Zielona księga w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych i prawa ...

Zielona księga w sprawie partnerstw
publiczno-prywatnych i prawa wspólnotowego
w zakresie zamówień publicznych
i koncesji
Warszawa 2006

Zielona księga w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych
i prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i koncesji
Tytuł oryginału: Green paper on public-private partnerships
and community law on public contracts and concessions
Bruksela, dnia 30.04.2004 r.
Com (2004) 327 wersja ostateczna
Komunikat Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego
Komitetu Ekonomicznego-Społecznego oraz Komitetu Regionów
Tytuł oryginału: Communication from the commission to the european
parliament, the council, the european economic
and social committee and the committee of the regions
Bruksela, dnia 15.11.2005 r.
Com (2005) 569 wersja ostateczna
ISBN 83-7204-554-2
Współpraca wydawnicza: Instytut Technologii Eksploatacji
– Państwowy Instytut Badawczy w Radomiu
1602
Wydawnictwo Instytutu Technologii Eksploatacji – Państwowy Instytut Badawczy
26-600 Radom, ul. K. Pułaskiego 6/10, tel. centr. 364–42-41, fax 364-47-65
e-mail: instytut @itee.radom.pl, http://www.itee.radom.pl
2

SPIS TREŚCI
I. ZIELONA KSIĘGA W SPRAWIE PARTNERSTW
PUBLICZNO-PRYWATNYCH I PRAWA WSPÓLNOTOWEGO
W ZAKRESIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH I KONCESJI ...................... 7
1. ROZWÓJ PARTNERSTWA PUBLICZNO-PRYWATNEGO:
FAKTY I WYZWANIA ...................................................................... 7
1.1. Zjawisko „partnerstwa publiczno-prywatnego” ....................... 7
1.2. Wyzwanie dla Rynku Wewnętrznego: ułatwienie rozwoju
PPP na warunkach efektywnej konkurencji i przejrzystości/
/jasności prawnej ................................................................................. 9
1.3. Szczegółowy cel i plan Zielonej Księgi .................................. 12
2. PPP CZYSTO KONTRAKTUALNE I PRAWO WSPÓLNOTOWE
W ZAKRESIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH I KONCESJI ................... 13
2.1. Etap wyboru partnera prywatnego ......................................... 13
2.1.1. Partnerstwo czysto kontraktualne: akt przyznania
określony jako „kontrakt publiczny” .......................... 13
2.1.2. Partnerstwo czysto kontraktualne: akt przyznania
określony jako „koncesja” .......................................... 15
2.2. Konkretne kwestie związane z wyborem podmiotu
gospodarczego w ramach prywatnej inicjatywy PPP.............. 17
2.3. Etap następujący po wyborze partnera prywatnego .............. 18
2.3.1. Struktura kontraktowa projektu .................................. 19
2.3.2. Podkontraktowanie pewnych zadań .......................... 21
3. INSTYTUCJONALNE PPP I PRAWO WSPÓLNOTOWE
W ZAKRESIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH I KONCESJI . ............ 22
3.1. Partnerstwo angażujące stworzenie ad hoc podmiotu
prowadzonego wspólnie przez sektor publiczny
i sektor prywatny .................................................................... 22
3.2. Kontrola podmiotu publicznego przez przedsiębiorcę
prywatnego ............................................................................. 25
4. UWAGI KOŃCOWE ........................................................................ 26
II. Komunikat Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady,
Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego
oraz Komitetu Regionów ........................................................... 27
1. WSTĘP ............................................................................................. 27
2. KLUCZOWE KWESTIE DOTYCZĄCE EWENTUALNYCH
DZIAŁAŃ NASTĘPCZYCH ................................................................ 28
2.1. Zagadnienia wymagające działań na szczeblu WE ..................... 28
2.2. Dialog konkurencyjny: Komisja przedstawi wyjaśnienie ............... 29
3

2.3. Kwestie, w których na obecnym etapie nie zaproponowano
osobnych inicjatyw WE ..................................................................... 29
2.3.1. Brak nowego prawodawstwa obejmującego
wszystkie PPP zawarte w drodze umowy. .................... 29
2.3.2. Brak działań Wspólnoty dotyczących konkretnych
aspektów PPP. .............................................................. 30
2.4. Ciąg dalszy debaty na temat PPP na szczeblu WE........................ 30
3. KONCESJE....................................................................................... 31
3.1. Informacje ogólne..................................................................... 31
3.2. Możliwości zapewnienia bezpieczeństwa prawnego.................... 31
3.3. Treść ewentualnej inicjatywy Wspólnoty w zakresie koncesji ....... 33
4. ZINSTYTUCJONALIZOWANE PPP ................................................... 34
4.1. Podejście preferowane.............................................................. 34
4.2. Treść potencjalnego komunikatu wyjaśniającego w sprawie
zinstytucjonalizowanych PPP. ................................................... 34
5. KOLEJNE DZIAŁANIA ...................................................................... 36
III. GREEN PAPER ON PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIPS AND
COMMUNITY LAW ON PUBLIC CONTRACTS AND CONCESSIONS
1. DEVELOPMENT OF THE PUBLIC-PRIVATE
PARTNERSHIP: FINDINGS AND CHALLENGES................................ 37
1.1. The „public-private partnership” phenomenon................................. 37
1.2. The challenge for the Internal Market: to facilitate the
development of PPPs under conditions of effective competition
and legal clarity ........................................................................................ 39
1.3. Specific aim and plan of this Green Paper ....................................... 42
2. PURELY CONTRACTUAL PPPS AND COMMUNITY LAW
ON PUBLIC CONTRACTS AND CONCESSIONS ................................... 43
2.1. Phase of selection of the private partner .......................................... 43
2.1.1. Purely contractual partnership: act of award
designated a „public contract” ............................................. 43
2.1.2. Purely contractual partnership: act of award
designated as a „concession”.............................................. 45
2.2. Specific questions relating to the selection of an economic
operator in the framework of a private initiative PPP....................... 47
2.3. The phase following the selection of the private partner ................. 48
2.3.1. The contractual framework of the project ........................... 49
2.3.2. Sub-contracting of certain tasks.......................................... 51
3. INSTITUTIONALISED PPPS AND THE COMMUNITY LAW ON
PUBLIC CONTRACTS AND CONCESSIONS.......................................... 52
3.1. Partnership involving the creation of an ad hoc entity held
jointly by the public sector and the private sector ............................ 53
3.2. Control of a public entity by a private operator................................. 55
4. FINAL REMARKS ........................................................................................ 57
4

IV. COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN
PARLIAMENT, THE COUNCIL, THE EUROPEAN ECONOMIC
AND SOCIAL COMMITTEE AND THE COMMITTEE OF THE REGIONS 59
1. INTRODUCTION........................................................................................... 59
2. KEY ISSUES FOR POSSIBLE FOLLOW-UP ........................................... 60
2.1. Issues requiring follow-up at EC level............................................... 60
2.2. The Competitive Dialogue: the Commission will provide
clarification .......................................................................................... 61
2.3. Issues where no separate EC initiative is proposed at this
stage.................................................................................................... 61
2.3.1. No new legislation covering all contractual PPPs ......... 61
2.3.2. No Community action on other specific aspects
of PPPs.......................................................................... 61
2.4. Continuation of debate on PPPs at EC level.................................... 62
3. CONCESSIONS............................................................................................ 62
3.1. Background......................................................................................... 62
3.2. Options to provide legal certainty on concessions........................... 63
3.3. Content of a possible Community initiative on concessions ........... 65
4. INSTITUTIONALISED PPPs ....................................................................... 65
4.1. Preferred approach ............................................................................ 65
4.2. Content of a possible Interpretative Communication on
institutionalised PPPs......................................................................... 66
5. NEXT STEPS ................................................................................................ 67
5

I. ZIELONA KSIĘGA W SPRAWIE PARTNERSTW
PUBLICZNO-PRYWATNYCH I PRAWA
WSPÓLNOTOWEGO W ZAKRESIE ZAMÓWIEŃ
PUBLICZNYCH I KONCESJI
1. ROZWÓJ PARTNERSTWA PUBLICZNO-
-PRYWATNEGO: FAKTY I WYZWANIA
1.1. Zjawisko „partnerstwa publiczno-prywatnego”
1. Termin „partnerstwo publiczno-prywatne” (PPP) nie jest zdefiniowany na poziomie
Wspólnoty. Ogólnie odnosi się on do form współpracy pomiędzy organami/władzami
publicznymi a światem biznesu, którego celem jest zapewnienie finansowania,
konstrukcji, odnawiania, zarządzania i utrzymania infrastruktury bądź
świadczonej usługi.
2. PPP charakteryzują następujące elementy:
• Względnie długie trwanie zależności angażującej współpracę pomiędzy
partnerem publicznym i partnerem prywatnym w różnych aspektach planowanego
projektu.
• Metoda finansowania projektu, częściowo przez sektor prywatny, czasem
poprzez złożone porozumienia pomiędzy różnymi uczestnikami. Jednakże
do funduszy prywatnych mogą być dodane fundusze publiczne, w niektórych
przypadkach nawet znaczne.
• Istotna rola podmiotu gospodarczego, który uczestniczy w różnych etapach
projektu (projektowanie, kończenie prac, wdrażanie, finansowanie).
Partner publiczny skupia się głównie na określeniu celów, które muszą
być osiągnięte z punktu widzenia interesu publicznego, na jakości świadczonych
usług i polityce cenowej; jest on odpowiedzialny również za nadzorowanie
dostosowywania się partnera prywatnego do tych celów.
• Rozłożenie ryzyka pomiędzy partnera publicznego i partnera prywatnego, na
którego przenoszone są ryzyka zazwyczaj podejmowane przez sektor publiczny.
Jednakże PPP nie oznacza koniecznie, że partner prywatny podejmuje całe
ryzyko, ani nawet większy udział ryzyka związanego z projektem. Dokładne
rozłożenie ryzyka określane jest w każdym konkretnym przypadku, zgodnie ze
zdolnością każdej ze stron do oceny, kontroli i radzenia sobie z tym ryzykiem.
3. W ostatniej dekadzie zjawisko PPP rozwinęło się na wielu obszarach w zakresie
sektora publicznego. Coraz częstsze uciekanie się do PPP tłumaczy się różnymi
czynnikami. W związku z ograniczeniami budżetowymi Państw Członkowskich,
odpowiada ono potrzebie sektora publicznego na finansowanie prywatne. Innym
7

wyjaśnieniem jest pragnienie większego wykorzystania publicznego specjalistycznej
wiedzy i metod pracy sektora prywatnego. Rozwój PPP jest również częścią
zmiany roli państwa w gospodarce; zmienia się ona z bezpośredniego wykonawstwa
na organizowanie, nadzorowanie i kontrolę.
4. Władze publiczne Państw Członkowskich często uciekają się do porozumień
PPP, aby przedsięwziąć projekty infrastrukturalne, szczególnie w sektorach takich
jak transport, zdrowie publiczne, edukacja i bezpieczeństwo narodowe. Uznano na
poziomie europejskim, że wcielenie w życie PPP mogłoby pomóc w realizacji transeuropejskiej
sieci transportowej, która została w tyle planu, głównie z powodu
braku finansowania 1 . W ramach Inicjatywy na Rzecz Wzrostu, Rada zatwierdziła
serię kroków mających na celu zwiększenie inwestycji w zakresie infrastruktury
transeuropejskiej sieci transportowej oraz na polu innowacji, badań i rozwoju, głównie
poprzez formy PPP 2 .
5. Jednakże mimo iż prawdą jest, że współpraca między sektorem publicznym
i prywatnym może zaoferować korzyści mikroekonomiczne pozwalające na wykonanie
projektu, który jest warty zainwestowanych w niego pieniędzy i spełnia cele
interesu publicznego, uciekanie się do PPP nie może być przedstawione jako cudowne
rozwiązanie dla sektora publicznego napotykającego na ograniczenia budżetowe
3 . Doświadczenie uczy, że przy każdym projekcie niezbędna jest ocena,
czy partnerstwo oferuje rzeczywistą wartość dodaną w porównaniu z innymi możliwościami,
takimi jak zawarcie bardziej tradycyjnego kontraktu 4 .
6. Komisja wskazuje również z zainteresowaniem, iż niektóre Państwa Członkowskie
i kraje przystępujące stworzyły narzędzia do koordynowania i promowania PPP,
skierowane na, między innymi, rozpowszechnianie „dobrej praktyki/zwyczajów” dla
PPP na poziomie krajowym lub europejskim. Narzędzia te mają na celu obustronne
udostępnienie odpowiednich kompetencji/wprawy (np. grupy specjalistyczne
w Zjednoczonym Królestwie lub we Włoszech) i doradzanie w ten sposób użytkownikom
co do różnych form PPP i ich etapów, takich jak początek, wybór partnera
prywatnego, najlepszy podział ryzyka, wybór klauzul kontraktowych lub nawet
integracja finansowania wspólnotowego.
7. Władze publiczne ustaliły również struktury partnerstwa, gdzie sektor prywatny
zarządza usługami publicznymi, szczególnie na poziomie lokalnym. Usługi publicz-
1 Patrz Oświadczenie Komisji z dnia 23 kwietnia 2003 pt. „Rozwój transeuropejskiej sieci transportowej:
innowacyjne rozwiązania finansowe – międzynarodowe działanie elektronicznego systemu pobierania
opłat”, COM (2003) 132, i raport grupy wysokiego stopnia dotyczący transeuropejskiej sieci
transportowej z 27 czerwca 2003.
2 Zakończenie przewodnictwa, Brukselska Rada Europejska, 12 grudnia 2003.
3 Eurostat, Biuro Statystyczne Wspólnot Europejskich, 11 lutego 2004 podjęło decyzję (por.
STAT/04/18) dotyczącą obchodzenia się z księgowością narodową przy kontraktach podpisanych
przez podmioty rządowe w ramach partnerstwa z podmiotami pozarządowymi. Decyzja określa
wpływ rządowego deficytu/nadwyżki i długu. Eurostat zaleca, aby aktywa, których dotyczy PPP, były
klasyfikowane jako aktywa pozarządowe, a tym samym niezapisywane na zestawieniu bilansowym
rządu, jeśli oba następujące warunki są spełnione: 1) partner prywatny ponosi ryzyko konstrukcji
i 2) partner prywatny ponosi przynajmniej jedno spośród ryzyk dostępności czy popytu.
4 Patrz Oświadczenie Komisji dla Rady i Parlamentu „Finanse publiczne w EMU 2003” opublikowane
w ”European Economy” No 3/2003 (COM (2003)283 final).
8

ne związane z zarządzaniem odpadkami, lub dystrybucją wody lub energii są coraz
częściej powierzane przedsięwzięciom, które mogą być publiczne, prywatne lub
stanowić połączenie tych dwóch typów. Zielona Księga dotycząca usług interesu
publicznego wskazuje w tym kontekście, że kiedy władza publiczna decyduje się
na przyznanie zarządzania usługą osobie trzeciej, jest ona zobowiązana do przestrzegania
zasad dotyczących zamówień publicznych i koncesji, nawet jeżeli usługa
ta jest uważana za służącą interesowi publicznemu 5 . Parlament Europejski
stwierdził również, iż dostosowywanie się do tych zasad może być „skutecznym
instrumentem zapobiegającym ograniczeniom konkurencji oraz pozwalającym
samym władzom Państwa na określenie i monitorowanie warunków dotyczących
jakości, dostępności i wymagań środowiskowych” 6 .
1.2. Wyzwanie dla Rynku Wewnętrznego: ułatwienie rozwoju
PPP na warunkach efektywnej konkurencji
i przejrzystości/jasności prawnej
8. Niniejsza Zielona Księga omawia zjawisko PPP z perspektywy ustawodawstwa
Wspólnoty dotyczącego zamówień publicznych i koncesji. Prawo Wspólnoty nie
posiada specjalnych zasad dotyczących zjawiska PPP. Jednakże prawdą jest, iż
każdy akt, kontraktowy lub jednostronny, na mocy którego podmiot publiczny powierza
świadczenie działań ekonomicznych osobie trzeciej, musi być przeanalizowany
pod kątem reguł i zasad wynikających z Traktatu, w szczególności zasad
prawa prowadzenia działalności gospodarczej i świadczenia usług (artykuł 43 i 49
Traktatu Europejskiego) 7 , co wiąże się z zasadami przejrzystości, równości traktowania,
proporcjonalności i obustronnego uznania 8 . Co więcej, szczegółowe ustalenia
stosowane są w przypadkach określonych przez Dyrektywy odnoszące się do
koordynacji procedur przyznawania kontraktów publicznych 9 . Tak więc Dyrektywy
5 COM (2003)270 final. Tekstów Zielonej Księgi i Wkładów szukaj na stronie:
http://europa.eu.int/comm.secretariat_general/services_general_interest.
6 Rezolucja Parlamentu Europejskiego, dotycząca Zielonej Księgi, o usługach interesu publicznego,
zatwierdzona 14 stycznia 2004.
7 Zasady Rynku Wewnętrznego, łącznie z zasadami i regułami rządzącymi kontraktami publicznymi
i koncesjami, stosują się do wszelkich działalności ekonomicznych, tj. wszelkich działalności, na które
składa się dostarczanie usług, dóbr lub wykonywanie prac na rynku, nawet jeśli te usługi, dobra lub prace
mają na celu dostarczenie „usługi publicznej”, jak jest to określone przez Państwo Członkowskie.
8 Patrz Oświadczenie Wyjaśniające Komisji dotyczące koncesji w prawie Wspólnotowym, OJ C 121,
z 29 kwietnia 2000.
9 Dyrektywy 92/50/EEC, 93/36/EEC, 93/37/EEC, 93/38/EEC, odnoszące się od koordynacji procedur przyznawania
odpowiednio kontraktów na usługi publiczne, kontrakty na zapasy publiczne, kontrakty na prace publiczne
i kontrakty w sektorach: wodnym, energetycznym, transportowym i telekomunikacyjnym. Dyrektywy te będą zastąpione
Dyrektywą 2004/18/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004, odnoszącą się do koordynacji
procedur przyznawania kontraktów na prace publiczne, zapasy i usługi, i Dyrektywą 2004/17/EC Parlamentu
Europejskiego i Rady dotycząca koordynacji procedur przyznawania kontraktów w sektorach: wodnym, energetycznym,
transportowym i usług pocztowych, które będą opublikowane w niedalekiej przyszłości w OJ (Dz. Urz).
Tymczasowa wersja nowych Dyrektyw może być znaleziona na stronie:
http://www.europarl.eu.int/code/concluded/default_2003_ en.htm; Co więcej, w pewnych sektorach, a szczególnie
w sektorze transportowym, organizacja PPP może podlegać specyficznemu ustawodawstwu
danego sektora. Patrz Regulacja (EEC) No 2408/92 Rady dotycząca dostępu przewoźników powietrznych
Wspólnoty do wewnątrzwspólnotowych dróg powietrznych, Regulacja Rady (EEC)
No 3577/92 zawierająca zasadę wolności w świadczeniu usług transportowi morskiemu na obszarze
Państw Członkowskich, Regulacja Rady (EEC) No 1191/69 dotycząca zobowiązań związanych z pojęciem
usługi publicznej w transporcie kolejowym, drogowym i wód śródlądowych, z poprawką wpro-
9

te są „przede wszystkim skierowane na ochronę interesów handlowców prowadzących
działalność gospodarczą w określonym Państwie Członkowskim, którzy chcą
oferować dobra i usługi władzom innego Państwa Członkowskiego i w tym celu
uniknąć zarówno ryzyka preferowania krajowych licytantów lub kandydatów przy
przyznawaniu kontraktu przez władze układające się/zawierające kontrakt, jak
i możliwości, że organ zarządzany przez prawo publiczne może zdecydować, że
będzie się kierował przesłankami innymi niż ekonomiczne” 10 . Jednakże, zastosowanie
szczegółowych ustaleń tych Dyrektyw jest ograniczone przez pewne założenia
i dotyczy przede wszystkim przyznawania kontraktu.
9. Zasady stosowane przy wyborze partnera prywatnego mają swój początek w definicji
związku kontraktowego, w który wchodzi ta strona z organem umawiającym
się 11 . Na zasadach ustawodawstwa wtórnego Wspólnoty, każdy kontrakt dla interesu
pieniężnego zawarty na piśmie pomiędzy organem umawiającym się a podmiotem,
którego celem jest wykonanie prac, wykonanie pracy lub świadczenie usługi, jest określony
jako „kontrakt na prace publiczne lub usługi publiczne”. Termin „koncesja” jest
określony jako kontrakt tego samego typu co kontrakt publiczny, tyle że rozpatrywanie
prac, które mają być wykonane lub usług, które mają być świadczone składa się albo
jedynie z prawa do eksploatowania konstrukcji lub usługi, albo z tego prawa i płatności.
10. Ocena elementów tych definicji musi, z punktu widzenia Trybunału, być uczyniona
w sposób zapewniający, iż Dyrektywa nie jest pozbawiona swojego praktycznego działania
12 . Na przykład formalizm związany z ideą kontraktu na zasadach prawa narodowego
nie może być użyty w sposób pozbawiający Dyrektywy ich praktycznego działania.
Podobnie, natura pieniężna omawianego kontraktu nie musi koniecznie implikować
bezpośredniej płatności ceny przez partnera publicznego, ale może mieć źródło
w innej formie wynagrodzenia otrzymanego przez partnera prywatnego.
11. Kontrakty określone jako kontrakty na prace publiczne lub na usługi publiczne,
określone jako te mające pierwszeństwo 13 , są podległe szczegółowym ustaleniom
Dyrektyw Wspólnoty. Tak zwane kontrakty koncesyjne „bez pierwszeństwa” na
prace i usługi publiczne są zarządzane jedynie przez niektóre rzadkie ustalenia
ustawodawstwa wtórnego. Ponadto niektóre projekty, a w szczególności koncesje
na usługi, nie należą do zakresu ustawodawstwa wtórnego. To samo dotyczy
wszelkich zadań przyznanych w formie jednostronnego kontraktu.
wadzoną przez Regulację (EEC) No 1893/91, poprawiona propozycja Regulacji Parlamenty Europejskiego
i Rady dotycząca działań Państw Członkowskich związanych z wymaganiami usług publicznych
i przyznawaniem kontraktów na prace publiczne w transporcie pasażerskim kolejowym, drogowym
i wód śródlądowych (COM(2002) 107 final).
10
Wspólne sprawy C-285/99 i C-286/99, Impresa Lombardini przeciwko ANAS, orzeczenie z 27 listopada
2001, punkt 36 i, dla tego celu sprawa C-380/98, Uniwersity of Cambridge, ECR I-8035 i sprawa
c-19/00, SIAC construction, ECR I-7725.
11
W PPP partnerzy publiczni są przede wszystkim władzami krajowymi, regionalnymi lub lokalnymi.
Mogą być również publicznymi organami prawnymi stworzonymi do wypełniania zadań interesu publicznego
pod kontrolą Państwa lub pewien system sieci przedsiębiorców. W celu uproszczenie, termin
„organ umawiający się” będzie używany w tym dokumencie w celu określenia wszystkich tych
instytucji. Tak więc termin ten określa „umawiające się władze” w zakresie znaczenia Dyrektyw
92/50/EEC, 93/36/EEC, 93/37/EEC i 2004/18/EC i podmiotów umawiających się typu „władz publicznych”
i „przedsięwzięć publicznych” z zakresie znaczenia Dyrektyw 93/38/EEC i 2004/17/EC.
12
Orzeczenie Sądu z 12 lipca 2001, sprawa C-399/98, Scala, ECR I-5409, patrz w szczególności punkty
od 53 do 55.
13
Tj. te, wymienione w aneksie/załączniku IA Dyrektywy 92/50/EEC lub aneksie XVIA Dyrektywy 93/38/EEC.
10

12. Rama ustawodawstwa zarządzająca wyborem partnera prywatnego podlegała
więc koordynacji Wspólnoty na kilku poziomach i stopniach intensywności, z szeroką
gamą podejść pozostających na poziomie narodowym, mimo iż projekt angażujący
przyznanie zadań osobom trzecim zarządzany jest przez minimalną bazę
zasad pochodzących z artykułów od 43 do 49 Traktatu Europejskiego.
13. Komisja już objęła inicjatywy Ustawą o Zamówieniach Publicznych, aby zająć
się zjawiskiem PPP. W 2000 roku opublikowała Oświadczenie Wyjaśniające, dotyczące
koncesji i wspólnotowej ustawy o zamówieniach publicznych 14 , w którym określiła,
na podstawie reguł i zasad pochodzących z Traktatu i stosowanego ustawodawstwa
wtórne, zarys idei koncesji w prawie wspólnotowym i zobowiązania spoczywające
na władzach publicznych podczas wyboru podmiotu gospodarczego, któremu są przyznawane
koncesje. Co więcej, nowe Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady,
nakreślone w celu zmodernizowania i uproszczenia ramy ustawodawstwa Wspólnoty,
ustalają innowacyjną procedurę przyznania, zaprojektowaną przede wszystkim po to,
by sprostać określonym zasadom przyznawania „szczególnie złożonych kontraktów”,
i tym samym pewne formy PPP. Ta nowa procedura, określona jako „dialog konkurencyjny”,
pozwala władzom publicznym na prowadzenie rozmów z kandydującymi podmiotami
w celu określenia rozwiązań najlepiej dostosowanych do ich potrzeb.
14. Niezmienny pozostaje jednak fakt, że wielu przedstawicieli zainteresowanych grup
uważa, że zasady Wspólnoty stosowane przy wyborze przedsięwzięć, które mają być
realizowane we współpracy z władzą publiczną na zasadzie PPP, i ich wpływ na związek
kontraktowy zarządzający wykonywaniem partnerstwa, nie są wystarczająco jasne
i brakuje im jednorodności pomiędzy różnymi Państwami Członkowskimi. Taka sytuacja
może spowodować niepewność dla uczestników Wspólnoty, a niepewność ta
może być prawdziwą przeszkodą dla stworzenia udanego PPP, ze szkodą dla finansowania
głównych projektów infrastruktur i rozwoju jakości usług publicznych.
15. Parlament Europejski poprosił Komisję o rozpatrzenie możliwości przyjęcia szkicu
Dyrektywy, której celem byłoby ujednolicenie zasad dla sektora koncesji i innych
form PPP 15 . Komitet Gospodarczy i Socjalny również uważały, że taka inicjatywa
ustawodawcza była potrzebna 16 .
16. W kontekście swej strategii dla rynku wewnętrznego w latach 2003–2006 17 , Komisja
ogłosiła, iż opublikuje Zieloną Księgę dotyczącą PPP i prawa Wspólnoty o zamówieniach
publicznych i koncesjach, w celu rozpoczęcia debaty o najlepszym sposobie zapewnienia, iż
PPP może rozwijać się w kontekście skutecznej konkurencji i przejrzystości prawnej. Opublikowanie
Zielonej Księgi jest również jednym z działań planowanych w ramach Europejskiej
Inicjatywy na Rzecz Wzrostu 18 . W końcu, odpowiada na pewne prośby poczynione
w trakcie publicznej konsultacji Zielonej Księgi dotyczącej usług interesu publicznego 19 .
14
Oświadczenie Wyjaśniające o koncesjach w prawie Wspólnoty, OJ C 121, z 29 kwietnia 2000.
15
Opinia Parlamentu Europejskiego (pierwsze czytanie) o propozycji Komisji, COM (2000) 275, 10.05.2002
16
Opinia, ESC, OJ C 14, 16.1.2001, autor raportu Mr Levaux, punkt 4.1.3 i opinia, ESC, OJ C 193,
10.07.2001, autor raportu Bo Green, punkt 3.5.
17
Strategia dla rynku wewnętrznego, Priorytety 2003–2006, COM (2003) 238 final.
18
Oświadczenie Komisji „Europejska Inicjatywa dla Rozwoju: Inwestowanie w sieci i wiedzę dla rozwoju
i zatrudnień”, COM (2003) 690 final, 11 listopad 2003. Raport ten był zatwierdzony przez Brukselską
Komisję Europejską 12 grudnia 2003.
19
Patrz raport o wynikach konsultacji dotyczącej Zielonej Księgi o usługach interesu publicznego. Patrz
wyżej, przypis 5.
11

1.3. Szczegółowy cel i plan Zielonej Księgi
17. Celem Zielonej Księgi jest rozpoczęcie debaty o zastosowaniu prawa Wspólnoty
w zakresie zamówień publicznych i koncesji w zjawisku PPP. Debata taka skoncentruje
się na zasadach, które powinny być stosowane podczas podejmowania
decyzji powierzającej misję lub zadanie osobie trzeciej. Wynika to z wyborów gospodarczych
i organizacyjnych czynionych przez władze lokalne lub krajowe i nie
może w żadnym przypadku być postrzegane jako próba oceny wartości związanej
z decyzją uzewnętrznienia zarządzania usługami publicznymi bądź jej brakiem;
decyzja ta pozostaje jedynie w kompetencji władz publicznych. W rzeczy samej,
prawo Wspólnoty w zakresie zamówień publicznych i koncesji jest neutralne, jeżeli
chodzi o wybór dokonywany przez Państwo Członkowskie w celu dostarczenie
usługi publicznej przez nie samo lub powierzenie tego stronie trzeciej.
18. Innymi słowy, niniejsza Zielona Księga ma na celu ukazanie, które zasady
Wspólnoty są stosowalne na etapie wyboru partnera prywatnego i na etapie następnym,
z zamiarem określenia wszelkich niepewności i przeanalizowania do jakiego
stopnia struktury Wspólnoty dostosowane są do imperatywów i cech szczególnych
PPP. Zarysowane będą drogi rozważań możliwych interwencji Wspólnoty. Jako że
celem tej Zielonej Księgi jest rozpoczęcie konsultacji, nie została określona z góry
żadna możliwość interwencji Wspólnoty. W rzeczy samej, dostępna jest szeroka gama
instrumentów czyniących PPP bardziej otwartym dla konkurencji w przejrzystym środowisku
prawnym, tj. instrumenty legislacyjne, oświadczenia wyjaśniające, działania
mające na celu ulepszenie koordynacji krajowej praktyki/zwyczajów wymiany dobrych
zwyczajów/praktyk pomiędzy Państwami Członkowskimi.
19. Tak więc, podczas gdy księga ta koncentruje się na kwestiach związanych
z prawem w zakresie zamówień publicznych i koncesji, powinno być zauważone, że
Komisja przyjęła już środki, w pewnych obszarach, które mają usunąć bariery dla PPP.
W ten sposób miało już miejsce objaśnienie zasad traktowania w księgowości narodowej
kontraktów zawartych między podmiotami publicznymi w zakresie partnerstwa z
podmiotami prywatnymi 20 . Należy również zwrócić uwagę, że przyjęcie statutu dla
przedsiębiorstwa europejskiego ułatwi PPP pomiędzy Państwami członkowskimi 21 .
20. Jako część analizy niniejszej Zielonej Księgi proponuje się dokonanie rozróżnienia
pomiędzy:
• PPP o naturze czysto kontraktualnej, w których partnerstwo pomiędzy sektorem publicznym
i prywatnym oparte jest jedynie na powiązaniach wynikających z kontraktu i
• PPP o naturze instytucjonalnej, angażującej współpracę pomiędzy sektorem
prywatnym i publicznym w zakresie odrębnego podmiotu.
Rozróżnienie to oparte jest na obserwacjach, wskazujące na to, iż różnorodność
praktyk związanych z PPP w Państwach Członkowskich może być ograniczona do
dwóch głównych modeli. Każdy z nich wiąże się z określoną kwestią, dotyczącą
zastosowania prawa Wspólnoty w zakresie zamówień publicznych i koncesji i zasługuje
na oddzielną analizę, przedstawioną w następnych rozdziałach 22 .
20 Patrz powyżej, przypis 3.
21 Regulacja Rady (EC) No 2157/2001, 8 października 2001.
22 tak dokonane rozróżnienie nie bierze pod uwagę interpretacji prawnych poczynionych w oparciu
o prawo krajowe i w żadnym wypadku nie przesądza o interpretacji prawa Wspólnoty o tych typach ustaleń
i kontraktów. Jedynym celem tej analizy jest dokonanie podziału pomiędzy ustaleniami ogólnie zwanymi
PPP w celu zadecydowania, które zasady prawa Wspólnoty o kontraktach publicznych i koncesjach
powinny być zastosowane w drugim etapie.
12

2. PPP CZYSTO KONTRAKTUALNE I PRAWO
WSPÓLNOTOWE W ZAKRESIE ZAMÓWIEŃ
PUBLICZNYCH I KONCESJI
21. Termin „PPP czysto kontraktualne” odnosi się do partnerstwa opartego na zobowiązaniach
pomiędzy uczestnikami wynikających jedynie z kontraktu. Zawiera w sobie
różnorodne rodzaje ustaleń, w których jedno lub więcej zadań większego lub mniejszego
formatu jest przypisane partnerowi prywatnemu; zadania te mogą zawierać
projektowanie, finansowanie, wykonanie, renowację lub eksploatację prac lub usługi.
22. W tym kontekście, jeden z najlepiej znanych modeli, często określany jako „model
koncesyjny” 23 , charakteryzuje się bezpośrednim połączeniem między partnerem prywatnym
i ostatecznym użytkownikiem; partner prywatny świadczy społeczeństwu usługę,
zamiast, ale pod kontrolą, partnera publicznego. Inną cechą jest metoda wynagradzania
wspólnego kontrahenta, na którą składa się pobieranie opłat od użytkowników
usługi, uzupełnione, jeśli konieczne, subwencjami od władz publicznych.
23. W innych typach ustaleń, partner prywatny wykonuje i zarządza infrastrukturą dla
władz publicznych (na przykład szkoła, szpital, ośrodek poprawczy, infrastruktura
transportowa). Najbardziej typowym przykładem tego modelu jest ustalenie PFI 24 .
W modelu tym, wynagrodzenie partnera prywatnego nie przyjmuje formy opłat czynionych
przez użytkowników prac lub usługi, ale formę regularnych płatności ze strony
partnera publicznego. Płatności te mogą być ustalone, ale mogą być również
wyliczane na różne sposoby, na przykład na podstawie dostępności prac lub odpowiedniej
usługi, lub nawet na podstawie poziomu użytkowania prac 25 .
1. Jakie typy czysto kontraktualnych ustaleń PPP znasz? Czy typy te podlegają
w twoim kraju określonemu nadzorowi (ustawodawczemu lub innemu)?
2.1. Etap wyboru partnera prywatnego
2.1.1. Partnerstwo czysto kontraktualne: akt przyznania określony jako
„kontrakt publiczny".
24. Ustalenia stosowane przy przyznawaniu kontraktu na prace publiczne lub na
usługi publiczne, określonego jako „posiadający pierwszeństwo” 26 wynikają z ustaleń
Dyrektyw Wspólnoty przedstawiających szczegółowe zasady związane
w szczególności z rozgłosem i udziałem. Kiedy władza publiczna jest władzą uma-
23 Należy zauważyć, że interpretacja podana przez prawo narodowe lub przez strony nie ma wpływu na interpretację
tych kontraktów dla celów zastosowania prawa Wspólnoty o kontraktach publicznych i koncesjach.
24 Termin PFI odnosi się do” Inicjatywy finansowania prywatnego” (ang. „Private Finance Initiative”),
programu rządu brytyjskiego zezwalającego na modernizację infrastruktury publicznej poprzez uciekanie
się do finansowania prywatnego. Taki sam model używany jest w innych Państwach Członkowskich,
czasem ze znacznymi zmianami. Na przykład model PFI zainspirował rozwój „Betrieibermodell”
w Niemczech.
25 Patrz sprawa „wirtualnych opłat”, użytych w przypadku projektów autostrad, w szczególności w Zjednoczonym
Królestwie, Portugalii, Hiszpanii i Finlandii.
26 czyli te wymienione w aneksie IA Dyrektywy 92/50/EEC i aneksie XVIA Dyrektywy 93/38/EEC.
13

wiającą się, działającą na podstawie „klasycznych” Dyrektyw 27 , musi mieć możliwość
uciekania się do otwartej lub ograniczonej procedury wyboru swego partnera
prywatnego. W drodze wyjątku i na pewnych warunkach, możliwe jest uciekanie
się do procedury negocjacyjnej. W tym kontekście, Komisja wskazuje, iż uchylenie
artykułu 7(2) Dyrektywy 92/37/EEC, która określa uciekanie się do procedury negocjacyjnej
w przypadku kontraktu, gdy „natura prac lub ryzyko z nimi związane nie
zezwalają na wcześniejszą ogólną wycenę”, ma ograniczony zakres. Uchylenie to
może mieć miejsce jedynie w sytuacjach wyjątkowych, w których istnieje niepewność
a priori co do natury lub zakresu prac, które mają być wykonane, ale nie w sytuacjach,
w których niepewności wynikają z innych przyczyn, takich jak trudność
w uprzednim wycenieniu, powstała w wyniku złożoności pakietu finansowego
i prawnego zastosowanego w tym przypadku 28 .
25. Od czasu przyjęcia Dyrektywy 2004/18/EC, przy przyznawaniu szczególnie
złożonych kontraktów może być stosowana nowa procedura znana jako „dialog
konkurencyjny” 29 . Procedura dialogu konkurencyjnego stosowana jest w przypadkach,
w których organ umawiający się jest obiektywnie niezdolny do określenia
środków technicznych, które najlepiej zaspokoiłyby jego potrzeby i cele, lub w przypadkach,
w których jest obiektywnie niezdolny do określenia prawnej i/lub finansowej
formy projektu. Ta nowa procedura umożliwi organom umawiającym się otworzenie
dialogu z kandydatami w celu określenia rozwiązań umożliwiających spełnienie
tych potrzeb. Na końcu tego dialogu kandydaci będą zaproszeni do przedłożenia
ich ostatecznej propozycji przetargowej na podstawie rozwiązania lub rozwiązań
określonych podczas dialogu. Propozycje te muszą zawierać elementy
wymagane i potrzebne dla wykonania projektu. Władze umawiające się muszą
ocenić propozycje, na podstawie kryteriów ustalonych przed procesem przyznawania.
Stający do przetargu, który przedłożył najbardziej korzystną ekonomicznie
propozycję, może być poproszony o wyjaśnienie jej aspektów lub o potwierdzenie
widniejących tam zobowiązań, pod warunkiem iż nie przyniesie to fundamentalnych
zmian w propozycji lub zaproszeniu do przetargu, lub zafałszowania konkurencji
i nie doprowadzi do dyskryminacji.
26. Procedura dialogu konkurencyjnego powinna dostarczyć koniecznej elastyczności
w dyskusjach z kandydatami we wszystkich aspektach kontraktu na etapie
organizacyjnym zapewniając, iż dyskusje te prowadzone są zgodnie z zasadami
przejrzystości i równości traktowania i nie zagrażają prawom, które Traktat przyznaje
podmiotom gospodarczym. Podstawę stanowi tu przekonanie, iż zorganizowane
metody wyboru powinny być chronione w każdych okolicznościach, jako że
przyczyniają się one do obiektywności i integralności procedury prowadzącej do
wyboru przedsiębiorcy. To z kolei gwarantuje należyte użytkowanie funduszy publicznych,
redukuje ryzyko braku przejrzystości i wzmacnia pewność prawną potrzebną
przy takich projektach.
27 Czyli Dyrektywy 93/37/EEC, 92/50/EEC i 2004/18/EC.
28 Na przykład może być to zastosowane gdy prace, które mają być wykonane na terenie niestałym
geologicznie lub architektonicznie i z tego powodu zakres niezbędnych prac nie jest znany w chwili
rozpoczęcia procesu przetargowego. Podobne uchylenie możliwe jest przy artykule 11(2) Dyrektywy
92/50 i przy artykule 30(1)(b) Dyrektywy 2004/18/EC.
29 Artykuł 29 Dyrektywy 2004/18/EC.
14

27. Co więcej, należy zauważyć, iż nowe Dyrektywy podkreślają korzyść organów
umawiających się formułowana opisów technicznych w zakresie wymagań co do
wykonania lub funkcjonowania. Nowe ustalenia dostarczą w ten sposób organom
umawiającym się więcej możliwości korzystania z innowacyjnych rozwiązań podczas
procesu przyznania, bez względu na przyjętą procedurę 30 .
2. W opinii Komisji, w przypadku czysto kontraktualnego PPP, przeniesienie dialogu
konkurencyjnego do prawa krajowego dostarczy zainteresowanym stronom
procedury, która jest szczególnie dobrze dostosowana do przyznawania kontraktów
określonych jako kontrakty publiczne, chroniąc tym samym fundamentalne
prawa podmiotów gospodarczych. Czy zgadzasz się z tym? Jeżeli nie, dlaczego?
3. Czy uważasz, że w przypadku takich kontraktów istnieją inne punkty, oprócz
tych dotyczących wyboru procedury przetargowej, które mogą stanowić problem
z zakresie prawa Wspólnoty o zamówieniach publicznych? Jeżeli tak, jakie są to
punkty? Proszę rozwinąć.
2.1.2. Partnerstwo czysto kontraktualne: akt przyznania określony jako
„koncesja”
28. Istnieje mało ustaleń w ustawodawstwie wtórnym Wspólnoty, które koordynują
procedury przyznania kontraktów określonych jako kontrakty koncesyjne. W przypadku
koncesji na wykonanie robót istnieją jedynie pewne zobowiązania rozgłosu,
mające na celu zapewnienie uprzedniej konkurencji pośród zainteresowanych
przedsiębiorców, i zobowiązanie dotyczące minimalnego limitu czasu dla potwierdzenia
podań 31 . Organa umawiające się mają wtedy wolność zadecydowania, jak
wybrać partnera prywatnego, jednak czyniąc tak muszą zagwarantować pełną
zgodność z zasadami i regułami wynikającymi z Traktatu.
29. Zasady zarządzające przyznawaniem koncesji stosowane są jedynie w odniesieniu
do zasad wynikających z artykułów 43 i 49 Traktatu, w szczególności zasady przejrzystości,
równości traktowania, proporcjonalności i obopólnego uznania 32 . W swym orzeczeniu
w sprawie Telaustria Trybunał orzekł w tej dziedzinie, iż „zobowiązanie przejrzystości,
które jest narzucone na władze umawiające się, polega na zapewnieniu, dla
korzyści każdego potencjalnego stającego do przetargu, stopnia rozgłosu wystarczającego,
aby umożliwić otworzenie rynku usługowego dla konkurencji i aby ponownie
przeanalizować procedury bezstronności nabywania/zaopatrzenia” 33 .
30. Komisja uważa, że zasady wynikające z odpowiednich ustaleń Traktatu mogą być
podsumowane w następujących zobowiązaniach: ustalenie zasad stosowanych przy
30 Artykuł 23 Dyrektywy 2004/18/EC i artykuł 34 Dyrektywy 2004/17/EC.
31 Patrz artykuł 3(1) Dyrektywy 93/37/EEC i artykuły od 56 do 59 Dyrektywy 2004/18/EC.
32 Mimo iż Komisja zaproponowała, by koncesje na usługi były włączone w Dyrektywie 92/50/EEC,
w trakcie procesu legislacyjnego Rada zadecydowała o ich wyłączeniu z tej Dyrektywy.
33 Sprawa C-324/98. Patrz również orzeczenie z 30 maja 2002, sprawa C-358/00, Deutsche Bibliothek,
ECR. I-4685. Zasady te są również stosowane przy innych aktach państwowych powierzających
usługi ekonomiczne osobie trzeciej, jak na przykład przy kontraktach wyłączonych z zakresu Dyrektyw,
jako że mają wartość poniżej progu wartości przedstawionego w ustawodawstwie wtórnym
(Rozporządzenie/nakaz Sądu z 3 grudnia 2001, sprawa C 59/00, Vestergaard, ECR. I-9505), lub tzw.
usługi bez pierwszeństwa.
15

wyborze partnera prywatnego, odpowiedni rozgłos intencji przyznania koncesji i zasad
rządzących wyborem w celu monitorowania bezstronności podczas procedury, wprowadzenie
prawdziwej konkurencji pomiędzy potencjalnie zainteresowanymi przedsiębiorcami
i/lub tymi, którzy mogą zapewnić zakończenie odpowiednich zadań, zgodność
z zasadą równości traktowania wszystkich uczestników procedury, wybór na
podstawie obiektywnych, niedyskryminujących kryteriów.
31. Tak oto prawo Wspólnoty stosowane przy przyznawaniu koncesji pochodzi przede
wszystkim od ogólnych zobowiązań, które nie angażują żadnej koordynacji ustawodawstwa
Państw Członkowskich. Co więcej, pomimo iż Państwa Członkowskie mogą
tak zrobić, bardzo niewiele spośród nich optowało za przyjęciem ustaw krajowych
w celu określenia ogólnych i szczegółowych zasad rządzących przyznawaniem koncesji
na prace lub usługi 34 .
W ten sposób, zasady stosowane przy wyborze koncesjonariusza przez organ umawiający
się są, w większości, ustalane w każdym konkretnym przypadku.
32. Sytuacja ta może sprawiać problemy przedsiębiorcom we Wspólnocie. Brak
koordynacji ustawodawstwa narodowego mógłby być przeszkodą w prawdziwym
otwarciu takich projektów we Wspólnocie, szczególnie na poziomie międzynarodowym.
Niepewność prawna związana z brakiem jasnych i skoordynowanych zasad
może dodatkowo prowadzić do wzrostu kosztów organizowania takiego projektu.
33. Co więcej, pewne osoby twierdzą, iż cele rynku wewnętrznego nie mogą być
osiągnięte w niektórych sytuacjach ze względu na brak skutecznej konkurencji na
rynku. W tym miejscu Komisja pragnie przypomnieć, iż Dyrektywy dotyczące „kontraktów
publicznych” mają na celu nie tylko zapewnienie przejrzystości procedur
i równości traktowania podmiotów gospodarczych, ale wymagają również, aby do
uczestniczenia w procedurach otwartych, ograniczonych, negocjowanych czy do
procedur dialogu konkurencyjnego, zaproszona była minimalna ilość kandydatów
35 . Istnieje potrzeba oceny czy skuteczne zastosowanie tych ustaleń jest wystarczające,
czy potrzebne są inne środki mające na celu stworzenie lepszej konkurencji.
34. Komisja zaobserwowała również, w związku z przebadanymi już procedurami
naruszenia/pogwałcenia, że nie zawsze łatwo jest ustalić od początku, czy kontrakt,
który jest przedmiotem procedury, jest kontraktem publicznym czy koncesją.
W rzeczy samej, w przypadku kontraktów określanych jako koncesje w chwili rozpoczęcia
procedury, rozłożenie ryzyka i korzyści może podlegać negocjacjom poprzez
trwanie procedury. Może się zdarzyć, że wskutek tych negocjacji kontrakt
musi być zredefiniowany jako „kontrakt publiczny”, co często powoduje zakwestionowanie
legalności procedury przyznawania wybranej przez organ umawiający się.
Zgodnie z opiniami wyrażonymi przez strony, których to dotyczy, sytuacja taka
stwarza stopień niepewności, który jest szkodliwy dla rozwoju takich projektów.
34 Hiszpania (ustawa z 23 maja 2003 roku dotycząca koncesji na prace), Włochy (poprawiony akt Merloniego
z 1994) i Francja (ustawa Sapina z 1993) przyjęły jednak takie ustawodawstwo.
35 Artykuł 19 Dyrektywy 93/36/EEC, Artykuł 22 Dyrektywy 93/37/EEC, Artykuł 27 Dyrektywy 92/50/EEC
i artykuł 31 Dyrektywy 93/38/EEC. Patrz również artykuł 44 Dyrektywy 2004/18/EC i artykuł 54 Dyrektywy
2004/17/EC.
16

35. W związku z tym Komisja mogłaby zaproponować działanie legislacyjne, które
miałoby na celu koordynowanie procedur przyznawania koncesji w Unii Europejskiej;
takie nowe ustawodawstwo byłoby dodane do istniejących tekstów o przyznawaniu
kontraktów publicznych. W tym przypadku niezbędne byłoby określenie
szczegółowych ustaleń stosowanych przy przyznawaniu koncesji.
36. Istnieją również podstawy dla zbadania, czy istnieją obiektywne powody dla
czynienia przyznawania koncesji i przyznawania innych kontraktów PPP przedmiotem
różnych zestawów ustaleń. W związku z tym należy zauważyć, iż kryterium
odróżniającym kontrakty publiczne od koncesji jest prawo eksploatacji i jego następstwo
– przeniesienie ryzyka właściwego eksploatacji. Jeżeli zostanie potwierdzone,
że niepewność prawna związana z trudnością określenia a priori rozłożenia
pomiędzy partnerów ryzyka eksploatacji powstaje często przy przyznawaniu pewnych
czysto kontraktualnych PPP, Komisja może rozpatrzyć uczynienie przyznawania
wszystkich kontraktowych PPP, niezależnie czy określonych jako kontrakty
publiczne czy koncesje, przedmiotem identycznych zasad przyznawania.
4. Czy organizowałeś już, uczestniczyłeś lub chciałeś zorganizować lub uczestniczyć
w procedurze przyznawania koncesji na obszarze Unii? Jakie jest twoje doświadczenie
w tym zakresie?
5. Czy uważasz, że obecna struktura prawna Wspólnoty jest wystarczająco
szczegółowa, by pozwolić na konkretny i skuteczny udział przedsiębiorstw lub
grup nie-narodowych w procedurach przyznawania koncesji? Czy według ciebie
gwarantuje ona prawdziwą konkurencję?
6. Czy, twoim zdaniem, inicjatywa ustawodawcza Wspólnoty, przeznaczona do
regulowania procedury przyznawania koncesji, jest potrzebna?
7. Bardziej ogólnie, jeżeli uważasz, że Komisja powinna zaproponować działanie
ustawodawcze, to czy, według ciebie, istnieją obiektywne przesłanki, aby taki akt odnosił
się do wszystkich kontraktualnych PPP, niezależnie czy są one określone jako kontrakty
czy koncesje, aby uczynić je przedmiotem takich samych ustaleń przyznawania?
2.2. Konkretne kwestie związane z wyborem podmiotu
gospodarczego w ramach prywatnej inicjatywy PPP
37. Ostatnio w niektórych Państwach Członkowskich rozwinięte zostały pewne
zwyczaje, w których sektor prywatny ma możliwość podjęcia inicjatywy w projekcie
PPP 36 . W ustaleniach tego typu podmioty gospodarcze formułują, w pewnych przypadkach
na zaproszenie władz publicznych, szczegółową propozycję projektu,
ogólnie w zakresie konstrukcji i zarządzania infrastrukturą.
38. Taka praktyka umożliwia podmiotom gospodarczym wyrażenie na wczesnym
etapie chęci inwestowania w pewne projekty. Zachęca ich również do rozwijania
lub stosowania innowacyjnych rozwiązań technicznych, dopasowanych do konkretnych
potrzeb organu umawiającego się.
36 W pewnych Państwach Członkowskich, inicjatywa prywatna jest podległa określonemu nadzorowi
(patrz akt Merloniego we Włoszech z 18 listopada 1998 i regulacja dotycząca usług władz lokalnych
z 1995 i ustawa 13/2003 o koncesjach na wykonanie robót z 23 maja 2003 w Hiszpanii). W innych
Państwach Członkowskich prywatna inicjatywa w PPP również zaczyna pojawiać się w praktyce.
17

39. Fakt, iż projekt użyteczności publicznej ma swój początek w inicjatywie prywatnej nie
zmienia natury kontraktów zawartych pomiędzy umawiającymi się organami i podmiotami
gospodarczymi. W przypadku gdy kontrakty te dotyczą usług określonych przez
ustawodawstwo wtórne i są zawarte dla interesu pieniężnego, muszą być one określone
jako kontrakt lub koncesja i podlegać wynikającym z tego faktu zasadom przyznania.
40. Dlatego też potrzebne jest zapewnienie, iż stosowane w tym kontekście procedury
nie pozbawiają europejskich podmiotów europejskich praw, które nadaje im ustawodawstwo
Wspólnoty dotyczące kontraktów publicznych i koncesji. W szczególności
Komisja jest zdania, że wszystkim europejskim podmiotom gospodarczym musi być
zagwarantowany dostęp do takich projektów, przede wszystkim poprzez odpowiednie
nagłaśnianie zaproszenia do sformułowania projektu. Następnie, jeżeli organ publiczny
pragnie wdrożyć dany projekt, musi on skierować zaproszenie do konkursu do wszystkich
podmiotów gospodarczych, które są potencjalnie zainteresowane rozwijaniem określonego
projektu, dostarczając pełne gwarancje bezstronności procesu wybierania.
41. Aby uatrakcyjnić system, Państwa Członkowskie próbują czasem dostarczyć
bodźce/premie dla pierwszych wnioskodawców. Używano również opcji rekompensowania
inicjatorowi projektu, na przykład płacąc mu za inicjatywę poza następnym
wezwaniem do procedury konkursowej. Było również możliwe przyznanie
pierwszemu wnioskodawcy pewnej przewagi w związku z wezwaniem do konkursu,
mającej na celu rozwinięcie pewnego projektu. Rozwiązania takie zasługują na
większą uwagę w celu zapewnienia, iż przewaga w konkursie przyznawana wnioskodawcy
nie naruszy równości traktowania kandydatów.
8. Czy, zgodnie z twoim doświadczeniem, przedsiębiorcy spoza kraju mają dostęp do schematów
prywatnej inicjatywy PPP? A w szczególności, gdy władze umawiające się wydają
zaproszenie zaprezentowania inicjatywy, czy ma miejsce odpowiednie nagłośnienie w celu
poinformowania wszystkich zainteresowanych przedsiębiorców? Czy procedura wyboru
organizowana w celu wdrożenia określonego projektu naprawdę sprzyja konkurencji?
9. Według ciebie, jaka byłaby najlepsza formuła zapewniająca rozwój prywatnych
inicjatyw PPP w Unii Europejskiej, gwarantująca zgodność z zasadami przejrzystości,
niedyskryminacji i równości traktowania?
2.3. Etap następujący po wyborze partnera prywatnego
42. Ustawodawstwo wtórne Wspólnoty o zamówieniach publicznych i koncesjach dotyczy
głównie etapu przyznawania kontraktu. Nie odnosi się ono w sposób wyczerpujący
do etapu następującego po wyborze partnera prywatnego. Jednakże zasada
równości traktowania i zasada przejrzystości, wynikające z Traktatu, ogólnie
wykluczają interwencję partnera publicznego po wyborze partnera prywatnego,
jeżeli interwencja taka miałaby zakwestionować zasadę równości traktowania
podmiotów gospodarczych 37 .
43. Często złożona natura ustaleń, o których mowa, czas, który może upłynąć
pomiędzy wyborem partnera prywatnego i podpisaniem kontraktu, relatywnie długi
37 Patrz również Sprawa C-87/94, „Komisja przeciwko Belgii” (Bus Wallons), orzeczenie z 25 kwietnia
1994, punkt 54. Patrz również Sprawa C-243/89, „Komisja przeciwko Danii” (Most na Storebaelt),
orzeczenie z 22 czerwca 1992.
18

okres trwania projektu i, w końcu, częste uciekanie się do mechanizmów podkontraktowania,
komplikują stosowanie tych zasad i reguł. Poniżej omówione są dwa
aspekty: struktura wynikająca z PPP i podkontraktowanie.
2.3.1. Struktura kontraktowa projektu
44. Ustalenia kontraktu, rządzące etapem wdrażania PPP, to przede wszystkim te
należące do prawa krajowego. Jednakże klauzule kontraktu muszą być również
zgodne z odpowiednimi zasadami Wspólnoty, w szczególności z zasadami równości
traktowania i przejrzystości. To oznacza, przede wszystkim, iż dokumenty opisowe/opisujące
muszą jasno formułować warunki wykonania kontraktu tak, aby
różni kandydaci do partnerstwa interpretowali je w ten sam sposób i brali je pod
uwagę przygotowując swą ofertę przetargową. Co więcej, te warunki wykonania
nie mogą mieć żadnego pośredniego lub bezpośredniego dyskryminującego wpływu
lub służyć jako nieuzasadniona bariera dla wolności świadczenia usług lub dla
prawa prowadzenie działalności gospodarczej 38 .
45. Sukces PPP zależy w dużym stopniu od wyczerpującej struktury projektu i od
optymalnej definicji elementów rządzących jego wdrożeniem. W związku z tym ważna
jest odpowiednia ocena i optymalne rozłożenie ryzyka pomiędzy sektor publiczny i prywatny,
zgodnie z ich zdolnością do podjęcia tego ryzyka. Ważne są również mechanizmy
oceniania postępowania/wykonywania posiadacza PPP na regularnych podstawach.
W związku z tym zasada przejrzystości wymaga, aby elementy używane w ocenie
i rozłożeniu ryzyka oraz w ocenie postępowania/wykonywania, zostały przedstawione
w dokumentach opisowych, aby stający do przetargu mogli wziąć je pod uwagę
przy przygotowywaniu swoich ofert przetargowych.
46. Co więcej, okres, w którym partner prywatny podejmie się wykonania prac lub
usługi, musi być ustalony w zakresie potrzeby zagwarantowania stabilności ekonomicznej
i finansowej projektu. W szczególności określony musi być okres trwania
związku partnerskiego, aby nie ograniczał on konkurencji poza tym, co jest
wymagane w celu zapewnienia, iż inwestycja się opłaca i ma miejsce rozsądny
zwrot zainwestowanego kapitału. Zbyt długi okres trwania będzie prawdopodobnie
skrytykowany na podstawie zasad rządzących rynkiem wewnętrznym 39 lub na podstawie
ustaleń Traktatu dotyczących konkurencji 40 . Podobnie zasada przejrzystości
wymaga, aby elementy użyte przy ustalaniu okresu podane były w dokumentach
opisowych, aby stający do przetargu mogli wziąć je pod uwagę przy przygotowywaniu
swych ofert przetargowych.
47. Związki PPP, jako że dotyczą usługi rozłożonej w czasie, muszą być w stanie
rozwijać się zgodnie ze zmianami w środowisku makroekonomicznym lub technicznym
i zgodnie z wymaganiami interesu publicznego. Ogólnie, prawo Wspólnoty dotyczące
zamówień publicznych nie odrzuca takiej możliwości, jeżeli jest to dokonane
zgodnie z zasadami równości traktowania i przejrzystości. W ten sposób, dokumenty
opisowe przekazane stającym do przetargu lub kandydatom podczas procedury
wyboru mogą być powodem automatycznych poprawek w klauzulach, takich jak
klauzule cenowe, lub określić, w jakich okolicznościach pobierane stawki mogą być
38 Sprawa C-19/00, „Konstrukcje SIAC”, orzeczenie z 18 października 2001, punkty 41–45; Sprawa
C-31/87, „Gebroeders Beentjes kontra Holandia”, orzeczenie z 20 września 1988, punkty 29–37.
Patrz również artykuł 26 Dyrektywy 2000/18/EC i artykuł 38 Dyrektywy 2000/17/EC.
39 Patrz Oświadczenie Wyjaśniające o koncesjach, szczególnie punkt 3.1.3.
40 Artykuły 81, 82 i 86 (2) Traktatu Europejskiego.
19

ponownie przeanalizowane. Mogą one również ustanowić ponowne przeanalizowanie
klauzul, pod warunkiem że określają one dokładnie okoliczności i warunki, na
jakich mogą być dokonane poprawki w związku wynikającym z kontraktu. Jednakże
takie klauzule muszą być wystarczająco jasne, aby pozwolić podmiotom gospodarczym
na interpretowanie ich w taki sam sposób podczas etapu wyboru partnera.
48. W niektórych projektach instytucje finansowe rezerwują sobie prawo zastąpienia
zarządcy projektu lub wyznaczenia nowego zarządcy, jeżeli przepływy finansowe
wytwarzane przez projekt spadną poniżej pewnego poziomu. Wcielenie w życie
takich klauzul, które należą do kategorii tzw. klauzul „wkraczających/interwencyjnych”,
może doprowadzić do zmiany partnera prywatnego przez organ
umawiający się bez wezwania do konkursu. W konsekwencji poświęcana musi być
specjalna uwaga w tym zakresie, aby zagwarantować zgodność takich projektów
z prawem Wspólnoty dotyczącym zamówień publicznych i koncesji.
49. Ogólnie, zmiany dokonywane w czasie trwania PPP, jeżeli nie są objęte przez
dokumenty kontraktowe, zazwyczaj powodują zakwestionowanie zasady równości
traktowania podmiotów gospodarczych 41 . Takie nieuregulowane zmiany są w związku
z tym akceptowalne, jedynie jeśli są konieczne ze względu na nieprzewidziane okoliczności,
lub gdy są one uzasadnione ze względu na politykę publiczną, bezpieczeństwo
publiczne lub zdrowie publiczne 42 . Co więcej, wszelkie znaczące zmiany odnoszące
się do faktycznego tematu kontraktu muszą być uznane za równoznaczne zawarciu
nowego kontraktu, wymagającego nowego konkursu 43 .
50. W końcu należy zauważyć, że ustawodawstwo wtórne określa sytuacje wyjątkowe,
w których prace lub usługi pierwotnie nie zawarte w kontrakcie lub pierwotny
kontrakt może być przyznany bezpośrednio, bez wezwania do konkursu 44 .
10. Jakie jest twoje doświadczenie na etapie następującym po wyborze partnera
prywatnego w kontraktualnych PPP?
11. Czy znasz sprawy, w których warunki wykonania – łącznie z klauzulami o poprawkach
w trakcie – mogły mieć dyskryminujący skutek lub mogły stanowić nieuzasadnioną
barierę dla wolności świadczenia usług lub dla prawa prowadzenia działalności
gospodarczej? Jeżeli tak, to czy możesz opisać typ napotkanych problemów?
12. Czy znasz jakieś zwyczaje lub mechanizmy oceny ofert przetargowych, które
miałyby wpływ dyskryminujący?
41 Patrz sprawa C-337/98, „Komisja przeciw Francji”, orzeczenie z 5 października 2000, punkt 44 i następne.
Prawo Wspólnoty odrzuca również wszelkie zmiany poczynione podczas etapu sporządzania kontraktu, po
ostatecznym wyborze zwycięskiego stającego do przetargu. W związku z tym nowe określenia rządzące dialogiem
konkurencyjnym ustanawiają, że zwycięski stający do przetargu może jedynie „wyjaśnić aspekty oferty
przetargowej lub potwierdzić zobowiązania zawarte w ofercie przetargowej, pod warunkiem iż nie powoduje
to zmian kluczowych aspektów oferty przetargowej lub wezwania do przetargu i nie stwarza ryzyka zakłócenia
konkurencji oraz nie powoduje dyskryminacji”.
42 Artykuł 46 Traktatu.
43 Sprawa C-337/98 „Komisja przeciw Francji”, orzeczenie z 5 października 2000, punkt 44 i następne.
Oświadczenie wyjaśniające o koncesjach stwierdza tu, że zakres istniejącej koncesji poza pierwotnie ustalonym
okresem musi zostać uznany równoznacznym z nową koncesją tego samego koncesjonariusza.
44 Patrz artykuł 11 (3)(e) Dyrektywy 92/50/EEC, artykuł 7 (3)(d) Dyrektywy 93/37/EEC i artykuł 20 (2)(f)
Dyrektywy 93/38/EEC. Nowa dyrektywa 2004/18/EC określa podobny wyjątek dla koncesji na wykonanie
robót, patrz artykuł 61.
20

13. Czy podzielasz zdanie Komisji, że pewne typy ustaleń „wkraczających/interwencyjnych”
mogą stanowić problem w zakresie przejrzystości i równości traktowania?
Czy znasz inne „klauzule standardowe”, które mogłyby stanowić podobne problemy?
14. Czy myślisz, że istnieje potrzeba wyjaśnienia pewnych aspektów struktury kontraktowej
PPP na poziomie Wspólnoty? Jeżeli tak, które aspekty powinny być wyjaśnione?
2.3.2. Podkontraktowanie pewnych zadań
51. Według doświadczenia Komisji, stosowanie zasad podzlecania jest czasem źródłem
niepewności lub pytań w związku z ustaleniami PPP. Niektóre strony twierdzą, na
przykład, że związek wynikający z kontraktu pomiędzy przedsiębiorstwem, które staje
się właścicielem kontraktu lub koncesji i jego udziałowcami, są przyczyną pewnej ilości
kwestii prawnych. W związku z tym Komisja pragnie wskazać, iż kiedy przedsiębiorstwo
samo pełni rolę organu umawiającego się, musi zawierać kontrakty lub kontrakty
koncesyjne w zakresie konkursu, bez względu na to, czy są one zawierane z jego
udziałowcami czy nie. Jedyny przypadek, gdy nie jest to stosowane, ma miejsce, gdy
usługi powierzone przez przedsiębiorstwo wykonujące projekt swym udziałowcom było
już przedmiotem konkursu przez partnera publicznego przed formowaniem przedsiębiorstwa
podejmującego się projektu 45 . Jednakże gdy przedsiębiorstwo to nie pełni roli
organu umawiającego się, zazwyczaj może zawierać kontrakty z osobami trzecimi, bez
względu na to, czy są one jego udziałowcami czy nie. W drodze wyjątku, gdy przedsiębiorstwo
wykonujące projekt jest „koncesjonariuszem prac”, pewne wymagania
rozgłosu stosują się przy przyznawaniu kontraktów na pracę przekraczające próg
5 milionów €, z wyjątkiem kontraktów zawartych z przedsiębiorstwami, które uformowały
grupę w celu wygrania koncesji lub przedsiębiorstwa stowarzyszone 46 .
52. Z reguły, partnerzy prywatni mogą podzlecić część lub całość kontraktu publicznego
lub koncesji. Jednak należy zauważyć, że w przypadku przyznawania
kontraktów publicznych, stający do przetargu mogą być poproszeni o wskazanie
w swych ofertach przetargowych części kontraktu, którą mają zamiar podzlecić
osobom trzecim 47 . W przypadku koncesji na prace publiczne, której wartość przekracza
5 milionów €, organ umawiający się może wymagać, aby koncesjonariusz
przyznał kontrakty reprezentujące minimum 30% całkowitej wartości prac, na które
kontrakt ma być przyznany stronom trzecim 48 .
15. Czy znasz konkretne problemy spotykane w związku z podzlecaniem zadań
w zakresie PPP? Proszę wyjaśnić.
16. Czy według ciebie zjawisko kontraktualnych PPP, angażujące przekazanie pewnego
zestawu zadań jednemu partnerowi prywatnemu, uzasadnia bardziej szczegółowe
zasady i/lub szerszy zakres stosowania w przypadku zjawiska podzlecania?
17. Ogólnie, czy uważasz, iż istnieje potrzeba dodatkowej inicjatywy na poziomie
Wspólnoty w celu wyjaśnienia lub dostosowania zasad podkontraktowania?
45 Artykuł 46 dyrektywy 93/38/EEC określa uchylenia, gdy kontrakty podzleceniowe na usługi są przyznawane
przez sieć systemów podmiotów działających jako podmiot umawiający się dla odpowiedniego
przedsięwzięcia. Artykuł 23 dyrektywy 2004/17/EC rozszerza ten wyjątek do kontraktów podzleceniowych
dotyczących zaopatrzenia.
46 Artykuł 3(4) dyrektywy 93/37/EEC i artykuły od 63 do 65 dyrektywy 2004/18/EC (tu wspomniany
powyżej próg ustalony jest na wysokość 6 242 000 €).
47 Artykuł 17 dyrektywy 93/36/EEC, artykuł 20 dyrektywy 93/37/EEC, artykuł 25 dyrektywy 92/50, artykuł
27 dyrektywy 93/38. Patrz również artykuł 25 dyrektywy 2004/18/EEC i artykuł 37 dyrektywy
2004/17/EC.
48 Artykuł 3 (2) dyrektywy 93/37/EEC. Patrz również artykuł 60 dyrektywy 2004/18/EC.
21

3. INSTYTUCJONALNE PPP I PRAWO WSPÓLNOTOWE
W ZAKRESIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH I KONCESJI
53. Zgodnie ze znaczeniem tej Zielonej Księgi, instytucjonalne PPP zakładają
stworzenie podmiotu zarządzanego łącznie przez partnera publicznego i partnera
prywatnego 49 . W ten sposób wspólny podmiot ma za zadanie zapewnić dostarczenie
pracy lub usług na korzyść społeczeństwa. W Państwach Członkowskich władze
publiczne uciekają się do takich struktur w szczególności dla zarządzania
usługami publicznymi na poziomie lokalnym (na przykład przy usługach zaopatrzenia
w wodę lub zbierania odpadów).
54. Bezpośrednia współpraca pomiędzy partnerem publicznym i prywatnym na
forum osobowości prawnej pozwala partnerowi publicznemu, poprzez jego obecność
w organie udziałowców i w organach podejmujących decyzję o wspólnym
podmiocie, na posiadanie relatywnie dużego wpływu na rozwój projektów, które
może on dostosowywać zgodnie z zaistniałymi okolicznościami. Pozwala mu również
na zdobywanie doświadczenia w zakresie prowadzenia danej usługi, przy
możliwości odwołania się do pomocy partnera prywatnego.
55. Instytucjonalne PPP mogą być wcielane w życie przez stworzenie podmiotu zarządzanego
wspólnie przez sektor publiczny i prywatny (3.1) lub przez przejęcie kontroli
przez sektor prywatny nad istniejącym już przedsięwzięciem publicznym (3.2).
56. Poniższe omówienie skupia się jedynie na kwestiach dotyczących aspektów prawa
o zamówieniach publicznych i koncesjach stosowanych przy zinstytucjonalizowanych
formach PPP. Dla bardziej ogólnych opisów wpływu tego prawa przy zakładaniu i wykonywaniu
takich form PPP proszę odnieść się do poprzednich rozdziałów.
3.1. Partnerstwo angażujące stworzenie ad hoc podmiotu
prowadzonego wspólnie przez sektor publiczny i sektor
prywatny 50
57. Prawo w zakresie zamówień publicznych i koncesji nie stosuje się samo w sobie
przy tworzeniu podmiotu o kapitale mieszanym. Jednak gdy transakcji takiej
towarzyszy przyznanie zadań poprzez akt, który może być określony jako kontrakt
49
Państwa Członkowskie używają tu różnej terminologii i schematów (na przykład Kooperationsmodel,
połączone PPP, Joint Venture).
50
Omawiana jest tu kwestia stworzenia ex novo podmiotów w związku z określonymi ustaleniami prawnymi.
Jednakże nie będzie omawiany szczegółowo przypadek wcześniejszego istnienia podmiotów
mieszanych biorących udział w procedurach przyznawania kontraktów publicznych lub koncesji, ponieważ
hipoteza ta nie powoduje wielu komentarzy w zakresie stosowanego prawa Wspólnotowego.
Mieszany charakter podmiotu biorącego udział w procesie przetargowym w zasadzie nie powoduje
żadnych uchyleń od zasad stosowanych przy przyznawaniu kontraktów publicznych lub koncesji. Jedynie,
w przypadku gdy dany podmiot odpowiada cechom podmiotu „wewnętrznego”, według znaczenia
Sprawy Teckala, Ustawy/Prawa Trybunału Sprawiedliwości, władze umawiające się mogą nie
stosować zwyczajowych zasad.
22

publiczny, albo nawet koncesja, ważne jest, aby miała miejsce zgodność z zasadami
i regułami wynikającymi z tego prawa (ogólne zasady Traktatu lub, w pewnych
przypadkach, ustalenia Dyrektyw) 51 .
58. Wybór partnera prywatnego, funkcjonującego jako część podmiotu mieszanego
do podjęcia się takich zadań, nie może więc być oparty wyłącznie na jego wkładzie
kapitałowym lub doświadczeniu, ale powinien brać pod uwagę również cechy jego
oferty – najbardziej korzystne ekonomicznie – w zakresie określonych usług, które
mają być świadczone. W ten sposób, przy braku jasnych i obiektywnych kryteriów
pozwalających władzom umawiającym się na wybór najbardziej korzystnej ekonomicznie
oferty, transakcja kapitałowa mogłaby stanowić złamanie prawa
o zamówieniach publicznych i koncesjach.
59. W związku z tym, transakcja angażująca stworzenie takiego podmiotu, gdy
stanowi on środek w wykonaniu zadania powierzonego w kontrakcie partnerowi
prywatnemu, generalnie nie stanowi problemu w zakresie stosowanego prawa
Wspólnoty. Jednakże warunki rządzące stworzeniem takiego podmiotu muszą być
jasno określone przy sporządzeniu wezwania do konkursu na zadania, które mają
być powierzone partnerowi prywatnemu 52 .
60. Jednak Komisja zauważyła, że w pewnych Krajach Członkowskich ustawodawstwo
narodowe pozwala na podmioty mieszane, w których udział sektora publicznego
angażuje organ umawiający się do uczestniczenia w procedurze przyznawania
kontraktu publicznego lub koncesji nawet wtedy, gdy podmioty te są
dopiero w trakcie włączania/łączenia. Zakładając taką hipotezę, podmiot będzie
ostatecznie włączony dopiero po tym, jak kontrakt będzie mu praktycznie przyznany.
W innych Państwach Członkowskich, rozwinął się zwyczaj, który ma tendencję
mylenia etapu wcielenia podmiotu i etapu przyznawania zadań. Dlatego też celem
procedury zapoczątkowanej przez władze umawiające się jest stworzenie podmiotu
mieszanego, któremu powierzone są pewne zadania.
61. Takie formuły nie wydają się podawać satysfakcjonujących rozwiązań w zakresie
ustaleń stosowanych przy kontraktach publicznych i koncesjach 53 . W pierwszym
przypadku istnieje ryzyko, że skuteczna konkurencja będzie zniekształcona
przez uprzywilejowaną pozycję wcielanego przedsiębiorstwa i, konsekwentnie,
partnera prywatnego mającego udział w tym przedsiębiorstwie. W drugim przypadku,
określona procedura wyboru partnera prywatnego również stanowi pewne problemy.
Władze umawiające się napotykają na pewne trudności w określeniu tematu
kontraktu lub koncesji na tyle jasno i dokładnie, na ile są zobowiązani. Komisja
51 Należy zauważyć, że zasady rządzące prawem o zamówieniach publicznych i koncesjach są również
stosowane, gdy zadanie jest przyznane w formie aktu jednostronnego (np. akt ustawodawczy lub regulujący/nadzorujący).
52 Warunki te nie mogą również dyskryminować, stanowić nieuzasadnioną barierę dla wolności świadczenia
usług lub prawa prowadzenia działalności gospodarczej, oraz być nieproporcjonalne dla żądanego
celu.
53 Przy planowaniu i aranżowaniu takich transakcji, test angażujący użycie form standardowych – które
zawierają elementy niezbędne dla dobrze poinformowanego konkursu – również ukazuje jak trudne
może być dobranie odpowiedniej formy rozgłosu przyznania zadań w zakresie prawa o zamówieniach
publicznych i koncesjach.
23

często zauważała, że zadania powierzane strukturze partnerstwa nie są jasno
określone i, w pewnych przypadkach, nie zawierają się w strukturze kontraktu.
Stanowi to problem nie tylko ze względu na zasady przejrzystości i równości traktowania,
ale nawet na ryzyko uszczerbku na celach interesu publicznego, które władze
publiczne pragną osiągnąć. Jasne jest również, że czas trwania stworzonego
podmiotu generalnie nie zbiega się z czasem trwania przyznanego kontraktu lub
koncesji, a to wydaje się sprzyjać rozszerzeniu zadań powierzonych temu podmiotowi
bez faktycznego konkursu w chwili tego ponowienia. Czasami doprowadza to do
sytuacji, w których zadania powierzane są de facto na czas nieograniczony.
62. Należy zauważyć, że wspólne tworzenie takich podmiotów musi być zgodne
z zasadą niedyskryminacji ogólnie w zakresie narodowości, a w szczególności
w zakresie wolnej cyrkulacji kapitału 54 . W ten sposób, na przykład, władze publiczne
nie mogą posiadać pozycji udziałowca w takim podmiocie, zależnym od nadmiernych
przywilejów, które nie wynikają z normalnej aplikacji prawa spółek 55 .
63. Komisja pragnie również zauważyć, że udział organu umawiającego się, który
staje się wspólnym posiadaczem kontraktu w podmiocie mieszanym na końcu
procedury wyboru, nie uzasadnia niestosowania prawa o zamówieniach publicznych
i koncesjach przy wyborze partnera prywatnego. Stosowanie prawa Wspólnoty
o zamówieniach publicznych i koncesji nie jest zależne od publicznego, prywatnego
czy mieszanego charakteru wspólnego kontrahenta organu umawiającego
się. Jak potwierdził Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Teckal, prawo to stosuje
się, gdy organ umawiający się decyduje się na powierzenie zadania osobie trzeciej,
tj. osobie prawnie innej od niego. W innym przypadku może mieć to miejsce
jedynie, gdy władze publiczne sprawują nad osobą, której to dotyczy, kontrolę podobną
do kontroli sprawowanej nad ich własnymi wydziałami/departamentami
i jednocześnie osoba ta wykonuje kluczową część swych działalności pod kontrolą/kontrolując
lokalne władze 56 . Jedynie podmioty spełniające te dwa warunki jednocześnie
mogą być traktowane jako podmioty „wewnętrzne” w związku z Organem
umawiającym się i mieć zadania powierzone bez procedury konkurencyjnej 57 .
64. W końcu należy zauważyć, że jeżeli podmiot mieszany ma jakość organu
umawiającego się, jakość ta również zobowiązuje go do zgodności z prawem stosowanym
przy kontraktach publicznych i koncesjach, gdy przyznawanie zadań
partnerowi prywatnemu nie podlegało wezwaniu do konkursu przez organ umawiający
się przed inkorporacją podmiotu mieszanego. W ten sposób partner prywatny
54 Udział w nowym przedsięwzięciu z perspektywą ustanowienia trwałych kontaktów ekonomicznych
jest opisany w ustaleniach artykułu 56 odnoszącego się do wolnego poruszania się kapitału. Patrz
aneks I Dyrektywy 88/361/EEC, przyjęty w kontekście poprzedniego artykułu 67, w którym wymienione
są typy operacji uznanych za zmianę/ruch kapitału.
55 Patrz orzeczenie sądu z 4 czerwca 2002, sprawa C-367/98, „Komisja przeciw Portugalii”, ECR
I-4731; Sprawa C-483/99, „Komisja przeciw Francji”, ECR I-4781; i orzeczenie z 13 maja 2003, sprawa
C-463/00, „Komisja przeciwko Hiszpanii”, ECR. I-4581; Sprawa C-98/01. „Komisja przeciw Zjednoczonemu
Królestwu:”, Rec. I-4641. Dla możliwych uzasadnień w tej strukturze, patrz orzeczenie
sądu z 4 czerwca 2002, Sprawa C-503/99, „Komisja przeciw Belgii”, ECR I-4809.
56 Sprawa C-107/98, „Teckal”, orzeczenie z 18 listopada 1999, punkt 50.
57 Trybunał Sprawiedliwości został poproszony o wydanie trzech wstępnych orzeczeń (Sprawy
C-26/03, C-321/03 i C-458/03) mające na celu dodatkowe wyjaśnienia dotyczące zakresu kryteriów,
które mogą ustanowić istnienie „wewnętrznego” typu zależności.
24

nie powinien odnieść korzyści ze swej uprzywilejowanej pozycji w podmiocie mieszanym,
polegających na zarezerwowaniu sobie zadań bez uprzedniego konkursu.
3.2. Kontrola podmiotu publicznego przez przedsiębiorcę
prywatnego
65. Ustanowienie zinstytucjonalizowanych PPP może również prowadzić do zmian
w organie udziałowców podmiotu publicznego. W związku z tym, należy podkreślić,
iż przekazanie przedsiębiorstwa z sektora publicznego do sektora prywatnego jest
decyzją polityczną i ekonomiczną, która podlega jedynie kompetencji Państwa
Członkowskiego 58
66. Należy również zauważyć, że prawo Wspólnoty o zamówieniach publicznych
nie ma być stosowane przy transakcjach angażujących proste zastrzyki kapitału
czynione przez inwestora w przedsięwzięciu, bez względu na to, czy należy on do
sektora publicznego czy prywatnego. Takie transakcje wchodzą w zakres ustaleń
Traktatu dotyczących ruchu/zmiany kapitału 59 , implikujących w szczególności, iż
środki narodowe nadzorujące je nie mogą stanowić bariery dla inwestycji innych
Państw Członkowskich 60 .
67. Z drugiej strony, ustalenia dotyczące wolności zakładania/tworzenia w zakresie
znaczenia artykułu 43 Traktatu musi być stosowane organ publiczny zadecyduje,
poprzez środki transakcji kapitałowej, scedować na stronę trzecią portfel akcji nadający
określony wpływ w podmiocie publicznym świadczącym usługi należące
normalnie do odpowiedzialności Państwa 61 .
68. W szczególności, gdy władze publiczne przyznają podmiotowi gospodarczemu
określony wpływ w przedsięwzięciu, w transakcji angażującej przekazanie kapitału,
i gdy transakcja ta ma skutek powierzenia temu podmiotowi zadań z zakresu prawa
o zamówieniach publicznych, które były wykonywane wcześniej, bezpośrednio
lub pośrednio, przez władze publiczne, ustalenia dotyczące prawa prowadzenia
działalności gospodarczej wymagają zgodności z zasadami przejrzystości, w celu
zapewnienia, iż każdy potencjalny podmiot gospodarczy ma równy dostęp do wykonywania
działań, które zostały tu zarezerwowane.
69. Co więcej, dobry zwyczaj zaleca zapewnienie, że takie przekazanie kapitału
nie ukryje w rzeczywistości przyznania partnerowi prywatnemu kontraktów, które
mogą być nazwane kontraktami publicznymi, nawet koncesjami. W szczególności
ma to miejsce, gdy przed transakcją kapitałową określonemu podmiotowi zostaną
przyznane bezpośrednio i bez konkursu określone zadania, mające na celu
uatrakcyjnienie transakcji kapitałowej.
58
Wynika to z zasady neutralności Traktatu w związku z zasadami własnościowymi, zawartymi w artykule
295 Traktatu.
59
Artykuł 56 i następne Traktatu UE.
60
Patrz Oświadczenie Komisji o pewnych aspektach prawnych dotyczących wewnątrz europejskich
inwestycji OJ No C 220. z 10 lipca 1997, s. 15.
61
W kwestii tej patrz: orzeczenie Trybunału z 13 kwietnia 2000, sprawa C-251/98, „Baars”, ECR
I-2787.
25

18. Jakie masz doświadczenie w zakresie aranżowania zinstytucjonalizowanych
PPP i w świetle tego doświadczenia czy myślisz, że prawo Wspólnoty o zamówieniach
publicznych i koncesjach jest przestrzegane w takich wypadkach? Jeżeli nie,
dlaczego?
19. Czy myślisz, że powinna być podjęta inicjatywa na poziomie Wspólnoty, aby
wyjaśnić lub określić zobowiązania organów umawiających się co do warunków
wezwania do konkursu pomiędzy podmiotami potencjalnie zainteresowanymi zinstytucjonalizowanym
projektem? Jeżeli tak, jakich powinna dotyczyć punktów i jaką
przyjąć formę? Jeżeli nie, dlaczego?
Ogólnie i niezależnie od pytań postawionych w tym dokumencie:
20. Według ciebie jakie środki czy praktyki stanowią barierę dla wprowadzenia
PPP na obszarze Unii Europejskiej?
21. Czy znasz inne formy PPP, które zostały rozwinięte w krajach poza Unią? Czy
znasz przykłady „dobrych zwyczajów” w tej strukturze, które mogłyby posłużyć za
model dla Unii? Jeżeli tak, opisz je.
22. Bardziej ogólnie, zważywszy na znaczące potrzeby inwestycji w pewnych Państwach
Członkowskich, mające na celu zapewnienie stałego rozwoju ekonomicznego
i społecznego, czy myślisz, że zbiorowe rozpatrzenie tych pytań uczynione
w regularnych odstępach pomiędzy uczestnikami, których to dotyczy, które pozwoliłoby
również na wymianę doświadczeń, byłoby przydatne? Czy uważasz, że Komisja
powinna ustanowić taką sieć?
4. UWAGI KOŃCOWE
70. Komisja zaprasza wszystkie zainteresowane osoby do przysyłania swoich komentarzy
na pytania postawione w tej Zielonej Księdze. Odpowiedzi, komentarze
i sugestie mogą być przesyłane pocztą na adres:
Komisja Europejska
Konsultacja dotycząca „Zielonej Księgi o PPP i prawie Wspólnoty w zakresie zamówień
publicznych i koncesji”
C 100 2/005
B-1049 Bruksela
lub drogą elektroniczną na adres:
MARKT-D1-PPP@cec.eu.int
Komentarze powinny dotrzeć do Komisji najpóźniej do 30 lipca 2004. Informacje
o zainteresowanych osobach i wkładach otrzymanych drogą elektroniczną, z imieniem
i adresem nadawcy, będą przedstawione na stronie:
http://europa.eu.int/comm/internal_market, pod warunkiem, że autorzy nie będą
mieli obiekcji co do takiej publikacji.
71. Na podstawie otrzymanych wkładów, inter alia, Komisja planuje wyciągnąć
wnioski i w stosownym czasie przedłożyć konkretne inicjatywy.
26

II. KOMUNIKAT KOMISJI DLA PARLAMENTU
EUROPEJSKIEGO, RADY, EUROPEJSKIEGO
KOMITETU EKONOMICZNO-SPOŁECZNEGO
ORAZ KOMITETU REGIONÓW
1. WSTĘP
Władze publiczne na wszystkich szczeblach są coraz bardziej zainteresowane
współpracą z sektorem prywatnym w zakresie zapewnienia infrastruktury lub
świadczenia usług. Zainteresowanie współpracą, nazywaną zwyczajowo partnerstwami
publiczno-prywatnymi (PPP) wynika częściowo z tego, że władze publiczne
mogą czerpać korzyści z wiedzy specjalistycznej, jaką posiada sektor prywatny,
zwłaszcza w celu zwiększenia efektywności. Częściowo zaś zainteresowanie to wynika
z ograniczeń w budżecie publicznym. Jednakże PPP nie są cudownym rozwiązaniem:
w przypadku każdego projektu należy ocenić, czy partnerstwo faktycznie
stanowi wartość dodaną dla określonej usługi lub robót publicznych w porównaniu
z innymi możliwościami, na przykład zawarciem bardziej tradycyjnych umów.
Prawo wspólnotowe nie określa czy władze publiczne mają prowadzić działania
gospodarcze we własnym zakresie, czy też powierzać ich realizację stronie trzeciej.
Jeśli jednak władze publiczne podejmą decyzję o włączeniu stron trzecich do
prowadzenia działań, wówczas prawo wspólnotowe w zakresie zamówień publicznych
i koncesji może mieć zastosowanie.
Głównym celem prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych i koncesji
jest stworzenie rynku wewnętrznego, w którym zapewnione byłyby swobodny
przepływ towarów i usług, swoboda zakładania działalności gospodarczej oraz
podstawowe zasady równego traktowania, przejrzystości i wzajemnego uznawania,
jak również umożliwienie uzyskania najwyższej jakości za daną kwotę przy
zakupie produktów lub zlecaniu stronom trzecim wykonania pracy albo usługi przez
władze publiczne. Ze względu na rosnące znaczenie PPP uznano, że należy zbadać,
w jakim zakresie istniejące przepisy wspólnotowe odpowiednio realizują te
cele, jeśli chodzi o udzielanie zamówień lub koncesji partnerstwom publiczno-
-prywatnym. Powinno to umożliwić Komisji ocenę, czy istnieje potrzeba wyjaśnienia,
uzupełnienia lub poprawienia ram prawnych obowiązujących obecnie na
szczeblu europejskim. W tym celu dnia 30 kwietnia 2004 r. Komisja przyjęła Zieloną
Księgę w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych oraz prawa wspólnotowego
w zakresie zamówień publicznych i koncesji 1 .
Debata, którą zapoczątkowała Zielona Księga, spotkała się z dużym zainteresowaniem
i ogólnym poparciem. Komisja otrzymała blisko 200 uwag od różnych respondentów,
m.in. z wielu Państw Członkowskich. Zarówno Europejski Komitet
1 COM (2004) 327 z 30.4.2004.
27

Ekonomiczno-Społeczny 2 jak i Komitet Regionów 3 wydały opinie na temat Zielonej
Księgi. W maju 2005 r. opublikowano sprawozdanie zawierające analizę wszystkich
uwag przedstawionych w trakcie konsultacji publicznych 4 .
W następstwie tych konsultacji niniejszy komunikat prezentuje opcje dotyczące
polityki w omawianej dziedzinie, w celu zapewnienia PPP skutecznej konkurencji,
unikając niepotrzebnego ograniczania elastyczności niezbędnej do opracowania
nowatorskich i często złożonych projektów. Określenie przez Komisję preferowanych
rozwiązań w zakresie tej polityki na tym etapie jest zgodne z jej zobowiązaniem
do odpowiedzialności publicznej i przejrzystości w korzystaniu z prawa do
inicjatywy, co stanowi podstawową zasadę „Poprawy otoczenia regulacyjnego
w dziedzinie wzrostu gospodarczego i zatrudnienia w Unii Europejskiej” 5 .
Chociaż celem niniejszego komunikatu jest wyciągnięcie wniosków w zakresie polityki
z konsultacji dotyczących Zielonej Księgi w sprawie PPP, przedstawiony w nim wybór
możliwości należy postrzegać w szerszym kontekście, uwzględniając wnioski płynące
z wyroków Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, doświadczeń związanych z postępowaniami
wszczętymi przez Komisję na mocy art. 226 Traktatu WE przeciwko
Państwom Członkowskim oraz kontakty dwustronne z zainteresowanymi stronami.
Chociaż w wyniku konsultacji uzyskano zarówno informacje dotyczące stanu faktycznego,
związane z praktycznymi doświadczeniami z PPP, jak i opinie zainteresowanych
stron na temat preferowanych opcji w zakresie polityki, nie zastępują one dogłębnej analizy
wpływu tych polityk. W związku z tym ostateczna decyzja w sprawie ewentualnego
podjęcia inicjatyw legislacyjnych dotyczących wyjaśnienia, uzupełnienia lub poprawienia
prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i koncesji będzie podlegać
ocenie wpływu, zgodnie z wymogiem zasad „Poprawy otoczenia regulacyjnego”.
2. KLUCZOWE KWESTIE DOTYCZĄCE
EWENTUALNYCH DZIAŁAŃ NASTĘPCZYCH
2.1. Zagadnienia wymagające działań na szczeblu WE
Zielona Księga w sprawie PPP obejmuje szereg tematów związanych z partnerstwami
publiczno-prywatnymi i prawem wspólnotowym dotyczącym zamówień
2 Opinia na temat Zielonej Księgi w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych i prawa wspólnotowego w zakresie
zamówień publicznych i koncesji, Bruksela, 27–28 października, CESE 1440/2004.
3 Opinia Komitetu Regionów z dnia 17 listopada 2004 r. dotycząca Zielonej Księgi w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych
i prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i koncesji (COM(2004) 327 wersja
ostateczna), ECOS-037.
4 SEC(2005) 629, 3.5.2005. Sprawozdanie to oraz większość uwag przesłanych do Komisji są dostępne
na stronach internetowych Komisji pod adresem:
http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/studies_en.htm
5 Patrz Komunikaty Komisji „Zarządzanie Europą: lepsze praktyki ustawodawcze” COM(2002) 275 wersja
ostateczna, 5.6.2002 oraz „Poprawa otoczenia regulacyjnego w dziedzinie wzrostu gospodarczego i zatrudnienia
w Unii Europejskiej” COM(2005)97 wersja ostateczna, 16.3.2005.
28

publicznych i koncesji. Z uwag zainteresowanych stron uczestniczących w konsultacjach
wynika, że tylko kilka kwestii wymaga podjęcia inicjatyw dotyczących działań
następczych na szczeblu WE. Obejmują one w szczególności:
• udzielanie koncesji (pytania od 4 do 6 Zielonej Księgi – rozdział 3 niniejszego
komunikatu) oraz
• tworzenie przedsiębiorstw prowadzonych wspólnie przez partnera publicznego
i prywatnego w celu świadczenia usług publicznych (zinstytucjonalizowane partnerstwa
publiczno-prywatne – IPPP) (pytania 18 i 19 Zielonej Księgi – rozdział 4
niniejszego komunikatu).
W zakresie powyższych dwóch kwestii zdecydowana większość zainteresowanych
podmiotów domagała się inicjatyw WE dających większe bezpieczeństwo prawne.
W odrębnych częściach komunikatu przedstawiono odpowiednie działania następcze.
2.2. Dialog konkurencyjny: Komisja przedstawi
wyjaśnienie
Jedną z kwestii, która stała się przedmiotem szczególnej uwagi zainteresowanych
stron, był dialog konkurencyjny, czyli nowa procedura udzielania zamówień, opracowana
z myślą o złożonych zamówieniach publicznych, wprowadzona na mocy
dyrektywy 2004/18/WE. Niewiele zainteresowanych stron kwestionowało znaczenie
tej procedury. Wielu uczestników konsultacji domagało się całkowitej ochrony
własności intelektualnej oraz ograniczenia środków, jakie oferenci muszą zainwestować
w tę procedurę.
Komisja jest przekonana, że praktyczne doświadczenie związane z tą procedurą,
która nie została jeszcze wdrożona w większości Państw Członkowskich 6 , rozwieje
te obawy. Zgodnie z żądaniem kilku zainteresowanych stron, wyjaśnienia przepisów
regulujących dialog konkurencyjny zostaną przedstawione w dokumencie
wyjaśniającym, który zostanie udostępniony na stronach internetowych Komisji 7 .
2.3. Kwestie, w których na obecnym etapie
nie zaproponowano osobnych inicjatyw WE
2.3.1. Brak nowego prawodawstwa obejmującego wszystkie PPP zawarte
w drodze umowy
Wszystkie rodzaje PPP – o ile objęte są zakresem stosowania Traktatu WE – należy
sklasyfikować jako zamówienia publiczne lub koncesje. Jednakże, jako że do zamówień
publicznych i koncesji stosują się odmienne przepisy, w prawie WE nie istnieje
jednolita procedura udzielania zamówień, przewidziana szczególnie dla PPP.
W tym kontekście Komisja zwróciła się do zainteresowanych stron z zapytaniem,
czy z zadowoleniem przyjęłyby nowe prawodawstwo obejmujące wszystkie PPP
6 Państwa Członkowskie muszą wprowadzić w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,
niezbędne do wykonania tej dyrektywy, najpóźniej do dnia 31 stycznia 2006 r.
7 http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/studies_en.htm
29

zawarte w drodze umowy, niezależnie od tego, czy przedsięwzięcie kwalifikuje się
jako zamówienie publiczne lub koncesja, na mocy którego podlegałyby identycznemu
reżimowi w zakresie udzielania zamówień (pytanie 7 Zielonej Księgi).
Z konsultacji wynika, że zainteresowane strony w znacznym stopniu sprzeciwiają
się systemowi prawnemu obejmującemu wszystkie PPP zawarte w drodze umowy,
niezależnie od tego, czy chodzi o zamówienia, czy koncesje. Dlatego też Komisja
nie przewiduje objęcia ich takim samym reżimem w zakresie udzielania zamówień.
2.3.2. Brak działań Wspólnoty dotyczących konkretnych aspektów PPP
W kwestii PPP, przy których inicjatywa pochodzi od sektora prywatnego (pytanie 9
Zielonej Księgi), z przedstawionych uwag nie wynika, jakoby istniała obecnie potrzeba
podjęcia działań na szczeblu WE w celu wsparcia takich projektów.
Nie poparto również wspólnotowych inicjatyw wyjaśniających ramy umów PPP na
szczeblu wspólnotowym (pytanie 14 Zielonej Księgi), ani inicjatyw wyjaśniających
lub dostosowujących zasady dotyczące podwykonawstwa (pytanie 17 Zielonej
Księgi).
2.4. Ciąg dalszy debaty na temat PPP na szczeblu WE
Niniejszy Komunikat nie ma jednak na celu zamknięcia debaty na temat PPP i prawa
wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i koncesji. Doświadczenie
związane z PPP nieustannie się powiększa. Wszystkie zaangażowane strony,
w tym władze krajowe i Komisja nieustannie uczą się na podstawie praktycznych
doświadczeń związanych ze stosowaniem prawa WE do takich partnerstw. Proces
ten nie powinien przeszkodzić Komisji w podejmowaniu inicjatyw rozwiązania kwestii
zauważanych obecnie braków w istniejących ramach prawnych, natomiast dyskusje
pomiędzy departamentami Komisji a zainteresowanymi stronami zaangażowanymi
w tworzenie PPP powinny być nadal prowadzone na wszystkich szczeblach,
a w planowanej ocenie wpływu zostaną podjęte próby uwzględnienia trwającego
dialogu 8 .
Dyskusje te będą się również nadal toczyć w istniejących komitetach na szczeblu
Komisji, w których spotykają się eksperci w dziedzinie zamówień publicznych 9
i przedstawiciele 10 Państw Członkowskich 11 , poprzez uczestnictwo w konferencjach
na temat PPP i zamówień publicznych oraz dzięki bezpośrednim kontaktom
między urzędnikami Komisji a ekspertami PPP. Ponadto wydaje się, że wśród krajowych
zespołów zadaniowych do spraw PPP istnieje powszechna zgoda, że rozwój
infrastruktury można by jeszcze bardziej poprawić, gdyby sektor publiczny
8 W tym kontekście należy szczególnie uwzględnić kwestie związane z PPP ustanowionymi w celu
wybudowania lub obsługi infrastruktury transgranicznej.
9 Komitet Doradczy ds. ogłaszania zamówień publicznych ustanowiony na mocy decyzji Komisji
87/305/EWG.
10 Komitet Doradczy ds. zamówień publicznych na roboty budowlane ustanowiony na mocy decyzji
Rady 71/306/EWG.
11 Zgodnie z ustaleniami dotyczącymi okresu przejściowego, w skład komitetów wchodzą nie tylko
przedstawiciele Państw Członkowskich, lecz również obserwatorzy z państw przystępujących (Bułgarii
i Rumunii).
30

dysponował skuteczniejszymi sposobami dzielenia się doświadczeniem w kwestii
polityki dotyczącej PPP, rozwoju programów i realizacji projektów. Zespoły zadaniowe
rozważają zatem wspólnie z Europejskim Bankiem Inwestycyjnym możliwość
utworzenia europejskiego centrum wiedzy specjalistycznej w zakresie PPP.
Komisja, zasadniczo, przyjmie taką inicjatywę z dużym zadowoleniem.
3. KONCESJE
3.1. Informacje ogólne
Główną cechą koncesji jest prawo koncesjonariusza do eksploatacji obiektu budowlanego
lub usługi, udzielone w zamian za wzniesienie budowli lub świadczenie
usługi. Główną różnicą w porównaniu z zamówieniami publicznymi jest ryzyko nieodłącznie
związane z taką eksploatacją, które koncesjonariusz, zazwyczaj finansujący
dany projekt przynajmniej w części, musi ponieść. Zaangażowanie prywatnego
kapitału uważane jest za jedną z głównych zachęt dla władz publicznych do
zawierania PPP. Pomimo praktycznego znaczenia koncesji na roboty budowlane,
tylko nieliczne przepisy wtórnego prawodawstwa wspólnotowego koordynują procedury
ich udzielania. Normy prawne regulujące udzielanie koncesji na wykonanie
usług mają zastosowanie tylko poprzez odniesienie do zasad wynikających z art.
43 i 49 Traktatu WE, w szczególności do zasady przejrzystości, równego traktowania,
proporcjonalności i wzajemnego uznawania. W tym kontekście w Zielonej
Księdze pojawia się pytanie (pyt. 6), czy, w opinii zainteresowanych stron, inicjatywa
prawodawcza Wspólnoty, zmierzająca do uregulowania procedury udzielania
koncesji, jest wskazana.
Znaczna większość zainteresowanych stron uczestniczących w konsultacji potwierdziła
potrzebę większego bezpieczeństwa prawnego w zakresie wspólnotowych
przepisów regulujących udzielanie koncesji. Opinie na temat sposobów
zwiększenia bezpieczeństwa prawnego – poprzez prawodawstwo lub niewiążący
instrument wyjaśniający – były jednak podzielone.
3.2. Możliwości zapewnienia bezpieczeństwa prawnego
Z konsultacji wynika, że istnieje zapotrzebowanie na stabilne i spójne otoczenie
prawne dla udzielania koncesji na szczeblu UE, zwłaszcza aby obniżyć koszty
transakcji (poprzez obniżenie ryzyka prawnego) oraz ogólnie wzmocnić konkurencję.
Wiele zainteresowanych stron twierdziło, że rosnące bezpieczeństwo prawne
i skuteczna konkurencja w dziedzinie koncesji byłyby praktycznym sposobem promowania
PPP, a co za tym idzie zwiększania wkładu, jaki prywatne finansowanie
projektów może wnieść w chwili, gdy budżet publiczny jest ograniczony. Zainteresowane
podmioty sektora prywatnego podkreśliły w szczególności, że tylko działanie
na szczeblu UE może zapewnić takie bezpieczeństwo prawne, pozwalając
jednocześnie na uniknięcie problemów, które stwarza różnorodność ustawodawstwa
krajowego, zwłaszcza w odniesieniu do nowych Państw Członkowskich, które
31

najbardziej potrzebują finansowania z sektora prywatnego. Istnieją dwa sposoby,
w jaki wymaganie to może zostać spełnione: (1) niewiążące wytyczne, zwłaszcza
w formie komunikatu wyjaśniającego oraz (2) prawodawstwo określające obowiązki
wynikające z ogólnych przepisów Traktatu WE.
Komunikat wyjaśniający
Komisja przyjęła już (w kwietniu 2000 r.) komunikat wyjaśniający w sprawie koncesji
w świetle prawa wspólnotowego, w którym zawarto wyjaśnienie zakresu i treści
zasad Traktatu WE, mających zastosowanie do udzielania koncesji. Wiele spośród
zainteresowanych stron twierdziło, że komunikat wyjaśniający jest szybkim i skutecznym
narzędziem wyjaśnienia. Jednakże z uwag przedstawionych przez główne
zainteresowane strony w trakcie debaty wynika, że istniejący komunikat wyjaśniający
w sprawie koncesji nie przedstawia w wystarczająco jasny sposób wpływu
zasad Traktatu WE na udzielanie koncesji. Uwagi kilku istotnych zainteresowanych
stron były – niespodziewanie – w dalszym ciągu oparte na założeniu, że istniejące
w prawie WE obowiązki nie wymagają, aby udzielanie koncesji było otwarte dla
konkurencji, zwłaszcza poprzez umożliwienie wszystkim przedsiębiorstwom wyrażenia
zainteresowania otrzymaniem koncesji.
Inne zainteresowane strony uznały, że komunikat wyjaśniający jest doskonałym
instrumentem służącym wyraźnemu rozróżnieniu pomiędzy zamówieniami publicznymi
a koncesjami.
Jednakże zakres pewności określony w komunikacie wyjaśniającym jest ograniczony,
ponieważ wynika ona wyłącznie z istniejącego prawa. W wielu przypadkach
praktycznie nie można interpretacją uzupełnić braku precyzji w prawie. Dlatego też
prawdopodobnie – pomimo wniesienia pewnej „wartości dodanej” – uaktualnienie
komunikatu wyjaśniającego z kwietnia 2000 r. w sprawie koncesji nie pokryje zapotrzebowania
w zakresie większego bezpieczeństwa prawnego.
Inicjatywa legislacyjna
Nieporozumienia dotyczące zakresu i treści obowiązków wynikających z prawa
wspólnotowego, spoczywających na instytucjach zamawiających, udzielających
koncesji, potwierdzają pogląd zainteresowanych stron, że ogólne przepisy Traktatu
WE, nawet objaśnione w dokumencie wyjaśniającym Komisji, nie gwarantują wystarczającego
bezpieczeństwa prawnego. Uważa się, że przepisy te pozostawiają
instytucjom zamawiającym zbyt wiele swobody i dlatego nie mogą zagwarantować
równego traktowania przedsiębiorstw europejskich w całej UE. Rzeczywiście zarówno
praktyka prawna, jak i piśmiennictwo pokazują, że pomimo wyjaśnień udzielonych
przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości 12 , wymogi Traktatu WE rozumiane
są na różne sposoby. Doniesiono, że stwarza to szczególne trudności oferentom
wnoszącym sprawę przeciwko udzielaniu koncesji do rozpatrzenia w sądach
krajowych. W sposób oczywisty sytuacja ta może zniechęcić przedsiębiorstwa
do składania ofert związanych z udzieleniem koncesji, może zmniejszyć konkurencję
w dziedzinie PPP i w rezultacie zagrozić powodzeniu ich realizacji.
Ujmując ogólniej, trudno jest zrozumieć, dlaczego koncesje na świadczenie usług,
stosowane często przy złożonych projektach o dużej wartości są zupełnie wyłą-
12
Sprawa C-324/98 Telaustria [2000] Zb. Orz. str. I-10475, Sprawa C-231/03 Coname [2005] dotychczas
niepublikowana w Zb. Orz.
32

czone z prawodawstwa wtórnego WE. W trakcie konsultacji w sprawie Zielonej
Księgi przedstawiono pewne argumenty wyjaśniające brak szczegółowych procedur
udzielania koncesji na szczeblu WE. Obejmują one potrzebę elastyczności
jakoby niezbędnej w dziedzinie udzielania koncesji oraz zasadę pomocniczości.
Powyższe argumenty przeciwko wiążącej inicjatywie Komisji w tym obszarze są
jednak nieprzekonujące: przyjęcie prawodawstwa wspólnotowego dotyczącego
udzielania koncesji nie oznacza, że władze publiczne nie będą miały elastyczności
w wyborze partnera prywatnego do PPP. Inicjatywa prawodawcza w zakresie
udzielania koncesji powinna uwzględniać ewentualną złożoność koncesji oraz potrzebę
negocjacji pomiędzy organem zamawiającym a oferentami. W tym kontekście
trudno zrozumieć, dlaczego określenie zasad mających zastosowanie do
udzielania koncesji miałoby być samo w sobie niepotrzebnym ograniczaniem elastyczności
organów zamawiających w trakcie udzielania koncesji na świadczenie
usług. Podobnie, szczegółowa treść takiej inicjatywy powinna przesądzać, czy jest
ona zgodna z zasadą pomocniczości, czy też stanowi jej naruszenie. Nie ma powodu
sądzić, że sama w sobie inicjatywa ta nie jest zgodna z tą zasadą.
Po dokładnym rozpatrzeniu wszystkich argumentów oraz informacji dotyczących
stanu faktycznego, przedstawionych w trakcie konsultacji dotyczących Zielonej
Księgi w sprawie PPP, obecnie wydaje się, że inicjatywa legislacyjna jest lepszą
opcją, jeśli chodzi o koncesje. Jednakże, jak wspomniano powyżej, formalne
przedstawienie projektu prawodawstwa powinno być poprzedzone dalszą dogłębną
analizą przeprowadzoną zgodnie z zasadami „lepszego stanowienia prawa”,
aby (1) określić, czy rzeczywiście inicjatywa Wspólnoty dotycząca uregulowania
procedur udzielania koncesji jest potrzebna i jeśli tak, (2) stworzyć taką inicjatywę
oraz (3) lepiej zrozumieć jej potencjalny wpływ.
3.3. Treść ewentualnej inicjatywy Wspólnoty w zakresie koncesji
Jak wyjaśniono powyżej, ogólne przepisy wynikające z Traktatu WE mogą wymagać
jasnego wyrażenia przy pomocy prawodawstwa wspólnotowego dotyczącego
udzielania koncesji. Prawodawstwo to powinno obejmować zarówno koncesje na
roboty budowlane, jak i na świadczenie usług oraz wyraźnie określać koncesje
i zamówienia publiczne. Wymagałoby ono właściwego ogłaszania zamiaru udzielenia
koncesji oraz określenia zasad regulujących wybór koncesjonariuszy na podstawie
obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów. Bardziej ogólnie ujmując,
celem tych zasad powinno być zastosowanie zasady równego traktowania wszystkich
uczestników w udzielaniu koncesji. Ponadto inicjatywa ta mogłaby uwzględniać
problemy związane z długim okresem trwania koncesji, tj. potrzebę dostosowywania
ich w czasie, jak również kwestie dotyczące PPP ustanowionych w celu
wybudowania i obsługi infrastruktury transgranicznej.
Jedną z konsekwencji ustanowienia prawodawstwa dotyczącego koncesji byłaby
znaczna poprawa jakości ochrony oferentów w większości Państw Członkowskich,
ponieważ koncesje z chwilą objęcia ich wspólnotowym prawodawstwem wtórnym
weszłyby w zakres stosowania dyrektyw Wspólnoty, dotyczących procedur odwoławczych
w zakresie udzielania zamówień publicznych, co zapewnia skuteczniejsze
i bardziej adekwatne środki ochrony prawnej niż podstawowe zasady ochrony
sądowej stworzone przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości.
33

Na obecnym etapie nie można określić szczegółów dotyczących treści ewentualnej
inicjatywy wspólnotowej w zakresie koncesji. Istnienie i forma tych przepisów zależy
od dalszych badań, jakie Wspólnota musi podjąć w trakcie całkowitej oceny
wpływu. Dlatego też jest jeszcze zbyt wcześnie na wyrażanie opinii o ogólnym
zakresie tych zasad, w tym o określeniu wartości progowej, powyżej których zasady
te miałyby zastosowanie. W każdym razie inicjatywa taka nie będzie miała na
celu zmiany istniejących regulacji wspólnotowych odnoszących się do poszczególnych
sektorów, obejmującego udzielanie koncesji w danych sektorach.
4. ZINSTYTUCJONALIZOWANE PPP
4.1. Podejście preferowane
W konsultacjach publicznych dotyczących Zielonej Księgi w sprawie PPP wyrażono
potrzebę wyjaśnienia, w jaki sposób wspólnotowe zasady odnoszące się do
zamówień publicznych mają zastosowanie do tworzenia wspólnych przedsięwzięć
partnerów publicznych i prywatnych w celu świadczenia usług publicznych (zinstytucjonalizowane
PPP – IPPP). Niektóre zainteresowane strony stwierdziły, że wyjaśnienie
takie jest potrzebne w trybie pilnym. Doniesiono, że władze publiczne
unikają zawierania IPPP, które są rozwiązaniem innowacyjnym, aby uniknąć ryzyka
ustanawiania IPPP, które mogłoby się później okazać niezgodnie z prawem
WE. Tylko kilka spośród zainteresowanych stron twierdziło jednak, że bezpieczeństwo
prawne w tej dziedzinie należy zapewnić poprzez wiążący instrument prawny.
Obecnie wydaje się, że w obszarze IPPP komunikat wyjaśniający może być najlepszym
sposobem zachęcania do skutecznej konkurencji i zapewnienia bezpieczeństwa
prawnego. Po pierwsze, w przeciwieństwie do koncesji brakuje doświadczenia
związanego z dokumentem wyjaśniającym, zawierającym wyjaśnienia na temat stosowania
zasad zamówień publicznych w odniesieniu do tworzenia IPPP. Ponadto
w większości Państw Członkowskich ustanawianie podmiotów publiczno-prawnych
w celu świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym jest raczej rzeczą nową
i innowacyjną. Niewiążąca inicjatywa w tej dziedzinie zapewniłaby wymagane wskazówki
bez ograniczania innowacji. Oprócz tego szybka reakcja na zauważone niepewności
wydaje się być szczególnie ważna w odniesieniu do IPPP.
Ogólnie ujmując, obecnie komunikat wyjaśniający lepiej spełniałby ten wymóg niż
pełnowymiarowe przepisy prawne. Jednakże, jeśli przeprowadzane w przyszłości
analizy wykażą, że – tak jak w przypadku koncesji – komunikat wyjaśniający nie
wystarcza do zapewnienia właściwego stosowania prawa WE, nadal możliwe jest
przyjęcie wniosku legislacyjnego.
4.2. Treść potencjalnego komunikatu wyjaśniającego w sprawie
zinstytucjonalizowanych PPP
Dokument wyjaśniający w sprawie IPPP oraz wspólnotowego prawa zamówień
publicznych powinien przede wszystkim wyjaśniać zastosowanie przepisów zamówień
publicznych (1) do ustanawiania podmiotów z kapitałem mieszanym, których celem
34

jest świadczenie usług w ogólnym interesie (gospodarczym) oraz (2) uczestnictwo firm
prywatnych w istniejących przedsiębiorstwach publicznych wykonujących takie zadania.
W tym kontekście wszelkie komunikaty wydane w przyszłości powinny w szczególności
określać sposoby ustanawiania IPPP, gwarantując, że towarzyszące im
udzielanie zamówień na wykonanie zadań jest zgodne z prawem WE 13 .
W kontekście IPPP, Zielona Księga w sprawie PPP omawia tzw. „stosunki wewnętrzne”
14 . Podkreślono, że zasadniczo prawo wspólnotowe w zakresie zamówień
publicznych i koncesji ma zastosowanie wówczas, gdy instytucja zamawiająca
postanowi powierzyć wykonanie zadania stronie trzeciej, tj. osobie prawnie odrębnej
od niego. Według istniejącego orzecznictwa 15 Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, może być inaczej tylko, w wypadku gdy (1) organ lokalny ma
w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących
mu wobec jego własnych wydziałów oraz, (2) jednocześnie, osoba ta wykonuje
istotną część działalności organu wraz ze sprawującym nad nią taką kontrolę organem
lub organami. W wyroku z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie Stadt Halle16
Europejski Trybunał Sprawiedliwości uzupełnił tę definicję „relacji wewnętrznych”
stwierdzając, że procedury zamówień publicznych określone w dyrektywach dotyczących
zamówień publicznych muszą – jeśli spełnione są inne warunki ich zastosowania
– zawsze być zastosowane, w przypadku gdy organ zamawiający zamierza
zawrzeć umowę o charakterze odpłatnym z przedsiębiorstwem prawnie odrębnym
od niego, w kapitale którego ma udział wraz z przynajmniej jednym przedsiębiorstwem
prywatnym.
W szczególności zainteresowane strony z sektora publicznego, w tym rządy
Państw Członkowskich wezwały do rozszerzenia koncepcji „stosunków wewnętrznych”,
którą ich zdaniem Trybunał interpretuje zbyt wąsko. Jednakże nie wydaje
się, aby obecnie istniały niezbite dowody sugerujące, że jakość usług publicznych
mogłaby ulec poprawie lub ceny mogłyby zostać obniżone, jeśli przedsiębiorstwa
prywatne – poprzez IPPP – będą otrzymywać misje świadczenia usług publicznych
bez uprzedniej konkurencyjnej procedury udzielania zamówień. Ponadto trudno
jest dostrzec, w jaki sposób uprzywilejowane traktowanie IPPP w stosunku do ich
prywatnych konkurentów mogłoby być zgodne z obowiązkiem równego traktowania
wynikającym z Traktatu WE.
Uwagi do Zielonej Księgi w sprawie PPP oraz dyskusje z zainteresowanymi stronami
w ramach konsultacji publicznych, jak również doświadczenia w ramach postępowań
prowadzonych na mocy art. 226 Traktatu WE wykazały, że wyjaśnienie
jest potrzebne również w celu stwierdzenia, w jakim zakresie prawo wspólnotowe
ma zastosowanie do powierzania wykonania zadań podmiotom publicznym oraz
które formy współpracy pozostają poza zakresem przepisów dotyczących rynku
wewnętrznego. Ostatnio Europejski Trybunał Sprawiedliwości 17 wyjaśnił, że relacje
pomiędzy jednostkami administracji publicznej, ich jednostkami organizacyjnymi
13
W komunikacie takim powinny znajdować się w szczególności kwestie określone w ust. od 58 do 69
Zielonej Księgi w sprawie PPP.
14
Ustęp 63 Zielonej Księgi w sprawie PPP.
15
Wyrok z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal [1999] Zb.Orz. str. I-08121, ust. 50.
16
Sprawa C-26/03 [2005], ust. 52, dotychczas niepublikowana w Zb. Orz.
17
Wyrok z dnia 13 stycznia 2005 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii [2005], dotychczas nie
opublikowany w Zb. Orz.
35

publicznymi oraz w sposób bardziej ogólny, podmiotami prawa publicznego o charakterze
niekomercyjnym nie mogą być z góry wyłączone z prawa zamówień publicznych.
Oczywiście dalsze wyjaśnienie tej kwestii może stanowić część komunikatu
wyjaśniającego w sprawie IPPP.
5. KOLEJNE DZIAŁANIA
Należy przeprowadzić dalszą analizę w zakresie działań omówionych w niniejszym
komunikacie, zwłaszcza instrumentów legislacyjnych, dotyczących koncesji oraz
dokumentu wyjaśniającego w sprawie IPPP. Częścią tych działań będzie prowadzenie
ukierunkowanych konsultacji z zainteresowanymi stronami.
Przewidziano przygotowanie dokumentu wyjaśniającego w sprawie IPPP w ciągu
2006 r.
W 2006 r. służby Komisji przeprowadzą również dogłębną analizę wpływu ewentualnej
inicjatywy legislacyjnej na koncesje. Ostateczna decyzja dotycząca zastosowania
tego środka oraz jej konkretnej formy zależą od wyników oceny wpływu.
36

III. GREEN PAPER ON PUBLIC-PRIVATE
PARTNERSHIPS AND COMMUNITY LAW
ON PUBLIC CONTRACTS AND CONCESSIONS
1. DEVELOPMENT OF THE PUBLIC-PRIVATE
PARTNERSHIP: FACTS AND CHALLENGES
1.1. The "public-private partnership" phenomenon
1. The term public-private partnership („PPP”) is not defined at Community level. In
general, the term refers to forms of cooperation between public authorities and the
world of business which aim to ensure the funding, construction, renovation,
management or maintenance of an infrastructure or the provision of a service.
2. The following elements normally characterise PPPs:
• The relatively long duration of the relationship, involving cooperation between
the public partner and the private partner on different aspects of a planned
project.
The method of funding the project, in part from the private sector, sometimes by
means of complex arrangements between the various players. None the less,
public funds – in some cases rather substantial – may be added to the private
funds.
The important role of the economic operator, who participates at different
stages in the project (design, completion, implementation, funding). The public
partner concentrates primarily on defming the objectives to be attained in terms
of public interest, quality of services provided and pricing policy, and it takes
responsibility for monitoring compliance with these objectives.
The distribution of risks between the public partner and the private partner,
to whom the risks generally borne by the public sector are transferred.
However, a PPP does not necessarily mean that the private partner assumes all
the risks, or even the major share of the risks linked to the project. The precise
distribution of risk is determined case by case, according to the respective ability
of the parties concerned to assess, control and cope with this risk.
3. During the last decade, the PPP phenomenon developed in many fields falling within the
scope of the public sector. Various factors explain the increased recourse to PPPs. In view
of the budget constraints confronting Member States, it meets a need for private funding for
the public sector. Another explanation is the desire to benefit more in public life from the
know-how and working methods of the private sector. The development of the PPP is
also part of the more general change in the role of the State in the economy, moving
from a role of direct operator to one of organiser, regulator and controller.
37

4. The public authorities of Member States often have recourse to PPP arrangements to
undertake infrastructure projects, in particular in sectors such as transport, public health,
education and national security. At European level, it was recognised that recourse to
PPPs could help to put in place trans-European transport networks, which had fallen very
much behind schedule, mainly owing to a lack of funding 1 . As part of the Initiative for
Growth, the Council has approved a series of measures designed to increase investment
in the infrastructure of the trans-European transport network and also in the fields of
innovation, research and development, mainly through forms of PPPs 2 .
5. However, while it is true that cooperation between the public and private sectors
can offer micro-economic benefits permitting execution of a project that provides
value for money and meets public interest objectives, recourse to PPPs cannot be
presented as a miracle solution for a public sector facing budget constraints 3 .
Experience shows that, for each project, it is necessary to assess whether the
partnership option offers real value added compared with other options, such as
the conclusion of a more traditional contract 4 .
6. The Commission also notes with interest that some Member States and
accession countries have created tools to coordinate and promote PPPs, aimed,
inter alia, at disseminating „good practice” for PPPs at national or at European
level. The se tools aim to make related expertise mutually available (for example
the Tasks forces in the United Kingdom or in Italy) and thus advise users about the
different forms of PPP and their stages, such as initial conception, how to choose a
private partner, the best allocation of risks, the choice of contractual clauses or
even the integration of community financing.
7. Public authorities have also set up partnership structures with the private sector
to administer public services, particularly at local level. Public services concerned
with waste management or water or energy distribution are thus increasingly being
entrusted to businesses, which can be public, private, or a combination there of.
The Green Paper on services of general interest points out in this context that
when a public authority decides to award the management of a service to a third
party, it is bound to comply with the rules on public contracts and concessions,
even if this service is deemed to be of general interest 5 . The European Parliament
1 See Communication from the Commission of 23 April 2003 „Developing the trans-European transport
network: innovative funding solutions – interoperability of electronic toll collection systems”, COM (2003)
132, and the report of the high-level group on the trans-European transport network of 27 June 2003.
2 Conclusions of the Presidency, Brussels European Council, 12 December 2003.
3 Eurostat, the Statistical office of the European Communities, has on the llth of February 2004
(cf.press release STAT/04/18) taken a decision on the accounting treatment in national
accounts of contracts undertaken by government units in the framework of partnerships with nongovernment
units. The decision specifies the impact on government deficit/surplus and debt. Eurostat
recommends that the assets involved in a public-private partnership should be classified as nongovernment
assets, and there fore recorded off balance sheet for government, if both of the
following conditions arę met: l. The private partner bears the construction risk, and 2. The
private partner bears at least one of either availability or demand risk.
4 See Communication from the Commission to the Council and to the Parliament “Public finances in
EMU 2003”, published in the European Economy No 3/2003 (COM (2003) 283 final).
5 COM (2003)270 final. See, for the text of the Green Paper and the contributions,
http://europa.eu.int/comm.secretariat_general/services_general_interest.
38

also recognised that compliance with these rules can be „an effective instrument
for preventing restrictions of competition, while at the same time permitting State
authorities them selves to define and monitor the conditions regarding quality,
availability and environmental requirements”. 6
1.2. The challenge for the Internal Market: to facilitate
the development of PPPs under conditions
of effective competition and legal clarity
8. This Green Paper discusses the phenomenon of PPPs from the perspective of
Community legislation on public contracts and concessions. Community law does
not lay down any special rules covering the phenomenon of PPPs. It none the less
remains true that any act, whether it be contractual or unilateral, whereby a public
entity entrusts the provision of an economic activity to a third party must be
examined in the light of the rules and principles resulting from the Treaty,
particularly as regards the principles of freedom of establishment and freedom to
provide services (Articles 43 and 49 of the EC Treaty) 7 , which encompass in
particular the principles of transparency, equality of treatment, proportionality and
mutual recognition 8 . Moreover, detailed provisions apply in the cases covered by
the Directives relating to the coordination of procedures for the award of public
contracts 9 . The se Directives are thus „essentially aimed at protecting the interests
of traders established in a Member State who wish to offer goods or services to
contracting authorities established in another Member State and, to that end, to
avoid both the risk of preference being given to national tenderers or applicants
6
Resolution of the European Parliament on the Green Paper on services of general interest, adopted
on 14 January 2004.
7
The rules on the internal market, including the rules and principles governing public contracts and
concessions, apply to any economic activity, i.e. any activity which consists in providing
services, goods, or carrying out works in a market, even if these services, goods or works are
intended to provide a „public service', as defined by a Member State.
8
See Interpretive Communication of the Commission on concessions in Community law, OJ C 121,
29 April 2000.
9
i.e. Directives 92/50/EEC, 93/36/EEC, 93/37/EEC, 93/38/EEC, relating to the coordination of procedures
for the award respectively of public sendce contracts, public supply contracts, public works contracts, and
contracts in the water, energy, transport and telecommunications sectors. The se Directives will be
replaced by Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of Council of 31 March 2004 relating to
the coordination of procedures for the award of public works, supply and sendces contracts, and Directive
2004/17/EC of the European Parliament and of the Council of of 31 March 2004 relating to the
coordination of procedures for the award of contracts in the water, energy, transport and postał sendces
sectors, which will be published in the near future in the OJ. The [provisional] version of the new Directives
may be consulted at the website
http://www.europarl.eu.int/code/concluded/default 2003 en.htm.
Moreover, in certain sectors, and particularly the transport sector, the organisation of a PPP may be
subject to specific sectoral legislation. See Regulation (EEC) No 2408/92 of the Council on access of
Community air carriers to intra-Community air routes, Council Regulation (EEC) No 3577/92 applying
the principle of freedom to provide sendces to maritime transport within Member States, Council
Regulation (EEC) No 1191/69 on action by Member States concerning the obligations inherent in the
concept of a public sendce in transport by raił, road and inland waterway, as amended by Regulation
(EEC) No 1893/91, and the amended proposal for a Regulation of the European Parliament and of
the Council on action by Member States concerning public sendce requirements and the award of
public sendce contracts in passenger transport by raił, road and inland waterway (COM(2002) 107
finał).
39

whenever a contract is awarded by the contracting authorities and the possibility
that a body governed by public law may choose to be guided by considerations
other than economic ones 10 „. However, the application of the detailed provisions of
these Directives is circumscribed by certain assumptions and mainly concerns the
award of contracts.
9. The rules applicable to the selection of a private partner derive firstly from the
definition of the contractual relationship which that party enters into with a
contracting body 11 . Under Community secondary legislation, any contract for
pecuniary interest concluded in writing between a contracting body and an
operator, which have as their object the execution of works, the execution of a
work or provision of a service, is designated as a „public works or public services
contract”. The concept of „concession” is defined as a contract of the same type as
a public contract except for the fact that the consideration for the works to be
carried out or the services to be provided consists either solely in the right to
exploit the construction or service, or in this right together with payment.
10. The assessment of the elements in these definitions must, in the view of the
Court, bemade in such a way as to ensure that the Directive is not deprived of
practical effect 12 . for example, the formalism attached to the concept of contract
under national law cannot be advanced to deprive the Directives of their practical
effect. Similarly, the pecuniary nature of the contract in question does not
necessarily imply the direct payment of a price by the public partner, but may
derive from any other form of economic consideration received by the private
partner.
11. The contracts denoted as public works or public services contracts, defined as
having priority 13 , are subject to the detailed provisions of Community Directives.
The concessions of so-called „non-priority” works and public services contracts are
governed only by some sparse provisions of secondary legislation. Lastly, some
projects, and in particular services concessions, fali completely outside the scope
of secondary legislation. The same is true of any assignment awarded in the form
of a unilateral act.
12. The legislative framework governing the choice of private partner has thus
been the subject of Community coordination at several levels and degrees of
intensity, with a wide variety of approaches persisting at national level, even
10
Joint cases C-285/99 and C-286/99, Impresa Lombardini v. ANAS, Judgment of 27 November 2001,
paragraph 36 and , to that effect case C-380/98, University of Cambridge, ECR1-8035 and case C-
19/00, SIAĆ construction, ECR 1-7725.
11
In PPPs, the public partners are primarily national, regional or local authorities. They may also be
public law bodies created to fulfil general interest tasks under State control, or certain network
system operators. To simplify matters, the term “contracting body” will be used in this document to
designate all of these agencies. Thus this term covers “contracting authorities” within the meaning of
Directives 92/50/EEC, 93/36/EEC, 93/37/EEC and 2004/18/EC and the contracting entities of the
type “public authorities” and “public undertakings” within the meaning of Directives 93/38/EEC and
2004/17/EC.
12
Judgment of the Court of 12 July 2001, Case C-399/98, Scala, ECR 1-5409, see in particular points
53to 55.
13
i.e. Those listed in Annex IA of Directive 92/50/EEC or Annex XVIA of Directive 93/38/EEC.
40

though any project involving the award of tasks to a third party is governed by a
minimum base of principles deriving from Articles 43 to 49 of the EC Treaty.
13. The Commission has already taken initiatives under public procurement law to
deal with the PPP phenomenon. In 2000 it published an Interpretive
Communication on concessions and Community public procurement law 14 , in
which it defined, on the basis of the rules and principles derived from the Treaty
and applicable secondary legislation, the outlines of the concept of concession in
Community law and the obligations incumbent on the public authorities when
selecting the economic operators to whom the concessions are granted. In
addition, the new Directives of the European Parliament and the Council designed
to modernise and simplify the Community legislative framework, establish an
innovative award procedure, designed principally to meet the specific features of
the award of „particularly complex contracts”, and thereby certain forms of PPPs.
This new procedure, designated as „competitive dialogue”, allows the public
authorities to hold discussions with the applicant businesses in order to identify the
solutions best suited to their needs.
14. The fact remains that many representatives of interested groups consider that the
Community rules applicable to the choice of businesses called on to cooperate with a
public authority under of a PPP, and their impact on the contractual relationships
governing the execution of the partnership, are insufficiently clear and lack
homogeneity between the different Member States. Such a situation can create a
degree of uncertainty for Community players that is likely to represent a genuine
obstacle to the creation or success of PPPs, to the detriment of the fmancing of major
infrastructure projects and the development of quality public services.
15. The European Parliament invited the Commission to examine the possibility of
adopting a draft Directive aimed at introducing homogeneous rules for the sector of
concessions and other forms of PPPs 15 . The Economic and Social Committee also
considered that such a legislative initiative was called for 16 .
16. In the context of its Strategy for the internal market 2003-2006 17 , the
Commission announced that it would publish a Green Paper on PPPs and
Community law on public procurement and concessions, in order to launch a
debate on the best way to ensure that PPPs can develop in a context of effective
competition and legal clarity. The publication of a Green Paper is also one of the
actions planned under the European Initiative for Growth 18 . Lastly, it responds to
certain requests made in the course of the public consultation on the Green Paper
on services of general interest 19 .
14
Interpretative Communication on concessions under Community law, OJ C 121, 29 April 2000.
15
Opinion of the European Parliament (first reading) on the proposal of the Commission, COM (2000)
275, 10.05.2002.
16
Opinion, ESC, OJ C 14, 16.1.2001, rapporteur Mr Levaux, point 4.1.3 and Opinion, ESC, OJ C 193,
10.07.2001, rapporteur Mr Bo Green, point 3.5.
17
Strategy for the internal market, Priorities 2003-2006, COM (2003) 238 final.
18
Communication from the Commission „A European initiative for growth: Investing in networks and
knowledge for growth and jobs”, COM (2003) 690 final, 11 November 2003. This report was
approved by the Brussels European Council on 12 December 2003.
19
See Report on theresults of the consultation on the Green Paper on general interest services. See
above, footnote 5.
41

1.3. Specific aim and plan of this Green Paper
17. The aim of this Green Paper is to launch a debate on the application of
Community law on public contracts and concessions to the PPP phenomenon. Once
underway such a debate will concentrate on the rules that should be applied when taking
a decision to entrust a mission or task to a third party. This takes place downstream of
the economic and organisational choice made by a local or national authority, and can in
no way be perceived as attempting to make a value judgement regarding the decision to
externalise the management of public services or not; this decision remains squarely
within the competence of public authorities. Indeed, Community law on public contracts
and concessions is neutral as regards the choice exercised by Member States to provide
a public service the selves or to entrust it to a third party.
18. Put more clearly, this Green Paper aims to show the extent to which
Community rules apply to the phase of selection of the private partner and to the
subsequent phase, with a view to identifying any uncertainties, and to analyse the
extent to which the Community framework is suited to the imperatives and specific
characteristics of PPPs. Avenues of consideration for possible Community
intervention will be outlined. Since the aim of this Green Paper is to launch a
consultation, no option for Community intervention has been decided on in
advance. Indeed, a wide variety of instruments are available to make PPPs more
open to competition in a transparent legal environment, i.e. legislative instruments,
interpretative Communications, actions to improve the coordination of national
practice or the exchange of good practice between Member States.
19. Thus, while this Paper focuses on issues covered by the law on public
contracts and concessions, it should be noted that the Commission has already
adopted measures, in certain fields, designed to remove barriers to PPPs. Thus,
there has already been clarification of the rules on the treatment in the national
accounts of contracts entered in to by public entities under partnerships with
private entities 20 . Note also that the adoption of the statute for a European
company will facilitate trans-European PPPs 21 .
20. As part of the analysis of this Green Paper, it is proposed to make a distinction
between:
PPPs of a purely contractual nature, in which the partnership between the
public and the private sector is based solely on contractual links, and
PPPs of an institutional nature, involving cooperation between the public and
the private sector within a distinct entity.
This distinction is based on the observation that the diversity of PPP practices
encountered in the Member States can be traced to two major models. Each of
these raise specific questions regarding the application of Community law on
public contracts and concessions, and merit separate study, as undertaken in the
following chapters 22 .
20 See above, footnote 3.
21 Council Regulation (EC) No 2157/2001, 8 October 2001.
22 the distinction thus made does not take account of the legal interpretations made under national law
and in no way prejudges the interpretation in Community law of these types of set-ups or contracts.
42

2. PURELY CONTRACTUAL PPPs AND COMMUNITY
LAW ON PUBLIC CONTRACTS AND CONCESSIONS
21. The term „purely contractual PPP” refers to a partnership based solely on
contractual links between the different players. It covers a variety of set-ups where
one or more tasks of a greater or lesser magnitude are assigned to the private
partner, and which can include the design, funding, execution, renovation or
exploitation of a work or service.
22. In this context, one of the best-known models, often referred to as the
„concessivemodel” 23 , is characterised by the direct link that exists between the private
partnerand the final user: the private partner provides a service to the public, „in place
of”, though under the control of, the public partner. Another feature is the method of
remuneration for the joint contractor, which consists of charges levied on the users of
the service, if necessary supplemented by subsidies from the public authorities.
23. In other types of set-up, the private partner is called on to carry out and
administer an infrastructure for the public authority (for example, a school, a hospital,
a penitential centre, a transport infrastructure). The most typical example of this
model is the PFI set-up. 24 In this model, the remuneration for the private partner does
not take the form of charges paid by the users of the works or of the service, but of
regular payments by the public partner. The se payments may be fixed, but may also
be calculated in a variable manner, on the basis, for example, of the availability of the
works or the related services, or even the level of use of the works 25 .
1. What types of purely contractual PPP set-ups do you know of? Are these setups
subject to specific supervision (legislative or other) in your country?
2.1. Phase of selection of the private partner
2.1.1. Purely contractual partnership: act of award designated as a "public
contract"
24. The arrangements applicable to the award of public works contracts or public
services contracts defined as having priority 26 result from the provisions of the
The sole purpose of the analysis which follows is to make a distinction between theset-ups generally
termed PPPs, in order to decide, in a second phase, which rules of Community law on public
contracts and concessions should apply to the m.
23
It should be noted that the interpretation given by national law or by the parties has no impact on the
legal interpretation of these contracts for the purposes of the application of a Community law on
public contracts and concessions.
24
The term PFI refers to “Private Finance Initiative”, a programme of the British Government permitting
the modernisation of the public infrastructure through recourse to private funding. The same model is
used in other Member States, sometimes with major variants. for example, the PFI model inspired
the development of the “Betreibermodell” in Germany.
25
See the case of “virtual tolls”, used in the context of motorway projects, particularly in the United
Kingdom, Portugal, Spain and Finland .
26
i.e. Those listed in Annex IA of Directive 92/50/EEC and Annex XVIA of Directive 93/38/EEC.
43

Community Directives laying down detailed rules particularly relating to advertising
and participation. When the public authority is a contracting authority acting under
the „classical” Directives 27 , it must normally have recourse to the open or restricted
procedure to choose its private partner. By way of exception, and under certain
conditions, recourse to the negotiated procedure is sometimes possible. In this
context, the Commission wishes to point out that the derogation under Article 7(2)
of Directive 93/37/EEC, which provides for recourse to negotiated procedure in the
case of a contract when „ the nature of the works or the risks attaching thereto do
not permit prior overall pricing”, is of limited scope. This derogation is to cover
solely the exceptional situations in which there is uncertainty a priori regarding the
nature or scope of the work to be carried out, but is not to cover situations in which
the uncertainties result from other causes, such as the difficulty of prior pricing
owing to the complexity of the legal and financial package put in place 28 .
25. Since the adoption of Directive 2004/18/EC, a new procedure known as
„competitive dialogue” may apply when awarding particularly complex contracts 29 .
The competitive dialogue procedure is launched in cases where the contracting
body is objectively unable to define the technical means that would best satisfy its
needs and objectives, or in cases where it is objectively unable to define the legal
and /or financial form of a project. This new procedure will allow the contracting
bodies toopen a dialogue with the candidates for the purpose of identifying
solutions capable of meeting these needs. At the end of this dialogue, the
candidates will be invited to submit their final tender on the basis of the solution or
solutions identified in the course of the dialogue. The se tenders must contain all
the elements required and necessary for the performance of the project. The
contracting authorities must assess the tenders on the basis of the pre-stated
award criteria. The tendered who has submitted the most economically
advantageous tender may be asked to clarify aspects of it or confirm commitments
featuring therein, provided this will not have the effect of altering fundamental
elements in the tender or invitation to tender, of falsifying competition or of leading
to discrimination.
26. The competitive dialogue procedure should provide the necessary flexibility in
the discussions with the candidates on all aspects of the contract during theset-up
phase, while ensuring that these discussions are conducted in compliance with the
principles of transparency and equality of treatment, and do not endanger the
rights which the Treaty confers on economic operators. It is underpinned by the
belief that structured selection methods should be protected in all circumstances,
as these contribute to the objectivity and integrity of the procedure leading to the
selection of an operator. This in turn guarantees the sound use of public funds,
reduces the risk of practices that lack transparency and streng the ns the legal
certainty necessary for such projects.
27 i.e. Directives 93/37/EEC, 92/50/EEC and 2004/18/EC.
28 For example, it may apply when the works are to be carried out in a geologically unstable or
archaeological terrain and for this reason the extent of the necessary work is not known when
launching
29 Article 29 of Directive 2004/18/EC.
44

27. In addition, note that the new Directives emphasise the benefit to the
contracting bodies of formulating the technical specifications in terms of either
performance or functional requirements. New provisions will thus give the
contracting bodies more scope to take account of innovative solutions during the
award phase, irrespective of the procedure adopted 30 .
2. In the Commission's view, in the context of a purely contractual PPP, the
transposition of the competitive dialogue procedure into national law will provide
interested parties with a procedure which is particularly well adapted to the award
of contracts designated as public contracts, while at the same time safeguarding
the fundamental rights of economic operators. Do you share this point of view? If
not, why not?
3. In the case of such contracts, do you consider that there are other points, apart
from those concerning the selection of the tendering procedure, which may pose
a problem in terms of Community law on public contracts? If so, what are these?
Please elaborate.
2.1.2. Purely contractual partnership: act of award designated
as a "concession "
28. There are few provisions of secondary legislation which coordinate the
procedures for the award of contracts designated as concession contracts in
Community law. In the case of works concessions, there are only certain
advertising obligations, intended to ensure prior competition by interested
operators, and an obligation regarding the minimum time-limit for the receipt of
applications 31 . The contracting bodies are the n free to decide how to select the
private partner, although in so doing they must none the less guarantee fuli
compliance with the principles and rules resulting from the Treaty.
29. For their part, the rules governing the award of services concessions apply only
by reference to the principles resulting from Articles 43 and 49 of the Treaty, in
particular the principles of transparency, equality of treatment, proportionality and
mutual recognition 32 . In its Telaustria Judgment, the Court stated in this respect
that”[ the ] obligation of transparency which is imposed on the contracting authority
consists in ensuring, for the benefit of any potential tender er, a degree of
advertising sufficient to enable the services market to be opened up to competition
and the impartiality of procurement procedures to be reviewed” 33 .
30 Article 23 of Directive 2004/18/EC and Article 34 of Directive 2004/17/EC.
31 See Article 3(1) of Directive 93/37/EEC, and Articles 56 to 59 of Directive 2004/18/EC.
32 Although the Commission had proposed that services concessions be included in Directive
92/50/EEC, in the course of the legislative process the Council decided to exclude the m from the
scope of that Directive.
33 Case C-324/98. See also ruling of 30 May 2002, Case C-358/00, Deutsche Biblio the k, ECR. I-4685.
The se principles are also applicable to other State acts entrusting an economic service to a third
party, as for example the contracts excluded from the scope of the Directives owing to the fact that
they have a value below the threshold values laid down in the secondary legislation (Order of the
Court of 3 December 2001, Case C-59/00, Vestergaard, ECR. I-9505), or so-called non-priority
services.
45

30. The Commission considers that the rules resulting from the relevant provisions
of the Treaty can be summed up in the following obligations: fixing of the rules
applicable to the selection of the private partner, adequate advertising of the
intention to award a concession and of the rules governing the selection in order to
be able to monitor impartiality throughout the procedure, introduction of genuine
competition between operators with a potential interest and /or who can guarantee
completion of the tasks in question, compliance with the principle of equality of
treatment of all participants throughout the procedure, selection on the basis of
objective, non-discriminatory criteria.
31. Thus the Community law applicable to the award of concessions is derived
primarily from general obligations which involve no coordination of the legislation of
Member States. In addition, and although the Member States are free to do so,
very few have opted to adopt national laws to lay down general and detailed rules
governing the award of works or services concessions 34 . Thus, the rules applicable
to the selection of a concessionaire by a contracting body are, for the most part,
drawn up on a case-by-case basis.
32. This situation may present problems for Community operators. The lack of
coordination of national legislation could in fact be an obstacle to the genuine
opening up of such projects in the Community, particularly when they are
organised at transnational level. The legal uncertainty linked to the absence of
clear and coordinated rules might in addition lead to an increase in the costs of
organising such projects.
33. Moreover, some persons have claimed that the objectives of the internal
market might not be achieved in certain situations, owing to a lack of effective
competition on the market. In this context the Commission wishes to recall that the
„public contracts” Directives aim not only to ensure transparency of procedures and
equality of treatment for economic operators, but also require that a minimum
number of candidates be invited to participate in the procedures, whether these be
open, restricted, negotiated, or competitive dialogue procedures 35 . There is a need
to assess whether the effective application of these provisions is sufficient, or
whether other measures are needed to facilitate the emergence of a more
competitive environment.
34. The Commission has also observed, in the context of infringement procedures
already investigated, that it is not always easy to determine from the outset if the
contract which is the subject-matter of the procedure is a public contract or a
concession. Indeed, in the case of contracts designated as concessions when the
procedure is launched, the distribution of risks and benefits may be the subject of
negotiations throughout the procedure. It may occur that, following these
negotiations, the contract in question must in the end by redefmed as a „public
contract”, resulting often in a calling into question of the legality of the award
procedure selected by the contracting body. According to the views expressed by
34 Spain (law of 23 May 2003 on works concessions), Italy (Merloni law of 1994, as amended) and
France (Sapin law of 1993) have none the less adopted such legislation.
35 Article 19 of Directive 93/36/EEC, Article 22 of Directive 93/37/EEC, Article 27 of Directive
92/50/EEC and Article 31 of Directive 93/38/EEC. See also Article 44 of Directive 2004/18/EC and
Article 54 of Directive 2004/17/EC.
46

the parties concerned, this situation creates a degree of legal uncertainty which is
very damaging to the development of such projects.
35. In this context, the Commission could envisage proposing legislative action
designed to coordinate the procedures for the award of concessions in the
European Union, such new legislation being added to the existing texts on the
award of public contracts. In that case it would be necessary to lay down the
detailed provisions applicable to the award of concessions.
36. Also, there are grounds to examine if there are objective reasons for making
the award of concessions and the award of other contractual PPPs subject to
different sets of provisions. In this context, it should be noted that it is the criterion
of the right of exploitation and its corollary, the transfer of the risks inherent in the
exploitation, which distinguish public contracts from concessions. If it is confirmed
that legal uncertainty, linked to the difficulty of identifying a priori the distribution of
the risks of exploitation between the partners, arises frequently when awarding
certain purely contractual PPPs, the Commission might consider making the award
of all contractual PPPs, whether designated as public contracts or concessions,
subject to identical award rules.
4. Have you already organised, participated in, or wished to organise or
participate in, a procedure for the award of a concession within the Union? what
was your experience of this?
5. Do you consider that the current Community legal framework is sufficiently
detailed to allow the concrete and effective participation of non-national
companies or groups in the procedures for the award of concessions? In your
opinion is genuine competition normally guaranteed in this framework?
6. In your view, is a Community legislative initiative, designed to regulate the
procedure for the award of concessions, desirable?
7. More generally, if you consider that the Commission needs to propose new
legislative action, in your opinion are there objective grounds for such an act to
cover all contractual PPPs, irrespective of whether these are designated as
contracts or concessions, to make the m subject to identical award arrangements?
2.2. Specific questions relating to the selection of an economic
operator in the framework of a private initiative PPP
37. Certain practices where the private sector has the opportunity to take the
initiative in a PPP project have recently been developed in some Member States 36 .
In arrangements of this type, the economic operators formulate a detailed proposal
for a project, generally in the field of construction and infrastructure management,
in some cases at the invitation of the public authority.
36 In certain Member States, the private initiative is subject to specific supervision (see in Italy the
Merloni law of 18 November 1998 and , in Spain, the regulation on local authority services of 1955
and the law 13/2003 on works concessions of 23 May 2003). In other Member States, the private
initiative PPP is also emerging in practice.
47

38. Such practices make it possible to sound out at an early stage the willingness
of economic operators to invest in certain projects. They also encourage the m to
develop or apply innovate technical solutions, suited to the particular needs of the
contracting body.
39. The fact that a public utility project originates in a private initiative does not
change the nature of the contracts concluded between the contracting bodies and
the economic operators. Where these contracts concern services covered by
secondary legislation and are concluded for pecuniary interest, they must be
designated either as a contract or a concession and adhere totheresulting award
rules.
40. It is there fore necessary to ensure that the procedures applied in this context
do notend up depriving European economic operators of the rights to which the
Community legislation on public contracts and concessions entitles the m. In
particular, and at the very least, the Commission is of the view that all European
operators must be guaranteed access to such projects, primarily through
adeauateadvertising of the invitation to formulate a project. Subsequently, if the
public authority wishes to implement a given project, it must organise a cali for
competition addressed to all the economic operators who are potentially interested
in developing the selected project, providing fuli guarantees of the impartiality of
the selection process.
41. To make the system attractive, the Member States have sometimes tried to
provide certain incentives for first movers. The option of compensating the initiator
of the project – for example, paying him for his initiative outside of the subsequent
cali for competition procedure – has been used. The possibility was also eiwisaged
of awarding the first mover certain advantages in the context of the cali for
competition designed to develop the selected project. Such solutions merit close
consideration, to ensure that these competitive advantages awarded to the project
mover do not breach the equality of treatment of candidates.
8. In your experience, are non-national operators guaranteed access to private
initiative PPPs chemes? In particular, when contracting authorities issue an
invitation to present an initiative, is there adequate advertising to in form all the
interested operators? Is the selection procedure organised to implement the
selected project genuinely competitive?
9. In your view, what would be the best formula to ensure the development of
private initiative PPPs in the European Union, while guaranteeing compliance with
the principles of transparency, non-discrimination and equality of treatment?
2.3. The phase following the selection of the private partner
42. Community secondary legislation on public contracts and concessions mainly
concerns the phase of award of a contract. Secondary legislation does not cover
comprehensively the phase following selection of the private partner. However, and
the principle of equality of treatment and the principle of transparency resulting
48

from the Treaty generally rule out any intervention of the public partner after
selection of a private partner, in so far as any such intervention might cali into
question the principle of equality of treatment between economic operators 37 .
43. The often complex nature of the arrangements in question, the time which may
elapse between the selection of the private partner and the signing of the contract,
the relatively long duration of the projects and , lastly, the freauent recourse to subcontracting
mechanisms, sometimes complicate the application of these rules and
principles. Two aspects are covered below: the contractual framework of the PPP
and sub-contracting.
2.3.1. The contractual framework of the project
44. The contractual provisions governing the phase of implementation of the PPPs
are primarily those of national law. However, contractual clauses must also comply
with the relevant Community rules, and in particular the principles of equality of
treatment and transparency. This implies in particular that the descriptive
documents must formulate clearly the conditions and terms for per formance of the
contract so that the various candidates for the partnership can interpret the m in
the same manner and take the m into account when preparing their tenders. In
addition, these terms and conditions of per formance must not have any direct or
indirect discriminatory impact or serve as an unjustifiable barrier to the freedom to
provide services or freedom of establishment 38 .
45. The success of a PPP depends to a large extent on a comprehensive
contractual framework for the project, and on the optimum definition of the
elements which will govern its implementation. In this context, the appropriate
assessment and optimum distribution of the risks between the public and the
private sectors, according to their respective ability to assume these risks, is
crucial. Also important are mechanisms to evaluate the per formance of the titular
holder of the PPP on a regular basis. In this context, the principle of transparency
requires that the elements employed to assess and distribute the risks, and to
evaluate the per formance, be communicated in the descriptive documents, so that
tenderers can take the m into account when preparing their tenders.
46. In addition, the period during which the private partner will undertake the per
formance of a work or a service must be fixed in terms of the need to guarantee
the economic and financial stability of a project. In particular, the duration of the
partner relationship must be set so that it does not limit open competition beyond
what is required to ensure that the investment is paid off and there is a reasonable
return on invested capital. An excessive duration is likely to be censured on the
basis of the principles governing the internal market 39 or the provisions of the
Treaty governing competition 40 . Similarly, the principle of transparency requires
37 See Case C-87/94, Commission v. Belgique (Bus Wallons), Judgment of 25 April 1994, point 54.
See also Case C-243/89, Commission v. Danemark (Bridge on the Storebaelt), Judgment of 22 June
1992.
38 Case C-19/00, SIAC Constructions, Judgment of 18 October 2001, points 41-45; Case C-31/87,
Gebroeders Beentjes v. Pays-Bas, Judgment of 20 September 1988, points 29-37. See also Article
26 of Directive 2000/18/EC and Article 38 of Directive 2000/17/EC.
39 See Interpretative Communication on concessions, in particular point 3.1.3.
40 Articles 81, 82 and 86 (2) of the EC Treaty.
49

that the elements employed to establish the duration be communicated in the
descriptive documents so that tenderers can take the m into account when
preparing their tenders.
47. Since they concern a service spread out in time, PPP relationships must be
able to evolve in line with changes in the macro-economic or technological
environment, and in line with general interest reauirements. In general, Community
public contract law does not reject such a possibility, as long as this is done in
compliance with the principles of equality of treatment and transparency. Thus, the
descriptive documents transmitted to the tenderers or candidates during the
selection procedure may provide for automatic adjustment clauses, such as priceindexing
clauses, or stipulate the circumstances under which the rates charged
may be revised. They can also stipulatere view clauses on condition that these
identify precisely the circumstances and conditions under which adjustments could
be made to the contractual relationship. However, such clauses must always be
sufficiently clear to allow the economic operators to interpret the m in the same
manner during the partner-selection phase.
48. In certain projects, the financial institutions reserve the right to replace the
project manager, or to appoint a new manager, if the financial flows generated by
the project fali below a certain level. The implementation of such clauses, which fali
within the category of so-called „step-in” clauses, may result in changing the
private partner of the contracting body without a cali for competition. Consequently,
to guarantee the compatibility of such projects with Community law on public
contracts and concessions, special attention must be paid to this aspect.
49. In general, changes made in the course of the execution of a PPP, if not
covered in the contract documents, usually have the effect of calling into question
the principle of equality of treatment of economic operators 41 . Such unregulated
modifications are there fore acceptable only if they are made necessary by an un
foreseen circumstance, or if they are justified on grounds of public policy, public
security or public health 42 . In addition, any substantial modification relating to the
actual subject-matter of the contract must be considered equivalent to the
conclusion of a new contract, requiring a new competition 43 .
50. Lastly, it should be pointed out that secondary legislation lays down the
exceptional situations in which additional works or services not included in the
project initially considered or in the initial contract may be awarded directly, without
41 See Case C-337/98, Commission v. France, Judgment of 5 October 2000, points 44 ff. Community law
also rejects any changes made during the phase of drawing up the contract, after the final selection
of the successful tenderer. In this respect the new provisions governing competitive dialogue
stipulate that the successful tenderer may only „clarify aspects of the tender or confirm commitments
contained in the tender, provided this does not have the effect of modifying substantial aspects of the
tender or of the call for tender or does not risk distorting competition or causing discrimination”.
42 Article 46 of the Treaty.
43 Case C-337/98, Commission v. France, Judgment of 5 October 2000, points 44 ff. The Interpretative
Communication on concessions states in this context that the extension of an existing concession
beyond the period originally laid down must be considered equivalent to granting a new concession
to the same concessionaire.
50

a cali for competition 44 . The interpretation of these exceptions must be restrictive.
for example, they do not refer to the extension of the period of an already existing
motorway concession, in order to cover the cost of works to complete a new
section. Thus, the practice of combining „profitable” and M non-profitable M activities
awarded to a single concessionaire must not lead to a situation where a new
activity is awarded to an existing concessionaire without competition.
10. In contractual PPPs, what is your experience of the phase which follows the
selection of the private partner?
11. Are you aware of cases in which the conditions of execution – including the
clauses on adjustments over time – may have had a discriminatory effect or may
have represented an unjustified barrier to the freedom to provide services or
freedom of establishment? If so, can you describe the type of problems
encountered?
12. Are you aware of any practices or mechanisms for evaluating tenders which
have a discriminatory effect?
13. Do you share the Commission's view that certain „step-in” type arrangements
may present a problem in terms of transparency and equality of treatment? Do you
know of other „standard clauses” which are likely to present similar problems?
14. Do you think there is a need to clarify certain aspects of the contractual
framework of PPPs at Community level? If so, which aspects should be clarified?
2.3.2. Sub-contracting of certain tasks
51. It is the Commission's experience that the application of subcontracting rules
sometimes gives rise to uncertainties or aueries in the context of PPP
arrangements. Certain parties have claimed, for example, that the contractual
relations between the project company, which becomes the holder of the contract
or the concession, and its shareholders, raise a certain number of legal issues. In
this respect, the Commission wishes to point out that when the project company is
itself in the role of contracting body, it must conclude its contracts or concession
contracts in the context of a competition, whether or not these are concluded with
its own shareholders. The only case where this does not apply is when the
services entrusted by a project company to its shareholders have already been the
subject of a competition by the public partner prior to the formation of the company
undertaking the project 45 . However, when this company is not in the role of
contracting body, it is in principle free to conclude contracts with third parties,
whether these be its own shareholders or not. By way of exception, when the
project company is a „works concessionaire”, certain publicity requirements apply
44 See Article 11 (3)(e) of Directive 92/50/EEC, Article 7 (3)(d) of Directive 93/37/EEC and Article 20
(2)(f) of Directive 93/38/EEC. The new Directive 2004/18/EC provides for a similar exception for
works concessions, see Article 61.
45 Article 13 of Directive 93/38/EEC provides for a derogation when the sub-contracting contracts for
services are awarded by a network systems operator acting as contracting entity to an affiliated
enterprise. Article 23 of Directive 2004/17/EC extends this exception to sub-contracting contracts
covering supplies or works.
51

to the award of works contracts exceeding a threshold of EUR 5 million, with the
exception of contracts concluded with businesses that have formed a group in
order to win the concession, or their affiliated companies 46 .
52. In principle, private partners are free to subcontract part or all of a public
contractor a concession. However, it should be pointed out that, in the case of the
award of public contracts, tenderers may be asked to indicate in their tenders the
share of the contract which they intend to subcontract to third parties 47 . In the case
of public works concessions where the value exceeds EUR 5 million, the
contracting body may require the concessionaire to award contracts representing a
minimum of 30% of the total value of the work for which the concession contract is
to be awarded to third parties 48 .
15. In the context of PPPs, are you aware of specific problems encountered in
relation to subcontracting? Please explain.
16. In your opinion does the phenomenon of contractual PPPs, involving the
transfer of a set of tasks to a single private partner, justify more detailed rules and
/or a wider field application in the case of the phenomenon of subcontracting?
17. In general, do you consider that there is a need for a supplementary initiative
at Community level to clarify or adjust the rules on subcontracting?
3. INSTITUTIONALISED PPPS AND THE COMMUNITY
LAW ON PUBLIC CONTRACTS AND CONCESSIONS
53. Within the meaning of this Green Paper, institutionalised PPPs involve the
establishment of an entity held jointly by the public partner and the private
partner 49 . The joint entity thus has the task of ensuring the delivery of a work or
service for the benefit of the public. In the Member States, public authorities
sometimes have recourse to such structures, in particular for to administer public
services at local level (for example, for water supply services or waste collection
services).
54. Direct cooperation between the public partner and the private partner in a
forum with a legal personality allows the public partner, through its presence in the
body of shareholders and in the decision-making bodies of the joint entity, to retain
a relatively high degree of control over the development of the projects, which it
can adapt over time in the light of circumstances. It also allows the public partner to
46 Article 3 (4) of Directive 93/37/EEC and Articles 63 to 65 of Directive 2004/18/EC. In the latter
articles the above-mentioned threshold is fixed at EUR 6 242 000.
47 Article 17 of Directive 93/36/EEC, Article 20 of Directive 93/37/EEC, Article 25 of Directive 92/50,
Article 27 of Directive 93/38. See also Article 25 of Directive 2004/18/EC and Article 37 of Directive
2004/17/EC.
48 Article 3(2) of Directive 93/37/EEC. See also Article 60 of Directive 2004/18/EC. 18
49 The Member States use different terminology and schemes in this context (for example, the
Kooperationsmodell, joint PPPs, Joint Ventures).
52

develop its own experience of running the service in question, while having
recourse to the support of a private partner.
55. An institutionalised PPP can be put in place, either by creating an entity held
jointly by the public sector and the private sector (3.1), or by the private sector
taking control of an existing public undertaking (3.2).
56. The discussion below focuses solely on issues concerning the law on public
contracts and concessions applicable to institutionalised PPPs. for a more general
discussion of the impact of this law when setting up and executing such PPPs,
please refer to the preceding chapters.
3.1. Partnership involving the creation of an ad hoc entity held
jointly by the public sector and the private sector 50
57. The law on public contracts and concessions does not of itself apply to the
transaction creating a mixed-capital entity. However, when such a transaction is
accompanied by the award of tasks through an act which can be designated as a
public contract, or even a concession, it is important that there be compliance with
the rules and principles arising from this law ( the general principles of the Treaty
or, in certain cases, the provisions of the Directives) 51 .
58. The selection of a private partner called on to undertake such tasks while
functioningas part of a mixed entity can there fore not be based exclusively on the
quality of its capital contribution or its experience, but should also take account of
the characteristics of its offer – the most economically advantageous – in terms of
the specific services to be provided. Thus, in the absence of clear and objective
criteria allowing the contracting authority to select the most economically
advantageous offer, the capital transaction could constitute a breach of the law on
public contracts and concessions.
59. In this context, the transaction involving the creation of such an entity does not
generally present a problem in terms of the applicable Community law when it
constitutes a means of executing the task entrusted under a contract to a private
partner. However, the conditions governing the creation of the entity must be
clearly laid down when issuing the cali for competition for the tasks which one
wishes to entrust to the private partner 52 .
50 The question being dealt with here is the creation of ex novo entities in the context of a specific legal
arrangement. However, the case of pre-existing mixed entities participating in the procedures for the
award of public contracts or concessions will not be dealt with specifically, because this latter hypo
the sis does not give rise to much comment in terms of the applicable Community law. The mixed
character of an entity participating in a tendering procedure does not in fact involve any derogation
from the rules applicable to the award of a public contract or a concession. Only in the case where
the entity in question meets the characteristics of an 'in house' entity, within the meaning of the
Teckal Case Law of the Court of Justice, is the contracting authority entitled not to apply the usual
rules.
51 Note that the principles governing the law on public contracts and concessions apply also when a
task is awarded in the form of a unilateral act (e.g. a legislative or regulatory act).
52 Also, these conditions must not discriminate against or constitute an unjustified barrier to the
freedom to provide services or to freedom of establishment, or be disproportionate to the desired
objective.
53

60. However, the Commission has noted that, in certain Member States, national
legislation allows the mixed entities, in which the participation by the public sector
involves the contracting body, to participate in a procedure for the award of a public
contract or concession even when these entities are only in the course of being
incorporated. In this hypo the sis, the entity will be defmitively incorporated only
after the contract has actually been awarded to it. In other Member States, a
practice has developed which tends to confuse the phase of incorporating the
entity and the phase of allocating the tasks. Thus the purpose of the procedure
launched by the contracting authority is to create a mixed entity to which certain
tasks are entrusted.
61. Such formulae do not appear to offer satisfactory solutions in terms of the
provisions applicable to public contracts and concessions 53 . In the first case, there
is a risk that the effective competition will be distorted by a privileged position of the
company being incorporated, and consequently of the private partner participating
in this company. In the second case, the specific procedure for selecting the
private partner also poses many problems. The contracting authorities encounter
certain difficulties in defining the subject-matter of the contract or concession in a
sufficiently clear and precise manner in this context, as they are obliged to do. The
Commission hasfreauently noted that the tasks entrusted to the partnership
structure are not clearly defined and that, in certain cases, they even fali outside
any contractual framework. This raises problems not only with regard to the
principles of transparency and equality of treatment, but even risks prejudicing the
general interest objectives which the public authority wishes to attain. It is also
evident that the lifetime of the created entity does not generally coincide with the
duration of the contract or concession awarded, and this appears to encourage the
extension of the task entrusted to this entity without a true competition at the time
of this renewal. Sometimes this results in a situation where the tasks are awarded
de facto for an unlimited period.
62. In addition, it should be pointed out that the joint creation of such entities must
respect the principle of non-discrimination in respect of nationality in general and
the free circulation of capital in particular 54 . Thus, for example, the public
authorities cannot normally make their position as shareholder in such an entity
contingent on excessive privileges which do not derive from a normal application of
company law 55 .
53 When planning and arranging such transactions, the test involving the use of the stand ard forms –
which include the elements indispensable for a well-in formed competition, – also demonstrate how
difficult it can be to find an adequate form of advertising to award tasks falling within the scope of the
law on public contracts or concessions.
54 Participation in a new undertaking with a view to establishing lasting economic links is covered by
the provisions of Article 56 relating to the free movement of capital. See Annex I of Directive
88/361/EEC, adopted in the context of the former Article 67, which lists the types of operations which
must be considered as movements of capital.
55 See Judgments of the Court of 4 June 2002, Case C-367/98, Commission v. Portugal, ECR I-4731;
Case C-483/99, Commission v. France, ECR I-4781; and Judgments of 13 May 2003, Case C-
463/00, Commission v. Spain, ECR. I-4581; Case C-98/01, Commission v. United Kingdom, Rec. I-
4641. On the possible justifications in this framework, see Judgment of the Court of 4 June 2002,
Case C-503/99, Commission v. Belgium, ECR I-4809.
54

63. The Commission also wishes to point out that the participation of the
contracting body in the mixed entity, which becomes the joint holder of the contract
at the end of the selection procedure, does not justify not applying the law on
public contracts and concessions when selecting the private partner. The
application of Community lawon public contracts and concessions is not contingent
on the public, private or mixed character of the joint contractor of the contracting
body. As the Court of Justice confirmed in the Teckal case, this law is applicable
when a contracting body decides to entrust a task to a third party, i.e. a person
legally distinct from it. The position canbe otherwise only in the case where the
local authority exercises over the person concerned a control which is similar to
that which it exercises over its own departments and, at the same time, that person
carries out the essential part of its activities with the controlling local authority or
authorities 56 . Only entities that fulfil these two conditions at the same time may be
treated as equivalent to M in-house M entities in relation to the contracting body and
have tasks entrusted to the m without a competitive procedure 57 .
64. Lastly, it should be pointed out that if the mixed entity has the quality of a
contracting body this quality also requires it to comply with the law applicable to
public contracts and concessions when it is awarding tasks to the private partner
which have not been the subject of a cali for competition by the contracting
authority ahead of the incorporation of the mixed entity. Thus, the private partner
should not profit from its privileged position in the mixed entity to reserve for itself
certain tasks without a prior cali for competition.
3.2. Control of a public entity by a private operator
65. The establishment of an institutionalised PPP may also lead to a change in the
body of shareholders of a public entity. In this context, it should first be emphasised
that the changeover of a company from the public sector to the private sector is an
economic and political decision which, as such, falls within the sole competence of
the Member States 58.
66. It should also be pointed out that Community law on public contracts is not as
suchintended to apply to transactions involving simple capital injections by an
iiwestorinan enterprise, whether this latter be in the public or the private sector. Such
transactions fali under the scope of the provisions of the Treaty on the free movement
of capital 59 , implying in particular that the national measures regulating the m must not
constitute barriers to investment from other Member States 60 .
56
Case C-107/98, Teckal, Judgment of 18 November 1999, point 50.
57
The Court of Justice has been asked to make three preliminary rulings (Cases C-26/03, C-231/03
and C- 458/03) designed to obtain additional clarification on the scope of the criteria which can
establish the existence of an „in house” type relationship.
58
This follows from the neutrality principle of the Treaty in relation to ownership rules, recognised by
Article 295 of the Treaty.
59
Article 56 ff. of the EC Treaty.
60
See Communication of the Commission on certain legal aspects concerning intra-EU investment OJ
NoC 220, 19July 1997, p.15.
55

67. On the other hand, the provisions on freedom of establishment within the
meaning of Article 43 of the Treaty must be applied when a public authority
decides, by means of a capital transaction, to cede to a third party a holding
conferring a definite influence in a public entity providing economic services
normally falling within the responsibility of the State 61 .
68. In particular, when the public authorities grant an economic operator a definite
influence in a business under a transaction involving a capital transfer, and when
this transaction has the effect of entrusting to this operator tasks falling within the
scope of the law on public contracts which had been previously exercised, directly
or indirectly, by the public authorities, the provisions on freedom of
establishmentreauire compliance with the principles of transparency and equality of
treatment, in order to ensure that every potential operator has equal access to per
forming those activities which had hither to been reserved.
69. In addition, good practice recommends ensuring that such a capital transaction
does not in reality conceal the award to a private partner of contracts which might
be termed public contracts, even concessions. This is the case in particular when,
be fore the capital transaction, the entity in question is awarded, directly and
without competition, specific tasks, with a view to making the capital transaction
attractive.
18. What experience do you have of arranging institutionalised PPPs and in
particular, in the light of this experience, do you think that Community law on
public contracts and concessions is complied with in such cases. If not, why not?
19. Do you think that an initiative needs to be taken at Community level to clarify
or define the obligations of the contracting bodies regarding the conditions
requiring a cali for competition between operators potentially interested in an
institutionalised project? If so, on what particular points and in what form? If not,
why not?
In general and independently of the questions raised in this document:
20. In your view which measures or practices act as barriers to the introduction
of PPPs within the European Union?
21. Do you know of other forms of PPPs which have been developed in
countries outside the Union? Do you have examples of „good practice” in this
framework which could serve as a model for the Union? If so, please elaborate.
22. More generally, given the considerable investments needed in certain
Member States in order to pursue social and sustainable economic
development, do you think a collective consideration of these questions pursued
at regular intervals among the actors concerned, which would also allow for the
exchange of best practice, would be useful? Do you consider that the
Commission should establish such a network?
61 See, on these lines, the Judgment of the Court of 13 April 2000, Case C-251/98, Baars, ECR1-2787.
56

4. FINAL REMARKS
70. The Commission invites all interested parties to send their comments on the
questions set out in this Green Paper. The replies, comments and suggestions
may besent by mail to the following address:
European Commission
Consultation „Green Paper on PPPs and the Community law on public contracts
and concessions”
C 100 2/005
B-1049 Brussels
or by electronic mail to the folio wing address:
MARKT-Dl-PPP@cec.eu.int
Comments should reach the Commission by 30 July 2004 at the latest. for the in
formation of interested parties, contributions received by electronic mail, with the
name and address of the originators, will be posted at the site http://europa. eu.
int/comm/internal market, provided that the authors in question have not expressly
objected to such publication.
71. On the basis of the contributions received, inter alia, the Commission plans to
draw conclusions and where appropriate, to submit concrete follow-up initiatives.
57

COUNCIL OF
THE EUROPEAN UNION
58
Brussels, 17 November 2005
12303/05
MAP 9
COVER NOTE
from: Secretary-General of the European Commission,
signed by Mr Jordi AYET PUIGARNAU, Director
date of receipt: 15 November 2005
to: Mr Javier SOLANA, Secretary-General/High Representative
Subject: Communication from the Commission to the European
Parliament, the Council, the European Economic and Social
Committee and the Committee of the Regions on Public-Private
Partnerships and Community Law on Public Procurement and
Concessions
Delegations will find attached Commission document COM(2005) 569 final.
Encl.: COM(2005) 569 final
________________________

IV. COMMUNICATION FROM THE COMMISSION
TO THE EUROPEAN PARLIAMENT,
THE COUNCIL, THE EUROPEAN ECONOMIC
AND SOCIAL COMMITTEE
AND THE COMMITTEE OF THE REGIONS
on Public-Private Partnerships
and Community Law on Public Procurement and Concessions
1. INTRODUCTION
(Text with EEA relevance)
Public authorities at all levels are increasingly interested in co-operating with the
private sector when ensuring the provision of an infrastructure or a service. The
interest in such co-operation, commonly referred to as Public-Private Partnerships
(PPPs), is partly due to the benefit public authorities could have from the know-how
of the private sector, in particular in order to increase efficiency, partly this interest
is due to public budget constraints. However, PPPs are not a miracle solution: for
each project it is necessary to assess whether partnership really adds value to the
specific service or public works in question, compared with other options such as
concluding a more traditional contract.
Community law is neutral as regards whether public authorities choose to provide
an economic activity them selves or to entrust it to a third party. If public authorities
decide, however, to involve third parties in conducting an activity, Community law
on public procurement and concessions may come into play.
The main purpose of Community law on public procurement and concessions is to
create an Internal Market in which the free movement of goods and services and
the right of establishment as well as the fundamental principles of equal treatment,
transparency and mutual recognition are safeguarded and value for money
obtained when public authorities buy products or mand ate third parties with per
forming services or works. In view of the increasing importance of PPPs it was
considered necessary to explore the extent to which existing Community rules
adequately implement these objectives when it comes to awarding PPP contracts
or concessions. This should enable the Commission to assess whether there is a
need to clarify, complement or improve the current legal framework at European
level. To this end, the Commission adopted the Green Paper on Public-Private
Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions 62 on 30
April 2004.
62 COM(2004) 327 final, 30.4.2004.
59

The debate launched by the Green Paper met with considerable interest and was
generally welcomed. The Commission received close to 200 contributions from a
wide variety of respondents, including many of the Member States. Both the
European Economic and Social Committee 63 and the Committee of the regions 64
adopted opinions on the Green Paper. In May 2005 a report analysing all
contributions submitted in the course of the public consultation was published 65 .
This Communication presents the policy options following the consultation, with a
view to ensuring effective competition for PPPs without unduly limiting the flexibility
needed to design innovative and often complex projects. Stating its policy
preferences at this stage is in line with the Commission’s commitment to public
accountability and to transparency in exercising its right of initiative, which is a
basic principle of “Better Regulation for Growth and Jobs in the European Union” 66 .
While this Communication seeks to draw policy conclusions from the PPP Green
Paper consultation, the choice of options it sets out has to be seen in a wider
context, including conclusions drawn from judgments of the European Court of
Justice, experience with procedures the Commission launched under Article 226
EC Treaty against Member States and bilateral contacts with stakeholders.
While the consultation provided both factual in formation on practical experiences
with PPPs and stakeholders’ opinions on preferred policy options, it is no substitute
for in-depth analysis of the impacts of such policies. Consequently, the final
decision on possible legislative initiatives for clarifying, complementing or
improving Community law on public procurement and concessions will be subject
to impact assessment as required under “Better Regulation” principles.
2. KEY ISSUES FOR POSSIBLE FOLLOW-UP
2.1. Issues requiring follow-up at EC level
The PPP Green Paper covered a range of subjects related to PPPs and
Community law on public contracts and concessions. The responses from
stakeholders participating in the consultation suggest that only a few of these
subjects require follow-up initiatives at EC level. The se include, in particular:
• the award of concessions (questions 4 to 6 of the Green Paper – chapter 3 of
this Communication) and
63 Opinion on the Green Paper on public-private partnerships and Community law on public contracts
and concessions, Brussels, 27-28 October 2004, CESE 1440/2004.
64 Opinion of the Committee of the regions of 17 November 2004 on the Green Paper on public-private
partnerships and Community law on public contracts and concessions (COM(2004) 327 final),
ECOS-037.
65 SEC(2005) 629, 3.5.2005. This report and most of the contributions sent to the Commission are
available on the Commission’s website at:
http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/ppp_en.htm.
66 See Communications from the Commission, European Governance: Better lawmaking, COM(2002)
275 final, 5.6.2002, and Better Regulation for Growth and Jobs in the European Union,
COM(2005)97 final, 16.3.2005.
60

• the establishment of undertakings held jointly by both a public and a private
partner in order to per form public services (Institutionalised PPPs – IPPPs)
(questions 18 and 19 of the Green Paper – chapter 4 of this Communication).
On both issues clear majorities of stakeholders asked for EC initiatives providing
more legal certainty. Separate sections of this Communication present the
appropriate follow-up measures.
2.2. The Competitive Dialogue: the Commission will provide
clarification
One issue which met with considerable stakeholder interest was the Competitive
Dialogue, a new award procedure specifically designed for complex public contracts,
introduced by Directive 2004/18/EC. Few stakeholders contested the importance of
this procedure. Many respondents to the consultation asked for full protection of
intellectual property and for limiting resources bidders have to invest in this procedure.
The Commission is confident that practical experience with this procedure, not yet
implemented in most of the Member States 67 , will dissipate these concerns. As
requested by a number of stakeholders, clarification of the provisions governing the
Competitive Dialogue will be provided by means of an explanatory document which
will be made accessible on the Commission’s website 68 .
2.3. Issues where no separate EC initiative is proposed
at this stage
2.3.1. No new legislation covering all contractual PPPs
All PPP set-ups qualify – in as far as they fall within the ambit of the EC Treaty – as
public contracts or concessions. However, as differing rules apply to the award of
public contracts and concessions, there is no uniform award procedure in EC law
specifically designed for PPPs.
Against this background, the Commission asked stakeholders whether they would
welcome new legislation covering all contractual PPPs, irrespective of whether
they qualify as public contracts or concessions, making the m subject to identical
award arrangements (question 7 of the Green Paper).
The consultation revealed significant stakeholder opposition to a regulatory regime
covering all contractual PPPs, irrespective of whether these are designated as
contracts or concessions. There fore, the Commission does not envisage making
the m subject to identical award arrangements.
2.3.2. No Community action on other specific aspects of PPPs
With regard to the issue of PPPs where the initiative comes from the private sector
(question 9 of the Green Paper) the responses did not indicate any current need to
take measures at EC level to foster such schemes.
67 Member States need to bring into force the laws, regulations and administrative provisions
necessary to comply with this Directive no later than 31 January 2006.
68 http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/index_en.htm
61

There was no support either for Community initiatives clarifying the contractual
framework of PPPs at Community level (question 14 of the Green Paper) or clarifying
or adjusting the rules on subcontracting (question 17 of the Green Paper).
2.4. Continuation of debate on PPPs at EC level
This Communication does, however, not aim to conclude the debate on PPPs and
Community law on public procurement and concessions. Experience with PPPs is
steadily increasing. All players, including the national authorities and the
Commission, are continuously learning from practical experiences with applying EC
law to such partnerships. While this process should not prevent the Commission
from taking initiatives to address any shortcomings of the existing legal framework
perceived today, discussions between Commission departments and stakeholders
involved in the development of PPPs need to continue at all levels and the planned
impact assessment will attempt to take this continuing dialogue into account 69 .
These discussions will continue in existing Committees at Commission level, where
public procurement experts 70 and Member States’ 71 representatives 72 meet,
through participation in conferences on PPPs and public procurement and by
means of direct contacts between Commission officials and PPP experts. In
addition, there appears to be a general consensus among national PPP Task
forces that infrastructure development could be further improved if the public sector
had a more effective means of sharing existing experiences in PPP policy,
programme development and project implementation. The Task forces are there
fore giving consideration, in association with the European Investment Bank, to
establishing a European PPP Expertise Centre. The Commission would in principle
welcome such an initiative.
3. CONCESSIONS
3.1. Background
A key feature of concessions is the right of the concessionaire to exploit the
construction or service granted as a consideration for having erected the
construction or delivered the service. The main difference to public procurement is
the risk inherent in such exploitation which the concessionaire, usually providing
the funding of at least parts of the relevant projects, has to bear. Such private
capital involvement is considered to be one of the key incentives for public
69
In this context, particular consideration should be given to questions relating to PPPs established to
build and operate cross-border infrastructures.
70
Advisory Committee on the Opening-up of Public Procurement set up under Commission
Decision 87/305/EEC.
71
In accordance with the arrangements for the interim period, the Committees not only include Member
State representatives but also observers from the Acceding States (Bulgaria and Romania).
72
Advisory Committee for Public Works Contracts set up under Council Decision 71/306/EEC.
62

authorities to enter into PPPs. In spite of their practical importance, only few
provisions of secondary Community legislation coordinate the award procedures
for works concessions. for their part, the rules governing the award of service
concessions apply only by reference to the principles resulting from Articles 43 and
49 of the EC Treaty, in particular the principles of transparency, equality of
treatment, proportionality and mutual recognition. Against this background, the
Green Paper (question 6) asked whether in the view of stakeholders a Community
legislative initiative designed to regulate the procedure for awarding concessions
was desirable.
The great majority of stakeholders participating in the consultation confirmed the
demand for greater legal certainty as regards the Community rules governing the
award of concessions. Opinions on how to provide such legal certainty – via
legislation or a non-binding, interpretative instrument – were, however, divided.
3.2. Options to provide legal certainty on concessions
The consultation showed the demand for a stable, consistent legal environment for
the award of concessions at EU level, in particular to reduce transaction costs (by
decreasing legal risks) and more generally to enhance competition. Many
stakeholders argued that increasing legal certainty and effective competition in the
area of concessions would be a practical way of promoting PPPs, thereby
increasing the contribution that private project financing can make in times of tight
public budgets. Private stakeholders particularly underlined that only EU level
action could provide such legal certainty avoiding at the same time the problems
posed by the patchwork of national legislation, especially with regard to the new
Member States which need private finance most. There are basically two ways to
meet this demand : (1) non-binding guidance, in particular in the form of an
Interpretative Communication, and (2) legislation spelling out the obligations
emanating from general EC Treaty principles.
Interpretative Communication
The Commission has already (in April 2000) adopted an Interpretative
Communication on Concessions under Community Law which explains the scope
and content of the EC Treaty principles applicable to the award of concessions.
Many stakeholders argued that an Interpretative Communication was a quick and
effective tool to provide clarification. However, comments made by key
stakeholders in the course of the debate indicate that the existing Interpretative
Communication on concessions has failed to spell out in a sufficiently clear manner
the implications of EC Treaty principles for the award of concessions. Contributions
from several important stakeholders were – surprisingly – still based on the
assumption that existing EC law obligations do not require the award of
concessions to be opened up to competition, in particular by enabling all
undertakings to express their interest in obtaining concessions.
Other stakeholders considered an Interpretative Communication to be an ideal
instrument to provide a clearer delimitation between public procurement contracts
and concessions. However, the scope for certainty provided by an Interpretative
Communication is limited, as it merely construes existing law. In many cases a lack
63

of precision in the law can hardly be overcome by means of interpretation. It there
fore seems likely that – while providing some added value – an update of the April
2000 Interpretative Communication on concessions would probably fall short of
meeting the request for more legal certainty.
Legislative initiative
The reported misunderstandings regarding the scope and content of Community
law obligations for contracting authorities who award concessions confirm the view
of stakeholders that the general EC Treaty principles, even clarified by an
interpretative document from the Commission, do not provide enough legal
certainty. They are considered to leave too much discretion to contracting
authorities and cannot there fore guarantee equal treatment of European
companies throughout the EU. Indeed, both legal practice and doctrine show that –
in spite of clarification provided by the European Court of Justice 73 – the
requirements of the EC Treaty are understood in different ways. It was reported
that this created particular difficulties for bidders bringing a case against the award
of concessions for review by national courts. Clearly, this situation could
discourage firms from bidding for concessions and might diminish competition for
PPPs and ultimately jeopardise their success.
On a more general note, it is difficult to understand why service concessions which
are often used for complex and high value projects are entirely excluded from EC
secondary legislation. Some arguments explaining this lack of detailed award
procedures at EC level have been submitted in the course of the PPP Green Paper
consultation. They include the flexibility supposedly needed in the area of
concessions and the subsidiarity principle. The se arguments against a binding
Community initiative in this area are, however, unconvincing: adopting Community
legislation on the award of concessions does not imply that public authorities
should lack flexibility when choosing a private partner for PPPs. A legislative
initiative on the award of concessions needs to take the possible complexity of
concessions and the need for negotiations between the contracting authority and
the bidders into account. Against this background, it is difficult to see why spelling
out the rules applicable to the award of concessions would per se unduly limit the
flexibility of contracting authorities when awarding service concessions. Likewise,
the precise content of such initiative should determine whether or not it is compliant
or non-compliant with the subsidiarity principle. There is no reason to consider
such an initiative per se as being non-compliant with this principle.
Having carefully considered all arguments and the factual in formation submitted in
the course of the PPP Green Paper consultation, it would currently appear that a
legislative initiative is the preferable option as regards concessions. However, as
mentioned above, be fore formally proposing legislation further in-depth analysis
will need to be undertaken in accordance with the principles of “Better Regulation”,
in order (1) to determine whether indeed a Community initiative to regulate
procedures for awarding concessions is necessary, (2) if so, to shape such an
initiative, and (3) to better understand its possible impact.
73
Case C-324/98 Telaustria [2000] ECR I-10475, Case C-231/03 Coname [2005] not yet published in
the ECR.
64

3.3. Content of a possible Community initiative on concessions
As explained above, the general principles derived from the EC Treaty may need
to be clearly spelt out by means of Community legislation on the award of
concessions. The legislation which should cover both works and service
concessions would provide a clear delineation between concessions and public
procurement contracts. It would require adequate advertising of the intention to
award a concession and fix the rules governing the selection of concessionaires on
the basis of objective, non-discriminatory criteria. More generally, the rules should
aim at applying the principle of equality of treatment of all participants to the award
of concessions. Also, problems relating to the long duration of concessions, such
as the need for their adaptation over time, as well as questions on PPPs
established to build and operate cross-border infrastructures might be dealt with by
such initiative.
One consequence of such legislation on concessions would be a qualitative leap in
the protection of bidders in most of the Member States, as concessions, once they
are covered by Community secondary legislation, would fall within the scope of the
Community Directives on review procedures for the award of public procurement
contracts, which provide for more effective and adequate remedies than the basic
principles of jurisdictional protection developed by the European Court of Justice.
It is not possible to give details on the content of a potential Community initiative on
concessions at this stage. The existence and shape of such rules depends on
further research the Commission needs to undertake in the course of a full impact
assessment. It is there fore premature to express an opinion on the overall scope
of such rules, including the definition of threshold values above which such rules
would apply. In any case, such initiative would not aim at amending existing sectorspecific
Community regulation covering the award of concessions in the respective
sectors.
4. INSTITUTIONALISED PPPs
4.1. Preferred approach
The public consultation on the PPP Green Paper expressed the need to clarify how
EC public procurement rules apply to the establishment of undertakings held jointly
by both a public and a private partner in order to per form public services
(institutionalised PPPs – IPPPs). Some stakeholders said that such clarification
was needed as a matter of urgency. It was reported that public authorities abstain
from entering into innovative IPPPs, in order to avoid the risk of establishing IPPPs
which later on might turn out to be non-compliant with EC law. Only few
stakeholders argued, however, that legal certainty in this area needed to be
provided by means of a legally binding instrument.
65

At the moment, in the area of IPPPs it seems that an Interpretative Communication
may be the best way to encourage effective competition and to provide legal certainty.
First of all, in contrast to concessions, there has so far been no experience with an
Interpretative Communication explaining how to apply public procurement rules to the
establishment of IPPPs. Furthere more, in most Member States the establishment of
public-private entities to per form services of general economic interest is a rather new,
innovative concept. A non-binding initiative in this area would provide the required
guidance without stifling innovation. In addition, a quick response to perceived
uncertainties appears to be particularly important as regards IPPPs.
Overall, it appears at present that an Interpretative Communication would be better
suited to this demand than fully-fledged legislation. However, should future
analysis demonstrate that – as in the case of concessions – an Interpretative
Communication is insufficient to safeguard the proper application of EC law, the
adoption of a legislative proposal remains an option.
4.2. Content of a possible Interpretative
Communication on institutionalised PPPs
An Interpretative Communication on IPPPs and Community public procurement
law should, above all, clarify the application of public procurement rules (1) to the
establishment of mixed capital entities the objective of which is to per form services
of general (economic) interest and (2) to the participation of private firms in existing
public companies which per form such tasks. In this context, any future
Communication should in particular outline ways of establishing IPPPs ensuring
that the accompanying award of tasks is EC law compatible 74 .
In the context of IPPPs the PPP Green Paper discussed in-house relations 75 . It
was stressed that as a rule Community law on public contracts and concessions
applies when a contracting body decides to entrust a task to a third party, i.e. a
person legally distinct from it. It is established case law 76 of the European Court of
Justice that the position can be other wise only where (1) the local authority
exercises over the person concerned a control which is similar to that which it
exercises over its own departments and , at the same time, (2) that person carries
out the essential part of its activities with the controlling local authority or
authorities. In its judgment of 11 January 2005 in the Stadt Halle 77 case, the
European Court of Justice supplemented this definition of “in-house relations” by
stating that the public award procedures laid down by the Public Procurement
Directives must – if the other conditions for their application are met – always be
applied where a contracting authority intends to conclude a contract for pecuniary
74
Such Communication would more specifically examine closely the issues highlighted in paragraphs
58 to 69 of the PPP Green Paper.
75
Paragraph 63 of the PPP Green Paper.
76
Judgment of 18 November 1999 in Case C-107/98 Teckal [1999] ECR I-08121, paragraph 50.
77
Case C-26/03 [2005], paragraph 52, not yet published in the ECR.
66

interest with a company legally distinct from it, in whose capital it has a holding
together with at least one private undertaking.
In particular, public sector stakeholders, including some Member State
governments, called for a widening of the in-house concept, which in their view is
understood too narrowly by the Court. However, there does not appear to be any
compelling evidence at present to suggest that the quality of public services could
be improved or prices be reduced, if private undertakings – via IPPPs – obtain
public service missions without a preceding competitive award procedure. Further
more, it is difficult to see how privileged treatment of IPPPs vis-à-vis their private
competitors could comply with the equal treatment obligation derived from the EC
Treaty.
Contributions to the PPP Green Paper and discussions with stakeholders in the
context of this public consultation as well as experiences in the context of
Article 226 EC Treaty procedures have shown that clarification is also needed in
order to identify to what extent Community law applies to the delegation of tasks to
public bodies, and which forms of co-operation remain outside the scope of internal
market provisions. Just recently, the European Court of Justice 78 made it clear that
relations between public authorities, their public bodies and , in a general manner,
non-commercial bodies governed by public law could not a priori be excluded from
public procurement law. Clearly, further clarification on this issue could form part of
an Interpretative Communication on IPPPs.
5. NEXT STEPS
Further analysis needs to be undertaken on the measures discussed in the present
Communication, in particular the legislative instrument on concessions and the
interpretative document on IPPPs. Focused stakeholder consultation will be part of
this work.
It is envisaged to prepare the interpretative document on IPPPs in the course of
2006.
In 2006, the Commission services will also conduct an in-depth analysis of the
impacts of a possible legislative initiative on concessions. The final decision
whether or not to take this measure, and on its concrete shape, depends on the
result of this impact assessment.
78
Judgment of 13 January 2005 in Case C-84/03 Commission vs Spain [2005] not yet published in the
ECR.
67