional: reformas y rupturas”, en José<br />
Reynoso Núñez y Herminio Sánchez de la Barquera y Arroyo (coords.),<br />
La democracia en su contexto. Estudios de homenaje a Dieter Nohlen en su septuagésimo<br />
aniversario, México, unam, 2009, p. 522.<br />
2<br />
Uno de los temas centrales de análisis en el Foro Económico Mundial<br />
de Davós, Suiza, fue precisamente la desigualdad social que existe en<br />
el mundo, como consecuencia de la acumulación de la riqueza en unas<br />
cuantas personas.<br />
3<br />
“Gobernar para las élites. Secuestro democrático y desigualdad económica”,<br />
en oxfam intermon [en línea] [Consulta:<br />
14 de febrero, 2014.]<br />
17
Abreviaturas<br />
cadh<br />
Comisión idh<br />
Corte idh<br />
dof<br />
cpeum<br />
scjn<br />
rcd<br />
rcs<br />
onu<br />
Convención Americana<br />
sobre Derechos Humanos<br />
Comisión Interamericana<br />
de Derechos Humanos<br />
Corte Interamericana<br />
de Derechos Humanos<br />
Diario Oficial de la Federación<br />
Constitución Política de los Estados<br />
Unidos Mexicanos<br />
Suprema Corte de Justicia de la Nación<br />
Reglamento de la Cámara de Diputados<br />
Reglamento de la Cámara de Senadores<br />
Organización de las Naciones Unidas<br />
19
Respeto a la dignidad humana<br />
i. Aspectos generales<br />
En algunos artículos de la cpeum se establece el derecho humano<br />
a la dignidad humana. También los tratados internacionales que<br />
contienen derechos humanos reconocen este derecho fundamental.<br />
Hasta hace muy poco ni los doctrinarios ni los tribunales de<br />
nuestro país se habían pronunciado respecto al contenido y alcances<br />
de la dignidad humana. Sin embargo, con la incorporación a<br />
nuestro sistema jurídico de la cadh y, posteriormente, con la reforma<br />
al artículo 1º de la cpeum, la Corte idh, la scjn y algunos<br />
doctrinarios han comenzado a delinear determinados contenidos<br />
de este derecho humano.<br />
La dignidad humana es el derecho humano más importante de<br />
cualquier sistema jurídico: “La dignidad humana es el origen, la<br />
esencia y el fin de todos los derechos humanos”. 1<br />
La dignidad es un valor supremo establecido en el artículo 1º de la<br />
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud del<br />
cual se reconoce una calidad única y excepcional a todo ser humano<br />
por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia debe ser respetada y<br />
protegida integralmente sin excepción alguna. 2<br />
Giuseppe de Rosa opina que: “Es una paradoja que a mayor avance<br />
de la ciencia, de la técnica y de la disposición de bienes y servicios<br />
se ponga en tela de juicio la dignidad de toda persona humana”. 3<br />
La palabra dignidad (del latín dignitas) significa excelencia, nobleza,<br />
valor, por lo que digno es lo que tiene valor y, por tanto,<br />
merece respeto. La dignidad de la persona, afirma Giuseppe de<br />
21
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Rosa, significa que ésta, por su excelencia y nobleza y por su valor,<br />
merece respeto, que será tanto mayor cuanto más la persona es<br />
digna. 4 Por su parte, Jesús González Pérez señala que:<br />
La dignidad de la persona es derecho fundamental y principio general<br />
del Derecho, como tal principio es fundamento del ordenamiento,<br />
y, precisamente por ello, informador de todas las normas y orientador<br />
de la libre interpretación de todas y cada una de ellas, aplicándose en<br />
el sentido más congruente posible y rechazando cualquier interpretación<br />
que conduzca a un resultado directa o indirectamente contrario<br />
a él. Es norma de conducta y límite de los derechos. 5<br />
Páginas adelante agrega el especialista:<br />
[...] es incuestionable que cualquiera que sea la finalidad perseguida<br />
por la administración, cualquiera que sea la forma de actuación y<br />
cualquiera que sea la realidad social sobre que recaiga, ha de respetar<br />
como algo sagrado e inviolable la dignidad de la persona. Y algo más,<br />
todos y cada uno de sus actos han de estar informados por este valor<br />
esencial de nuestro ordenamiento. 6<br />
Sin embargo, en la realidad podemos observar que es común que<br />
se vulnere este derecho, pues tanto las autoridades como los propios<br />
particulares, mediante la expedición de actos o con la realización<br />
de ciertas acciones o conductas, violentan la dignidad de<br />
las personas; la cual, como destacamos más adelante, puede verse<br />
conculcada por violación a otros derechos, como la salud, la no<br />
discriminación, la libertad, entre muchos otros.<br />
ii. Surgimiento del derecho a la dignidad humana<br />
Despúes de la Segunda Guerra Mundial, en Europa, surge el derecho<br />
constitucional a la dignidad humana como una reacción a<br />
la situación jurídica anterior al conflicto mundial; a causa de las<br />
atrocidades cometidas y la consecuente degradación del género<br />
humano surgió, con creciente vigor, la cultura de los derechos hu-<br />
22
Respeto a la dignidad humana<br />
manos como expresión de la reacción de la conciencia de la comunidad<br />
universal contra esa barbarie.<br />
Una de las tendencias más relevantes del nuevo orden internacional,<br />
que surgió al final de la guerra de 1945, estuvo centrada<br />
en el tema de los derechos humanos. Las nuevas Constituciones<br />
“pretendieron frenar los embates del poder público en los dos<br />
frentes más amenazados: en materia penal y contencioso-administrativa”.<br />
7<br />
Durante el siglo xx, el principio de dignidad hace sus primeras apariciones<br />
en el mundo del derecho al incluírsele en textos de derecho<br />
internacional. En efecto, es en 1945 cuando, luego de los actos de barbarie<br />
nazi, arquetipo de atentado contra la dignidad humana, que<br />
“los pueblos de la Naciones Unidas se declaran resueltos a proclamar<br />
de nuevo su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad<br />
y el valor de la persona humana”. 8<br />
A partir de esta fecha, muchas Constituciones del mundo, entre<br />
ellas la alemana y la mexicana, incluyeron el derecho humano a la<br />
dignidad humana.<br />
iii. Derecho a la dignidad humana en la cpeum<br />
El derecho a la dignidad humana se establece en la cpeum, en los artículos<br />
1º, 2º, 3º, 4º y 25 y en los tratados internacionales. Este derecho<br />
tiene fuerza normativa, por lo tanto, es obligación de las personas<br />
como de las autoridades respetarlo, protegerlo y garantizarlo.<br />
Se trata de un derecho operativo, porque deriva de la cpeum y<br />
de los tratados internacionales, además, es fuente en el establecimiento<br />
y en el reconocimiento de otros derechos consagrados en<br />
la propia cpeum. Así lo ha reconocido el Pleno de la scjn:<br />
El artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos<br />
establece que todas las personas son iguales ante la ley, sin que<br />
pueda prevalecer discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad,<br />
raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circuns-<br />
23
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
tancia personal o social que atente contra la dignidad humana y que,<br />
junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos<br />
humanos suscritos por México, reconocen el valor superior de la dignidad<br />
humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que<br />
debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho<br />
absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás, el<br />
derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona<br />
humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos, en<br />
cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente<br />
su personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros,<br />
el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la<br />
privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la<br />
personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal.<br />
Además, aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian<br />
expresamente en la Constitución general de la República, están<br />
implícitos en los tratados internacionales suscritos por México y, en<br />
todo caso, deben entenderse como derechos derivados del reconocimiento<br />
al derecho a la dignidad humana, pues sólo a través de su<br />
pleno respeto podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad. 9<br />
En ese sentido, señala Bernardo Carbajal Sánchez:<br />
Tal como ocurre con aquellos ríos cuyo cauce tiene una fuente subterránea<br />
que emana a la superficie, el derecho, visto como conjunto<br />
de normas jurídicas, tiene a su vez una gran fuente generadora: el<br />
principio de dignidad de la persona humana. 10<br />
Es decir, que el derecho a la dignidad humana, entendido bajo su<br />
consideración de principio, se presenta en el ordenamiento jurídico<br />
mexicano con fuerza normativa.<br />
Así, de acuerdo con el texto de la cpeum y con las consideraciones<br />
hechas por el Pleno de la scjn, el derecho a la dignidad humana<br />
opera como fuente de otros derechos o principios reconocidos tanto<br />
en la cpeum como en algunos tratados internacionales. Por ejemplo:<br />
De la dignidad humana, como derecho fundamental superior reconocido<br />
por el orden jurídico mexicano, deriva, entre otros derechos<br />
personalísimos, el de todo individuo a elegir en forma libre y autó-<br />
24
Respeto a la dignidad humana<br />
noma su proyecto de vida. Así, acorde a la doctrina y jurisprudencia<br />
comparadas, tal derecho es el reconocimiento del Estado sobre la facultad<br />
natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser,<br />
sin coacción ni controles injustificados, con el fin de cumplir las metas<br />
u objetivos que se ha fijado, de acuerdo con sus valores, ideas, expectativas,<br />
gustos, etcétera. Por tanto, el libre desarrollo de la personalidad<br />
comprende, entre otras expresiones, la libertad de contraer matrimonio<br />
o no hacerlo; de procrear hijos y cuántos, o bien, decidir no tenerlos;<br />
de escoger su apariencia personal; su profesión o actividad laboral,<br />
así como la libre opción sexual, en tanto que todos estos aspectos son<br />
parte de la forma en que una persona desea proyectarse y vivir su vida<br />
y que, por tanto, sólo a ella corresponde decidir autónomamente. 11<br />
En otro caso, el Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito<br />
señaló que:<br />
La orden de aprehensión es un acto de autoridad que en caso de incumplir<br />
con los requisitos del artículo 16 constitucional violenta de<br />
manera grave la garantía de libertad, elemento primordial de la dignidad<br />
humana, así como la garantía de debido proceso, pues basta<br />
que se omita o se actúe en forma imprecisa por parte de la autoridad<br />
emisora para que se altere el sistema jurídico nacional […]. 12<br />
El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer<br />
Circuito también ha señalado la operatividad y los alcances<br />
de este derecho, en otra tesis, que establece lo siguiente:<br />
Conforme al artículo 197, en relación con el diverso 22, fracción iv,<br />
de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas<br />
Mexicanas abrogada, se declarará la procedencia del retiro del activo<br />
de un militar por quedar inutilizado en actos fuera del servicio. Ahora<br />
bien, tales disposiciones son insuficientes para declarar el retiro del<br />
militar, positivo a las pruebas del virus de inmunodeficiencia humana<br />
(vih), y la consecuente cesación de los servicios médicos que se le<br />
venían proporcionando, extensiva a sus familiares derechohabientes<br />
contagiados por el virus, en virtud de que existe un marco regulatorio<br />
más amplio que, con base en una interpretación sistemática, causal<br />
teleológica y por principios, debe considerarse en aras de una mayor<br />
25
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
protección de los derechos fundamentales y de la dignidad de las personas.<br />
Efectivamente, los artículos 1º, 4º y 123 constitucionales protegen<br />
los derechos a la no discriminación, a la dignidad, a la salud, a<br />
la permanencia en el empleo y los derechos de los niños. El análisis<br />
objetivo de dichas disposiciones hace ver que tanto el Constituyente<br />
originario como el poder reformador formulan declaraciones generales<br />
sobre esos derechos, correlativos de la obligación del Estado de<br />
procurar lo necesario para salvaguardarlos, pero ninguno de ellos<br />
establece que la obligación de velar por la salud desaparezca tratándose<br />
de enfermos desahuciados o terminales, o bien de discapacitados<br />
totales o enfermos mentales ya que, por el contrario, procuran la<br />
conservación de su vida, el respeto a su dignidad, su asistencia social<br />
y la prosecución de su rehabilitación. Por otra parte, tales derechos se<br />
reiteran, complementan, desarrollan y reglamentan en leyes federales<br />
como la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación,<br />
la Ley General de Salud y la Ley para la Protección de los Derechos<br />
de Niñas, Niños y Adolescentes, así como también en ordenamientos<br />
internacionales, de aplicación obligatoria conforme al artículo 133<br />
constitucional, entre los que se encuentran la Declaración Universal de<br />
Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,<br />
el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos<br />
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales<br />
“Protocolo de San Salvador”, el Pacto Internacional de Derechos Civiles<br />
y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales<br />
y Culturales, el Convenio Relativo a la Discriminación en Materia de<br />
Empleo y Ocupación y la Convención sobre los Derechos del Niño. 13<br />
Como se puede apreciar, el derecho a la dignidad de la persona,<br />
en la mayoría de las ocasiones, se da por vulneración a otro derecho<br />
fundamental.<br />
iv. Derecho a la dignidad humana<br />
en los tratados internacionales<br />
El derecho a la dignidad humana, como señalamos antes, está reconocido<br />
por los tratados internacionales de derechos humanos.<br />
26
Respeto a la dignidad humana<br />
El artículo 11 de la cadh establece que: “Toda persona tiene derecho<br />
al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”.<br />
Asimismo, el artículo 29 de la misma Convención dice:<br />
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada<br />
en el sentido de<br />
a. Permitir a alguno de los Estados parte, grupo o persona, suprimir<br />
el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la<br />
Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.<br />
b. Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda<br />
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los<br />
Estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte<br />
uno de dichos Estados.<br />
c. Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano<br />
o que se derivan de la forma democrática representativa de<br />
gobierno.<br />
d. Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración<br />
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales<br />
de la misma naturaleza.<br />
Según la interpretación hecha por la Corte idh, de estos artículos<br />
deriva el principio de la dignidad humana y también el principio<br />
pro homine o pro persona.<br />
Al respecto, la Corte idh ha señalado que:<br />
Los tratados de derechos humanos se inspiran en una noción de garantía<br />
colectiva, de manera que no establecen obligaciones vis a vis<br />
entre los Estados, sino que determinan la obligación de los Estados de<br />
respetar y garantizar los derechos contenidos en tales instrumentos a<br />
todos los seres humanos.<br />
Toda interpretación de los instrumentos internacionales de derechos<br />
humanos debe atender al principio pro homine, es decir, éstos deben ser<br />
interpretados de la manera que más favorezca al ser humano […]<br />
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en aplicación<br />
del principio pro homine, otorga mayor prevalencia a la norma que<br />
proyecte una protección a la dignidad humana (que reconozca más<br />
ampliamente los derechos humanos), con independencia de la fuente<br />
de origen de la obligación que se trate. Por ello, el ordenamiento<br />
27
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
jurídico de un Estado tiene validez en cuanto sea congruente con los<br />
derechos humanos de las personas. 14<br />
Así, el derecho a la dignidad humana, fundado en la esencia misma<br />
de la persona, implica el reconocimiento y la existencia de la<br />
vida, concebida ésta desde la interpretación del vivir como elemento<br />
amplio e integrador y no como mero acto de sobrevivencia.<br />
La dignidad humana implica el respeto a la condición de la persona,<br />
y la vigencia de su integridad física y espiritual, así como la<br />
satisfacción de las necesidades básicas que le aseguren la posibilidad<br />
de su existencia misma. 15<br />
v. Supremacía del derecho a la dignidad humana<br />
El derecho a la dignidad humana es un principio y un valor del<br />
sistema jurídico, pues para el establecimiento e interpretación de<br />
otros derechos y normas, este principio opera como fuente directa.<br />
Jorge Fernández Ruiz explica que:<br />
Se entiende la dignidad humana en su acepción de gravedad y decoro<br />
de las personas en la manera de comportarse, y consiste en el valor<br />
y respeto que el individuo tiene de sí mismo, por lo que constituye el<br />
deber primario del ser humano consigo mismo y representa el fin de<br />
sí mismo, así como la base de los demás deberes que debe cumplir. 16<br />
De la cpeum y de los tratados internacionales derivan la mayoría<br />
de los derechos humanos reconocidos a las personas, y entre<br />
estos derechos no habría, en principio, una jerarquía. Así lo ha<br />
señalado, por ejemplo, el Primer Tribunal Colegiado en Materia<br />
Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito: “no hay<br />
derechos fundamentales de primera o de segunda sino de igual<br />
jerarquía”. 17<br />
Sin embargo, siguiendo la tesis de la scjn y la opinión de Bertrand<br />
Mathie, sí podríamos afirmar que el derecho a la dignidad<br />
humana es un principio “matriz”, y los principios matrices, según<br />
Mathie, “servirían de fuente de otros derechos de alcance, valor y<br />
28
Respeto a la dignidad humana<br />
rango diferentes. Así, el principio de dignidad constituiría la matriz<br />
de un cierto número de garantías jurídicas”. 18<br />
Es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada<br />
en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente<br />
fundamental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser<br />
reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del<br />
cual se desprenden todos los demás derechos. 19<br />
29
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Notas<br />
1<br />
Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Dignidad<br />
humana. Definición, tesis de jurisprudencia i. 5º. c. j/30 (9ª), en Semanario<br />
Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro i, octubre<br />
2011, t. 3, pp. 1528- 1529.<br />
2<br />
Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Dignidad<br />
humana. Su naturaleza y concepto, tesis de jurisprudencia i. 5º c.<br />
j./31 (9ª), en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,<br />
libro i, t. 3, octubre de 2011, p. 1529.<br />
3<br />
Giuseppe de Rosa, La dignidad de la persona humana, México, Instituto<br />
Mexicano de Doctrina Social Cristiana, 2005, p. 3.<br />
4<br />
Ibidem, p. 9 y 10.<br />
5<br />
Jesús González Pérez, La dignidad de la persona humana, Curitiva, Brasil,<br />
2007, p. 10.<br />
6<br />
Ibidem, p. 13.<br />
7<br />
Rafael G. Prado Moncada, “Comentarios sobre el derecho a la tutela<br />
judicial efectiva en el sistema jurídico administrativo venezolano”, en<br />
Lex, año vii, núm. 2, febrero, 2003, p. 21.<br />
8<br />
Bernardo Carbajal Sánchez, El principio de dignidad de la persona humana<br />
en la jurisprudencia constitucional colombiana y francesa, Bogotá, Universidad<br />
Externado de Colombia, 2005, p. 15.<br />
9<br />
scjn, Pleno, Dignidad humana. el orden jurídico mexicano la reconoce<br />
como condición y base de los demás derechos fundamentales, tesis aislada<br />
p. lxv/2009, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,<br />
t. xxx, diciembre de 2009, p. 8.<br />
10<br />
Bernardo Carbajal Sánchez, op. cit., p. 15.<br />
11<br />
scjn, Pleno, Derecho al libre desarrollo de la personalidad. Aspectos<br />
que comprende, tesis aislada p. lxvi/2009, en Semanario Judicial de la Federación<br />
y su Gaceta, Novena Época, t. xxx, diciembre de 2009, p. 7.<br />
12<br />
Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, Orden de<br />
aprehensión. la emitida por un juez carente de competencia territorial,<br />
transgrede el artículo 16 de la Constitución federal (legislación del estado<br />
de Baja California), tesis aislada xv. 3º. 10 p., en Semanario Judicial<br />
de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxi, abril de 2005, p. 1446.<br />
13<br />
Cuarto Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Primer Circuito,<br />
Militares. el retiro del activo por detección del vih y la consecuen-<br />
30
Respeto a la dignidad humana<br />
te cesación de los servicios médicos, extensiva a sus familiares contagiados,<br />
debe resolverse conforme al marco regulatorio de los derechos a la no<br />
discriminación y a la dignidad de las personas, a la salud, a la permanencia<br />
en el empleo y de los derechos de los niños, tesis aislada i. 4º. a. 437a.,<br />
en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, Novena Época,<br />
t. xx, septiembre de 2004, p. 1807.<br />
14<br />
Corte idh, Opinión Consultiva oc-18/03, 17 de septiembre de 2003,<br />
solicitada por los Estados Unidos Mexicanos.<br />
15<br />
Mariana Blengio Valdés, El derecho al reconocimiento de la dignidad humana,<br />
Montevideo, amf Editorial y librería jurídica, 2007, p. 30.<br />
16<br />
Jorge Fernández Ruiz, Poder ejecutivo, México, Porrúa, 2008, p. 42.<br />
17<br />
Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo<br />
del Décimo Primer Circuito, Colisión de derechos fundamentales. libertades<br />
de trabajo y libre circulación. se violan dichas garantías constitucionales<br />
si la autoridad competente en la materia de manera omisiva tolera<br />
el ejercicio de actividades por un tercero (particular) que por disposición<br />
de la ley le son exclusiva de ella, tesis xi. 1º. a. t.52k (9ª), en Semanario<br />
Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro vi, t. 2, marzo de<br />
2012, p. 1081.<br />
18<br />
Bernardo Carbajal Sánchez, op. cit., p. 38.<br />
19<br />
scjn, Pleno, Dignidad humana. El orden jurídico mexicano la reconoce<br />
como condición y base de los demás derechos fundamentales, tesis<br />
p. lxv/2009, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,<br />
t. xxx, diciembre de 2009, p. 8.<br />
31
Ideas generales en torno a la cpeum<br />
i. La normativa denominada cpeum<br />
La normativa denominada Constitución Política de los Estados<br />
Unidos Mexicanos es la base del sistema jurídico mexicano. En<br />
ella se establecen los principios fundamentales, los derechos humanos<br />
de las personas, las garantías para hacer efectivos esos<br />
derechos, las libertades, las prohibiciones categóricas y las competencias<br />
fundamentales de los poderes y órganos del Estado.<br />
Asimismo, la cpeum establece los límites del ejercicio del poder,<br />
los objetivos positivos y las prestaciones que el Estado debe<br />
cumplir en beneficio de las personas y de la comunidad. En todos<br />
estos contenidos la cpeum se presenta como un sistema preceptivo<br />
que emana del pueblo como titular de la soberanía en su función<br />
constituyente; los preceptos de la cpeum están dirigidos tanto a los<br />
diferentes órganos del Estado como a las personas. 1<br />
Señala Diego Valadés:<br />
[La Constitución] es un complejo normativo que regula la organización<br />
y el ejercicio del poder, las relaciones entre los detentadores y los<br />
destinatarios del poder; las relaciones entre los integrantes del cuerpo<br />
social, los procesos legiferantes, los medios y procedimientos de adjudicación,<br />
y las garantías del sistema normativo.<br />
Una Constitución no es un catalogo más o menos extenso de normas;<br />
una Constitución es un conjunto sistemático de disposiciones<br />
jurídicas. Las Constituciones incluyen los derechos de los gobernados<br />
y sus respectivas garantías, así como la regulación de los órganos del<br />
poder. 2<br />
33
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Para el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del<br />
Primer Circuito “la Constitución es un conjunto de normas supremas<br />
que rigen la organización y funcionamiento de los poderes<br />
públicos y sus relaciones de orden social”. 3 Explica Diego Valadés:<br />
En la Inglaterra medieval fueron muchos los documentos conocidos<br />
como Constitución; también lo fueron en la antigüedad romana. No<br />
hay una coincidencia con los textos a los que hoy aplicamos esa denominación,<br />
pero si la hay en cuanto a que se trataba de normas a las<br />
que se confería preminencia respecto de las demás. 4<br />
Manuel Aragón Reyes señala:<br />
[La Constitución] producto de la Revolución francesa y la independencia<br />
de las colonias inglesas norteamericanas, tendrá, pues, características<br />
formales y materiales. Desde el punto de vista formal<br />
se tratará de una “norma fundamental”, escrita y rígida; una “super<br />
ley”, situada por encima del derecho ordinario. Desde el punto de<br />
vista material será una norma que habrá de tener un determinado<br />
contenido: la garantía de los derechos y el establecimiento de la división<br />
de poderes (artículo 16 de la Declaración francesa de los Derechos<br />
del Hombre y el Ciudadano, de 1789). 5<br />
A la cpeum los doctrinarios también la llaman ley fundamental, 6 carta<br />
magna, ley de leyes o ley suprema. En este sentido, Elisur Artega<br />
Nava señala:<br />
La constitución posee ciertos atributos que le son propios y exclusivos;<br />
éstos la distinguen de otro tipo de normas. Si bien es propio de<br />
toda ley mandar, disponer y regular, la constitución, como toda ley, lo<br />
hace, pero por su naturaleza intrínseca, va más allá, constituye y funda.<br />
Este ir más allá que las restantes leyes hace que a ese conjunto de<br />
normas agrupadas en un texto se le dé el calificativo de ley suprema. 7<br />
Aunque en nuestro país después de la Independencia hubo otras<br />
leyes fundamentales que no se denominaron Constitución, como<br />
el Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano de 1822<br />
o las Leyes Orgánicas de 1836, el Poder constituyente de 1917 la<br />
34
Ideas generales en torno a la cpeum<br />
denominó “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos<br />
que reforma la de 5 de febrero de 1857”.<br />
Es importante su denominación, pues el nombre de una normativa<br />
tiene un vínculo directo con el órgano que le da origen y<br />
con el órgano que puede reformarla o adicionarla. Además, es necesario<br />
destacar que todas las normativas integrantes del sistema<br />
jurídico son conocidas por tener un nombre oficial. El nombre oficial<br />
de la normativa tiene un significado específicamente jurídico.<br />
Desde luego, el nombre es parte de la propia normativa, ya que<br />
ésta es votada por el órgano que la creó en su conjunto y participa<br />
por tanto de la “fuerza de la ley”. 8 Dogmáticamente esto se traduce<br />
en que es utilizable para interpretar sus disposiciones como un<br />
elemento más que es de la normativa.<br />
En diferentes decretos de modificación a la cpeum se establece<br />
que se reforma la Constitución, la Constitución Política de la República,<br />
la Constitución Federal, la Constitución General, la Constitución<br />
General de la República, entre otras denominaciones.<br />
Las preguntas que surgen: ¿son válidos esos decretos?, ¿el órgano<br />
reformador de la cpeum modificó una normativa inexistente?,<br />
¿puede el órgano reformador de la cpeum denominar indistintamente<br />
a la cpeum?<br />
En el sistema jurídico sólo puede existir una normativa con<br />
la denominación de Constitución Política de los Estados Unidos<br />
Mexicanos, ya que “El orden jurídico encuentra su base especifica<br />
en el ordenamiento constitucional, del que se desprenden todas<br />
las características que identifican y hacen funcional al Estado”. 9<br />
La denominación es un elemento de la mayor trascendencia,<br />
en todo momento se debe respetar, pues se trata de un documento<br />
jurídico.<br />
ii. La cpeum como normativa fundamental<br />
La cpeum es la normativa fundamental del Estado mexicano porque<br />
de ella deriva todo el orden jurídico interno, da forma a toda<br />
la organización del Estado mexicano y establece todo el sistema<br />
de protección de los derechos humanos que tienen las personas,<br />
35
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
consagrados en su texto, pero principalmente para dar sustento a<br />
todo el orden jurídico. Este último, explica Diego Valadés, es un<br />
sistema de normas.<br />
Un sistema normativo debe contar con una base identificable, razonable,<br />
inteligible, valida y positiva, a la que se suele aludir como norma<br />
fundamental. Esa norma básica es la Constitución, con independencia<br />
de la expresión formal, escrito o consuetudinaria, que adopte.<br />
Para que en un estado constitucional se pueda hablar de sistema,<br />
las normas deben corresponder a objetivos comunes y generar en lo<br />
posible adhesión espontánea a la norma y obediencia en el caso de su<br />
imposición coactiva; deben presentar una estructura coherente, sin<br />
desconocer la posibilidad de colisión entre los principios y las normas<br />
mismas; con tal propósito son necesarios procedimientos razonables<br />
de composición; además deben resolver los problemas de relación social,<br />
de suerte que toda cuestión pueda ser atendida y resulta mediante<br />
la aplicación de una disposición jurídica. De no ser así, en lugar de un<br />
ensamble armonioso al que se aspira para asegurar la completitud del<br />
orden jurídico, se produciría sólo un agrupamiento informe de normas<br />
inconexas, excluyentes entre sí o insuficientes en su proyecto regulador<br />
de los procesos sociales, por lo que su aplicación seria imposible. 10<br />
iii. Supremacía de los principios contenidos<br />
en la cpeum y en los tratados internacionales<br />
El orden jurídico no es un conjunto de normas de derecho situadas<br />
en un mismo plano, sino una construcción escalonada de diversos<br />
estratos de normas jurídicas. 11<br />
El orden jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye<br />
el Estado, no es, por tanto, una dispersión de ordenamientos<br />
anárquicamente subordinados entre sí y a gusto de los gobernantes,<br />
sino que es indudablemente, una verdadera jerarquía que se integra<br />
con base en diversos niveles. La unidad de esas normas hallase constituida<br />
por el hecho de que la creación de las de grado más bajo se<br />
encuentra determinada por otras de nivel superior, cuya creación es<br />
36
Ideas generales en torno a la cpeum<br />
prevista, a su vez, por otra todavía más alta, hasta llegar a la norma<br />
primaria o fundamental que representa, siempre, la suprema razón<br />
de validez de todo orden jurídico [...] 12<br />
Bidart Campos opina al respecto que:<br />
La Constitución de un estado democrático contiene a los derechos<br />
humanos, que participan de la supremacía investida por la Constitución<br />
en tanto fuente primaria y fundamento de todo el orden jurídico<br />
estatal. También en la cúspide de la pirámide propia del derecho internacional<br />
se hallan, con la supremacía que en él reviste la Carta de<br />
Naciones Unidas, los derechos y libertades fundamentales del hombre,<br />
posteriormente desarrollados por todo el curso progresivo del<br />
derecho internacional de los derechos humanos. Este paralelismo piramidal<br />
exhibe la afinidad sincronizada entre el derecho constitucional<br />
democrático y el derecho internacional de los derechos humanos. 13<br />
En efecto, casi todas las Constituciones escritas señalan que la Constitución<br />
es la normativa suprema del país. Es decir, que dentro de<br />
ese orden jurídico, la Constitución es la normativa de mayor jerarquía,<br />
y, por tanto, una norma contraria a los principios contenidos<br />
en la Constitución no debe ser aplicada.<br />
Esa jerarquía de la Constitución resulta funcional para gobernados y<br />
gobernantes, porque permite disponer de un elemento de referencia<br />
que facilita la gobernabilidad. La supremacía de la Constitución se<br />
explica por ser elemento constante que vertebra el sistema normativo.<br />
De ahí la necesidad de contar con instituciones permanentes y<br />
profesionales incumbidas de velar por que todo el conjunto de normas<br />
se adecue al sistema regido por la Constitución. 14<br />
Este principio de supremacía constitucional fue conocido desde<br />
los griegos, pero fue en Estados Unidos, y en especial, en el caso<br />
“Marbury vs. Madison”, cuando se definieron sus alcances. El juez<br />
Marshall aclaró que:<br />
Es demasiado simple para ser controvertido, que la Constitución<br />
controla todo acto legislativo, repugnante a ella; o que la legislatura<br />
37
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre estas<br />
alternativas no hay término medio. La Constitución es, o bien una ley<br />
suprema, inmodificable por medios ordinarios, o está en el mismo nivel<br />
que los actos legislativos ordinarios, y como las otras leyes es modificable<br />
cuando la legislatura quiera modificarla. Si la primera parte<br />
de la alternativa es exacta, entonces un acto legislativo contrario a la<br />
Constitución no es una ley; si la segunda parte es exacta, entonces las<br />
Constituciones escritas son tentativas absurdas por parte del pueblo<br />
para limitar un poder que en su propia naturaleza es ilimitable. Evidentemente,<br />
todos los que han elaborado constituciones escritas las<br />
consideraron como la ley fundamental y suprema de la nación, y consecuentemente<br />
la teoría de cada uno de tales gobiernos debe ser la de<br />
que un acto de la legislatura repugnante a la Constitución, es inválido. 15<br />
La normativa denominada cpeum, en principio, posee las características<br />
de cualquier otra normativa del sistema jurídico, pero<br />
podemos diferenciarla de las otras por los siguientes aspectos:<br />
a) Supremacía, ya que tiene una jerarquía mayor, junto con los<br />
tratados internacionales que contienen derechos humanos,<br />
a las normativas ordinarias, en virtud de que de la cpeum<br />
derivan todas las demás normativas.<br />
b) Contenido, ya que establece un amplio listado de derechos<br />
humanos y de garantías para hacerlos efectivos, los principios<br />
fundamentales, las materias reservadas a la ley, el sistema<br />
y la forma de gobierno, la organización del Estado, y las<br />
competencias de los poderes y órganos del Estado.<br />
c) Reformalidad, ya que existe un procedimiento especial y más<br />
complicado que el establecido para modificar las normativas<br />
ordinarias. Además, en la propia cpeum se establece que el órgano<br />
que realiza las reformas o adiciones es especial; en el<br />
caso de la cpeum se le denomina órgano reformador de la cpeum.<br />
La supremacía de la Constitución conlleva su defensa, como requisito<br />
indispensable para mantener la coherencia y completitud del ordenamiento<br />
jurídico. Si se admitiera que alguna norma distorsionara el<br />
contenido de la constitución, se perdería el punto de referencia que<br />
da unidad al sistema, y éste desaparecería como tal. 16<br />
38
Ideas generales en torno a la cpeum<br />
Sin embargo, en la época actual ya no es suprema, pues en la cúspide<br />
del sistema jurídico están los derechos humanos, las garantías,<br />
las libertades y los principios. Hoy en día, afirma Agustín<br />
Gordillo, la Constitución “ya no es suprema”. 17<br />
Está en un peldaño más abajo en la jerarquía de las fuentes. El primer<br />
nivel en las fuentes, a su vez, está claramente compuesto más de principios<br />
que de normas. Se integra inexorablemente con los valores de<br />
todo orden jurídico, del derecho internacional, etc. […] Los grandes valores<br />
de razonabilidad, justicia son ahora admitidos como supremos.<br />
En este estadio de la evolución de nuestro país en el sistema jurídico<br />
universal, pierde sentido el enfatizar la Constitución, no porque tenga<br />
menos importancia que antes, bien al contrario, sino porque hay<br />
algo todavía más importante que ella. 18<br />
Incluso la Corte idh, en el caso “La última tentación de Cristo”,<br />
señaló:<br />
De la obligación de respeto al contenido de los derechos fundamentales<br />
reconocidos en la cadh, diamina el deber de los Estados de adecuar<br />
su Constitución nacional al Pacto de San José. 19<br />
Lo que demuestra que nuestra cpeum ahora está sometida a los<br />
principios y valores del orden jurídico, que tienen por finalidad el<br />
respeto de la dignidad de las personas.<br />
iv. Fuerza normativa de la cpeum<br />
José Afonso da Silva afirma que “Toda Constitución es realizada<br />
para ser aplicada”. 20 En efecto, la cpeum no es una normativa cualquiera,<br />
de cualquier contenido, sino una normativa portadora de<br />
unos determinados principios y valores materiales que, en tanto<br />
que parten de la misma cpeum, no son retóricos ni programáticos;<br />
antes al contrario, “están dotados de alcance normativo”. 21<br />
39
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
La Constitución escrita de un estado democrático es un sistema normativo<br />
que tiene fuerza obligatoria y vinculante; es decir, que reviste<br />
naturaleza de norma jurídica y no un mero carácter declarativo u<br />
orientativo. 22<br />
La fuerza normativa de la cpeum descansa, más que en las demás<br />
normas, en el consentimiento de la sociedad, en la aceptación por<br />
parte de esta última de la cpeum como el mejor instrumento para<br />
ordenar jurídicamente el Estado que en aquélla regirá. 23<br />
Sus disposiciones son obligatorias, pues recordemos que es característica<br />
de las normas jurídicas la obligatoriedad; ni siquiera<br />
es necesario expedir una ley para hacer valer el mandato de la<br />
cpeum.<br />
La fuerza normativa de la Constitución y el carácter inviolable de los<br />
derechos fundamentales se proyectan sobre todos los integrantes de<br />
la colectividad, de tal modo que todos los sujetos del ordenamiento,<br />
sin excepciones, están obligados a respetar los derechos fundamentales<br />
de la persona en todas sus actuaciones. 24<br />
Algunos autores consideran que muchas de las normas contenidas<br />
en la cpeum necesitan ser reglamentadas por una legislación<br />
integrativa ulterior que les dé ejecución y aplicabilidad plena.<br />
No somos de esa opinión; por el contrario, coincidimos con<br />
Diego Valadés cuando afirma:<br />
El constitucionalismo tiene, entre otros objetivos, el de la certidumbre<br />
de los derechos reconocidos y garantizados por la norma suprema.<br />
Esa certidumbre se traduce en que las normas aprobadas de acuerdo<br />
con la propia Constitución se aplicarán sin excepción tantas veces<br />
como se produzcan los supuestos que ellas mismas prevean. En este<br />
sentido todo acto que se aleje del cumplimiento puntual de la norma<br />
es considerado, a su vez, contrario al Estado de derecho.<br />
Los casos de omisión del desarrollo de normas constitucionales<br />
pueden dar lugar a que se plantee la inconstitucionalidad por omisión.<br />
Por lo que concierne a los tribunales, por el contrario, la posibilidad<br />
de aplicar principios en lugar de reglas es mucho más amplia. 25<br />
40
Ideas generales en torno a la cpeum<br />
En igual sentido opina José Afonso da Silva al sostener que: “Si<br />
una Constitución es un documento jurídico, un sistema normativo<br />
y, fundamentalmente jurídico, no tiene sentido admitir que, en<br />
ese conjunto normativo, existan disposiciones no jurídicas, meramente<br />
directivas e indicativas, como se sustenta para las programáticas”.<br />
26<br />
Es indudable, explica la Primera Sala de la scjn, que la labor de ponderación<br />
legislativa efectuada ha de ser compatible con previsiones<br />
constitucionales que tienen fuerza normativa directa y que no dan<br />
carta blanca a las autoridades públicas para desarrollarlas, pues de lo<br />
contrario se pondría en riesgo el carácter supra legal de los derechos<br />
fundamentales y se otorgarían atribuciones extraordinarias al legislador<br />
ordinario. 27<br />
Las normas jurídicas, ya sean de carácter internacional, constitucional,<br />
legal o reglamentario, son creadas para regir relaciones sociales,<br />
conductas humanas; en fin, para ser aplicadas.<br />
La obligatoriedad tiene que derivar a la aplicación y al cumplimiento<br />
de la Constitución, y hay que buscar los condicionamientos favorables<br />
para que obtenga esa eficacia, evitando o remediando que la<br />
fuerza normativa se frustre o se bloquee. 28<br />
Incluso, el Tribunal Constitucional español, afirma Parejo Alfonso,<br />
“no duda en reconocer normatividad a estas regulaciones y en<br />
aplicarlas con resolución como parámetros capaces de sustentar el<br />
juicio sobre lo que sea el derecho y, en concreto, el derecho constitucional<br />
en el caso controvertido”. 29<br />
La scjn, como garante supremo de la eficacia jurídica de la<br />
cpeum, debe resolver cualquier asunto sometido a su conocimiento<br />
tomando en consideración la fuerza normativa superior de que<br />
gozan las previsiones de la cpeum.<br />
Asimismo, al desarrollar su labor, todas las autoridades del<br />
país deben siempre tener presente el contenido de los imperativos<br />
constitucionales. 30<br />
41
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
v. Control de constitucionalidad.<br />
Los nuevos criterios<br />
Con motivo de la reforma al artículo 1º de la cpeum, publicada<br />
el 10 de junio de 2011 en el dof, se rediseñó la forma en que los<br />
órganos del sistema jurídico mexicano deberán ejercer el control<br />
de constitucionalidad, por lo que ahora todas las autoridades del<br />
Estado mexicano, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación<br />
de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos<br />
humanos reconocidos en la cpeum y en los tratados internacionales<br />
de los que aquél es parte, de conformidad con los principios de<br />
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.<br />
Así, actualmente, señala el Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito<br />
del Centro Auxiliar de la Tercera Región con residencia en<br />
Guadalajara, Jalisco, existen dos vertientes dentro del modelo de<br />
control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano que<br />
son acordes con un modelo de control de convencionalidad.<br />
Primero, el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de<br />
la Federación mediante las acciones de inconstitucionalidad, las controversias<br />
constitucionales y el amparo directo e indirecto y, segundo,<br />
el control por parte del resto de los jueces del país en forma incidental<br />
durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es,<br />
sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada. 31<br />
Desde ahora, los órganos de justicia nacional están obligados a<br />
ejercer el control de constitucionalidad, de convencionalidad y difuso<br />
de convencionalidad, en los siguientes términos:<br />
i) constitucionalidad, con el objeto de desaplicar una norma jurídica<br />
que sea incompatible con la ley fundamental, con base en sus artículos<br />
1º, 40, 41 y 133; ii) convencionalidad, respecto de actos de autoridad,<br />
entre ellos, normas de alcance general, conforme a las atribuciones<br />
que les confieren los ordenamientos a los que se hallan sujetos y<br />
las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos<br />
a las que se encuentren vinculados por la concertación, ratificación<br />
42
Ideas generales en torno a la cpeum<br />
o adhesión de los tratados o convenciones del presidente de la República;<br />
iii) difuso de convencionalidad, que queda depositado tanto<br />
en tribunales internacionales, o supranacionales, como en los nacionales,<br />
a quienes mediante aquél se les encomienda la nueva justicia<br />
regional de los derechos humanos y adquieren, además, la obligación<br />
de adoptar en su aparato jurídico tanto las normas como su interpretación<br />
a través de políticas y leyes que garanticen el respeto a los<br />
derechos humanos y sus garantías explícitas previstas en sus constituciones<br />
nacionales y, desde luego, en sus compromisos internacionales,<br />
con el objeto de maximizar los derechos humanos. 32<br />
43
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Notas<br />
1<br />
Vid. Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el tribunal<br />
constitucional, Madrid, Civitas, 1991, p. 49.<br />
2<br />
Diego Valadés, “El orden constitucional: reformas y rupturas”, en<br />
José Reynoso Núñez, y Herminio Sánchez de la Barquera y Arroyo<br />
(coords), La democracia en su contexto. Estudios de homenaje a Dieter Nohlen<br />
en su septuagésimo aniversario, México, unam, 2009, pp. 524 y 527.<br />
3<br />
Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer<br />
Circuito, Reformas a la Constitución. Amparo Improcedente. Banca y crédito,<br />
tesis aislada, en Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época,<br />
vol. 169-174, p. 56 [en línea] < http://goo.gl/CzQJ0n> [Consulta: 19 de<br />
diciembre, 2013].<br />
4<br />
Diego Valadés, op. cit., p. 533.<br />
5<br />
Manuel Aragón Reyes, “La Constitución como paradigma”, en El significado<br />
actual de la Constitución, México, unam, 1998, pp. 20 y 21.<br />
6<br />
“La ley fundamental es algo más que un simple programa de gobierno,<br />
o expresión de deseos; es, como su nombre lo indica, una verdadera<br />
ley; pero aún más, es una ley superior al común denominador de<br />
las leyes del orden jurídico interno, pero se halla sometida a su vez al ordenamiento<br />
supranacional. Su superioridad consiste en que las leyes comunes<br />
no pueden derogarla, ni incumplirla por acción u omisión, lo que<br />
comprende, asimismo, la natural consecuencia de que no pueden violar<br />
ni alterar sus disposiciones, pues eso importaría precisamente aquello”.<br />
(Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo. t i. parte general, 5ª ed.,<br />
Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2000, cap. vii, p. 5.)<br />
7<br />
Elisur Arteaga Nava, Derecho constitucional, México, Oxford, 1998,<br />
p. 2.<br />
8<br />
Gretel, La forma de las leyes. 10 estudios de técnica legislativa, Barcelona,<br />
Bosch, 1986, pp. 31 y 32.<br />
9<br />
Diego Valadés, op. cit., p. 528.<br />
10<br />
Diego Valadés, op. cit., pp. 523<br />
11<br />
Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo,<br />
México, unam, 1986, p. 18.<br />
12<br />
scjn, Leyes, principio de jerarquia normativa (de las), establecido por<br />
el artículo 133, en Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, t. i,<br />
segunda parte-1, enero- junio 1988, p. 394.<br />
44
Ideas generales en torno a la cpeum<br />
13<br />
Germán J. Bidart Campos, “La interpretación de los derechos humanos<br />
en la jurisdicción internacional y en la jurisdicción interna”, en Rafael<br />
Nieto Navia (editor), La Corte y el sistema interamericanos de derechos<br />
humanos, San José, 1994, p. 49.<br />
14<br />
Diego Valadés, op. cit., p. 535.<br />
15<br />
Jorge Carpizo, Estudios constitucionales, 5ª ed., México, Porrúa, 1996,<br />
p. 444.<br />
16<br />
Diego Valadés, op. cit., p. 535.<br />
17<br />
Agustín Gordillo, op. cit., cap. vii, p. 2.<br />
18<br />
Idem.<br />
19<br />
Corte idh, caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y<br />
otro vs. Chile), sentencia de 5 de febrero de 2001.<br />
20<br />
José Afonso da Silva, Aplicabilidad de las normas constitucionales, trad.<br />
de Nuria González Martín, México, unam, 2003, p. 213.<br />
21<br />
Luciano Parejo Alfonso, Constitución y valores del ordenamiento,<br />
Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1990, p. 20.<br />
22<br />
Germán J. Bidart Campos, El derecho de la Constitución y su fuerza<br />
normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, p. 11.<br />
23<br />
Cecilia Mora-Donatto, El valor de la Constitución normativa, México,<br />
unam-iij, 2002, p. 10.<br />
24<br />
scjn, Primera Sala, Prueba ílicita. Las pruebas obtenidas, directa o<br />
indirectamente, violando derechos fundamentales no surten efecto alguno,<br />
tesis aislada 1ª clxii/2011, en Semanario Judicial de la Federación y su<br />
Gaceta, Novena Época, t. xxxix, agosto de 2011, p. 226.<br />
25<br />
Diego Valadés, “La no aplicación de las normas y el Estado de derecho”,<br />
en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, unam-iij, núm. 103,<br />
enero-abril de 2002, pp. 220 y 222.<br />
26<br />
José Afonso da Silva, op. cit., p. 36.<br />
27<br />
scjn, Primera Sala, Libertar de expresión y derecho a la infromación.<br />
Su especial posición frente a los derechos de la personalidad, tesis aislada<br />
1ª ccxviii/2009, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena<br />
Época, t. xxx, diciembre de 2009, p. 286.<br />
28<br />
Gérman J. Bidart Campos, op. cit., pp. 11-12.<br />
29<br />
L. Parejo Alfonso, op. cit., p. 21. En igual sentido, la Primera Sala de<br />
la scjn explica: “los lineamientos que deben tener prioridad al examinar<br />
una contradicción [de tesis]: 1) considerar la fuerza normativa superior<br />
de que gozan las previsiones de la Carta Magna; 2) evaluar cuál de las<br />
posturas contendientes materializa de modo más efectivo las previsiones<br />
constitucionales, y 3) tomar en cuenta siempre el contenido de los imperativos<br />
constitucionales”. (scjn, Primera Sala, Contradicción de tesis entre<br />
tribunales colegiados de circuito. Los criterios emitidos por la suprema<br />
corte de justicia de la nación en aquellos asuntos, con posterioridad a<br />
45
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
la reforma del artículo 1º constitucional, publicada en el Diario Oficial<br />
de la Federación el 10 de junio de 2011, deben salvaguardar el principio<br />
pro personae, con independencia de que los órganos contendientes hayan<br />
dictado sus sentencias con anterioridad a su entrada en vigor, tesis 1ª<br />
cxciii/2012 (10ª), en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima<br />
Época, libro xiii, t. 2, octubre de 2012, p. 1196.<br />
30<br />
scjn, Primera Sala, Contradicción de tesis. Selección de la interpretación<br />
legal más conforme a la Constitución, tesis aislada 1ª lxx/2008,<br />
en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxviii,<br />
noviembre de 2008, p. 215.<br />
31<br />
Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la<br />
Tercera Región, con residencia en Guadalajara, Jalisco, Control de convencionalidad.<br />
Como deben ejercerlo los órganos jurisdiccionales nacionales,<br />
tesis aislada iii. 4º (III Región) 5 k (10ª), en Semanario Judicial de la<br />
Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro iv, t. 5, enero de 2012, p. 4320.<br />
32<br />
Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo<br />
del Décimo Primer Circuito, tesis xi. 1º. a. T.55 k (9ª), en Semanario Judicial<br />
de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro xii, t. 3, septiembre de<br />
2012, p. 1685.<br />
46
Principios fundamentales<br />
i. División de poderes<br />
La división de poderes es uno de los principios cardinales del gobierno<br />
democrático. Su implantación en México acompaña nuestra<br />
evolución constitucional y está directamente vinculada con la<br />
idea misma de la independencia y la libertad de México. Dicho<br />
principio inspirado originalmente en las ideas de Locke y Montesquieu,<br />
fue adoptado desde la precursora Constitución de Apatzingán.<br />
Después fue incorporado en la Constitución de 1824, y<br />
desde entonces ha estado presente en todas nuestras cartas fundamentales.<br />
El funcionamiento del principio de la división de poderes, también<br />
denominado división de funciones o división de competencias,<br />
se puede identificar de cinco modos diferentes en el sistema<br />
jurídico mexicano:<br />
1) Permite apreciar la división entre el poder constituyente y<br />
los poderes constituidos.<br />
2) La clásica división tripartita entre los poderes Legislativo,<br />
Ejecutivo y Judicial.<br />
3) Sirve de equilibrio entre los diferentes poderes y órganos<br />
del Estado, y ha creado un sistema de pesos y contrapesos.<br />
4) Divide las diferentes funciones entre los poderes tradicionales<br />
y los nuevos órganos constitucionales autónomos.<br />
5) Divide los tres ámbitos competenciales del gobierno: el federal,<br />
el local y el municipal.<br />
47
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
1. Poder constituyente y poderes constituidos<br />
A. Poder constituyente<br />
Las Constituciones escritas, como la cpeum, tienen su origen en el<br />
pacto que se acuerda en una asamblea denominada Poder Constituyente.<br />
La formación de esa asamblea está precedida por un<br />
movimiento o por un acuerdo. Manuel Aragón Reyes explica que:<br />
[…] tanto en Francia como en los Estados Unidos de América, que<br />
son los países donde nace (y a través de ellos se extenderá) el Estado<br />
constitucional, la vieja “idea” de Constitución no se convirtió en<br />
concepto de modo evolutivo, sino a través de un proceso de ruptura<br />
(independencia en un caso, revolución en otro). 1<br />
En México, al movimiento armado ocurrido en los años inmediatamente<br />
anteriores a la promulgación de la cpeum de 1917 se le ha<br />
denominado Revolución mexicana.<br />
El término poder constituyente es quizá uno de los más antiguos,<br />
pues su origen se remonta hasta los griegos de la antigüedad. Pero,<br />
sin duda, se debe a Sieyès la doctrina del poder constituyente. Fue<br />
él quien la concibió por primera vez durante la Revolución francesa<br />
en 1789, cuando se inició un proceso que derivó en la constitución<br />
de un poder como tal, es decir, en el constituyente, a través<br />
del cual el pueblo francés se daba a sí mismo una Constitución.<br />
La teoría del poder constituyente se vincula estrechamente con el<br />
concepto de soberanía, la cual, señalaban los teóricos, reside única y<br />
exclusivamente en el pueblo, y en que, en todos los casos, el pueblo<br />
es el único que puede determinar las bases establecidas posteriormente<br />
en la Constitución, bajo las cuales se organizará un Estado.<br />
Rodrigo Borja señala que poder constituyente es “la voluntad política<br />
originaria, creadora del orden jurídico y, por lo mismo, no sujeta<br />
a ninguna norma legal anterior”. 2 Se ha dicho que el poder constituyente<br />
no tiene límites en cuanto a su contenido, pero consideramos<br />
que ese límite está marcado por el respeto a la dignidad humana.<br />
En principio, este poder es político existencial y fáctico, que brota<br />
de una comunidad que decide darse una Constitución, establecer<br />
un Estado o asume transformar o sustituir el statu quo imperante.<br />
48
Principios fundamentales<br />
Jesús Orozco Henríquez califica al poder constituyente como<br />
aquel que crea una Constitución y organiza a la comunidad, a cualquier<br />
tipo de comunidad, en cualquier tiempo y en cualquier ámbito<br />
geográfico; además, determina los demás órganos del Estado. Y<br />
agrega: “El propósito del poder constituyente es sustituir irregularmente<br />
el orden jurídico existente por un nuevo orden de carácter<br />
definitivo con un contenido político y jurídicamente distinto”. 3<br />
En el mismo sentido, Manuel José Terol Becerra explica:<br />
[…] al ocuparse del poder constituyente, el constitucionalista no opera<br />
con un ordenamiento identificable como un conjunto cerrado y ordenado<br />
de elementos cuya interpretación se convierta en su tarea exclusiva.<br />
Se encuentra en el estadio inmediatamente anterior al de la formación<br />
del ordenamiento o en el de la sucesión, nunca automática ni,<br />
por consiguiente, tampoco completa, de un ordenamiento por otro. 4<br />
Linares dice sobre este poder: “es la facultad soberana del pueblo<br />
a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario<br />
por medio de una Constitución y a revisar a ésta, total o<br />
parcialmente, cuando sea necesario”. 5 Mientras que para Nicolás<br />
Pérez Serrano: “consiste en establecer o en reformar la Constitución<br />
de un Estado”. 6<br />
Asimismo, el poder constituyente, no obstante de ser el órgano<br />
del cual emana por primera vez la Constitución, se somete<br />
a reglas y procedimientos provisionales que regirán los debates<br />
y las discusiones, mas no los contenidos del nuevo texto constitucional.<br />
Según el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa<br />
del Primer Circuito, “en lo que atañe a su proceso de<br />
elaboración, la Constitución emana del poder constituyente y únicamente<br />
puede ser reformada o adicionada por el poder revisor”. 7<br />
B. Poderes constituidos<br />
a. Idea general<br />
El término poder constituido se utiliza para señalar a aquellos poderes<br />
y órganos del Estado establecidos en la cpeum, la cual determina,<br />
en algunos casos, también sus respectivas denominaciones y<br />
49
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
competencias. 8 En el texto de la cpeum están señalados los poderes<br />
constituidos de carácter federal, estatal y municipal.<br />
Son poderes constituidos, primero, porque ninguno de ellos goza ni<br />
puede gozar de poseer la plenitud de la soberanía, que el pueblo sólo<br />
transfiere al poder constituyente; segundo, porque las facultades que<br />
ejercen los poderes constituidos son facultades encomendadas por<br />
la Constitución; tercero, son poderes constituidos porque no pueden<br />
dejar de respetar las formalidades, lo mismo que las limitaciones impuestas<br />
para el ejercicio de sus respectivas asignaciones de poder; y<br />
cuarto, son poderes constituidos porque todos los actos que emitan<br />
estarán sujetos, en cuanto a la forma y al fondo, a los controles establecidos<br />
por la misma Constitución. 9<br />
Es decir, la cpeum señala en su texto diferentes poderes y órganos,<br />
así como sus competencias y, en algunos casos, también su denominación,<br />
que debe ser conservada en la ley secundaria. De acuerdo<br />
con el texto de la cpeum, podemos mencionar como poderes<br />
constituidos al órgano reformador de la Constitución, el órgano<br />
competente para suspender los derechos humanos y las garantías,<br />
los poderes federales y sus órganos, los poderes locales y sus órganos,<br />
los poderes municipales y sus órganos, y los órganos constitucionales<br />
autónomos y sus órganos.<br />
b. Órgano reformador de la cpeum<br />
Aunque expresamente no esté señalado en la ley fundamental, el<br />
órgano reformador de la cpeum se integra por el Congreso de la<br />
Unión (Cámara de Senadores y Cámara de Diputados) y por las<br />
legislaturas de los estados. Lo anterior, con base en el artículo 135<br />
de la cpeum, que dispone:<br />
La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para<br />
que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere<br />
que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes<br />
de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que<br />
éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.<br />
50
Principios fundamentales<br />
El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán<br />
el computo de los votos de las legislaturas y la declaración de<br />
haber sido aprobadas las adiciones o reformas.<br />
Es decir, en México existe una correlación entre los órganos que pueden<br />
expedir, adicionar o reformar las normativas; puesto que la<br />
Constitución es la normativa fundamental, así también el órgano<br />
reformador de la cpeum es el facultado para reformarla o adicionarla<br />
de acuerdo con el propio artículo 135, el cual establece que<br />
las facultades de dicho órgano son las de reformarla o adicionarla.<br />
Al respecto, señala José Barragán:<br />
Los textos constitucionales, tanto el vigente cuanto los históricos, solamente<br />
enuncian los diversos procedimientos, a través de los cuales<br />
se deberán llevar a cabo las reformas y las adiciones, sin expresar<br />
denominación alguna o calificación de esta instancia. 10<br />
c. El órgano competente para suspender los derechos humanos<br />
y las garantías<br />
La cpeum, en el artículo 29, otorga competencia a un órgano colegiado<br />
integrado por los titulares de diferentes poderes y de<br />
órganos del Estado para suspender los derechos humanos y las<br />
garantías. Este órgano colegiado que denominamos órgano competente<br />
para suspender los derechos humanos y las garantías está<br />
conformado por el presidente de la República, los titulares de las<br />
secretarías de Estado, el titular de la Procuraduría General de la<br />
República y el Congreso de la Unión, o en sus recesos, por la Comisión<br />
Permanente del Congreso de la Unión. Estamos en presencia<br />
de un poder constituido con competencia para hacer frente<br />
a cualquier acto que ponga en grave peligro a las instituciones<br />
del Estado. La suspensión es una cuestión delicada que sólo debe<br />
operar en circunstancias específicas.<br />
d. Poderes federales<br />
Son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. La cpeum, en el artículo<br />
49, establece que: “El Supremo Poder de la Federación se divide<br />
51
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial”. Y en el artículo<br />
50 dispone que: “El poder legislativo de los Estados Unidos<br />
Mexicanos se deposita en un Congreso general, que se dividirá en<br />
dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores”. También, en<br />
el artículo 78, señala a la Comisión Permanente como un órgano<br />
del Congreso de la Unión. La Auditoría Superior de la Federación<br />
es otro órgano adscrito al Congreso de la Unión, establecido en el<br />
artículo 79.<br />
El artículo 80 de la cpeum señala que “Se deposita el ejercicio del<br />
supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que<br />
se denominará presidente de los Estados Unidos Mexicanos”. El<br />
artículo 10 menciona al Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la<br />
Guardia Nacional. El procurador general de la República, como<br />
titular de la Procuraduría General de la República y presidente<br />
del Ministerio Público, está señalado en el artículo 102 de la cpeum.<br />
La cpeum, en el artículo 94, establece que: “Se deposita el ejercicio<br />
del Poder Judicial de la Federación en una Suprema Corte<br />
de Justicia, en un Tribunal Electoral, en Tribunales Colegiados y<br />
Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito”. El artículo 94,<br />
párrafo séptimo, también señala a los plenos de circuito como órganos<br />
del Poder Judicial de la Federación. Asimismo, el artículo 100<br />
de la cpeum dispone que el Consejo de la Judicatura Federal es un<br />
órgano del Poder Judicial de la Federación.<br />
e. Órganos constitucionales autónomos<br />
La cpeum crea una nueva categoría de órganos, que se denominan<br />
órganos constitucionales autónomos. Los órganos con esta categoría<br />
son el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación<br />
(artículo 3º), el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección<br />
de Datos (artículo 6º), el Instituto Nacional de Estadística<br />
y Geografía (artículo 26), el Banco de México (artículo 28), el<br />
Instituto Federal de Telecomunicaciones (artículo 28), la Comisión<br />
Federal de Competencia Económica (artículo 28), el Instituto Federal<br />
Electoral (artículo 41), la Comisión Nacional de los Derechos<br />
Humanos (artículo 102), el Consejo Nacional de Evaluación de la<br />
Política de Desarrollo Social (artículo 26) y el Instituto Nacional<br />
Electoral (artículos 35 y 41).<br />
52
Principios fundamentales<br />
f. Otros órganos constitucionales<br />
La cpeum también da vida a las universidades públicas (artículo 3º),<br />
al Ministerio Público (artículos 16 y 102), a los jueces de control<br />
(artículo 16), a los tribunales agrarios (artículo 27), y a los partidos<br />
políticos (artículo 41).<br />
g. Poderes locales<br />
El artículo 116 de la cpeum establece que “El poder público de los<br />
estados se dividirá, para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y<br />
Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una<br />
sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un solo<br />
individuo”. Los poderes legislativos de los estados, según el artículo<br />
115, también son conocidos como legislaturas estatales o<br />
locales.<br />
Asimismo, el artículo 122 señala que el gobierno del Distrito<br />
Federal “está a cargo de los Poderes Federales y de los órganos Ejecutivo,<br />
Legislativo y Judicial de carácter local […] Son autoridades<br />
locales del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa, el Jefe de<br />
Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal Superior de Justicia”.<br />
Los tribunales de lo contencioso-administrativo locales son órganos<br />
que la cpeum crea en el artículo 116, fracción v. Otros órganos<br />
estatales a los cuales se refiere la cpeum son los municipios, los<br />
ayuntamientos, las comunidades integrantes de un pueblo indígena<br />
(artículo 2º), las universidades (artículo 3º), el Ministerio Público<br />
(artículo 16), los jueces de control (artículo 16), y los partidos<br />
políticos (artículo 41).<br />
2. División de poderes<br />
En la cpeum, en el artículo 49, se consagra el principio de la división<br />
de poderes. Este precepto establece que “el Supremo Poder<br />
de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo<br />
y Judicial”.<br />
Es decir, el poder público del Estado federal mexicano para su<br />
desempeño se divide en Legislativo, depositado en un Congreso<br />
53
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
General integrado por una Cámara de Diputados y una Cámara<br />
de Senadores (artículo 50); Ejecutivo, a cargo de un presidente de<br />
los Estados Unidos Mexicanos (artículo 80), y Judicial, depositado<br />
en una Suprema Corte de Justicia de la Nación, en juzgados de<br />
distrito (artículo 94) y en tribunales colegiados de circuito en materia<br />
de amparo y unitarios en materia de apelación.<br />
Señalan Fix-Zamudio y Valencia Carmona: “Cuando hablamos<br />
de poderes en realidad nos referimos a órganos del Estado. El Ejecutivo,<br />
el Legislativo y el Judicial son los órganos principales que<br />
desempeñan las funciones del Estado”. 11<br />
Así lo manifestaban también los doctrinarios de principios del siglo<br />
pasado. Por ejemplo, el constitucionalista Eduardo Ruiz opinaba:<br />
La clasificación natural de los poderes del gobierno, consiste, como<br />
hemos dicho, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.<br />
El Poder Legislativo es el poder de hacer, de interpretar y de derogar<br />
las leyes.<br />
El Poder Ejecutivo, es el que se encarga de que las leyes sean debidamente<br />
ejecutadas.<br />
El Poder Judicial, es el poder que interpreta y aplica la ley en el<br />
caso particular de una controversia o de un asunto en que se trate de<br />
hacer declaraciones de derecho. 12<br />
Incluso la scjn, desde sus primeros pronunciamientos, señaló que<br />
“La Constitución divide al Supremo Poder de la Federación, para<br />
su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial”. 13<br />
3. Equilibrio: pesos y contrapesos<br />
La división de poderes, explica la scjn, 14 nunca ha sido concebida<br />
en nuestra práctica constitucional como una mera división<br />
del trabajo, sino como una técnica al servicio de la libertad de<br />
los habitantes del país. Se trata de hacer realidad el principio de<br />
que los poderes constituidos por la cpeum deben limitarse mutuamente<br />
entre sí, mediante un sistema de pesos y contrapesos<br />
que den seguridad, certidumbre y legalidad a todos los actos del<br />
gobierno.<br />
54
Principios fundamentales<br />
Por lo cual, es importante la interpretación que se le dé a la teoría<br />
de la división de poderes; ella fue concebida, afirma Agustín<br />
Gordillo, “como garantía de la libertad, para que el poder contenga al<br />
poder a través del mutuo control e interacción de los tres grandes<br />
órganos del Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial”.<br />
15 Por su parte, la scjn ha dicho que:<br />
De la interpretación sistemática del texto original de la Constitución<br />
Política de los Estados Unidos Mexicanos de cinco de febrero de mil<br />
novecientos diecisiete, se advierte que el principio de división de poderes<br />
previsto en [el] artículo 49, párrafo primero, no se estableció<br />
atendiendo a un criterio material, precisando en forma abstracta que<br />
el Supremo Poder se divide, para su ejercicio, en tres funciones, la<br />
legislativa, la ejecutiva y la judicial, sino que a la vez que se consagró<br />
ese principio, al fijar las atribuciones de los tres poderes, se les<br />
confirieron, indistintamente, atribuciones que materialmente corresponden<br />
a un diverso poder, reservándose a los Poderes Legislativo y<br />
Judicial la potestad para emitir, respectivamente, los actos materialmente<br />
legislativos y judiciales de mayor jerarquía en el orden jurídico<br />
nacional, circunstancia que se explica por el hecho de que históricamente<br />
se había buscado fortalecer a estos dos poderes con el fin de<br />
establecer un equilibrio entre ellos y el presidente de la República,<br />
jefe de Estado y de gobierno en nuestro sistema constitucional. […]<br />
En complemento a ese sistema, en virtud de que no fue intención del<br />
Constituyente reservar a cada uno de los tres poderes la emisión de<br />
actos propios de sus respectivas funciones, en aras de permitir el funcionamiento<br />
de los propios órganos y a la vez lograr un equilibrio de<br />
fuerzas y un control recíproco que garantizara la unidad política del<br />
Estado en beneficio del pueblo mexicano, se estableció un mecanismo<br />
de colaboración basado en dos medios: por un lado, se exigió la participación<br />
de dos de los poderes para la validez de un acto y, por otro,<br />
se otorgó a los poderes facultades para emitir actos que materialmente<br />
no les corresponden, pero que no por ello tendrían el mismo rango<br />
que los actos formalmente legislativos o judiciales. […] 16<br />
Cada poder desempeña una función diferente; no pueden, ninguno<br />
de ellos, ejercer la función del otro, ya que de lo contrario<br />
estarían violando el principio de la división de los poderes. Está<br />
55
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
previsto para que funcione de una forma determinada, es decir,<br />
“está contemplado un determinado equilibrio”. 17<br />
4. División de funciones<br />
El principio de la división de poderes, pilar de nuestro sistema<br />
jurídico, también es interpretado en la actualidad como una división<br />
de funciones.<br />
Hablamos de función pública, señala Jorge Fernández Ruiz, para<br />
referirnos a la actividad esencial y mínima del Estado contemporáneo,<br />
fundada en la idea de soberanía, que conlleva el ejercicio de<br />
potestad, de imperio, de autoridad –de donde su indelegabilidad–,<br />
cuya realización atiende al interés público, entre las que destacan<br />
la función legislativa, la función jurisdiccional y la función administrativa.<br />
En ese sentido, la scjn explica:<br />
El principio de división de poderes no es absoluto y tiene numerosas<br />
excepciones, pues no siempre el Legislativo legisla, ni el Ejecutivo<br />
ejecuta, ni el Judicial juzga, sino que, cada uno de ellos, en su carácter<br />
de poderes emanados de la voluntad popular, ejecuta, autorizado por<br />
la Constitución, actos que corresponden a los otros […] 18<br />
Las anteriores actividades son las funciones tradicionales del Estado;<br />
sin embargo, con el paso del tiempo han surgido otras, llamadas<br />
emergentes, como la electoral, la monetaria, la de control<br />
o fiscalización, la registral, la de inspección o verificación, entre<br />
otras.<br />
Miguel Carbonell explica que “En la actualidad se entiende<br />
que dentro de un Estado pueden haber funciones distintas a las<br />
anteriores o tareas que deban ser llevadas a cabo por órganos diferentes<br />
a los tradicionales”. 19 Al respecto, la scjn ha señalado:<br />
En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no existe<br />
precepto que autorice expresamente la creación de órganos constitucionales<br />
autónomos; sin embargo, atendiendo a la evolución de<br />
la teoría tradicional de la división de poderes en la que se ha dejado<br />
de concebir la organización del Estado derivada de los tres po-<br />
56
Principios fundamentales<br />
deres tradicionales (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) que sin perder<br />
su esencia, ahora se considera como una distribución de funciones o<br />
competencias para hacer más eficaz el desarrollo de las actividades<br />
encomendadas al Estado, es como se ha permitido su existencia en<br />
el sistema jurídico mexicano, a través de diversas reformas constitucionales,<br />
sin que se advierta que la incorporación de dichos órganos<br />
autónomos sea privativa del órgano reformador de la Constitución<br />
Política de los Estados Unidos Mexicanos, dado que conforme al<br />
régimen republicano, democrático y federal que establece la norma<br />
fundamental, los estados de la República no están obligados a establecer,<br />
como órganos de poder, únicamente a los señalados en la ley<br />
suprema, puesto que en uso de la libertad soberana de que gozan<br />
en su régimen interior pueden, según sus necesidades, crear cuantos<br />
órganos consideren indispensables para su desarrollo, así como para<br />
atribuirles facultades y consignar las limitaciones pertinentes, siempre<br />
y cuando no contravengan las estipulaciones del Pacto Federal. 20<br />
Es así como surgen los órganos constitucionales autónomos, encargados<br />
de realizar diferentes funciones públicas, anteriormente<br />
atribuidas a alguno de los poderes tradicionales.<br />
Los órganos constitucionales autónomos son aquellos establecidos<br />
en la cpeum, que no se incluyen en ninguno de los poderes<br />
u órganos tradicionales del Estado; por lo general son órganos<br />
técnicos depositarios de funciones del poder público, que no se<br />
guían por intereses de partidos o de coyuntura, y requieren, para<br />
su adecuado funcionamiento, no sólo de autonomía de los poderes<br />
tradicionales, sino de los partidos y de todo tipo de grupos o<br />
factores de poder. 21<br />
Estos órganos constitucionales autónomos surgen, explica Miguel<br />
Carbonell, por la necesidad de los Estados de desarrollar funciones<br />
nuevas que el propio Estado no realizaba en otros tiempos,<br />
y que por sus características no pueden llevar a cabo los órganos<br />
incluidos en las tradicionales teorías de la división de poderes, y<br />
también por cuestiones coyunturales de un Estado, determinadas<br />
por sus particulares necesidades de acción política. 22<br />
Con motivo de la evolución del concepto de distribución del poder<br />
público se han introducido en el sistema jurídico mexicano, a través<br />
57
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
de diversas reformas constitucionales, órganos autónomos cuya actuación<br />
no está sujeta ni atribuida a los depositarios tradicionales<br />
del poder público (Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial), a los<br />
que se les han encargado funciones estatales específicas, con el fin<br />
de obtener una mayor especialización, agilización, control y transparencia<br />
para atender eficazmente las demandas sociales; sin que<br />
con ello se altere o destruya la tradicional doctrina de la división<br />
de poderes, pues la circunstancia de que los referidos organismos<br />
guarden autonomía e independencia de los poderes primarios, no<br />
significa que no formen parte del Estado mexicano, ya que su misión<br />
principal radica en atender necesidades torales tanto del Estado<br />
como de la sociedad en general, conformándose como nuevos<br />
organismos que se encuentran a la par de los órganos tradicionales.<br />
Ahora bien, aun cuando no existe algún precepto constitucional<br />
que regule la existencia de los órganos constitucionales autónomos,<br />
éstos deben: a) estar establecidos y configurados directamente en<br />
la Constitución; b) mantener con los otros órganos del Estado relaciones<br />
de coordinación; c) contar con autonomía e independencia<br />
funcional y financiera, y d) atender funciones coyunturales del<br />
Estado que requieran ser eficazmente atendidas en beneficio de la<br />
sociedad. 23<br />
5. División de competencias: federales,<br />
estatales y municipales<br />
El principio de la división de poderes establecido en la cpeum interactúa<br />
para darle congruencia a nuestro sistema jurídico, con la<br />
forma federal de Estado y con el principio de competencia.<br />
En efecto, como sabemos, la forma federal de Estado conlleva<br />
la división constitucional de competencias legislativas en las diferentes<br />
materias previstas en el texto de la cpeum. José María Serna<br />
de la Garza explica que el Estado federal se puede caracterizar a<br />
través de las siguientes notas:<br />
La existencia de órganos de poder federales (o centrales) y órganos de<br />
poder locales (o regionales) con autonomía garantizada por la Constitución.<br />
58
Principios fundamentales<br />
La distribución constitucional de competencias entre los órganos<br />
centrales y los órganos locales.<br />
La existencia de alguna forma de representación de las entidades<br />
locales en el gobierno federal y de participación en la formación de la<br />
voluntad federal. 24<br />
En principio, señala la scjn: “La materia de cada artículo constitucional<br />
es la regla que decide la competencia exclusiva o concurrente<br />
de la federación y de los estados, en estos puntos, de lo contrario,<br />
la consecuencia lógica sería la negación del sistema federal”. 25<br />
Asimismo, la distribución de competencias cuenta con la regla<br />
de la cpeum del artículo 124, que establece el sistema de facultades<br />
expresas para la federación.<br />
En el caso del Distrito Federal, el artículo 122 de la cpeum señala<br />
que el ejercicio de la función legislativa está encomendado tanto al<br />
Congreso de la Unión como a la Asamblea Legislativa de la propia<br />
entidad, conforme al siguiente sistema de distribución de competencias:<br />
a) Un régimen expreso y cerrado de facultades para la<br />
Asamblea Legislativa, que se enumeran y detallan en el apartado<br />
C, base primera, fracción V, además de las que expresamente le<br />
otorgue la propia Constitución; b) La reserva a favor del Congreso<br />
de la Unión respecto de las materias no conferidas a la Asamblea<br />
Legislativa, como lo señala el propio dispositivo en su apartado a,<br />
fracción i, lo que significa que las facultades de la Asamblea son<br />
aquellas que la carta magna le confiere expresamente, y las del<br />
Congreso de la Unión, las no conferidas de manera expresa a la<br />
Asamblea. 26<br />
Es decir, opinan Ramírez Gutiérrez y Villarreal Corrales, mediante<br />
el principio de la división de competencias se distribuyen las<br />
facultades a cada autoridad delimitando su campo de actuación. 27<br />
ii. Reserva de ley<br />
El principio de reserva de ley se entiende como el conjunto de materias<br />
(derechos, principios, garantías, libertades, prohibiciones,<br />
etcétera) señaladas expresamente o que implícitamente derivan<br />
59
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
de la cpeum o de los tratados internacionales, y que deben ser reguladas<br />
por una ley en sentido formal y material.<br />
Según el Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa<br />
del Primer Circuito, la reserva de ley “se traduce en<br />
que determinadas cuestiones deben estar respaldadas por la ley<br />
o que ésta es el único instrumento idóneo para regular su funcionamiento”.<br />
28<br />
Este principio fundamental tiene su origen en la definición por<br />
parte del poder constituyente y posteriormente del órgano reformador<br />
de la cpeum; nos dice que los contenidos de determinadas<br />
materias, señaladas en la Constitución y en los tratados internacionales,<br />
deben ser regulados por una ley en sentido formal y material,<br />
que esa ley sea expedida por un órgano no solamente representativo,<br />
pues también el presidente de la República es elegido<br />
por sufragio universal, sino por un órgano plural, en el sentido de<br />
recoger la opinión de los diversos sectores representados, como es<br />
el caso del Congreso de la Unión, de los congresos locales o de la<br />
Asamblea Legislativa del Distrito Federal.<br />
Se trata, afirma José Roldán Xopa, del señalamiento constitucional<br />
y convencional de que una determinada materia ha de<br />
ser objeto exclusivo de regulación por la ley. 29 Para Carlos Sempé<br />
Minvielle, “por reserva de ley se entiende el conjunto de materias<br />
que de manera expresa o implícita, la Constitución [y los tratados<br />
internacionales] encomienda en exclusiva al legislador, y que no<br />
puede dejarse al reglamento”. 30<br />
Este principio, que desde su aparición como reacción al poder<br />
ilimitado del monarca hasta su formulación en las Constituciones<br />
modernas ha encontrado su justificación en la necesidad de<br />
proteger determinadas materias (como los derechos humanos, las<br />
garantías y las libertades de las personas), prohíbe a las normas<br />
secundarias, como puede ser un reglamento, desarrollar normativamente<br />
materias reservadas en exclusiva a la ley expedida por<br />
el Congreso de la Unión, por un congreso local o por la Asamblea<br />
Legislativa del Distrito Federal. Es decir:<br />
El principio de reserva de ley que encuentra su justificación en la necesidad<br />
de preservar los bienes jurídicos de mayor valía de los gobernados<br />
(tradicionalmente libertad personal y propiedad), prohíbe que<br />
60
Principios fundamentales<br />
en el reglamento se aborden materias reservadas en exclusiva a las<br />
leyes del Congreso, 31 como son las relativas a la definición de los tipos<br />
penales, las causas de expropiación, la determinación de los elementos<br />
de los tributos, entre muchas otras. 32<br />
Lo que implica, como se mencionó antes, que las materias señaladas<br />
expresamente o que implícitamente derivan de la cpeum o de<br />
los tratados internacionales no deben ser reguladas por normativas<br />
administrativas secundarias de carácter general, y que necesariamente<br />
deben ser objeto de una ley expedida por el Congreso<br />
de la Unión, por un congreso local o por la Asamblea Legislativa<br />
del Distrito Federal.<br />
La reserva de ley no significa regulación exclusiva, sino decisión<br />
exclusiva. No significa, pues, que una materia no pueda ser<br />
reglamentada, sino que el reglamento esté subordinado a una ley<br />
que regula la materia reservada; tampoco excluye a un tratado internacional,<br />
sino que la decisión sobre su incorporación al derecho<br />
nacional se sujete a una ley. 33<br />
Así, la reserva de ley, concebida como categoría general, actúa<br />
en dos frentes: “impone una rigurosa restricción al poder normativo<br />
autónomo del Gobierno, vedándole el ejercicio del mismo en el<br />
ámbito reservado a la ley, y mandata al legislador para que regule<br />
una materia concreta”. 34<br />
Es decir, la reserva de ley constituye, por un lado, una expresa<br />
prohibición al gobierno, como titular de la potestad reglamentaria,<br />
de proceder a una normación independiente, y por otro, un mandato<br />
dirigido al legislador a fin de que regule una materia. La reserva<br />
de ley tiene así un valor sustancial, y exige un contenido normativo a<br />
la ley cierto y concreto, coincidente con la materia reservada. 35<br />
iii. Estado de derecho<br />
El concepto Estado de derecho nace de la obra de los juristas germanos,<br />
como una manera de superar la ausencia de una supremacía<br />
constitucional, una forma de sujetar a la administración pública al<br />
principio de legalidad.<br />
61
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Es así como a principios del siglo xix surge el concepto Estado<br />
de derecho, “que consiste en la sujeción de los órganos del poder a<br />
la Constitución y a las normas adoptadas por los órganos competentes<br />
conforme a los procedimientos establecidos por la propia<br />
Constitución”. 36<br />
El Estado de derecho surgió porque, frente a la arbitrariedad del absolutismo,<br />
tanto individuos como sectores sociales no sólo buscaron<br />
seguridad para sus personas, bienes y propiedades sino, además, exigieron<br />
garantías y protección efectiva para su libertad. La defensa de<br />
la libertad, de la seguridad y de la propiedad sólo podía alcanzarse a<br />
través de la ley. 37<br />
El Estado de derecho 38 consiste en la sujeción de la actividad estatal<br />
a la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos<br />
que ella establezca, que garantizan el funcionamiento<br />
responsable y controlado de los órganos del poder; el ejercicio de<br />
la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas<br />
en términos perjudiciales, y el respeto a los derechos humanos. 39<br />
En el antiguo régimen, la más pura y personal expresión de la voluntad<br />
del monarca era fuente de derecho y se imponía frente a todos y<br />
frente a todo, con algunas excepciones.<br />
Con el advenimiento de la cláusula del Estado de derecho, que<br />
surge propiamente en la doctrina alemana tras el primer periodo liberal,<br />
llegan los principios de legalidad de la administración, la separación<br />
de poderes, el principio de supremacía y el de reserva de la ley. 40<br />
Toda reflexión acerca del Estado de derecho conlleva la idea de que<br />
el principio, o pauta de organización de la estructura de gobierno<br />
del Estado, se apoya en un sistema de contrapesos institucionales;<br />
lo que significa pluralidad de centros de autoridad del Estado y<br />
una necesaria coordinación, equilibrio y control recíprocos. 41<br />
La primacía de la ley es la nota fundamental de todo Estado de<br />
derecho. Los actos de las autoridades deben estar subordinados y<br />
realizarse mediante el derecho, según explican la mayoría de los<br />
doctrinarios.<br />
62
Principios fundamentales<br />
Lo primero que debe señalarse es que la ley, por lo menos así<br />
se ha entendido desde la Revolución francesa, implica la concretización<br />
racional de la voluntad popular. La ley es creada formalmente<br />
por los órganos legislativos, 42 y aplicada por funcionarios<br />
y jueces sometidos al escrutinio público y de otros órganos del<br />
Estado. Esto es, la ley, como el resto de las normativas vigentes<br />
en un Estado, debe ser expresión de la voluntad popular. 43 La ley,<br />
que es por antonomasia la más común de las normativas en un Estado,<br />
no puede representar la voluntad absoluta de un Ejecutivo<br />
incontrolado. 44<br />
La ley, en general –afirmaba Montesquieu–, “es la razón humana<br />
en cuanto se aplica a todos los pueblos de la Tierra; y las leyes<br />
civiles y políticas de cada nación no deben ser otra cosa sino casos<br />
particulares en que se aplica la misma razón humana”. 45<br />
Sin embargo, esa idea del sometimiento de los poderes y de<br />
los órganos a la legalidad, se ha distorsionado y ha ocasionado<br />
problemas y violaciones importantes a los derechos humanos de<br />
las personas.<br />
iv. Principio pro persona o pro homine<br />
Otro aspecto importante a destacar en la reforma del 10 de junio<br />
de 2011 a la cpeum, y que viene a reforzar la eficacia de los derechos<br />
humanos, es el principio pro persona o pro homine, que se establece<br />
en el artículo 1º, segundo párrafo. Este principio, además,<br />
se convierte en un criterio interpretativo, que impone a cualquier<br />
autoridad del Estado a acudir a la norma más amplia, o bien a la<br />
interpretación más restringida, según sea el caso, cuando se trate<br />
de establecer protecciones o restricciones a los derechos humanos;<br />
46 de esta forma, la norma aplicable al caso concreto será la<br />
que otorgue mayor beneficio a la persona, la de mayor beneficio<br />
cuando existan varias normas aplicables. En las disposiciones tanto<br />
de la cpeum como de los tratados internacionales que contienen<br />
derechos humanos se debe buscar e interpretar la protección que<br />
más favorezca a la persona.<br />
63
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
También, el principio pro persona tiene una estrecha relación<br />
con el principio de interpretación conforme, porque implica interpretar<br />
la norma de la manera más favorable, y esa manera es en los<br />
postulados de la cpeum y de los derechos humanos; sin embargo, en<br />
el principio pro homine o pro persona se puede preferir la norma que<br />
más beneficie a la persona, se puede dejar de aplicar una norma, y<br />
en la interpretación conforme no se deja de aplicar, sino que se trata<br />
de armonizar la norma aplicable con la cpeum y con los derechos<br />
humanos, como lo explicamos a continuación.<br />
v. Interpretación conforme y su diferencia<br />
con la interpretación sistemática<br />
La cpeum, en el artículo 1º, párrafo segundo, establece el principio<br />
hermenéutico de la interpretación conforme, que han venido utilizando<br />
las cortes constitucionales en aras de proteger los derechos<br />
humanos. Señala Eduardo Ferrer Mac-Gregor que la cláusula de<br />
interpretación conforme puede entenderse de la siguiente manera:<br />
En términos generales, podríamos sintetizarla como la técnica de interpretación<br />
hermenéutica, por medio de la cual los derechos y libertados<br />
constitucionales son armonizados con los valores, principios<br />
y normas contenidos en los tratados internacionales sobre derechos<br />
humanos signados por los Estados, así como por la Jurisprudencia<br />
de los tribunales internacionales (y en ocasiones otras resoluciones y<br />
fuentes internacionales), para lograr su mayor eficacia y protección. 47<br />
Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia refieren que la interpretación<br />
conforme tiene sus inicios en la jurisprudencia norteamericana,<br />
en el caso “Marbury vs. Madison” en 1803; en esa sentencia<br />
se hace una interpretación conforme para decidir si ciertas cláusulas<br />
de la Judiciary Act de 1797 eran compatibles o no con la cláusula<br />
de supremacía que establece el artículo vi de la Constitución norteamericana:<br />
48<br />
64
Principios fundamentales<br />
[...] ha señalado el destacado jurista español Eduardo García de Enterría,<br />
que la interpretación conforme tiene su origen en dos principios<br />
establecidos por la jurisprudencia norteamericana, es decir, que todas<br />
las normas generales deben interpretarse in harnomy whit the Constitutión,<br />
al que debe agregarse la regla que ha seguido la Corte Suprema<br />
Federal de los Estados Unidos sobre la presunción de constitucionalidad<br />
de las leyes, por lo que una norma general no debe declararse<br />
inválida, aun cuando sea con efectos particulares, como ocurre en el<br />
sistema americano, cuando puede ser interpretada en consonancia<br />
con la Constitución. 49<br />
Así, la interpretación conforme es una técnica que consiste en el<br />
esfuerzo del intérprete u operador, que no necesariamente debe<br />
ser un operador judicial, para adecuar la norma que se aplicará<br />
a los postulados de la cpeum y de los derechos humanos. Como<br />
claramente lo señala Eduardo García de Enterría, es la armonización<br />
del sistema jurídico a los postulados superiores tanto en la<br />
Constitución como en los derechos humanos previstos en tratados<br />
internacionales; en otras palabras, es la interpretación de la norma<br />
que se va a aplicar al caso concreto, de conformidad con la Constitución<br />
y con los tratados internacionales, tomando en cuenta que<br />
esta técnica de interpretación conforme es con la finalidad de evitar<br />
aplicar una norma en forma contraria a la Constitución y a los<br />
derechos humanos, o declarar la inconstitucionalidad de la norma,<br />
pues es preferible esta circunstancia en aras de la prevalencia de la<br />
Constitución y de los derechos humanos, así como de dejar un vacío<br />
normativo con la declaración de inconstitucionalidad, de tal forma<br />
que no se debe confundir la interpretación conforme con la interpretación<br />
sistemática o con el principio pro persona o pro homine.<br />
La Primera Sala de la scjn refiriendose a la interpretación conforme<br />
ha sostenido que dicho mandato implica que una ley no<br />
puede declararse nula cuando pueda interpretarse en consonancia<br />
con la cpeum y con los tratados internacionales en materia de<br />
derechos humanos, dada su presunción de constitucionalidad y<br />
convencionalidad. 50 Señala José Luis Caballero Ochoa que:<br />
Su forma de operación se establece ya mediante la integración de<br />
los elementos de una norma sobre derechos humanos proveniente<br />
65
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
de fuentes distintas que sean más protectores, o bien, definiendo las<br />
aplicaciones preferentes de ciertas normas ante derechos que se encuentren<br />
en conflicto. 51<br />
Sin embargo, esta última parte ya no corresponde a la interpretación<br />
conforme, sino al principio pro persona o pro homine, que<br />
también se establece en el segundo párrafo del artículo 1º de la<br />
cpeum. Es importante hacer esta aclaración, porque de lo contrario<br />
se presta a confusiones, que de hecho se dan mucho en la<br />
práctica.<br />
Así, la interpretación conforme no es aplicar la norma más favorable<br />
a la persona en el caso concreto, sino interpretar la norma<br />
aplicable de conformidad con los postulados de la cpeum y los derechos<br />
humanos previstos tanto en la Constitución como en los<br />
tratados internacionales que contienen derechos humanos.<br />
Con la finalidad de señalar la diferencia entre la interpretación<br />
conforme y la interpretación sistemática, las cuales se suelen confundir,<br />
diremos que la interpretación sistemática se da cuando el<br />
intérprete hace una valoración y un análisis de toda la ley, se estudian<br />
diversos artículos relacionados y aplicables en el caso concreto<br />
para determinar derechos o garantías en una determinada<br />
situación; es decir, si el artículo o precepto aplicable, directamente<br />
o preferentemente, no establece un derecho o garantía, pero de<br />
una interpretación de otros preceptos de la misma norma o normativa<br />
se puede desprender que dicho derecho o garantía sí se<br />
puede otorgar a la persona, el derecho o la garantía se concederá<br />
aun cuando textualmente el precepto de aplicación preferente no<br />
lo establezca así.<br />
Un ejemplo de ello es la tesis aislada del Primer Tribunal Colegiado<br />
en Materia Administrativa del Sexto Circuito, donde se<br />
señala que de una interpretación conforme, un extrabajador que no<br />
adquirió la pensión sí tiene derecho a interponer un recurso de<br />
reconsideración en contra de la resolución que recae a la solicitud<br />
de devolución de las aportaciones que realizó al fondo de pensiones,<br />
hasta cuando el artículo que textualmente establece quiénes<br />
pueden interponer el recurso no contemple a los extrabajadores. 52<br />
En la interpretación sistemática no se requiere contrastar la<br />
norma aplicable al caso concreto con la cpeum o con los derechos<br />
66
Principios fundamentales<br />
humanos, sino que implica una interpretación del propio cuerpo<br />
normativo, una interpretación interna de sus postulados.<br />
Para Konrad Hesse, la interpretación conforme exige tanto la<br />
interpretación de la ley como la interpretación de la cpeum, porque<br />
en ella no se plantea sólo el contenido de la ley sometida a la<br />
Constitución, sino también la relativa al contenido de la cpeum. 53<br />
Como comentaremos más adelante, hay una estrecha relación<br />
entre el llamado bloque de constitucionalidad y la interpretación<br />
conforme; en efecto, se da esta relación estrecha, y podemos decir<br />
que el bloque de constitucionalidad es la parte material, es el conjunto<br />
normativo que servirá de base para poder hacer el ejercicio<br />
hermenéutico de la interpretación conforme, porque es precisamente<br />
sobre ese conjunto de normas donde se hará la interpretación.<br />
Así, el bloque de constitucionalidad es la sustancia, mientras<br />
que la interpretación conforme es la acción que se realiza para la<br />
protección de los derechos humanos.<br />
67
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Notas<br />
1<br />
Manuel Aragón Reyes, “La Constitución como paradigma”, en El significado<br />
actual de la Constitución, México, unam, 1998, p. 20.<br />
2<br />
Rodrigo Borja, Derecho político y constitucional, México, fce, 1991, p. 315.<br />
3<br />
José de Jesús Orozco Henríquez, Diccionario jurídico mexicano, México,<br />
unam/Porrúa, t. p-z, 2011, pp. 2893-2894.<br />
4<br />
Manuel José Terol Becerra, “Sobre el poder constituyente: realidad<br />
diacrónica versus mito”, en Javier Pérez Royo et al. (editores), Derecho<br />
constitucional para el Siglo xxi, Navarra, Thomson-Aranzadi, t. i, 2006, p. 53<br />
5<br />
Rodrigo Borja, op. cit., p. 316.<br />
6<br />
Nicolás Pérez Serrano, El poder constituyente, Madrid, Civitas, 1976,<br />
p. 463.<br />
7<br />
Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer<br />
Circuito, Constitución a la. Amparo improcedente. Banca y Crédito, tesis<br />
aislada, en Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, vol. 169-174,<br />
sexta parte, p. 56.<br />
8<br />
José de Jesús Orozco Henríquez, op. cit., p. 2907.<br />
9<br />
José Barragán Barrgán, “El poder revisor y el sentido originario de<br />
la Constitución”, en El significado actual de la Constitución, México, unam,<br />
1998, pp. 67.<br />
10<br />
José Barragán Barrgán, op. cit., pp. 48 y 49.<br />
11<br />
Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional<br />
mexicano y comparado, México, Porrúa, 2005, 412.<br />
12<br />
Eduardo Ruiz, Derecho constitucional, 2ª ed., México, Tipografía de<br />
Aguilar e hijos, 1902, p. 189.<br />
13<br />
scjn, Pleno, División de poderes, en Semanario Judicial de la Federación,<br />
Quinta Época, t. viii, p. 253.<br />
14<br />
scjn, Pleno,“Sentencia y votos concurrentes y de minoría, relativos<br />
a la controversia constitucional 22/2001, promovida por el Congreso<br />
de la Unión en contra del presidente constitucional de los Estados Unidos<br />
Mexicanos, del secretario de Energía de la Comisión Reguladora de<br />
Energía y del secretario de Gobernación”, en Diario Oficial de la Federación,<br />
3 de junio, 2002, p. 53.<br />
15<br />
Agustín Gordillo, op. cit., t. i, cap. 3, pp. 3 y 25<br />
16<br />
scjn, Segunda Sala, División de Poderes. Interpretación en el texto<br />
original del artículo 49 de la mexicanos, relativa a que el poder individuo,<br />
68
Principios fundamentales<br />
tesis aislada 2ª cxxviii/2001, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,<br />
t. xiv, agosto 2001, p.227.<br />
17<br />
Agustín Gordillo, op. cit., t. i, p. 71.<br />
18<br />
scjn, Pleno, División de poderes, en Semanario Judicial de la Federación,<br />
Quinta Época, t. xix, p. 97.<br />
19<br />
Miguel Carbonell, “Los órganos constitucionales autónomos en la<br />
Constitución mexicana”, en Miguel Alejandro López Olvera y Juan Martín<br />
Vocos Conesa (coords), Perspectivas del derecho público en el umbral del siglo<br />
xxi, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2003, p. 121.<br />
20<br />
scjn, Pleno, Órganos autónomos estatales pueden establecerse en los<br />
regímenes locales, tesis de jurisprudencia p./j. 13/2008, en Semanario Judicial<br />
de la Federación, Novena Época, t. xxviii, febrero 2008, p. 1870.<br />
21<br />
Jorge Fernández Ruiz, “Los organismos públicos constitucionalmente<br />
autónomos”, en José René Olivos Campos, La administración del<br />
estado contemporáneo, México, Porrúa, 2009, p. 88.<br />
22<br />
Miguel Carbonell, op. cit., p. 124.<br />
23<br />
scjn, Pleno, Órganos constitucionales autónomos. Sus características,<br />
en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis de jurisprudencia<br />
p./j. 12/2008, Novena Época, t. xxvii, febrero 2008, p. 1871.<br />
24<br />
José María Serna de la Garza, El sistema federal mexicano. Un análisis<br />
jurídico, México, unam, 2008, p. 4.<br />
25<br />
scjn, Pleno, Garantías individuales. Ataques a las, tesis aislada, en<br />
Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. lxxvii, p. 2002.<br />
26<br />
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito,<br />
Protección a la salud de los no fumadores en el Distrito Federal. La<br />
Asamblea Legislativa del Distrito Federal tiene facultades expresas para<br />
legislar sobre el tema, tesis aislada i. 8º a. 66 a, en Semanario Judicial de la<br />
Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxii, octubre 2005, p. 2451.<br />
27<br />
José Othón Ramírez Gutiérrez y Lucinda Villarreal Corrales, “Atribución<br />
de facultades”, en Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, México,<br />
Porrúa–unam, 1998, p. 316.<br />
28<br />
Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del<br />
Primer Circuito, Infracciones y Sanciones administrativas. Pueden estar<br />
reguladas en reglamentos, sin violación al principio de legalidad, en Semanario<br />
Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis aislada i. 15º a. 83 a,<br />
Novena Época, t. xxvi, septiembre 2007, p. 2542.<br />
29<br />
José Roldán Xopa, “Notas sobre constitución y reserva de ley”, en<br />
Lex. Difusión y análisis, núm. 24, 1997, p. 88.<br />
30<br />
Carlos Sempé Minvielle, Técnica legislativa y desregulación, México,<br />
Porrúa, 2002, p. 51.<br />
31<br />
scjn, Primera Sala, Facultad reglamentaria del presidente de la República,<br />
principios que la rigen, tesis de jurisprudencia 1ª/j. 122/2007, en<br />
69
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxvi, septiembre<br />
2007, p. 122. En este punto, Rebollo Puig explica que: “Así, por<br />
libertad, de acuerdo con los fundamentos ideológicos latentes y en estricta<br />
concordancia con la Declaración de Derechos de 1789, se entendió un<br />
concepto globalizador de todas las posibilidades del ciudadano de hacer<br />
lo no prohibido. El status libertatis, de Jellinek, como noción unitaria no<br />
compuesta de un número concreto de derechos, es una formulación acabada<br />
de significado idéntico a la revolución francesa de libertad.” (“Todo<br />
lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie puede<br />
ser obligado a hacer lo que ella no ordena”, Declaración de 1789, artículo<br />
v.) Paralelamente, bajo la referencia a la propiedad, se amparaban una<br />
serie amplia de derechos patrimoniales. De esta forma, la combinación<br />
de propiedad y libertad, con estos significados dominantes, definían una<br />
esfera individual unitaria, un círculo vital de la persona, unas facultades<br />
genéricas e inespecíficas de libre desenvolvimiento, y, todo ello, era lo<br />
que daba íntegramente bajo la reserva de ley”. Vid. Manuel Rebollo Puig,<br />
“Juridicidad, legalidad y reserva de ley como límites a la potestad reglamentaria<br />
del gobierno”, Revista de Administración Pública, Madrid, núm.<br />
125, 1991, p. 87.<br />
32<br />
scjn, Segunda Sala, Facultad reglamentaria del presidente de la República.<br />
Principios que la rigen, tesis 2ª/j. 29/99, en Semanario Judicial de la<br />
Federación y su Gaceta, Novena Época, t. ix, abril de 1999, p. 70. Vid., Diario<br />
Oficial de la Federación del 3 de junio de 2002, p. 150.<br />
33<br />
Jósé Roldán Xopa, op. cit., p. 90.<br />
34<br />
Fernando Valdés Dal-Re, “La potestad reglamentaria en el ordenamiento<br />
laboral”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid,<br />
núm. 26, 1989, p. 57.<br />
35<br />
Fernando Valdés Dal-Re, ibidem, p.58.<br />
36<br />
Explica Diego Valadés que aunque la idea aparece claramente en<br />
las obras de Kant y de Humboldt, “el primero que la introduce como un<br />
tema relevante para las definiciones políticas y jurídicas del Estado fue el<br />
jurista y político alemán Robert von Mohl en su obra Das Staatsrecht des<br />
Königreiches Württemberg, publicada en 1929. Aunque varios autores le<br />
atribuyen incluso haber acuñado la expersión; sin embargo, Böckenförde<br />
demuestra que en 1813 ya la había empleado Carl Theodor Welker, y en<br />
1824 Christoph Freiherr Von Aretin”. (Diego Valadés, op. cit., p. 216.)<br />
37<br />
Diego García Ricci, Estado de derecho y principio de legalidad, México,<br />
cndh, 2011, p. 22.<br />
38<br />
Como apuntamos anteriormente y lo reiteramos en palabras de<br />
García de Enterría: “La idea de someter el poder sistemáticamente a un<br />
juicio en el que cualquier ciudadano pueda exigirle cumplidamente justificaciones<br />
de su comportamiento ante el derecho, es una idea que surge<br />
70
Principios fundamentales<br />
del Estado montado por la Revolución francesa, pero que aparece de un<br />
modo ocasional. No se encuentra en las grandes fuentes doctrinales de<br />
la Revolución una anticipación de este mecanismo que lejanamente pudiese<br />
parecerse a lo que hoy estamos habituados a ver”. (Eduardo García<br />
de Enterría, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo,<br />
Madrid, Civitas, 1983, p. 13.<br />
39<br />
Diego Valadés, Problemas constitucionales del Estado de derecho, México,<br />
unam, 2002, pp. 7 y 8.<br />
40<br />
Jaime Rodríguez-Arana, Aproximación al derecho administrativo constitucional,<br />
México, Novum, 2011, p. 102.<br />
41<br />
Agustín J. Prat Gutiérrez y Gustavo Fischer Fleuroquín, “Competencia<br />
de los tribunales ordinarios de justicia para controlar la regularidad<br />
jurídica de la actuación de la administración. A propósito de un<br />
acto administrativo que concedió el registro de una marca en violación<br />
de normas prohibitivas”, en Juan Carlos Cassagne (director), Derecho<br />
administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff,<br />
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 1326.<br />
42<br />
Idem.<br />
43<br />
Con respecto a los tratados internacionales, comenta Agustín Gordillo<br />
que muchas veces el derecho supranacional modifica “el orden constitucional<br />
sin intervención directa del pueblo, titular de la soberanía en<br />
el orden interno, a menos que el Congreso decida someterlo a consulta<br />
popular, que es lo que en buenos principios debiera hacer”. (Agustín<br />
Gordillo, “La creciente internacionalización del derecho”, en Jorge Fernández<br />
Ruiz (coord), Perspectivas del derecho administrativo en el siglo xxi,<br />
México, unam, 2002, p. 74.<br />
44<br />
Elías Díaz, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, Cuadernos<br />
para el Diálogo, 1969, pp. 28-30.<br />
45<br />
José Ovalle Favela, “Artículo 16”, en Constitución Política de los Estados<br />
Unidos Mexicanos comentada y concordada, México, Porrúa, 2000, t. i,<br />
p. 182.<br />
46<br />
José Ramón Cossío Díaz, “Los instrumentos internacionales en materia<br />
de derechos fundamentales y el principio pro homine”, en Revista de<br />
la Facultad de Derecho de México, unam, núm. 247, enero-junio, 2007, p. 381.<br />
47<br />
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, “Interpretación conforme y control difuso<br />
de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”,<br />
en El control difuso de convencionalidad, México, funda, p, 2012, p. 123.<br />
48<br />
Héctor Fix Zamudio y Salvador Valencia Carmona, op. cit., p. 3.<br />
49<br />
Ibidem, p. 4.<br />
50<br />
scjn, Primera Sala, Derechos humanos. interpretación conforme, prevista<br />
en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos<br />
Mexicanos, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis aislada,<br />
71
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Decima Época, libro xxii, t. i, julio 2013, p. 556. El segundo párrafo del precepto<br />
citado, reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial<br />
de la Federación, 10 de junio de 2011, establece que las normas relativas<br />
a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la propia<br />
Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo<br />
en todo tiempo a las personas la protección más amplia (principio<br />
pro persona). Ahora bien, dicho mandato implica que una ley no puede<br />
declararse nula cuando pueda interpretarse en consonancia con la Constitución<br />
y con los tratados internacionales en materia de derechos humanos,<br />
dada su presunción de constitucionalidad y convencionalidad.<br />
Esto es, tal consonancia consiste en que la ley permite una interpretación<br />
compatible con los contenidos de los referidos materiales normativos a<br />
partir de su delimitación mediante los pronunciamientos de la Suprema<br />
Corte de Justicia de la Nación y los criterios -obligatorios cuando el Estado<br />
mexicano fue parte y orientadores en el caso contrario de la Corte<br />
Interamericana de Derechos Humanos.<br />
51<br />
José Luis Caballero Ochoa, “La cláusula de interpretación conforme<br />
y el principio pro persona (artículo 1º, segundo párrafo, de la Constitución)”,<br />
en M. Carbonell y Pedro Salazar (coords.), La reforma constitucional<br />
de derechos humanos: un nuevo paradigma, México, unam, 2011, p. 130.<br />
52<br />
Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito,<br />
Trabajadores al servicio de los poderes del estado de puebla. El ex<br />
trabajador sin derecho a ser pensionado sí tiene legitimación para promover<br />
el recurso de reconsideración en contra de la resolución que recae a<br />
su solicitud de devolución de aportaciones al fondo de pensiones, de conformidad<br />
con la interpretación sistemática de los artículos 3º, 122 y 167<br />
de la ley respectiva, y 3º del reglamento del recurso de reconsideración,<br />
tesis aislada, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Decima<br />
Época, libro vii, t. 2, abril 2012, p. 1977. Los artículos 3º de la Ley del Instituto<br />
de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio<br />
de los Poderes del Estado de Puebla y 3º del reglamento mencionado<br />
señalan que el recurso de reconsideración lo pueden interponer, entre<br />
otros, los trabajadores al servicio de los poderes del estado de Puebla;<br />
sin embargo, lo anterior no implica que el ex trabajador sin derecho a<br />
ser pensionado carezca de legitimación para interponer dicho recurso<br />
en contra de la resolución que recae a la solicitud de devolución de las<br />
aportaciones que realizó al fondo de pensiones, en atención al contenido<br />
de los diversos artículos 3º, 122 y 167 de la ley en comento, pues el<br />
primero de ellos establece el derecho que tienen los ex trabajadores, que<br />
no pueden pensionarse, para solicitar la devolución de las aportaciones<br />
que realizaron al fondo de pensiones, en tanto que el segundo señala que<br />
los sujetos que consideren afectados sus intereses por las resoluciones<br />
72
Principios fundamentales<br />
que dicte cualquier autoridad u órgano decisorio del instituto, podrán<br />
solicitar su reconsideración a través de la interposición del recurso administrativo;<br />
por lo tanto, es dable colegir que de la interpretación sistemática<br />
de los preceptos legales antes referidos, se desprende que el ex<br />
trabajador que no pueda pensionarse sí se encuentra legitimado para<br />
interponer el recurso de reconsideración en contra de la resolución que<br />
recae a la solicitud de las aportaciones que realizó al fondo de pensiones<br />
y, por ello, no sólo los trabajadores en activo al servicio de los poderes del<br />
estado de Puebla pueden interponer el aludido recurso.<br />
53<br />
Konrad Hesse, Escritos de derechos constitucional (Selección), trad. de<br />
Pedro Cruz Villalón, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983,<br />
p. 57.<br />
73
Derechos humanos<br />
i. Definición<br />
En todas las fuentes de derecho existen derechos humanos. Podemos<br />
encontrarlos en normativas tanto nacionales como internacionales,<br />
en la jurisprudencia nacional e internacional, en la costumbre<br />
nacional e internacional, entre muchas otras fuentes. 1<br />
Los fundamentos de los derechos humanos no sólo son jurídicos<br />
sino también tienen un carácter filosófico o teórico, pues dichos<br />
fundamentos los encontramos en otras áreas del conocimiento.<br />
Pero su cimiento más próximo son los valores y los principios<br />
que dan forma a todo el sistema jurídico de un Estado y cuya finalidad<br />
última es que las personas tengan una vida digna.<br />
Según el Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa<br />
del Primer Circuito, los derechos humanos son “el<br />
conjunto de facultades, libertades y pretensiones de carácter civil,<br />
político, económico, social y cultural, incluidos los recursos y mecanismos<br />
de garantía de todas ellas, que reconocen al ser humano,<br />
considerado individual y colectivamente”. 2<br />
Para Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano:<br />
Los derechos humanos son derechos subjetivos, son expectativas formadas<br />
en todas las personas en relación con la acción u omisión de<br />
los Estados, las empresas, los poderes fácticos y del resto de las personas<br />
respecto a ciertos bienes primarios constitutivos de lo que se<br />
considera dignidad humana. 3<br />
Se trata, señala la Corte idh, “de esferas individuales que el Estado<br />
no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar limitada-<br />
75
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
mente”. 4 Así, podemos decir que los derechos humanos se integran<br />
con los derechos subjetivos, las libertades, las prohibiciones y las<br />
garantías.<br />
Un derecho subjetivo, explica Luigi Ferrajoli, “es toda expectativa<br />
jurídica positiva (de prestación) o negativa (de no lesión)”<br />
formada en una persona, que además otorga una facultad o potestad<br />
de exigencia oponible a la autoridad. Aunque en la actualidad<br />
es posible también demandar a los particulares por violaciones a<br />
los derechos humanos. De hecho, la Corte idh:<br />
También ha reconocido que puede generarse responsabilidad internacional<br />
del Estado por atribución a éste de actos violatorios de derechos<br />
humanos cometidos por terceros o particulares, en el marco de<br />
las obligaciones del Estado de garantizar el respeto de esos derechos<br />
entre individuos. 5<br />
Como ejemplos de derechos subjetivos podemos mencionar la<br />
vida, la salud, la educación, la vivienda, la justicia y el acceso a la<br />
información, entre muchos otros.<br />
Por libertad personal, señala el Tercer Tribunal Colegiado del<br />
Vigésimo Tercer Circuito, “debe entenderse como un atributo consustancial<br />
de la naturaleza humana y como la facultad de elección<br />
para hacer o dejar de hacer algo, siempre que no se perjudiquen<br />
derechos de tercero”. 6<br />
Asimismo, el Tercer Tribunal Colegiado en Matera Civil del<br />
Primer Circuito señala que “los derechos de libertad se conciben<br />
como los límites necesarios frente al poder, derechos públicos<br />
subjetivos que, por tanto, sólo se conciben en las relaciones<br />
ciudadanos-poderes públicos y son únicamente oponibles frente<br />
al Estado”. Como ejemplos de libertades podemos mencionar la<br />
religiosa, de conciencia, de expresión, de asociación, de reunión,<br />
de tránsito, entre muchas otras.<br />
Las prohibiciones, por su parte, obligan a las autoridades a abstenerse<br />
de toda forma de acción u omisión encaminada a impedir,<br />
dificultar o imposibilitar de forma directa o indirecta, mediata o inmediata,<br />
el ejercicio de un derecho, de una libertad o de una garantía.<br />
Como ejemplos de prohibiciones podemos mencionar la discriminación,<br />
la censura previa, la usura, imponer por simple analo-<br />
76
Derechos humanos<br />
gía y aun por mayoría de razón alguna pena que no esté decretada<br />
por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata, así<br />
como imponer penas inusitadas, entre muchas otras.<br />
La garantía, dice Miguel Carbonell, “es el medio para garantizar<br />
algo, hacerlo eficaz o devolverlo a su estado original en caso<br />
de que haya sido tergiversado, violado, no respetado”. 7<br />
Por su parte, la Corte idh explica que la obligación de garantizar<br />
los derechos humanos: “implica el deber de los Estados parte<br />
de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas<br />
las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del<br />
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente<br />
el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”. 8<br />
Como ejemplos de garantías podemos mencionar el principio de<br />
reserva de ley, el debido proceso, la audiencia, la juridicidad, la presunción<br />
de inocencia, la no autoincriminación, entre muchas otras.<br />
Por ello, la reforma a la cpeum de 10 de junio de 2011, es de gran<br />
trascendencia, pues, en primer lugar, vincula los tratados internacionales<br />
que contienen derechos humanos para que tengan plena<br />
observancia en nuestro país; recordemos que por mucho tiempo<br />
nuestras autoridades habían sido renuentes en el cumplimiento<br />
de los derechos humanos previstos en tratados internacionales, al<br />
menos así lo marca nuestra historia.<br />
En segundo lugar, incorpora expresamente, en el artículo 1º<br />
de la cpeum, los principios de universalidad, interdependencia,<br />
indivisibilidad y progresividad; más adelante explicaremos los<br />
principios de irrenunciabilidad y de improrrogabilidad, también<br />
inherentes a los derechos humanos.<br />
Y en tercer lugar, establece que las autoridades tienen la obligación<br />
de promover, prevenir, respetar, proteger y garantizar los<br />
derechos humanos.<br />
ii. Parte dogmática de la cpeum<br />
Como ya se expuso, en México se dio un gran avance en la tutela<br />
de los derechos humanos con la reforma a la cpeum, que modificó<br />
el título primero, capítulo i, comúnmente llamado como la parte<br />
77
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
dogmática, antes conocida como “De las garantías individuales”,<br />
y ahora denominada “De los derechos humanos y sus garantías”.<br />
Pero la importancia de la reforma a la cpeum no radica en el cambio<br />
de denominación, sino en el contenido que se le dio al artículo 1º.<br />
Ahora bien, ¿cuál es la trascendencia de ese cambio de denominación<br />
a la parte dogmática?, o mejor dicho, ¿cuál es la trascendencia<br />
de agregar el concepto derechos humanos?, porque si bien es<br />
cierto que se adiciona y se reforma el artículo 1º, también lo es que<br />
los demás artículos de esa parte dogmática permanecen casi igual<br />
que antes de la reforma en comento.<br />
Esto nos lleva a otra pregunta: ¿las denominadas garantías individuales,<br />
establecidas en la cpeum hasta antes de la reforma, son<br />
diferentes a los derechos humanos o lo eran?<br />
Por un lado, el apartado de la cpeum denominado “De los derechos<br />
humanos y sus garantías”, hoy en día ya no debe considerarse<br />
sólo como garantías de los clásicos derechos conocidos como<br />
individuales, sino también, como derechos sociales, los cuales se<br />
encuentran dentro de los primeros 29 artículos de la cpeum, conocida<br />
comúnmente como parte dogmática. El motivo de su denominación<br />
anterior, como garantías individuales, ha sido el peso del discurso<br />
tradicional liberal que consideró únicamente como exigibles<br />
jurídicamente los derechos individuales. 9<br />
Por otro lado, en México se ha dado una confusión entre lo que<br />
en su momento se denominó en la cpeum como “garantías individuales”<br />
en relación con los derechos humanos, pues la doctrina<br />
dominante afirmaba que las garantías individuales son todos los<br />
derechos que establece la cpeum en su parte dogmática. Así, por<br />
ejemplo, Martha Elba Izquierdo Muciño, en la segunda edición de<br />
su libro, Garantías Individuales, señala que:<br />
Las garantías individuales, en consecuencia, implican lo que se establece<br />
como derechos del gobernado frente al poder público [...] En<br />
consecuencia, las garantías individuales son derechos inherentes a la<br />
persona humana en virtud de su propia naturaleza y de las cosas<br />
que el Estado reconoce, respeta y protege, mediante un orden jurídico<br />
y social que permite el libre desenvolvimiento de las personas de<br />
acuerdo con su vocación. 10<br />
78
Derechos humanos<br />
Esta postura confunde básicamente los derechos humanos y las<br />
garantías. Ahora bien, hasta cierto punto puede tener justificación<br />
si atendemos a una definición de garantías individuales conforme<br />
a la denominación dada por la cpeum a los derechos ubicados en la<br />
parte dogmática. Por ello, se ha señalado que lo conveniente era<br />
haber denominado derechos fundamentales a los contenidos de la<br />
parte dogmática de la cpeum.<br />
Sin embargo, no debe confundirse garantías con derechos humanos,<br />
porque las garantías, como ya lo señalamos, son los mecanismos<br />
que se establecen para hacer efectivos los derechos humanos,<br />
de tal forma que la cpeum desde antes de la reforma de 10 de<br />
junio de 2011, establecía en su parte dogmática derechos humanos<br />
y garantías.<br />
Por ejemplo, el derecho a la protección de la salud, que se estableció<br />
desde 1984 en el artículo 4º de la cpeum, aun cuando estaba<br />
dentro del capítulo “De las garantías individuales”, materialmente<br />
no ha sido una garantía, sino un derecho humano, a diferencia<br />
de los artículos 14 y 16 de la cpeum, que sí contienen garantías.<br />
Con la reforma de 10 de junio de 2011 se aclara esta situación, al<br />
denominar a la parte dogmática de la cpeum “De los derechos humanos<br />
y sus garantías”. Con ello se indica que en dicho capítulo<br />
se consagran tanto los derechos humanos como las garantías para<br />
hacer efectivos estos derechos.<br />
No obstante a lo anterior, debemos aclarar que el término derechos<br />
humanos es utilizado como:<br />
una categoría más amplia y que, en la práctica, se suele utilizar con<br />
menos rigor jurídico que la de derechos fundamentales. Muchas veces<br />
se hace referencia a los derechos humanos como expectativas que<br />
no están previstas de forma clara en alguna norma jurídica, con el<br />
objeto de reclamar lo que a algunas personas les puede parecer una<br />
actuación indebida de las autoridades. Para algunos teóricos, que esgrimen<br />
muy buenas razones a su favor, serían también derechos humanos<br />
algunos derechos no jurídicos; se trataría, por ejemplo, de los<br />
llamados derechos morales. 11<br />
Como ejemplo de esta distinción terminológica podemos citar<br />
el caso del derecho a la protección de la salud, que está previsto<br />
79
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
textualmente en la cpeum, así como en diferentes tratados internacionales<br />
de derechos humanos de los que México es parte. Si a la<br />
parte dogmática de la cpeum se le hubiera denominado “De los<br />
derechos fundamentales”, cuando hiciéramos referencia al derecho<br />
a la protección de la salud como un derecho fundamental es<br />
porque se relacionaría a ese derecho con su fuente constitucional,<br />
mientras que si nos refiriéramos al derecho a la protección de la<br />
salud como un derecho humano es porque se relacionaría ese derecho<br />
con otro tipo de fuente.<br />
iii. Goce de los derechos humanos<br />
Los derechos humanos contenidos tanto en la cpeum como en los<br />
tratados internacionales de los que México forma parte, hoy en<br />
día tienen plena aplicabilidad en nuestro país, sin excusa alguna,<br />
y son de observancia obligatoria para todas las autoridades, incluyendo<br />
a los jueces, ya que muchos de ellos tenían cierta reticencia<br />
en resolver con base en el contenido de los derechos humanos 12<br />
que México ha incorporado conforme lo establece la propia cpeum<br />
en el artículo 133. 13<br />
Los Estados, señala la Corte idh, tienen, como parte de sus obligaciones<br />
generales, un deber positivo de garantía con respecto a los individuos<br />
sometidos a su jurisdicción. Ello supone tomar todas las medidas<br />
necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para<br />
que los individuos puedan disfrutar de los derechos [humanos]. 14<br />
Es evidente que los tratados internacionales que contienen derechos<br />
humanos no tienen como único objeto servir de complemento<br />
a la parte dogmática de la cpeum sino que, necesariamente, implica<br />
condicionar el ejercicio de todo el poder público, incluido el<br />
que ejercen los jueces, en pleno respeto y garantía de esos derechos<br />
contenidos en esos instrumentos internacionales. 15<br />
80
Derechos humanos<br />
iv. Bloque de constitucionalidad<br />
Del primer párrafo del artículo 1º de la cpeum no se desprende una<br />
diferencia de validez entre los derechos humanos contenidos en<br />
la cpeum y en los tratados internacionales. Por el contrario, se observa<br />
igual eficacia y obligatoriedad tanto para los derechos humanos<br />
que expresamente menciona la cpeum como para aquellos<br />
que no lo están, pero que se encuentran en los tratados internacionales;<br />
ello indica que entre la cpeum y los tratados internacionales<br />
se forma un bloque de constitucionalidad, 16 de tal forma que se<br />
puede invocar la violación y exigir la garantía de los derechos humanos<br />
contenidos tanto en la cpeum como en los tratados internacionales<br />
que contengan derechos humanos, máxime que el propio<br />
texto de la cpeum así lo establece.<br />
El concepto bloque de constitucionalidad se originó con base en las<br />
decisiones del Consejo constitucional francés y las aportaciones de<br />
la doctrina de ese país. 17 Particularmente importante fue la denominación<br />
declaración fundadora, de 16 de julio de 1971, que reconoció<br />
fuerza jurídica al preámbulo de la Constitución francesa de 1958 y<br />
a varios documentos constitucionales históricos 18 como la Declaración<br />
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789.<br />
Por su parte, la Corte constitucional colombiana, refiriéndose al<br />
concepto bloque de constitucionalidad, ha señalado que es una unidad<br />
jurídica compuesta por normas y principios que, sin aparecer<br />
formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados<br />
como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes,<br />
por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución<br />
por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. 19<br />
En nuestro país, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa<br />
del Primer Circuito ha señalado que a partir de la<br />
reforma al artículo 1º de la cpeum se dio un cambio de paradigma<br />
al incorporar expresamente al orden jurídico interno los tratados<br />
internacionales que contienen derechos humanos:<br />
lo cual implica reconocer a los tratados referidos a derechos humanos<br />
un carácter particular, equiparable a las normas constitucionales,<br />
conformando un nuevo bloque de constitucionalidad, en la medida<br />
81
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
en que aquéllos pasan a formar parte del contenido de la Constitución,<br />
integrando una unidad exigible o imponible a todos los actos u<br />
omisiones que puedan ser lesivos de derechos fundamentales. 20<br />
De todo lo anterior, podemos definir al bloque de constitucionalidad<br />
como la unidad jurídica compuesta por normas y principios<br />
que, sin aparecer textualmente en la cpeum, forman parte de la misma<br />
y deben tener aplicación directa y eficaz. Este bloque de constitucionalidad<br />
está íntimamente relacionado con el principio de la<br />
interpretación, de acuerdo con lo que explicamos anteriormente.<br />
v. Los derechos humanos y la cpeum. El criterio<br />
de la scjn en la contradicción de tesis 293/2011<br />
El 24 de junio de 2011 se denunció la posible contradicción de tesis<br />
entre los criterios sustentados entre el Primer Tribunal Colegiado<br />
en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito<br />
y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer<br />
Circuito. La denuncia de contradicción se registró con el número<br />
293/2011. El presidente de la scjn ordenó el envío del asunto a la<br />
Primera Sala, específicamente a la ponencia del ministro Arturo<br />
Zaldívar Lelo de Larrea; posteriormente, dada la trascendencia<br />
del asunto, se envió al Pleno de la scjn.<br />
El punto central de la contradicción sustentada por los tribunales<br />
consistió en debatir respecto de la jerarquía que tienen los<br />
tratados internacionales y la fuerza de los criterios emitidos por<br />
la Corte idh.<br />
En el primer punto, el Primer Tribunal en Materia Administrativa<br />
y de Trabajo del Décimo Primer Circuito señaló que: “cuando<br />
se trate de un conflicto que verse sobre derechos humanos, los tratados<br />
o convenciones internacionales suscritos por el Estado mexicano,<br />
deben ubicarse propiamente a nivel de la Constitución”.<br />
Mientras que el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil<br />
del Primer Circuito señaló que, derivado de la tesis Tratados internacionales.<br />
Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes<br />
federales y en segundo plano respecto dela constitución federal,<br />
82
Derechos humanos<br />
emitida por el Pleno de la scjn, los tratados internacionales en materia<br />
de derechos humanos se ubican jerárquicamente por debajo<br />
de la cpeum.<br />
Respecto del segundo punto de la contradicción, el Primer Tribunal<br />
en Materia Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer<br />
Circuito señaló que: “la jurisprudencia internacional en materia de<br />
derechos humanos era obligatoria”. Y el Séptimo Tribunal Colegiado<br />
en Materia Civil del Primer Circuito dijo que: “es posible invocar<br />
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos<br />
como criterio orientador cuando se trate de la interpretación y cumplimiento<br />
de disposiciones protectoras de derechos humanos”.<br />
La resolución del Pleno de la scjn estableció respecto al primer<br />
punto, con una mayoría de 10 votos, que existe un reconocimiento<br />
en conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la cpeum y los<br />
tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte.<br />
Además, se estableció que de la interpretación literal, sistemática y<br />
originalista del contenido de las reformas constitucionales de 6 y 10<br />
de junio de 2011 se desprende que las normas de derechos humanos,<br />
independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos,<br />
sin embargo, cuando la Constitución establezca una restricción<br />
expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a<br />
lo que indica la norma constitucional. En este sentido, los derechos<br />
humanos, con independencia de su fuente, constituyen el parámetro<br />
de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse<br />
la validez de todas las normas y actos de autoridad que forman<br />
parte del ordenamiento jurídico mexicano. 21<br />
En realidad, la resolución del Pleno de la scjn es contradictoria con<br />
la interpretación literal a la que hace alusión, porque soslaya que,<br />
en el artículo 1º de la cpeum, a partir de la reforma de 2011, se establece<br />
el principio pro persona, que impone la obligación de atender<br />
en todo tiempo la protección más amplia a la persona, mas no a<br />
una restricción expresa aun cuando ésta se encuentre la cpeum; en<br />
pocas palabras, se debe atender a la norma más amplia y no a la<br />
más restringida. Así, el criterio de la scjn es contradictorio con los<br />
postulados y mandatos de la cpeum y de los tratados internacionales<br />
en materia de derechos humanos.<br />
83
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Por otro lado, existe una contradicción más en la resolución,<br />
cuando señala:<br />
En este sentido, los derechos humanos, con independencia de su<br />
fuente, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional,<br />
conforme al cual debe analizarse la validez de todas las normas<br />
y actos de autoridad que forman parte del ordenamiento jurídico<br />
mexicano.<br />
Esta postura es contraria al criterio antes analizado, que sostiene<br />
la prevalencia de una restricción constitucional, porque cuando<br />
sostiene el Pleno de la scjn que los derechos humanos constituyen<br />
el parámetro del control de regularidad constitucional, sí estamos<br />
ante una aplicación del principio pro persona que la primera posición<br />
niega.<br />
El criterio de la scjn en hacer prevalecer las restricciones constitucionales<br />
por encima de los derechos humanos ocasionará, en<br />
nuestro país, recibir condenas internacionales, porque muchos<br />
asuntos tendrán como últimas instancias a las cortes internacionales,<br />
donde se da prevalencia al respeto de los derechos humanos,<br />
y no la prevalencia de la norma constitucional.<br />
Ya lo señalamos anteriormente: “De la obligación de respeto al<br />
contenido de los derechos fundamentales reconocidos en la cadh,<br />
dimana el deber de los Estados de adecuar su Constitución nacional<br />
al Pacto de San José”. 22<br />
vi. Obligaciones del Estado<br />
Para fortalecer los derechos humanos, el tercer párrafo del artículo<br />
1º de la cpeum establece que todas las autoridades tienen<br />
la obligación de promoverlos, respetarlos, protegerlos y garantizarlos.<br />
Como se observa, la obligación es generalizada a todas las<br />
autoridades, incluso a los particulares, sin excepción alguna. Esto<br />
significa que dicha obligación y sus consecuencias se extienden a<br />
todos los órganos del Estado: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo,<br />
Poder Judicial, tanto federales, estatales y municipales; además de<br />
84
Derechos humanos<br />
los entes que integren la estructura del Estado (por ejemplo, entes<br />
constitucionales autónomos, etcétera), así como a las personas en<br />
sus relaciones con otras personas. 23 Veamos en qué consiste cada<br />
una de estas obligaciones.<br />
1. Promover los derechos humanos<br />
En el caso de la primera obligación, promover los derechos humanos,<br />
la cpeum no dice cuál es el alcance ni los mecanismos para promover<br />
los derechos humanos, o mejor dicho, no dice en qué casos<br />
o con qué actos las autoridades promoveran los derechos humanos;<br />
por ende, la cpeum, considerando el estado de respeto que<br />
guardan los derechos humanos en nuestro país, impone al Estado<br />
mexicano una obligación de enormes retos y esfuerzos, como emprender<br />
campañas de difusión, cursos de capacitación a los servidores<br />
públicos, entre otras acciones; de lo contrario, la reforma<br />
sólo sería letra en papel.<br />
Según el Diccionario de la Lengua Española, promover significa:<br />
“Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro”.<br />
En ese sentido, promover los derechos humanos significa que el Estado<br />
debe utilizar todos los medios necesarios para difundirlos entre<br />
la población, darles una adecuada publicidad en todos los medios<br />
de difusión posible, entre los cuales podemos mencionar la radio,<br />
la televisión, la prensa, el internet, etcétera.<br />
2. Prevenir la violación a los derechos humanos<br />
Según la Corte idh, la prevención “abarca todas aquellas medidas<br />
de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan<br />
la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren<br />
que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente<br />
consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es<br />
susceptible de acarrear sanciones para quienes las cometa, así<br />
como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias<br />
perjudiciales”. 24<br />
85
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
3. Respetar los derechos humanos<br />
En cuanto a la obligación de respetar los derechos humanos, se<br />
puede ver más fácil, porque está en manos de cada uno de los servidores<br />
públicos y de las personas, a diferencia de la obligación de<br />
promoverlos, que conlleva dar a conocerlos y difundirlos. Aunque<br />
la obligación de respetarlos no sólo se satisface en la forma de<br />
actuar de las autoridades y de las personas, sino también implica<br />
dar a conocer los derechos humanos.<br />
El aparente aspecto más simple de respetar los derechos humanos<br />
en vez de promoverlos no obsta que el Estado no tome acciones<br />
positivas para fomentar la educación y la cultura en materia<br />
de derechos humanos, porque sin estas bases, sin su difusión, si<br />
no son conocidos, difícilmente pueden ser respetados, de tal forma<br />
que existe una estrecha vinculación entre ambas obligaciones.<br />
Por ello es adecuada la redacción del párrafo tercero, artículo<br />
1º, de la cpeum, porque no se puede respetar algo o alguien sin primero<br />
conocerlo, y para ello es necesaria la promoción y la difusión.<br />
La primera forma de respetar los derechos humanos por parte<br />
de los Estados, según la Corte idh, es adecuar su Constitución<br />
nacional al Pacto de San José. Y posteriormente “la obligación general<br />
de cada Estado parte de adecuar su derecho interno a las<br />
disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella<br />
reconocidos”. 25<br />
4. Proteger los derechos humanos<br />
La tercera obligación establecida en el artículo 1º, párrafo tercero,<br />
es proteger los derechos humanos; son los servidores públicos los<br />
que tienen que llevar a cabo esta actividad en el ámbito de sus<br />
competencias. Esto es, con un buen desempeño, se tiene que proteger<br />
en el quehacer cotidiano de los servidores públicos, conforme<br />
a las exigencias y lineamientos que marcan las normas constitucionales<br />
y convencionales.<br />
El aspecto teleológico de la reforma constitucional es precisamente<br />
que los servidores públicos, en cada una de sus acciones,<br />
86
Derechos humanos<br />
respeten los derechos humanos, ya que si se actúa con base en esta<br />
premisa, si las autoridades acatan las disposiciones constitucionales<br />
y convencionales, es posible hablar de una mejor sociedad. La directriz<br />
para ello es la educación y la cultura en derechos humanos.<br />
5. Garantizar los derechos humanos<br />
La última obligación que establece el artículo 1º, párrafo tercero,<br />
de la cpeum, es la de garantizar el goce de los derechos humanos.<br />
En el capítulo segundo explicamos cómo funciona y en qué consiste<br />
el principio de reserva de ley, que va muy unido con la obligación<br />
del Estado de garantizar los derechos humanos; es el Congreso<br />
de la Unión el primer obligado en establecer, en las leyes,<br />
los diferentes mecanismos para que las personas puedan disfrutar<br />
de todos los derechos humanos reconocidos en la cpeum y en los<br />
tratados internacionales.<br />
La adopción de normas constitucionales o tratados internacionales<br />
que consagran derechos económicos, sociales y culturales<br />
generan obligaciones concretas al Estado, 26 por lo que las objeciones<br />
surgidas de la eficacia de los derechos humanos contenidos<br />
en los tratados internacionales carecerán de un sustento fuerte,<br />
puesto que la propia cpeum establece textualmente su aplicabilidad,<br />
convirtiendo los derechos económicos, sociales y culturales<br />
en obligaciones jurídicas reales para el Estado. 27 Y aunque en la actualidad<br />
todavía encontramos jueces que se resisten a aplicar los<br />
tratados internacionales en los casos concretos, 28 pese a la reforma<br />
constitucional en comento, no cabe duda que será el tiempo, los<br />
casos planteados y las estrategias de los abogados los que ayuden<br />
a permear una cultura de respeto a las disposiciones constitucionales<br />
e internacionales en materia de derechos humanos.<br />
También esta obligación va dirigida a órganos más específicos<br />
como las comisiones Nacional y estatales de los derechos humanos,<br />
29 así como a los poderes judiciales. Estos órganos tienen primacía<br />
para garantizar los derechos humanos, siempre y cuando<br />
partamos de la idea de que por garantía entendemos los medios<br />
que se tienen para hacer valer los derechos humanos cuando se<br />
considera que estos han sido vulnerados. 30<br />
87
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Si la Constitución habla de garantizar los derechos humanos,<br />
debemos estar en el entendido de que la forma más idónea es la<br />
justiciabilidad de los mismos, ya que la función jurisdiccional es<br />
precisamente garantizar los derechos que otorga el sistema jurídico.<br />
Todo ello viene a fortalecer que los derechos humanos, aun<br />
cuando sean típicos derechos sociales son justiciables, y por lo tanto<br />
pueden ser exigidos en sede judicial. La realidad había mostrado<br />
hasta la fecha cierta reticencia de los órganos jurisdiccionales<br />
en garantizar derechos como la protección de la salud aun cuando<br />
estaba como un derecho constitucional desde 1983.<br />
Debe resaltarse el carácter de supremacía constitucional entendida<br />
ésta en su dimensión material, 32 que establece la obligación<br />
de respetar los derechos humanos, lo que muestra la importancia<br />
que se les ha dado, otorgándoles una protección especial para que<br />
no sea fácilmente modificada la obligación que tienen las autoridades<br />
y, por ende, el Estado en materia de derechos humanos;<br />
esto último como característica de lo que se ha llamado supremacía<br />
formal de la cpeum, porque como lo ha sostenido Marcos del<br />
Rosario Rodríguez: “en la medida que el principio de supremacía<br />
constitucional sea cumplido y respetado, ya sea en su dimensión<br />
formal o material, se garantiza la integridad de la ley fundamental”<br />
33 en beneficio de la sociedad como destinatario final.<br />
vii. Principios de los derechos humanos<br />
Entendemos por principios de los derechos humanos: la universalidad,<br />
interdependencia, indivisibilidad, progresividad, irrenunciabilidad<br />
e imprescriptibilidad.<br />
El párrafo tercero, del artículo 1º, de la cpeum establece que las<br />
autoridades tienen la obligación de promover, respetar, proteger y<br />
garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios<br />
de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.<br />
Además de los anteriores, los principios de irrenunciabilidad<br />
e imprescriptibilidad también forman parte esencial de los<br />
derechos humanos. A continuación explicamos cada uno.<br />
88
Derechos humanos<br />
1. Universalidad<br />
La idea más difundida de la universalidad de los derechos humanos<br />
establece que son derechos universales en cuanto a que pertenecen<br />
a todas las personas por el hecho de ser personas o seres<br />
humanos, sin más requisitos o condiciones.<br />
El reconocimiento formal de los derechos humanos se da después<br />
de la Segunda Guerra Mundial, con la creación de la onu; pero<br />
mucho antes de 1948 ya se había discutido la necesidad de que<br />
toda persona gozara de un mínimo de derechos. Así, en la Declaración<br />
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 se<br />
consagraron derechos básicos para el desarrollo del ser humano,<br />
desarrollándose la tendencia hacia la institucionalización de la caridad<br />
y la ayuda a los necesitados, 33 como es el caso del artículo 21<br />
de la Declaración, que estableció:<br />
La beneficencia pública es una causa de deuda sagrada. La sociedad<br />
debe asegurar la subsistencia a los ciudadanos desgraciados, sea proporcionándoles<br />
trabajo, sea garantizando los medios de existencia a<br />
los que no estén en situación de trabajar.<br />
Como se puede ver, desde esa época ya se concebía el ideal de<br />
ayudar a los individuos que no fueran capaces de satisfacer sus<br />
necesidades elementales por sí mismos; con estas bases y principalmente<br />
fundamentándose en la premisa de que muchos tienen poco<br />
y pocos tienen mucho, 34 los Estados contemporáneos han incrementado<br />
las formas de brindar a su población la satisfacción de algunas<br />
de las necesidades básicas del individuo, necesidades básicas del<br />
ser humano que han quedado contempladas en gran parte en los<br />
derechos humanos previstos en los tratados internacionales; 35 sin<br />
embargo, es difícil lograr la eficacia de los derechos humanos previstos<br />
en los ordenamientos internacionales ante una falta de coercibilidad<br />
eficiente en su cumplimiento sobre los Estados parte.<br />
Así, la idea de la universalidad de los derechos humanos se refiere<br />
a que son aquellos derechos que pertenecen a toda persona por<br />
el solo hecho de serlo. Para Luigi Ferrajoli, los derechos humanos<br />
son aquellos derechos universales y, por ello, indispensables e ina-<br />
89
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
lienables que resultan atribuidos directamente por las normas jurídicas<br />
a todos en cuanto personas, ciudadanos capaces de obrar. 36<br />
La universalidad de los derechos humanos está muy relacionada<br />
con la esencia jurídica natural y moral de esos derechos; por<br />
eso, los derechos humanos se mantendrán, independientemente<br />
de que fueran o no reconocidos por el sistema local del Estado en<br />
cuestión. 37 En efecto, los derechos humanos tienen un fundamento<br />
moral en cuanto a su origen, lo cual ayudó a sostener el carácter<br />
de universales, porque son válidos moralmente, con independencia<br />
del reconocimiento jurídico por un Estado; pero un aspecto<br />
es su origen y fundamento moral, y otra el aspecto formalmente<br />
jurídico de los derechos humanos, circunstancia que ya les otorga<br />
el carácter jurídico de obligatoriedad; de lo contrario, es afirmar<br />
que los derechos humanos son sólo buenas expectativas.<br />
Hay voces de prestigiados juristas como Francisco Laporta,<br />
quien explica que si admitimos la universalidad, lo primero que<br />
debemos hacer es casar a los derechos humanos fuera del ámbito<br />
del sistema jurídico positivo. 38 En el mismo sentido, Gregorio Peces-Barba<br />
39 señala que la única forma de que los derechos humanos<br />
sean universales es abstraerlos de los bienes primarios, que<br />
cada uno de ellos protege, para llevarlos a una moralidad genérica<br />
que respalde al conjunto de los derechos.<br />
Las anteriores posturas tienen justificación ante el gran reto y<br />
dificultad que implica proteger, respetar y hacer efectivos los derechos<br />
humanos por el propio contenido de ellos; sin embargo,<br />
esta dificultad no implica que sea imposible. Hay derechos humanos<br />
–específicamente los denominados derechos sociales– que implican<br />
un mayor reto para los Estados, pero ello no es óbice para<br />
negar ni su eficacia ni la obligación del Estado. Así, por ejemplo, no<br />
se les ha negado esta eficacia a los derechos políticos hasta cuando<br />
esa eficacia represente un alto costo para el Estado.<br />
Por ejemplo, sobre el derecho social a la protección de la salud,<br />
hemos señalado que como universalidad, se interpreta que toda<br />
persona puede gozar de protección a su salud, mas no que el Estado<br />
cubra los costos siempre. En un Estado constitucional se busca<br />
la universalidad en el goce del derecho (la realización) más que el<br />
derecho mismo; es decir, que el ser humano pueda gozar de ese<br />
determinado derecho o prestación.<br />
90
Derechos humanos<br />
Por un lado, la fortaleza que representa el principio de la dignidad<br />
humana 40 en los Estados modernos de Occidente y, por otro,<br />
la desigualdad económico-social, cuya consecuencia sea que gran<br />
parte de la población no pueda satisfacer por sí misma sus necesidades,<br />
ocasionan que el Estado tenga la obligación de cubrir este<br />
derecho, sin que ello implique un violación al principio de igualdad.<br />
Hacer verdadera la democracia, tomar en serio los derechos<br />
humanos de las personas, tal como vienen proclamados en nuestras<br />
Constituciones y en las declaraciones internacionales, quiere<br />
decir poner fin a ese gran apartheid que excluye de su disfrute a las<br />
cuatro quintas partes del género humano. 41<br />
Hoy en día estamos ante un fenómeno internacional: la constitucionalización<br />
de los derechos humanos; 42 es decir, estamos ante<br />
un proceso de establecer en derecho interno, sobre todo en la normativa<br />
constitucional, a los derechos humanos que se encuentran<br />
estipulados en los tratados internacionales, lo que viene a fortalecer<br />
su eficacia.<br />
2. Interdependencia<br />
El principio de la interdependencia está íntimamente relacionado<br />
con la indivisibilidad de los derechos, pues mientras ésta indica<br />
que los derechos humanos deben entenderse en un todo integrado<br />
y no por separado, la interdependencia indica que los derechos<br />
humanos necesitan unos de otros para ser efectivos.<br />
La palabra interdependencia expresa vinculación entre derechos,<br />
e indivisible, la negación de separación de ellos. Así, preliminarmente<br />
conviene señalar que los derechos humanos establecen relaciones<br />
recíprocas entre ellos. 43<br />
En efecto, los derechos humanos son interdependientes porque<br />
no se pueden realizar unos sin la satisfacción de otros. Lo explicamos<br />
de la siguiente manera: no puede garantizarse el derecho<br />
a la vida sin dejar de satisfacer los derechos a la salud, a la alimentación,<br />
al medio ambiente, incluso, al trabajo. Tampoco puede<br />
garantizarse el derecho a la propiedad sin dejar de garantizar el<br />
derecho al trabajo, y no puede garantizarse el derecho al trabajo<br />
sin dejar de garantizar el derecho a la salud.<br />
91
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
3. Indivisibilidad<br />
Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano explican que son varias<br />
etapas históricas en las que ha transitado la indivisibilidad de los<br />
derechos humanos, 44 siendo la primera la expedición de la Declaración<br />
Universal de los Derechos Humanos, hecha por la Asamblea<br />
General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 (iii),<br />
de 10 de octubre de 1948, en París. La Declaración consta de 30<br />
artículos; en ella se establecen los derechos a la vida, a la salud, a<br />
la igualdad, a la propiedad, a la libertad, al voto, entre otros.<br />
La segunda etapa esta marcada por la adopción de los dos<br />
pactos de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,<br />
y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales<br />
y Culturales. Señalan Vázquez y Serrano que los efectos de<br />
la guerra fría se hicieron ver en las discusiones y derivaron en la<br />
adopción de dos tratados, 45 dos ordenamientos que se adoptaron en<br />
la misma resolución (2200) y el mismo día (16 de diciembre de 1966).<br />
A diferencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,<br />
en los pactos se establecen, en un apartado, los derechos<br />
civiles y políticos, y en otro, los derechos económicos, sociales y<br />
culturales. A partir de la regulación de los derechos humanos en<br />
forma conjunta en la Declaración Universal de los Derechos Humanos<br />
y la regulación en forma separada en los pactos expedidos<br />
en 1966, surge la postura de la indivisibilidad de los derechos humanos,<br />
cuya idea central consiste en que los derechos humanos<br />
no se deben entender en forma separada; es decir, por un lado<br />
los derechos civiles y políticos y, por el otro, los derechos económicos,<br />
sociales y culturales, sino que todos estos derechos deben<br />
entenderse en forma conjunta, porque sólo de esa forma puede<br />
realizarse el ideal del ser humano.<br />
En el preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y<br />
Políticos se dispone:<br />
Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos<br />
Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en<br />
el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y<br />
de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada<br />
92
Derechos humanos<br />
persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus<br />
derechos económicos, sociales y culturales.<br />
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales<br />
y Culturales señala lo siguiente:<br />
Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos<br />
Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre,<br />
liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones<br />
que permitan a cada persona gozar de los derechos económicos, sociales<br />
y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos.<br />
Específicamente en los preámbulos de cada pacto se establece el<br />
principio de la indivisibilidad de los derechos humanos; es decir,<br />
aun cuando se encuentran formalmente en diferentes documentos,<br />
estos derechos forman parte de un todo, y como tal deben<br />
entenderse, prevaleciendo la unidad que se estableció en la Declaración<br />
Universal de los Derechos Humanos.<br />
Ahora bien, los derechos sociales se han considerado costosos,<br />
por lo cual el Estado no puede comprometerse a garantizarlos de<br />
la misma manera que los derechos civiles y políticos. Posiblemente<br />
esta postura tuvo mucho peso para que se establecieran dos<br />
pactos en lugar de uno. Esta apreciación la podemos ver claramente<br />
en el segundo artículo de cada pacto.<br />
En el primer punto del artículo 2º del Pacto Internacional de<br />
Derechos Civiles y Políticos se establece: “Cada uno de los Estados<br />
parte en el presente pacto se comprometen a respetar y garantizar<br />
a todos los individuos en su territorio y que estén sujetos a su<br />
jurisdicción los derechos reconocidos en el presente pacto”.<br />
Y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y<br />
Culturales, primer punto, artículo 2º, se establece:<br />
Cada uno de los Estados parte, en el presente Pacto, se compromete<br />
a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia<br />
y la cooperación internacionales, específicamente económicas<br />
y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga para<br />
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive<br />
en particular, la adopción de medidas legislativas, la plena efecti-<br />
93
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
vidad de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos<br />
aquí reconocidos.<br />
Como podemos ver, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,<br />
Sociales y Culturales no existe la obligación de garantizar<br />
esos derechos, mientras que en el Pacto Internacional de Derechos<br />
Civiles y Políticos, sí; sin embargo, los derechos humanos deben<br />
entenderse como un todo integrado por ambos pactos, como lo<br />
establecen los preámbulos de ambas normativas.<br />
La tercera etapa la constituye la proclamación de Teherán de<br />
1968, adoptada en la Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos,<br />
en la cual se señaló: “como los derechos humanos y las libertades<br />
fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos<br />
civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales<br />
y culturales resulta imposible”. 46 Con esta declaración se fortalece<br />
la idea de la indivisibilidad de los derechos humanos, además de<br />
ser la primera vez que formalmente se utiliza el término indivisible,<br />
pues de los preámbulos de los pactos en comento sólo se desprendía<br />
implícitamente este principio, mas no se mencionaba textualmente.<br />
La Conferencia de Viena de 1993 sería la cuarta etapa que integra<br />
la evolución del principio de indivisibilidad de los derechos humanos.<br />
En ella se señala que todos los derechos humanos son universales,<br />
indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. 47<br />
En el ámbito regional, el preámbulo del Protocolo Adicional a<br />
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia<br />
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San<br />
Salvador, señala que existe una estrecha relación entre la vigencia<br />
de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos<br />
civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de<br />
derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base<br />
en el reconocimiento de la dignidad de la persona. 48<br />
4. Progresividad<br />
El principio de progresividad es el resultado del desarrollo que<br />
se ha dado en el derecho internacional en materia de derechos<br />
94
Derechos humanos<br />
humanos 49 tanto en el clausulado de los tratados internacionales<br />
como en la interpretación que le han dado los órganos jurisdiccionales.<br />
Así, en la cadh, en el capítulo iii, intitulado “Derechos económicos,<br />
sociales y culturales”, artículo 26, que lleva por título “Desarrollo<br />
progresivo”, textualmente se señala lo siguiente:<br />
Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a<br />
nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente<br />
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena<br />
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,<br />
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta<br />
de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo<br />
de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por<br />
vía legislativa u otros medios apropiados.<br />
A pesar de ser un documento que tutela principalmente los derechos<br />
civiles y políticos, la cadh también tutela los derechos de<br />
carácter social, aunque sea de una manera menos intensa al establecer<br />
la obligación de los Estados de hacer eficaces estos derechos<br />
en la medida de los recursos disponibles, a diferencia de los derechos<br />
civiles y políticos, que se establecen como derechos de plena<br />
eficacia, con garantías para su exigencia. Sin embargo, existe la<br />
obligación de que la eficacia de este tipo de derechos debe ser progresiva,<br />
es decir, se debe avanzar con el paso del tiempo.<br />
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,<br />
Sociales y Culturales dispone en su artículo 2.1, lo siguiente:<br />
Cada uno de los Estados parte en el presente Pacto se compromete a<br />
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y<br />
la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas,<br />
hasta el máximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente<br />
por todos los medios apropiados, inclusive en particular<br />
la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los<br />
derechos aquí reconocidos.<br />
De tal forma que del artículo antes citado se desprende claramente<br />
el imperativo de progresividad, de avanzar en materia de dere-<br />
95
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
chos sociales. Así, todos los Estados que firmen el Pacto aceptan<br />
el principio de progresividad. Si existe una obligación de realizar<br />
progresivamente avances en lo concerniente a los derechos sociales,<br />
por ende, hay una prohibición en el retroceso de estos derechos,<br />
incluso en su estancamiento, porque hay una obligación de<br />
avanzar cada vez más en su satisfacción o efectividad, y no sólo<br />
de mantenerlos en la condición ya obtenida.<br />
Adoptar medidas, por todos los medios apropiados, de los recursos<br />
de los que disponga el Estado para la plena efectividad de<br />
los derechos que se reconocen en el Pacto, es una obligación que<br />
implica una adecuada y justificada realización del gasto público<br />
en el que se debe dar prioridad a los derechos ahí contenidos.<br />
El principio de progresividad en materia de derechos sociales<br />
requiere la evaluación de las acciones estatales y de sus resultados<br />
a lo largo del tiempo; de lo contrario, es imposible afirmar que un<br />
derecho tal, como por ejemplo a la protección de la salud o a la<br />
vivienda, ha avanzado, se ha estancado o ha retrocedido. 50<br />
Por su parte, el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos<br />
Económicos, Sociales y Culturales establece lo siguiente:<br />
Los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda<br />
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso<br />
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua<br />
de las condiciones de existencia. Los Estados parte tomarán medidas<br />
apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo<br />
a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional<br />
fundada en el libre consentimiento.<br />
El principio de progresividad está claramente establecido nuevamente<br />
en este precepto, al disponerse una mejora continua 51 de<br />
las condiciones para un nivel de vida adecuado; de esta forma, no<br />
queda duda de la obligación derivada del Pacto de garantizar la<br />
progresividad de los derechos humanos. La progresividad es un<br />
principio racional, porque los Estados no pueden mejorar las condiciones<br />
de un momento a otro; por lo tanto, en ningún momento<br />
se les está obligando a lo imposible, pero sí a que hagan sus mejores<br />
esfuerzos que se pueden evaluar con las medidas tomadas y<br />
con los resultados obtenidos, teniendo un panorama claro de cuál<br />
96
Derechos humanos<br />
es la situación de la que se parte en la evaluación, y cuál en la que<br />
se encuentra hasta el momento de su valoración.<br />
La obligación mínima asumida por el Estado al respecto es la<br />
de no regresividad; es decir, la prohibición de adoptar políticas y<br />
medidas, y por ende, de sancionar normas jurídicas que empeoren<br />
la situación de los derechos humanos de las personas. 52<br />
La progresividad está definida también en el artículo 5.1 de las<br />
Normas para la Confección de los Informes Periódicos; estos informes<br />
previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador establecen:<br />
Por el principio de progresividad se entenderá el criterio de avance<br />
paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar<br />
el ejercicio de un derecho económico, social o cultural. 53<br />
Respecto a las obligaciones que la Constitución impone a las autoridades<br />
para el respeto de los derechos humanos, específicamente<br />
de los derechos sociales, el principio de progresividad es de vital<br />
importancia, pues con él se le prohíbe al Estado retroceder en la<br />
cobertura de estos derechos. Cobra importancia cuando la obligación<br />
que se exige del Estado es positiva e implica costos, ya que en<br />
estos casos las autoridades buscan reducir las prestaciones que se<br />
han obtenido, por ejemplo, la reducción del presupuesto que se ha<br />
otorgado al derecho a la protección de la salud por darle prioridad<br />
a otros rubros, lo que se refleja en la reducción de las prestaciones.<br />
Por todo ello, es imprescindible conocer tanto los derechos<br />
humanos reconocidos por los ordenamientos internos como los<br />
contenidos en los tratados internacionales de derechos humanos;<br />
de tal manera, el principio de progresividad y la prohibición de<br />
regresividad no permiten que los gobiernos tomen medidas regresivas<br />
en el goce de los derechos sociales, máxime que hoy en<br />
día se ha aceptado la aplicación del derecho internacional y de los<br />
criterios jurisdiccionales internacionales en forma directa para los<br />
operadores jurídicos en nuestro país. Todo aquello que permita el<br />
perfeccionamiento de la protección efectiva de los derechos del<br />
hombre debe considerarse como la consolidación de valores constitucionales<br />
implícitos en el sistema mexicano. 54<br />
Todo lo hasta aquí expuesto nos permite conocer a qué se refiere<br />
el principio de progresividad, la necesidad de su evaluación y<br />
97
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
cómo se lleva a cabo, así como su complejidad pero, sobre todo, la<br />
importancia que tiene este principio en la eficacia de los derechos<br />
sociales y fundamentales.<br />
5. Irrenunciabilidad<br />
Respecto a la irrenunciabilidad, el Código Civil Federal establece<br />
que las disposiciones contenidas en los incisos a, b, g y h del<br />
artículo 2448 son de orden público e interés social; por tanto son<br />
irrenunciables y cualquier estipulación en contrario se tendrá por<br />
no puesta. El artículo 2448-a señala que no deberá darse en arrendamiento<br />
una localidad que no reúna las condiciones de higiene y<br />
salubridad exigidas por la ley de la materia.<br />
Lo anterior nos remite al hecho de que las condiciones de higiene<br />
y salubridad en el arrendamiento de un local son de orden<br />
público e interés social, y si una persona llegara a dar un arrendamiento<br />
sin estas condiciones, que por ende se traduce en la renuncia<br />
de las mismas, esto no surtirá efectos, porque las condiciones<br />
de salubridad e higiene para darse en arrendamiento un local son<br />
irrenunciables. Ese orden público e interés social son por el grado<br />
de afectación que puede representar a la población la falta de estas<br />
condiciones; es decir, ya no se trata sólo de la afectación a la persona<br />
que realiza y consiente el arrendamiento de un local sin las<br />
condiciones que exige la norma jurídica sino de una colectividad<br />
que se pone en riesgo.<br />
Ahora bien, ¿por qué se ha dicho que los derechos humanos<br />
son irrenunciables? ¿Es una característica que se encuentra en los<br />
textos de derechos humanos?, y si todos los derechos humanos<br />
son irrenunciables, ¿existe alguna obligación o no para ejercerlos?<br />
La irrenunciabilidad de los derechos humanos no se encuentra<br />
señalada textualmente en los instrumentos que contienen este<br />
tipo de derechos, pero se desprende del artículo 30 de la Declaración<br />
Universal de los Derechos Humanos que dispone:<br />
Nada de esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que<br />
confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para<br />
emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la<br />
98
Derechos humanos<br />
supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en<br />
esta Declaración.<br />
Así, cuando se señala que no se confiere derecho a la persona para<br />
emprender actividades o actos tendientes a la supresión de los<br />
derechos consagrados en la Declaración, implícitamente se hace<br />
referencia a la irrenunciabilidad de los derechos humanos, porque<br />
la renuncia equivale a la supresión de estos últimos.<br />
En términos similares a la Declaración Universal de Derechos<br />
Humanos, el artículo 29 de la cadh establece que ninguna disposición<br />
puede ser interpretada en el sentido de permitir que alguno<br />
de los Estados parte, grupo o persona pueda suprimir el goce y<br />
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ella.<br />
Cabe señalar que aunque los derechos humanos son irrenunciables,<br />
las personas no están obligados a ejercerlos; la irrenunciabilidad<br />
se refiere a que no se puede privar de ejercer ese derecho de<br />
una forma externa; por más que una persona exprese su conformidad<br />
con la renuncia a uno o varios derechos humanos, no por ello<br />
los perderá, porque son derechos de tal importancia que no por<br />
una situación fáctica se pueda renunciar a ellos.<br />
La condición de irrenunciabilidad de los derechos humanos no<br />
implica su obligación para ejercerlos; las personas los pueden hacer<br />
valer siempre y cuando así lo quieran, pero no se les puede obligar<br />
a aplicarlos o hacerlos valer. Un ejemplo puede ser el derecho a la<br />
manifestación o a la libertad de expresión; es un derecho humano<br />
que es irrenunciable, y aunque una persona exprese su consentimiento<br />
de renunciar a esa libertad, la renuncia se tendrá por no<br />
puesta –a excepción de los casos de confidencialidad que puede<br />
tener justificación de limitar ese derecho, pues como se ha dicho,<br />
ningún derecho es absoluto–, pero si la persona no quiere hacer<br />
uso de ese derecho, tampoco se le puede obligar, salvo que la persona<br />
esté obligada a rendir declaración.<br />
6. Imprescriptibilidad<br />
Hay muchas voces que hablan acerca de la imprescriptibilidad de<br />
los derechos humanos. 55 Algunos se refieren a la imprescriptibili-<br />
99
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
dad como un principio, 56 mientras que otros lo refieren como una<br />
característica, 57 sin dar razones del porqué de estas clasificaciones.<br />
Cabe señalar que ni en la Declaración Universal de Derechos Humanos<br />
ni en ningún otro documento de este tipo, se reconoce la<br />
imprescriptibilidad como un principio o característica de los derechos<br />
humanos, a excepción de las convenciones sobre delitos de<br />
lesa humanidad, que más adelante se analizarán.<br />
La Segunda Guerra Mundial impulsó decisivamente el desarrollo<br />
sistemático del derecho internacional penal, 58 donde se gestó<br />
la figura de la imprescriptibilidad atribuida a la responsabilidad<br />
penal internacional.<br />
En la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes<br />
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada el 26<br />
de noviembre de 1968, se estableció que en ninguna de las declaraciones<br />
solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento<br />
y castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes de<br />
lesa humanidad se ha previsto limitación en el tiempo. También<br />
señala que la aplicación de las normas de derecho interno relativas<br />
a la prescripción de los delitos ordinarios a los crímenes de guerra<br />
y a los crímenes de lesa humanidad suscita grave preocupación<br />
en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y<br />
castigo de las personas responsables de esos crímenes, por lo que<br />
se reconoce que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional,<br />
por medio de la Convención, el principio de imprescriptibilidad<br />
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa<br />
humanidad y asegurar su aplicación universal.<br />
Así, en el artículo i de la Convención referida se señala que son<br />
imprescriptibles los crímenes de guerra y de lesa humanidad, según<br />
la definición del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.<br />
59 Por su parte, la Convención Interamericana sobre Desaparición<br />
Forzada de Personas, adoptada en Belém do Para, Brasil,<br />
el 9 de junio de 1994, en el artículo vii, señala que la acción penal<br />
derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se<br />
imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas<br />
a prescripción. El artículo ii de esta Convención establece:<br />
se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o<br />
más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del<br />
100
Derechos humanos<br />
Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización,<br />
el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información<br />
o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de<br />
informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio<br />
de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.<br />
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional 60 también habla<br />
sobre la imprescriptibilidad, en su artículo 29 establece que<br />
los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán. En el<br />
artículo 5º señala que la competencia de la Corte se limitará a los<br />
crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional<br />
en su conjunto: a) el crimen de genocidio, b) los crímenes<br />
de lesa humanidad, c) los crímenes de guerra, y d) los crímenes de<br />
agresión.<br />
La Corte idh, en el caso “La Cantuta”, señaló:<br />
El Estado no podrá volver a aplicar las leyes de amnistía, las cuales<br />
no generarán efectos en el fututo, ni podrá argumentar prescripción,<br />
irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ni el principio non bis in<br />
idem, o cualquier excluyente similar de responsabilidad para excusarse<br />
de su deber de investigar y sancionar a los responsables. Por ende<br />
también deberán activarse, según corresponda, las investigaciones pertinentes<br />
contra quienes fueros investigados, condenados, absueltos o<br />
cuyas causas fueron sobreseídas en los procesos penales militares. 61<br />
En el caso “Barrios Altos”, la Corte idh indicó:<br />
Son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de<br />
prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad<br />
que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables<br />
de las violaciones graves de los derechos humanos tales como<br />
la tortura, las ejecuciones sumarias, extrajudiciales o arbitrarias y las<br />
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos<br />
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los<br />
Derechos Humanos. 62<br />
En esta tesitura, Gonzalo Aguilar dice que hablar de la prescripción<br />
derivada de los crímenes internacionales implica, a su vez,<br />
101
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
afectar una serie de otros derechos humanos y prohibiciones presentes<br />
en el conjunto normativo de los derechos humanos, tales<br />
como el derecho a la verdad, el acceso a la justicia y el deber de<br />
prevenir, investigar, sancionar, y la prohibición de la impunidad. 63<br />
La Comisión idh, en su informe 25/98, de 7 abril de 1998, dispuso<br />
que la gravedad de los delitos han justificado la adopción<br />
en varios instrumentos internacionales, de medidas especificas<br />
para evitar la impunidad, incluyendo la jurisdicción universal<br />
y la imprescriptibilidad de los delitos. 64 También señala que las<br />
desapariciones forzadas constituyen un delito de lesa humanidad,<br />
y que la necesidad social de esclarecimiento e investigación de estos<br />
delitos no puede ser equiparada a la de un mero delito común. 65<br />
De lo anterior, podemos concluir anticipadamente que a nivel<br />
internacional se ha establecido la figura de la imprescriptibilidad<br />
de determinados crímenes, entre los que figuran principalmente<br />
los de guerra, los de lesa humanidad y la desaparición forzada<br />
de personas. Así, existe una imprescriptibilidad para aplicar la<br />
sanción correspondiente a determinadas conductas; sin embargo,<br />
de todos estos documentos que hablan sobre la imprescriptibilidad<br />
de los delitos penales internacionales se concluye que<br />
son delitos atroces y sumamente graves en contra de la humanidad,<br />
pero no dan mayores razones para justificar por qué determinados<br />
delitos son imprescriptibles y otros no. Pensemos, por<br />
ejemplo, en los delitos de extorsión o de violación. Habría que<br />
preguntarnos si las víctimas de estos delitos consideran justo<br />
que estas conductas tipificadas como delitos prescriban después<br />
de determinado tiempo; es decir, que ya no puedan ser sancionadas.<br />
Ante esta circunstancia, volvemos a la duda de qué es lo<br />
que hace que determinados delitos sean imprescriptibles y otros<br />
no, decir que los crímenes de guerra, de lesa humanidad o de<br />
desaparición forzada son crímenes contra la humanidad y, por<br />
ello, imprescriptibles no es suficiente para diferenciarlos de las<br />
conductas de violación y extorsión, por ejemplo, que sí prescriben<br />
conductas que lesionan gravemente la dignidad humana de<br />
las víctimas.<br />
Para entender más sobre la imprescriptibilidad de los delitos<br />
internacionales consideremos la constante en diferentes documentos:<br />
además de ser conductas contra la humanidad, son trans-<br />
102
Derechos humanos<br />
gresiones cometidas por el Estado o por fuerzas paralelas al Estado<br />
con el consentimiento de éste. Así se desprende del Estatuto<br />
del Tribunal Internacional de Nuremberg, que define a los crímenes<br />
de guerra de lesa humanidad. Asimismo, la Convención sobre<br />
Desaparición Forzada de Personas, en el artículo ii, señala:<br />
Se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o<br />
más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del<br />
Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización,<br />
el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información<br />
o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de<br />
informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio<br />
de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.<br />
Lo anterior nos lleva a otra particularidad: al ser delitos cometidos<br />
por el Estado, o con la anuencia de éste, son delitos en los que<br />
existe prácticamente un nulo acceso a la justicia, no hay forma de<br />
utilizar los medios para pedir justicia, por ser el propio Estado<br />
el actor o consentidor de la conducta delictiva, lo que genera la<br />
necesidad de que este tipo de delitos no prescriban por el simple<br />
paso de cierto tiempo, ya que nunca hubo las condiciones de pedir<br />
justicia. Desde nuestro punto de vista este es el principal motivo<br />
por el cual a los crímenes de guerra, de lesa humanidad y de desaparición<br />
forzada de personas se les otorgue la característica de<br />
imprescriptibles.<br />
Sobre la figura de la prescripción, en el caso de México, el Código<br />
Civil Federal señala en su artículo 1135, que la prescripción<br />
es un medio de adquirir bienes o de liberarse de obligaciones, mediante<br />
el transcurso de cierto tiempo y bajo las condiciones establecidas<br />
por la ley. Por su parte, el artículo 1136 dispone que la<br />
adquisición de bienes en virtud de la posesión se llama prescripción<br />
positiva, mientras que la liberación de obligaciones, por no<br />
exigirse su cumplimiento, se llama prescripción negativa.<br />
En cuanto a la imprescriptibilidad, el artículo 1160 del Código<br />
Civil Federal señala que la obligación de dar alimentos es imprescriptible.<br />
El mismo ordenamiento jurídico establece cómo se suspende<br />
la prescripción, la forma de interrupción y el tiempo para<br />
la misma.<br />
103
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Sin embargo, en el caso del Código Civil Federal, que establece<br />
la figura de la prescripción y la imprescriptibilidad de la obligación<br />
de dar alimentos, tampoco se señala cuáles son las razones para<br />
que esta obligación sea imprescriptible y otras obligaciones no.<br />
En el caso de México, otra normativa que contempla la imprescriptibilidad<br />
es la Ley de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores<br />
del Estado, que dispone en el artículo 248 lo siguiente:<br />
El derecho a la Pensión es imprescriptible. Las Pensiones caídas y<br />
cualquier prestación en dinero a cargo del Instituto que no se reclame<br />
dentro de los cinco años siguientes a la fecha en que hubieren sido<br />
exigibles, prescribirán a favor del Instituto.<br />
De todo lo analizado anteriormente podemos deducir que la figura<br />
de la prescripción es una situación jurídica que hace posible ejercer<br />
derechos o liberarse de obligaciones con el transcurso del tiempo.<br />
Así, si no se ejerce un derecho que se tiene durante el tiempo que<br />
marca la ley, una vez que pasa ese tiempo se pierde el derecho; por<br />
el contrario, el solo transcurso del tiempo que señala la ley para<br />
poder exigir una obligación, si ésta no se hace, queda liberado de<br />
ella el obligado. Esto último es lo que pasa con los delitos comunes;<br />
sin embargo, los delitos penales internacionales, en lugar de<br />
ser prescriptibles son imprescriptibles, siendo una de las razones<br />
de ello la circunstancia que por regla general en ese tipo de delitos<br />
las personas no pueden acceder a la justicia, por ser el Estado el<br />
propio actor de los mismos delitos.<br />
Ahora bien, para el caso de la imprescriptibilidad del derecho<br />
a la pensión, 66 así como la imprescriptibilidad de la obligación de<br />
dar alimentos 67 puede entenderse que se trata de derechos de vital<br />
importancia para el acreedor de ellos; así, la pensión es un derecho<br />
imprescriptible por ser fundamental para la sobrevivencia de<br />
quien ha estado cotizando al seguro, y no por el simple paso del<br />
tiempo perderá los derechos que han generado sus aportaciones,<br />
aunado a que como ya se dijo, es fundamental para su sobrevivencia,<br />
y es esta última circunstancia la que la diferencia de un crédito<br />
garantizado por un pagaré, por ejemplo.<br />
En el caso de la obligación de dar alimentos, hay que tomar en<br />
cuenta que quienes están obligados a cubrir este derecho, por lo<br />
104
Derechos humanos<br />
regular, son los progenitores cuando los necesite su descendiente<br />
hasta antes de cumplir la mayoría de edad o no se pueda valer por<br />
sí mismo; es decir, la obligación de dar alimentos también es de<br />
vital importancia y trascendencia para la sobrevivencia del beneficiario.<br />
Lo anterior puede decirse que puede justificar la imprescriptibilidad<br />
de la obligación.<br />
Como vemos, por regla general, son casos excepcionales en<br />
los que opera la figura jurídica de la imprescriptibilidad. En esta<br />
tesitura, desde nuestro punto de vista, no podemos decir que la<br />
imprescriptibilidad sea un principio general de los derechos humanos,<br />
además de que no está textualmente establecido en los instrumentos<br />
de derechos humanos, a excepción de las convenciones<br />
sobre delitos internacionales, que al operar la imprescriptibilidad<br />
sobre determinados delitos internacionales, consecuentemente<br />
opera la imprescriptibilidad de los derechos humanos de acceso a<br />
la justicia, a la verdad y a la indemnización o reparación, pero no<br />
es operable la imprescriptibilidad para todos los derechos humanos<br />
en general y en forma directa.<br />
Por otro lado, hay que recordar que ningún derecho, ni siquiera<br />
los derechos humanos son absolutos. Pensemos en el caso de<br />
la imprescriptibilidad del acceso a la justicia y de la tutela judicial<br />
efectiva, chocaría fuertemente con la seguridad jurídica, lo que implicaría<br />
que en cualquier momento se podrían plantear juicios o<br />
demandas, sin importar el tiempo transcurrido, lo que generaría<br />
incertidumbre y un caos jurídico. Aseverar la imprescriptibilidad<br />
del acceso a la justicia significaría, por ejemplo, que pasados cincuenta<br />
años las personas podrían demandar a quien le debe dinero<br />
y firmó un pagaré; al deudor le generaría incertidumbre, pues<br />
éste puede pensar que como ya pasó mucho tiempo sin que se le<br />
cobrara ya no está obligado a pagar, sin embargo, se le requeriría<br />
del pago después de mucho tiempo.<br />
Otro caso: el propietario de una casa permitió que, durante cincuenta<br />
años, otra persona viva en el inmueble, sin pedirle renta;<br />
con el tiempo, esta persona tiene familia y sus hijos residen también<br />
en la casa. Cuando el dueño les exige que la desalojen, resulta<br />
que a quien se la prestó ya murió y los hijos tramitaron la prescripción<br />
positiva, por lo que son considerados dueños. El antiguo propietario<br />
con base en la imprescriptibilidad del acceso a la justicia<br />
105
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
demanda la acción reivindicatoria y se solicita la devolución del<br />
inmueble. Como se observa, en algunas ocasiones, la seguridad<br />
juridica se puede colicionar con el acceso a la justicia y crear un<br />
completo caos.<br />
Por ello, consideramos que la imprescriptibilidad no puede ser<br />
generalizada a los derechos humanos, debe entenderse sólo como<br />
una cuestión secundaria sobre determinados derechos como consecuencia<br />
de la imprescriptibilidad de los delitos internacionales<br />
o ciertas obligaciones básicas.<br />
106
Derechos humanos<br />
Notas<br />
1<br />
Marcos del Rosario Rodríguez, Universalidad y primacía de los derechos humanos.<br />
Ensayos en torno a la consolidación de los derechos humanos como factores<br />
supremos en el sistema constitucional mexicano, México, ubijus, 2012, p. 20.<br />
2<br />
Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del<br />
Primer Circuito, Juicio político. Es improcedente el juicio de amparo contra<br />
las resoluciones emitidas en aquél (legislación del distrito federal),<br />
tesis aislada i. 15ª a. 37 a, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,<br />
Novena Época, t. xxii, octubre 2005, p. 2404.<br />
3<br />
Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano, “Los principios de universalidad,<br />
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para<br />
su aplicación práctica”, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar ( coords),<br />
op. cit. pp. 137-138.<br />
4<br />
Corte idh, Opinión consultiva oc-6/1986.<br />
5<br />
Corte idh, Caso “Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia del<br />
31 de enero de 2006.<br />
6<br />
Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, Vagancia y<br />
malvivencia. El artículo 190 del código penal del estado de aguascalientes,<br />
al prever el no dedicarse el sujeto activo a un trabajo honesto, transgrede<br />
la garantía de libertad contenida en el artículo 1º constitucional ,<br />
tesis de jurisprudencia xxiii. 3º j./1, en Semanario Judicial de la Federación y<br />
su Gaceta, Novena Época, t. xvi, octubre de 2002, p. 1299.<br />
7<br />
Miguel Carbonell, Los derechos fundamentales en México, México,<br />
unam-cndh, 2004, p. 6.<br />
8<br />
Corte idh, Caso “Velásquez Rodríguez vs. Honduras”, sentencia del<br />
29 de julio de 1988.<br />
9<br />
El discurso liberal niega abiertamente el carácter de auténticos derechos<br />
a los derechos sociales y limita su reconocimiento al carácter de<br />
principios proyectivos y políticos que dependen de las posibilidades<br />
económicas del Estado y son defendidos como bondades filantrópicas,<br />
el argumento es que estos derechos no otorgan verdaderos poderes jurídicos<br />
y, por ello, no son jurídicamente defendibles. (Teresa Vicente Giménez,<br />
La exigibilidad de los derechos sociales, Valencia, puv Tirant lo Blanch,<br />
2006, pp. 67 y 68.)<br />
10<br />
Martha Elba Izquierdo Muciño, Garantías individuales, 2ª ed., México,<br />
Oxford, 2010, pp. 17 y 18.<br />
107
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
11<br />
Miguel Carbonell, Derechos fundamentales, p. 8.<br />
12<br />
Ahora bien, la propia evolución de los derechos humanos no ha sido<br />
nada fácil, se han tenido que sortear numerosos obstáculos y derrumbar<br />
varios prejuicios. (José Luis Soberanes Fernández, “Sobre el origen de los<br />
derechos humanos”, en Homenaje a Cipriano Gómez Lara, México, Porrúa/<br />
Facultad de Derecho, unam, 2007, p. 625.<br />
13<br />
De hecho, no sólo los tratados internacionales en materia de derechos<br />
humanos tienen eficacia en el sistema jurídico interno de México<br />
sino, también, la jurisprudencia que emiten los órganos internacionales,<br />
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En este sentido, el<br />
ministro Arturo Zaldivar señala que la obligatoriedad de las sentencias<br />
radica en estas mismas y en la categoría de cosa juzgada que adquieren.<br />
Precisando que no se trata de que la Corte Interamericana sustituya a la<br />
Mexicana, ni que su jurisprudencia tenga una aplicación acrítica, sino de<br />
que se pretenda, siempre, favorecer a la persona mediante la aplicación<br />
de las normas e interpretaciones que le sean más favorables o menos restrictivas.<br />
(Ignacio F. Herrerías Cuevas y Marcos del Rosario Rodríguez,<br />
El control de constitucionalidad y convencionalidad. Sentencias que han marcado<br />
un nuevo paradigma (2007-2012), México, ubijus, 2012, p. 37.<br />
14<br />
Corte idh, Caso “González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México”,<br />
sentencia del 16 de noviembre de 2009.<br />
15<br />
Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos<br />
exigibles, Madrid, Trotta, 2004, p. 72.<br />
16<br />
El bloque de constitucionalidad vincula, en materia de derechos humanos,<br />
los contenidos de la Constitución y los tratados, conformando un<br />
ámbito competencial amplio, sólido y eficaz. (Marcos del Rosario Rodríguez,<br />
Universalidad y primacía de los derechos humanos…”, p. 38.<br />
17<br />
Luis Favoreu, “Los tribunales constitucionales” apud Héctor Fix-<br />
Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Las reformas en derechos humanos,<br />
procesos colectivos y amparo, México, Porrúa/unam, 2013, p. 10.<br />
18<br />
Ibidem, p. 11.<br />
19<br />
Vid. Corte Constitucional de Colombia, “Sentencia c-067/03”, relatoría,<br />
[en línea] [Consulta: 7 de noviembre,<br />
2013.]<br />
20<br />
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer<br />
Circuito, Personas jurídicas. Son titulares de los derechos humanos compatibles<br />
con su naturaleza, tesis aislada i. 4º. a. 2k (10ª), en Semanario Judicial<br />
de la Federación y su Gaceta, Décima Época, agosto de 2012, libro xi,<br />
t. 2, p. 1875.<br />
21<br />
scjn, Pleno, SCJN determina que las normas sobre derechos humanos<br />
contenidas en Tratados Internacionales tienen rango constitucional,<br />
contradicción de tesis 293/2011, Coordinación de Derechos Humanos y<br />
108
Derechos humanos<br />
Asesoría de la Presidencia, asuntos relevantes, [en línea] [Consulta: 7 de noviembre, 2013.]<br />
22<br />
Corte idh, Caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y<br />
otros) vs. Chile, sentencia del 5 de febrero de 2001.<br />
23<br />
Miguel Alejandro López Olvera, “La responsabilidad patrimonial<br />
del Estado por error judicial”, en Isaac Augusto Damsky (h) et al.,<br />
(coords), Estudios sobre la responsabilidad del Estado en Argentina, Colombia<br />
y México, México, unam, 2007, pp. 594 y 595.<br />
24<br />
Corte idh, Caso “González y otras (Campo Algodonero) vs. México”,<br />
sentencia del 16 de noviembre de 2009. p. 52.<br />
25<br />
Corte idh, Caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia<br />
del 26 de septiembre de 2006.<br />
26<br />
Víctor Abramovich, y Christian Courtis, op. cit., p. 19.<br />
27<br />
En los sistemas donde se ha adoptado bloques de constitucionalidad,<br />
la Constitución no posee una primacía en el resto de las normas<br />
integrantes del bloque, sino que la comparte junto con los tratados internacionales<br />
de derechos humanos. (Ignacio F. Herrerías Cuevas y Marcos<br />
Rosario Rodríguez, Marcos, El control de constitucionalidad y convencionalidad…”,<br />
p. 73.<br />
28<br />
Miguel Alejandro López Olvera, “La responsabilidad patrimonial<br />
del Estado por error judicial”, p. 593.<br />
29<br />
El 28 de enero de 1992 se publica en el dof una reforma al artículo 102<br />
constitucional, adicionándose el apartado B, donde se establecen organismos<br />
de protección de derechos humanos que conocerán las quejas por<br />
violaciones, actos en contra u omisiones de naturaleza administrativa a<br />
los derechos humanos reconocidos en la Constitución. El 13 de septiembre<br />
de 1999 se reforma nuevamente el artículo 102 en su apartado B,<br />
reforma en la que se incorpora que éstos organismos (las Comisiones),<br />
no serán competentes tratándose de asuntos electorales, laborales y jurisdiccionales.<br />
El 10 de junio de 2011 se cambia nuevamente, a diferencia<br />
de la anterior en la que limita a las Comisiones, con esta reforma se busca<br />
fortalecer las actividades de la Comisión para que las recomendaciones<br />
que dicte por violaciones a derechos humanos tengan más peso, obligando<br />
a las autoridades a fundar y motivar su negativa en el cumplimiento<br />
de las recomendaciones que realicen las comisiones y, en su caso, si así lo<br />
solicitan la Cámara de Senadores o las legislaturas de los Estados, a presentarse<br />
antes éstas para que explique sobre su negativa. Como vemos,<br />
las Comisiones de Derechos Humanos son organismos para la defensa y<br />
garantía de los Derechos Humanos.<br />
30<br />
Héctor Fix-Zamudio al referirse a las garantías constitucionales señala<br />
que son aquellas que se utilizan cuando el orden constitucional es<br />
desconocido o violado, con el objeto de restaurarlo. Deben considerarse<br />
109
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
como instrumentos predominantemente de carácter procesal, con funciones<br />
de carácter reparador.(Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia<br />
Carmona, Derecho constitucional mexicano y comparado, México, Porrúa/<br />
unam, 1999, p. 188.)<br />
31<br />
La visión de supremacía de la Constitución, como ente material, ha<br />
permitido la protección progresiva de principios y derechos fundamentales<br />
–aun cuando no estuviesen reconocidos explícitamente por la ley<br />
fundamental– que han beneficiado a la sociedad en su gran mayoría.<br />
(Marcos Francisco Rosario Rodríguez, “La supremacía constitucional<br />
y su evolución jurisprudencial en México”, México, Ars Iuris, núm. 43,<br />
2010, p. 15.<br />
32<br />
Ibidem, p. 23.<br />
33<br />
Miguel Carbonell, Los derechos fundamentales en México, 3ª ed., México,<br />
unam-Porrúa-cndh, 2009, p. 806.<br />
34<br />
Al respecto, Carbonell al referirse a la Declaración Francesa de 1789<br />
menciona que uno de los objetivos es cerrar una etapa histórica y abrir<br />
una nueva página, para lo cual debe mostrar la injustica del sistema hasta<br />
entonces imperante,(Miguel Carbonell, Una historia de los derechos fundamentales,<br />
México, unam/Porrúa/cndh, p. 77.<br />
35<br />
Olga Sánchez Cordero de García Villegas, El derecho constitucional a<br />
la protección de la salud, México, [s.e.], 2000, p. 6.<br />
36<br />
Luigi Ferrajoli, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, México,<br />
cndh, 2006, p. 30.<br />
37<br />
Luís Daniel Vázquez y Sandra Serrano, op.cit., p. 139.<br />
38<br />
Francisco Laporta, “Sobre el concepto de derechos humanos”, en<br />
Doxa, Universidad de Alicante, núm. 4, 1987, p. 32.<br />
39<br />
Gregorio Peces-Barba, “La universalidad de los derechos humanos”,<br />
Rafael Nieto (editor), La Corte y el sistema interamericano de derechos<br />
humanos, San José, cidh, 1994, p. 410.<br />
40<br />
La dignidad humana es, sin duda, uno de los conceptos más problemáticos<br />
de la filosofía y de la ética; sin embargo, constituye a la vez un<br />
concepto central en toda la construcción teórica de los derechos humanos.<br />
(José Luis Soberanes Fernández, “Sobre el origen de los derechos<br />
humanos”, p. 621.)<br />
41<br />
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, 6ª ed., Madrid,<br />
Trotta, 2009, p. 31.<br />
42<br />
Francisco Rubio Llorente, “Derechos fundamentales, derechos humanos<br />
y Estado de derecho”, en Fundamentos. Cuadernos monográficos de<br />
teoría del Estado, derecho público e historia constitucional, Junta General del<br />
Principiado de Asturias, Savedra, 2006, p. 209 y ss.<br />
43<br />
Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano, op. cit., p. 152.<br />
44<br />
Ibidem, pp. 148 y ss.<br />
110
Derechos humanos<br />
45<br />
Ibidem, p. 149.<br />
46<br />
Idem.<br />
47<br />
Ibidem p. 152.<br />
48<br />
Adoptada en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.<br />
49<br />
En el mismo sentido, sobre la prohibición de regresividad como<br />
consecuencia del principio de progresividad Chistian Coutis señala que<br />
forma parte del bagaje teórico tanto del derecho internacional de los derechos<br />
humanos, como del derecho constitucional doméstico, al menos<br />
en materia de derechos sociales. (Christian Courtis (comp), Ni un paso<br />
atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos<br />
Aires, Editorial del Puerto, 2006, p. 3.<br />
50<br />
Christian Courtis, El mundo prometido. Escritos sobre derechos sociales<br />
y derechos humanos, México, Fontamara, 2009, p. 26.<br />
51<br />
Lo que implica no dar paso atrás en su satisfacción, un avance progresivo<br />
o gradual.<br />
52<br />
Christian Courtis, Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en<br />
materia de derechos sociales..., p. 9.<br />
53<br />
Para poder verificar si se está llevando a cabo, el artículo 5.2 de<br />
dichas normas establece indicadores de progreso que resulta una necesidad<br />
imprescindible, señalando que el progreso en derechos económicos,<br />
sociales y culturales se puede medir a partir de considerar que el<br />
Protocolo de San Salvador expresa un parámetro frente al cual se puede<br />
comparar, de una parte la recepción constitucional, el desarrollo legal e<br />
institucional y las prácticas de gobierno de los Estados; y de otra parte, el<br />
nivel de satisfacción de las aspiraciones de los diversos sectores de la sociedad<br />
expresadas, entre otras, a través de los partidos políticos y de las<br />
organizaciones de la sociedad civil.<br />
54<br />
Gumesindo García Morelos, El proceso de habeas corpus y los derechos<br />
fundamentales. Estudios de derecho comparado, México, ubijus, 2010, p. 71.<br />
55<br />
Vid. Fundación acción pro derechos humanos, Principio de imprescriptibilidad<br />
penal de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad [en<br />
línea] [Consulta: 24 de enero, 2014.]<br />
56<br />
Gonzalo Aguilar Calvillo señala que en los años posteriores a la Segunda<br />
Guerra Mundial, ha habido una tendencia generalizada a reiterarse<br />
y fortalecer la práctica de los Estados en relación con el principio de<br />
la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales. (Gonzalo Aguilar<br />
Calvillo, “Crímenes internacionales y al imprescriptibilidad de la acción<br />
penal y civil: referencia al caso chileno”, en Rafael Enrique Aguilera Portales,<br />
Nuevas perspectivas y desafíos en la protección de los derechos humanos,<br />
México, unam, 2011, p. 91.<br />
57<br />
“Se dice que la imprescriptibilidad es una característica de los derechos<br />
humanos“ (Fundación Pro-Defensa del Derecho a la Educación,<br />
111
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
¿Qué son los derechos humanos? [en línea] [Consulta:<br />
24 de enero, 2014.]<br />
58<br />
Gonzalo Aguilar Calvillo, “Crímenes internacionales y la imprescriptibilidad<br />
de la acción penal y civil: referencia al caso chileno”, en<br />
Rafael Enrique Aguilera Portales (coord.), Nuevas perspectivas y desafíos en<br />
al protección de los derechos humanos, México, unam, 2011, p. 84.<br />
59<br />
Celebrado en Berlín el 6 de octubre de 1945.<br />
60<br />
Adoptado el 17 de junio de 1998 con 120 votos a favor, 7 en contra y<br />
21 abstenciones. Entró en vigor el 1º de julio de 2002.<br />
61<br />
Corte idh, Caso “La Cantuta vs. Perú”, sentencia sobre fondo, reparaciones<br />
y costas del 29 de noviembre de 2006, párrafo 226.<br />
62<br />
Corte idh, Caso “Barrios Altos vs. Perú”, sentencia de 14 de marzo<br />
de 2001, párrafo 41.<br />
63<br />
Gonzalo Aguilar Calvillo, op. cit., p. 97.<br />
64<br />
Párrafo 39.<br />
65<br />
Párrafo 40.<br />
66<br />
Algunos ejemplos son: Tribunal Colegiado de Circuito, Pensión por<br />
vejez. Imprescriptibilidad del derecho a solicitarla en el régimen de seguridad<br />
social, tesis aislada, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,<br />
Novena Época, t.vii, enero de 1998, p. 1137; Tribunal Colegiado de Circuito,<br />
jubilación. el derecho para reclamar sus incrementos y las diferencias<br />
que de éstos resulten es imprescriptible, tesis aislada, en Semanario Judicial<br />
de la Federación y su Gaceta, Décima Época, tomo 2, libro ix, junio de 2012,<br />
p. 879.<br />
67<br />
Algunos ejemplos son: Tribunal Colegiado de Circuito, Alimentos.<br />
pueden reclamarse en un juicio autónomo de aquel en donde se decretó el<br />
divorcio necesario sustentado en la separación por más de dos años, sin<br />
importar el motivo de ésta, siempre que quien los reclame demuestre que los<br />
necesita, ello en observancia al principio de imprescriptibilidad que rige en<br />
la materia (Legislación del Estado de México), tesis aislada, en Semanario<br />
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo xxxi, marzo de<br />
2010, p. 2874.<br />
112
Democracia<br />
i. Aspectos generales<br />
La palabra democracia es polisémica, pues en el lenguaje político actual<br />
se han elaborado un sinnúmero de definiciones, al punto que<br />
corre el peligro de perder todo significado.<br />
Hoy en día, la voz democracia ha adquirido diversas connotaciones<br />
que ya no sólo implican una forma de gobierno y un sistema<br />
político, sino una forma de vida, como lo establecen diferentes<br />
artículos de la cpeum y de los tratados internacionales que contienen<br />
derechos humanos.<br />
Michelangelo Bovero, en el prefacio del libro de Pedro Salazar,<br />
La democracia constitucional. Una radiografía teórica, explica que<br />
para evitar confusiones utiliza el término democracia para referirse<br />
a una especie del género “forma de gobierno”, no a un modelo<br />
completo del ordenamiento jurídico-político, ni mucho menos a<br />
una “forma de vida”, 1 donde conjugando ambos aspectos nos da<br />
como resultado el concepto íntegro de democracia.<br />
Sin embargo, debemos aclarar que la nueva connotación a la<br />
que nos referimos es la que ve a la democracia no sólo en su aspecto<br />
formal, como el respeto a las reglas del juego en las elecciones,<br />
sino también en su aspecto sustancial.<br />
Aclaramos que esta nueva connotación a la que nos referimos<br />
no implica y tampoco es compatible con el inadecuado uso que le<br />
dan hoy en día los políticos a esa palabra, ya que este abuso del<br />
lenguaje es precisamente lo que hace que se infle el concepto y<br />
pierda su alcance y significado.<br />
En la historia política occidental, la democracia ha conocido principalmente<br />
dos estaciones: los siglos iv y v a. C. y los siglos xix y xx.<br />
113
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
En realidad, tal como la conocemos hoy, la democracia adquirió<br />
fuerza después de la Segunda Guerra Mundial, con el triunfo<br />
de los países aliados. Las potencias occidentales vencedoras impusieron<br />
la democracia a los vencidos, y este proceso se consolidó<br />
en Alemania, Austria, Italia y Japón. 2 Sin embargo, en la historia<br />
de las doctrinas políticas, la democracia como ideal, o al menos las<br />
ideas principales en las que se sostiene, ha tenido una presencia<br />
constante desde el pensamiento clásico de la Grecia antigua hasta<br />
nuestros días (poder de decisión del pueblo).<br />
La democracia en la antigüedad era considerada como una de<br />
las peores formas de gobierno, al atribuírsele incompetencia, incapacidad,<br />
intolerancia o ignorancia de las masas populares, por lo<br />
que la autocracia era considerada como una de las mejores, por<br />
ser el poder de arriba hacia abajo, eligiendo sólo a las personas<br />
más virtuosas.<br />
Mientras la democracia de los antiguos era un sistema directo,<br />
en la que el demos adoptaba las decisiones que lo afectaban directamente<br />
(en la plaza, en la asamblea); en la democracia moderna<br />
las decisiones son adoptadas por los representantes populares,<br />
quienes tendrán la encomienda de tomar decisiones que impactan<br />
en todo el aparato estatal y en la sociedad. Así se da lugar a la democracia<br />
representativa.<br />
La democracia, entendida como la decisión del pueblo que manifiesta<br />
la forma en la que se va a regir, tiene sus manifestaciones<br />
en dos acontecimientos en el siglo xviii, y que han marcado a la<br />
sociedad occidental. El primer acontecimiento corresponde a la<br />
Revolución francesa, y el segundo, a la independencia de Estados<br />
Unidos.<br />
Pedro Salazar señala que mientras los franceses subrayaron el<br />
ideal democrático, los estadounidenses adoptaron el ideal constitucional;<br />
3 sin embargo, los estadounidenses también apostaron al<br />
ideal democrático, pero la diferencia radica en dónde queda depositada<br />
la democracia.<br />
En Francia se decidió darle una fuerza suprema al legislador, por<br />
lo que este no quedaba sometido a norma alguna, como puede ser<br />
la Constitución, sino que su poder podía cambiar cualquier norma;<br />
por lo tanto, la voluntad popular suprema quedaba en sus manos,<br />
pudiendo el Legislativo cambiar el sistema de gobierno en cual-<br />
114
Democracia<br />
quier momento, así como el sistema jurídico, sin limitación alguna,<br />
porque la voluntad del pueblo se manifestaba en sus decisiones.<br />
En Estados Unidos, las colonias Americanas, al proclamar su<br />
independencia decidieron que la voluntad soberana del pueblo<br />
residía en la Constitución, y que el Legislativo quedaba sometido<br />
a la norma suprema en cuanto poder constituido, como se desprende<br />
del artículo 6º de la Constitución de Estados Unidos, que<br />
establece la supremacía constitucional; por ende, la voluntad del<br />
pueblo quedaba depositada en la Constitución.<br />
Cabe destacar que el punto medular que marcaron estas diferencias<br />
está en la propia historia de cada país. Así las cosas, el<br />
demos, en palabras de Norberto Bobbio, en ambos acontecimientos<br />
decidió ejercer su voluntad por medio de la democracia representativa,<br />
con la diferencia de que en Francia la máxima expresión de<br />
la voluntad del pueblo reside en el parlamento, mientras que en<br />
Estados Unidos esa máxima expresión de la voluntad reside en la<br />
Constitución, lo que más tarde se convertiría en la forma dominante<br />
en el mundo de Occidente, y que permitiría el desarrollo<br />
de la defensa de los derechos humanos contenidos en la Constitución,<br />
incluso en contra de las decisiones del Legislativo, lo que<br />
Ferrajoli denomina democracia sustantiva.<br />
Así, la democracia comprenderá no sólo la forma de gobierno y<br />
el respeto de los principios de la forma en que se realizan las elecciones<br />
de los representantes del pueblo, sino como aquella que<br />
debe tener como finalidad el respeto a la dignidad de las personas.<br />
ii. Respeto a la dignidad humana<br />
como precondición de la democracia<br />
Si únicamente consideramos a la democracia como el respeto de<br />
una serie de reglas de un sistema de gobierno, no se cumpliría su<br />
finalidad, sin embargo, en nuestra opinión, también se debe incluir<br />
el respeto de ciertos derechos humanos, incluso los sociales,<br />
por estar vinculados con el derecho humano de respeto a la dignidad<br />
de la persona. 4 En efecto, los grandes teóricos y politólogos<br />
que se pronuncian sobre la democracia han mencionado que ésta<br />
115
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
no puede ser posible si no existe cierto bienestar en la población,<br />
porque no puede haber libertad ni autonomía en la emisión del<br />
voto ante una posible compra del sufragio, por ejemplo, por lo<br />
que no se respetarían las reglas de la democracia.<br />
Huntington señala como génesis de la democratización<br />
los años setenta, y enuncia, entre otros acontecimientos, el cambio<br />
en la política de Estados Unidos, iniciado en 1974, con la promoción<br />
de los derechos humanos y la difusión de los derechos<br />
políticos en otros países. 5 La democratización en cuanto cambio<br />
de régimen en otros Estados se da por el respeto de los derechos<br />
humanos y la efectividad de los derechos políticos en Occidente.<br />
Por ejemplo, la adopción por la Comunidad Europea del informe<br />
Berkelbach, documento que fijó la línea política al señalar: “sólo<br />
los Estados que dentro de sus territorios garanticen prácticas democráticas<br />
y respeto a los derechos y libertades fundamentales<br />
pueden ser miembros de nuestra comunidad”. 6 Esta razón subyace<br />
a un cambio de régimen democrático en algunos países que<br />
pretenden otorgar mejores condiciones de vida, como en aquellos<br />
que han adoptado a la democracia como sistema de gobierno.<br />
Sin embargo, ese proceso de democratización que ha surgido<br />
no sólo en Occidente, sino también en África y en Asia, no ha dado<br />
los frutos que fueron la atracción del sistema democrático; es decir,<br />
no se han mejorado las condiciones de vida de las personas, de<br />
tal forma que esa libertad para decidir el voto difícilmente cumplirá<br />
con sus objetivos y con la finalidad de llegar al bienestar social<br />
ante las lamentables prácticas de comprar el voto, el aumento<br />
de la pobreza, la falta de educación y de cultura.<br />
Si la democracia no se traduce en mejores niveles de vida, el<br />
populismo y el autoritarismo entrarán en escena para ganar votos<br />
y establecer regímenes autoritarios, 7 pues simplemente la esperanza<br />
de mejores condiciones de vida a través de la democracia no se<br />
estará cumpliendo. Ha quedado establecido que el surgimiento y<br />
la consolidación de la democracia exige como requisito previo un<br />
alto nivel de desarrollo económico.<br />
También podemos destacar que en 1991 los Pueblos de las Américas<br />
declararon, en Santiago de Chile, que la democracia era y debía<br />
ser la forma común de gobierno de todos los países de la región;<br />
esto, ante las dictaduras que vivieron varios países. El proceso cul-<br />
116
Democracia<br />
minó con la firma de la Carta Democrática Interamericana, en Lima,<br />
el 11 de septiembre de 2001. En este último documento se cristaliza<br />
lo que hemos venido comentando, es decir, la democracia no<br />
sólo implica la observancia de las reglas del juego político en cuanto<br />
forma de gobierno, democracia procedimental, sino también el<br />
aspecto sustancial. La Carta no se limita a defender la democracia<br />
como forma de elección y de gobierno de las mayorías sino que, al<br />
mismo tiempo, la identifica con un conjunto de valores y derechos<br />
que conforman parte del contenido esencial, 8 que se constituye por<br />
el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales.<br />
De igual forma, uno de los aspectos relevantes que se señalan<br />
en la Carta es la mención de que la democracia no sólo significa<br />
elegir democráticamente a una persona, sino también gobernar<br />
democráticamente, lo que implica el respeto a los derechos humanos,<br />
llamados en el derecho doméstico usualmente como fundamentales,<br />
así como la transparencia en la gestión del gobierno.<br />
En ese sentido, la Primera Sala de la scjn ha creado el concepto<br />
de mínimo vital, el cual cobra plena vigencia a partir de la interpretación<br />
de los derechos humanos consagrados en la cpeum y en<br />
los tratados internacionales que contienen derechos humanos. La<br />
Primera Sala señala:<br />
Un presupuesto del Estado democrático de derecho es el que requiere<br />
que los individuos tengan como punto de partida condiciones tales<br />
que les permitan desarrollar un plan de vida autónomo, a fin de facilitar<br />
que los gobernados participen activamente en la vida democrática.<br />
De esta forma, el goce del mínimo vital es un presupuesto sin el<br />
cual las coordenadas centrales de nuestro orden constitucional carecen<br />
de sentido, de tal suerte que la intersección entre la potestad Estatal<br />
y el entramado de derechos y libertades fundamentales consiste<br />
en la determinación de un mínimo de subsistencia digna y autónoma<br />
protegido constitucionalmente. Este parámetro constituye el contenido<br />
del derecho al mínimo vital, el cual, a su vez, coincide con las<br />
competencias, condiciones básicas y prestaciones sociales necesarias<br />
para que la persona pueda llevar una vida libre del temor y de las cargas<br />
de la miseria, de tal manera que el objeto del derecho al mínimo<br />
vital abarca todas las medidas positivas o negativas imprescindibles<br />
para evitar que la persona se vea inconstitucionalmente reducida en<br />
117
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
su valor intrínseco como ser humano por no contar con las condiciones<br />
materiales que le permitan llevar una existencia digna. Así, este<br />
derecho busca garantizar que la persona –centro del ordenamiento<br />
jurídico– no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos, propósitos,<br />
bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean. 9<br />
Este binomio democracia-derechos humanos marca un punto muy<br />
importante para poder alcanzar un desarrollo en nuestro país, pues<br />
a partir del respeto a los derechos humanos es como se puede lograr<br />
consolidar un Estado democrático.<br />
Asimismo, el derecho humano de respeto a la dignidad de la<br />
persona aparece y se va consolidando como la guía a seguir por<br />
parte de las autoridades y de las propias personas, pues el respeto<br />
a la dignidad humana es el punto de partida para dar contenido y<br />
forma a todos los demás derechos humanos.<br />
Al respecto, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa<br />
del Primer Circuito ha señalado:<br />
En el orden constitucional mexicano, el derecho al mínimo vital o mínimo<br />
existencial, el cual ha sido concebido como un derecho fundamental<br />
que se apoya en los principios del Estado social de derecho,<br />
dignidad humana, solidaridad y protección de ciertos bienes constitucionales,<br />
cobra vigencia a partir de la interpretación sistemática<br />
de los derechos […] consagrados en la Constitución Política de los<br />
Estados Unidos Mexicanos, […]; aunado al Pacto Internacional de<br />
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Protocolo Adicional<br />
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de<br />
Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”,<br />
suscritos por México y constitutivos del bloque de constitucionalidad,<br />
y conformados por la satisfacción y protección de diversas<br />
prerrogativas que, en su conjunto o unidad, forman la base o punto<br />
de partida desde la cual el individuo cuenta con las condiciones mínimas<br />
para desarrollar un plan de vida autónomo y de participación<br />
activa en la vida democrática del Estado (educación, vivienda, salud,<br />
salario digno, seguridad social, medio ambiente, etcétera.), por lo que<br />
se erige como un presupuesto del Estado democrático de derecho,<br />
pues si se carece de este mínimo básico, las coordenadas centrales del<br />
orden constitucional carecen de sentido. 10<br />
118
Democracia<br />
Incluso, en la Declaración Universal sobre la Democracia se señala<br />
que la democracia “es un derecho fundamental del ciudadano,<br />
que debe ejercer en condiciones de libertad, igualdad, transparencia<br />
y responsabilidad, con el debido respeto a la pluralidad de opiniones<br />
y en interés de la comunidad”.<br />
iii. La democracia y sus dos dimensiones<br />
Hoy en día debemos entender a la democracia no sólo en el sentido<br />
de respetar los principios básicos de las reglas políticas<br />
–democracia procedimental–; es decir, a la parte que tiene que ver<br />
con el procedimiento en la participación política, y concretamente<br />
con la elección de los representantes populares, sino también<br />
como aquella que busca el respeto de los derechos humanos orientados<br />
al respeto de la dignidad humana.<br />
Retomando su significado ontológico, en el que la democracia<br />
es el medio a través del cual el pueblo decide sobre asuntos que le<br />
repercuten directamente, esas decisiones siempre deben ser las que<br />
beneficien a la colectividad, lo que nos lleva como consecuencia<br />
directa al respeto a la dignidad de la persona; por ende, al respeto<br />
de los derechos humanos, no sólo de libertad, de autonomía, de<br />
decidir, sino también de los derechos humanos llamados sociales.<br />
En ese sentido, podemos hablar de una democracia procedimental<br />
y de una democracia sustancial. A continuación explicamos<br />
ambas formas.<br />
1. Democracia procedimental<br />
La democracia procedimental consiste, en términos menos formales,<br />
en el respeto de las reglas del juego político, que se desprenden<br />
de la forma de gobierno democrática, pero principalmente de<br />
la participación política de las personas, y siendo un poco más<br />
específicos, en la participación de las personas en el proceso y en<br />
la jornada electorales.<br />
119
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Michelangelo Bovero hace un estudio respecto de la redefinición<br />
del concepto de democracia, señala que identifica cuatro problemas<br />
que toda redefinición del concepto de democracia debería<br />
afrontar, y los plantea en forma de pregunta: 1) ¿cuál es la naturaleza<br />
y el fundamento de la democracia?; 2) ¿cuál es la función<br />
y el funcionamiento de la democracia?; 3) ¿cuáles son las especies<br />
y subespecies de la democracia?; 4) ¿cuáles son las que ha llamado<br />
condiciones y precondiciones de la democracia? 11 A continuación<br />
explicamos y desarrollamos cada uno de estos cuestionamientos.<br />
Además, incorporamos dentro de este listado, un apartado con la<br />
explicación de los elementos de la democracia señalados por José<br />
Gamas Torruco.<br />
A. Naturaleza y fundamento de la democracia<br />
La naturaleza de la democracia está indicada de manera solamente<br />
implícita por su nombre, que significa literalmente “poder del<br />
pueblo”, pero de forma explícita por el que fue su nombre más antiguo:<br />
isonomia, un término que se encuentra en Herodoto, y que<br />
comúnmente se traduce como “igualdad ante la ley”.<br />
En cuanto al segundo elemento, al fundamento de la democracia,<br />
Bovero señala que es la libertad la que sirve para identificar<br />
el fundamento en el que se apoya la entera construcción de<br />
la forma de gobierno democrática, libertad individual entendida<br />
como capacidad (subjetiva) y oportunidad (objetiva) de decisión<br />
racional autónoma de los individuos en materia política. 12 En este<br />
sentido, la democracia no será posible si la voluntad del pueblo<br />
no está garantizada por la libertad y la autonomía en la toma de<br />
decisiones. 13<br />
La Primera Sala de la scjn destaca:<br />
El papel central que juegan la libertad de expresión y el derecho a<br />
la información en un Estado democrático constitucional de Derecho,<br />
como piezas centrales para el adecuado funcionamiento de la democracia<br />
representativa. El orden constitucional mexicano promueve la<br />
comunicación libre y socialmente trascendente, pues el intercambio<br />
de información y opiniones entre los distintos comunicadores contribuirá<br />
a la formación de la voluntad social y estatal, de modo que es<br />
120
Democracia<br />
posible afirmar que el despliegue comunicativo es constitutivo de los<br />
procesos sociales y políticos. 14<br />
B. Función y funcionamiento de la democracia<br />
La función de la democracia consiste en producir decisiones colectivas<br />
con el máximo de consenso crítico y con el mínimo de<br />
imposición. 15 Si nos detenemos un poco en este punto, nos damos<br />
cuenta de que se trata de una de las condiciones más difíciles de<br />
cumplir hoy en día; en primer lugar, porque las decisiones no se<br />
toman con un consenso crítico; en segundo lugar, porque difícilmente<br />
una decisión que repercute en la sociedad se aplica sin imposición;<br />
para ello tendría que haber un consentimiento casi pleno<br />
de las personas a quienes va dirigida una determinada decisión.<br />
Sin embargo, el problema de las decisiones políticas no está en la<br />
imposición, sino en el tipo de decisión que se quiere imponer, es<br />
decir, si la decisión es necesaria, la que más conviene a la colectividad<br />
y no a cierto tipo de poder, como el económico, ya que una de<br />
las principales causas de la crisis de la democracia representativa<br />
radica en el hecho de que el pueblo no es considerado en las decisiones<br />
que toman sus representantes.<br />
Pedro González escribía en 1911:<br />
[...] consecuente con tales principios, el ideal que el gobierno de España<br />
perseguía en México era el de la subsistencia: es decir, el del mantenimiento<br />
de los monopolios, de la autoridad divida de los reyes, de<br />
los fueros y de las preeminencias del clero. Así, su sistema económico<br />
se distinguía por las trabas opuestas a la libre concurrencia, por un<br />
proteccionismo exagerado y por una organización casi feudal de las<br />
clases y de las jerarquías sociales […].<br />
Los virreyes estaban inspirados en el principio de la autoridad<br />
gubernativa, sin restricción alguna, porque si bien es cierto que la<br />
Recopilación de Indias constituía un código de política índigena, su<br />
aplicación quedaba subordinada al arbitrio de las direcciones locales.<br />
Es cierto que hubo gobernantes rectos, respetables, desinteresados y<br />
altruistas […]. Los reyes españoles gobernaban las Américas por medio<br />
de una aristocracia estrecha, compuesta de nobles y de grandes<br />
propietarios.<br />
121
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
[…] el gobierno colonial, ni era capaz de alentar la instrucción,<br />
ni de despertar la iniciativa personal, ni de impulsar a la concordia<br />
cívica a los diversos elementos de la sociedad.<br />
“Aprended a leer, a escribir y a recitar vuestras oraciones”, –decía<br />
un ilustrado sacerdote á sus discípulos criollos–, “eso es todo lo que<br />
un buen americano debe saber”.<br />
“Habeis nacido para callar y obedecer, y no para opinar en los<br />
grandes asuntos del gobierno”, decía a los americanos, no un tradicionalista<br />
noble español, sino un señor flamenco, que había respirado<br />
el aire de libertad que desde la edad media flotaba sobre las comunas<br />
belgas y holandesas. 16<br />
Lamentablemente, en nuestro país todavía encontramos prácticas<br />
como la antes descrita, a pesar de que desde hace algunos<br />
años las normas y la doctrina vienen tratando de revertir estas<br />
situaciones.<br />
Por funcionamiento de la democracia, dice Bovero, entendemos<br />
el sistema de las acciones típicas mediante las cuales se desarrolla<br />
la vida política de la colectividad, o sea, las que caracterizan<br />
lo que comúnmente llamamos “el juego democrático”;<br />
y sugiere, por lo tanto, identificar cuatro verbos en los que se<br />
expresa el funcionamiento típico de una democracia: elegir, representar,<br />
deliberar, decidir. 17 Esto nos da respuesta a la pregunta:<br />
¿para qué la democracia?<br />
Al respecto, la scjn ha establecido que:<br />
En un Estado democrático, la Constitución impone requisitos de publicidad<br />
y participación para la creación, reforma, modificación o supresión<br />
de las normas, sin los cuales éstas no pueden considerarse<br />
válidas, de modo que para lograr el respeto a los principios de democracia<br />
y representatividad contenidos en la Constitución Política de<br />
los Estados Unidos Mexicanos, no sólo reviste importancia el contenido<br />
de las leyes sino, además, cómo se crean o reforman, en virtud de<br />
que las formalidades esenciales del procedimiento legislativo aseguran<br />
el cumplimiento de los principios democráticos. 18<br />
Como se puede observar, para que la democracia sea una realidad<br />
no sólo es importante que se respeten sus principios esenciales en<br />
122
Democracia<br />
las elecciones de los representantes, sino en todas las actividades<br />
que realizan las autoridades.<br />
C. Especies y subespecies de la democracia<br />
Los dos tipos de democracia son la directa y la representativa. Se llama<br />
democracia directa donde los miembros de la colectividad votan<br />
para decidir; se llama representativa la democracia en la que<br />
los miembros de la colectividad votan para elegir a los representes<br />
quienes tomarán las decisiones; 19 la democracia representativa tiene<br />
las siguientes subdivisiones: democracia presidencial, democracia<br />
parlamentaria, 20 democracia mayoritaria y democracia consensual. 21<br />
D. Condiciones y precondiciones de la democracia<br />
Bovero llama condiciones de la democracia a aquellos connotados<br />
de la forma de gobierno democrática que derivan de una interpretación<br />
correcta de su naturaleza, su fundamento, su funcionamiento<br />
y su función, y que deben traducirse en forma de reglas. 22<br />
Señala el mismo autor que si las reglas del juego representan las<br />
condiciones de la democracia, ciertos derechos humanos son algunos<br />
de sus precondiciones. 23 Los derechos humanos a los que se<br />
refiere Bovero son: la libertad personal, la libertad de pensamiento,<br />
la libertad de reunión, la libertad de asociación, sin que se incluyan<br />
en ellos los derechos humanos de carácter social o económico.<br />
Como vemos, la redefinición propuesta por Bovero no es sólo<br />
una redefinición, sino un análisis de las características que debe<br />
cumplir la democracia en su aspecto procedimental. Para él, la<br />
esencia del juego democrático es la institucionalización del enfrentamiento<br />
público equitativo y equilibrado entre todas las opiniones<br />
y en todos los niveles.<br />
Al respecto, Pedro Salazar Ugarte señala que la democracia<br />
moderna funciona a través de instituciones y procedimientos:<br />
Ello no implica que esta forma de gobierno se agote en las reglas<br />
porque la democracia también conlleva principios axiológicos (pluralidad,<br />
deliberación, tolerancia, compromiso) y requiere de precondiciones<br />
(económicas, sociales, culturales) para operar correctamente.<br />
123
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Pero las reglas y los procedimientos son los elementos definitorios del<br />
sistema. 24<br />
Sin embargo, estos son sólo algunos de los aspectos de la democracia,<br />
que se ocupa de que las reglas de un proceso electoral permitan<br />
al elector decidir de manera libre, sin coacción o factor alguno<br />
que influya en el voto; pero falta un aspecto, que es el sustancial,<br />
y que analizamos más adelante.<br />
E. Elementos de la democracia<br />
José Gamas Torruco dice que democracia “es un gobierno en el<br />
que las decisiones y acciones del sistema político se producen mediante<br />
la permanente participación de quienes van a ser afectados<br />
por ellas”. 25 Ahora bien, debemos preguntarnos si en la presente<br />
definición puede entrar la democracia representativa o sólo la directa;<br />
es decir, si las decisiones de los representantes las podemos<br />
tener como participación de quienes son afectados (el pueblo), por<br />
ser el pueblo quien los elige precisamente para que tome las decisiones<br />
en su nombre.<br />
Gamas Torruco señala que para que pueda haber democracia<br />
se deben cumplir los siguientes requisitos:<br />
a. Libre participación de la sociedad en su conjunto en las decisiones<br />
políticas a través de sus representantes<br />
La participación se ejercita con base en el derecho de votar, reconocido<br />
por todos, y del derecho de representar, para el que se<br />
establecen requisitos especiales de edad y residencia. Son estos los<br />
derechos por excelencia. 26 En este punto, Gamas Torruco responde<br />
la pregunta que nos hicimos antes, y determina que la democracia<br />
representativa sí entra dentro de su concepto de democracia. De<br />
este primer elemento se desprende que para que la sociedad participe<br />
en las decisiones políticas a través de sus representantes<br />
es necesario que los representantes tengan una estrecha vinculación<br />
con sus representados, que continuamente estén en comunicación<br />
para que reciban y tomen en cuenta las decisiones o intereses<br />
que tiene la población. 27 Si no existe esta estrecha relación<br />
124
Democracia<br />
representante-representado, no se cumple el primer elemento que<br />
nos señala Gamas Torruco respecto a la democracia.<br />
b. Libre oposición de los individuos al poder organizado<br />
Los derechos políticos no podrían ser ejercidos sin el necesario<br />
complemento del reconocimiento de un ámbito de libertad individual<br />
jurídicamente protegido. 28 En este sentido, Gamas Torruco<br />
señala que las libertades de creencia, manifestación de ideas, asociación<br />
y reunión, tránsito, libre ejercicio de la acción y petición,<br />
igualdad y seguridad jurídica son condiciones indispensables en<br />
la participación. La primera pregunta que se nos viene en mente<br />
es ¿a qué poder organizado se refiere el autor? Esto nos parece que<br />
se identifica con el derecho de las minorías a ser respetadas por<br />
las mayorías, por lo cual el “poder organizado” es el que tienen y<br />
han ido construyendo quienes tienen el poder político y ejercen el<br />
poder del Estado (grupo político en el poder).<br />
c. Procedimientos de participación y oposición efectivos<br />
Gamas Torruco dice que es preciso el establecimiento de medios<br />
para tal fin, y señala que los existentes son: 1) elecciones periódicas,<br />
limpias y competidas; 2) libre constitución y operación de partidos<br />
políticos; 3) libre formación y expresión de la opinión pública. 29<br />
Si hablamos de democracia y no sólo de un sistema electoral representativo,<br />
tenemos que en los procedimientos de participación<br />
también se debe contar con reglas para la participación de las personas<br />
en las decisiones; 30 es decir, que se establezca la forma en la<br />
que las personas participan a través de los diferentes mecanismos<br />
de participación, en la toma de decisiones y de control, porque si<br />
nos encasillamos sólo en el sistema representativo, tal vez entre la<br />
voluntad del pueblo y la voluntad de los representantes de éste,<br />
sea muy diferente.<br />
d. Gobiernos temporales, limitados y responsables<br />
La democracia es precisamente un gobierno, y no sólo un proceso;<br />
las características del gobierno deben ser tales que asegu-<br />
125
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
ren las decisiones de acuerdo con la participación general. “No<br />
sólo es el gobierno del pueblo, para el pueblo, sino también con el<br />
pueblo”. 31 Si hay elecciones periódicas, éstas deben ser auténticas<br />
contiendas, y no sólo quimeras, meros actos teatrales, es decir, una<br />
alternancia en el gobierno. En el caso de México, con un partido<br />
político con más de setenta años en el poder, no podemos hablar<br />
de gobiernos temporales, porque aun cuando cada seis años había<br />
elecciones y cambiaba formalmente el titular del Ejecutivo,<br />
en realidad era la dependencia que éste tenía de su antecesor,<br />
por ser quien lo elegía como candidato del partido hegemónico<br />
y, por ende, prácticamente como presidente de la República, por<br />
ello, no estamos en presencia de gobiernos temporales.<br />
Gamas Torruco no explica a qué se refiere cuando habla de “gobiernos<br />
limitados”; sin embargo, esa limitación se debe entender<br />
como el respeto de los derechos humanos y la temporalidad en la<br />
que deben permanecer en su cargo. En cuanto a un gobierno responsable,<br />
éste sólo puede serlo en la medida en que tome en cuenta<br />
las peticiones de todos los individuos y trate de resolverlas; es<br />
decir, que atienda a toda la colectividad, partiendo de la particularidad<br />
de cada caso y de las peticiones que se deben traducir en<br />
una decisión, así como en la transparencia, la fiscalización y la<br />
rendición de cuentas.<br />
e. Voluntad de las mayorías y respeto a las minorías<br />
El principio universal de que la voluntad de la mayoría debe conciliarse<br />
con la de la minoría, que no puede excluirse del sistema democrático,<br />
sigue siendo la idea base de la representación proporcional<br />
en las cámaras. 32 Como bien se ha dicho, la democracia implica<br />
el derecho de las minorías a convertirse en mayoría. Así las cosas,<br />
la democracia implica el respeto de la libertad de pensamiento.<br />
Así lo ha destacado el Pleno de la scjn en diferentes asuntos, en<br />
uno de los cuales ha señalado que:<br />
El principio de representación proporcional debe garantizar la pluralidad<br />
en la integración del órgano legislativo a través de un tratamiento<br />
equitativo, así como una representación de las minorías a través de un<br />
126
Democracia<br />
porcentaje mínimo de votación respecto de la votación total emitida<br />
para evitar la subrepresentación, y garantizar la representación real<br />
de los partidos políticos que constituyen una fuerza en el Estado, y<br />
que los votos obtenidos por éstos se vean realmente reflejados en la<br />
integración del Congreso estatal, pero evitando que los partidos dominantes<br />
alcancen un alto grado de sobrerrepresentación. 33<br />
f. Sistema político abierto<br />
La democracia exige que las personas tengan acceso a los centros<br />
de decisión, y que éstos permitan también a la sociedad el reclutamiento<br />
de quienes tomarán decisiones sin cerrarse a las “elites”. 34<br />
Así, según Gamas Torruco, el sistema político abierto implica dos<br />
aspectos: por un lado, la relación o comunicación estrecha entre<br />
representante-representado; es decir, los representantes están en<br />
una constante comunicación para conocer de las demandas de sus<br />
representados, para que las decisiones que ellos tomen sean con<br />
relación en dar solución a esas demandas. Por otro lado, el sistema<br />
político abierto implica la posibilidad del representado de convertirse<br />
en representante; la democracia implica no sólo el derecho al<br />
voto, sino también a ser votado, a ser elegido para representar a<br />
cierto sector de la población.<br />
Por su parte, el gran pensador de la democracia, Norberto Bobbio,<br />
dice que las reglas del juego o condiciones de la democracia<br />
son las siguientes:<br />
1) Todos los ciudadanos que hayan alcanzado la mayoría de edad,<br />
sin distinción de raza, de religión, de condición económica o de sexo,<br />
deben disfrutar de los derechos políticos, es decir, que cada uno debe<br />
disfrutar del derecho a expresar la propia opinión o de elegir a quien<br />
la exprese por él; 2) el voto de todos los ciudadanos debe tener igual<br />
peso; 3) todos aquellos que disfrutan de los derechos políticos deben<br />
ser libres de poder votar según la propia opinión formada lo más libremente<br />
posible, es decir, en una competencia libre entre los grupos<br />
políticos organizados en competencia entre ellos; 4) tienen que ser<br />
libres también en el sentido de que deben encontrarse en condiciones<br />
de elegir entre soluciones diversas, es decir, entre partidos que tengan<br />
programas distintos y alternativos; 5) tanto las elecciones como para<br />
127
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
las decisiones colectivas debe valer la regla de la mayoría numérica,<br />
en el sentido de que considere elegido al candidato o se considere<br />
válida la decisión que obtenga el mayor número de votos; 6) ninguna<br />
decisión tomada por mayoría debe limitar los derechos de la minoría,<br />
particularmente el derecho a convertirse a su vez en mayoría en<br />
igualdad de condiciones. 35<br />
Por su parte, Giovani Sartori subraya al respecto que “más que ningún<br />
otro factor [...] es la competencia entre partidos con recursos<br />
equilibrados (políticos, humanos, económicos) lo que genera democracia”.<br />
36 Como se observa, la mayoría de los estudiosos del tema<br />
hacen referencia a las contiendas electorales y a todo lo que ello<br />
conlleva; sin embargo, ellos mismos refieren que para que el respeto<br />
de las reglas del juego sea posible es necesario que la colectividad<br />
cuente con un nivel de vida medio, para tener un proceso de elección<br />
libre y autónomo; se requiere que exista cierto grado de bienestar,<br />
o de lo contrario fácilmente el voto será coaccionado, comprado,<br />
sobornado, impidiendo con ello una contienda equilibrada.<br />
2. Democracia sustancial<br />
La expresión democracia constitucional designa un objeto complejo:<br />
un entero sistema jurídico-político. Con mayor precisión se refiere a<br />
la amalgama o a la síntesis de dos elementos: una forma de Estado<br />
y la forma de gobierno democrática. 37 Se ha dicho que Luigi Ferrajoli<br />
fue el primero en acuñar esta expresión, aun cuando detrás de ella<br />
hay un cúmulo de teorías que parecen indicar que no pueden ser<br />
compatibles, sino más bien disyuntivas entre sí; pero como lo explica<br />
el propio Ferrajoli, la democracia no implica sólo la dimensión<br />
política, sino que esta también se compone de una dimensión<br />
sustancial, que se integra por los derechos humanos, incluyendo<br />
los de carácter social. 38<br />
Por su parte, Michelangelo Bovero entiende por constitución democrática<br />
una ley fundamental que satisfaga las condiciones de la<br />
democracia, o sea, que comprenda como derechos humanos constitucionalmente<br />
protegidos los derechos de participación política, tal<br />
como están previstos por las dos primeras reglas del juego demo-<br />
128
Democracia<br />
crático. 39 Como vemos, aquí es donde encontramos la importancia<br />
de la Constitución para la democracia, a través de la primera se<br />
garantizan las reglas base de la segunda, de tal forma que al contrario<br />
de que garantizar los derechos constitucionales implica estar<br />
en contra de la democracia –porque se atenta contra la libertad del<br />
parlamento en su quehacer incluso obligándolo a cambiar sus decisiones<br />
manifestadas en ley cuando éstas son declaradas inconstitucionales–<br />
la Constitución y los tratados internacionales que contienen<br />
derechos humanos garantizan la democracia, salvaguardando<br />
los principios básicos para su existencia.<br />
Ahora bien, debemos retomar un punto importante, que consiste<br />
en saber en quién queda depositada la democracia en el sistema<br />
francés y en el sistema norteamericano: en Francia, el poder<br />
soberano se deposita en el parlamento o legislativo y en Estados<br />
Unidos, en la Constitución.<br />
Ya mencionamos que en la defensa de los derechos humanos<br />
ha sido básica la consideración de la Constitución como ley suprema,<br />
y que los poderes constituidos quedan sometidos a la Constitución.<br />
En esa tesitura, resulta falso que la defensa de los derechos<br />
humanos garantizados por el Poder Judicial sean contrarios a la<br />
democracia, que la defensa y garantía de los derechos humanos<br />
implique atentar contra la democracia, porque sólo debemos aclarar<br />
que si bien es cierto que para garantizar los derechos humanos<br />
se ha obligado al Legislativo (representante del pueblo) a que<br />
haga o deje de hacer en pro de los derechos humanos, todo ello<br />
porque se practica y se ha elegido el sistema norteamericano, en<br />
el cual el poder queda depositado no en el legislativo, sino en la<br />
Constitución y, por ende, el Poder Legislativo en cuanto poder<br />
constituido queda sometido a ella.<br />
La cristalización de la Constitución democrática no necesariamente<br />
se debe a nuevas Constituciones, sino que también se ha<br />
desarrollado a través de una nueva forma de interpretar los textos<br />
constitucionales. El constitucionalismo no es compatible con todas<br />
las acepciones de Constitución. 40<br />
En palabras de Bobbio, para el constitucionalismo moderno “el<br />
poder político en todos sus niveles, incluso en el más alto, se encuentra<br />
limitado por la existencia de derechos, cuyos titulares son<br />
los individuos y no las instituciones de la sociedad civil”. 41 De esta<br />
129
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
forma, partimos de la base de que tanto el gobierno como las instituciones<br />
surgen precisamente para hacer posible la vida en sociedad,<br />
para el respeto a los derechos de las personas. Si ponemos<br />
atención al desarrollo del tema que nos ocupa, nos damos cuenta<br />
de que este constitucionalismo moderno –esta nueva forma de dar<br />
primacía a los derechos humanos– es el resultado de las directrices<br />
del sistema de Estados Unidos, en donde tiene primacía la<br />
Constitución.<br />
Ahora bien, podríamos decir, para efectos teóricos, que hay<br />
una diferencia entre democracia constitucional y Constitución democrática.<br />
La democracia constitucional es la constitucionalización<br />
de la democracia, 42 cuando los principios esenciales de la<br />
democracia quedan constitucionalizados para que, apoyados de<br />
la primacía de la Constitución, queden garantizadas las reglas del<br />
juego de la democracia, se respeten, y de esta forma sea posible la<br />
existencia de la democracia o, mejor dicho, la democracia procedimental,<br />
y concretamente la participación en las elecciones para<br />
elegir a quienes tomarán decisiones por la colectividad. 43<br />
La democracia constitucional es un modelo de organización política<br />
que persigue dos objetivos analíticamente distintos: limitar el poder<br />
político y distribuirlo entre los ciudadanos sobre la base de una garantía<br />
efectiva de los derechos fundamentales de los individuos que<br />
integran a la colectividad política. 44<br />
El Estado constitucional es, por principio, Estado de derecho y,<br />
en consecuencia, la democracia constitucional implica la juridificación<br />
de la democracia, y por ello la necesidad de concebir jurídicamente<br />
–limitadamente– a la propia soberanía 45 manifestada a<br />
través de la democracia representativa.<br />
En cuanto a la Constitución democrática, se dice que la Constitución<br />
es la voluntad del pueblo en cuanto poder soberano y,<br />
por ello, democrática, ya que no es una imposición de un grupo<br />
de poder. La Constitución hace descansar en el principio democrático<br />
su propia legitimación, 46 por ello su primacía, porque es el<br />
pueblo el que ha manifestado la forma en la que se va a regir desde<br />
el tipo de Estado como la forma de gobierno. Francisco Rubio<br />
Llorente señala lo siguiente:<br />
130
Democracia<br />
Por Constitución entendemos [...] y entiende hoy lo mejor de la doctrina,<br />
un modo de orden de la vida social en el que la titularidad de<br />
la soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que, por<br />
consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados están reguladas<br />
de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de libertad<br />
que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales<br />
del poder. No hay otra Constitución que la Constitución democrática.<br />
Todo lo demás es, utilizando una frase que Jellinek aplica, con alguna<br />
inconsecuencia, a las Constituciones napoleónicas, simple despotismo<br />
de apariencia constitucional. 47<br />
No obstante a lo anterior, Luigi Ferrajoli dice que la democracia<br />
constitucional no es sólo las reglas del juego democrático establecidas<br />
en la Constitución para su mayor garantía, sino que implica<br />
el respeto y la garantía de todos los derechos contenidos en una<br />
Constitución con el carácter de fundamentales y, precisamente, éstos<br />
son la parte sustantiva de la democracia.<br />
El autor señala que los derechos humanos, al corresponder a<br />
intereses y expectativas de todos, componen el fundamento y el<br />
parámetro de la igualdad jurídica, llamada por el autor la dimensión<br />
sustancial de la democracia, que antecede y se diferencia de<br />
la dimensión política o formal que se funda en los cambios de los<br />
poderes de la mayoría; 48 dice que la democracia sustancial ha de<br />
comprender no sólo a los derechos de libertad y de propiedad,<br />
sino también a las expectativas vitales, como la salud, la educación<br />
y la subsistencia, que gozan de las características de universalidad,<br />
igualdad, indisponibilidad, atribución ex lege y rango habitualmente<br />
constitucional, por ello supraordenado a los poderes<br />
públicos como parámetros de validez de su ejercicio, límites tanto<br />
a la mayoría como al libre mercado. 49 Aquí encontramos nuevamente<br />
una relación entre los límites al poder reformador de la<br />
Constitución, porque es la sustancia de los derechos humanos la<br />
que ya no está en poder de decisión del parlamento. 50 Sigue argumentando<br />
Ferrajoli:<br />
De aquí la connotación sustancial impresa por los derechos fundamentales<br />
al Estado de derecho y a la democracia constitucional. En<br />
efecto, las normas adscriben –más allá e incluso contra las voluntades<br />
131
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
contingentes de las mayorías– los derechos fundamentales: tanto los<br />
de libertad que imponen prohibiciones, como los sociales que imponen<br />
obligaciones al legislador, son sustanciales, precisamente por ser relativas<br />
no a la forma (al quién y al cómo) sino a la sustancia o contenido<br />
(al qué) de las decisiones (o sea, al qué no es lícito decidir o no decidir).<br />
Resulta así desmentida la concepción corriente de la democracia<br />
como sistema político fundado en una serie de reglas que aseguran la<br />
omnipotencia de la mayoría. Si las reglas sobre la representación y sobre<br />
el principio de las mayorías son normas formales en orden a lo que<br />
es decidible por la mayoría, los derechos fundamentales circunscriben<br />
la que podemos llamar esfera de lo indecidible que, y de lo no decidible<br />
que no, es decir, de las obligaciones públicas determinadas por los<br />
derechos sociales. 51<br />
De la teoría de Ferrajoli se desprende lo siguiente: si la democracia<br />
es la manifestación del pueblo en la toma de decisiones, esa toma<br />
de decisiones queda fuertemente marcada en dos manifestaciones:<br />
una, que es el momento en el que el pueblo se da su Constitución<br />
y determina su forma de gobierno y su forma de Estado, así como<br />
los derechos humanos; es decir, la sociedad determina su rumbo.<br />
Este punto marca el primer momento democrático (donde en la<br />
mayoría de las Constituciones se establece que la Constitución es<br />
la que tiene primacía sobre los poderes que a través de ella se constituyen,<br />
como es el caso del parlamento o legislativo). El segundo<br />
momento de la democracia (poder de decisión del pueblo) está en<br />
el proceso de elección de quienes tomarán las decisiones (representantes),<br />
lo que se traduce en las reglas del juego de la política.<br />
De tal forma que la democracia, en cuanto manifestación de<br />
las decisiones de la polis, se compone de dos dimensiones: por<br />
un lado, el aspecto sustancial, que se manifiesta en los derechos<br />
humanos contenidos en la Constitución y, por el otro, el aspecto<br />
procedimental, que se integra por las reglas del juego político,<br />
precisamente, marca el procedimiento, las reglas en la forma de<br />
elección de los representantes, quienes tomarán decisiones, las<br />
cuales no pueden ir en contra de la sustancia de los derechos humanos<br />
contenidos en una Constitución, porque el parlamento o<br />
legislativo en cuanto poder constituido no puede ir en contra de<br />
una decisión del pueblo establecida en la Constitución.<br />
132
Democracia<br />
Como se ha comentado con antelación, esta postura sólo es posible<br />
sostenerla a través del sistema democrático de Estados Unidos,<br />
en el que la Constitución es la norma suprema, la que tiene<br />
primacía, y los poderes que a través de ella se constituyen quedan<br />
sometidos a la misma; por este motivo es que las decisiones del<br />
Legislativo, aun cuando sean la manifestación del pueblo, por ser<br />
los representantes, no pueden ir en contra de la sustancia de lo<br />
manifiestado en la Constitución, principalmente de los derechos<br />
humanos. En el caso de México, los artículos de la cpeum que contienen<br />
la primacía de la soberanía del pueblo son el 39, 40, 41 y<br />
135, que textualmente señalan:<br />
Artículo 39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en<br />
el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para<br />
beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho<br />
de alterar o modificar la forma de su gobierno.<br />
Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una<br />
República representativa, democrática, laica, federal, compuesta de<br />
estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior;<br />
pero unidos en una federación establecida según los principios<br />
de esta ley fundamental.<br />
Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes<br />
de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de<br />
los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos<br />
respectivamente establecidos por la presente Constitución federal y<br />
las particulares de los estados, las que en ningún caso podrán contravenir<br />
las estipulaciones del Pacto Federal.<br />
Así, del artículo 39 de la cpeum se desprende que todo el poder<br />
(Ejecutivo, Legislativo y Judicial) surge del pueblo para beneficio<br />
del mismo, de tal forma que si el pueblo ya determinó en la cpeum<br />
cuáles son los derechos humanos, los poderes de la Unión (Ejecutivo,<br />
Legislativo y Judicial, tanto federales como estatales) no<br />
pueden atentar contra estos derechos humanos, porque es la polis<br />
la que en ejercicio su soberanía ya decidió sobre el contenido de<br />
ciertos derechos que deben tenerse como humanos, y si bien es<br />
cierto que en el artículo 41 de la cpeum se establece que el pueblo<br />
ejerce su soberanía por medio de los poderes de la Unión, estos<br />
133
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
poderes en cuanto poderes constituidos no pueden decidir en contra<br />
de lo ya establecido por el pueblo que ejerció su soberanía original<br />
y no derivada. En un sentido similar, Manuel Aragón, refiriéndose<br />
a la Constitución española, señala lo siguiente:<br />
La proclamación de los derechos de la persona como inviolables, contenida<br />
en el artículo 10.1 de la Constitución, ha de entenderse como<br />
una garantía de indisponibilidad frente a los poderes constituidos<br />
(especialmente frente al legislador) e incluso al poder de reforma regulado<br />
por el artículo 167, pero no como una cláusula que opere frente<br />
al procedimiento de reforma del artículo 168. Esos derechos son el<br />
fundamento del orden político que el constituyente ha establecido,<br />
pero no el de cualquier otro orden político que en el futuro pudiera<br />
establecer.<br />
Sin embargo, esta tesis sólo se sostiene en la medida en que el soberano<br />
participa definitivamente (como instancia única e inapelable)<br />
en ese poder de revisión total de la Constitución. De lo contrario, es<br />
evidente que una Constitución democrática habrá de contener límites<br />
materiales frente un poder de reforma en el que el pueblo no participe. 52<br />
Por su parte, el artículo 133 de la cpeum establece lo siguiente:<br />
Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión<br />
que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la<br />
misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República,<br />
con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión.<br />
Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y<br />
tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en<br />
las Constituciones o leyes de los Estados.<br />
Con esta disposición se sujeta a los poderes constituidos al respeto<br />
de las cláusulas constitucionales; es decir, la voluntad del pueblo,<br />
en cuanto soberano, decide que ningún poder, incluyendo el Legislativo<br />
a través del cual el pueblo ejerce su soberanía en términos<br />
del artículo 41 (soberanía derivada), puede estar por encima de la<br />
cpeum, de tal forma que la democracia en cuanto manifestación de la<br />
decisión del pueblo también consiste en el respeto de los derechos<br />
humanos contenidos en la cpeum, incluyendo los de carácter social.<br />
134
Democracia<br />
iv. La democracia en la cpeum<br />
Algunos artículos de la cpeum hacen referencia al concepto de la<br />
democracia para referirse a situaciones específicas. En algunos casos<br />
la cpeum hace referencia a la democracia en su aspecto procedimental,<br />
y en otros en su aspecto sustancial.<br />
1. Artículo 3º<br />
Es el primer artículo de la cpeum que establece el concepto de democracia.<br />
Como bien se sabe, en este artículo se contiene el derecho<br />
a la educación, en el cual se establece que todo individuo<br />
tiene derecho a la educación, y que el Estado, entendiendo que el<br />
Estado se integra por la federación, los estados, el Distrito Federal<br />
y los municipios, impartirán educación preescolar, primaria,<br />
secundaria y media superior; 53 además, la educación deberá ser<br />
de calidad y garantizada por el Estado. Así, la obligación del Estado<br />
de impartir educación no se agota con el solo hecho de tener<br />
escuelas que impartan cada uno de los niveles a los que hace referencia<br />
la cpeum, sino que ésta debe ser de calidad, para poder decir<br />
que el Estado cumple el imperativo constitucional previsto en el<br />
artículo 3º.<br />
La parte en la que el artículo 3º hace referencia a la democracia<br />
es en la fracción ii, inciso a, donde se establece que el criterio que<br />
orientará a la educación será democrático, considerando a la democracia<br />
no solamente como una estructura jurídica y un régimen<br />
político, sino como un sistema de vida fundado en el constante<br />
mejoramiento económico, social y cultural del pueblo.<br />
Como podemos observar, la fracción ii, inciso a, del artículo 3º de<br />
la cpeum refiere a la democracia en su connotación íntegra, en sus<br />
aspectos procedimental y sustancial, porque en un primer momento<br />
hace referencia a la democracia como una forma de gobierno y un<br />
régimen político, en donde se ubican los partidos políticos, dando<br />
lugar a lo que se ha señalado como democracia procedimental, que<br />
debe respetar las reglas básicas del juego político que señala Bobbio.<br />
135
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
El segundo momento en el que el inciso a de la fracción ii del<br />
artículo 3º, hace referencia a la democracia es en el sentido sustancial,<br />
porque no sólo habla del respeto a las reglas del juego<br />
político para poder hablar de un gobierno democrático, sino que<br />
señala que la democracia también es un sistema de vida fundado<br />
en el constante mejoramiento económico, social y cultural del<br />
pueblo.<br />
Así, para la cpeum, la democracia no se concibe sólo como un<br />
sistema de las reglas del juego político democrático o un concepto<br />
de estructura jurídica, sino como un sistema de vida que implica<br />
el mejoramiento económico, social y cultural del pueblo, razón<br />
subyacente de los derechos humanos que protegen los aspectos<br />
elementales para el desarrollo de las personas vinculadas directamente<br />
con lo económico, lo social y lo cultural. De tal forma que<br />
la democracia comprende también el respeto de los derechos humanos<br />
que protegen aspectos básicos de la persona, porque la democracia<br />
como sistema de vida no puede ser otra que el constante<br />
mejoramiento de la colectividad.<br />
La Ley General de Educación, reglamentaria del artículo 3º<br />
constitucional, también señala a la democracia en sus dos aspectos<br />
–procedimental y sustancial– porque en el artículo 7º, fracción<br />
v, señala que uno de los fines es infundir el conocimiento y<br />
la práctica de la democracia como la forma de gobierno y convivencia,<br />
que permite a todos participar en la toma de decisiones,<br />
mientras que el artículo 8º, fracción i, señala que el criterio orientador<br />
de la educación será democrático, considerando a la democracia<br />
no solamente como una estructura jurídica y un régimen<br />
político, sino como un sistema de vida fundado en el constante<br />
mejoramiento económico, social y cultural, lo que se traduce en<br />
la democracia procedimental y en la democracia sustantiva, respectivamente.<br />
2. Artículo 6º<br />
El artículo 6º establece los derechos de libertad de expresión, a la<br />
información y de información. Este artículo se adicionó con un<br />
apartado, publicado en el dof, el 11 de junio de 2013. El párrafo<br />
136
Democracia<br />
cuarto, apartado b, fracción v, señala que, para efectos del contenido<br />
del artículo 6º en materia de radiodifusión y telecomunicaciones,<br />
se observará lo siguiente:<br />
La ley establecerá un organismo público descentralizado con autonomía<br />
técnica, operativa, de decisión y de gestión, que tendrá por objeto<br />
proveer el servicio de radiodifusión sin fines de lucro, a efecto de asegurar<br />
el acceso al mayor número de personas en cada una de las entidades<br />
de la federación, a contenidos que promuevan la integración<br />
nacional, la formación educativa, cultural y cívica, la igualdad entre<br />
mujeres y hombres, la difusión de información imparcial, objetiva,<br />
oportuna y veraz del acontecer nacional e internacional, y dar espacio<br />
a las obras de producción independiente, así como a la expresión de<br />
la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que fortalezcan la<br />
vida democrática de la sociedad.<br />
Lo anterior implica el derecho y la garantía de tener acceso, por<br />
medio de la radiodifusión, a contenidos que promuevan la educación,<br />
la cultura y el civismo. La información debe tener las<br />
características de ser imparcial, objetiva y veraz, y promover la<br />
igualdad entre mujeres y hombres. Asimismo, se establece el derecho<br />
y la garantía de la expresión de las ideas y de las opiniones<br />
en forma plural y diversa para fortalecer la vida democrática de<br />
la sociedad. En este sentido, la democracia está referida en la<br />
cpeum en su aspecto procedimental, en el respeto a las ideas y<br />
posiciones de todos; por ende, en la no imposición de las mayorías<br />
a las minorías.<br />
Otro aspecto relacionado con la democracia es el concerniente<br />
con la desición del pueblo, pues de acuerdo con el artículo 6º de<br />
la cpeum donde se establece el derecho a la información, el pueblo,<br />
debe estar correctamente informado para poder emitir una decisión,<br />
o de lo contrario, aun cuando sea una mayoría la que tome<br />
una decisión si no está bien informada, no podemos hablar de una<br />
democracia.<br />
137
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
3. Artículo 25<br />
El artículo 25 de la cpeum dispone la rectoría del Estado en el desarrollo<br />
nacional, y establece que la finalidad es garantizar que el desarrollo<br />
sea integral y sustentable, para que fortalezca la soberanía<br />
de la nación y su régimen democrático. Si observamos el contenido<br />
del artículo 25, pareciera que cuando hace mención a la democracia<br />
sólo hace referencia a una forma de gobierno y lo que ello<br />
implica, únicamente en su aspecto procedimental; sin embargo, si<br />
analizamos el primer párrafo del precepto, podemos afirmar que la<br />
rectoría del Estado como medio para el fortalecimiento del régimen<br />
democrático sólo es posible mediante el fomento del crecimiento<br />
económico, del empleo y de una más justa distribución del ingreso<br />
y de la riqueza, que permita el pleno ejercicio de la libertad y de la<br />
dignidad de todas las personas, sin exclusión de grupo social alguno.<br />
Así, cuando el artículo 25 hace referencia al concepto de la democracia,<br />
lo hace en sus dos aspectos, tanto procedimental como<br />
sustancial, porque la señala en tanto régimen (democracia procedimental),<br />
así como una forma de vida de bienestar común de<br />
toda la población.<br />
4. Artículo 26<br />
En el artículo 26 se ha establecido un sistema de planeación democrática<br />
del desarrollo nacional. En el párrafo segundo se señala<br />
que la planeación será democrática, mediante la participación de<br />
los diversos sectores sociales, de los cuales se recogerán las aspiraciones<br />
y las demandas de la sociedad para incorporarlas al plan<br />
y a los programas de desarrollo.<br />
De conformidad con el párrafo anterior, el artículo 26 también<br />
hace referencia a la democracia procedimental y sustancial, señala<br />
la planeación con la participación de los diferentes sectores (democracia<br />
procedimental), y recoge las aspiraciones y demandas de<br />
la sociedad (democracia sustancial); resulta obvio que la sociedad<br />
busca un bien común y el respeto de los derechos humanos en sentido<br />
amplio; es decir, entendiéndose por derechos humanos tanto<br />
138
Democracia<br />
los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales<br />
y culturales.<br />
Por su parte, la Ley de Planeación señala en su artículo 1º, fracción<br />
ii, que tiene por objeto establecer las bases de integración y<br />
funcionamiento del Sistema Nacional de Planeación Democrática;<br />
mientras que la fracción iv señala que tiene por objeto establecer<br />
las bases para promover y garantizar la participación democrática<br />
de los diversos grupos sociales, de los pueblos y de las comunidades<br />
indígenas. En pocas palabras, el artículo 1º de la Ley de<br />
Planeación hace referencia a la democracia procedimental.<br />
En cambio, en el artículo 2º de la ley se hace referencia a la democracia<br />
procedimental y a la democracia sustancial, al señalar<br />
que la planeación deberá tender a conseguir los fines y objetivos<br />
políticos, sociales, culturales y económicos contenidos en la cpeum,<br />
basándose en lo siguiente:<br />
ii. La preservación y el perfeccionamiento del régimen democrático,<br />
republicano, federal y representativo que la Constitución establece; y<br />
la consolidación de la democracia como sistema de vida, fundado en<br />
el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo,<br />
impulsando su participación activa en la planeación y ejecución de<br />
las actividades del gobierno.<br />
Al señalar la democracia como un sistema de vida que se funda en<br />
el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo<br />
se está haciendo referencia a la democracia sustancial, de tal forma<br />
que resulta plausible la postura de Ferrajoli cuando señala que la<br />
democracia no solo implica la dimensión política, sino que también<br />
se integra de una dimensión sustancial compuesta por los derechos<br />
humanos, incluyendo los de carácter social, es decir, un constante<br />
mejoramiento económico, social y cultural de la población.<br />
En efecto, reafirma esta postura la fracción iv, del artículo 2º<br />
de la ley, al señalar como principios de los fines y objetivos de la<br />
planeación el respeto irrestricto de las garantías individuales y de<br />
las libertades y derechos sociales, políticos y culturales.<br />
De conformidad con lo que hemos señalado del contenido del<br />
artículo 25 de la cpeum y su ley reglamentaria, la democracia en México<br />
se integra por sus dos aspectos: procedimental y sustancial.<br />
139
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
5. Artículo 27<br />
El artículo 27 es otro de los preceptos que hace referencia al concepto<br />
de democracia en su fracción vii, penúltimo párrafo, al disponer:<br />
El comisariado ejidal o de bienes comunales, electo democráticamente<br />
en los términos de la ley, es el órgano de representación del núcleo<br />
y el responsable de ejecutar las resoluciones de la asamblea.<br />
Es decir, el comisariado ejidal es el órgano de representación y ejecución<br />
de los acuerdos de asamblea de un ejido, y tiene conferidas<br />
por la ley diversas facultades. En la exposición de motivos de la<br />
Ley Agraria presentada por el Ejecutivo Federal ante la Cámara<br />
de Diputados, en la parte conducente señala que:<br />
En cuanto a la organización interna del ejido, la asamblea, el comisariado<br />
y el consejo de vigilancia ya no se conciben como autoridades<br />
en la iniciativa, sino como órganos de representación y ejecución; sus<br />
funciones son transparentes y sus reglas de operación sencillas. Estos<br />
órganos serán ahora protagonistas del cambio democrático, obligados<br />
en todo momento a respetar la voluntad de sus mandantes.<br />
En este caso, el concepto de democracia no sólo está referido al<br />
su aspecto procedimental, dicho en otras palabras, en su aspecto<br />
político, sino también en sus aspecto sustancial.<br />
6. Artículo 40<br />
En el artículo 40 se establece el tipo de Estado y la forma de gobierno<br />
que rige en los Estados Unidos Mexicanos. Se señala que<br />
es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República<br />
representativa, democrática, laica y federal, compuesta de estados<br />
libres y soberanos. En este caso, el concepto de democracia<br />
está referido al aspecto procedimental o político, si lo observamos<br />
literal y aisladamente; sin embargo, si lo entendemos en forma<br />
sistemática, conjuntamente con los demás artículos de la cpeum,<br />
este precepto se entiende en los dos aspectos: tanto procedimental<br />
como sustancial.<br />
140
Democracia<br />
7. Artículo 41<br />
El artículo 41 también hace referencia al concepto de democracia,<br />
pero solo en su aspecto procedimental, pues señala que los<br />
partidos políticos tienen como fin promover la participación del<br />
pueblo en la vida democrática; es decir, la democracia en este caso<br />
consiste en la participación del pueblo para renovar a los poderes<br />
Ejecutivo y Legislativo mediante elecciones que deben ser libres,<br />
auténticas y periódicas, donde se cumpla no sólo esto último, sino<br />
en forma general todas las reglas del juego político.<br />
v. Desafíos de la democracia contemporánea<br />
Desde los inicios de la democracia representativa ha estado presente<br />
el tema de los desafíos que este tipo de régimen político enfrenta. 54<br />
Dieter Nohlen señala que la democracia en cuanto sistema enfrenta<br />
diferentes problemas y desafíos, distinguiendo principalmente<br />
entre aquellos que presentan Europa y América Latina. Para este<br />
autor, los problemas de la democracia en Europa se centran en la<br />
pérdida de lo político en los siguientes términos:<br />
a) Disminución de la capacidad del sistema político de poder<br />
tomar decisiones a largo plazo.<br />
b) Informalización de la política, toma de decisiones políticas<br />
fuera de las instituciones políticas.<br />
c) En la desnacionalización progresiva de la política.<br />
en la pérdida de rendimiento de la política para contrarrestar<br />
los desafíos económicos.<br />
Para el caso de América Latina señala que uno de los mayores<br />
desafíos consiste en combatir con éxito la pobreza y promover la<br />
justicia social. 55<br />
El autor en cita realiza el análisis de los desafíos principalmente<br />
institucionales y culturales en América Latina. Destaca el promover<br />
o mantener la centralidad del sistema representativo, de<br />
141
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
los órganos de representación popular y de los partidos políticos;<br />
la reforma de las instituciones políticas para generar más transparencia<br />
y más responsabilidad, y la falta de fe en las instituciones y<br />
el menosprecio de la importancia de las instituciones. 56 Para el caso<br />
de los desafíos culturales, Nohlen señala que en el nivel político,<br />
el capital social, entendido este último concepto como un recurso<br />
individual, que indica la red de relaciones que un individuo tiene<br />
para apoyarse en ella en función de su carrera, de su bienestar y<br />
de su poder, se manifiesta en el clientelismo, en el prebendalismo,<br />
en el favoritismo y, por ende, en la corrupción, lo que muestra la<br />
clara problemática de la cultura política en América Latina. 57<br />
En una última referencia a los desafíos de la democracia en<br />
América Latina, Dieter Nohlen refiere a la ética política, y siguiendo<br />
a Dolf Sternberger, señala como una disposición del ciudadano<br />
a considerar las instituciones, de buscar el consenso, de ser leal y<br />
respetar las reglas, así como de orientarse en cuanto a sus ideas y<br />
actitudes al bien común. 58 Ante la ausencia del bien común, entendido<br />
como la satisfacción de las necesidades básicas de la colectividad,<br />
difícilmente hablaremos de un sistema democrático, aun<br />
cuando hagamos referencia sólo a lo que se ha llamado en este<br />
trabajo democracia procedimental, porque la libertad y autonomía<br />
en la decisión del voto estará sesgada y, por lo tanto, será<br />
meramente emblemática.<br />
La corrupción política se manifiesta de diversas modalidades, 59<br />
que van desde la compra de votos y el abuso de fondos ilegales<br />
hasta la venta de nombramientos y el abuso de los recursos estatales,<br />
60 lo que contribuye a una difícil consolidación del sistema<br />
democrático.<br />
La democracia es un concepto complejo que nos muestra que<br />
entendida en su connotación completa, en México aún no estamos<br />
ante una verdadera democracia; tal vez se comienza a practicar<br />
la democracia procedimental, pero no la democracia sustancial.<br />
De hecho, con un gasto excesivo para lo que representa la condición<br />
económica del país, se han hecho esfuerzos por lograr la<br />
democracia procedimental; es decir, para contar con un gobierno<br />
elegido democráticamente, pero se ha descuidado la democracia<br />
sustancial, que comprende el mejoramiento económico, social y<br />
cultural de toda la población, y no sólo de unos cuantos; en Méxi-<br />
142
Democracia<br />
co existe una desigualdad social muy marcada, donde la mayoría<br />
de las familias mexicanas viven al día, con uno o dos salarios mínimos,<br />
que no alcanzan para satisfacer las necesidades básicas, y<br />
mientras el Estado no realice esfuerzos para lograr el desarrollo<br />
económico, social y cultural de toda la población y haga una distribución<br />
equilibrada de recursos en pro de la democracia tanto<br />
procedimental como sustancial, todo el argumento por parte del<br />
gobierno de que México es una democracia es un engaño, porque<br />
mientras no exista cierto grado de bienestar ni siquiera la democracia<br />
procedimental es posible.<br />
En resumen, la democracia, en cuanto manifestación de la voluntad<br />
del pueblo, se integra por un aspecto procedimental y uno<br />
sustancial, que tiene como razón subyacente el respeto a la dignidad<br />
de la persona y, por ende, el respeto de los derechos humanos.<br />
Este sentir se desprende del artículo 25 de la cpeum, que señala<br />
la rectoría del Estado en el desarrollo nacional para fortalecer el<br />
régimen democrático, mediante el crecimiento económico y el empleo,<br />
una justa distribución de la riqueza, que permita el ejercicio<br />
pleno de la libertad y la dignidad humana.<br />
Ahora bien, podemos preguntarnos: ¿qué buscamos con el hecho<br />
de tener elecciones?, ¿qué deciden las personas que son electas?<br />
Preguntas que tienen como respuesta el respeto a la dignidad<br />
humana, porque la sociedad tiene como principal objetivo el bienestar<br />
de la colectividad para asegurar su existencia; por lo tanto,<br />
es el respeto a la dignidad de la persona la cuestión de fondo, el<br />
motivo que debe guiar las decisiones de los representantes. En<br />
este sentido se pronuncia el artículo 26 de la cpeum, que señala que<br />
el Estado organizará un sistema de planeación democrática del<br />
desarrollo nacional. El precepto menciona que la planeación será<br />
democrática, mediante la participación de los diversos sectores<br />
sociales que recogerá las aspiraciones y demandas de la sociedad<br />
para incorporarlas al plan y a los programas de desarrollo. Por lo<br />
tanto, las decisiones no pueden rebasar el sentir real de la población,<br />
o de lo contrario el sistema democrático representativo estará<br />
provocando que el pueblo, titular de la soberanía, decida un cambio,<br />
que puede culminar en un sistema antagónico a la democracia.<br />
143
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Notas<br />
1<br />
Michelangelo Bovero, “Prefacio”, en Pedro Salazar Ugarte, La democracia<br />
constitucional. Una radiografía teórica, México, iij/unam/fce, 2006, p. 25.<br />
2<br />
Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional<br />
mexicano y comparado, p. 304.<br />
3<br />
Pedro Salazar Ugarte, op. cit., p. 122.<br />
4<br />
Carta Democrática Interamericana, artículo 7º.<br />
5<br />
Apud José Gamas Torruco, “Democracia, transiciones y consolidaciones”,<br />
en Diego Valadés et al. (coords), Ideas e instituciones constitucionales<br />
en el Siglo xx, México, unam-Siglo XXI, 2011, p. 236<br />
6<br />
Servicio de Publicaciones de las Comunidades Europeas, “Informe<br />
de Willi Birkelbach sobre los aspectos políticos e institucionales de la<br />
adhesión o de la asociación a la comunidad (19 de diciembre de 1961)”,<br />
en cvce, Luxemburgo, [en línea] < http://goo.gl/VMV80A> [Consulta:<br />
24 de enero, 2014.]<br />
7<br />
Ibidem, p. 244.<br />
8<br />
Preámbulo de la Carta Democrática Interamericana.<br />
9<br />
scjn, Primera Sala, Derecho al mínimo vital en el orden constitucional<br />
mexicano, tesis aislada 1ª. xcvii/2007, en Semanario Judicial de la Federación<br />
y su Gaceta, Novena Época, mayo de 2007, t. xxv, p. 793.<br />
10<br />
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer<br />
Circuito, Derecho al mínimo vital. Concepto, alcances e interpretación<br />
por el juzgador, tesis i. 4º. a.12 k (10ª), en Semanario Judicial de la Federación<br />
y su Gaceta, Décima Época, febrero de 2013, libro xvii, t. 2, p. 1345.<br />
11<br />
Michelangelo Bovero, op. cit., p. 26.<br />
12<br />
Ibidem, p. 27.<br />
13<br />
El sentido de la representación política es representar efectivamente<br />
al ciudadano. Diego Valadés, “Dilema y futuro de la representación política<br />
en México”, en Jorge Alcocer y Lorenzo Cordova (comp), Democracia<br />
y reglas del juego, México, unam/Nuevo Horizonte, 2010, p. 263.<br />
14<br />
scjn, Primera Sala, Presunción de inocencia y derecho a la información.<br />
Su relación con la exposición de detenidos ante los medios de comunicación,<br />
tesis aislada 1ª. clxxviii/2013 (10ª), en Semanario Judicial de la<br />
Federación y su Gaceta, Décima Época, mayo de 2013, Libro xx, t. 1, p. 565.<br />
15<br />
Michelangelo Bovero, op. cit., p. 29.<br />
16<br />
Pedro González, El desarrollo de las ideas científicas y su influencia so-<br />
144
Democracia<br />
cial y política durante una centuria de vida independiente, México, Tip. de la<br />
viuda de F. Díaz de León, 1911, pp. 5-7.<br />
17<br />
Michelangelo Bovero, op. cit., p. 28.<br />
18<br />
scjn, Pleno, Procedimiento legislativo. Cuando existan inconsistencias<br />
durante la votación, el órgano parlamentario debe tomar las medidas<br />
mínimas necesarias para solventarlas, dejando constancia y documentando<br />
la secuencia de los hechos, tesis de jurisprudencia p./j. 11/2011, en<br />
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, agosto de<br />
2011, t. xxxiv, p. 882.<br />
19<br />
Michelangelo Bovero, op. cit., p. 30.<br />
20<br />
Lorenzo Córdova Vianello, “Malas ideas sobre la representación política”,<br />
en Jorge Alcocer y Lorenzo Córdova Vianello (comp), pp. 252 y ss.<br />
21<br />
Héctor Fix-Zamudio y S. Valencia Carmona, op. cit., pp. 296 y 297.<br />
22<br />
Michelangelo Bovero, op. cit., pp. 31 y 32.<br />
23<br />
Michelangelo Bovero, , op. cit., p. 36.<br />
24<br />
Pedro Salazar Ugarte, Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco<br />
ensayos latinoamericanos, México, Fontamara, 2013, p. 31.<br />
25<br />
José Gamas Torruco, op. cit., p. 227.<br />
26<br />
José Gamas Torruco, op. cit, p. 228.<br />
27<br />
José René Olivos Campos, Gobernación democrática, México, Novum,<br />
2012, p. 7.<br />
28<br />
José Gamas Torruco, op. cit., p. 228.<br />
29<br />
José Gamas Torruco, op. cit., p. 228.<br />
30<br />
cpeum, artículo 35, fracción viii.<br />
31<br />
José René Olivos Campos, op. cit., p. 7.<br />
32<br />
José Gamas Torruco, op. cit., p. 228.<br />
33<br />
scjn, Pleno, Omisión legislativa. la falta de regulación del límite de<br />
sobrerrepresentación del partido dominante en el congreso del estado de<br />
Tamaulipas es una omisión clasificable como relativa en competencia de<br />
ejercicio obligatorio, tesis de jurisprudencia P./J. 15/2010, en Semanario<br />
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, febrero de 2010, t. xxxi,<br />
p. 2325.<br />
34<br />
José Gamas Torruco, op. cit., p. 228.<br />
35<br />
Norberto Bibbio, apud Pedro Salazar Ugarte, op. cit., p. 32.<br />
36<br />
Daniel Zovatto, “Dinero y política en Latinoamérica”, en José Reynoso<br />
Nuñez et al. (coords), La democracia en su contexto. Estudios en homenaje<br />
a Dieter Nohlen en su septuagésimo aniversario, México, unam, 2009, p. 125.<br />
37<br />
Michelangelo Bovero, op. cit., p.14.<br />
38<br />
Miguel Carbonell, Teoría de los derechos humanos y del control de convencionalidad,<br />
México, [s.e.], 2013, pp. 2-3.<br />
39<br />
José René Olivos Campos, op. cit., p. 11.<br />
40<br />
Gustavo Zagrebelsky, op. cit. p. 150.<br />
145
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
41<br />
Pedro Salazar Ugarte, op cit., p. 85.<br />
42<br />
Miguel Carbonell, Teoría de los derechos humanos y control de convencionalidad,<br />
p. 4.<br />
43<br />
Gustavo Zagrebelsky, op. cit., p. 68.<br />
44<br />
Pedro Salazar Ugarte, Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco<br />
ensayos latinoamericanos, México, Fontamara, 2013, p. 43.<br />
45<br />
Manuel Aragón, op. cit., pp. 14-15.<br />
46<br />
Manuel Aragón, Constitución, democracia y control, México, unam, 2002,<br />
p. 13.<br />
47<br />
Manuel Aragón apud Francisco Rubio Llorante, op. cit., pp. 11 y 12.<br />
48<br />
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La Ley del más débil, p. 42.<br />
49<br />
Ibidem, pp. 42 y ss.<br />
50<br />
Miguel Carbonell, Teoría de los derechos humanos y control de convencionalidad,<br />
p. 10<br />
51<br />
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías la ley del más débil., p. 51.<br />
52<br />
Manuel Aragón, op. cit., pp. 17-18.<br />
53<br />
De esta forma se establece una obligación concurrente en la educación<br />
entre federación, estados, municipios y Distrito Federal, teniendo<br />
cada uno sus respectivas responsabilidades.<br />
54<br />
Dieter Nohlen, La democracia, instituciones, conceptos y contexto, México,<br />
unam, Universidad Inca Garcilaso de la Vega-Instituto Iberoamericano<br />
de Derecho Constitucional, 2011, p. 71.<br />
55<br />
Ibidem, pp. 55 y 72.<br />
56<br />
Lorenzo Cordova Vianello, op. cit., p. 254.<br />
57<br />
Dieter Nohlen, op. cit., p. 78-79.<br />
58<br />
Dieter Nohlen, ibidem, p. 81.<br />
59<br />
Oswaldo Chacón, “Diagnóstico de las fortalezas y debilidades del<br />
blindaje electoral durante las elecciones de 2009”, Jorge Alcocer y Lorenzo<br />
Córdova (copm), op. cit., pp. 205 y 455..<br />
60<br />
Dieter Nohlen, op. cit., p. 127.<br />
146
Modificaciones a la cpeum<br />
i. Reformas, adiciones y derogaciones a la cpeum<br />
1. Aspectos generales<br />
El artículo 135 de la cpeum establece: “para que las adiciones o reformas<br />
lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso<br />
de la Unión, por el voto de dos terceras partes de los individuos<br />
presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean<br />
aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados”. Lo<br />
que nos dice que, en primer lugar, la propia cpeum señala que sólo<br />
existe la posibilidad de adicionarla o de reformarla y, en segundo<br />
lugar, –afirma Jorge Madrazo–, de la propia cpeum se presupone,<br />
necesariamente, que el texto fundamental sigue existiendo como<br />
tal, y que no existe posibilidad de que sea abrogado y sustituido<br />
por otro. Es decir, tanto las reformas como la adiciones se realizan<br />
sobre el texto de la cpeum que existe.<br />
En términos generales, podemos hablar de modificaciones a la<br />
cpeum para referirnos tanto a las reformas, las adiciones o las derogaciones,<br />
sin embargo, para efectos de técnica legislativa, hacemos<br />
la distinción entre cada una de estas figuras jurídicas. Las modificaciones<br />
a la cpeum se han realizado a través de un decreto, ya sea<br />
de reformas, de reformas y adiciones o de reformas, adiciones y<br />
derogaciones, seguido de los artículos reformados o adicionados.<br />
A. Reformas<br />
Felipe Tena Ramírez dice que reformar significa suprimir una parte<br />
del texto, pero sin suprimir la totalidad de la normativa o sustituir<br />
147
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
un texto por otro dentro de la normativa existente. 1 La simple reforma,<br />
entonces, consiste en modificar una parte del texto de la cpeum.<br />
B. Adiciones<br />
El mismo Felipe Tena Ramírez señala que adicionar significa agregar<br />
algo nuevo a lo ya existente. 2<br />
C. Derogaciones<br />
El término derogación tuvo su origen en la Roma republicana. En<br />
efecto, en el procedimiento legislativo del derecho romano clásico<br />
se denominaba derogatio a la anulación parcial de una ley. 3<br />
Así, en el Digesto 50, 16, 102 se recoge un texto de Herenio Modestino,<br />
significativo a este respecto: “La ley puede ser derogada<br />
o abrogada: se deroga cuando se suprime una parte y se abroga<br />
cuando se elimina toda ella”. 4<br />
La derogación constituye también una de las formas de modificar<br />
la cpeum. De acuerdo con los diferentes decretos de reformas,<br />
adiciones y derogaciones al texto fundamental que se han publicado<br />
en el dof, podemos señalar que las derogaciones al texto de<br />
la cpeum han sido expresas, es decir, que el órgano reformador de la<br />
cpeum, de una manera clara y precisa, ha señalado en los decretos<br />
qué partes del texto de la cpeum se derogan.<br />
D. Mutación<br />
En la doctrina constitucional no hay desacuerdos por lo que<br />
concierne a la modificación del texto de la cpeum. Es decir, se<br />
sabe que existen lagunas que en cualquier momento pueden ser<br />
subsanadas sin que se afecte la estructura del Estado, esto es,<br />
las características y principios que lo identifican como tal –una<br />
determinada forma de organización: Estado democrático, monarquía<br />
o república– . De aquí que la precisión terminológica también<br />
tenga importancia.<br />
A este respecto, debe subrayarse una distinción más, no es lo<br />
mismo una reforma, aun en un sentido lato que incluya las adiciones<br />
mismas, que una mutación. Con esta última impresión se<br />
148
Modificaciones a la cpeum<br />
denota la transformación del poder político, de la estructura social<br />
o del equilibrio de intereses, sin que el texto constitucional se actualice<br />
en el sentido que se hayan producido esos cambios. Es decir,<br />
la mutación constitucional no contempla los cambios habidos<br />
en el texto, sino los producidos en la realidad.<br />
Se ha observado, por otra parte, que esa mutación no necesariamente<br />
implica un falseamiento o quebrantamiento de la cpeum.<br />
El tratadista inglés K. G. Wheare señala con claridad que son<br />
tres los instrumentos de reforma constitucional: “a) los de carácter<br />
formal; b) las costumbres y las convenciones y, finalmente, c) el<br />
método de interpretación, particularmente el de carácter judicial”. 5<br />
2. Clasificación de las reformas<br />
Diego Valadés explica que son cinco los tipos de reforma que ha<br />
encontrado en el texto de la cpeum: a) innovadores, que introducen<br />
o suprimen elementos que no existían en la Constitución, o<br />
que estando presentes desaparecen para dar lugar a otro tipo de<br />
instituciones con caracteres originales dentro del sistema; b) actualizadores<br />
de una institución, pues vienen a reforzar o a remozar<br />
el carácter de una institución ya existente, o bien a suprimirle<br />
aquello que por la evolución de esa misma o de otras instituciones<br />
ya no tenga razón de existir; c) actualizadores del texto, que<br />
son los que introducen para hacer corresponder el supuesto de las<br />
normas con la realidad imperante; d) explicativos, pues explican<br />
el alcance y contenido de una norma. Por lo general se limitan a<br />
decir lo que de otra forma ya aparecía en el texto, y e) correctivos,<br />
que son los que enmiendan las deficiencias de expresión de los<br />
preceptos constitucionales o modifican su colocación en el texto<br />
constitucional, sin alterar su contenido. 6<br />
ii. Rigidez y flexibilidad de la cpeum<br />
La rigidez o la flexibilidad de una Constitución no se refiere a las<br />
veces en que se ha reformado o adicionado, sino que atiende ex-<br />
149
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
clusivamente al procedimiento más o menos dificultado para la<br />
reforma o adición, o al órgano especial que la practica, pero de<br />
ninguna manera a la frecuencia con que estas reformas o adiciones<br />
son llevadas a cabo. Explica Héctor Fix-Zamudio que:<br />
A partir de las primeras constituciones escritas en sentido moderno,<br />
es decir, la norteamericana y las francesas revolucionarias, se introdujo<br />
el principio de supremacía de las llamadas leyes constitucionales<br />
sobre las disposiciones legislativas ordinarias, por lo que aquellas no<br />
podrían ser modificadas o reformadas sino por medio de un procedimiento<br />
distinto y más complicado. 7<br />
Lo anterior, –sostiene el especialista–, dio origen a la teoría clásica<br />
del jurista inglés James Bryce, que ha tenido buena aceptación<br />
entre los doctrinarios, y que se refiere a la distinción entre Constituciones<br />
rígidas y Constituciones flexibles.<br />
Al respecto, Jorge Carpizo afirma que:<br />
La Constitución mexicana es de carácter rígido porque existen un órgano<br />
y un procedimiento especiales para la reforma de un precepto<br />
constitucional. […] El Artículo 135 fija la regla general para las reformas<br />
constitucionales crea un órgano especial que parte de la doctrina<br />
ha denominado poder revisor y que se integra por el órgano legislativo<br />
federal y los órganos legislativos locales, órgano especial que se<br />
encuentra situado entre el poder constituyente y los poderes constituidos.<br />
Está situado por abajo del poder constituyente, pero tiene una<br />
jerarquía superior a los constituidos a los cuales puede alterar. Para<br />
ello, el presidente de la República no puede vetar la obra del poder<br />
revisor, por ser un órgano de mayor jerarquía que él. 8<br />
Así, al insertarse la cpeum en la clasificación de las denominadas<br />
Constituciones rígidas – regla común en el mundo occidental, excepto<br />
la inglesa–, ella misma regula el procedimiento a seguir para<br />
su reforma o adición. Esta clasificación, refiere Diego Valadés, 9<br />
[...] con todo y su aparente precisión, ha dado lugar a algunas confusiones<br />
y, por otro lado, ha propiciado que diferentes constituciones<br />
queden encasilladas bajo un denominador determinado, siendo que<br />
150
Modificaciones a la cpeum<br />
muy bien pueden contener más de un sistema de reforma para sus<br />
diferentes preceptos, y que cada uno de esos sistemas incida ya en la<br />
rigidez que apuntaba Bryce.<br />
Es obvio que una Constitución tiene que irse adecuando a la cambiante<br />
realidad social, y esta adecuación puede realizarse principalmente<br />
a través de dos métodos: la reforma o adición y la interpretación<br />
judicial. A partir de 1917, mejor dicho de 1921, cuando se<br />
realizó la primera, la cpeum ha sufrido cientos de modificaciones.<br />
Quien observe con detenimiento la cpeum, artículo 135, concluirá<br />
que ésta es rígida, pues el procedimiento de reforma o adición<br />
difiere del que se sigue para la legislación ordinaria, ya que en<br />
el texto fundamental interviene un órgano específico, denominado<br />
“órgano reformador de la cpeum”. Aun cuando tal órgano está<br />
constituido por los diferentes cuerpos colegiados que en el ámbito<br />
federal y local tienen la función de legislar, desde el punto de vista<br />
de su formación y competencia es distinto de aquéllos. Afirma<br />
Diego Valadés que se trata “de un legislador especial”. 10<br />
Al respecto, señala Jorge Carpizo:<br />
[...] el procedimiento es más difícil que el que se sigue para la alteración<br />
de una norma ordinaria, ya que en el congreso federal se exige<br />
un quórum de votación de las dos terceras partes de los legisladores<br />
presentes, cuando la regla general es que sea sólo de más de la mitad,<br />
amén de que después el proyecto tendrá que ser sometido a la consideración<br />
de los legislativos locales. 11<br />
Sin embargo, la regla señalada en el artículo 135 no es la única<br />
vía mediante la cual se puede reformar o adicionar la cpeum. En<br />
el artículo 73 se dispone que el Congreso de la Unión tiene facultad<br />
para admitir nuevos estados a la Unión Federal y para formar<br />
nuevos estados dentro de los límites de los existentes.<br />
Hace algunos años fue derogada la fracción ii de ese artículo<br />
debido a que ya no existen en la República mexicana territorios<br />
sometidos directamente a la jurisdicción federal, con excepción de<br />
la capital. Esa fracción ii establecía: “para erigir los territorios en<br />
estados cuando tenga una población de ochenta mil habitantes y<br />
los elementos necesarios para proveer a su existencia política”.<br />
151
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Así, en cada una de las tres primeras fracciones del artículo 73,<br />
considerando también la que fue derogada, encontramos otras<br />
hipótesis de reforma a la cpeum, diferentes a la que contiene el<br />
artículo 135:<br />
a) La fracción i autoriza al Congreso de la Unión reformar la<br />
cpeum, porque si puede admitir nuevos estados a la Unión Federal,<br />
indirectamente está reformando el artículo 43 constitucional,<br />
que señala cuáles son los estados que integran la federación.<br />
En este caso estamos frente a una disposición flexible.<br />
b) La fracción ii, ya derogada, dejaba en manos del Congreso<br />
de la Unión constatar que se han dado los supuestos de<br />
la norma (población bastante y elementos necesarios para la<br />
existencia política autónoma, elementos que, por otra parte,<br />
no estaban definidos y quedaban sujetos a la interpretación<br />
del legislador ordinario). En este supuesto, era el propio<br />
Congreso de la Unión el que procedía a reformar el texto de<br />
la cpeum. Ésta es, también, una disposición flexible.<br />
c) La fracción iii establece el supuesto de que si, en un estado<br />
de la República, se pretende formar un nuevo estado y la<br />
legislatura del estado donde se pretende formar el nuevo<br />
estado no está de acuerdo, se requerirá que la decisión de<br />
incorporar el nuevo estado sea tomada por las dos terceras<br />
partes de los miembros presentes del Congreso de la Unión<br />
y sea ratificada por las dos terceras partes del total de las<br />
legislaturas de los estados. Aquí estamos ante una disposición<br />
rígida que implica un procedimiento supergravado en<br />
relación con la norma general del artículo 135.<br />
La cpeum, que normalmente es considerada rígida por la mayor<br />
parte de los constitucionalistas, contiene normas que establecen<br />
un procedimiento flexible para su reforma. Por tanto, cuando en<br />
lo sucesivo nos refiramos a la rigidez o flexibilidad de la cpeum<br />
deberá entenderse que sólo estamos destacando sus rasgos generales,<br />
sin olvidar que puede contener otro tipo de normas que incidan<br />
en una clasificación distinta. 12<br />
152
Modificaciones a la cpeum<br />
iii. Los límites del órgano reformador de la cpeum<br />
A partir de la reforma de 10 de junio de 2011 a la cpeum, como señalamos<br />
al principio de este trabajo, contamos con nuevos <strong>paradigmas</strong>.<br />
Afortunadamente, las reformas son favorables a las personas;<br />
sin embargo, ¿qué pasa cuando las modificaciones a la cpeum<br />
en lugar de ser progresivas son retrógradas, o bien, son contrarias<br />
al contenido de la cpeum?, ¿el órgano reformador de la cpeum tiene<br />
límites o no?, es decir, ¿el órgano reformador de la cpeum puede<br />
cambiar el sentido de ésta o hay aspectos del texto fundamental<br />
que este poder constituido no puede cambiar?<br />
Algunos especialistas opinan que no tiene ningún límite, mientras<br />
otros afirman que hay ciertos principios que no deben ser reformados;<br />
entre estos principios se mencionan el sistema federal y la<br />
división de poderes. En la realidad mexicana, el órgano reformador<br />
de la cpeum no ha respetado ningún límite, como se demostró en<br />
1928, cuando se suprimió el municipio libre en el Distrito Federal.<br />
En la dogmática constitucional también existen posturas opuestas<br />
respecto a si una reforma, adición o derogación a la cpeum puede<br />
ser declarada inconstitucional por ser formal o sustancialmente<br />
contraria a un precepto de la misma cpeum. La práctica judicial<br />
también nos muestra el mismo problema. Las hipótesis de contradicciones<br />
a las que nos referimos se traducen en las siguientes<br />
posturas:<br />
1) No puede haber o ser declarada una reforma a la cpeum como<br />
inconstitucional, porque la misma reforma es parte del texto<br />
fundamental y como tal goza de esa supremacía, sin que<br />
ninguno de sus preceptos prevalezca sobre los demás.<br />
2) Sí puede ser inconstitucional una reforma a la cpeum por<br />
contradecir lo dispuesto en la reforma o adición, ya sea en la<br />
forma o en el fondo (decisiones políticas fundamentales).<br />
En la primera postura encontramos algunos criterios de la scjn<br />
que a continuación señalaremos, así como la opinión de algunos<br />
doctrinarios, entre los que se encuentra Felipe Tena Ramírez. El<br />
Pleno de la scjn se ha pronunciado en el siguiente sentido:<br />
153
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Las reformas a los artículos 49 y 131 de la Constitución, efectuadas<br />
por el Congreso de la Unión, no adolecen de inconstitucionalidad,<br />
ya que jurídicamente la Carta Magna no tiene ni puede tener contradicciones,<br />
de tal manera que, siendo todos sus preceptos de igual<br />
jerarquía, ninguno de ellos prevalece sobre los demás, por lo que no<br />
se puede decir que algunos de sus estatutos no deban observarse por<br />
ser contrarios a lo dispuesto por otros. La Constitución es la norma<br />
fundamental que unifica y da validez a todas las demás normas<br />
que constituyen un orden jurídico determinado y conforme a su<br />
artículo 133, la Constitución no puede ser inconstitucional; es un<br />
postulado sin el cual no se podría hablar de orden jurídico positivo,<br />
porque es precisamente la Carta fundamental la que unifica la<br />
pluralidad de normas que componen el derecho positivo de un Estado.<br />
Además, siendo “la ley suprema de toda la Unión”, únicamente<br />
puede ser modificada o adicionada de acuerdo con las disposiciones<br />
de la misma que en el derecho mexicano se contienen en el artículo<br />
135 constitucional, y únicamente por conducto de un órgano especialmente<br />
calificado pueden realizarse las modificaciones o adiciones,<br />
y por exclusión, ningún otro medio de defensa legal como el juicio de<br />
amparo es apto para modificarla. 13<br />
En otra tesis opinó el máximo tribunal:<br />
De conformidad con el artículo 133 de la Constitución de la República<br />
todos sus preceptos son de igual jerarquía y ninguno de ellos prevalece<br />
sobre los demás, por lo que no puede aceptarse que algunas de<br />
sus normas no deban observarse por ser contrarias a lo dispuesto por<br />
otras.<br />
De ahí que ninguna de sus disposiciones pueda ser considerada<br />
inconstitucional. Por otro lado, la Constitución únicamente puede ser<br />
modificada o adicionada de acuerdo con los procedimientos que ella<br />
misma establece. 14<br />
Asimismo, en septiembre de 2002, el Pleno de la scjn, en la Jurisprudencia<br />
p./j. 39/2002, señaló lo siguiente:<br />
De acuerdo con el artículo 135 de la Constitución Política de los Estados<br />
Unidos Mexicanos, el procedimiento de reformas y adiciones<br />
154
Modificaciones a la cpeum<br />
la constitución no es susceptible de control jurisdiccional, ya que lo<br />
encuentra en sí mismo; esto es, la función que realizan el Congreso<br />
de la Unión, al acordar las modificaciones, las legislaturas estatales<br />
al aprobarlas, y aquél o la Comisión Permanente al realizar el cómputo<br />
de votos de las legislaturas locales y, en su caso, la declaración<br />
de haber sido aprobadas las reformas constitucionales, no lo hacen<br />
en su carácter aislado de órganos ordinarios constituidos, sino en el<br />
extraordinario de órgano reformador de la Constitución, realizando<br />
una función de carácter exclusivamente constitucional, no equiparable<br />
a la de ninguno de los órdenes jurídicos parciales, constituyendo<br />
de esta manera una función soberana, no sujeta a ningún tipo de<br />
control externo, porque en la conformación compleja del órgano y<br />
en la atribución constitucional de su función, se encuentra su propia<br />
garantía. 15<br />
Por su parte, Felipe Tena Ramírez opina:<br />
[...] una reforma a la Constitución se pude declarar inconstitucional,<br />
no por incompetencia del órgano idóneo del artículo 135, sino por haberse<br />
realizado por un órgano distinto a aquél o por haberse omitido<br />
las formalidades señaladas por dicho precepto. Sólo en ese caso, en<br />
que se podría comprobar objetivamente el vicio de la reforma, sería<br />
procedente enjuiciar la validez de la misma por medio del juicio de<br />
amparo que es el medio de definir los casos de inconstitucionalidad. 16<br />
En cuanto a la segunda postura; es decir, aquellas que sostienen<br />
que es procedente declarar la inconstitucionalidad de una reforma<br />
a la cpeum, podemos mencionar a Guilebaldo Murillo, quien<br />
argumenta que el artículo 135 de la cpeum autoriza al Congreso de<br />
la Unión para que, contando con el acuerdo de la mayoría de las<br />
legislaturas de los estados, reforme la Constitución<br />
[...] pero una cosa es reformar, y otra muy distinta deformar. Una cosa<br />
es autorizar para que se hagan a la Constitución las enmiendas o mejoras<br />
que reclame la felicidad del pueblo y siempre conforme a los<br />
lineamientos básicos de la misma Constitución, y otra cosa es facultar<br />
para que contra el sentir general del pueblo se le cambie sustancialmente<br />
y radicalmente so pretexto de reformarla”. Dicho artículo no<br />
155
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
autoriza que se destruya total o parcialmente la Constitución, ni que se<br />
le hagan cambios que choquen abiertamente con lo que de ella se deje<br />
sin tocar. Empero acepta Murillo que es difícil señalar el lindero preciso<br />
que separa lo que es una reforma autorizada por el artículo 135, de lo<br />
que ya no es una reforma, sino un cambio sustancial que el no autoriza;<br />
pero esta dificultad no aprueba que lo mismo sea una reforma que<br />
un cambio sustancial. 17<br />
Por su parte, Mario de la Cueva sostiene:<br />
La tesis de la ilimitabilidad de sus atribuciones rompe el principio<br />
de la seguridad jurídica y el sistema de control de constitucionalidad<br />
de los actos de los poderes públicos, pues si el poder reformador<br />
puede hacerlo todo, si puede suprimir o cambiar los principios<br />
fundamentales de la Constitución, podría suprimir nuestro juicio de<br />
amparo y la jerarquía de las normas consignada en el artículo 133. Sin<br />
género alguno de duda, la incondicional subordinación de los poderes<br />
estatales, legislativo, ejecutivo y judicial es esencial para la vigencia<br />
de la seguridad jurídica pero, ¿no es igualmente grave o tal vez<br />
más, que el poder reformador sea elevado a la categoría de autoridad<br />
omnipotente? 18<br />
Carl Schmitt considera a las decisiones políticas fundamentales<br />
como la esencia de la Constitución, y dice que éstas constituyen el<br />
ser y el modo de ser de una comunidad política, por ello, sólo dicha<br />
comunidad puede modificarlas y no un órgano constituido; 19<br />
es decir, sólo la comunidad política y no la clase política, lo que<br />
equivale a un poder constituyente y no un poder constituido.<br />
Hoy en día el criterio de la scjn es distinto de aquél que sostenía,<br />
el cual afirmaba que no era posible la existencia de una inconstitucionalidad<br />
en una reforma a la cpeum, aceptando que una<br />
reforma a la cpeum por el órgano reformador puede ser inconstitucional,<br />
pero esta inconstitucionalidad sólo puede ser por vicios<br />
de forma, mas no de fondo. Esto lo señaló el máximo tribunal en<br />
la tesis aislada p. lxxvi/2009, que dice:<br />
Cuando el Congreso de la Unión y las legislaturas Locales actúan en<br />
su carácter de poder reformador de la Constitución, deben respetar<br />
156
Modificaciones a la cpeum<br />
las normas del procedimiento de reforma contenidas en el artículo<br />
135 constitucional, lo cual implica que es jurídicamente posible que<br />
dicho poder emita alguna reforma con desapego a tal procedimiento.<br />
Cuanto esto sucede y algún particular promueve juicio de amparo<br />
contra dicho acto, los jueces de Distrito no pueden, sin más, considerar<br />
que en esos casos se actualiza de manera manifiesta e indudable<br />
la improcedencia del juicio, ya que de la mera remisión de la fracción<br />
xviii del artículo 73 de la Ley de Amparo, a los artículos 103 constitucional<br />
y 1º, fracción i, de la propia Ley de Amparo, no puede obtenerse<br />
un enunciado normativo que contenga la improcedencia del amparo<br />
contra una reforma constitucional. Lo anterior lleva a concluir<br />
que ese fundamento no es válido para desechar de plano la demanda<br />
relativa contra un procedimiento de reformas a la Constitución Política<br />
de los Estados Unidos Mexicanos. 20<br />
Jaime Allier Campuzano, por su parte, expone:<br />
Uno de los temas más controvertidos en el derecho constitucional y<br />
particularmente en su interpretación estriba en la posibilidad de que<br />
un artículo, producto de una reforma constitucional, se oponga a los<br />
valores y principios de nuestra Carta Magna. Dicho en otras palabras,<br />
que exista la posibilidad de que haya artículos contradictorios dentro<br />
de la propia ley fundamental por razón de su contenido y, por tanto,<br />
estén viciados de inconstitucionalidad. 21<br />
La doctrina ha sostenido que en una Constitución existen decisiones<br />
políticas fundamentales. 22 Para Bachof, las decisiones fundamentales<br />
de la Constitución presentan una “enérgica pretensión de<br />
validez, [porque constituyen] los principios jerárquicamente superiores<br />
para presidir la interpretación de todo ordenamiento”. 23 Es<br />
decir, las decisiones políticas fundamentales son los principios y<br />
valores que el constituyente sentó como ejes rectores por los que<br />
se regirá un Estado, y que no podrán ser modificados por el poder<br />
reformador de la Constitución, decisiones fundamentales de<br />
las que Carpizo ha señalado que el poder reformador sólo podrá<br />
modificar su forma, mas no su esencia. 24<br />
Para Miguel de la Madrid Hurtado, los principios políticos fundamentales<br />
consagrados en la cpeum son: a) la soberanía popular,<br />
157
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
lo cual lleva implícita la independencia nacional; b) el concepto<br />
de derechos individuales y sociales del hombre; c) el sistema representativo<br />
de gobierno; d) la división de poderes; e) el sistema<br />
federal; f) la rectoría del Estado sobre el desarrollo nacional y la<br />
economía mixta, y g) la separación entre el Estado y las Iglesias. 25<br />
Para Jorge Carpizo, las decisiones fundamentales o principios<br />
básicos son: 1) la declaración de derechos humanos, 2) la soberanía,<br />
3) la decisión de poderes, 4) el sistema representativo, 5) el<br />
régimen federal, 6) la justicia constitucional (integrada por seis<br />
garantías, la primera de ellas el juicio de amparo), y 7) La supremacía<br />
del Estado sobre la Iglesia. 26<br />
Como se observa, hablar de los principios políticos fundamentales<br />
de la Constitución, al menos de la mexicana, no es una tarea<br />
sencilla, porque la cpeum no los enuncia, sino que hay que inferirlos<br />
de su contenido; sin embargo, creemos que hay una base para<br />
su identificación, y esta consiste en las decisiones principales que<br />
el constituyente determinó.<br />
Así las cosas, las cláusulas de intangibilidad o principios políticos<br />
fundamentales se convierten en los límites materiales a las<br />
reformas constitucionales.<br />
Al respecto, Manuel Aragón señala que los límites materiales<br />
significan, o que el derecho impone a las generaciones futuras la<br />
obligación de quedar sometidas a la voluntad de las generaciones<br />
del presente, con lo cual el Estado constitucional no sería del todo<br />
Estado democrático, o que la democracia impone a esas generaciones<br />
del futuro la triste obligación de expresar su voluntad al<br />
margen de la norma, con lo cual el Estado democrático perdería<br />
su completa condición de Estado de derecho. 27<br />
Sin embargo, debemos partir de la idea de que el órgano reformador<br />
de la cpeum no tiene las mismas características del Poder<br />
Constituyente, y que, precisamente sólo a través de la declaración<br />
o realización de una nueva Constitución, sólo a través de la<br />
manifestación de un constituyente, es como se pueden dejar de<br />
observar las cláusulas de intangibilidad (principios rectores de<br />
nuestro sistema político y jurídico) que existen en la cpeum, con<br />
lo que compartimos la tesis de que es posible la declaración de<br />
inconstitucionalidad de una reforma a la cpeum no sólo por vicios<br />
de forma, sino también de fondo o sustanciales.<br />
158
Modificaciones a la cpeum<br />
Notas<br />
1<br />
Jorge Madrazo, “Artículo 135”, en Derechos del pueblo mexicano. México a<br />
través de sus Constituciones, t. xii, México, Porrúa, 1994, p. 1235.<br />
2<br />
Idem.<br />
3<br />
Francisco M. Cornejo Certucha, “Abrogación”, Diccionario jurídico<br />
mexicano, 2ª ed., t. i, México, unam-Porrúa, 1987, p. 20.<br />
4<br />
Luis M. Díez-Picazo, La derogación de las leyes, Madrid, Civitas, 1990,<br />
p. 35.<br />
5<br />
Héctor Fix-Zamudio, “¿Constitución renovada o nueva Constitución?”,<br />
en a.a. v.v., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 80<br />
aniversario. Homenaje, México, Comisión Plural Organizadora del LXXX<br />
Aniversario de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,<br />
Senado de la República/unam, 1997, p. 92.<br />
6<br />
Diego Valadés, “Problemas de la reforma constitucional en el sistema<br />
mexicano”, en La justicia, t. xxxvi, núm. 597, 1981, p. 41.<br />
7<br />
Héctor Fix-Zamudio, “¿Constitución renovada o nueva Constitución?”,<br />
p. 91.<br />
8<br />
Jorge Carpizo, Diccionario Jurídico Mexicano, vol. p-z, México, Porrúa/unam,<br />
2011, p. 3226.<br />
9<br />
Diego Valadés, “Problemas de la reforma constitucional en el sistema<br />
mexicano”, p. 41.<br />
10<br />
Idem.<br />
11<br />
Jorge Carpizo, Estudios constitucionales, 5ª. ed., México, Porrúa, 1996,<br />
p. 444.<br />
12<br />
Ejemplo tomado de Diego Valadés, “Problemas de la reforma constitucional<br />
en el sistema mexicano”, p. 47 y ss.<br />
13<br />
scjn, Pleno, Constitución federal. Sus estatutos no pueden ser contradictorios<br />
entre sí, en Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época,<br />
vol. 39, 1ª parte, p. 32.<br />
14<br />
scjn, Pleno, Constitución, todas sus normas tienen la misma jerarquía<br />
y ninguna de ellas puede declararse inconstitucional, tesis xxxix/90, en<br />
Semanario Judicial de la Federación, t. v, 1ª parte, enero a junio de 1990,<br />
Octava Época, p. 17.<br />
15<br />
scjn, Pleno, Procedimiento de reformas y adiciones a la constitución<br />
federal. No es susceptible de control jurisdiccional, p./j. 39/2002 en Semanario<br />
Judicial de la Federación y su Gaceta, t. xvi, septiembre, 2002, p. 1136.<br />
159
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
16<br />
Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa,<br />
1995, pp. 65.68.<br />
17<br />
Raúl Gonzáles Schmal, ¿Una reforma a la Constitución puede ser inconstitucional?,<br />
pp. 7 y 8. apud Guilebaldo Murrillo, “Inconstitucionalidad del<br />
actual artículo 3º de la Constitución federal”, en Jus, 1941, pp. 9-21,<br />
18<br />
Mario de la Cueva, Teoría de la Constitución, México, Porrúa, 1982,<br />
pp. 127-174. Apud R. González Schmall, p. 9 Y 10.<br />
19<br />
Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza Editorial,<br />
1982, p. 46.<br />
20<br />
scjn, Pleno, Procedimiento de reformas a la constitución política de<br />
los estados unidos mexicanos. No es manifiesta ni indudable la improcedencia<br />
del juicio de amparo promovido en su contra, en Semanario Judicial de la<br />
Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxx, diciembre 2009, p. 15<br />
21<br />
Jaime Allier Campuzano, Inconstitucionalidad de normas constitucionales,<br />
p. 1. [en línea] [consulta 10 de enero, 2013.]<br />
22<br />
Jorge Carpizo, Diccionario Jurídico Mexicano, p.3227.<br />
23<br />
Jaime Allier Campuzano, op. cit., p. 2.<br />
24<br />
Jorge Carpizo, La Constitución mexicana de 1917, 3ª ed., México, unam,<br />
1979, p. 280.<br />
25<br />
Miguel de la Madrid Hurtado, “La Constitución de 1917 y sus principios<br />
fundamentales” en Biblioteca Jurídica Virtual, p.58 [Consulta: 13 de febrero, 2014.]<br />
26<br />
Jorge Carpizo, Estudios constitucionales, México, unam, 1983, pp. 430-<br />
461, apud Raúl González Schmal, ¿Una reforma a la Constitución puede ser<br />
inconstitucional?, pp. 13 y 14.<br />
27<br />
Manuel Aragón, Constitución, democracia y control, México, unam,<br />
2002, pp. 18 Y 19.<br />
160
Procedimiento de modificaciones<br />
a la cpeum<br />
En este capítulo, como en el anterior, utilizamos el término modificaciones<br />
para referirnos a las reformas, adiciones y/o derogaciones<br />
de la cpeum.<br />
i. La iniciativa<br />
1. Definición<br />
El procedimiento de modificaciones a la cpeum tiene su origen en<br />
el acto llamado iniciativa. La iniciativa “es el acto jurídico por el<br />
cual da inicio el proceso legislativo”. 1<br />
La palabra iniciativa puede tener dos diferentes significados según<br />
el uso que se le quiera dar. Un primer sentido es el que deriva<br />
del artículo 71 de la cpeum, que se refiere a una facultad de los<br />
órganos del Estado o al derecho de los ciudadanos, mencionados<br />
en las fracciones de dicho precepto. Un segundo sentido es el que<br />
se le otorga al documento a la cpeum.<br />
En el sentido jurídico es la facultad o el derecho que la cpeum<br />
otorga a ciertos servidores públicos, entes oficiales y ciudadanos<br />
para proponer al órgano reformador de la cpeum un proyecto de<br />
decreto de modificaciones a su propio texto.<br />
Desde el punto de vista técnico, la iniciativa es el documento<br />
formal con una propuesta de decreto de modificaciones a la cpeum,<br />
que los órganos facultados presentan ante el órgano reformador<br />
de la cpeum para su estudio, discusión y, en su caso, aprobación.<br />
161
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
El artículo 77 del Reglamento de la Cámara de Diputados<br />
(rcd)establece que el derecho de iniciativa es irrestricto, pero en<br />
caso de que sean iniciativas presentadas por los diputados, su<br />
turno se sujetará a los requisitos y trámites establecidos en el<br />
Reglamento.<br />
Se le denomina iniciativa al documento que contiene un proyecto<br />
de decreto de modificaciones a la cpeum, integrado por tres<br />
partes: 1) la exposición de motivos, 2) el texto de las normas que<br />
se pretenden reformar, adicionar o derogar, y 3) los artículos transitorios.<br />
El artículo 78 del rcd señala cuáles son los elementos que debe<br />
contener una iniciativa:<br />
Artículo 78.<br />
1. Los elementos indispensables de la iniciativa serán:<br />
i. Encabezado o título de la propuesta.<br />
ii. Planteamiento del problema que la iniciativa pretenda resolver.<br />
iii. Argumentos que la sustenten.<br />
iv. Fundamento legal.<br />
v. Denominación del proyecto de ley o decreto.<br />
vi. Ordenamientos a modificar.<br />
vii. Texto normativo propuesto.<br />
viii. Artículos transitorios.<br />
ix. Lugar.<br />
x. Fecha.<br />
xi. Nombre y rúbrica del iniciador.<br />
Ahora bien, cada iniciativa debe ir acompañada de un impacto<br />
presupuestario, de conformidad con el artículo 18 de la Ley Federal<br />
de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria. Cuando el<br />
presidente de la República es el autor de la iniciativa, ésta deberá<br />
ser acompañada por una evaluación del impacto presupuestario;<br />
en los demás casos de iniciativa en los que no sea el Ejecutivo el<br />
autor, serán las comisiones correspondientes del Congreso de la<br />
Unión las que realicen ese estudio de impacto presupuestario, con<br />
el apoyo del Centro de Estudios de Finanzas Públicas de la Cámara<br />
de Diputados, y podrán solicitar el apoyo de la Secretaría de<br />
Hacienda y Crédito Público.<br />
162
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
2. Órganos competentes<br />
El artículo 135 de la cpeum no hace mención expresa de los entes u<br />
órganos que puede presentar una iniciativa de decreto de modificaciones<br />
a la cpeum. Sin embargo, de una interpretación armónica<br />
podemos decir que el artículo 71 les otorga competencia al presidente<br />
de la República, a los diputados, a los senadores del Congreso<br />
de la Unión y a las legislaturas de los estados. Asimismo, los<br />
ciudadanos tienen derecho de presentar iniciativas.<br />
A. Presidente de la República<br />
Sostiene Miguel Acosta Romero que a partir de 1938, el Ejecutivo<br />
es el que mayor número de iniciativas ha presentado al Congreso<br />
de la Unión. 2<br />
En un análisis comparativo del número de iniciativas de modificaciones<br />
a la cpeum, que tuvieron su origen en el Congreso de la<br />
Unión, en cualquiera de sus dos Cámaras o de los miembros de<br />
ellas, y el número de iniciativas que tuvieron su origen en el Poder<br />
Ejecutivo, llegaríamos a la conclusión que la mayor parte, si no es<br />
que todas las iniciativas, provinieron del Ejecutivo, aún más, se ha<br />
reconocido por la doctrina que este Poder, fundamentalmente, es<br />
el que tiene más capacidad para formular los proyectos de decreto,<br />
en razón de que los interpreta y aplica directamente, observa los<br />
problemas que diariamente plantea su ejecución y la experiencia<br />
que le da el mucho tiempo de tener contacto directo con la realidad<br />
y con las necesidades sociales, lo que le da una mayor aptitud<br />
para presentar decretos de modificación a la cpeum, circunstancias<br />
que no reúnen los diputados y senadores, por carecer de medios<br />
para hacer los estudios sobre ciertas materias y proponer los proyectos<br />
de leyes. 3<br />
Dice Elisur Arteaga: “de todos los titulares del derecho,<br />
por disposición constitucional y de hecho, es el presidente de<br />
la República quien goza de un mayor y mejor campo de acción”. 4<br />
La amplitud de sus facultades se debe a muchas razones: el sistema<br />
presidencialista por el que se ha inclinado el Constituyente,<br />
el liderazgo natural que en él existe, la general debilidad y apatía<br />
163
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
de los legisladores, el fuerte personal especializado y el cuerpo de<br />
apoyo a disposición del presidente de la República.<br />
Por ejemplo, presentar las iniciativas de Ley de Ingresos es facultad<br />
exclusiva del presidente de la República, así como la presentación<br />
del Presupuesto de Egresos y de la Cuenta Pública.<br />
El artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública<br />
Federal establece que cada secretaría de estado o departamento<br />
administrativo formulará, respecto de los asuntos de su competencia,<br />
los proyectos de leyes, reglamentos, decretos, acuerdos y<br />
órdenes del presidente de la República.<br />
B. Diputados y Senadores<br />
Los diputados y senadores también gozan de facultades amplias<br />
para iniciar decretos de modificaciones a la cpeum. De hecho, tratándose<br />
de reformas o adiciones a la Constitución por primacía las<br />
iniciativas son presentadas por el presidente de la República o por<br />
el Congreso de la Unión, ya sea por la Cámara de Diputados o la<br />
Cámara de Senadores.<br />
C. Legislaturas de los estados<br />
Las legislaturas de los estados, como lo dispone el artículo 71 de<br />
la cpeum, también gozan de la facultad de iniciar decretos de modificaciones<br />
a la cpeum, sin embargo, las legislaturas locales no han<br />
hecho uso de esta facultad y no tenemos presente que una reforma<br />
o adición a la Constitución se haya realizado como consecuencia<br />
de una iniciativa presentada por alguna de las legislaturas locales.<br />
Como se ha señalado, es más bien el presidente de la República,<br />
diputados o senadores federales o las fracciones parlamentarias<br />
en el Congreso de la Unión quienes han presentado proyectos<br />
de reforma o adición al texto constitucional.<br />
D. Asamblea Legislativa del Distrito Federal<br />
La Asamblea Legislativa del Distrito Federal tiene facultad para<br />
iniciar leyes o decretos ante el Congreso de la Unión, pero sólo<br />
en asuntos concernientes al Distrito Federal, de acuerdo con el<br />
164
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
artículo 10, fracción ii, de su Ley Orgánica, y con el artículo 122,<br />
base primera, fracción v, inciso ñ, de la cpeum.<br />
E. Ministros de la scjn y la Suprema Corte de la Justicia de la Nación<br />
En México, los ministros de la scjn, en lo particular, y la scjn, como<br />
órgano colegiado, no tienen derecho de iniciativa de decretos de<br />
modificaciones a la cpeum.<br />
En los artículos 26 y 30 de la Ley Tercera de las Leyes Constitucionales<br />
de la República Mexicana de 1836 se faculta a la Suprema<br />
Corte de Justicia para iniciar proyectos de leyes ante el Congreso.<br />
En esa ley fundamental se disponía que correspondía el derecho<br />
de iniciar leyes:<br />
Artículo 26. Corresponde la iniciativa de las leyes:<br />
1° Al Supremo Poder Ejecutivo y a los diputados en todas materias.<br />
2° A la Suprema Corte de Justicia, en lo relativo á la administración<br />
de su ramo.<br />
3° A las Juntas departamentales en las relativas a impuestos, educación<br />
pública, industria, comercio, administración municipal y<br />
variaciones constitucionales.<br />
Artículo 30. Cualquier ciudadano particular podrá dirigir sus proyectos,<br />
o en derechura a algún Diputado para que los haga suyos si<br />
quiere, o a los ayuntamientos de las capitales, quienes si los calificaren<br />
de útiles, los pasarán con su calificación a la respectiva junta<br />
departamental, y si ésta aprueba, los elevará á iniciativa. 5<br />
Pero la cpeum de 1917 eliminó dicha potestad a la scjn. Se argumentó<br />
en contra de dicha facultad lo siguiente: “al darle facultad de<br />
iniciar leyes, el Poder Judicial se convertiría explícitamente en un<br />
poder político. [Además] podríamos caer en los peligros de una<br />
tecnocracia judicial o lo que sería peor: el gobierno de los jueces”. 6<br />
[...] al dotarse a la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la facultad<br />
de iniciar leyes, se correría el riesgo de que las normas cuya<br />
iniciativa hubiera presentado nuestro Máximo Tribunal se constituyeran<br />
inmediatamente como constitucionales, pues debe recordarse<br />
165
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
que corresponde a dicho tribunal erigirse como intérprete final de la<br />
Constitución general de la República, [...] además se cuestionó el que<br />
la reforma que se intentaba pudiera ser contraria al principio de la<br />
división de poderes. 7<br />
Dichos argumentos, propios de un régimen autoritario y contrarios<br />
a nuestro régimen democrático, actualmente ya no tienen cabida;<br />
puesto que nada impediría a los ministros de la scjn y a<br />
la scjn, como órgano colegiado, enviar al órgano reformador de la<br />
cpeum iniciativas de decretos de modificaciones a la cpeum, en virtud,<br />
precisamente, del principio de la división de poderes.<br />
El hecho de enviar una iniciativa no implica su aprobación,<br />
pues precisamente, la labor del órgano reformador de la cpeum es<br />
abrir espacios a las propuestas, al debate, a la discusión y tomar<br />
las mejores para asegurar el respeto a la dignidad de las personas.<br />
F. Ciudadanos<br />
Cabe señalar que en la actualidad los ciudadanos, de acuerdo con<br />
el artículo 71 de la cpeum, tienen derecho de presentar iniciativas<br />
de leyes o decretos. En las constituciones más recientes de otros países<br />
las instituciones representativas se combinan generalmente con<br />
procedimientos de democracia directa que permiten a las personas<br />
participar en la elaboración de las leyes, 8 así como en las modificaciones<br />
a la Constitución.<br />
Francis Hamon 9 señala, respecto de la revisión constitucional,<br />
que ésta puede darse a través de tres formas:<br />
1) De un referendo obligatorio para una revisión constitucional,<br />
países con este sistema son Suiza, Irlanda, Dinamarca,<br />
Australia y Japón<br />
2) De procedimientos específicos. Países con este sistema son<br />
España y Austria, de hecho México hoy en día puede ubicarse<br />
en este sistema como se verá más adelante.<br />
3) De un procedimiento en el cual sólo participa el órgano legislativo.<br />
Países con este sistema son Estados Unidos, Alemania<br />
e India.<br />
166
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
Hasta antes de la adición al artículo 35 constitucional publicada<br />
en el dof de 9 de agosto de 2012 y reformado por publicación<br />
del dof de 10 de febrero de 2014, México se encontraba en este<br />
último sistema, porque a excepción de la facultad de presentar<br />
iniciativas por el presidente de la República, en el procedimiento<br />
de modificación, únicamente participa el legislativo, ya que el<br />
artículo 135 sólo establece que la cpeum puede ser adicionada o reformada<br />
mediante un procedimiento agravado específico, donde<br />
además de ser aprobada por el Congreso de la Unión se requiere<br />
la aprobación de la mayoría de los congresos locales, pero no señala<br />
la necesidad de que dichas modificaciones tengan la aprobación<br />
de la población, sin embargo, hoy en día de conformidad<br />
al artículo 35 constitucional que establece como derechos de los<br />
ciudadanos votar en las consultas ciudadanas en temas de trascendencia<br />
nacional es posible desaprobar una reforma avalada<br />
anteriormente por el Congreso de la Unión.<br />
La mayor parte de los doctrinarios han opinado que el mecanismo<br />
de democracia directa por excelencia es el referendo, pero<br />
no hay que olvidar que éste es un mecanismo muy limitado, porque<br />
la participación de las personas sólo se centra en aprobar o no<br />
la cuestión que se le somete a consulta; la persona que participa<br />
sólo puede responder sí o no, sin tener una mayor participación.<br />
Por ello, es preferible hablar de participación social más que de<br />
referendo. En la cpeum no se establece expresamente la necesidad<br />
de un referendo o la participación de las personas en el procedimiento<br />
de modificación a la cpeum.<br />
No obstante a lo anterior, a partir de la modificación al artículo<br />
35 de la cpeum podemos decir que las personas sí tienen participación<br />
en el procedimiento de modificaciones, aunque en ese artículo<br />
no se establezca expresamente, ya que el artículo 35 sólo establece<br />
que es un derecho de los ciudadanos votar en las consultas<br />
ciudadanas sobre temas de trascendencia nacional; interpretando<br />
dicho precepto armónicamente con el artículo 71 de la cpeum, una<br />
modificación a la cpeum puede ser objeto de consulta ciudadana<br />
porque es un tema de trascendencia nacional, tan es así que es<br />
necesario que se establezca en la propia cpeum.<br />
Por otro lado, cabe señalar que el procedimiento de modificación<br />
a la cpeum no está regulado expresamente ni siquiera para el<br />
167
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Congreso de la Unión, porque el artículo 135, que regula algunos<br />
aspectos, sólo señala que la cpeum puede ser adicionada o reformada<br />
con una votación de las dos terceras partes de los individuos<br />
presentes en el Congreso de la Unión, es decir, en cada una de<br />
las Cámaras, siempre y cuando dichas adiciones o reformas sean<br />
aprobadas por la mayoría de las legislaturas locales. Por ello, para<br />
presentar una iniciativa de decreto de modificación a la cpeum, se<br />
siguen las mismas reglas establecidas para las iniciativas de ley o<br />
decreto que establece el artículo 71 de la cpeum.<br />
De conformidad con el artículo 71, fracción iv, de la cpeum, los<br />
ciudadanos tienen derecho de iniciar leyes o decretos, siempre y<br />
cuando sean en un número de, por los menos, 0.13% de la lista nominal<br />
de electores. Como observamos, éste artículo tampoco limita<br />
la participación ciudadana, sólo al proceso de creación de leyes<br />
porque es un derecho de los ciudadanos iniciar leyes y decretos.<br />
Podemos afirmar que en México la participación es un derecho<br />
humano, por lo tanto, las personas pueden presentar iniciativas de<br />
decretos de modificación a la cpeum y aprobar o desaprobar una<br />
modificación ya aprobada por el órgano reformador, es decir, existe<br />
la posibilidad de una participación a priori (cpeum, artículo 71,<br />
fracción iv) y una participación a posteori (cpeum, artículo 35, fracción<br />
viii) en las modificaciones a la cpeum.<br />
Desde nuestro punto de vista, es necesaria la participación en<br />
las modificaciones a la cpeum, porque como ya lo hemos manifestado,<br />
en muchas ocasiones los intereses de la sociedad no se ven<br />
reflejados en las decisiones que toma el órgano reformador, por<br />
ello, si la gente participa a través de consultas sobre las modificaciones<br />
a la cpeum, el sentir y el rumbo del país será más acorde con<br />
lo que las personas quieren.<br />
Un inconveniente de esta participación puede ser la falta de<br />
respeto a las garantías de ese derecho humano, pues, para que<br />
exista una adecuada toma de decisiones por parte de las personas<br />
se requiere que la gente esté informada y su opinión no se limite a<br />
dar un sí o un no como en el referendo. Al hablar de participación<br />
ciudadana nos referimos no sólo a la democracia directa sino a<br />
la democracia participativa donde, además, las personas deben<br />
contar con el acceso a la información necesaria para la toma de<br />
decisiones.<br />
168
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
En los últimos días se ha ubicado en el centro del debate público<br />
el tema de la consulta popular y sus alcances, 10 pues los partidos<br />
de izquierda, principalmente el prd y el pt se pronunciaron sobre<br />
la intención de realizar una consulta ciudadana para revertir<br />
la reforma energética recientemente aprobada por el órgano reformador<br />
de la cpeum. Ante ello, los partidos de izquierda, a marchas<br />
forzadas intentaron aprobar la Ley Federal de Consulta Popular,<br />
pero quedó inconclusa ante la falta de quorum en la Cámara de<br />
Senadores.<br />
Marcos del Rosario señala que el dictamen de ese proyecto<br />
de ley, que hasta el momento ha sido votado a favor sólo por la<br />
Cámara de Diputados, establece puntualmente que únicamente<br />
los actos legislativos que realice el Congreso de la Unión, así<br />
como los actos administrativos del Ejecutivo federal serán objeto<br />
de la consulta, y según la opinión de este autor, dejan fuera las<br />
modificaciones a la cpeum, 11 sin embargo, desde nuestro punto<br />
de vista, las modificaciones no quedarían fuera de la consulta<br />
popular porque una modificación a la cpeum, en sentido amplio,<br />
es un acto legislativo; además, –como ya se dijo– el artículo 35,<br />
fracción viii, de la cpeum establece como un derecho del ciudadano<br />
votar en las consultas populares de trascendencia nacional,<br />
y una modificación a la cpeum, reiteramos, es de trascendencia<br />
nacional; máxime que tampoco se señala expresamente en el artículo<br />
35 que las modificaciones a la cpeum no podrán ser objeto<br />
de consulta popular. En asuntos de interés para la sociedad, es<br />
importante que la ciudadanía, contando con la información óptima<br />
en el tema, decida si se eleva o no cierta disposición a rango<br />
constitucional. 12<br />
Además, recordemos que el artículo 1º de la cpeum establece el<br />
principio pro persona. Y lo que más favorece a las personas es que<br />
se respete su derecho a participar en un procedimiento de modificaciones<br />
a la cpeum.<br />
El obstáculo que hay que sortear es el del número de ciudadanos<br />
que deben firmar la solicitud, pues la cpeum establece que debe<br />
ser en un número equivalente al menos a 40% de los ciudadanos<br />
inscritos en la lista nominal de electores, sólo así el resultado será<br />
vinculatorio de conformidad con lo que establece el punto dos,<br />
fracción viii, del artículo 35 de la cpeum.<br />
169
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Ahora bien, en el supuesto de que la ley reguladora de este<br />
derecho fuera aprobada, en el sentido de no ser objeto de consulta<br />
ciudadana las modificaciones a la cpeum, ésta puede ser combatida<br />
a través de una acción de inconstitucionalidad o amparo, porque<br />
la participación ciudadana en las modificaciones a la cpeum<br />
no quedó limitada expresamente en el texto de la cpeum, así que<br />
ese derecho debe ser interpretado y materializado en la ley de la<br />
manera que más favorezca a las personas.<br />
Tanto la doctrina como los textos constitucionales de otros<br />
países, como el caso de España, han establecido que hay ciertos<br />
principios básicos que contienen las constituciones que no pueden<br />
ser modificados o derogados por los parlamentos y es sólo<br />
el pueblo con una participación directa el que tiene ese poder. Lo<br />
anterior nos lleva a analizar lo dispuesto en el numeral 3º, de la<br />
fracción viii, del artículo 35 de la cpeum que textualmente señala<br />
lo siguiente:<br />
No podrán ser objeto de consulta popular la restricción de los derechos<br />
humanos reconocidos por esta Constitución; los principios<br />
consagrados en el artículo 40 de la misma; la materia electoral; los<br />
ingresos y gastos del Estado; la seguridad nacional y la organización,<br />
funcionamiento y disciplina de la Fuerza Armada permanente. La<br />
Suprema Corte de Justicia de la Nación resolverá, previo a la convocatoria<br />
que realice el Congreso de la Unión, sobre la constitucionalidad<br />
de la materia de la consulta.<br />
La restricción anterior, por la relevancia que tienen, se hizo con la<br />
intención de proteger esos derechos y principios. También representa<br />
una restricción contraria los propios postulados de la democracia<br />
porque de conformidad a la idea más difundida de la<br />
democracia es el pueblo el único que tiene el poder de decidir<br />
sobre la forma de Estado y de gobierno que quiere, incluidos los<br />
principios establecidos en el punto 3º, de la fracción viii, del artículo<br />
35 de la cpeum, siendo el único caso de excepción a una consulta<br />
y decisión popular lo relativo al pago de impuestos, pudiendo incluso<br />
cambiar los principios y postulados que lo identifican como<br />
un determinado Estado o gobierno.<br />
170
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
G. Iniciativa popular<br />
En algunos estados de la República, la Constitución otorga a los<br />
ciudadanos el derecho de presentar iniciativas de ley ante el Congreso<br />
local; tales iniciativas pasan a comisión para su estudio.<br />
Anteriormente, en el Distrito Federal, la Ley Orgánica de la<br />
Asamblea de Representantes 13 facultaba a los miembros de la misma,<br />
a los representantes de los vecinos organizados y a los ciudadanos,<br />
para enviar iniciativas o proyectos de bandos, ordenanzas<br />
y reglamentos de policía y buen gobierno.<br />
Los ciudadanos que enviaban una iniciativa debían acompañarla<br />
de la firma de diez mil ciudadanos que a la fecha en que se<br />
presentaba fueran residentes en el Distrito Federal. Una vez presentada<br />
la iniciativa se turnaba a la comisión que correspondía,<br />
la cual tenía la obligación de presentar un dictamen. La iniciativa<br />
que presentaban los ciudadanos del Distrito Federal podía ser<br />
para proponer la creación, reforma, derogación o abrogación de<br />
los ordenamientos jurídicos antes mencionados.<br />
Es cierto que la representación política ha sido cuestionada<br />
fuertemente por los teóricos de la democracia, bajo el argumento<br />
de que ésta no debe sustituir por completo la posibilidad de los<br />
ciudadanos, a quienes finalmente se dirige la ley y la acción gubernamental<br />
en lo general, para que intercedan y participen en las<br />
cuestiones que los afectan. 14<br />
H. Peticiones de particulares, corporaciones o autoridades<br />
El Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de<br />
los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 61, establece:<br />
Toda petición de particulares, corporaciones o autoridades que no<br />
tengan derecho de iniciativa, se mandará pasar directamente por el<br />
c. presidente de la Cámara a la comisión que corresponda, según la<br />
naturaleza del asunto de que se trate. Las comisiones dictaminarán si<br />
son de tomarse o no en consideración estas peticiones.<br />
El trámite de las peticiones presentadas por los particulares, las<br />
corporaciones o las autoridades que no tienen facultad para pre-<br />
171
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
sentar una iniciativa de ley ante el Congreso de la Unión, es el<br />
siguiente: el presidente de la Cámara, ante la cual se haya presentado<br />
la petición, la turnará directamente a la Comisión correspondiente,<br />
de acuerdo con la naturaleza del tema que se trate, quien<br />
la estudiará y resolverá a través de un dictamen, si es tomada o no<br />
en consideración. 15<br />
El hecho de presentar una iniciativa no implica que ésta deba<br />
ser aprobada, ya que puede no ser de interés a las personas, y por<br />
lo tanto, desechada.<br />
ii. Primera etapa<br />
1. Entrega de la iniciativa en La Cámara de Diputados<br />
El autor de la iniciativa debe presentarla en la oficina de la Secretaría<br />
de la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados. En el caso<br />
de que la iniciativa sea del Ejecutivo federal, señala el artículo 27,<br />
fracción ii, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal,<br />
corresponde a la Secretaría de Gobernación presentarlas ante<br />
el Congreso de la Unión.<br />
La Unidad de Enlace Legislativo de la Secretaría de Gobernación<br />
tiene la siguiente atribución:<br />
Fungir como conducto para que el Secretario presente ante las Cámaras<br />
del Congreso de la Unión o ante su Comisión Permanente, en su<br />
caso, las iniciativas de modificación a la Constitución Política de los<br />
Estados Unidos Mexicanos, de ley o de decreto y los tratados internacionales.<br />
16<br />
2. Presentación de la iniciativa en el Pleno<br />
Una vez que la Secretaría de la Mesa Directiva tiene la iniciativa<br />
presenta el asunto al Pleno en la siguiente sesión. El presidente<br />
de la Cámara de Diputados, atendiendo el tema de cada asunto,<br />
informa al Pleno de su envío a la comisión o comisiones que co-<br />
172
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
rrespondan, la Secretaría hace constar por escrito dicho envío y lo<br />
debe cumplimentar dentro de las setenta y dos horas siguientes. 17<br />
3. Turno a comisiones<br />
El segundo párrafo, del artículo 71, de la cpeum establece que las<br />
iniciativas que presenten el presidente de la República, las Legislaturas<br />
de los estados y los diputados o los senadores del Congreso<br />
de la Unión, pasarán a la comisión correspondiente, ya que ninguna<br />
proposición podrá discutirse sin que primero pase a comisión.<br />
Este requisito podrá ser dispensado en los asuntos que por acuerdo<br />
de la Cámara se califiquen de urgente o de obvia resolución.<br />
La formación de las leyes puede comenzarse en cualquiera de<br />
las dos Cámaras, con excepción de los proyectos que versen sobre<br />
empréstitos, contribuciones o impuestos o sobre reclutamiento<br />
de tropas, los cuales deberán discutirse primero en la Cámara de<br />
Diputados. 18 Todo proyecto de ley, con excepción de las materias<br />
antes mencionadas, se discutirá sucesivamente en ambos recintos<br />
parlamentarios.<br />
Cabe señalar que hay dos tipos de turno, uno para efectos de<br />
dictamen 19 y otro para efectos de opinión. 20 Este último se realiza<br />
con la finalidad de que las comisiones ordinarias o especiales<br />
coadyuven en la elaboración del dictamen.<br />
Hay algunas iniciativas que son publicadas en la Gaceta Parlamentaria,<br />
como es el caso de la iniciativa de reforma al artículo 3º<br />
de la cpeum, pero cuando se trata de una iniciativa de ley, la<br />
publicación no es una condición necesaria para la validez del procedimiento<br />
legislativo.<br />
4. Dictamen<br />
Una vez turnada la iniciativa a la comisión o comisiones correspondientes,<br />
éstas deliberan para presentar un dictamen. El proceso<br />
de dictamen está señalado en los artículos 176 a 181 del rcd.<br />
El dictamen es un acto legislativo colegiado a través del cual,<br />
una o más comisiones facultadas presentan una opinión técnica<br />
173
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
calificada, por escrito para aprobar o desechar una iniciativa de<br />
decreto. 21<br />
Para efectos de que los integrantes de la comisión tengan oportunidad<br />
de conocer mejor la propuesta de dictamen, el presidente<br />
de la Junta Directiva debe circular entre sus integrantes dicha<br />
propuesta con cinco días de anticipación a la reunión en la que se<br />
discuta y vote, tratándose de iniciativas preferentes, deberá circularse<br />
con un mínimo de 24 horas. 22<br />
Cuando se trate de una iniciativa de reforma constitucional el<br />
plazo con el que cuenta la comisión o comisiones es de 90 días<br />
para resolver, y si éstas consideran necesario prorrogar la decisión,<br />
deberán hacer la solicitud al presidente de la Mesa Directiva<br />
por conducto de su junta directiva, solicitud que se debe<br />
hacer dentro del término para dictaminar.<br />
El presidente de la Mesa Directiva resolverá sobre la prórroga<br />
y, en caso de otorgarse, las comisiones tendrán hasta 90 días más.<br />
Si las iniciativas de reforma constitucional no se resuelven dentro<br />
del plazo antes indicado, éstas se tendrán por desechadas y el presidente<br />
ordenará su archivo como asunto total y definitivamente<br />
concluido. 23 Como se observa, existe un proceso más agravado<br />
tratándose de iniciativas de modificación a la cpeum, que cuando<br />
se trata de una norma ordinaria.<br />
El sentido que puede tener un dictamen está señalado en el artículo<br />
80 del rcd. Puede ser aprobatorio total o parcial del asunto o<br />
asuntos que le dieron origen o proponer su desechamiento.<br />
El rcd señala que tratándose de una minuta de reforma constitucional,<br />
ésta deberá ser aprobada por mayoría calificada, de lo<br />
contrario se tendrá por desechada.<br />
5. Control de convencionalidad<br />
El control de convencionalidad se refiere a la adecuación material<br />
de los actos emanados de los órganos del Estado, en este caso, del<br />
órgano reformador de la cpeum, con las disposiciones de los tratados<br />
internacionales de derechos humanos.<br />
Destacamos como una primera obligación por parte del Estado<br />
mexicano, derivada de lo dispuesto en el artículo 2º de la cadh,<br />
174
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
adoptar medidas en dos vertientes. Primero, la supresión de las<br />
normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación<br />
a las garantías previstas en la cadh y, segundo, la expedición<br />
de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva<br />
observancia de dichas garantías. 24<br />
La Corte idh, siguiendo la idea anterior, ha establecido que los<br />
Estados tienen, como parte de sus obligaciones generales, un deber<br />
positivo de garantía con respecto a los individuos sometidos<br />
a su jurisdicción. Ello supone tomar todas las medidas necesarias<br />
para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos<br />
puedan disfrutar de los derechos que la cadh reconoce. 25<br />
Esta obligación contemplada en el artículo 2º de la cadh va dirigida<br />
a los órganos legislativos, es decir, a los órganos encargados<br />
de expedir las normativas en sentido formal y material, pero también<br />
al órgano reformador de la cpeum.<br />
Al respecto, identificamos dentro de la organización del Congreso<br />
de la Unión que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20<br />
de la Ley Orgánica del Congreso de la Unión, la Mesa Directiva<br />
conduce las sesiones de la Cámara y asegura el debido desarrollo<br />
de los debates, discusiones y votaciones del Pleno pero, además,<br />
es quien garantiza que en los trabajos legislativos prevalezca lo dispuesto<br />
en la Constitución y la ley. También, el artículo 39 del mismo ordenamiento<br />
dispone:<br />
Las Comisiones son órganos constituidos por el Pleno, que a través<br />
de la elaboración de dictámenes, informes, opiniones o resoluciones,<br />
contribuyen a que la Cámara cumpla sus atribuciones constitucionales<br />
y legales. [Asimismo] las comisiones ordinarias establecidas en el<br />
párrafo anterior, tienen a su cargo tareas de dictamen legislativo, de<br />
información y de control evaluatorio.<br />
Es decir, a estos órganos les corresponde realizar el control de la<br />
convencionalidad en sede legislativa, en el procedimiento de modificaciones<br />
a la cpeum.<br />
Las normas jurídicas son válidas cuando forman parte de un<br />
ordenamiento, cuando son creadas teniendo en cuenta los propios<br />
criterios de producción de normas que el ordenamiento establece.<br />
Los criterios para juzgar la pertinencia de una norma a un orde-<br />
175
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
namiento vienen determinados por el ordenamiento mismo. 26 La<br />
Corte idh ha dicho:<br />
Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado<br />
internacional y, específicamente, la Convención. En este último caso,<br />
puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que está<br />
obligado por el artículo 2º. También, por supuesto, dictando disposiciones<br />
que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus<br />
obligaciones dentro de la Convención.<br />
En el ámbito internacional lo que interesa determinar es si una<br />
[norma] resulta violatoria de las obligaciones internacionales asumidas<br />
por un Estado en virtud de un Tratado. 27<br />
Recordemos que no basta que una modificación sea dictada de<br />
conformidad con el procedimiento que la cpeum dispone y dentro<br />
de las facultades propias que le confiere al Congreso para que sea<br />
válida, pues debe también respetar los valores que aquélla establece.<br />
28 Y algunos de esos valores y principios están contenidos<br />
en los tratados internacionales de derechos humanos, así como<br />
en los diferentes documentos que expiden los organismos internacionales.<br />
Además de lo anterior, tanto el Congreso de la Unión como los<br />
congresos locales no deben perder de vista que es su obligación<br />
expedir los decretos de modificación a la cpeum respetando lo señalado<br />
en los tratados internacionales de derechos humanos.<br />
Recordemos que la cadh puede ser violentada por el órgano<br />
reformador cuando expide un decreto de modificación a la cpeum<br />
que no contemple la regulación o la protección de los derechos reconocidos<br />
en la cadh o en otros tratados internacionales que contengan<br />
derechos humanos.<br />
El compromiso adquirido para cumplir con las disposiciones<br />
de la cadh y sus consecuencias no involucran únicamente al gobierno,<br />
a la administración pública o a determinadas corporaciones<br />
ejecutivas, sino al Estado en su conjunto. Esto significa que<br />
dicho compromiso y consecuencias se extienden a todos los órganos<br />
del Estado: órgano reformador de la cpeum, Poder Ejecutivo,<br />
Poder Legislativo, Poder Judicial, y demás entes que integren<br />
la estructura del Estado, por ejemplo entes autónomos, etcétera.<br />
176
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
Ninguno de ellos podrá sustraerse a los compromisos adquiridos<br />
por el Estado, interpretando que éstos sólo atañen al Ejecutivo.<br />
6. Discusión<br />
En teoría, ésta es la etapa más importante del procedimiento legislativo,<br />
pues se refiere a la controversia política, jurídica, económica,<br />
social e ideológica-política que se suscita entre los legisladores<br />
al discutir un dictamen con proyecto de decreto de modificaciones<br />
a la cpeum. 29 En cuanto a la discusión dentro de la Cámara de Diputados,<br />
los artículos 230 y 231 del rcd disponen:<br />
Artículo 230<br />
1. Cuando se trate de dictámenes relativos a reformas a la Constitución,<br />
la discusión se realizará en lo general y en lo particular.<br />
2. En una primera ronda de intervenciones podrá participar el presidente<br />
de la Comisión de Puntos Constitucionales y un diputado o<br />
diputada por cada grupo, hasta por 15 minutos y, posteriormente, se<br />
abrirán rondas de discusión.<br />
3. Posteriormente, podrán abrirse otras rondas de discusión. El<br />
presidente deberá elaborar listas de oradores, de hasta seis a favor y<br />
seis en contra, que intervendrán hasta por cinco minutos. Las listas<br />
deberán leerse completas antes de iniciar la discusión.<br />
4. Una vez agotada cada ronda de oradores el presidente preguntará<br />
al Pleno si el asunto se encuentra suficientemente discutido en<br />
lo general, en caso afirmativo se procederá a la votación y, en caso<br />
negativo si aún quedaran inscritos, se leerá la lista de los oradores<br />
y continuará su desahogo. Concluida la discusión se procederá a la<br />
votación en lo general de los artículos no reservados, si los hubiere.<br />
5. Cuando se solicite el uso de la palabra sólo para argumentar a<br />
favor o sólo para argumentar en contra, se admitirán hasta tres oradores<br />
que podrán hablar hasta por 5 minutos y agotada esa ronda,<br />
el presidente preguntará si el asunto se encuentra suficientemente<br />
discutido. En caso negativo, el presidente podrá abrir otra ronda de<br />
oradores bajo estas mismas reglas.<br />
Artículo 231<br />
1. Para intervenir en la discusión en lo particular podrán inscribir-<br />
177
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
se todos los diputados y diputadas que previamente hayan registrado<br />
sus reservas.<br />
2. El presidente deberá elaborar listas de oradores a favor y en<br />
contra, que leerá completas antes de iniciar la discusión.<br />
3. Los oradores harán uso de la palabra alternadamente hasta por<br />
tres minutos, y procederá la votación de cada reserva después de su<br />
presentación.<br />
4. El presidente preguntará al Pleno si el asunto se encuentra suficientemente<br />
discutido, cuando haya concluido la segunda ronda. En<br />
caso afirmativo se procederá a la votación, en caso negativo se leerá la<br />
lista de los oradores aún inscritos en ambos sentidos y continuará el<br />
desahogo de la siguiente ronda en los términos expuestos. Concluida<br />
la discusión se procederá a la votación.<br />
5. Cuando se solicite el uso de la palabra sólo para argumentar a<br />
favor o sólo para argumentar en contra, se admitirán hasta tres oradores<br />
que podrán hablar hasta por cinco minutos y agotada esa ronda,<br />
el presidente preguntará si el asunto se encuentra suficientemente<br />
discutido. En caso negativo, el presidente podrá abrir otra ronda de<br />
oradores bajo estas mismas reglas.<br />
7. Votación<br />
Cuando un proyecto de reforma constitucional, sea declarado suficientemente<br />
discutido, en lo general y en lo particular, se procederá<br />
a votarlo. 30 El voto es la manifestación de voluntad de un legislador,<br />
cuyo sentido puede ser a favor o en contra y, en su caso, la abstención<br />
respecto del sentido de lo que se somete a voto. 31 El artículo<br />
137 del rcd establece que hay tres clases de votaciones: nominales,<br />
económicas y por cédula. La votación nominal se llevará a cabo utilizando<br />
el Sistema Electrónico. Además, el inciso c del artículo 72 de<br />
la cpeum señala que las votaciones de ley o decreto serán nominales.<br />
En los casos en los que no sea posible realizar la votación mediante<br />
el Sistema Electrónico, se realizará de la siguiente manera: 32<br />
i. La Secretaría dará lectura a todos los diputados y diputadas, los<br />
cuales al escuchar su nombre deberán expresar el sentido de su<br />
voto a favor, en contra o en abstención.<br />
178
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
ii. Un Secretario será responsable del registro de los que aprueben, otro<br />
de los que rechacen y uno más de los que manifiesten su abstención.<br />
iii. Concluido este acto, uno de los secretarios preguntará dos veces<br />
en voz alta si falta algún miembro de la Cámara por votar. Si no<br />
falta alguien, votarán los integrantes de la Mesa Directiva.<br />
iv. Los secretarios harán enseguida el cómputo de los votos y darán a<br />
conocer desde la tribuna el número de diputados y diputadas que<br />
hayan votado a favor, en contra o se hayan abstenido de votar.<br />
v. Al término de la votación, el presidente anunciará el resultado al<br />
Pleno, ordenará su publicación y dictará el trámite correspondiente.<br />
8. Aprobación por las dos terceras partes<br />
de los diputados presentes<br />
El artículo 135 de la cpeum establece: “Para que las adiciones o<br />
reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso<br />
de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los<br />
individuos presentes acuerden las reformas o adiciones [...]”.<br />
Este requisito de las dos terceras partes de los individuos presentes<br />
debe cumplirse no sólo en las votaciones en el Pleno, sino<br />
también, en las comisiones cuando se votan los dictámenes de<br />
modificaciones a la cpeum. De no aprobarse se tendrá por desechado<br />
conforme lo dispuesto por el artículo 72 de la cpeum.<br />
9. Envío a la Cámara revisora<br />
El dictamen aprobado en sentido positivo por el Pleno de la Cámara<br />
de Diputados se denomina proyecto de decreto, y se debe<br />
remitir inmediatamente, a la Cámara de Senadores. 33 Se integra en<br />
un expediente y se remite junto con la Minuta 34 con proyecto de<br />
decreto, a los cc. secretarios de la Cámara de Senadores, conforme<br />
a lo dispuesto en el artículo 72, letra a, de la cpeum.<br />
El expediente se envía a través de un oficio con toda la información<br />
generada durante el proceso legislativo. El oficio de remisión<br />
será firmado y sellado por el presidente y al menos un secretario.<br />
Se enviarán entre otros elementos de información:<br />
179
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
i. La iniciativa o iniciativas que hayan dado origen al proyecto.<br />
ii. Copia simple de la versión estenográfica de la Reunión de la comisión<br />
en la que fue aprobado el dictamen.<br />
iii. Copia simple de la versión estenográfica de la discusión del dictamen<br />
ante el Pleno.<br />
iv. Otros documentos obtenidos dentro del proceso de elaboración<br />
del dictamen a que se refiere el artículo 176, numeral 1, fracciones<br />
ii y iii del Reglamento de la Cámara de Diputados.<br />
iii. Segunda etapa<br />
1. Remisión a la Cámara de Senadores<br />
La minuta que remite la Cámara de Diputados a la Cámara de Senadores<br />
es la resolución de un proyecto de ley o decreto y contiene<br />
el expediente formado con todos los elementos relativos al asunto<br />
de que se trata. 35 La Minuta se debe presentar en la secretaría general<br />
de asuntos parlamentarios de la Cámara de Senadores. Se<br />
recibe en la Cámara de Senadores por los cc. secretarios, conforme<br />
a lo dispuesto en el artículo 72, letra a, de la cpeum. Señala el<br />
artículo 224 del rsr:<br />
El proceso de discusión y dictamen en comisiones, y debate y votación<br />
en el Pleno de iniciativas y proyectos de reformas o adiciones<br />
a la Constitución se realiza conforme a los procedimientos y plazos<br />
establecidos en el presente Reglamento, salvo en lo relativo a la mayoría<br />
calificada de dos terceras partes de los Senadores presentes en<br />
el Pleno requerida para su aprobación.<br />
Los proyectos que recibe el Senado en su condición de Cámara revisora<br />
forman parte del proceso legislativo del Senado. 36 Hecha la<br />
recepción de la Minuta con proyecto de decreto, la mesa la incorpora<br />
en el Orden del Día 37 en un plazo no mayor a diez días, 38 se<br />
turna 39 a la comisión o comisiones que se considere convenientes. 40<br />
La Comisión correspondiente dictamina el proyecto y si es<br />
aprobado, la Minuta con proyecto de decreto pasa al Pleno del<br />
180
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
Senado de la Republica para su discusión, votación y, en su caso,<br />
aprobación.<br />
2. Presentación del Proyecto de Decreto en el Pleno<br />
Como ya se mencionó, para que el Pleno pueda conocer de la Minuta<br />
enviada por la Cámara de origen primero tiene que incorporarse<br />
en el Orden del Día, luego se presenta el asunto al Pleno.<br />
Previo al desahogo del Orden del Día, cuando el asunto requiere<br />
debate, el presidente, en consulta con los grupos parlamentarios,<br />
elabora una lista de oradores con los senadores que van a intervenir<br />
y el sentido en que lo hacen. 41 El presidente de la Cámara de<br />
Senadores, atendiendo a la competencia de las comisiones, instruye<br />
a cuál de ellas debe enviarse y para qué efectos, la Secretaría<br />
hace constar por escrito dicho envío y lo cumple a más tardar al<br />
día siguiente. 42<br />
3. Turno a comisiones<br />
El segundo párrafo, del artículo 71 de la cpeum establece que las<br />
iniciativas que presenten el presidente de la República, las legislaturas<br />
de los estados y los diputados o los senadores del Congreso<br />
de la Unión pasarán a la comisión correspondiente, ya que ninguna<br />
proposición podrá discutirse sin que primero pase a comisión.<br />
Este requisito podrá ser dispensado en los asuntos que por<br />
acuerdo de la Cámara se califiquen de urgente o de obvia resolución.<br />
Cabe señalar que hay dos tipos de turno, uno para efectos<br />
de dictamen 43 y otro para efectos de opinión. 44 Este último se realiza<br />
con la finalidad de que las comisiones ordinarias o especiales<br />
coadyuven en la elaboración del dictamen.<br />
4. Dictamen<br />
Una vez turnada la iniciativa a la comisión o comisiones correspondientes,<br />
éstas deliberan para presentar un dictamen. Después<br />
181
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
de que se recibe una iniciativa o proyecto de reforma o decreto,<br />
los presidentes de las comisiones respectivas lo hacen del conocimiento<br />
de sus integrantes para recabar sus comentarios y propuestas<br />
para proceder a dictaminar. 45<br />
Los dictámenes legislativos son los documentos formulados en<br />
comisiones, por los cuales se propone al Pleno una decisión sobre<br />
las iniciativas o proyectos que le fueron turnados por el presidente.<br />
46 El proceso de dictamen está señalado en los artículos 182 a<br />
206 del rsr.<br />
El proyecto de dictamen lo emite la comisión coordinadora, sometiéndolo<br />
a consideración de las otras comisiones dictaminadoras<br />
con la finalidad de incorporar sus observaciones y propuestas;<br />
una vez que hay un acuerdo de su formulación en las comisiones<br />
unidas, el proyecto de dictamen se distribuye a todos sus integrantes<br />
para efectos de discutirse y votarse. 47<br />
El sentido que puede tener un dictamen está señalado en el<br />
artículo 182 del rsr y puede ser aprobatorio modificar o desechar,<br />
parcial o totalmente, iniciativas o proyectos.<br />
5. Control de convencionalidad<br />
El control de convencionalidad también deberá realizarse en la<br />
Cámara de Senadores. Tanto en las comisiones como en el Pleno<br />
se debe hacer el examen de compatibilidad entre el proyecto de<br />
decreto de modificaciones a la cpeum con los tratados internacionales<br />
que contienen derechos humanos. Es decir, en la Cámara de<br />
Senadores a las comisiones y al Pleno les corresponde realizar el<br />
control de la convencionalidad en sede legislativa, en el procedimiento<br />
de modificaciones a la cpeum.<br />
6. Discusión<br />
El debate en el Pleno inicia con la presentación del dictamen. 48 En<br />
el caso de un dictamen de ley o decreto ordinario se puede someter<br />
a discusión y votación del Pleno un asunto, sin necesidad de<br />
que se presente dictamen cuando así se apruebe por considerarlo<br />
182
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
de urgente resolución. 49 Previo al desahogo del día, tratándose de<br />
debates, el presidente, en consulta con los grupos parlamentarios,<br />
elabora la lista de los oradores con los senadores que intervienen<br />
y el sentido en el que lo hacen. 50<br />
Cuando la naturaleza de un dictamen así lo requiera, el Pleno<br />
a través de una respuesta puede acordar una modalidad especial<br />
para el debate correspondiente. 51 Los dictámenes con proyecto de<br />
ley o decreto sólo se debaten y votan después de haberse efectuado<br />
dos lecturas ante el Pleno en sesiones consecutivas. 52 La finalidad<br />
de la lectura es que los legisladores puedan preparar su<br />
intervención para presentarla durante el desarrollo de la sesión,<br />
después de la segunda lectura.<br />
Previo al inicio del debate sobre un dictamen, las comisiones<br />
pueden designar a uno de sus integrantes para presentarlo al Pleno<br />
53 por un tiempo de hasta 15 minutos en una o varias intervenciones<br />
por tratarse de reformas constitucionales. 54 Los Senadores<br />
cuentan con un tiempo de cinco minutos para intervenir y manifestar<br />
su posición a favor o en contra 55 y cuando se manifieste la<br />
posición del grupo parlamentario hasta por diez minutos. 56 Tratándose<br />
de reformas o adiciones a la cpeum, el debate de dictámenes<br />
se realiza por cada artículo al cual se refiere la reforma. 57<br />
7. Votación<br />
Hemos señalado que al referirnos a la aprobación como etapa del<br />
proceso legislativo debemos tomar en cuenta otro aspecto muy<br />
ligado a dicha etapa: la cuestión de las votaciones; como sabemos,<br />
para que un proyecto de ley o decreto sea aprobado, así como una<br />
reforma o adición a la cpeum, es necesario que primero sea sometido<br />
a votación.<br />
El voto es una obligación y un derecho de cada senador, personal<br />
e intransferible, por medio del cual decide libremente. 58 El<br />
artículo 137 del Reglamento Interior del Congreso y 97 del rsr establecen<br />
que hay tres clases de votaciones: nominales, económicas<br />
y por cédula; sin embargo, el inciso c del artículo 72 de la cpeum,<br />
por lo que respecta al proceso legislativo, establece que las votaciones<br />
de ley o decreto serán nominales.<br />
183
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
La votación nominal en cuando cada senador emite su voto<br />
después de identificarse por su nombre y apellidos, ya sea en voz<br />
alta o a través del sistema electrónico. 59 De acuerdo con el artículo<br />
99 del rsr serán votaciones nominales aquellas que:<br />
1. Se votan nominalmente los dictámenes de las comisiones con los<br />
proyectos de ley o decreto.<br />
2. Se vota también en forma nominal cuando así lo acuerda la mesa;<br />
lo solicita un senador con apoyo de otros cinco; o bien, cuando<br />
se haya realizado previamente una votación económica y queden<br />
dudas de su resultado<br />
El artículo 98 del rsr determina los procedimientos para la expresión<br />
del voto, cuando las votaciones sean nominales, señalando lo<br />
siguiente:<br />
1. La votación nominal se realiza a través del sistema electrónico o,<br />
en su caso, en voz alta por cada senador.<br />
2. Cuando se utiliza el sistema electrónico, el presidente indica el<br />
tiempo de que se dispone para votar, sin que sea menor a dos ni<br />
mayor a diez minutos; una vez concluido el tiempo disponible el<br />
secretario pregunta si falta algún senador por emitir su voto y, en<br />
su caso, lo registra nominalmente.<br />
3. De no disponer del sistema electrónico, la mesa recibe la votación<br />
nominal del modo siguiente:<br />
i. Cada senador, comenzando por el ubicado del lado derecho del<br />
presidente en el salón de sesiones, se pone de pie y después de<br />
decir en voz alta su nombre y apellidos, expresa el sentido de su<br />
voto.<br />
ii. Un secretario registra los votos a favor y otro los votos en contra y<br />
las abstenciones.<br />
iii. Acto seguido el secretario pregunta si falta alguien de emitir su<br />
voto y, en su caso, lo registra.<br />
iv. Al término de lo anterior, votan los integrantes de la mesa; el presidente<br />
lo hace al final.<br />
4. Al concluir la votación la Secretaría informa el resultado al presidente,<br />
quien hace la declaratoria correspondiente y ordena el trámite<br />
que procede.<br />
184
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
Con este modo de votar se prohíben las votaciones por grupo o<br />
por partido político y se exige la identificación de los votantes y el<br />
sentido a favor, en contra o en abstención.<br />
Si la votación se realiza utilizando el sistema electrónico se dispone<br />
de un tiempo entre dos a diez minutos, concluido el tiempo,<br />
el secretario pregunta si falta algún senador por emitir su voto y,<br />
en su caso, lo registra nominalmente. 60 Concluida la votación, la<br />
Secretaría informa el resultado al presidente, quien hace la declaratoria<br />
correspondiente y ordena el trámite procedido. 61<br />
El mismo artículo 72 de la cpeum enumera una serie de condiciones<br />
que podrían hacerse presentes en el proceso, y que van ligados<br />
a la cuestión de las votaciones. Aparte de las modalidades y<br />
procedimientos en las votaciones, el rsr y la propia cpeum señalan<br />
dos requisitos para que un proyecto de ley se considere aprobado;<br />
nos referimos al requisito de la mayoría absoluta o el voto de las<br />
dos terceras partes.<br />
8. Aprobación por las dos terceras partes<br />
de los senadores presentes.<br />
Además de lo que señala el artículo 72 de la cpeum, el artículo 135<br />
de la misma normativa establece: “Para que las adiciones o reformas<br />
lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso<br />
de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos<br />
presentes”.<br />
Sólo en estos supuestos que establece la cpeum se requerirá votación<br />
calificada de dos terceras partes de los presentes; en los demás<br />
supuestos se tomarán por mayoría absoluta.<br />
Por su parte, el artículo 225 del rsr establece el procedimiento<br />
que se debe seguir una vez que el Senado aprueba –actuando<br />
como Cámara revisora– aprueba una reforma. Dicho precepto señala<br />
lo siguiente:<br />
Artículo 225<br />
1. Cuando el Senado como Cámara revisora en el proceso legislativo<br />
de reformas a la Constitución aprueba un proyecto el presidente procede<br />
de la siguiente forma:<br />
185
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
i. Envía el texto del proyecto a cada una de las legislaturas de los estados,<br />
anexando al expediente los antecedentes y demás elementos<br />
de información necesarios para su examen.<br />
ii. Recibe de cada legislatura estatal, los decretos correspondientes,<br />
conforme se vayan pronunciando respecto de la aprobación o no<br />
del proyecto.<br />
iii. Aprobado el proyecto por un mínimo de 16 legislaturas estatales,<br />
realiza el cómputo correspondiente, informa al Pleno y formula la<br />
declaratoria.<br />
iv. Integra un expediente, el cual suscribe conjuntamente con un<br />
secretario de la mesa directiva del Senado y recaba la firma del<br />
presidente y un secretario de la Mesa Directiva de la Cámara de<br />
Diputados, de acuerdo con los artículos 23 y 67 de la Ley.<br />
v. Hecho lo anterior, emite de inmediato la declaración de haber sido<br />
aprobadas las reformas, para la remisión del decreto al titular del<br />
Poder Ejecutivo federal, a efectos de su publicación en el Diario<br />
Oficial de la Federación.<br />
En los recesos, las notificaciones que recibe el presidente del Senado,<br />
en el supuesto señalado en el párrafo anterior, las remite de<br />
inmediato al presidente de la Comisión Permanente para los efectos<br />
que corresponde.<br />
La remisión del proyecto de decreto al Ejecutivo federal está regulado<br />
por los artículos 222 y 223 del rsr.<br />
iv. Tercera etapa<br />
1. Derecho a participar<br />
El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del<br />
Ciudadano de 1789, expedida en Francia, establecía: “La Ley es la<br />
expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el<br />
derecho de participar personalmente o por medio de sus representantes<br />
en su formación”.<br />
Actualmente, el derecho a participar se encuentra expresamente<br />
señalado en el artículo 21 de la Declaración Universal de Dere-<br />
186
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
chos Humanos, en el que se dispone: “toda persona tiene derecho<br />
a participar en el gobierno de su país directamente o por medio de<br />
representantes libremente escogidos”.<br />
A su vez, el artículo 23, inciso 1, apartado a, de la cadh, exige que<br />
todos los ciudadanos deben gozar: “de participar en la dirección<br />
de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes<br />
libremente elegidos”. Similares disposiciones se encuentran en<br />
el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,<br />
y en el artículo 20 de la Declaración Americana de Derechos y<br />
Deberes del Hombre.<br />
Al respecto, el Comité de Derechos Humanos de la onu señala<br />
que los ciudadanos también participan en la dirección de los<br />
asuntos públicos ejerciendo influencia mediante el debate y el<br />
diálogo públicos con sus representantes y gracias a su capacidad<br />
para organizarse. Esta participación se respalda garantizando la<br />
libertad de expresión, reunión y asociación.<br />
Como podemos apreciar, los derechos señalados en los tratados<br />
internacionales son derechos plenos y operativos que exigen una<br />
efectiva realización material, cuya violación o falta de virtualidad<br />
impone al Estado un deber de aseguramiento positivo, una acción<br />
encaminada a vencer los obstáculos del camino hacia su concreción. 62<br />
En ese sentido, el artículo 3º de la Convención Interamericana<br />
contra la Corrupción, señala: “los Estados parte convienen en considerar<br />
la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas<br />
institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: “11<br />
mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y<br />
de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados<br />
a prevenir la corrupción”.<br />
Conforme a las disposiciones antes señaladas, consideramos<br />
que las personas tenemos el derecho de participar directamente<br />
en los procedimientos de modificación a la cpeum. El propio órgano<br />
reformador de la cpeum tiene la obligación de diseñar y expedir<br />
las leyes que contengan los mecanismos idóneos para hacer efectivo<br />
el derecho de participar directamente en los procedimientos<br />
de creación y modificación de las normas.<br />
En otros países se han diseñado mecanismos interesantes que<br />
permiten a las personas participar en el procedimientos de expedición<br />
de leyes y de reglamentos. Tratándose de modificaciones a<br />
187
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
la cpeum, al máximo ordenamiento interno del país, las decisiones<br />
sobre sus contenidos, en la actualidad, no deben aprobarse sin la<br />
participación directa de las personas.<br />
El valor de los derechos económicos, sociales y culturales, entre<br />
los cuales se encuentra el derecho a participar, reside en promover<br />
la inclusión de voces, la participación ciudadana genuina. No se<br />
trata de simple asistencia de pasividad, sino de intervención tangible<br />
de los afectados. Según Roberto MacLean:<br />
El protocolo no escrito que en nuestra región observamos con la autoridad<br />
resulta inexplicable y hasta desorientador para otras culturas.<br />
Cuando la autoridad nos invita a participar en algo, por lo general significa<br />
escuchar la exposición de algo. La inmensa mayoría de los casos<br />
en los que la autoridad nos pide brindarle apoyo en algo, no significa<br />
nuestro aporte de ideas, experiencias o conocimientos, sino defender<br />
algo que ya ha sido decidido de antemano. Las discrepancias, en público<br />
o en privado, aunque sean con fundamentos serios, son consideradas<br />
como signos de hostilidad y antagonismo, posiblemente hasta<br />
de enemistad o agravio a la autoridad. Distraer la mirada y la atención<br />
que el público tiene fijadas en la autoridad, hacia temas sustantivos<br />
y de fondo, es con frecuencia considerado impropio y ofensivo.<br />
Por supuesto que la vanidad y la soberbia son inmemoriales y universales,<br />
pero en el subdesarrollo, son además, en muchos casos, parte<br />
sensible de una cultura en el poder, que se resiste a los cambios. 63<br />
Participar en el procedimiento de modificación a la cpeum es un derecho<br />
humano de toda persona que se rija por las normas mexicanas.<br />
Además, la cpeum, como portadora y garante de los principios<br />
y valores fundamentales, en su carácter de norma fundamental y<br />
suprema, debe potenciar la aplicación de sus propias normas en<br />
cuanto a la determinación de cuales van a ser sus contenidos o el<br />
sentido de ciertos contenidos. Es absurdo pensar en la actualidad<br />
en una Constitución que es aplicable para todas las personas de<br />
un país y que sus contenidos sean decididos sólo por unos cuantos,<br />
con el argumento, ya anticuado, que los ciudadanos estamos<br />
representados por nuestros diputados o senadores.<br />
Las personas son titulares de derechos humanos, entonces,<br />
no deben ser subestimadas ni tratadas como súbditos, ni como<br />
188
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
subordinadas, mucho menos como clientes. 64 La democracia debe<br />
operar mediante la participación directa de los ciudadanos en la<br />
adopción de las decisiones colectivas. No hay que pensar en como<br />
no hacer posible la participación, al contrario, hay que ser creativos<br />
e innovadores. Hay que construir los contenidos de la cpeum sobre<br />
la base de la opinión y la consulta. Todas las personas deben opinar,<br />
incluso las personas que no tienen la calidad de ciudadanos –niños<br />
o extranjeros, por ejemplo– a quienes también se les aplica la cpeum.<br />
En alguna etapa del procedimiento de modificaciones se debe<br />
de garantizar este derecho, de lo contrario estaríamos violentando<br />
muchos derechos humanos contenidos en la propia cpeum.<br />
2. Garantías del derecho a participar<br />
En los apartados anteriores, señalamos que cada derecho humano<br />
tiene que tener una serie de mecanismos con la finalidad de garantizar<br />
su cumplimiento. Además, para hacer efectivos los derechos,<br />
es necesario que se cumplan otros, es decir, unos derechos,<br />
en algunas ocasiones, sirven de garantía para el cumplimiento de<br />
otro derecho u otros derechos.<br />
En efecto, el derecho a participar necesita de otros derechos y<br />
de algunos mecanismos para que sea efectivo. Los derechos que<br />
se deben respetar para cumplir con el derecho a participar son,<br />
entre otros, publicidad, acceso a la información pública, petición y<br />
transparencia. El debido proceso es la garantía que se debe respetar,<br />
pues la Corte idh ha dicho:<br />
[...] cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a<br />
ser oída por un juez o tribunal competente para la determinación de sus<br />
derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea<br />
administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones<br />
determine derechos y obligaciones de las personas. 65<br />
Evidentemente que un procedimiento de modificaciones a la<br />
cpeum implica la determinación de los derechos y obligaciones de<br />
las personas, por lo tanto, el artículo 8º de la cadh, que contiene la<br />
garantía del debido proceso, le es plenamente aplicable.<br />
189
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Y dentro del amplio marco de la garantía del debido proceso,<br />
podemos mencionar, entre muchas otras garantías, la notificación<br />
personal, la audiencia, la competencia, la defensa, el acceso al expediente,<br />
la ayuda de intérpretes, la asistencia letrada, una decisión<br />
fundada y motivada, a obtener una resolución en un plazo razonable,<br />
presentar pruebas y que se desahoguen, y la posibilidad de alegar.<br />
v. Cuarta etapa<br />
1. Envío de la iniciativa aprobada a las legislaturas<br />
de los estados<br />
En términos de lo dispuesto en los artículos 72, letra e, y 135 de la<br />
cpeum, el Proyecto de decreto pasa a las legislaturas de los estados.<br />
El artículo 72 de al cpeum señala que todo proyecto de ley o decreto,<br />
cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras,<br />
se discutirá sucesivamente en ambas. En la letra a dispone que<br />
aprobado un proyecto en la Cámara de origen pasará para su discusión<br />
a la otra, y si ésta lo aprueba se remitirá al Ejecutivo para<br />
su publicación en caso de no tener observaciones. No debemos de<br />
perder de vista que lo dispuesto en el artículo 72 es para proyectos<br />
de ley o decreto de leyes ordinarias, sin embargo, tratándose de<br />
reformas o adiciones a la Constitución se debe atender a lo dispuesto<br />
en el artículo 135 constitucional, es decir, una vez que es<br />
aprobado por ambas Cámaras, en lugar de enviarse al Ejecutivo<br />
para su publicación, se manda a las legislaturas locales para su<br />
aprobación por la mayoría de las legislaturas.<br />
2. Aprobación por la mayoría<br />
de las legislaturas locales<br />
El artículo 135 de la cpeum establece:<br />
Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma se<br />
requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras<br />
190
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones,<br />
y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los<br />
estados.<br />
Si bien es cierto que la participación de los congresos locales sólo<br />
se limita a la aprobación o no del proyecto de decreto de reforma,<br />
esta circunstancia implica al menos, en teoría, una discusión por<br />
los congresos locales, o de lo contrario no tendría ningún sentido<br />
esta etapa de aprobación de las legislaturas.<br />
Se convertirían en meros observadores-aprobadores de una decisión<br />
previamente aprobada por el Congreso de la Unión, lo que<br />
iría en detrimento de los propios postulados democráticos que la<br />
cpeum reconoce y obliga a garantizar y aplicar.<br />
3. Computo de los votos aprobatorios<br />
y declaratoria de validez<br />
La Secretaría de la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados recibe<br />
los votos de las legislaturas de los estados y da cuenta a la<br />
Presidencia de la documentación enviada por los Congresos de los<br />
Estados y se realiza el computo de los votos de las legislaturas locales,<br />
y al ser aprobado el proyecto de decreto por la mayoría de las<br />
legislaturas de los estados, la Cámara de Diputados emite la declaración<br />
correspondiente, en términos del artículo 135 de la cpeum. 66<br />
4. Firma de los presidentes de las Cámaras<br />
del Congreso de la Unión<br />
Los presidentes y secretarios de las Cámaras del Congreso de<br />
la Unión deben firmar el decreto de reforma, 67 en términos del<br />
artículo 23, inciso g, de la Ley Orgánica del Congreso General de<br />
los Estados Unidos Mexicanos.<br />
Debemos comentar que en diferentes decretos de modificación<br />
a la cpeum hemos advertido que hay una violación al procedimiento,<br />
en virtud de que el nombre que aparece en el decreto de modificación<br />
ya publicado en el dof, no corresponde al nombre formal<br />
191
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
del diputado o senador, lo que trae como consecuencia que quien<br />
firma el decreto es una persona que no existe o no tiene el carácter<br />
de diputado o senador (formalmente estamos en presencia de<br />
otra persona) y no de quienes tienen las facultades constitucionales<br />
para firmar el decreto.<br />
Por ejemplo, en el decreto por el que se adiciona un párrafo noveno<br />
al artículo 4º donde se reforma la fracción xxv y se adiciona una<br />
fracción xxix-ñ al artículo 73 de la cpeum, publicado en el dof el 30 de<br />
abril de 2009, fue firmado por el senador presidente Gustavo E. Madero<br />
Muñoz. El nombre correcto es Gustavo Enrique Madero Muñoz.<br />
Otro ejemplo, el decreto por el que se reforman los artículos 31,<br />
44, 73, 74, 79, 89, 104, 105, 107, 122, así como la denominación del<br />
título quinto, adición de una fracción ix al artículo 76 y un primer<br />
párrafo al 119 y se deroga la fracción xvii del artículo 89 de la<br />
cpeum, publicado en el dof el 25 de octubre de 1993, fue firmado<br />
por el senador presidente Emilio M. González y por la diputada<br />
secretaria Ma. Luisa Urrecha Beltrán. Los nombres correctos son<br />
Emilio Manuel González Parra y María Luisa Urrecha Beltrán.<br />
Es decir, que los decretos de modificación a la cpeum deben contener<br />
los nombres y las firmas de los presidentes y secretarios de<br />
las mesas directivas de las cámaras de senadores y de diputados.<br />
El nombre de las personas se integra con dos elementos: el<br />
nombre propio o de pila y el apellido o apellidos, y sirve para designar<br />
a las personas, para individualizarlas y distinguirlas unas<br />
de otras. Y el documento oficial con el que se acredita el nombre<br />
de la persona es el acta de nacimiento.<br />
Ese nombre debe respetarse y coincidir con todos los documentos<br />
oficiales en los cuales se establezcan derechos y obligaciones<br />
a favor de la persona. Si un documento otorga derechos o genera<br />
obligaciones para la persona, ese documento y el acta de nacimiento<br />
deben coincidir exactamente, letra por letra, en cuanto al nombre<br />
de la persona. De lo contrario, los efectos serán nulos, pues en estricto<br />
derecho se trata de diferentes personas o de una inexistente.<br />
Entonces, los decretos de modificación a la cpeum donde aparezcan<br />
nombres de senadores o diputados que no sean coincidentes<br />
con los que se registraron para la contienda electoral y hayan<br />
ganado la elección y, posteriormente, registrados en la cámara respectiva,<br />
son nulos pues les falta un requisito de validez.<br />
192
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
vi. Quinta etapa<br />
1. Promulgación<br />
El presidente de la República, en cumplimiento de lo dispuesto en el<br />
artículo 89, fracción i de la cpeum, promulga el decreto de reformas.<br />
Asimismo, el artículo 70 de la cpeum, establece: “Toda resolución<br />
del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto. Las leyes o<br />
decretos se comunicarán al Ejecutivo firmados por los presidentes<br />
de ambas Cámaras y por un secretario de cada una de ellas, y se<br />
promulgarán en esta forma: El Congreso de los Estados Unidos<br />
Mexicanos decreta: (texto de la ley o decreto)”.<br />
La misma situación que con la firma de los senadores presidentes,<br />
senadores secretarios, diputados presidentes y diputados<br />
secretarios, se ha presentado con los titulares del Poder Ejecutivo.<br />
Por ejemplo, el decreto reformando varios artículos de la Constitución<br />
política de la República, en lo relativo a sesiones ordinarias<br />
y extraordinarias del H. Congreso de la Unión, publicado en<br />
el dof el 24 de noviembre de 1923, que fue promulgado por “Alvaró<br />
Obregón, presidente constitucional de los Estados Unidos<br />
Mexicanos”. Y en la parte final del decreto aparece la firma de A.<br />
Obregón. Es decir, que este decreto tiene serios vicios de validez,<br />
pues no hay coincidencia con los nombres, pues el nombre correcto<br />
del presidente es Álvaro Obregón Salido.<br />
Éste es solo un ejemplo de los muchos decretos de modificación<br />
a la cpeum que han sido promulgados por diferentes titulares<br />
del Poder Ejecutivo y que no contienen el nombre de la persona<br />
que oficialmente ostentaba el cargo de presidente constitucional<br />
de los Estados Unidos Mexicanos.<br />
2. Publicación<br />
Las modificaciones a la cpeum, para que surtan sus efectos, tienen<br />
que ser dadas a conocer a quienes deben cumplirlas; no basta<br />
la aprobación de las Cámaras del Congreso de la Unión, por la<br />
193
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
mayoría de las legislaturas de los estados y la promulgación del<br />
presidente de la República, sino que es necesario que sea conocida<br />
por todos los habitantes del país.<br />
La publicación del decreto de modificaciones a la cpeum consiste<br />
en una actividad que supone la inserción en un medio material<br />
de difusión, normalmente oficial, y que a diferencia del otro acto<br />
simplemente formal (la promulgación), tiene una sustantividad;<br />
puesto que de la publicación, 68 es decir, de la accesibilidad del texto<br />
del decreto a la comunidad, hace depender el ordenamiento el<br />
inicio de su aplicabilidad y su eficacia en cuanto norma obligatoria,<br />
por lo que es punto de referencia obligado para determinar el<br />
momento concreto en que el decreto entrará en vigor y puede ser,<br />
por lo tanto, exigible y aplicada.<br />
Serra Rojas afirma: “la publicación de la ley es un acto administrativo<br />
que tiene por objeto llevar al conocimiento del público<br />
el conocimiento de las leyes”. 69 En México, los decretos de modificación<br />
a la cpeum se publican en el órgano de difusión oficial<br />
denominado Diario Oficial de la Federación.<br />
El artículo 2º de la ley que reglamenta la publicación de este<br />
medio informativo 70 lo define como:<br />
el órgano del gobierno constitucional de los Estados Unidos Mexicanos,<br />
de carácter permanente e interés público, cuya función consiste<br />
en publicar en el territorio nacional, las leyes, decretos, reglamentos,<br />
acuerdos, circulares, órdenes y demás actos, expedidos por los poderes<br />
de la Federación en sus respectivos ámbitos de competencia, a fin<br />
de que éstos sean aplicados y observados debidamente.<br />
Más adelante, en su artículo 4º, establece e impone al Ejecutivo federal<br />
la obligación de publicar los ordenamientos y disposiciones<br />
que enumera el artículo 3º:<br />
Las leyes y decretos expedidos por el Congreso de la Unión, los decretos,<br />
reglamentos, acuerdos y órdenes del Ejecutivo federal que<br />
sean de interés general, los acuerdos, circulares y órdenes de las Dependencias<br />
del Ejecutivo federal, que sean de interés general, los tratados<br />
celebrados por el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos,<br />
los acuerdos de interés general emitidos por el Pleno de la Suprema<br />
194
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
Corte de Justicia de la Nación, los actos y resoluciones que la Constitución<br />
y las leyes ordenen que se publiquen en el periódico oficial, y<br />
aquellos actos o resoluciones que por propia importancia así lo determine<br />
el presidente de la República.<br />
Esta obligación la ejerce el Ejecutivo federal por conducto de la<br />
Secretaría de Gobernación; ya que de acuerdo con lo dispuesto en<br />
el artículo 27, fracción iii, de la Ley Orgánica de la Administración<br />
Pública Federal, corresponde a la Secretaría de Gobernación publicar<br />
el Diario Oficial de la Federación, observando lo dispuesto en<br />
la ley que reglamenta su funcionamiento.<br />
La suposición de que los decretos de modificación a la cpeum<br />
publicados en el dof son conocidos por la población que han de<br />
regir, constituye, al decir de algunos juristas, una verdadera ficción,<br />
que el legislador ha establecido con el carácter de presunción<br />
legal por razones de interés general. 71 Si aquellos a quienes debe<br />
aplicarse la nueva disposición constitucional pudieran alegar ignorancia<br />
de esas publicaciones para no cumplirla, existiría una<br />
situación de incertidumbre e inseguridad jurídica.<br />
El Código Civil Federal, artículos 3º y 4º, establece que una vez<br />
publicada la ley empieza a surtir sus efectos con toda su fuerza obligatoria<br />
para todos los habitantes del país, y el artículo 21 dispone:<br />
La ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento; pero los jueces<br />
teniendo en cuenta el notorio atraso intelectual de algunos individuos,<br />
su apartamiento de las vías de comunicación o su miserable<br />
situación económica podrán, si está de acuerdo el Ministerio Público,<br />
eximirlos de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de<br />
cumplimiento de la ley que ignoraban, o de ser posible, concederles<br />
un plazo para que la cumplan; siempre que no se trate de leyes que<br />
afecten directamente al interés público.<br />
Así, la publicación de los decretos de modificación a la cpeum no es<br />
una facultad discrecional del presidente de la República, sino una<br />
obligación que ineludiblemente tiene que acatar; lo mismo que los<br />
habitantes de cumplirla. 72 Jorge Carpizo considera que la omisión<br />
por parte del Ejecutivo Federal de publicar las leyes es causa de<br />
juicio político de acuerdo a estas consideraciones:<br />
195
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Toda norma constitucional tiene sanción y para ello están las garantías<br />
constitucionales [...] los preceptos constitucionales no están para<br />
que el órgano de poder decida si los cumple o no: los tiene que cumplir<br />
y, en caso de que no lo haga, la propia ley fundamental se defiende<br />
y defiende a la persona a través de garantías constitucionales [...]<br />
en el caso de que el presidente no publique una ley, está incumpliendo<br />
con una obligación constitucional, quebrantando el principio de<br />
la división de poderes [...] y por tanto tiene responsabilidad política<br />
encuadrando su omisión en el último párrafo del artículo 108. 73<br />
3. Vacatio legis<br />
Es el lapso de tiempo que media entre la fecha de publicación en<br />
el dof de una ley, reglamento, circular o cualquier otra disposición<br />
de observancia general, y la fecha de iniciación de la vigencia. 74<br />
La vacatio legis responde a la idea de que debe haber un término durante<br />
el cual quienes deban cumplir la ley pueden enterarse de su<br />
contenido y obedecerla consecuentemente. Transcurrido este plazo,<br />
la ley obliga para todos los que se encuentren en su hipótesis normativa,<br />
haciéndose evidente el principio de que la ignorancia de la ley<br />
no excusa su cumplimiento. 75<br />
La vacatio legis tiene diferentes acepciones como: exención de la<br />
ley, receso de la ley, y dispensa de la ley, además de una estrecha<br />
relación con la entrada en vigor, generalmente, esta figura jurídica<br />
es regulada por los códigos civiles.<br />
El Código Civil Federal fija una vacatio legis de tres días a las<br />
disposiciones que no establezcan el día en que comenzarán a surtir<br />
sus efectos jurídicos, y de un día por cada 40 kilómetros de<br />
distancia o fracción que exceda de la mitad en los lugares distintos<br />
del en que se publique el periódico oficial.<br />
En los Códigos Civiles de 1870 y 1884 no se establecía la vacatio<br />
legis y en los artículos 2º, 3º y 4º de dichos ordenamientos se establecía<br />
que las disposiciones de observancia general surtían sus<br />
efectos el día de su promulgación.<br />
196
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
La vacatio legis tiene por objeto que los particulares, como receptores<br />
de las disposiciones legales emanadas de los órganos<br />
legislativos, conozcan tales ordenamientos, por lo que se les concede<br />
dicho plazo a partir de la publicación para que se preparen<br />
para cumplir con lo que dispone la ley.<br />
Existen cuatro clases de vacatio legis: la normal, la prolongada,<br />
la abreviada y la aislada. La vacatio legis normal es la que establecen<br />
los códigos civiles en sus títulos preliminares; 76 el Código<br />
Civil Federal establece en su artículo 3º:<br />
Las leyes, reglamentos, circulares y cualesquiera otras disposiciones<br />
de observancia general, obligan y surten sus efectos tres días después<br />
de su publicación en el periódico oficial.<br />
En los lugares distintos de donde se publique el periódico oficial,<br />
para que las leyes, reglamentos, etcétera, se reputen publicados y<br />
sean obligatorios, se necesita que además del plazo que fija el párrafo<br />
anterior, transcurra un día más por cada 40 kilómetros de distancia o<br />
fracción que exceda de la mitad.<br />
La vacatio legis prolongada 77 es la que la ley establece cuando se<br />
requiere más tiempo para conocerla, por referirse a cuestiones delicadas<br />
o difíciles, o bien porque así lo exige la naturaleza de las<br />
cosas. Es el caso de la reforma hecha al artículo 113 constitucional<br />
publicada en el dof de 14 de junio de 2002, que entró en vigor hasta<br />
el 1º de enero del segundo año siguiente al de su publicación en<br />
el dof, es decir, entró en vigor un año seis meses después.<br />
La vacatio legis abreviada 78 es la que establece la ley disminuyendo<br />
el plazo de la vacatio legis normal e, incluso, suprimiéndolo.<br />
Esta clase de vacatio es excepcional, y sólo se usa en situaciones de<br />
extrema urgencia, como en los casos de guerra, peste o cualquier<br />
otro de fuerza mayor. Un ejemplo lo constituye el decreto publicado<br />
en el dof de 25 de abril de 2009 “por el cual se ordenan diversas<br />
acciones en materia de salubridad general, para prevenir, controlar<br />
y combatir la existencia y transmisión del virus de influenza<br />
estacional epidémica”, decreto que entró en vigor el mismo día<br />
de su publicación de conformidad a su único artículo tránsitorio.<br />
La vacatio legis aislada es la que se establece en los artículos<br />
transitorios de alguna disposición jurídica con respecto de algu-<br />
197
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
nos artículos contenidos en ese ordenamiento, y fijando otra fecha<br />
de entrada en vigor diferente al de la disposición en general.<br />
Existen casos especiales en los que la entrada en vigor se establece<br />
tomando en cuenta otros factores, que por la naturaleza de<br />
lo contenido en una disposición obliga al legislador a optar por<br />
otros medios para que sea conocida y aplicada una disposición<br />
jurídica.<br />
También nuestro máximo tribunal ha emitido su opinión respecto<br />
de tal figura jurídica y estableció:<br />
[...] en el período de la vacatio legis los particulares no pueden ejercitar<br />
la acción de amparo por carecer de interés jurídico suficiente para impugnar<br />
una ley que aún no ha entrado en vigor y que, por lo mismo,<br />
no puede obligar a los particulares a cumplirla, razón por la que se<br />
considera que durante aquel período la ley no puede ser inmediatamente<br />
obligatoria para nadie y, en consecuencia, si un particular se<br />
dice afectado por los efectos autoaplicativos de la norma, es obvio<br />
que carece de interés jurídico para reclamarla en amparo. 79<br />
4. Entrada en vigor<br />
Cuando un decreto de modificaciones a la cpeum entra en vigor,<br />
significa que éste actúa con toda su fuerza obligatoria sobre los<br />
órganos del Estado y sobre los particulares, y éstos deberán observar<br />
lo dispuesto por dicho ordenamiento.<br />
La fuerza imperativa del decreto significa que sus disposiciones<br />
contienen la expresión de órdenes o mandatos que deben ser<br />
obedecidos por las personas que se encuentran colocadas en las situaciones<br />
o hipótesis que la ley prevé, además, significa que en el<br />
caso de que tales órdenes no sean acatadas pueden ser aplicadas<br />
coactivamente para lograr, por medio de la fuerza pública, que<br />
sean obedecidas en manera inexorable. 80<br />
En nuestro sistema jurídico vigente existen dos sistemas de<br />
iniciación de la vigencia de las leyes: el sucesivo y el sincrónico;<br />
ambos regulados por el Código Civil Federal y aplicados, por consiguiente<br />
a las reformas constitucionales.<br />
198
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
El sistema sucesivo está regulado por el artículo 3º de dicho<br />
ordenamiento que establece:<br />
las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones<br />
de observancia general, obligan y surten sus efectos tres días después<br />
de su publicación en el periódico oficial.<br />
En los lugares distintos del en que se publique el periódico oficial,<br />
para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean<br />
obligatorios, se necesita que además del plazo que fija el párrafo anterior,<br />
transcurra un día más por cada 40 kilómetros de distancia o<br />
fracción que exceda de la mitad.<br />
Este sistema, además de que no es común encontrarlo en alguna<br />
disposición legislativa, es un tanto injusto, ya que si una norma<br />
jurídica que se publicó en el Distrito Federal, no dice el día en que<br />
deba entrar en vigor, ésta se observará al tercer día de su publicación,<br />
de acuerdo con el artículo antes mencionado; esto quiere<br />
decir que los habitantes del Distrito Federal deberán cumplirla<br />
desde ese día, pero los habitantes de Chiapas o de Tamaulipas,<br />
por ejemplo, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo antes<br />
mencionado, no estarán obligados a cumplir con lo establecido<br />
por la norma, sino hasta pasado el plazo de un día por cada cuarenta<br />
kilómetros de distancia o fracción. Por lo cual, apoyamos la<br />
opinión del maestro Virgilio Domínguez que propone que lo más<br />
conveniente es suprimir el segundo párrafo del artículo 3º, que<br />
viola el principio de igualdad ante la ley. 81<br />
Lo más conveniente es fijar un tiempo de vacatio legis estándar<br />
para todos los ordenamientos que no preceptúen la fecha de<br />
entrada en vigor y que los gobernadores de los estados cumplan<br />
con la obligación que les impone el artículo 120 de la Constitución<br />
federal, de publicar y hacer cumplir las leyes federales.<br />
El sistema sincrónico también esta regulado por el Código<br />
Civil Federal, en el artículo 4º, establece: “Si la ley, reglamento,<br />
circular o disposición de observancia general, fija el día en que<br />
debe comenzar a regir, obliga desde ese día, con tal de que su publicación<br />
haya sido anterior”.<br />
Este sistema es el que con mayor frecuencia utiliza el legislador,<br />
ya que la mayoría de las disposiciones legislativas contienen<br />
199
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
en sus artículos transitorios (por lo regular en el artículo primero)<br />
el día en que deberán entrar en vigor. Este artículo también contiene<br />
implícita una regla general, la cual establece que no se puede<br />
obligar al ciudadano si no conoce la norma jurídica, es decir, que<br />
la ley que no se ha publicado, aunque ya se haya establecido suentrada<br />
en vigor, no obliga ni surte sus efectos legales.<br />
200
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
Notas<br />
1<br />
rcd, artículo 3º, fracción viii.<br />
2<br />
Miguel Acosta Romero, “Las leyes marco y su impacto en la seguridad<br />
jurídica”, Revista de la Facultad de Derecho de México, México, t. xlii,<br />
números 183-184, mayo-agosto, 1992, p. 8.<br />
3<br />
Ibidem, p. 9.<br />
4<br />
Elisur Arteaga Nava, “La iniciativa legislativa”, en Alegatos, México,<br />
núm. 25, septiembre-diciembre de 1993, p. 8.<br />
5<br />
José Ma. Ortiz Monasterio, “Leyes constitucionales”, en Segob. Orden<br />
Jurídico Nacional, Ámbito constitucional, Constitución Política de los<br />
Estados Unidos Mexicanos, Documentos para la Independencia de México,<br />
1821 [en línea] [Consulta: 3 de marzo, 2014].<br />
6<br />
Joel Carranco Zúñiga, Poder Judicial, México, Porrúa, 2000, p. 251.<br />
7<br />
Ibidem, p. 253.<br />
8<br />
Francis Hamon, “El referendo”, en Diego Valadés et al. (coords), Ideas<br />
e instituciones constitucionales en el siglo xx, México, Siglo XXI, 2011, p. 501.<br />
9<br />
Ibidem, pp. 502 y ss.<br />
10<br />
Marcos F. del Rosario Rodríguez, “¿Es posible revertir una reforma<br />
constitucional a través de la consulta popular?”, en Revista Nexos, 18 de<br />
diciembre de 2013 [en línea] [consulta 20 de diciembre,<br />
2013.]<br />
11<br />
Idem.<br />
12<br />
Idem.<br />
13<br />
Publicada en el dof, 2 febrero de 1988.<br />
14<br />
Susana Thalía Pedroza de la Llave y Hugo Alejandro Concha Cantú,<br />
“Artículo 71”, en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada<br />
y concordada, México, unam-Porrúa, t. iii, 2000, p. 161.<br />
15<br />
Ibidem, p. 163.<br />
16<br />
Reglamento Interior de la Secretaría de Gobernación, artículo 17,<br />
fracción v.<br />
17<br />
rcd, artículo 66.<br />
18<br />
cpeum, artículo 71, segundo párrafo.<br />
19<br />
rcd, artículo 68.<br />
20<br />
rcd, artículo 69.<br />
21<br />
rcd, artículo 80.<br />
22<br />
rcd, artículo 177.<br />
201
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
23<br />
rcd, artículo 89.<br />
24<br />
Corte idh, Caso “Castillo Petruzzi vs. Perú”, párrafo 207.<br />
25<br />
Corte idh, Caso “Cantos”, párrafo 49.<br />
26<br />
Francisco López Ruiz, “Sistema jurídico y criterios de producción<br />
normativa”, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 14,<br />
núm. 40, enero-abril de 1994, p. 165.<br />
27<br />
Corte idh, Opinión Consultiva oc-13/93, párrafos 26 y 30.<br />
28<br />
Patricio Alejandro Maraniello, “El principio de razonabilidad y su<br />
regulación en los tratados internacionales con jerarquía constitucional”,<br />
en Germán J. Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez, A una década de la<br />
reforma constitucional, Buenos Aires, Ediar, 2004, p. 369.<br />
29<br />
Fernando Ortiz Arana y Onosandro Trejo Cerja, El procedimiento legislativo<br />
mexicano, México, sista, 2005, p. 163.<br />
30<br />
rcd, artículo 232.<br />
31<br />
rcd, artículo 135.<br />
32<br />
rcd, artículo 138.<br />
33<br />
rcd, artículo 92.<br />
34<br />
rcd, artículo 30, párrafo 1, fracción xxii, establece que: “Minuta: Es el<br />
proyecto de ley o de decreto que se recibe de la Cámara de Senadores o<br />
que se envía a ella, en cualquiera de las etapas del proceso legislativo”.<br />
35<br />
rsr, artículo 166.<br />
36<br />
rsr, artículo 163-ii.<br />
37<br />
rsr, artículo 72, fracción vii, señala que el orden del día de las sesiones<br />
ordinarias se integra por proyectos de ley o decreto que remite la<br />
Cámara de Diputados.<br />
38<br />
rsr, artículo 71-i.<br />
39<br />
rsr, artículo 174, numeral 1, establece: “El turno es la resolución de<br />
trámite que dicta la Presidencia durante las sesiones, para enviar a la<br />
comisión o comisiones que correspondan los asuntos de los que se da<br />
cuenta al Pleno”. Artículo 175, numeral 1, del rsr, que establece: “Toda<br />
iniciativa o proyecto de ley o decreto se turna a comisiones, salvo que se<br />
apruebe someterlo de inmediato al Pleno por considerarse de urgente<br />
resolución”.<br />
40<br />
rsr, artículo 177, numeral 1, establece: “El presidente turna a comisiones<br />
las iniciativas o proyectos para efectos de dictamen o de opinión”.<br />
41<br />
rsr, artículo 89.<br />
42<br />
rsr, artículo 176.<br />
43<br />
rsr, artículo 178.<br />
44<br />
rsr, artículo 179.<br />
45<br />
rsr, artículo 182.<br />
46<br />
rsr, artículo 183.<br />
47<br />
rsr, artículo 186.<br />
202
Procedimiento de modificaciones a la cpeum<br />
48<br />
rsr, artículo 87.<br />
49<br />
rsr, artículo 175.<br />
50<br />
rsr, artículo 89.<br />
51<br />
rsr, artículo 194.<br />
52<br />
rsr, artículo 195.<br />
53<br />
rsr, artículo 196.<br />
54<br />
rsr, artículo 76-ii.<br />
55<br />
rsr, artículo 76-v.<br />
56<br />
rsr, artículo 76-iv.<br />
57<br />
rsr, artículo 224.<br />
58<br />
rsr, artículo 93.<br />
59<br />
rsr, artículo 97.<br />
60<br />
rsr, artículo 98.2.<br />
61<br />
rsr, artículo 98.4 .<br />
62<br />
Ana Cristina Logar, “Las medidas cautelares en el nuevo Código<br />
Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, Carlos A.<br />
Botassi (coord.), El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia<br />
de Buenos Aires, La Plata, Editora Platense, 2000, p. 388.<br />
63<br />
Roberto G. MacLean, “Reformar la justicia: ¿de qué se trata?”, en<br />
Luis Pásara (comp.), En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma<br />
en América Latina, México, unam, 2004, p. 75.<br />
64<br />
Pedro Salazar Ugarte, Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco<br />
ensayos latinoamericanos, México, Fontamara, 2013, p. 43.<br />
65<br />
Corte idh, Caso “Tribunal Constitucional vs. Perú”, párrafo 71.<br />
66<br />
cpeum, artículo 135. “La presente Constitución puede ser adicionada<br />
o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la<br />
misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos<br />
terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones,<br />
y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de<br />
los Estados”. El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su<br />
caso, harán el cómputo de los votos de las Legislaturas y la declaración<br />
de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.<br />
67<br />
La Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos,<br />
artículos 23, inciso g, y 67, inciso d, establece respectivamente: “Son<br />
atribuciones del presidente de la mesa directiva las siguientes: g) Firmar<br />
junto con uno de los secretarios y con el presidente y uno de los secretarios<br />
de la Cámara de Senadores, las leyes y decretos que expida el Congreso<br />
General […]”. “1. El presidente de la mesa directiva es el presidente<br />
de la Cámara y su representante jurídico; en él se expresa la unidad<br />
de la Cámara de Senadores. En su desempeño deberá hacer prevalecer<br />
el interés general de la Cámara por encima de los intereses particulares<br />
o de grupo, para lo cual, además de las facultades específicas que se le<br />
203
atribuyen en el artículo anterior, tendrá las siguientes atribuciones: d) Firmar,<br />
junto con uno de los secretarios de la Cámara, y en su caso con el<br />
presidente y un secretario de la Colegisladora, las leyes y decretos que<br />
expidan la Cámara de Senadores o el Congreso de la Unión, así como los<br />
acuerdos y demás resoluciones de la Cámara;<br />
68<br />
Este es un principio de técnica legislativa al que Fernando Sainz<br />
Moreno se refiere en su artículo. (Fernando Sainz Moreno, “Técnica normativa:<br />
visión unitaria de una materia plural”, en La técnica legislativa a<br />
debate, Madrid, Tecnos, 1994, pp. 19 y ss.<br />
69<br />
Andres Serra Rojas, Derecho Administrativo, 2ª ed., México, Porrua,<br />
1961, pp. 304 y 305.<br />
70<br />
Esta ley fue publicada en el dof el 24 de diciembre de 1986 bajo el<br />
nombre de “Ley del Diario Oficial de la Federación y Gacetas Gubernamentales”.<br />
71<br />
Fernando Sainz Moreno, “Técnica normativa: visión unitaria de una<br />
materia plural”, en La técnica legislativa a debate, Madrid, Tecnos, 1994,<br />
pp. 19 y ss.<br />
72<br />
Jorge Madrazo, , “Publicación de la ley” en Diccionario Jurídico Mexicano,<br />
tomo iii, 2ª ed., México, Porrúa, 1987, p. 2638.<br />
73<br />
Jorge Carpizo, El Presidencialismo mexicano, 3ª ed., México, Siglo XXI,<br />
1983.<br />
74<br />
Virgilio Domínguez, La vacatio legis en el derecho mexicano, México<br />
[s.e.], 1972, p. 26.<br />
75<br />
Jorge Madrazo, Diccionario Jurídico Mexicano, t. i-o, México, Porrúa/<br />
unam, 2011, p. 2044<br />
76<br />
Virgilio Domínguez, op, cit., p. 28.<br />
77<br />
Ibidem, p. 30.<br />
78<br />
Idem.<br />
79<br />
Tribunales Colegiados de Circuito. Informe 1986 ci. Parte iii, p. 367.<br />
80<br />
Ignacio Galindo Garfias, Derecho Civil. Primer curso. Parte general,<br />
Personas. Familia, 11ª ed., México, Porrúa, 1991, p. 121.<br />
81<br />
Virgilio Domínguez, op. cit., pp. 35, 36 y 37.<br />
204
Régimen constitucional transitorio<br />
i. Aspectos generales<br />
Los artículos transitorios son aquellos que se incorporan al final<br />
de una normativa, para regular las situaciones especiales originadas<br />
con motivo de su expedición, reforma, adición, derogación o<br />
abrogación. Estos artículos prevén o resuelven diferentes situaciones<br />
o supuestos que, con carácter temporal o pasajero, provocan<br />
la expedición de una nueva normativa.<br />
Como su nombre lo indica, los artículos transitorios se incluyen<br />
en los decretos de reforma a la cpeum para regular situaciones<br />
temporales. Se trata de normas secundarias que se elevan a<br />
rango constitucional por el simple hecho de agregarse a la cpeum<br />
mediante los decretos de modificación. Además, la obligatoriedad<br />
de los artículos transitorios de los decretos de modificación de la<br />
cpeum tiene el mismo valor que las normas del articulado central.<br />
La función de toda norma de tránsito es regular el paso ordenado de la<br />
ley anterior a la nueva, precisando cuál es el tratamiento que se debe<br />
dar a las situaciones o hechos jurídicos que habiendo surgido cuando<br />
estaba en vigor aquélla, prolonguen sus efectos durante la vigencia<br />
de la posterior, con la finalidad de dar cumplimiento al principio de<br />
seguridad jurídica. 1<br />
Se deben diferenciar este tipo de normas de las del cuerpo principal<br />
de la cpeum, ya que en ocasiones resultan más importantes<br />
que las del articulado de la propia cpeum. El derecho constitucio-<br />
205
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
nal transitorio, por lo tanto, debe establecer reglas que precisen el<br />
régimen jurídico aplicable a lo que de modo genérico podríamos<br />
denominar como situaciones jurídicas (hechos, actos, relaciones<br />
e instituciones) nacidas con anterioridad a la expedición de un<br />
decreto de modificaciones a la cpeum (tanto las ya agotadas como,<br />
sobre todo, las que todavía producen efectos). Su finalidad es la<br />
de favorecer el tránsito de una nueva norma constitucional hipotética<br />
hasta su aplicación plena.“Las disposiciones transitorias tienen,<br />
como su nombre lo indica, una eficacia perentoria. Su objeto<br />
se agota en el tiempo”. 2<br />
Por ello, el órgano reformador de la cpeum debe examinar siempre<br />
con mucho cuidado los problemas de transitoriedad que puede<br />
producir un decreto de modificaciones a la cpeum y debe explicar<br />
de forma clara, detallada y precisa el régimen aplicable a las<br />
situaciones jurídicas pasajeras.<br />
Ya que se trata de normas con validez temporal limitada, los artículos<br />
en que están contenidas no son objeto, salvo raras excepciones<br />
de alteraciones; sin embargo, por ser obra del constituyente, en su<br />
modificación, deben observarse los mismos principios que, respecto<br />
al articulado ordinario, establece el artículo 135 constitucional. 3<br />
El órgano reformador debe ponderar siempre los problemas que<br />
plantean los nuevos decretos de modificación a la cpeum respecto<br />
al régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas previas<br />
pendientes –las nacidas con anterioridad a la expedición del nuevo<br />
decreto de modificaciones, pero que continúan produciendo<br />
efectos jurídicos– y debe explicitar siempre el régimen jurídico<br />
que le será de aplicación –el texto antiguo, el nuevo decreto o un<br />
derecho transitorio material–.<br />
Sin embargo, las recientes modificaciones a la cpeum han omitido<br />
todos estas directivas generales, como lo señala Miguel Carbonell,<br />
la Constitución a través de estas modificaciones sufre de un<br />
acelerado proceso de ensanchamiento que la ha dejado irreconocible<br />
y la ha vuelto todavía más farragosa de lo que ya era. 4<br />
206
Régimen constitucional transitorio<br />
ii. Aspectos técnicos<br />
Las normas transitorias de los decretos de modificación a la cpeum<br />
deben establecer de manera clara, breve y sencilla:<br />
a) La entrada en vigor.<br />
b) La derogación de otras normas.<br />
c) Las soluciones a los problemas de retroactividad<br />
e irretroactividad.<br />
d) Las normas que regulen el transito hacia las nuevas<br />
situaciones hipotéticas.<br />
e) Las habilitaciones legislativas.<br />
En cuanto a su elaboración técnica, los artículos transitorios inician<br />
una nueva numeración respecto del texto del decreto de modificación.<br />
En los decretos de modificación a la cpeum, los artículos transitorios<br />
de cada decreto inician también una nueva numeración.<br />
La estructura de las disposiciones transitorias no es la misma<br />
en todos los ordenamientos, ni hay criterios uniformes. El número<br />
ordinal que corresponde a los transitorios se escribe con letra y se<br />
le antepone la palabra artículo: “Artículo primero”.<br />
iii. Artículos transitorios originales de la cpeum<br />
La cpeum original, es decir, la que se promulgó el 5 de febrero de<br />
1917, contenía 16 artículos transitorios. Algunos de estos artículos<br />
han sido modificados en diferentes ocasiones. El artículo 14 transitorio<br />
de la cpeum se modificó por decreto publicado en el dof el 8 de<br />
julio de 1921 para suprimir la Secretaría de Justicia. El 7 de abril<br />
de 1986 se publicó un decreto de modificaciones a la cpeum en el<br />
cual se adicionaron los artículos décimo séptimo y décimo octavo<br />
transitorios de la cpeum. El artículo décimo noveno se adicionó por<br />
decreto publicado en el dof el 10 de agosto de 1987. Finalmente, los<br />
artículos décimo octavo y décimo noveno transitorios de la cpeum<br />
se derogaron por decreto publicado en el dof el 6 de abril de 1990.<br />
207
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
iv. Modificación de los artículos transitorios<br />
de los decretos de modificación de la cpeum<br />
Como explicamos antes, el órgano reformador de la cpeum debe<br />
analizar el impacto y las consecuencias de las modificaciones introducidas<br />
a la cpeum, pues puede ser que dichas modificaciones<br />
traigan consecuencias negativas a las personas o a las instituciones<br />
y órganos del Estado.<br />
En varias ocasiones, precisamente por esa falta de previsión y<br />
análisis ha sido necesario modificar los artículos transitorios de<br />
un decreto de modificación a la cpeum. Por ejemplo, el 12 de diciembre<br />
de 2005 se publicó un decreto de modificación a la cpeum,<br />
en el cual se establecieron bases, principios y lineamientos esenciales<br />
para la implantación de un sistema integral de justicia para<br />
adolescentes.<br />
Sin embargo, la falta de precisión y claridad en la redacción de<br />
los artículos transitorios dio como consecuencia la interpretación<br />
de diferentes instituciones. Al respecto, el Séptimo Tribunal Colegiado<br />
en Materia Penal del Primer Circuito, en una tesis aislada,<br />
señaló al respecto:<br />
Ahora bien, de acuerdo con el artículo primero transitorio del decreto<br />
en cuestión, éste entró en vigor a los tres meses siguientes de su publicación,<br />
es decir, el 12 de marzo de 2006, mientras que conforme al<br />
segundo transitorio, los estados de la federación y el Distrito Federal<br />
contaron con seis meses a partir de esa fecha para crear las leyes, instituciones<br />
y órganos que se requieran para la aplicación del decreto.<br />
Lo que lleva a establecer que la última norma transitoria, por una parte,<br />
prorrogó tácitamente la competencia de las autoridades existentes,<br />
pues no se establece consecuencia alguna para el caso de que los órganos<br />
federales o estatales, legislativos y administrativos, encargados<br />
de aplicar la reforma, incumplan con el mandato en el plazo aludido<br />
y, por otra, reguló los lineamientos de su entrada en vigor y estableció<br />
un mandato de instrumentación al legislador ordinario para que<br />
implemente los mecanismos necesarios a fin de adecuar sus sistemas<br />
de administración de justicia al ordenamiento constitucional, pero no<br />
se advierte que trajera como consecuencia la derogación de la Ley<br />
208
Régimen constitucional transitorio<br />
para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal<br />
en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, ni<br />
la desaparición del Consejo de Menores o la Sala Superior, lo cual<br />
debe entenderse así, ya que la función de los poderes del Estado no es<br />
propiciar la impunidad para quienes cometen conductas antisociales;<br />
por el contrario, en un Estado de derecho la seguridad pública es parte<br />
fundamental en la vida de los gobernados, entendida ésta como la<br />
función que comprende las actividades de previsión, investigación y<br />
persecución para que los delincuentes sean enjuiciados, sancionados<br />
y readaptados, así como la de disminuir las infracciones y delitos, y<br />
las autoridades coadyuven a lograr los objetivos de ésta, traducidos<br />
en libertad, orden y paz pública; de ahí que evidentemente el poder<br />
reformador de nuestra ley suprema no tuvo la intención de dejar a la<br />
sociedad sin los mecanismos para procesar a los menores infractores.<br />
En tales circunstancias, la implementación de la reforma a nuestra<br />
norma fundamental, debe entenderse en el sentido de que una vez<br />
que se vayan adecuando los sistemas integrales de justicia para adolescentes<br />
al artículo 18 constitucional, en cada entidad federativa y<br />
el Distrito Federal, irán cesando en sus funciones los órganos actualmente<br />
encargados de procesarlos, lo que significa que ello ocurrirá<br />
hasta el 6 de octubre de 2008, cuando entre en vigor la Ley de Justicia<br />
para Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial el 14 de noviembre<br />
de 2007, mientras tanto sigue vigente la Ley para el Tratamiento de<br />
Menores Infractores para el Distrito Federal en materia común y para<br />
toda la República en materia federal y en funciones el Consejo de Menores<br />
y la Sala Superior de dicho órgano, que gozan de competencia<br />
legal en este momento de vacatio legis. 5<br />
Por consiguiente, el órgano reformador de la cpeum expidió un decreto<br />
que se publicó en el dof el 14 de agosto de 2009, que llevaba<br />
por denominación “Decreto por el que se adiciona un segundo<br />
párrafo al artículo segundo transitorio y un artículo tercero transitorio<br />
al decreto por el que se declaran reformado el párrafo cuarto<br />
y adicionados los párrafos quinto y sexto, y se recorre el orden de<br />
los últimos dos párrafos del artículo 18 de la Constitución Política<br />
de los Estados Unidos Mexicanos, publicado el 12 de diciembre de<br />
2005”. La Primera Sala de la scjn, respecto al decreto, señaló:<br />
209
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Esta reforma agregó un segundo párrafo al artículo segundo transitorio<br />
de la reforma de dos mil cinco, e introdujo un tercer artículo<br />
transitorio, modificando así de manera importante el régimen de la<br />
transición. En estas modificaciones, el poder reformador estableció<br />
condicionantes distintas que inciden en lo relativo a la exigibilidad<br />
del derecho de los adolescentes de ser juzgados por órganos jurisdiccionales<br />
independientes y especializados. A partir de estos nuevos<br />
términos, es procedente ahora reconocer constitucionalmente competencia<br />
a los órganos preexistentes a la reforma constitucional de dos<br />
mil cinco, para juzgar los ilícitos cometidos por adolescentes, y lo serán<br />
hasta en tanto la legislación de cada orden jurídico se haya reformado<br />
con motivo de la reforma constitucional en la materia de 2005<br />
y, además, se hayan puesto en funcionamiento las nuevas estructuras<br />
burocráticas correspondientes, con la correspondiente remisión de<br />
los asuntos a que haya lugar. 6<br />
Éste es un ejemplo de las repercusiones que puede traer la falta de<br />
estudio y de meditación al realizar una modificación a la cpeum.<br />
Existen más casos en la historia constitucional de nuestro país en<br />
los que se han modificado los artículos transitorios de los decretos<br />
de modificación. En ese sentido, reiteramos que el órgano reformador<br />
debe ser analítico, preciso y claro al modificar la cpeum.<br />
v. Entrada en vigor<br />
Una de las funciones de los artículos transitorios es señalar con precisión<br />
el día en que comenzará a regir un decreto de modificaciones<br />
a la cpeum. Aunque si no lo señala, como explicamos en el capítulo<br />
anterior, se aplican las disposiciones del Código Civil Federal.<br />
También debemos destacar que un decreto de modificaciones<br />
a la cpeum nunca se puede aplicar de manera retroactiva a las personas.<br />
Su entrada en vigor nunca puede ser anterior a su publicación<br />
en el dof. Por ejemplo, el 13 de diciembre de 1934, en el dof<br />
se publicó un decreto que reforma los artículos 3º y 73, fracción<br />
xxv, donde de acuerdo con el artículo transitorio: “unico. Las presentes<br />
reformas constitucionales entrarán en vigor el día primero<br />
210
Régimen constitucional transitorio<br />
de diciembre del presente año”. Esta disposición es contraria a la<br />
propia cpeum. La entrada en vigor de los decretos de modificación<br />
a la cpeum debe señalarse en los artículos transitorios de manera,<br />
clara y precisa. Es decir, establecer el día en que comenzará la entrada<br />
en vigor del decreto.<br />
vi. Derogación en los decretos de modificación<br />
a la cpeum<br />
Ya explicamos en capítulos anteriores en que consiste la derogación<br />
y como se aplica al texto de la cpeum cuando se expiden decretos<br />
de modificación. En este apartado nos referiremos a la derogación<br />
establecida en los artículos transitorios.<br />
Al respecto, cabe señalar que el artículo 9º del Código Civil federal<br />
dispone: “La ley sólo queda abrogada o derogada por otra<br />
posterior que así lo declare expresamente, o que contenga disposiciones<br />
total o parcialmente incompatibles con la ley anterior”.<br />
Según la doctrina, la derogación es expresa cuando la nueva<br />
normativa expedida posteriormente, por el mismo órgano legislativo,<br />
de una manera clara y precisa, señala qué norma o normas<br />
deroga; es el caso de las derogaciones hechas por el órgano reformador<br />
de la cpeum en los decretos de modificación, al texto central<br />
de la cpeum.<br />
En cambio, la derogación es tácita o por incompatibilidad,<br />
cuando la nueva normativa, en este caso, un decreto de modificación<br />
a la cpeum, en los artículos transitorios, dispone, de manera<br />
tácita, contraria y aparente, que: “Se derogan todas las disposiciones<br />
que contravengan el presente decreto”.<br />
Esta fórmula ha sido poco utilizada por el órgano reformador<br />
de la cpeum. Son muy pocos los decretos de modificación en los<br />
cuales encontramos estas cláusulas transitorias.<br />
Además, no es correcto incorporar esta formula, pues trae inseguridad<br />
jurídica a las personas y a los servidores públicos, pues al<br />
no señalar con claridad que normas se derogan trae importantes<br />
consecuencias negativas para las personas y para los órganos del<br />
Estado.<br />
211
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
La derogación, tratándose de normas de la cpeum no puede realizarse,<br />
pues en teoría, no existe contradicción entre las propias<br />
disposiciones de la cpeum. El órgano reformador de la cpeum, en<br />
todo caso, puede derogar disposiciones de la cpeum, pero no derogar<br />
disposiciones de normas de menor jerarquía ya que no son de<br />
su competencia.<br />
El órgano competente para derogar una norma es aquel que la<br />
expidió, y tiene que seguir el mismo procedimiento que para su<br />
expedición. El caso más reciente y controvertido, es el del decreto<br />
publicado el 10 de junio de 2011, en el dof, que estableció en el<br />
artículo noveno transitorio: “Se derogan todas las disposiciones<br />
que contravengan el presente decreto”. Al respecto, el Segundo<br />
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito<br />
señaló:<br />
Dicho precepto establece que se derogan todas las disposiciones que<br />
contravengan el mencionado decreto, mientras que el artículo 1º, párrafos<br />
primero y segundo, de la Constitución Política de los Estados<br />
Unidos Mexicanos, dispone que todas las personas gozarán de los<br />
derechos humanos reconocidos en ésta y en los tratados internacionales<br />
de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías<br />
para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,<br />
salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Constitución<br />
establece, y que las normas relativas a los derechos humanos<br />
se interpretarán de acuerdo con la Constitución y con los tratados<br />
internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas<br />
la protección más amplia. Consecuentemente, lo señalado en<br />
el precepto inicialmente citado no implica una derogación general<br />
de normas, toda vez que su ineficacia dependerá de la existencia de<br />
casos concretos y específicos que lleven al órgano competente a determinar,<br />
en su caso, que contravienen derechos humanos reconocidos<br />
por la Constitución federal o por los tratados internacionales de los<br />
que nuestro país sea parte.<br />
Como podemos apreciar, aunque el órgano reformador de la<br />
cpeum incorpore este tipo de cláusulas generales, en la práctica son<br />
disposiciones sin una eficacia práctica, pues al final deben ser interpretadas<br />
por los tribunales del Poder Judicial de la Federación.<br />
212
Régimen constitucional transitorio<br />
Además de que lo que resuelvan los tribunales de amparo sólo<br />
afectará a la persona que promovió el medio de defensa, es decir,<br />
que no tendrá efectos generales.<br />
vii. Retroactividad e irretroactividad<br />
Los decretos de modificación a la cpeum también pueden ser susceptibles<br />
de afectar derechos de las personas, por ello, el órgano<br />
reformador de la cpeum debe ser cuidadoso con los derechos adquiridos<br />
de las personas, pues el artículo 14 de la cpeum prohíbe<br />
aplicar retroactivamente una norma en perjuicio de las personas.<br />
En cambio, si se puede aplicar una norma en beneficio de las<br />
personas, es decir, que si la nueva disposición otorga más beneficios<br />
que la norma que se debe aplicar a una situación nacida antes<br />
de la expedición del nuevo decreto, esa norma deberá prevalecer.<br />
Por ejemplo, en los últimos decretos de modificación a la cpeum,<br />
en los artículos transitorios, se ha señalado por parte del órgano<br />
reformador de la cpeum:<br />
séptimo. Los recursos humanos, presupuestales, financieros y materiales<br />
del Instituto Federal Electoral pasarán a formar parte del Instituto<br />
Nacional Electoral una vez que quede integrado en términos del<br />
Transitorio Quinto anterior, sin menoscabo de los derechos laborales.<br />
Pero en otras hipótesis donde algunas instituciones sufrirán un<br />
cambio importante no se hace esta previsión. En todo caso, el Congreso<br />
de la Unión, deberá señalar esta situación en la ley secundaria,<br />
de lo contrario, se pueden afectar derechos de las personas.<br />
viii. Otras situaciones transitorias permanentes<br />
En algunos decretos de modificación a la cpeum se han creado nuevos<br />
órganos que tienen por finalidad organizar y administrar la<br />
entrada en vigor de una modificación a la cpeum.<br />
213
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
En los decretos de modificación más recientes se han otorgado<br />
competencias a órganos creados con el nuevo decreto y que están<br />
señalados en el articulado central de la cpeum. También se han<br />
establecido procedimientos administrativos. En estos casos no<br />
corresponde a una situación transitoria, sino que la creación y el<br />
otorgamiento de competencia deberían de estar en el texto central<br />
o desarrollarse en una ley secundaria expedida por el Congreso<br />
de la Unión. Lo mismo en el caso de los procedimientos señalados<br />
en esos artículos.<br />
Por ejemplo, el caso del Consejo de Coordinación para la Implementación<br />
del Sistema de Justicia Penal, que fue creado por<br />
el artículo noveno transitorio del decreto de modificaciones a la<br />
cpeum, publicado en el dof, el 18 de junio de 2008.<br />
En el caso de competencias y procedimientos podemos citar<br />
como ejemplo los artículos transitorios del decreto de modificaciones<br />
a la cpeum, publicado en el dof el 20 de diciembre de 2013.<br />
Todas estas situaciones, competencias, creación de órganos y<br />
de procedimientos debió estar precisado en una ley secundaria,<br />
pues la transitoriedad, por lo visto, será permanente al no estar ni<br />
siquiera precisada la temporalidad de dichas situaciones.<br />
El régimen constitucional transitorio no puede quedar abierto,<br />
pues es violatorio de derechos y garantías contenidas en la propia<br />
cpeum y en los tratados internacionales, pues deriva en inseguridad<br />
jurídica. Se trata, precisamente, de situaciones temporales,<br />
que deben quedar perfectamente delimitadas y precisadas por el<br />
órgano reformador de la cpeum.<br />
xix. Habilitación legislativa<br />
y omisión legislativa<br />
La omisión legislativa es un tema de la mayor relevancia en la<br />
actualidad. Es un problema importante al que se enfrentan las<br />
personas al verse impedidas a hacer efectivo o efectivos alguno<br />
o algunos derechos establecidos en la cpeum o incluso en los tratados<br />
internacionales. Además, la omisión legislativa trae consecuencias<br />
negativas para el Estado al no cumplir con sus obliga-<br />
214
Régimen constitucional transitorio<br />
ciones tanto constitucionales como internacionales, derivadas,<br />
precisamente, de mandatos del órgano reformador de la cpeum<br />
a través de los artículos transitorios de los decretos de modificación<br />
a la cpeum.<br />
Si bien, la scjn ha establecido criterios respecto de la omisión legislativa,<br />
todavía no se pronuncia, por ejemplo, sobre la omisión<br />
de reglamentar un tratado internacional por parte del Estado.<br />
Tradicionalmente, la idea de la inconstitucionalidad giraba en<br />
torno a una posible acción en contra de lo establecido por la cpeum,<br />
y no pasaba por la mente del legislador que una conducta omisa<br />
podía vulnerar también el orden constitucional.<br />
La inconstitucionalidad o inconvencionalidad por omisión<br />
normativa es aquella en la que incurre el órgano legislativo con su<br />
inactividad, en virtud de lo ordenado por un decreto de reforma a<br />
la cpeum o por un tratado internacional.<br />
Por ejemplo, cuando se expide un decreto de reforma a la cpeum,<br />
se determina en los artículos transitorios del decreto respectivo,<br />
que el Congreso de la Unión o a veces también las legislaturas<br />
de los estados de la República, en un plazo determinado, deben<br />
expedir, modificar o adecuar la ley respectiva o incluso la Constitución<br />
o la legislación locales a lo establecido por el decreto que<br />
reformó la cpeum; el órgano legislativo incurre en omisión cuando<br />
no realiza dentro del plazo establecido la modificación ordenada<br />
por el órgano reformador de la cpeum.<br />
En este caso, existe una vulneración a la cpeum porque al haber<br />
un mandato expreso del decreto de reformas a la cpeum, que<br />
no es obedecido, se contraviene dicho mandato constitucional.<br />
Además de que se vulnera también el principio de supremacía<br />
constitucional. 7<br />
Porque la supremacía de la Constitución no solamente puede<br />
ser vulnerada por acción, sino también por omisión, es decir,<br />
cuando el legislador omite realizar las obligaciones que le encomienda<br />
el órgano reformador de la cpeum, aquellos vulneran la<br />
condición suprema de la ley constitucional al no permitirle el despliegue<br />
efectivo de sus normas jurídicas. 8<br />
Como dijimos anteriormente, la scjn ha establecido diferentes<br />
criterios acerca de la omisión, pero sólo de la omisión legislativa,<br />
por lo que es importante destacar el sentido de sus resoluciones<br />
215
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
para poder conocer las limitaciones que tiene su tratamiento en<br />
nuestro sistema jurídico.<br />
La scjn reconoce la existencia de dos tipos de omisiones:<br />
[...] puede darse una omisión absoluta cuando aquéllos simplemente<br />
no han ejercido su competencia de crear leyes ni han externado normativamente<br />
voluntad alguna para hacerlo; por otro lado, puede presentarse<br />
una omisión relativa cuando al haber ejercido su competencia, lo<br />
hacen de manera parcial o simplemente no la realizan integralmente,<br />
impidiendo el correcto desarrollo y eficacia de su función creadora de<br />
leyes. Ahora bien, combinando ambos tipos de competencias o facultades<br />
–de ejercicio obligatorio y de ejercicio potestativo–, y de omisiones<br />
–absolutas y relativas–, pueden presentarse las siguientes omisiones<br />
legislativas: a) Absolutas en competencias de ejercicio obligatorio,<br />
cuando el órgano legislativo tiene la obligación o mandato de expedir<br />
una determinada ley y no lo ha hecho; b) Relativas en competencias<br />
de ejercicio obligatorio, cuando el órgano legislativo emite una ley<br />
teniendo una obligación o un mandato para hacerlo, pero lo realiza<br />
de manera incompleta o deficiente; c) Absolutas en competencias de<br />
ejercicio potestativo, en las que el órgano legislativo decide no actuar<br />
debido a que no hay ningún mandato u obligación que así se lo imponga;<br />
d) Relativas en competencias de ejercicio potestativo, en las<br />
que el órgano legislativo decide hacer uso de su competencia potestativa<br />
para legislar, pero al emitir la ley lo hace de manera incompleta<br />
o deficiente. 9<br />
Y es que ni la cpeum ni las leyes prevén sanciones en caso de que<br />
el legislador incumpla una obligación de expedir o modificar una<br />
determinada ley.<br />
El mandato del órgano reformador de la cpeum recae en el Congreso<br />
de la Unión en su carácter de órgano colegiado, pero no se<br />
puede responsabilizar individualmente a cada legislador, pues la<br />
ley, en ese aspecto contiene un vacío.<br />
Además, como el mandato va dirigido al Congreso y la facultad<br />
de presentar proyectos de ley recae en diferentes órganos del<br />
Estado, no hay forma de exigir dicha obligación.<br />
A menos que se haga, una vez vencido el plazo señalado en el<br />
artículo transitorio, por la vía jurisdiccional, lo cual traerá como<br />
216
Régimen constitucional transitorio<br />
consecuencia un pleito desgastante para la parte que demanda el<br />
cumplimiento de dicha obligación y finalmente todo quedará a la<br />
voluntad política.<br />
Así como tampoco se contempla en nuestra Constitución, la<br />
imposición de alguna forma de responsabilidad (administrativa<br />
o patrimonial) a las legislaturas que incumplen con un mandato<br />
constitucional. Sistema (de responsabilidad) que en nuestra opinión<br />
es necesario para dotar de plena eficacia los principios y derechos<br />
establecidos por la Constitución, y con ello consolidar el<br />
Estado de derecho.<br />
217
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Notas<br />
1<br />
scjn, Segunda Sala, Patentes. El artículo segundo transitorio del decreto<br />
por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de<br />
la ley de fomento y protección de la propiedad industrial, no vulnera las<br />
garantías de exacta aplicación de la ley, legalidad y seguridad jurídica,<br />
consagradas en los artículos 14 y 16 de la constitución federal (publicado<br />
en el dof el 2 de agosto de 1994), tesis aislada 2ª clxxvii/2002, Novena<br />
Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre de 2002,<br />
t. xvi, p. 285.<br />
2<br />
Diego Valadés, “La Constitución desfigurada”, en Reforma, 10 de diciembre,<br />
2013.<br />
3<br />
Elisur Arteaga Nava, Derecho constitucional, México, Oxford, 1999,p. 241.<br />
4<br />
Miguel Carbonell, “La Constitución transitoria”, en El Universal, 12<br />
de diciembre, 2013.<br />
5<br />
Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito,<br />
Menores infractores. Interpretación del artículo segundo transitorio del<br />
decreto que reforma el diverso 18 de la Constitución Política de los Estados<br />
Unidos Mexicanos pubicado en el Diario Oficial de la Federación el 12<br />
de diciembre de 2005, tesis aislada i. 7º. p.110 p, Novena Época, en Semanario<br />
Judicial de la Federación y su Gaceta, septiembre de 2008, t. xxviii, p. 1318.<br />
6<br />
scjn, Segunda Sala, sistema integral de justicia para adolescentes. con<br />
base en el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el catorce<br />
de agosto de dos mil nueve, por el que se modificó el régimen transitorio<br />
de la reforma constitucional al artículo 18 constitucional de diciembre<br />
de 2005, cabe reconocer constitucional y transitoriamente competencia<br />
a los órganos preexistentes a la reforma constitucional de dos mil cinco<br />
para juzgar los ilícitos cometidos por adolescentes, tesis 1ª/j. 112/2009,<br />
Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, marzo de<br />
2010, t. xxxi, p. 767.<br />
7<br />
1ª/J. 80/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena<br />
Época, xx, octubre de 2004 m p, 264.<br />
8<br />
Amezcua, Luis, “Omisiones legislativas en México” pp. 945 y 946,<br />
en Biblioteca Jurídica Virtual [en línea] [Consulta:<br />
14 de febrero, 2014.]<br />
9<br />
Tesis p./j. 11/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena<br />
Época, t. xxiii, p. 1527.<br />
218
Control de convencionalidad<br />
i. Surgimiento<br />
El ex presidente de la Corte idh, Sergio García Ramírez, acuñó el<br />
término control de convencionalidad en su voto razonado emitido en<br />
el caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”. 1<br />
En los posteriores votos razonados del juez García Ramírez 2<br />
encontramos la utilización de dicho término para referirse a la actividad<br />
desempeñada por la Corte idh, el cual consiste en la confrontación<br />
entre el hecho realizado y las normas de la cadh:<br />
[...] confrontar los hechos internos –leyes, actos administrativos, resoluciones<br />
jurisdiccionales, por ejemplo– con las normas de la Convención<br />
y resolver si existe congruencia entre aquéllos y éstas, para determinar,<br />
sobre esa base, si aparece la responsabilidad internacional del Estado<br />
por incumplimiento de sus obligaciones de la misma naturaleza. 3<br />
Asimismo, el concepto control de la convencionalidad fue utilizado<br />
por el pleno de la Corte idh, en el caso “Almonacid Arellano vs.<br />
Chile”, en 2006. A partir de la utilización de este término por parte<br />
de la Corte idh, los Estados parte en la cadh adoptan también en<br />
sus sistemas internos este término. 4<br />
En este trabajo únicamente mencionaremos qué es el control de<br />
convencionalidad externo (ámbito internacional) y nos ocuparemos<br />
ampliamente del control de convencionalidad interno (ámbito estatal),<br />
pues nuestros intereses son tratar la forma en que, en la Convención,<br />
los órganos jurisdiccionales de los Estados parte deben realizar<br />
el control de convencionalidad, y dejar claro que el control interno<br />
corresponde a lo que también se ha denominado control difuso.<br />
219
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
ii. Control de convencionalidad externo<br />
El contro de convencionalidad externo es realizado por la Corte idh<br />
y, según Víctor Bazán, consiste:<br />
En juzgar en casos concretos si un acto o una normativa de derecho<br />
interno resultan incompatibles con la cadh, disponiendo en consecuencia<br />
–v.gr.– la reforma o la abrogación de dichas prácticas o normas,<br />
según corresponda, en orden a la protección de los derechos humanos<br />
y la preservación de la vigencia suprema de tal convención y<br />
de otros instrumentos internacionales fundamentales en este campo.<br />
Igualmente procede en el supuesto de que el Estado no haya cumplido<br />
con el deber de adoptar disposiciones de derecho interno (artículo<br />
2º de la cadh) para garantizar efectivamente el ejercicio de los derechos<br />
humanos reconocidos en la Convención, para lo cual la Corte,<br />
por vía jurisdiccional, impone al Estado tomar medidas legislativas o<br />
de otro carácter para satisfacer tal finalidad. 5<br />
Se refiere al examen que realiza la Corte idh “sobre la compatibilidad<br />
entre los hechos de los que toma conocimiento y los derechos<br />
y las libertades consagrados en la Convención Americana y, eventualmente,<br />
en otros instrumentos que le confieren competencia”. 6<br />
iii. Control de convencionalidad interno<br />
El Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de<br />
Trabajo del Décimo Primer Circuito señala que ejercer el control<br />
de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supranacionales:<br />
“implica acatar y aplicar en su ámbito competencial,<br />
incluyendo las legislativas, medidas de cualquier orden para<br />
asegurar el respeto de los derechos y garantías, a través de políticas<br />
y leyes que los garanticen”. 7<br />
El control de convencionalidad consiste en el examen que hacen<br />
los jueces locales y federales en un caso concreto, respecto de<br />
la compatibilidad o incompatibilidad entre los actos (normativos,<br />
220
Control de convencionalidad<br />
administrativos e, incluso, jurisdiccionales), las actuaciones emanados<br />
de los órganos del Estado y las disposiciones de los tratados<br />
internacionales en materia de derechos humanos celebrados por<br />
el Estado mexicano: “tomando en cuenta para ello no sólo el tratado,<br />
sino también la interpretación que de él se ha realizado”. 8<br />
Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en<br />
todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control<br />
de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención<br />
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias<br />
y de las regulaciones procesales correspondientes. 9<br />
Señala el Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar<br />
de la Tercera Región con residencia en Guadalajara Jalisco:<br />
[el control de convencionalidad] se circunscribe al deber de analizar<br />
la compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que deben<br />
aplicarse a un caso concreto y los derechos humanos que establece la<br />
Carta Magna y los tratados internacionales, así como orientados por<br />
la jurisprudencia que sobre el tema sustente la Corte Interamericana<br />
de Derechos Humanos, debido a la fuerza vinculatoria de la normativa<br />
convencional, lo cual genera la consecuencia de permitir o no la<br />
aplicabilidad de alguna disposición a un caso en concreto. 10<br />
Lo anterior, precisa el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa<br />
del Primer Circuito: “adquiere relevancia para aquellos<br />
órganos que tienen a su cargo funciones jurisdiccionales, pues<br />
deben tratar de suprimir, en todo momento, prácticas que tiendan<br />
a denegar o delimitar el derecho de acceso a la justicia”. 11<br />
De tal manera, la exigencia del control de convencionalidad infraestatal<br />
obedece a la dinámica de irradiación de la jurisprudencia<br />
de la Corte idh hacia los Estados que han aprobado y ratificado<br />
la cadh y reconocido la jurisdicción contenciosa de tal Tribunal. 12<br />
La Corte idh ha puntualizado:<br />
[Las obligaciones generales de un Estado] no se contraen a los agentes<br />
del órgano ejecutivo –que se hallan frecuentemente a la vista en<br />
el curso de los litigios internacionales– o del órgano legislativo –que<br />
221
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
expide normas consecuentes o inconsecuentes con el derecho internacional<br />
de los derechos humanos–, sino también a las instancias del<br />
poder jurisdiccional cuando éstas intervienen en el ejercicio de las<br />
atribuciones que les confiere el orden jurídico interno. 13<br />
Respecto de los tribunales administrativos, llamados de legalidad,<br />
la Primera Sala de la scjn estableció que en el sistema jurídico mexicano<br />
actual, los juzgadores nacionales –tanto federales como del<br />
orden común– están facultados para emitir pronunciamiento en<br />
respeto y garantía de los derechos humanos reconocidos en la cpeum<br />
y en los tratados internacionales, con la limitante de que éstos –entre<br />
los que se ubican analógicamente los que integran los tribunales<br />
administrativos– no pueden declarar la inconstitucionalidad de<br />
normas generales, pero sí deberán inaplicarlas cuando consideren<br />
que no son conformes con la cpeum o con los tratados internacionales<br />
en materia de derechos humanos, por lo que el Tribunal Federal<br />
de Justicia Fiscal y Administrativa está obligado a efectuar<br />
el control difuso de constitucionalidad y de convencionalidad.<br />
Es decir, el control de convencionalidad lo deben realizar tanto<br />
los jueces como cualquier autoridad del país, sea federal, local,<br />
municipal, legislativa, administrativa o jurisdiccional, incluso:<br />
Algunas universidades en el mundo han reconocido a nivel institucional<br />
que sus directivos, profesores y personal burocrático deben<br />
respetar y desarrollar derechos humanos, obligación que además imponen<br />
a través de su normativa interna y de las recomendaciones que<br />
emite su respectivo ombudsman universitario. 14<br />
El control de convencionalidad se debe realizar respecto de cualquier<br />
actuación u omisión del Estado: actos y hechos. Se deben<br />
explorar las “circunstancias de jure y de facto que subyacen al acto<br />
de autoridad reclamado [sin importar si la voluntad estatal se externó:<br />
acto positivo (normas generales, actos concretos); o bien, si<br />
no hubo voluntad y la omisión provocó una vulneración a algún<br />
derecho humano]”. 15 Además:<br />
[...] el control de convencionalidad ex officio no sólo puede estar<br />
orientado a la tutela de las personas físicas, sino también a las jurídi-<br />
222
Control de convencionalidad<br />
cas, cuando se protejan derechos que sean compatibles con su naturaleza,<br />
como los derechos y libertades de acceso a la justicia, seguridad<br />
jurídica y legalidad de sus socios, integrantes o accionistas, atento al<br />
segundo párrafo del artículo 1º de la Constitución Política de los Estados<br />
Unidos Mexicanos, que establece que las normas relativas a los<br />
derechos humanos se interpretarán de conformidad con ésta y con<br />
los tratados internaciones de la materia, favoreciendo en todo tiempo<br />
a las personas la protección más amplia, y acorde con los artículos 8º,<br />
numeral 1, y 25 de la citada convención, en relación con los preceptos<br />
14 y 17 constitucionales. 16<br />
Es necesario enfatizar que en la actualidad tanto los jueces, abogados,<br />
servidores públicos y, en general, todas las autoridades del<br />
país tienen que tomar en cuenta la jurisprudencia, las recomendaciones,<br />
las opiniones, etcétera, tanto de los tribunales internacionales<br />
como de los organismos internacionales de derechos humanos,<br />
en la aplicación del derecho interno. 17<br />
iv. Control concentrado y control difuso<br />
1. Control concentrado<br />
En este tipo de control se cuestiona la inconstitucionalidad o inconvencionalidad<br />
de una norma en abstracto; esto es, la propia<br />
norma general, pero sin apreciar los hechos concretos del caso ni<br />
la regla que rige a casos específicos, sino la norma per se, con generalidad<br />
en el pronunciamiento.<br />
De acuerdo con la cpeum, el control concentrado de constitucionalidad<br />
es competencia de los órganos del Poder Judicial de<br />
la Federación por medio de las acciones de inconstitucionalidad,<br />
las controversias constitucionales y el amparo directo e indirecto.<br />
Mientras que, el control concentrado de convencionalidad es competencia<br />
de la Corte idh.<br />
223
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
2. Control difuso<br />
El control difuso implica que cuando se encuentra una incompatibilidad<br />
entre una norma que se pretende aplicar con la cpeum y los<br />
tratados internacionales, no se declara inconstitucional la norma,<br />
es decir, no se expulsa del ordenamiento, únicamente, el órgano<br />
jurisdiccional desaplica la norma incompatible al caso concreto,<br />
pero esa norma queda vigente. 18 Este tipo de control lo deben realizar<br />
todos los órganos jurisdiccionales del país.<br />
La lógica de dicho sistema reside en que, a cada caso debe recaer<br />
una resolución conocida como norma individualizada, la cual se infiere<br />
o deduce a partir de la norma general, pero adecuándola o<br />
relacionándola con los hechos o circunstancias del caso concreto, por<br />
lo que la decisión se compone de un silogismo judicial que se integra<br />
por una premisa fáctica determinada por hechos o circunstancias<br />
conforme a las cuales, deberá construirse una premisa normativa<br />
que otorgue la mejor solución al conflicto, esto es, cuando se ejerce<br />
el control difuso se actúa en el problema contingente y propio que<br />
impone una comprobación constitucional [y convencional] en el caso<br />
debatido; de ahí el efecto de la cosa juzgada –inter partes–. De manera<br />
que en este sistema, el juzgador tiene el deber de realizar una<br />
interpretación para llegar a un juicio respecto a la constitucionalidad<br />
[o convencionalidad] de la decisión que pronuncia en casos concretos.<br />
Por tanto, en el supuesto de estimar que la aplicación de cierta<br />
disposición, bajo determinadas circunstancias, resulta inconstitucional<br />
[o inconvencional], sólo puede, en casos extremos, desaplicar tal<br />
disposición en el evento concreto, resolviendo como si ésta no existiera.<br />
Así, la duda sobre su constitucionalidad [o convencionalidad]<br />
siempre debe plantearse en razón de su aplicación en circunstancias<br />
particulares […] Finalmente, cabe considerar que el control difuso,<br />
entendido como uno de los medios para consolidar la supremacía<br />
constitucional, tiende a buscar y conciliar el sentido o interpretación<br />
de las normas que conforman la premisa normativa, a fin de conseguir<br />
: a) interpretación conforme en sentido amplio, de acuerdo con el<br />
bloque de constitucionalidad; b) interpretación conforme en sentido<br />
estricto, si hay varios sentidos debe elegirse el más acorde al bloque<br />
224
Control de convencionalidad<br />
de constitucionalidad, esto es, el previsto o pretendido por la Constitución,<br />
y sólo cuando esto resulte imposible se deberá; c) inaplicar, en<br />
el caso concreto, la disposición que oriente el sentido de la premisa<br />
normativa, cuando sea indefectible un determinado sentido, en oposición<br />
al pretendido constitucionalmente, siempre en el contexto de<br />
los efectos inter partes que apareja este sistema. 19<br />
v. Obligación de ejercer el control<br />
de convencionalidad<br />
Todas las autoridades del país están obligadas a ejercer control<br />
de convencionalidad. Dicha obligación debe realizarse de oficio y,<br />
en los casos en los que expresamente se solicita, ejercerlo resulta<br />
ineludible.<br />
Como lo señalamos en los capítulos anteriores, la primera obligación<br />
es para los órganos encargados de expedir las normativas.<br />
El órgano reformador de la cpeum tiene la obligación de adecuar<br />
la cpeum a las normas, a los criterios y a las directivas derivadas<br />
de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.<br />
El Congreso de la Unión, los congresos estatales y la Asamblea Legislativa<br />
del Distrito Federal tienen la obligación de suprimir las<br />
normas contrarias a los derechos humanos, expedir las normativas<br />
necesarias para hacer efectivos estos derechos y sus garantías<br />
reconocidos en los tratados internacionales, y adecuar las normativas<br />
internas vigentes a las disposiciones de los tratados internacionales<br />
que contienen derechos humanos.<br />
La administración pública, incluida en cada uno de los poderes<br />
y órganos del Estado, también tiene la obligación de ejercer el<br />
control de convencionalidad en sus actuaciones, en los procedimientos<br />
administrativos y en el dictado de sus actos y resoluciones<br />
administrativos.<br />
Los poderes y órganos del Estado, que realizan función jurisdiccional<br />
tanto formal como materialmente, también están obligados<br />
a ejercer el control de convencionalidad. Asimismo, los órganos<br />
jurisdiccionales del país pueden, en ejercicio de su potestad y<br />
de manera oficiosa, inaplicar normas que consideren contrarias a<br />
225
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
la cpeum o a los tratados internacionales relacionados con los derechos<br />
humanos. 20<br />
vi. Directivas para ejercer el control<br />
de convencionalidad<br />
Algunos tribunales del Poder Judicial de la Federación ya se han<br />
pronunciado respecto del tema del control de convencionalidad y<br />
han emitido, en diferentes tesis tanto aisladas como de jurisprudencia,<br />
algunos criterios para ejercer el control de convencionalidad:<br />
1. Cuando un Estado, por ejemplo México, ha ratificado un tratado<br />
internacional, como la Convención Americana sobre Derechos<br />
Humanos, sus jueces como parte del aparato estatal deben velar<br />
porque las disposiciones ahí contenidas no se vean mermadas o<br />
limitadas por disposiciones internas que contraríen su objeto y fin.<br />
2. Los jueces nacionales deben respetar los derechos humanos establecidos<br />
en la Constitución federal y en los tratados internacionales<br />
de los que el Estado mexicano sea parte. 21<br />
3. Asimismo, deben acudir tanto a los criterios emitidos por el Poder<br />
Judicial de la Federación como a los establecidos por la Corte idh<br />
para evaluar si existe algún derecho que resulte más favorable y<br />
procure una protección más amplia del que se pretende proteger. 22<br />
4. Es posible invocar la jurisprudencia de la Corte idh como criterio<br />
orientador cuando se trate de la interpretación y cumplimiento de<br />
las disposiciones protectoras de los derechos humanos. 23<br />
5. Tratándose de los derechos humanos, los tribunales del Estado<br />
mexicano no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales, sino<br />
también la Constitución, los tratados o convenciones internacionales<br />
conforme a la jurisprudencia emitida por cualesquiera de los<br />
tribunales internacionales que realicen la interpretación de los tratados,<br />
pactos, convenciones o acuerdos celebrados por México. 24<br />
6. Todos los órganos jurisdiccionales nacionales deberán, en principio,<br />
ejercer el control de convencionalidad de las normas, atendiendo<br />
no sólo a los derechos humanos que consagra nuestra<br />
Carta Magna, sino también a los contenidos en los tratados inter-<br />
226
Control de convencionalidad<br />
nacionales que la nación tenga suscritos en materia de derechos<br />
humanos. 25<br />
vii. Metodología en el control<br />
de convencionalidad<br />
Hasta el momento, se han emitido una serie de criterios aislados y<br />
directivas elaboradas por diferentes tribunales tanto nacionales<br />
(federales y locales) como internacionales, así como por algunos<br />
doctrinarios. También hay que precisar que un incorrecto control<br />
difuso de constitucionalidad o convencionalidad puede ser reparado<br />
mediante los recursos que se establece en el sistema jurídico<br />
mexicano en otro control difuso de constitucionalidad ex officio a<br />
la inversa, es decir, así como un juez de primer grado en ejercicio<br />
oficioso de control puede concluir equivocadamente que una norma<br />
es inconstitucional o inconvencional, el tribunal de segunda<br />
instancia también le puede regresar la regularidad constitucional<br />
o convencional a la norma oficiosamente, pues de otra manera se<br />
permitirá la inaplicación de una norma que sí era constitucional o<br />
convencional. Podemos decir, que los pasos a seguir para que se<br />
realice el control de convencionalidad, es el siguiente.<br />
1. Identificar los derechos humanos<br />
o garantías aplicables<br />
La persona que tramite un procedimiento administrativo o un<br />
proceso jurisdiccional debe señalarle a la autoridad que en ese<br />
procedimiento administrativo o proceso jurisdiccional son aplicables<br />
ciertos derechos o garantías reconocidos en alguno de los<br />
tratados internacionales de los que México forma parte.<br />
El Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar<br />
de la Tercera Región con residencia en Guadalajara, Jalisco, señala<br />
algunos parámetros de análisis que los jueces deben seguir al momento<br />
de realizar el control de convencionalidad:<br />
227
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
1) Todos los derechos humanos que contemple la Constitución federal<br />
con fundamento en sus artículos 1º y 133, así como la jurisprudencia<br />
emitida por el Poder Judicial de la Federación.<br />
2) Todos los derechos humanos que dispongan los tratados internacionales<br />
en los que el Estado mexicano sea parte.<br />
3) Criterios vinculantes de la Corte idh sustentados en las sentencias<br />
en las que el Estado mexicano sea parte, y criterios orientadores de<br />
la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado<br />
mexicano no sea parte. 26<br />
En consecuencia, los jueces deben utilizar las técnicas y mecanismos<br />
que contempla el sistema jurídico mexicano, el cual no se<br />
agota con el texto de la cpeum sino que se extiende a todas aquellas<br />
normas internacionales, sentencias, informes, observaciones generales,<br />
opiniones consultivas y demás insumos provenientes de<br />
los comités pertenecientes a las Naciones Unidas, de los diversos<br />
órganos jurisdiccionales de defensa de los derechos humanos, así<br />
como de los relatores temáticos o por país que también pertenecen<br />
al sistema de la onu, que conforman ahora todo un corpus iuris en<br />
materia de derechos humanos, con la finalidad de garantizar los<br />
derechos humanos reconocidos en nuestro sistema jurídico. 27<br />
Aunque una obligación de todas las autoridades del país es<br />
conocer, promover, respetar, proteger y garantizar los derechos<br />
humanos de todas las personas, no es recomendable dejar únicamente<br />
en manos de las autoridades esta obligación. Según la investigación<br />
realizada por la scjn, México ha firmado 171 tratados<br />
internacionales que contienen derechos humanos. Es importante<br />
la identificación hecha por la scjn, pues representa una herramienta<br />
útil para las autoridades del país que tramitan procedimientos<br />
administrativos o procesos jurisdiccionales. Esta información se<br />
puede consultar en la página de la scjn.<br />
2. Verificación de diferentes presupuestos<br />
Una vez identificadas las normas aplicables se debe verificar:<br />
1) Su publicación del tratado internacional en el dof.<br />
2) La entrada en vigor del tratado internacional.<br />
228
Control de convencionalidad<br />
3) Si México hizo o no reservas, pues éstas pueden ser un impedimento<br />
que argumente el Estado.<br />
3. Investigar si el derecho humano<br />
o la garantía es aplicable<br />
Investigar si el artículo o numeral del tratado internacional que se<br />
argumenta es aplicable y si hay una declaración interpretativa (jurisprudencia<br />
u opinión consultiva o recomendación) por parte de<br />
algún organismo internacional, por ejemplo, de la Corte idh o de la<br />
Comisión idh.<br />
Además se debe reconocer los criterios de la scjn y de la Corte<br />
idh que establecen su alcance e interpretación. Es decir, una vez<br />
desarrollada la interpretación de la norma convencional por parte<br />
de la Corte idh, las instancias nacionales deberán acogerla como<br />
criterio autorizado sobre tales instrumentos, ya que tienen fuerza<br />
vinculante para los Estados que han ratificado los tratados internacionales<br />
en materia de derechos humanos y, por ello, crean obligaciones<br />
para el Estado, personas y autoridades.<br />
4. Fijar la norma o porción normativa que será<br />
objeto de control<br />
En todos los casos concretos, en los procedimientos administrativos<br />
o en los procesos jurisdiccionales hay normas aplicables directamente,<br />
ya sea a una etapa o a un acto o actuación en específico.<br />
Entonces, cuando esa norma es restrictiva se debe identificar muy<br />
claramente, pues en esa norma se deberá realizar el control de la<br />
convencionalidad.<br />
También resulta fundamental identificar la norma contenida en<br />
el tratado internacional que reconoce un derecho humano o una<br />
garantía. Además de identificar si la Corte idh o algún otro organismo<br />
internacional realizó alguna interpretación de esa norma.<br />
Por ejemplo, anteriormente en el artículo 39 del Reglamento<br />
Interior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, se<br />
229
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
establecía la posibilidad de que las personas puedan tener acceso<br />
efectivo al juicio de nulidad regulado en la Ley Federal de Procedimiento<br />
Contencioso Administrativo, al establecer un horario<br />
extendido de las 15:31 a las 24:00 horas, a fin de que la presentación<br />
de promociones, que venciera el mismo día en que se hiciera<br />
uso del Sistema Automático de Recepción de Oficialías de Partes,<br />
pudierá ser depositada hasta las veinticuatro horas.<br />
Dicha porción normativa tiende a asegurar la denominada accesibilidad<br />
del recurso, que es una de las medidas tendientes a garantizar el<br />
derecho humano de protección judicial en cuestión, que tutelan en<br />
forma esencialmente concordante los artículos 8º y 25 de la Convención<br />
Americana sobre Derechos Humanos, así como 17 de la Constitución<br />
Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sin embargo, en<br />
el párrafo segundo del citado numeral 39 se prevé una consecuencia<br />
jurídica que vulnera el acceso efectivo a los medios de defensa, ya que<br />
cuando se trata de promociones distintas a las señaladas, esto es, que<br />
no sean de término o que no venzan en el día que se haga uso del<br />
mencionado sistema, se tendrán por no presentadas. La parte quejosa<br />
en relación con la tutela del derecho humano de protección judicial,<br />
en aplicación del principio pro persona o pro homine que se contiene<br />
en el artículo 1º constitucional.<br />
5. Determinar si la norma o porción normativa tiene<br />
como fin promover, respetar, proteger<br />
y garantizar derechos humanos<br />
En el ejemplo anterior, una parte de la norma sí tiene como fin el<br />
respetar y garantizar el derecho a la justicia, el acceso a la justicia y<br />
la tutela judicial efectiva. Sin embargo, la otra porción normativa<br />
es restrictiva al establecer una hipótesis que sólo era aplicable a<br />
una clase de escritos.<br />
Entonces esa porción normativa que es restrictiva, como lo señaló<br />
el tribunal, se dejo de aplicar para garantizar la protección<br />
más amplia a las personas.<br />
230
Control de convencionalidad<br />
6. Analizar e interpretar si el derecho humano<br />
o la garantía son aplicables<br />
Analizar e interpretar si en efecto el derecho humano o la garantía<br />
contenida el tratado es aplicable al caso que se presenta, es<br />
decir, si se cumplen los parámetros de validez (espacial, temporal<br />
y personal).<br />
Además, examinar las posibles interpretaciones que la norma<br />
permite y verificar si una de ellas guarda conformidad con el derecho<br />
humano o garantía.<br />
Si no permite interpretaciones conformes, o todas sus interpretaciones<br />
resultan disconformes con el derecho humano, debe procederse<br />
a contrastarla frontalmente, para lo cual deben tomarse en<br />
cuenta los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad,<br />
progresividad y pro homine.<br />
No debe dejarse de lado que todas las normas y normativas expedidas<br />
por los diferentes poderes y órganos del Estado gozan de<br />
presunción de constitucionalidad, y que algunas de estas normas<br />
y normativas tienen por objeto cumplir con las obligaciones del<br />
Estado de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos<br />
humanos y sus garantías, lo cual debe ponderarse para fijar los<br />
alcances de una decisión, sin que ello signifique que aquéllas no<br />
puedan resultar inconstitucionales o inconvencionales. 28<br />
En algunos tratados internacionales también se señalan reglas<br />
de interpretación, por ejemplo, en el artículo 30 de la Convención<br />
de Viena sobre Derecho de los Tratados o en el artículo 29 de la<br />
cadh.<br />
7. Inaplicación de la norma cuando<br />
de la interpretación realizada aún persista<br />
la contradicción con el derecho humano<br />
o la garantía 29<br />
El ordenamiento jurídico mexicano, con el objeto de implementar el<br />
acceso efectivo a los medios de defensa que garanticen el derecho<br />
humano de protección judicial, en el artículo 39 del Reglamento In-<br />
231
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
terior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en<br />
principio prevé la posibilidad de que los gobernados puedan tener<br />
acceso efectivo al juicio de nulidad regulado en la Ley Federal de<br />
Procedimiento Contencioso Administrativo, al establecer un horario<br />
extendido de las 15:31 a las 24:00 horas, a fin de que la presentación<br />
de promociones, que venza el mismo día en que se haga uso del Sistema<br />
Automático de Recepción de Oficialías de Partes, pueda ser depositada<br />
hasta las veinticuatro horas. Dicha porción normativa tiende<br />
a asegurar la denominada accesibilidad del recurso, que es una de las<br />
medidas tendientes a garantizar el derecho humano de protección<br />
judicial en cuestión, que tutelan en forma esencialmente concordante<br />
los artículos 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,<br />
así como 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos<br />
Mexicanos. Sin embargo, en el párrafo segundo del citado numeral<br />
39 se prevé una consecuencia jurídica que vulnera el acceso efectivo<br />
a los medios de defensa, ya que cuando se trata de promociones<br />
distintas a las señaladas, esto es, que no sean de término o que no<br />
venzan en el día que se haga uso del mencionado sistema, se tendrán<br />
por no presentadas; ello porque la medida resulta excesiva en razón de<br />
que el plazo de presentación de promoción con vencimiento, dentro<br />
de las que puede incluirse una demanda de nulidad, debe observarse<br />
estrictamente, al constituir un supuesto que delimita el tiempo en que<br />
el gobernado puede válidamente ejercer esa acción o derecho, por lo<br />
que también implica la obligación de la Sala responsable de respetarlo<br />
y no limitarlo o restringirlo, a través de un sistema automatizado<br />
cuya finalidad es otorgar un beneficio a los gobernados al permitir la<br />
presentación de las promociones en el día de su vencimiento dentro<br />
del horario extendido, pero que se revierte en contra de éstos si con<br />
posterioridad la Sala determina que ése no era el último día del plazo,<br />
y ya para entonces no se da oportunidad al promovente de subsanar<br />
su equivocación. Ello es así, porque aun cuando se prevea la posibilidad<br />
de que en caso de que se presenten promociones que no son<br />
de vencimiento mediante el Sistema Automatizado de Recepción de<br />
Oficialías de Partes, puedan presentarse en el horario normal; ello<br />
no subsana la vulneración al acceso efectivo a los medios de defensa<br />
advertida, ya que de conformidad con el mecanismo de presentación<br />
de las promociones a través del mencionado sistema, no existe la posibilidad<br />
de conocer de manera inmediata por el particular que la<br />
232
Control de convencionalidad<br />
promoción será con posterioridad desechada por no ser considerada<br />
una promoción de término, al haberse presentado no en el último<br />
día de su vencimiento, sino en uno anterior a éste, debido al error<br />
en el cómputo realizado por el promovente, que no lo conocerá de<br />
inmediato sino hasta que su promoción sea desechada o se tenga por<br />
no interpuesta con posterioridad, lo que materialmente le impide poder<br />
presentarla de manera oportuna en el horario normal, en virtud de<br />
que el mecanismo opera de acuerdo con lo establecido en el artículo 40<br />
del citado reglamento, es decir, por medio de depósito impersonal a<br />
través de un buzón, cuyo recibo provisional es canjeable al día hábil<br />
siguiente en sede administrativa, pero que en el ámbito jurisdiccional<br />
la promoción es acordada varios días después de cuando es depositada.<br />
Motivo por el cual en un supuesto así, en ejercicio del control de<br />
convencionalidad ex officio, debe ordenarse a la Sala responsable que<br />
desaplique el segundo párrafo del artículo 39 del reglamento invocado,<br />
al efectuar su interpretación que más beneficia a la parte quejosa<br />
en relación con la tutela del derecho humano de protección judicial, en<br />
aplicación del principio pro persona o pro homine que se contiene en el<br />
artículo 1º constitucional.<br />
8. Aplicación de normas convencionales<br />
inexistentes en el derecho interno<br />
Cuando en la tramitación de un procedimiento administrativo o<br />
de un proceso jurisdiccional no exista una norma que garantice<br />
algún derecho humano reconocido en la cpeum o en los tratados<br />
internacionales en el sistema jurídico interno y, por el contrario, en<br />
una fuente internacional sí, entonces la autoridad competente debe<br />
aplicar directamente el tratado o tratados internacionales o la jurisprudencia<br />
o la opinión consultiva o la recomendación, etcétera.<br />
9. Aplicación parcial de normas convencionales<br />
inexistentes en el derecho interno<br />
Cuando en la tramitación de un procedimiento administrativo o<br />
de un proceso jurisdiccional se aprecie “que las normas de fuen-<br />
233
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
te interna de aplicación directa a un controvertido tienen menor<br />
contenido protector de derechos humanos que la norma internacional,<br />
esta última actuará de manera complementaria […]. Esto<br />
es, se fundamentará la decisión en la norma doméstica en relación<br />
con la norma internacional”. 30<br />
viii. Técnicas interpretativas en el control<br />
de convencionalidad<br />
Una vez identificadas las normas que son aplicables, se deben utilizar<br />
las siguientes técnicas de interpretación. Cabe señalar que en<br />
capítulos anteriores ya nos referimos a la interpretación conforme<br />
más ampliamente, pero en este apartado explicamos como aplicarlo<br />
a un caso concreto.<br />
1. Interpretación conforme en sentido amplio<br />
Significa que los jueces del país –al igual que todas las demás autoridades<br />
del Estado mexicano–, deben interpretar el orden jurídico<br />
a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en<br />
la cpeum y en los tratados internacionales en los cuales el Estado<br />
mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas<br />
con la protección más amplia.<br />
Aun cuando el quejoso en su demanda haya omitido señalar de manera<br />
expresa la garantía individual prevista en el artículo 8º constitucional,<br />
en acatamiento al principio de interpretación conforme, el juzgador<br />
de amparo, al resolver la litis planteada debe aplicar el mencionado<br />
precepto constitucional, que establece el derecho que tiene todo gobernado<br />
a que se le dé respuesta cuando formula una petición a la autoridad,<br />
pues ésta tiene una obligación derivada de esa garantía que se<br />
traduce en un actuar (dar respuesta), que es la esencia de este derecho<br />
fundamental. Por tanto, la simple omisión de la autoridad responsable<br />
de contestar la petición que el impetrante de garantías le formula,<br />
en sí misma resulta inconstitucional; más aún cuando en el juicio<br />
234
Control de convencionalidad<br />
de amparo rige el principio de que en caso de duda debe resolverse<br />
lo más favorable a los derechos fundamentales del gobernado, por<br />
constituir éstos una característica esencial del Estado constitucional. 31<br />
2. Interpretación conforme en sentido estricto<br />
Cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces<br />
deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las<br />
leyes, preferir aquella que hace a la norma acorde con los derechos<br />
humanos reconocidos en la cpeum y en los tratados internacionales<br />
en los que el Estado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar<br />
el contenido esencial de estos derechos.<br />
La aplicación del principio de interpretación […] conforme a la Constitución<br />
Política de los Estados Unidos Mexicanos exige del órgano<br />
jurisdiccional optar por aquella de la que derive un resultado acorde<br />
al Texto Supremo, en caso de que la norma secundaria sea oscura<br />
y admita dos o más entendimientos posibles. Así, el Juez […], en el<br />
despliegue y ejercicio del control judicial […], debe elegir, de ser posible,<br />
aquella interpretación mediante la cual sea factible preservar la<br />
constitucionalidad de la norma impugnada, a fin de garantizar la supremacía<br />
constitucional y, simultáneamente, permitir una adecuada<br />
y constante aplicación del orden jurídico. 32<br />
3. Principio pro persona<br />
El nuevo texto del artículo 1º de la cpeum señala:<br />
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los<br />
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados<br />
internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de<br />
las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse<br />
ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta<br />
Constitución establece.<br />
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de<br />
conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales<br />
235
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección<br />
más amplia.<br />
El principio pro persona implica que en la interpretación jurídica<br />
siempre se debe buscar el mayor beneficio para la persona, es decir,<br />
que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación<br />
extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario,<br />
a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se<br />
trata de establecer límites a su ejercicio. 33 Al respecto, la Corte idh<br />
ha señalado:<br />
Los tratados de derechos humanos se inspiran en una noción de garantía<br />
colectiva, de manera que no establecen obligaciones vis a vis<br />
entre los Estados, sino que determinan la obligación de los Estados de<br />
respetar y garantizar los derechos contenidos en tales instrumentos a<br />
todos los seres humanos.<br />
Toda interpretación de los instrumentos internacionales de derechos<br />
humanos debe atender al principio pro homine, es decir, éstos deben<br />
ser interpretados de la manera que más favorezca al ser humano […]<br />
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en aplicación<br />
del principio pro homine, otorga mayor prevalencia a la norma que<br />
proyecte una protección a la dignidad humana (que reconozca más<br />
ampliamente los derechos humanos), con independencia de la fuente<br />
de origen de la obligación que se trate. Por ello, el ordenamiento<br />
jurídico de un Estado tiene validez en cuanto sea congruente con los<br />
derechos humanos de las personas. 34<br />
Sin embargo, explica Sergio García Ramírez:<br />
Se marcha en el filo de la navaja; es preciso establecer a qué personas<br />
se alude cuando se insta a actuar con arreglo en el principio pro<br />
persona en un caso concreto. Evidentemente, pro persona debe servir<br />
como principio seguro de interpretación y decisión; pero el reclamante<br />
no es la única persona cuyos derechos e intereses se hallan en<br />
juego; sería inaceptable que perdiésemos de vista a las otras personas<br />
que entran en la escena, también en calidad de titulares de derechos<br />
humanos y a título de justiciables. 35<br />
236
Control de convencionalidad<br />
El principio pro persona es aplicable en dos vertientes, a saber, el<br />
de preferencia de normas y el de preferencia interpretativa, ello<br />
implica que el juzgador deberá privilegiar la norma y la interpretación<br />
que favorezca en mayor medida la protección de las<br />
personas. 36<br />
A. Principio pro persona de preferencia de normas<br />
Si pueden aplicarse dos o más normas a un determinado caso, el<br />
operador debe preferir la que más favorezca a la persona, independientemente<br />
de la jerarquía entre ellas.<br />
La persona expresó como agravios, la interpretación que hizo el tribunal<br />
de primera instancia del principio de buena fe ministerial, consagrado<br />
en el artículo 21 de la cpeum; arguyó que le causa perjudicó<br />
la interpretación que el Tribunal Colegiado hizo del mandamiento<br />
constitucional de “puesta a disposición sin demora de un inculpado”,<br />
previsto en el artículo 16 de la cpeum; asimismo, dijo que le causa<br />
perjudicó la violación a su derecho fundamental a ser informada de<br />
la asistencia consular, garantía prevista en el artículo 36 de la Convención<br />
de Viena sobre Relaciones Consulares, también violento en<br />
su perjuicio el artículo 17 de la cpeum, del cual derivan las garantías<br />
de congruencia y exhausistividad y, finalmente, también afectó su garantía<br />
de presunción de inocencia.<br />
El Pleno de la scjn consideró que por las circunstancias específicas,<br />
la violación a las garantías de notificación, contacto y asistencia<br />
consular, a la puesta a disposición inmediata del detenido ante el<br />
ministerio público y a la presunción de inocencia, al producir en la<br />
persona un efecto corruptor, violentan la garantía del debido proceso<br />
legal. Por lo tanto, se revocó la sentencia y se concedió el amparo y la<br />
protección de la Justicia Federal. 37<br />
B. Principio pro persona de preferencia interpretativa<br />
Ante dos o más interpretaciones válidas y razonables, el interprete<br />
debe preferir la que más proteja al individuo u optimice un derecho<br />
humano, dentro del cual quedan incluidos los principios de favor libertatis,<br />
in dubio pro operario, in dubio pro vita, in dubio pro reo, etcétera.<br />
237
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
C. Prohibición de interpretaciones restrictivas<br />
El artículo 29 de la cadh establece que ninguna de sus disposiciones<br />
puede ser interpretada en el siguiente sentido:<br />
a. Permitir a alguno de los Estados parte, grupo o persona, suprimir<br />
el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la<br />
Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.<br />
b. Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda<br />
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los<br />
Estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte<br />
uno de dichos Estados.<br />
c. Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano<br />
o que se derivan de la forma democrática representativa de<br />
gobierno.<br />
d. Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración<br />
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales<br />
de la misma naturaleza.<br />
Sin embargo, como lo explica Jorge Ulises Carmona Tinoco, 38 la<br />
cpeum contempla algunas hipótesis y preceptos que aluden a restricciones<br />
expresas a determinados derechos, por ejemplo, la figura<br />
del arraigo, la extinción de dominio, la compra de tiempo aire<br />
para efectos de campañas electorales, la situación de la participación<br />
de las personas extranjeras en asuntos de índole político, el<br />
voto pasivo de los ministros de culto y también la restricción del<br />
artículo 123, apartado b, fracción xiii.<br />
La aplicación del principio pro persona, en los asuntos donde<br />
incidan tales hipótesis, obliga a dar preferencia a las disposiciones<br />
de derechos humanos previstas en los tratados, cuando éstas sean<br />
más favorables a la persona. Sin embargo, se debe considerar que<br />
no toda restricción a los derechos humanos es per se contraría a<br />
estos, pues se debe analizar si ella es legítima o no, para lo cual la<br />
Corte idh ha desarrollado un test derivado de la interpretación del<br />
artículo 30 de la cadh. Los pasos y requisitos son los siguientes:<br />
1. Legalidad de la medida restrictiva<br />
2. Finalidad de la medida restrictiva<br />
238
Control de convencionalidad<br />
3. Necesidad en una sociedad democrática y proporcionalidad<br />
de la medida restrictiva<br />
A. La existencia de una necesidad social imperiosa –interés<br />
público imperativo–.<br />
B. La exclusividad en la nominación y el medio idóneo menos<br />
restrictivo para regular el derecho a ser votado.<br />
C. Proporcionalidad respecto del interés que se justifica y<br />
adecuación al logro del objetivo legítimo.<br />
Si la interpretación judicial se limitara a la letra de la ley sin<br />
considerar la incorporación de los tratados internacionales de<br />
derechos humanos y su interpretación por los tribunales internacionales,<br />
podría llevar, en el caso concreto, a una aplicación<br />
fuera de “contexto” (de las circunstancias –hecho, persona, lugar<br />
y tiempo- y condiciones –normas aplicables-) alterando principios,<br />
derechos y garantías de rango constitucional.<br />
239
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
Notas<br />
1<br />
Corte idh, Caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”, sentencia de fondo,<br />
25 de noviembre de 2003, párrafo 27.<br />
2<br />
Corte idh, Caso “Tibi vs. Ecuador”, sentencia de excepciones, 7 de<br />
septiembre de 2004, párrafo 3; cidh, Caso “López Álvarez vs. Honduras”,<br />
sentencia de fondo, 1º de febrero de 2006, párrafo 30.<br />
3<br />
Corte idh, Caso “Vargas Areco vs. Paraguay”, sentencia de fondo, 26<br />
de septiembre de 2006, párrafo 7.<br />
4<br />
Sergio García Ramírez, “Prólogo”, en Sergio Flores Navarro y Victorino<br />
Rojas Rivera, Control de convencionalidad, México, Novum, 2014, p. xviii.<br />
5<br />
Víctor Bazán, “Estimulando sinergias: de diálogos jurisdiccionales y<br />
control de convencionalidad”, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.),<br />
El control difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte Interamericana de<br />
Derechos Humanos y los jueces nacionales, México, fundap, 2012, p.15<br />
6<br />
Ibidem, p.16.<br />
7<br />
Primer Tribunal Colegiado en Materias administrativa t de Trabajo<br />
del Décimo Primer Circuito, Control de convencionalidad. Puede ejercerse<br />
respecto de cualquier actuación u omisión del estado: actos y hechos,,<br />
tesis aislada xi. 1º. a.t. 47 k, en Semanario Judicial de la Federación y<br />
su Gaceta, Novena Época, mayo de 2010, t. xxxi, p. 1932.<br />
8<br />
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer<br />
Circuito, Control de convencionalidad. debe ser ejercido por los jueces<br />
del estado mexicano en los asuntos sometidos a su consideración, a fin de<br />
verificar que la legislación interna no contravenga el objeto y finalidad<br />
de la convención americana sobre derechos humanos, tesis aislada i. 4º.<br />
a. 91 k, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,<br />
marzo de 2010, t. xxxi, p. 2927.<br />
9<br />
Corte idh,, Caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia<br />
de excepción preliminar, 26 de noviembre de 2010, párrafo 225.<br />
10<br />
Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la<br />
Tercera Región con residencia en Guadalajara Jalisco, Control constitucional<br />
y control de convencionalidad difuso. Sus características y diferencias<br />
a partir de la reforma al artículo 1º de la constitución federal,<br />
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, tesis<br />
aislada iii. 4º.(III Región) 2 k (10ª.), en Semanario Judicial de la Federación y<br />
su Gaceta, Décima Época, Libro iv, enero de 2012, t. 5, p. 4319.<br />
240
Control de convencionalidad<br />
11<br />
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer<br />
Circuito, Control de convencionalidad. Debe ser ejercido por los jueces<br />
del estado mexicano en los asuntos sometidos a su consideración, a fin de<br />
verificar que la legislación interna no contravenga el objeto y finalidad<br />
de la convención americana sobre derechos humanos, tesis aislada i. 4º.<br />
a. 91 k, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,<br />
marzo de 2010, t. xxxi, p. 2927.<br />
12<br />
Víctor Bazán, op. cit., p. 19<br />
13<br />
Sergio García Ramírez, op. cit., p. xviii.<br />
14<br />
Enrique Carpizo, “El control de convencionalidad y su relación con<br />
el sistema constitucional mexicano. Hacia una simple actividad protectora<br />
de los derechos humanos”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado,<br />
núm. 138, México, septiembre-diciembre de 2013, pp. 947.<br />
15<br />
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto<br />
Circuito, Control de convencionalidad. Puede ejercerse respecto de cualquier<br />
actuación u omisión del Estado: actos y hechos, tesis aislada iv. 3º. a.<br />
11 k (10ª), Décima Época, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,<br />
Libro xv, diciembre de 2012, t. 2, p. 1305.<br />
16<br />
Tercer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Segunda<br />
Región, Control de convencionalidad ex officio. debe orientarse<br />
a la tutela de las personas jurídicas, cuando se protejan los derechos y<br />
libertades de acceso a la justicia, seguridad jurídica y legalidad de sus<br />
socios, integrantes o accionistas, tesis de jurisprudencia vi. 3º.(II Región)<br />
j/4 (10ª), Décima Época, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,<br />
Libro xx, mayo de 2013, t. 2, p. 1092.<br />
17<br />
Thomás Buergenthal, “La jurisprudencia internacional en el derecho<br />
interno”, en Rafael Nieto Navia (editor), La corte y el sistema interamericanos<br />
de derechos humanos, San José, 1994, p. 68. Por su parte,<br />
Agustín Gordillo afirma que “Poco a poco deberemos acostumbrarnos<br />
a consultar las colecciones de jurisprudencia supranacionales y no debemos<br />
tampoco olvidar que las opiniones consultivas de la Corte de<br />
San José son igualmente obligatorias en el plano interno”. (Agustín Gordillo,<br />
“La creciente internacionalización del derecho”, Jorge Fernández<br />
Ruiz (coord), Perspectivas del derecho administrativo en el siglo xxi, México,<br />
unam, 2002, p. 87.<br />
18<br />
Jorge Ulises Carmona Tinoco, “El régimen jurídico de los miembros<br />
de los cuerpos de seguridad. Nuevas perspectivas frente a la reforma<br />
constitucional en materia de derechos humanos de 2011”, en Arturo Lara<br />
Martínez (coord.), Régimen jurídico de los miembros de cuerpos de seguridad<br />
pública, Guanajuato, Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado<br />
de Guanajuato, 2013, p. 171.<br />
241
Nuevos <strong>paradigmas</strong> constitucionales<br />
19<br />
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer<br />
Circuito, Control difuso. Rasgos distintivos de su ejercicio, tesis aislada i.<br />
4º. a. 18 k (10ª), en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima<br />
Época, Libro xx, mayo de 2013, t. 3, p. 1762.<br />
20<br />
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito,<br />
Control de convencionalidad ex officio. Los tribunales de alzada están<br />
obligados a responder dentro del ámbito de su competencia los agravios<br />
relativos a la violación de preceptos constitucionales, tesis de jurisprudencia<br />
vii.2º. c. j/3 (10ª), Décima Época, en Semanario Judicial de la Federación<br />
y su Gaceta, Libro xx, mayo de 2013, t. 2, p. 1106.<br />
21<br />
Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito,<br />
Suplencia de la queja en los conceptos de violación o agravios de la víctima<br />
u ofendido en el juicio de amparo en materia penal. opera conforme<br />
al control de convencionalidad (inaplicabilidad del artículo 76 bis, fracción<br />
ii, de la ley de amparo y de las tesis 2ª. cxxxvii/2002 y 1ª./j. 26/2003),<br />
tesis de jurisprudencia i. 9º. p. j/1 (10ª), en Semanario Judicial de la Federación<br />
y su Gaceta, Libro v, febrero de 2012, t. 3, p. 2218.<br />
22<br />
Noveno Tribunal Colegiado en materia Penal del Primer Circuito,<br />
Suplencia de la queja en los conceptos de violación o agravios de la víctima<br />
u ofendido en el juicio de amparo en materia penal. Opera conforme<br />
al control de convencionalidad (inaplicabilidad del artículo 76 bis, fracción<br />
ii, de la ley de amparo y de las tesis 2ª. cxxxvii/2002 y 1ª./j. 26/2003),<br />
tesis de jurisprudencia i. 9º. p. j/1 (10ª), en Semanario Judicial de la Federación<br />
y su Gaceta, Libro v, febrero de 2012, t. 3, p. 2218.<br />
23<br />
Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito,<br />
Jurisprudencia internacional. Su utilidad orientadora en materia de derechos<br />
humanos, tesis aislada i. 7º. c. 51 k, en Semanario Judicial de la Federación<br />
y su Gaceta, Novena Época, diciembre de 2008, t. xviii, p. 1052.<br />
24<br />
Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo<br />
del Décimo Primer Circuito, Control de convencionalidad en sede interna.<br />
los tribunales mexicanos están obligados a ejercerlo, tesis aislada xi.<br />
1º. a. t.47 k, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena<br />
Época, mayo de 2010, t. xxxi, p. 1932.<br />
25<br />
Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera<br />
Región con residencia en Guadalajara Jalisco, Cuarto tribunal colegiado de<br />
circuito del centro auxiliar de la tercera región, con residencia en guadalajara,<br />
jalisco, tesis aislada iii. 4º. (III Región) 5 k (10ª), Semanario Judicial de la<br />
Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro iv, enero de 2012, t. 5, p. 4320.<br />
26<br />
Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera<br />
Región con residencia en Guadalajara Jalisco, tesis aislada III. 4º.(III<br />
Región) 5 k (10ª), en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima<br />
Época, Libro iv, enero de 2012, t. 5, p. 4320.<br />
242
Control de convencionalidad<br />
27<br />
Miguel Alejandro López Olvera, “La supremacía de la constitución<br />
y la aplicación de la norma que favorezca en todo tiempo a las personas<br />
la protección más amplia”, en Arturo Lara Martínez (coord.), Régimen jurídico<br />
de los miembros de cuerpos de seguridad pública, Guanajuato, Tribunal<br />
de lo Contencioso Administrativo del Estado de Guanajuato, 2013, p. 171.<br />
28<br />
Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Octava<br />
Región, Control Difuso de Constitucionalidad ex officio. Pasos y aspectos<br />
sustantivos e intrumentales que deben observarse para realizarlo,<br />
tesis aislada xxvii.1º (VIII Región) 15 k (10ª), en Semanario Judicial de la Federación<br />
y su Gaceta, Décima Época, Libro xxiii, agosto de 2013, t. 3, p. 1618.<br />
29<br />
scjn, Pleno, Pasos a seguir en el control de constitucionalidad y convencionalidad<br />
ex officio en materia de derechos humanos, tesis aislada P.<br />
lxix/2011(9ª), en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima<br />
Época, Libro iii, diciembre de 2011, t. 1, p. 552. Vid. Cuarto Tribunal Colegiado<br />
de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Región con residencia<br />
en Guadalajara Jalisco, control de convencionalidad. cómo deben ejercerlo<br />
los órganos jurisdiccionales nacionales, tesis aislada iii. 4º.(III Región)<br />
5 k (10ª), en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,<br />
Libro iv, enero de 2012, t. 5, p. 4320.<br />
30<br />
Sergio Flores Navarro y Victorino Rojas Rivera, Control de convencionalidad,<br />
México, Novum, 2014, p. 25.<br />
31<br />
Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Décimo<br />
Séptimo Circuito, Derecho de petición. Aun cuando en la demanda<br />
no se haya señalado expresamente violación a dicha garantía, atento el<br />
principio de “interpretación conforme”, el juez al resolver debe aplicar<br />
este derecho fundamental, tesis xvii. 2º. c. t.14 k, en Semanario Judicial de la<br />
Federación y su Gaceta, Novena Época, Agosto de 2004, t. xx, p. 1589.<br />
32<br />
scjn, Segunda Sala, Principio de interpretación de la ley conforme<br />
a la constitución, tesis de jurisprudencia 2ª/j. 176/2010, en Semanario<br />
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, diciembre de 2010, t.<br />
xxxii, p. 646.<br />
33<br />
Cuarto Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Primer<br />
Circuito, Principio pro homine. Su aplicación es obligatoria, tesis aislada<br />
i.4º. a. 464 a, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena<br />
Época, febrero de 2005, t. xxi, p. 1744.<br />
34<br />
Opinión Consultiva oc-18/03 de 17 de septiembre de 2003, solicitada<br />
por los Estados Unidos Mexicanos.<br />
34<br />
Sergio García Ramírez, “Prólogo”, en Sergio Flores Navarro y Victorino<br />
Rojas Rivera, op. cit., p. xxiv.<br />
36<br />
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito,<br />
Principio pro homine y control de convencionalidad. su aplicación<br />
no implica el desconocimiento de los presupuestos formales y materiales<br />
243
de admisibilidad y procedencia de las acciones, tesis de jurisprudencia vi.<br />
3º . a. j/2 (10ª), Décima Época, en Semanario Judicial de la Federación y su<br />
Gaceta, Libro xvii, febrero de 2013, t. 2, p. 1241.<br />
37<br />
Ejemplo tomado de Andrés Pérez Lozano, El control de convencionalidad<br />
en el sistema jurídico mexicano, 2 a. ed., México, Novum, 2014, p. 266.<br />
38<br />
Jorge Ulises Carmona Tinoco, “El régimen jurídico de los miembros<br />
de los cuerpos de seguridad. Nuevas perspectivas frente a la reforma<br />
constitucional en materia de derechos humanos de 2011”, Arturo Lara<br />
Martínez (coord.), Régimen jurídico de los miembros de cuerpos de seguridad<br />
pública, Guanajuato, Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado<br />
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Nuevos Paradigmas constitucionales. Dignidad humana,<br />
principios fundamentales, derechos humanos,<br />
Estado de derecho, democracia y control de convencionalidad,<br />
de Miguel Alejandro López Olvera<br />
y Baltazar Pahuamba Rosas,<br />
se terminó de imprimir en marzo de 2014 en los talleres<br />
de Drokerz, Impresiones de México, S.A. de C.V.<br />
c.p. 13210, México, D.F.