Zielona księga w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych i prawa ...
Zielona księga w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych i prawa ...
Zielona księga w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych i prawa ...
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
<strong>Zielona</strong> <strong>księga</strong> w <strong>sprawie</strong> <strong>partnerstw</strong><br />
<strong>publiczno</strong>-<strong>prywatnych</strong> i <strong>prawa</strong> wspólnotowego<br />
w zakresie zamówień publicznych<br />
i koncesji<br />
Warszawa 2006
<strong>Zielona</strong> <strong>księga</strong> w <strong>sprawie</strong> <strong>partnerstw</strong> <strong>publiczno</strong>-<strong>prywatnych</strong><br />
i <strong>prawa</strong> wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i koncesji<br />
Tytuł oryginału: Green paper on public-private partnerships<br />
and community law on public contracts and concessions<br />
Bruksela, dnia 30.04.2004 r.<br />
Com (2004) 327 wersja ostateczna<br />
Komunikat Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego<br />
Komitetu Ekonomicznego-Społecznego oraz Komitetu Regionów<br />
Tytuł oryginału: Communication from the commission to the european<br />
parliament, the council, the european economic<br />
and social committee and the committee of the regions<br />
Bruksela, dnia 15.11.2005 r.<br />
Com (2005) 569 wersja ostateczna<br />
ISBN 83-7204-554-2<br />
Współpraca wydawnicza: Instytut Technologii Eksploatacji<br />
– Państwowy Instytut Badawczy w Radomiu<br />
1602<br />
Wydawnictwo Instytutu Technologii Eksploatacji – Państwowy Instytut Badawczy<br />
26-600 Radom, ul. K. Pułaskiego 6/10, tel. centr. 364–42-41, fax 364-47-65<br />
e-mail: instytut @itee.radom.pl, http://www.itee.radom.pl<br />
2
SPIS TREŚCI<br />
I. ZIELONA KSIĘGA W SPRAWIE PARTNERSTW<br />
PUBLICZNO-PRYWATNYCH I PRAWA WSPÓLNOTOWEGO<br />
W ZAKRESIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH I KONCESJI ...................... 7<br />
1. ROZWÓJ PARTNERSTWA PUBLICZNO-PRYWATNEGO:<br />
FAKTY I WYZWANIA ...................................................................... 7<br />
1.1. Zjawisko „<strong>partnerstw</strong>a <strong>publiczno</strong>-prywatnego” ....................... 7<br />
1.2. Wyzwanie dla Rynku Wewnętrznego: ułatwienie rozwoju<br />
PPP na warunkach efektywnej konkurencji i przejrzystości/<br />
/jasności prawnej ................................................................................. 9<br />
1.3. Szczegółowy cel i plan Zielonej Księgi .................................. 12<br />
2. PPP CZYSTO KONTRAKTUALNE I PRAWO WSPÓLNOTOWE<br />
W ZAKRESIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH I KONCESJI ................... 13<br />
2.1. Etap wyboru partnera prywatnego ......................................... 13<br />
2.1.1. Partnerstwo czysto kontraktualne: akt przyznania<br />
określony jako „kontrakt publiczny” .......................... 13<br />
2.1.2. Partnerstwo czysto kontraktualne: akt przyznania<br />
określony jako „koncesja” .......................................... 15<br />
2.2. Konkretne kwestie związane z wyborem podmiotu<br />
gospodarczego w ramach prywatnej inicjatywy PPP.............. 17<br />
2.3. Etap następujący po wyborze partnera prywatnego .............. 18<br />
2.3.1. Struktura kontraktowa projektu .................................. 19<br />
2.3.2. Podkontraktowanie pewnych zadań .......................... 21<br />
3. INSTYTUCJONALNE PPP I PRAWO WSPÓLNOTOWE<br />
W ZAKRESIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH I KONCESJI . ............ 22<br />
3.1. Partnerstwo angażujące stworzenie ad hoc podmiotu<br />
prowadzonego wspólnie przez sektor publiczny<br />
i sektor prywatny .................................................................... 22<br />
3.2. Kontrola podmiotu publicznego przez przedsiębiorcę<br />
prywatnego ............................................................................. 25<br />
4. UWAGI KOŃCOWE ........................................................................ 26<br />
II. Komunikat Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady,<br />
Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego<br />
oraz Komitetu Regionów ........................................................... 27<br />
1. WSTĘP ............................................................................................. 27<br />
2. KLUCZOWE KWESTIE DOTYCZĄCE EWENTUALNYCH<br />
DZIAŁAŃ NASTĘPCZYCH ................................................................ 28<br />
2.1. Zagadnienia wymagające działań na szczeblu WE ..................... 28<br />
2.2. Dialog konkurencyjny: Komisja przedstawi wyjaśnienie ............... 29<br />
3
2.3. Kwestie, w których na obecnym etapie nie zaproponowano<br />
osobnych inicjatyw WE ..................................................................... 29<br />
2.3.1. Brak nowego prawodawstwa obejmującego<br />
wszystkie PPP zawarte w drodze umowy. .................... 29<br />
2.3.2. Brak działań Wspólnoty dotyczących konkretnych<br />
aspektów PPP. .............................................................. 30<br />
2.4. Ciąg dalszy debaty na temat PPP na szczeblu WE........................ 30<br />
3. KONCESJE....................................................................................... 31<br />
3.1. Informacje ogólne..................................................................... 31<br />
3.2. Możliwości zapewnienia bezpieczeństwa prawnego.................... 31<br />
3.3. Treść ewentualnej inicjatywy Wspólnoty w zakresie koncesji ....... 33<br />
4. ZINSTYTUCJONALIZOWANE PPP ................................................... 34<br />
4.1. Podejście preferowane.............................................................. 34<br />
4.2. Treść potencjalnego komunikatu wyjaśniającego w <strong>sprawie</strong><br />
zinstytucjonalizowanych PPP. ................................................... 34<br />
5. KOLEJNE DZIAŁANIA ...................................................................... 36<br />
III. GREEN PAPER ON PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIPS AND<br />
COMMUNITY LAW ON PUBLIC CONTRACTS AND CONCESSIONS<br />
1. DEVELOPMENT OF THE PUBLIC-PRIVATE<br />
PARTNERSHIP: FINDINGS AND CHALLENGES................................ 37<br />
1.1. The „public-private partnership” phenomenon................................. 37<br />
1.2. The challenge for the Internal Market: to facilitate the<br />
development of PPPs under conditions of effective competition<br />
and legal clarity ........................................................................................ 39<br />
1.3. Specific aim and plan of this Green Paper ....................................... 42<br />
2. PURELY CONTRACTUAL PPPS AND COMMUNITY LAW<br />
ON PUBLIC CONTRACTS AND CONCESSIONS ................................... 43<br />
2.1. Phase of selection of the private partner .......................................... 43<br />
2.1.1. Purely contractual partnership: act of award<br />
designated a „public contract” ............................................. 43<br />
2.1.2. Purely contractual partnership: act of award<br />
designated as a „concession”.............................................. 45<br />
2.2. Specific questions relating to the selection of an economic<br />
operator in the framework of a private initiative PPP....................... 47<br />
2.3. The phase following the selection of the private partner ................. 48<br />
2.3.1. The contractual framework of the project ........................... 49<br />
2.3.2. Sub-contracting of certain tasks.......................................... 51<br />
3. INSTITUTIONALISED PPPS AND THE COMMUNITY LAW ON<br />
PUBLIC CONTRACTS AND CONCESSIONS.......................................... 52<br />
3.1. Partnership involving the creation of an ad hoc entity held<br />
jointly by the public sector and the private sector ............................ 53<br />
3.2. Control of a public entity by a private operator................................. 55<br />
4. FINAL REMARKS ........................................................................................ 57<br />
4
IV. COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN<br />
PARLIAMENT, THE COUNCIL, THE EUROPEAN ECONOMIC<br />
AND SOCIAL COMMITTEE AND THE COMMITTEE OF THE REGIONS 59<br />
1. INTRODUCTION........................................................................................... 59<br />
2. KEY ISSUES FOR POSSIBLE FOLLOW-UP ........................................... 60<br />
2.1. Issues requiring follow-up at EC level............................................... 60<br />
2.2. The Competitive Dialogue: the Commission will provide<br />
clarification .......................................................................................... 61<br />
2.3. Issues where no separate EC initiative is proposed at this<br />
stage.................................................................................................... 61<br />
2.3.1. No new legislation covering all contractual PPPs ......... 61<br />
2.3.2. No Community action on other specific aspects<br />
of PPPs.......................................................................... 61<br />
2.4. Continuation of debate on PPPs at EC level.................................... 62<br />
3. CONCESSIONS............................................................................................ 62<br />
3.1. Background......................................................................................... 62<br />
3.2. Options to provide legal certainty on concessions........................... 63<br />
3.3. Content of a possible Community initiative on concessions ........... 65<br />
4. INSTITUTIONALISED PPPs ....................................................................... 65<br />
4.1. Preferred approach ............................................................................ 65<br />
4.2. Content of a possible Interpretative Communication on<br />
institutionalised PPPs......................................................................... 66<br />
5. NEXT STEPS ................................................................................................ 67<br />
5
I. ZIELONA KSIĘGA W SPRAWIE PARTNERSTW<br />
PUBLICZNO-PRYWATNYCH I PRAWA<br />
WSPÓLNOTOWEGO W ZAKRESIE ZAMÓWIEŃ<br />
PUBLICZNYCH I KONCESJI<br />
1. ROZWÓJ PARTNERSTWA PUBLICZNO-<br />
-PRYWATNEGO: FAKTY I WYZWANIA<br />
1.1. Zjawisko „<strong>partnerstw</strong>a <strong>publiczno</strong>-prywatnego”<br />
1. Termin „<strong>partnerstw</strong>o <strong>publiczno</strong>-prywatne” (PPP) nie jest zdefiniowany na poziomie<br />
Wspólnoty. Ogólnie odnosi się on do form współpracy pomiędzy organami/władzami<br />
publicznymi a światem biznesu, którego celem jest zapewnienie finansowania,<br />
konstrukcji, odnawiania, zarządzania i utrzymania infrastruktury bądź<br />
świadczonej usługi.<br />
2. PPP charakteryzują następujące elementy:<br />
• Względnie długie trwanie zależności angażującej współpracę pomiędzy<br />
partnerem publicznym i partnerem prywatnym w różnych aspektach planowanego<br />
projektu.<br />
• Metoda finansowania projektu, częściowo przez sektor prywatny, czasem<br />
poprzez złożone porozumienia pomiędzy różnymi uczestnikami. Jednakże<br />
do funduszy <strong>prywatnych</strong> mogą być dodane fundusze publiczne, w niektórych<br />
przypadkach nawet znaczne.<br />
• Istotna rola podmiotu gospodarczego, który uczestniczy w różnych etapach<br />
projektu (projektowanie, kończenie prac, wdrażanie, finansowanie).<br />
Partner publiczny skupia się głównie na określeniu celów, które muszą<br />
być osiągnięte z punktu widzenia interesu publicznego, na jakości świadczonych<br />
usług i polityce cenowej; jest on odpowiedzialny również za nadzorowanie<br />
dostosowywania się partnera prywatnego do tych celów.<br />
• Rozłożenie ryzyka pomiędzy partnera publicznego i partnera prywatnego, na<br />
którego przenoszone są ryzyka zazwyczaj podejmowane przez sektor publiczny.<br />
Jednakże PPP nie oznacza koniecznie, że partner prywatny podejmuje całe<br />
ryzyko, ani nawet większy udział ryzyka związanego z projektem. Dokładne<br />
rozłożenie ryzyka określane jest w każdym konkretnym przypadku, zgodnie ze<br />
zdolnością każdej ze stron do oceny, kontroli i radzenia sobie z tym ryzykiem.<br />
3. W ostatniej dekadzie zjawisko PPP rozwinęło się na wielu obszarach w zakresie<br />
sektora publicznego. Coraz częstsze uciekanie się do PPP tłumaczy się różnymi<br />
czynnikami. W związku z ograniczeniami budżetowymi Państw Członkowskich,<br />
odpowiada ono potrzebie sektora publicznego na finansowanie prywatne. Innym<br />
7
wyjaśnieniem jest pragnienie większego wykorzystania publicznego specjalistycznej<br />
wiedzy i metod pracy sektora prywatnego. Rozwój PPP jest również częścią<br />
zmiany roli państwa w gospodarce; zmienia się ona z bezpośredniego wykonawstwa<br />
na organizowanie, nadzorowanie i kontrolę.<br />
4. Władze publiczne Państw Członkowskich często uciekają się do porozumień<br />
PPP, aby przedsięwziąć projekty infrastrukturalne, szczególnie w sektorach takich<br />
jak transport, zdrowie publiczne, edukacja i bezpieczeństwo narodowe. Uznano na<br />
poziomie europejskim, że wcielenie w życie PPP mogłoby pomóc w realizacji transeuropejskiej<br />
sieci transportowej, która została w tyle planu, głównie z powodu<br />
braku finansowania 1 . W ramach Inicjatywy na Rzecz Wzrostu, Rada zatwierdziła<br />
serię kroków mających na celu zwiększenie inwestycji w zakresie infrastruktury<br />
transeuropejskiej sieci transportowej oraz na polu innowacji, badań i rozwoju, głównie<br />
poprzez formy PPP 2 .<br />
5. Jednakże mimo iż prawdą jest, że współpraca między sektorem publicznym<br />
i prywatnym może zaoferować korzyści mikroekonomiczne pozwalające na wykonanie<br />
projektu, który jest warty zainwestowanych w niego pieniędzy i spełnia cele<br />
interesu publicznego, uciekanie się do PPP nie może być przedstawione jako cudowne<br />
rozwiązanie dla sektora publicznego napotykającego na ograniczenia budżetowe<br />
3 . Doświadczenie uczy, że przy każdym projekcie niezbędna jest ocena,<br />
czy <strong>partnerstw</strong>o oferuje rzeczywistą wartość dodaną w porównaniu z innymi możliwościami,<br />
takimi jak zawarcie bardziej tradycyjnego kontraktu 4 .<br />
6. Komisja wskazuje również z zainteresowaniem, iż niektóre Państwa Członkowskie<br />
i kraje przystępujące stworzyły narzędzia do koordynowania i promowania PPP,<br />
skierowane na, między innymi, rozpowszechnianie „dobrej praktyki/zwyczajów” dla<br />
PPP na poziomie krajowym lub europejskim. Narzędzia te mają na celu obustronne<br />
udostępnienie odpowiednich kompetencji/wprawy (np. grupy specjalistyczne<br />
w Zjednoczonym Królestwie lub we Włoszech) i doradzanie w ten sposób użytkownikom<br />
co do różnych form PPP i ich etapów, takich jak początek, wybór partnera<br />
prywatnego, najlepszy podział ryzyka, wybór klauzul kontraktowych lub nawet<br />
integracja finansowania wspólnotowego.<br />
7. Władze publiczne ustaliły również struktury <strong>partnerstw</strong>a, gdzie sektor prywatny<br />
zarządza usługami publicznymi, szczególnie na poziomie lokalnym. Usługi publicz-<br />
1 Patrz Oświadczenie Komisji z dnia 23 kwietnia 2003 pt. „Rozwój transeuropejskiej sieci transportowej:<br />
innowacyjne rozwiązania finansowe – międzynarodowe działanie elektronicznego systemu pobierania<br />
opłat”, COM (2003) 132, i raport grupy wysokiego stopnia dotyczący transeuropejskiej sieci<br />
transportowej z 27 czerwca 2003.<br />
2 Zakończenie przewodnictwa, Brukselska Rada Europejska, 12 grudnia 2003.<br />
3 Eurostat, Biuro Statystyczne Wspólnot Europejskich, 11 lutego 2004 podjęło decyzję (por.<br />
STAT/04/18) dotyczącą obchodzenia się z księgowością narodową przy kontraktach podpisanych<br />
przez podmioty rządowe w ramach <strong>partnerstw</strong>a z podmiotami pozarządowymi. Decyzja określa<br />
wpływ rządowego deficytu/nadwyżki i długu. Eurostat zaleca, aby aktywa, których dotyczy PPP, były<br />
klasyfikowane jako aktywa pozarządowe, a tym samym niezapisywane na zestawieniu bilansowym<br />
rządu, jeśli oba następujące warunki są spełnione: 1) partner prywatny ponosi ryzyko konstrukcji<br />
i 2) partner prywatny ponosi przynajmniej jedno spośród ryzyk dostępności czy popytu.<br />
4 Patrz Oświadczenie Komisji dla Rady i Parlamentu „Finanse publiczne w EMU 2003” opublikowane<br />
w ”European Economy” No 3/2003 (COM (2003)283 final).<br />
8
ne związane z zarządzaniem odpadkami, lub dystrybucją wody lub energii są coraz<br />
częściej powierzane przedsięwzięciom, które mogą być publiczne, prywatne lub<br />
stanowić połączenie tych dwóch typów. <strong>Zielona</strong> Księga dotycząca usług interesu<br />
publicznego wskazuje w tym kontekście, że kiedy władza publiczna decyduje się<br />
na przyznanie zarządzania usługą osobie trzeciej, jest ona zobowiązana do przestrzegania<br />
zasad dotyczących zamówień publicznych i koncesji, nawet jeżeli usługa<br />
ta jest uważana za służącą interesowi publicznemu 5 . Parlament Europejski<br />
stwierdził również, iż dostosowywanie się do tych zasad może być „skutecznym<br />
instrumentem zapobiegającym ograniczeniom konkurencji oraz pozwalającym<br />
samym władzom Państwa na określenie i monitorowanie warunków dotyczących<br />
jakości, dostępności i wymagań środowiskowych” 6 .<br />
1.2. Wyzwanie dla Rynku Wewnętrznego: ułatwienie rozwoju<br />
PPP na warunkach efektywnej konkurencji<br />
i przejrzystości/jasności prawnej<br />
8. Niniejsza <strong>Zielona</strong> Księga omawia zjawisko PPP z perspektywy ustawodawstwa<br />
Wspólnoty dotyczącego zamówień publicznych i koncesji. Prawo Wspólnoty nie<br />
posiada specjalnych zasad dotyczących zjawiska PPP. Jednakże prawdą jest, iż<br />
każdy akt, kontraktowy lub jednostronny, na mocy którego podmiot publiczny powierza<br />
świadczenie działań ekonomicznych osobie trzeciej, musi być przeanalizowany<br />
pod kątem reguł i zasad wynikających z Traktatu, w szczególności zasad<br />
<strong>prawa</strong> prowadzenia działalności gospodarczej i świadczenia usług (artykuł 43 i 49<br />
Traktatu Europejskiego) 7 , co wiąże się z zasadami przejrzystości, równości traktowania,<br />
proporcjonalności i obustronnego uznania 8 . Co więcej, szczegółowe ustalenia<br />
stosowane są w przypadkach określonych przez Dyrektywy odnoszące się do<br />
koordynacji procedur przyznawania kontraktów publicznych 9 . Tak więc Dyrektywy<br />
5 COM (2003)270 final. Tekstów Zielonej Księgi i Wkładów szukaj na stronie:<br />
http://europa.eu.int/comm.secretariat_general/services_general_interest.<br />
6 Rezolucja Parlamentu Europejskiego, dotycząca Zielonej Księgi, o usługach interesu publicznego,<br />
zatwierdzona 14 stycznia 2004.<br />
7 Zasady Rynku Wewnętrznego, łącznie z zasadami i regułami rządzącymi kontraktami publicznymi<br />
i koncesjami, stosują się do wszelkich działalności ekonomicznych, tj. wszelkich działalności, na które<br />
składa się dostarczanie usług, dóbr lub wykonywanie prac na rynku, nawet jeśli te usługi, dobra lub prace<br />
mają na celu dostarczenie „usługi publicznej”, jak jest to określone przez Państwo Członkowskie.<br />
8 Patrz Oświadczenie Wyjaśniające Komisji dotyczące koncesji w prawie Wspólnotowym, OJ C 121,<br />
z 29 kwietnia 2000.<br />
9 Dyrektywy 92/50/EEC, 93/36/EEC, 93/37/EEC, 93/38/EEC, odnoszące się od koordynacji procedur przyznawania<br />
odpowiednio kontraktów na usługi publiczne, kontrakty na zapasy publiczne, kontrakty na prace publiczne<br />
i kontrakty w sektorach: wodnym, energetycznym, transportowym i telekomunikacyjnym. Dyrektywy te będą zastąpione<br />
Dyrektywą 2004/18/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004, odnoszącą się do koordynacji<br />
procedur przyznawania kontraktów na prace publiczne, zapasy i usługi, i Dyrektywą 2004/17/EC Parlamentu<br />
Europejskiego i Rady dotycząca koordynacji procedur przyznawania kontraktów w sektorach: wodnym, energetycznym,<br />
transportowym i usług pocztowych, które będą opublikowane w niedalekiej przyszłości w OJ (Dz. Urz).<br />
Tymczasowa wersja nowych Dyrektyw może być znaleziona na stronie:<br />
http://www.europarl.eu.int/code/concluded/default_2003_ en.htm; Co więcej, w pewnych sektorach, a szczególnie<br />
w sektorze transportowym, organizacja PPP może podlegać specyficznemu ustawodawstwu<br />
danego sektora. Patrz Regulacja (EEC) No 2408/92 Rady dotycząca dostępu przewoźników powietrznych<br />
Wspólnoty do wewnątrzwspólnotowych dróg powietrznych, Regulacja Rady (EEC)<br />
No 3577/92 zawierająca zasadę wolności w świadczeniu usług transportowi morskiemu na obszarze<br />
Państw Członkowskich, Regulacja Rady (EEC) No 1191/69 dotycząca zobowiązań związanych z pojęciem<br />
usługi publicznej w transporcie kolejowym, drogowym i wód śródlądowych, z poprawką wpro-<br />
9
te są „przede wszystkim skierowane na ochronę interesów handlowców prowadzących<br />
działalność gospodarczą w określonym Państwie Członkowskim, którzy chcą<br />
oferować dobra i usługi władzom innego Państwa Członkowskiego i w tym celu<br />
uniknąć zarówno ryzyka preferowania krajowych licytantów lub kandydatów przy<br />
przyznawaniu kontraktu przez władze układające się/zawierające kontrakt, jak<br />
i możliwości, że organ zarządzany przez prawo publiczne może zdecydować, że<br />
będzie się kierował przesłankami innymi niż ekonomiczne” 10 . Jednakże, zastosowanie<br />
szczegółowych ustaleń tych Dyrektyw jest ograniczone przez pewne założenia<br />
i dotyczy przede wszystkim przyznawania kontraktu.<br />
9. Zasady stosowane przy wyborze partnera prywatnego mają swój początek w definicji<br />
związku kontraktowego, w który wchodzi ta strona z organem umawiającym<br />
się 11 . Na zasadach ustawodawstwa wtórnego Wspólnoty, każdy kontrakt dla interesu<br />
pieniężnego zawarty na piśmie pomiędzy organem umawiającym się a podmiotem,<br />
którego celem jest wykonanie prac, wykonanie pracy lub świadczenie usługi, jest określony<br />
jako „kontrakt na prace publiczne lub usługi publiczne”. Termin „koncesja” jest<br />
określony jako kontrakt tego samego typu co kontrakt publiczny, tyle że rozpatrywanie<br />
prac, które mają być wykonane lub usług, które mają być świadczone składa się albo<br />
jedynie z <strong>prawa</strong> do eksploatowania konstrukcji lub usługi, albo z tego <strong>prawa</strong> i płatności.<br />
10. Ocena elementów tych definicji musi, z punktu widzenia Trybunału, być uczyniona<br />
w sposób zapewniający, iż Dyrektywa nie jest pozbawiona swojego praktycznego działania<br />
12 . Na przykład formalizm związany z ideą kontraktu na zasadach <strong>prawa</strong> narodowego<br />
nie może być użyty w sposób pozbawiający Dyrektywy ich praktycznego działania.<br />
Podobnie, natura pieniężna omawianego kontraktu nie musi koniecznie implikować<br />
bezpośredniej płatności ceny przez partnera publicznego, ale może mieć źródło<br />
w innej formie wynagrodzenia otrzymanego przez partnera prywatnego.<br />
11. Kontrakty określone jako kontrakty na prace publiczne lub na usługi publiczne,<br />
określone jako te mające pierwszeństwo 13 , są podległe szczegółowym ustaleniom<br />
Dyrektyw Wspólnoty. Tak zwane kontrakty koncesyjne „bez pierwszeństwa” na<br />
prace i usługi publiczne są zarządzane jedynie przez niektóre rzadkie ustalenia<br />
ustawodawstwa wtórnego. Ponadto niektóre projekty, a w szczególności koncesje<br />
na usługi, nie należą do zakresu ustawodawstwa wtórnego. To samo dotyczy<br />
wszelkich zadań przyznanych w formie jednostronnego kontraktu.<br />
wadzoną przez Regulację (EEC) No 1893/91, poprawiona propozycja Regulacji Parlamenty Europejskiego<br />
i Rady dotycząca działań Państw Członkowskich związanych z wymaganiami usług publicznych<br />
i przyznawaniem kontraktów na prace publiczne w transporcie pasażerskim kolejowym, drogowym<br />
i wód śródlądowych (COM(2002) 107 final).<br />
10<br />
Wspólne sprawy C-285/99 i C-286/99, Impresa Lombardini przeciwko ANAS, orzeczenie z 27 listopada<br />
2001, punkt 36 i, dla tego celu s<strong>prawa</strong> C-380/98, Uniwersity of Cambridge, ECR I-8035 i s<strong>prawa</strong><br />
c-19/00, SIAC construction, ECR I-7725.<br />
11<br />
W PPP partnerzy publiczni są przede wszystkim władzami krajowymi, regionalnymi lub lokalnymi.<br />
Mogą być również publicznymi organami prawnymi stworzonymi do wypełniania zadań interesu publicznego<br />
pod kontrolą Państwa lub pewien system sieci przedsiębiorców. W celu uproszczenie, termin<br />
„organ umawiający się” będzie używany w tym dokumencie w celu określenia wszystkich tych<br />
instytucji. Tak więc termin ten określa „umawiające się władze” w zakresie znaczenia Dyrektyw<br />
92/50/EEC, 93/36/EEC, 93/37/EEC i 2004/18/EC i podmiotów umawiających się typu „władz publicznych”<br />
i „przedsięwzięć publicznych” z zakresie znaczenia Dyrektyw 93/38/EEC i 2004/17/EC.<br />
12<br />
Orzeczenie Sądu z 12 lipca 2001, s<strong>prawa</strong> C-399/98, Scala, ECR I-5409, patrz w szczególności punkty<br />
od 53 do 55.<br />
13<br />
Tj. te, wymienione w aneksie/załączniku IA Dyrektywy 92/50/EEC lub aneksie XVIA Dyrektywy 93/38/EEC.<br />
10
12. Rama ustawodawstwa zarządzająca wyborem partnera prywatnego podlegała<br />
więc koordynacji Wspólnoty na kilku poziomach i stopniach intensywności, z szeroką<br />
gamą podejść pozostających na poziomie narodowym, mimo iż projekt angażujący<br />
przyznanie zadań osobom trzecim zarządzany jest przez minimalną bazę<br />
zasad pochodzących z artykułów od 43 do 49 Traktatu Europejskiego.<br />
13. Komisja już objęła inicjatywy Ustawą o Zamówieniach Publicznych, aby zająć<br />
się zjawiskiem PPP. W 2000 roku opublikowała Oświadczenie Wyjaśniające, dotyczące<br />
koncesji i wspólnotowej ustawy o zamówieniach publicznych 14 , w którym określiła,<br />
na podstawie reguł i zasad pochodzących z Traktatu i stosowanego ustawodawstwa<br />
wtórne, zarys idei koncesji w prawie wspólnotowym i zobowiązania spoczywające<br />
na władzach publicznych podczas wyboru podmiotu gospodarczego, któremu są przyznawane<br />
koncesje. Co więcej, nowe Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady,<br />
nakreślone w celu zmodernizowania i uproszczenia ramy ustawodawstwa Wspólnoty,<br />
ustalają innowacyjną procedurę przyznania, zaprojektowaną przede wszystkim po to,<br />
by sprostać określonym zasadom przyznawania „szczególnie złożonych kontraktów”,<br />
i tym samym pewne formy PPP. Ta nowa procedura, określona jako „dialog konkurencyjny”,<br />
pozwala władzom publicznym na prowadzenie rozmów z kandydującymi podmiotami<br />
w celu określenia rozwiązań najlepiej dostosowanych do ich potrzeb.<br />
14. Niezmienny pozostaje jednak fakt, że wielu przedstawicieli zainteresowanych grup<br />
uważa, że zasady Wspólnoty stosowane przy wyborze przedsięwzięć, które mają być<br />
realizowane we współpracy z władzą publiczną na zasadzie PPP, i ich wpływ na związek<br />
kontraktowy zarządzający wykonywaniem <strong>partnerstw</strong>a, nie są wystarczająco jasne<br />
i brakuje im jednorodności pomiędzy różnymi Państwami Członkowskimi. Taka sytuacja<br />
może spowodować niepewność dla uczestników Wspólnoty, a niepewność ta<br />
może być prawdziwą przeszkodą dla stworzenia udanego PPP, ze szkodą dla finansowania<br />
głównych projektów infrastruktur i rozwoju jakości usług publicznych.<br />
15. Parlament Europejski poprosił Komisję o rozpatrzenie możliwości przyjęcia szkicu<br />
Dyrektywy, której celem byłoby ujednolicenie zasad dla sektora koncesji i innych<br />
form PPP 15 . Komitet Gospodarczy i Socjalny również uważały, że taka inicjatywa<br />
ustawodawcza była potrzebna 16 .<br />
16. W kontekście swej strategii dla rynku wewnętrznego w latach 2003–2006 17 , Komisja<br />
ogłosiła, iż opublikuje Zieloną Księgę dotyczącą PPP i <strong>prawa</strong> Wspólnoty o zamówieniach<br />
publicznych i koncesjach, w celu rozpoczęcia debaty o najlepszym sposobie zapewnienia, iż<br />
PPP może rozwijać się w kontekście skutecznej konkurencji i przejrzystości prawnej. Opublikowanie<br />
Zielonej Księgi jest również jednym z działań planowanych w ramach Europejskiej<br />
Inicjatywy na Rzecz Wzrostu 18 . W końcu, odpowiada na pewne prośby poczynione<br />
w trakcie publicznej konsultacji Zielonej Księgi dotyczącej usług interesu publicznego 19 .<br />
14<br />
Oświadczenie Wyjaśniające o koncesjach w prawie Wspólnoty, OJ C 121, z 29 kwietnia 2000.<br />
15<br />
Opinia Parlamentu Europejskiego (pierwsze czytanie) o propozycji Komisji, COM (2000) 275, 10.05.2002<br />
16<br />
Opinia, ESC, OJ C 14, 16.1.2001, autor raportu Mr Levaux, punkt 4.1.3 i opinia, ESC, OJ C 193,<br />
10.07.2001, autor raportu Bo Green, punkt 3.5.<br />
17<br />
Strategia dla rynku wewnętrznego, Priorytety 2003–2006, COM (2003) 238 final.<br />
18<br />
Oświadczenie Komisji „Europejska Inicjatywa dla Rozwoju: Inwestowanie w sieci i wiedzę dla rozwoju<br />
i zatrudnień”, COM (2003) 690 final, 11 listopad 2003. Raport ten był zatwierdzony przez Brukselską<br />
Komisję Europejską 12 grudnia 2003.<br />
19<br />
Patrz raport o wynikach konsultacji dotyczącej Zielonej Księgi o usługach interesu publicznego. Patrz<br />
wyżej, przypis 5.<br />
11
1.3. Szczegółowy cel i plan Zielonej Księgi<br />
17. Celem Zielonej Księgi jest rozpoczęcie debaty o zastosowaniu <strong>prawa</strong> Wspólnoty<br />
w zakresie zamówień publicznych i koncesji w zjawisku PPP. Debata taka skoncentruje<br />
się na zasadach, które powinny być stosowane podczas podejmowania<br />
decyzji powierzającej misję lub zadanie osobie trzeciej. Wynika to z wyborów gospodarczych<br />
i organizacyjnych czynionych przez władze lokalne lub krajowe i nie<br />
może w żadnym przypadku być postrzegane jako próba oceny wartości związanej<br />
z decyzją uzewnętrznienia zarządzania usługami publicznymi bądź jej brakiem;<br />
decyzja ta pozostaje jedynie w kompetencji władz publicznych. W rzeczy samej,<br />
prawo Wspólnoty w zakresie zamówień publicznych i koncesji jest neutralne, jeżeli<br />
chodzi o wybór dokonywany przez Państwo Członkowskie w celu dostarczenie<br />
usługi publicznej przez nie samo lub powierzenie tego stronie trzeciej.<br />
18. Innymi słowy, niniejsza <strong>Zielona</strong> Księga ma na celu ukazanie, które zasady<br />
Wspólnoty są stosowalne na etapie wyboru partnera prywatnego i na etapie następnym,<br />
z zamiarem określenia wszelkich niepewności i przeanalizowania do jakiego<br />
stopnia struktury Wspólnoty dostosowane są do imperatywów i cech szczególnych<br />
PPP. Zarysowane będą drogi rozważań możliwych interwencji Wspólnoty. Jako że<br />
celem tej Zielonej Księgi jest rozpoczęcie konsultacji, nie została określona z góry<br />
żadna możliwość interwencji Wspólnoty. W rzeczy samej, dostępna jest szeroka gama<br />
instrumentów czyniących PPP bardziej otwartym dla konkurencji w przejrzystym środowisku<br />
prawnym, tj. instrumenty legislacyjne, oświadczenia wyjaśniające, działania<br />
mające na celu ulepszenie koordynacji krajowej praktyki/zwyczajów wymiany dobrych<br />
zwyczajów/praktyk pomiędzy Państwami Członkowskimi.<br />
19. Tak więc, podczas gdy <strong>księga</strong> ta koncentruje się na kwestiach związanych<br />
z prawem w zakresie zamówień publicznych i koncesji, powinno być zauważone, że<br />
Komisja przyjęła już środki, w pewnych obszarach, które mają usunąć bariery dla PPP.<br />
W ten sposób miało już miejsce objaśnienie zasad traktowania w księgowości narodowej<br />
kontraktów zawartych między podmiotami publicznymi w zakresie <strong>partnerstw</strong>a z<br />
podmiotami prywatnymi 20 . Należy również zwrócić uwagę, że przyjęcie statutu dla<br />
przedsiębiorstwa europejskiego ułatwi PPP pomiędzy Państwami członkowskimi 21 .<br />
20. Jako część analizy niniejszej Zielonej Księgi proponuje się dokonanie rozróżnienia<br />
pomiędzy:<br />
• PPP o naturze czysto kontraktualnej, w których <strong>partnerstw</strong>o pomiędzy sektorem publicznym<br />
i prywatnym oparte jest jedynie na powiązaniach wynikających z kontraktu i<br />
• PPP o naturze instytucjonalnej, angażującej współpracę pomiędzy sektorem<br />
prywatnym i publicznym w zakresie odrębnego podmiotu.<br />
Rozróżnienie to oparte jest na obserwacjach, wskazujące na to, iż różnorodność<br />
praktyk związanych z PPP w Państwach Członkowskich może być ograniczona do<br />
dwóch głównych modeli. Każdy z nich wiąże się z określoną kwestią, dotyczącą<br />
zastosowania <strong>prawa</strong> Wspólnoty w zakresie zamówień publicznych i koncesji i zasługuje<br />
na oddzielną analizę, przedstawioną w następnych rozdziałach 22 .<br />
20 Patrz powyżej, przypis 3.<br />
21 Regulacja Rady (EC) No 2157/2001, 8 października 2001.<br />
22 tak dokonane rozróżnienie nie bierze pod uwagę interpretacji prawnych poczynionych w oparciu<br />
o prawo krajowe i w żadnym wypadku nie przesądza o interpretacji <strong>prawa</strong> Wspólnoty o tych typach ustaleń<br />
i kontraktów. Jedynym celem tej analizy jest dokonanie podziału pomiędzy ustaleniami ogólnie zwanymi<br />
PPP w celu zadecydowania, które zasady <strong>prawa</strong> Wspólnoty o kontraktach publicznych i koncesjach<br />
powinny być zastosowane w drugim etapie.<br />
12
2. PPP CZYSTO KONTRAKTUALNE I PRAWO<br />
WSPÓLNOTOWE W ZAKRESIE ZAMÓWIEŃ<br />
PUBLICZNYCH I KONCESJI<br />
21. Termin „PPP czysto kontraktualne” odnosi się do <strong>partnerstw</strong>a opartego na zobowiązaniach<br />
pomiędzy uczestnikami wynikających jedynie z kontraktu. Zawiera w sobie<br />
różnorodne rodzaje ustaleń, w których jedno lub więcej zadań większego lub mniejszego<br />
formatu jest przypisane partnerowi prywatnemu; zadania te mogą zawierać<br />
projektowanie, finansowanie, wykonanie, renowację lub eksploatację prac lub usługi.<br />
22. W tym kontekście, jeden z najlepiej znanych modeli, często określany jako „model<br />
koncesyjny” 23 , charakteryzuje się bezpośrednim połączeniem między partnerem prywatnym<br />
i ostatecznym użytkownikiem; partner prywatny świadczy społeczeństwu usługę,<br />
zamiast, ale pod kontrolą, partnera publicznego. Inną cechą jest metoda wynagradzania<br />
wspólnego kontrahenta, na którą składa się pobieranie opłat od użytkowników<br />
usługi, uzupełnione, jeśli konieczne, subwencjami od władz publicznych.<br />
23. W innych typach ustaleń, partner prywatny wykonuje i zarządza infrastrukturą dla<br />
władz publicznych (na przykład szkoła, szpital, ośrodek poprawczy, infrastruktura<br />
transportowa). Najbardziej typowym przykładem tego modelu jest ustalenie PFI 24 .<br />
W modelu tym, wynagrodzenie partnera prywatnego nie przyjmuje formy opłat czynionych<br />
przez użytkowników prac lub usługi, ale formę regularnych płatności ze strony<br />
partnera publicznego. Płatności te mogą być ustalone, ale mogą być również<br />
wyliczane na różne sposoby, na przykład na podstawie dostępności prac lub odpowiedniej<br />
usługi, lub nawet na podstawie poziomu użytkowania prac 25 .<br />
1. Jakie typy czysto kontraktualnych ustaleń PPP znasz? Czy typy te podlegają<br />
w twoim kraju określonemu nadzorowi (ustawodawczemu lub innemu)?<br />
2.1. Etap wyboru partnera prywatnego<br />
2.1.1. Partnerstwo czysto kontraktualne: akt przyznania określony jako<br />
„kontrakt publiczny".<br />
24. Ustalenia stosowane przy przyznawaniu kontraktu na prace publiczne lub na<br />
usługi publiczne, określonego jako „posiadający pierwszeństwo” 26 wynikają z ustaleń<br />
Dyrektyw Wspólnoty przedstawiających szczegółowe zasady związane<br />
w szczególności z rozgłosem i udziałem. Kiedy władza publiczna jest władzą uma-<br />
23 Należy zauważyć, że interpretacja podana przez prawo narodowe lub przez strony nie ma wpływu na interpretację<br />
tych kontraktów dla celów zastosowania <strong>prawa</strong> Wspólnoty o kontraktach publicznych i koncesjach.<br />
24 Termin PFI odnosi się do” Inicjatywy finansowania prywatnego” (ang. „Private Finance Initiative”),<br />
programu rządu brytyjskiego zezwalającego na modernizację infrastruktury publicznej poprzez uciekanie<br />
się do finansowania prywatnego. Taki sam model używany jest w innych Państwach Członkowskich,<br />
czasem ze znacznymi zmianami. Na przykład model PFI zainspirował rozwój „Betrieibermodell”<br />
w Niemczech.<br />
25 Patrz s<strong>prawa</strong> „wirtualnych opłat”, użytych w przypadku projektów autostrad, w szczególności w Zjednoczonym<br />
Królestwie, Portugalii, Hiszpanii i Finlandii.<br />
26 czyli te wymienione w aneksie IA Dyrektywy 92/50/EEC i aneksie XVIA Dyrektywy 93/38/EEC.<br />
13
wiającą się, działającą na podstawie „klasycznych” Dyrektyw 27 , musi mieć możliwość<br />
uciekania się do otwartej lub ograniczonej procedury wyboru swego partnera<br />
prywatnego. W drodze wyjątku i na pewnych warunkach, możliwe jest uciekanie<br />
się do procedury negocjacyjnej. W tym kontekście, Komisja wskazuje, iż uchylenie<br />
artykułu 7(2) Dyrektywy 92/37/EEC, która określa uciekanie się do procedury negocjacyjnej<br />
w przypadku kontraktu, gdy „natura prac lub ryzyko z nimi związane nie<br />
zezwalają na wcześniejszą ogólną wycenę”, ma ograniczony zakres. Uchylenie to<br />
może mieć miejsce jedynie w sytuacjach wyjątkowych, w których istnieje niepewność<br />
a priori co do natury lub zakresu prac, które mają być wykonane, ale nie w sytuacjach,<br />
w których niepewności wynikają z innych przyczyn, takich jak trudność<br />
w uprzednim wycenieniu, powstała w wyniku złożoności pakietu finansowego<br />
i prawnego zastosowanego w tym przypadku 28 .<br />
25. Od czasu przyjęcia Dyrektywy 2004/18/EC, przy przyznawaniu szczególnie<br />
złożonych kontraktów może być stosowana nowa procedura znana jako „dialog<br />
konkurencyjny” 29 . Procedura dialogu konkurencyjnego stosowana jest w przypadkach,<br />
w których organ umawiający się jest obiektywnie niezdolny do określenia<br />
środków technicznych, które najlepiej zaspokoiłyby jego potrzeby i cele, lub w przypadkach,<br />
w których jest obiektywnie niezdolny do określenia prawnej i/lub finansowej<br />
formy projektu. Ta nowa procedura umożliwi organom umawiającym się otworzenie<br />
dialogu z kandydatami w celu określenia rozwiązań umożliwiających spełnienie<br />
tych potrzeb. Na końcu tego dialogu kandydaci będą zaproszeni do przedłożenia<br />
ich ostatecznej propozycji przetargowej na podstawie rozwiązania lub rozwiązań<br />
określonych podczas dialogu. Propozycje te muszą zawierać elementy<br />
wymagane i potrzebne dla wykonania projektu. Władze umawiające się muszą<br />
ocenić propozycje, na podstawie kryteriów ustalonych przed procesem przyznawania.<br />
Stający do przetargu, który przedłożył najbardziej korzystną ekonomicznie<br />
propozycję, może być poproszony o wyjaśnienie jej aspektów lub o potwierdzenie<br />
widniejących tam zobowiązań, pod warunkiem iż nie przyniesie to fundamentalnych<br />
zmian w propozycji lub zaproszeniu do przetargu, lub zafałszowania konkurencji<br />
i nie doprowadzi do dyskryminacji.<br />
26. Procedura dialogu konkurencyjnego powinna dostarczyć koniecznej elastyczności<br />
w dyskusjach z kandydatami we wszystkich aspektach kontraktu na etapie<br />
organizacyjnym zapewniając, iż dyskusje te prowadzone są zgodnie z zasadami<br />
przejrzystości i równości traktowania i nie zagrażają prawom, które Traktat przyznaje<br />
podmiotom gospodarczym. Podstawę stanowi tu przekonanie, iż zorganizowane<br />
metody wyboru powinny być chronione w każdych okolicznościach, jako że<br />
przyczyniają się one do obiektywności i integralności procedury prowadzącej do<br />
wyboru przedsiębiorcy. To z kolei gwarantuje należyte użytkowanie funduszy publicznych,<br />
redukuje ryzyko braku przejrzystości i wzmacnia pewność prawną potrzebną<br />
przy takich projektach.<br />
27 Czyli Dyrektywy 93/37/EEC, 92/50/EEC i 2004/18/EC.<br />
28 Na przykład może być to zastosowane gdy prace, które mają być wykonane na terenie niestałym<br />
geologicznie lub architektonicznie i z tego powodu zakres niezbędnych prac nie jest znany w chwili<br />
rozpoczęcia procesu przetargowego. Podobne uchylenie możliwe jest przy artykule 11(2) Dyrektywy<br />
92/50 i przy artykule 30(1)(b) Dyrektywy 2004/18/EC.<br />
29 Artykuł 29 Dyrektywy 2004/18/EC.<br />
14
27. Co więcej, należy zauważyć, iż nowe Dyrektywy podkreślają korzyść organów<br />
umawiających się formułowana opisów technicznych w zakresie wymagań co do<br />
wykonania lub funkcjonowania. Nowe ustalenia dostarczą w ten sposób organom<br />
umawiającym się więcej możliwości korzystania z innowacyjnych rozwiązań podczas<br />
procesu przyznania, bez względu na przyjętą procedurę 30 .<br />
2. W opinii Komisji, w przypadku czysto kontraktualnego PPP, przeniesienie dialogu<br />
konkurencyjnego do <strong>prawa</strong> krajowego dostarczy zainteresowanym stronom<br />
procedury, która jest szczególnie dobrze dostosowana do przyznawania kontraktów<br />
określonych jako kontrakty publiczne, chroniąc tym samym fundamentalne<br />
<strong>prawa</strong> podmiotów gospodarczych. Czy zgadzasz się z tym? Jeżeli nie, dlaczego?<br />
3. Czy uważasz, że w przypadku takich kontraktów istnieją inne punkty, oprócz<br />
tych dotyczących wyboru procedury przetargowej, które mogą stanowić problem<br />
z zakresie <strong>prawa</strong> Wspólnoty o zamówieniach publicznych? Jeżeli tak, jakie są to<br />
punkty? Proszę rozwinąć.<br />
2.1.2. Partnerstwo czysto kontraktualne: akt przyznania określony jako<br />
„koncesja”<br />
28. Istnieje mało ustaleń w ustawodawstwie wtórnym Wspólnoty, które koordynują<br />
procedury przyznania kontraktów określonych jako kontrakty koncesyjne. W przypadku<br />
koncesji na wykonanie robót istnieją jedynie pewne zobowiązania rozgłosu,<br />
mające na celu zapewnienie uprzedniej konkurencji pośród zainteresowanych<br />
przedsiębiorców, i zobowiązanie dotyczące minimalnego limitu czasu dla potwierdzenia<br />
podań 31 . Organa umawiające się mają wtedy wolność zadecydowania, jak<br />
wybrać partnera prywatnego, jednak czyniąc tak muszą zagwarantować pełną<br />
zgodność z zasadami i regułami wynikającymi z Traktatu.<br />
29. Zasady zarządzające przyznawaniem koncesji stosowane są jedynie w odniesieniu<br />
do zasad wynikających z artykułów 43 i 49 Traktatu, w szczególności zasady przejrzystości,<br />
równości traktowania, proporcjonalności i obopólnego uznania 32 . W swym orzeczeniu<br />
w <strong>sprawie</strong> Telaustria Trybunał orzekł w tej dziedzinie, iż „zobowiązanie przejrzystości,<br />
które jest narzucone na władze umawiające się, polega na zapewnieniu, dla<br />
korzyści każdego potencjalnego stającego do przetargu, stopnia rozgłosu wystarczającego,<br />
aby umożliwić otworzenie rynku usługowego dla konkurencji i aby ponownie<br />
przeanalizować procedury bezstronności nabywania/zaopatrzenia” 33 .<br />
30. Komisja uważa, że zasady wynikające z odpowiednich ustaleń Traktatu mogą być<br />
podsumowane w następujących zobowiązaniach: ustalenie zasad stosowanych przy<br />
30 Artykuł 23 Dyrektywy 2004/18/EC i artykuł 34 Dyrektywy 2004/17/EC.<br />
31 Patrz artykuł 3(1) Dyrektywy 93/37/EEC i artykuły od 56 do 59 Dyrektywy 2004/18/EC.<br />
32 Mimo iż Komisja zaproponowała, by koncesje na usługi były włączone w Dyrektywie 92/50/EEC,<br />
w trakcie procesu legislacyjnego Rada zadecydowała o ich wyłączeniu z tej Dyrektywy.<br />
33 S<strong>prawa</strong> C-324/98. Patrz również orzeczenie z 30 maja 2002, s<strong>prawa</strong> C-358/00, Deutsche Bibliothek,<br />
ECR. I-4685. Zasady te są również stosowane przy innych aktach państwowych powierzających<br />
usługi ekonomiczne osobie trzeciej, jak na przykład przy kontraktach wyłączonych z zakresu Dyrektyw,<br />
jako że mają wartość poniżej progu wartości przedstawionego w ustawodawstwie wtórnym<br />
(Rozporządzenie/nakaz Sądu z 3 grudnia 2001, s<strong>prawa</strong> C 59/00, Vestergaard, ECR. I-9505), lub tzw.<br />
usługi bez pierwszeństwa.<br />
15
wyborze partnera prywatnego, odpowiedni rozgłos intencji przyznania koncesji i zasad<br />
rządzących wyborem w celu monitorowania bezstronności podczas procedury, wprowadzenie<br />
prawdziwej konkurencji pomiędzy potencjalnie zainteresowanymi przedsiębiorcami<br />
i/lub tymi, którzy mogą zapewnić zakończenie odpowiednich zadań, zgodność<br />
z zasadą równości traktowania wszystkich uczestników procedury, wybór na<br />
podstawie obiektywnych, niedyskryminujących kryteriów.<br />
31. Tak oto prawo Wspólnoty stosowane przy przyznawaniu koncesji pochodzi przede<br />
wszystkim od ogólnych zobowiązań, które nie angażują żadnej koordynacji ustawodawstwa<br />
Państw Członkowskich. Co więcej, pomimo iż Państwa Członkowskie mogą<br />
tak zrobić, bardzo niewiele spośród nich optowało za przyjęciem ustaw krajowych<br />
w celu określenia ogólnych i szczegółowych zasad rządzących przyznawaniem koncesji<br />
na prace lub usługi 34 .<br />
W ten sposób, zasady stosowane przy wyborze koncesjonariusza przez organ umawiający<br />
się są, w większości, ustalane w każdym konkretnym przypadku.<br />
32. Sytuacja ta może sprawiać problemy przedsiębiorcom we Wspólnocie. Brak<br />
koordynacji ustawodawstwa narodowego mógłby być przeszkodą w prawdziwym<br />
otwarciu takich projektów we Wspólnocie, szczególnie na poziomie międzynarodowym.<br />
Niepewność prawna związana z brakiem jasnych i skoordynowanych zasad<br />
może dodatkowo prowadzić do wzrostu kosztów organizowania takiego projektu.<br />
33. Co więcej, pewne osoby twierdzą, iż cele rynku wewnętrznego nie mogą być<br />
osiągnięte w niektórych sytuacjach ze względu na brak skutecznej konkurencji na<br />
rynku. W tym miejscu Komisja pragnie przypomnieć, iż Dyrektywy dotyczące „kontraktów<br />
publicznych” mają na celu nie tylko zapewnienie przejrzystości procedur<br />
i równości traktowania podmiotów gospodarczych, ale wymagają również, aby do<br />
uczestniczenia w procedurach otwartych, ograniczonych, negocjowanych czy do<br />
procedur dialogu konkurencyjnego, zaproszona była minimalna ilość kandydatów<br />
35 . Istnieje potrzeba oceny czy skuteczne zastosowanie tych ustaleń jest wystarczające,<br />
czy potrzebne są inne środki mające na celu stworzenie lepszej konkurencji.<br />
34. Komisja zaobserwowała również, w związku z przebadanymi już procedurami<br />
naruszenia/pogwałcenia, że nie zawsze łatwo jest ustalić od początku, czy kontrakt,<br />
który jest przedmiotem procedury, jest kontraktem publicznym czy koncesją.<br />
W rzeczy samej, w przypadku kontraktów określanych jako koncesje w chwili rozpoczęcia<br />
procedury, rozłożenie ryzyka i korzyści może podlegać negocjacjom poprzez<br />
trwanie procedury. Może się zdarzyć, że wskutek tych negocjacji kontrakt<br />
musi być zredefiniowany jako „kontrakt publiczny”, co często powoduje zakwestionowanie<br />
legalności procedury przyznawania wybranej przez organ umawiający się.<br />
Zgodnie z opiniami wyrażonymi przez strony, których to dotyczy, sytuacja taka<br />
stwarza stopień niepewności, który jest szkodliwy dla rozwoju takich projektów.<br />
34 Hiszpania (ustawa z 23 maja 2003 roku dotycząca koncesji na prace), Włochy (poprawiony akt Merloniego<br />
z 1994) i Francja (ustawa Sapina z 1993) przyjęły jednak takie ustawodawstwo.<br />
35 Artykuł 19 Dyrektywy 93/36/EEC, Artykuł 22 Dyrektywy 93/37/EEC, Artykuł 27 Dyrektywy 92/50/EEC<br />
i artykuł 31 Dyrektywy 93/38/EEC. Patrz również artykuł 44 Dyrektywy 2004/18/EC i artykuł 54 Dyrektywy<br />
2004/17/EC.<br />
16
35. W związku z tym Komisja mogłaby zaproponować działanie legislacyjne, które<br />
miałoby na celu koordynowanie procedur przyznawania koncesji w Unii Europejskiej;<br />
takie nowe ustawodawstwo byłoby dodane do istniejących tekstów o przyznawaniu<br />
kontraktów publicznych. W tym przypadku niezbędne byłoby określenie<br />
szczegółowych ustaleń stosowanych przy przyznawaniu koncesji.<br />
36. Istnieją również podstawy dla zbadania, czy istnieją obiektywne powody dla<br />
czynienia przyznawania koncesji i przyznawania innych kontraktów PPP przedmiotem<br />
różnych zestawów ustaleń. W związku z tym należy zauważyć, iż kryterium<br />
odróżniającym kontrakty publiczne od koncesji jest prawo eksploatacji i jego następstwo<br />
– przeniesienie ryzyka właściwego eksploatacji. Jeżeli zostanie potwierdzone,<br />
że niepewność prawna związana z trudnością określenia a priori rozłożenia<br />
pomiędzy partnerów ryzyka eksploatacji powstaje często przy przyznawaniu pewnych<br />
czysto kontraktualnych PPP, Komisja może rozpatrzyć uczynienie przyznawania<br />
wszystkich kontraktowych PPP, niezależnie czy określonych jako kontrakty<br />
publiczne czy koncesje, przedmiotem identycznych zasad przyznawania.<br />
4. Czy organizowałeś już, uczestniczyłeś lub chciałeś zorganizować lub uczestniczyć<br />
w procedurze przyznawania koncesji na obszarze Unii? Jakie jest twoje doświadczenie<br />
w tym zakresie?<br />
5. Czy uważasz, że obecna struktura prawna Wspólnoty jest wystarczająco<br />
szczegółowa, by pozwolić na konkretny i skuteczny udział przedsiębiorstw lub<br />
grup nie-narodowych w procedurach przyznawania koncesji? Czy według ciebie<br />
gwarantuje ona prawdziwą konkurencję?<br />
6. Czy, twoim zdaniem, inicjatywa ustawodawcza Wspólnoty, przeznaczona do<br />
regulowania procedury przyznawania koncesji, jest potrzebna?<br />
7. Bardziej ogólnie, jeżeli uważasz, że Komisja powinna zaproponować działanie<br />
ustawodawcze, to czy, według ciebie, istnieją obiektywne przesłanki, aby taki akt odnosił<br />
się do wszystkich kontraktualnych PPP, niezależnie czy są one określone jako kontrakty<br />
czy koncesje, aby uczynić je przedmiotem takich samych ustaleń przyznawania?<br />
2.2. Konkretne kwestie związane z wyborem podmiotu<br />
gospodarczego w ramach prywatnej inicjatywy PPP<br />
37. Ostatnio w niektórych Państwach Członkowskich rozwinięte zostały pewne<br />
zwyczaje, w których sektor prywatny ma możliwość podjęcia inicjatywy w projekcie<br />
PPP 36 . W ustaleniach tego typu podmioty gospodarcze formułują, w pewnych przypadkach<br />
na zaproszenie władz publicznych, szczegółową propozycję projektu,<br />
ogólnie w zakresie konstrukcji i zarządzania infrastrukturą.<br />
38. Taka praktyka umożliwia podmiotom gospodarczym wyrażenie na wczesnym<br />
etapie chęci inwestowania w pewne projekty. Zachęca ich również do rozwijania<br />
lub stosowania innowacyjnych rozwiązań technicznych, dopasowanych do konkretnych<br />
potrzeb organu umawiającego się.<br />
36 W pewnych Państwach Członkowskich, inicjatywa prywatna jest podległa określonemu nadzorowi<br />
(patrz akt Merloniego we Włoszech z 18 listopada 1998 i regulacja dotycząca usług władz lokalnych<br />
z 1995 i ustawa 13/2003 o koncesjach na wykonanie robót z 23 maja 2003 w Hiszpanii). W innych<br />
Państwach Członkowskich prywatna inicjatywa w PPP również zaczyna pojawiać się w praktyce.<br />
17
39. Fakt, iż projekt użyteczności publicznej ma swój początek w inicjatywie prywatnej nie<br />
zmienia natury kontraktów zawartych pomiędzy umawiającymi się organami i podmiotami<br />
gospodarczymi. W przypadku gdy kontrakty te dotyczą usług określonych przez<br />
ustawodawstwo wtórne i są zawarte dla interesu pieniężnego, muszą być one określone<br />
jako kontrakt lub koncesja i podlegać wynikającym z tego faktu zasadom przyznania.<br />
40. Dlatego też potrzebne jest zapewnienie, iż stosowane w tym kontekście procedury<br />
nie pozbawiają europejskich podmiotów europejskich praw, które nadaje im ustawodawstwo<br />
Wspólnoty dotyczące kontraktów publicznych i koncesji. W szczególności<br />
Komisja jest zdania, że wszystkim europejskim podmiotom gospodarczym musi być<br />
zagwarantowany dostęp do takich projektów, przede wszystkim poprzez odpowiednie<br />
nagłaśnianie zaproszenia do sformułowania projektu. Następnie, jeżeli organ publiczny<br />
pragnie wdrożyć dany projekt, musi on skierować zaproszenie do konkursu do wszystkich<br />
podmiotów gospodarczych, które są potencjalnie zainteresowane rozwijaniem określonego<br />
projektu, dostarczając pełne gwarancje bezstronności procesu wybierania.<br />
41. Aby uatrakcyjnić system, Państwa Członkowskie próbują czasem dostarczyć<br />
bodźce/premie dla pierwszych wnioskodawców. Używano również opcji rekompensowania<br />
inicjatorowi projektu, na przykład płacąc mu za inicjatywę poza następnym<br />
wezwaniem do procedury konkursowej. Było również możliwe przyznanie<br />
pierwszemu wnioskodawcy pewnej przewagi w związku z wezwaniem do konkursu,<br />
mającej na celu rozwinięcie pewnego projektu. Rozwiązania takie zasługują na<br />
większą uwagę w celu zapewnienia, iż przewaga w konkursie przyznawana wnioskodawcy<br />
nie naruszy równości traktowania kandydatów.<br />
8. Czy, zgodnie z twoim doświadczeniem, przedsiębiorcy spoza kraju mają dostęp do schematów<br />
prywatnej inicjatywy PPP? A w szczególności, gdy władze umawiające się wydają<br />
zaproszenie zaprezentowania inicjatywy, czy ma miejsce odpowiednie nagłośnienie w celu<br />
poinformowania wszystkich zainteresowanych przedsiębiorców? Czy procedura wyboru<br />
organizowana w celu wdrożenia określonego projektu naprawdę sprzyja konkurencji?<br />
9. Według ciebie, jaka byłaby najlepsza formuła zapewniająca rozwój <strong>prywatnych</strong><br />
inicjatyw PPP w Unii Europejskiej, gwarantująca zgodność z zasadami przejrzystości,<br />
niedyskryminacji i równości traktowania?<br />
2.3. Etap następujący po wyborze partnera prywatnego<br />
42. Ustawodawstwo wtórne Wspólnoty o zamówieniach publicznych i koncesjach dotyczy<br />
głównie etapu przyznawania kontraktu. Nie odnosi się ono w sposób wyczerpujący<br />
do etapu następującego po wyborze partnera prywatnego. Jednakże zasada<br />
równości traktowania i zasada przejrzystości, wynikające z Traktatu, ogólnie<br />
wykluczają interwencję partnera publicznego po wyborze partnera prywatnego,<br />
jeżeli interwencja taka miałaby zakwestionować zasadę równości traktowania<br />
podmiotów gospodarczych 37 .<br />
43. Często złożona natura ustaleń, o których mowa, czas, który może upłynąć<br />
pomiędzy wyborem partnera prywatnego i podpisaniem kontraktu, relatywnie długi<br />
37 Patrz również S<strong>prawa</strong> C-87/94, „Komisja przeciwko Belgii” (Bus Wallons), orzeczenie z 25 kwietnia<br />
1994, punkt 54. Patrz również S<strong>prawa</strong> C-243/89, „Komisja przeciwko Danii” (Most na Storebaelt),<br />
orzeczenie z 22 czerwca 1992.<br />
18
okres trwania projektu i, w końcu, częste uciekanie się do mechanizmów podkontraktowania,<br />
komplikują stosowanie tych zasad i reguł. Poniżej omówione są dwa<br />
aspekty: struktura wynikająca z PPP i podkontraktowanie.<br />
2.3.1. Struktura kontraktowa projektu<br />
44. Ustalenia kontraktu, rządzące etapem wdrażania PPP, to przede wszystkim te<br />
należące do <strong>prawa</strong> krajowego. Jednakże klauzule kontraktu muszą być również<br />
zgodne z odpowiednimi zasadami Wspólnoty, w szczególności z zasadami równości<br />
traktowania i przejrzystości. To oznacza, przede wszystkim, iż dokumenty opisowe/opisujące<br />
muszą jasno formułować warunki wykonania kontraktu tak, aby<br />
różni kandydaci do <strong>partnerstw</strong>a interpretowali je w ten sam sposób i brali je pod<br />
uwagę przygotowując swą ofertę przetargową. Co więcej, te warunki wykonania<br />
nie mogą mieć żadnego pośredniego lub bezpośredniego dyskryminującego wpływu<br />
lub służyć jako nieuzasadniona bariera dla wolności świadczenia usług lub dla<br />
<strong>prawa</strong> prowadzenie działalności gospodarczej 38 .<br />
45. Sukces PPP zależy w dużym stopniu od wyczerpującej struktury projektu i od<br />
optymalnej definicji elementów rządzących jego wdrożeniem. W związku z tym ważna<br />
jest odpowiednia ocena i optymalne rozłożenie ryzyka pomiędzy sektor publiczny i prywatny,<br />
zgodnie z ich zdolnością do podjęcia tego ryzyka. Ważne są również mechanizmy<br />
oceniania postępowania/wykonywania posiadacza PPP na regularnych podstawach.<br />
W związku z tym zasada przejrzystości wymaga, aby elementy używane w ocenie<br />
i rozłożeniu ryzyka oraz w ocenie postępowania/wykonywania, zostały przedstawione<br />
w dokumentach opisowych, aby stający do przetargu mogli wziąć je pod uwagę<br />
przy przygotowywaniu swoich ofert przetargowych.<br />
46. Co więcej, okres, w którym partner prywatny podejmie się wykonania prac lub<br />
usługi, musi być ustalony w zakresie potrzeby zagwarantowania stabilności ekonomicznej<br />
i finansowej projektu. W szczególności określony musi być okres trwania<br />
związku partnerskiego, aby nie ograniczał on konkurencji poza tym, co jest<br />
wymagane w celu zapewnienia, iż inwestycja się opłaca i ma miejsce rozsądny<br />
zwrot zainwestowanego kapitału. Zbyt długi okres trwania będzie prawdopodobnie<br />
skrytykowany na podstawie zasad rządzących rynkiem wewnętrznym 39 lub na podstawie<br />
ustaleń Traktatu dotyczących konkurencji 40 . Podobnie zasada przejrzystości<br />
wymaga, aby elementy użyte przy ustalaniu okresu podane były w dokumentach<br />
opisowych, aby stający do przetargu mogli wziąć je pod uwagę przy przygotowywaniu<br />
swych ofert przetargowych.<br />
47. Związki PPP, jako że dotyczą usługi rozłożonej w czasie, muszą być w stanie<br />
rozwijać się zgodnie ze zmianami w środowisku makroekonomicznym lub technicznym<br />
i zgodnie z wymaganiami interesu publicznego. Ogólnie, prawo Wspólnoty dotyczące<br />
zamówień publicznych nie odrzuca takiej możliwości, jeżeli jest to dokonane<br />
zgodnie z zasadami równości traktowania i przejrzystości. W ten sposób, dokumenty<br />
opisowe przekazane stającym do przetargu lub kandydatom podczas procedury<br />
wyboru mogą być powodem automatycznych poprawek w klauzulach, takich jak<br />
klauzule cenowe, lub określić, w jakich okolicznościach pobierane stawki mogą być<br />
38 S<strong>prawa</strong> C-19/00, „Konstrukcje SIAC”, orzeczenie z 18 października 2001, punkty 41–45; S<strong>prawa</strong><br />
C-31/87, „Gebroeders Beentjes kontra Holandia”, orzeczenie z 20 września 1988, punkty 29–37.<br />
Patrz również artykuł 26 Dyrektywy 2000/18/EC i artykuł 38 Dyrektywy 2000/17/EC.<br />
39 Patrz Oświadczenie Wyjaśniające o koncesjach, szczególnie punkt 3.1.3.<br />
40 Artykuły 81, 82 i 86 (2) Traktatu Europejskiego.<br />
19
ponownie przeanalizowane. Mogą one również ustanowić ponowne przeanalizowanie<br />
klauzul, pod warunkiem że określają one dokładnie okoliczności i warunki, na<br />
jakich mogą być dokonane poprawki w związku wynikającym z kontraktu. Jednakże<br />
takie klauzule muszą być wystarczająco jasne, aby pozwolić podmiotom gospodarczym<br />
na interpretowanie ich w taki sam sposób podczas etapu wyboru partnera.<br />
48. W niektórych projektach instytucje finansowe rezerwują sobie prawo zastąpienia<br />
zarządcy projektu lub wyznaczenia nowego zarządcy, jeżeli przepływy finansowe<br />
wytwarzane przez projekt spadną poniżej pewnego poziomu. Wcielenie w życie<br />
takich klauzul, które należą do kategorii tzw. klauzul „wkraczających/interwencyjnych”,<br />
może doprowadzić do zmiany partnera prywatnego przez organ<br />
umawiający się bez wezwania do konkursu. W konsekwencji poświęcana musi być<br />
specjalna uwaga w tym zakresie, aby zagwarantować zgodność takich projektów<br />
z prawem Wspólnoty dotyczącym zamówień publicznych i koncesji.<br />
49. Ogólnie, zmiany dokonywane w czasie trwania PPP, jeżeli nie są objęte przez<br />
dokumenty kontraktowe, zazwyczaj powodują zakwestionowanie zasady równości<br />
traktowania podmiotów gospodarczych 41 . Takie nieuregulowane zmiany są w związku<br />
z tym akceptowalne, jedynie jeśli są konieczne ze względu na nieprzewidziane okoliczności,<br />
lub gdy są one uzasadnione ze względu na politykę publiczną, bezpieczeństwo<br />
publiczne lub zdrowie publiczne 42 . Co więcej, wszelkie znaczące zmiany odnoszące<br />
się do faktycznego tematu kontraktu muszą być uznane za równoznaczne zawarciu<br />
nowego kontraktu, wymagającego nowego konkursu 43 .<br />
50. W końcu należy zauważyć, że ustawodawstwo wtórne określa sytuacje wyjątkowe,<br />
w których prace lub usługi pierwotnie nie zawarte w kontrakcie lub pierwotny<br />
kontrakt może być przyznany bezpośrednio, bez wezwania do konkursu 44 .<br />
10. Jakie jest twoje doświadczenie na etapie następującym po wyborze partnera<br />
prywatnego w kontraktualnych PPP?<br />
11. Czy znasz sprawy, w których warunki wykonania – łącznie z klauzulami o poprawkach<br />
w trakcie – mogły mieć dyskryminujący skutek lub mogły stanowić nieuzasadnioną<br />
barierę dla wolności świadczenia usług lub dla <strong>prawa</strong> prowadzenia działalności<br />
gospodarczej? Jeżeli tak, to czy możesz opisać typ napotkanych problemów?<br />
12. Czy znasz jakieś zwyczaje lub mechanizmy oceny ofert przetargowych, które<br />
miałyby wpływ dyskryminujący?<br />
41 Patrz s<strong>prawa</strong> C-337/98, „Komisja przeciw Francji”, orzeczenie z 5 października 2000, punkt 44 i następne.<br />
Prawo Wspólnoty odrzuca również wszelkie zmiany poczynione podczas etapu sporządzania kontraktu, po<br />
ostatecznym wyborze zwycięskiego stającego do przetargu. W związku z tym nowe określenia rządzące dialogiem<br />
konkurencyjnym ustanawiają, że zwycięski stający do przetargu może jedynie „wyjaśnić aspekty oferty<br />
przetargowej lub potwierdzić zobowiązania zawarte w ofercie przetargowej, pod warunkiem iż nie powoduje<br />
to zmian kluczowych aspektów oferty przetargowej lub wezwania do przetargu i nie stwarza ryzyka zakłócenia<br />
konkurencji oraz nie powoduje dyskryminacji”.<br />
42 Artykuł 46 Traktatu.<br />
43 S<strong>prawa</strong> C-337/98 „Komisja przeciw Francji”, orzeczenie z 5 października 2000, punkt 44 i następne.<br />
Oświadczenie wyjaśniające o koncesjach stwierdza tu, że zakres istniejącej koncesji poza pierwotnie ustalonym<br />
okresem musi zostać uznany równoznacznym z nową koncesją tego samego koncesjonariusza.<br />
44 Patrz artykuł 11 (3)(e) Dyrektywy 92/50/EEC, artykuł 7 (3)(d) Dyrektywy 93/37/EEC i artykuł 20 (2)(f)<br />
Dyrektywy 93/38/EEC. Nowa dyrektywa 2004/18/EC określa podobny wyjątek dla koncesji na wykonanie<br />
robót, patrz artykuł 61.<br />
20
13. Czy podzielasz zdanie Komisji, że pewne typy ustaleń „wkraczających/interwencyjnych”<br />
mogą stanowić problem w zakresie przejrzystości i równości traktowania?<br />
Czy znasz inne „klauzule standardowe”, które mogłyby stanowić podobne problemy?<br />
14. Czy myślisz, że istnieje potrzeba wyjaśnienia pewnych aspektów struktury kontraktowej<br />
PPP na poziomie Wspólnoty? Jeżeli tak, które aspekty powinny być wyjaśnione?<br />
2.3.2. Podkontraktowanie pewnych zadań<br />
51. Według doświadczenia Komisji, stosowanie zasad podzlecania jest czasem źródłem<br />
niepewności lub pytań w związku z ustaleniami PPP. Niektóre strony twierdzą, na<br />
przykład, że związek wynikający z kontraktu pomiędzy przedsiębiorstwem, które staje<br />
się właścicielem kontraktu lub koncesji i jego udziałowcami, są przyczyną pewnej ilości<br />
kwestii prawnych. W związku z tym Komisja pragnie wskazać, iż kiedy przedsiębiorstwo<br />
samo pełni rolę organu umawiającego się, musi zawierać kontrakty lub kontrakty<br />
koncesyjne w zakresie konkursu, bez względu na to, czy są one zawierane z jego<br />
udziałowcami czy nie. Jedyny przypadek, gdy nie jest to stosowane, ma miejsce, gdy<br />
usługi powierzone przez przedsiębiorstwo wykonujące projekt swym udziałowcom było<br />
już przedmiotem konkursu przez partnera publicznego przed formowaniem przedsiębiorstwa<br />
podejmującego się projektu 45 . Jednakże gdy przedsiębiorstwo to nie pełni roli<br />
organu umawiającego się, zazwyczaj może zawierać kontrakty z osobami trzecimi, bez<br />
względu na to, czy są one jego udziałowcami czy nie. W drodze wyjątku, gdy przedsiębiorstwo<br />
wykonujące projekt jest „koncesjonariuszem prac”, pewne wymagania<br />
rozgłosu stosują się przy przyznawaniu kontraktów na pracę przekraczające próg<br />
5 milionów €, z wyjątkiem kontraktów zawartych z przedsiębiorstwami, które uformowały<br />
grupę w celu wygrania koncesji lub przedsiębiorstwa stowarzyszone 46 .<br />
52. Z reguły, partnerzy prywatni mogą podzlecić część lub całość kontraktu publicznego<br />
lub koncesji. Jednak należy zauważyć, że w przypadku przyznawania<br />
kontraktów publicznych, stający do przetargu mogą być poproszeni o wskazanie<br />
w swych ofertach przetargowych części kontraktu, którą mają zamiar podzlecić<br />
osobom trzecim 47 . W przypadku koncesji na prace publiczne, której wartość przekracza<br />
5 milionów €, organ umawiający się może wymagać, aby koncesjonariusz<br />
przyznał kontrakty reprezentujące minimum 30% całkowitej wartości prac, na które<br />
kontrakt ma być przyznany stronom trzecim 48 .<br />
15. Czy znasz konkretne problemy spotykane w związku z podzlecaniem zadań<br />
w zakresie PPP? Proszę wyjaśnić.<br />
16. Czy według ciebie zjawisko kontraktualnych PPP, angażujące przekazanie pewnego<br />
zestawu zadań jednemu partnerowi prywatnemu, uzasadnia bardziej szczegółowe<br />
zasady i/lub szerszy zakres stosowania w przypadku zjawiska podzlecania?<br />
17. Ogólnie, czy uważasz, iż istnieje potrzeba dodatkowej inicjatywy na poziomie<br />
Wspólnoty w celu wyjaśnienia lub dostosowania zasad podkontraktowania?<br />
45 Artykuł 46 dyrektywy 93/38/EEC określa uchylenia, gdy kontrakty podzleceniowe na usługi są przyznawane<br />
przez sieć systemów podmiotów działających jako podmiot umawiający się dla odpowiedniego<br />
przedsięwzięcia. Artykuł 23 dyrektywy 2004/17/EC rozszerza ten wyjątek do kontraktów podzleceniowych<br />
dotyczących zaopatrzenia.<br />
46 Artykuł 3(4) dyrektywy 93/37/EEC i artykuły od 63 do 65 dyrektywy 2004/18/EC (tu wspomniany<br />
powyżej próg ustalony jest na wysokość 6 242 000 €).<br />
47 Artykuł 17 dyrektywy 93/36/EEC, artykuł 20 dyrektywy 93/37/EEC, artykuł 25 dyrektywy 92/50, artykuł<br />
27 dyrektywy 93/38. Patrz również artykuł 25 dyrektywy 2004/18/EEC i artykuł 37 dyrektywy<br />
2004/17/EC.<br />
48 Artykuł 3 (2) dyrektywy 93/37/EEC. Patrz również artykuł 60 dyrektywy 2004/18/EC.<br />
21
3. INSTYTUCJONALNE PPP I PRAWO WSPÓLNOTOWE<br />
W ZAKRESIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH I KONCESJI<br />
53. Zgodnie ze znaczeniem tej Zielonej Księgi, instytucjonalne PPP zakładają<br />
stworzenie podmiotu zarządzanego łącznie przez partnera publicznego i partnera<br />
prywatnego 49 . W ten sposób wspólny podmiot ma za zadanie zapewnić dostarczenie<br />
pracy lub usług na korzyść społeczeństwa. W Państwach Członkowskich władze<br />
publiczne uciekają się do takich struktur w szczególności dla zarządzania<br />
usługami publicznymi na poziomie lokalnym (na przykład przy usługach zaopatrzenia<br />
w wodę lub zbierania odpadów).<br />
54. Bezpośrednia współpraca pomiędzy partnerem publicznym i prywatnym na<br />
forum osobowości prawnej pozwala partnerowi publicznemu, poprzez jego obecność<br />
w organie udziałowców i w organach podejmujących decyzję o wspólnym<br />
podmiocie, na posiadanie relatywnie dużego wpływu na rozwój projektów, które<br />
może on dostosowywać zgodnie z zaistniałymi okolicznościami. Pozwala mu również<br />
na zdobywanie doświadczenia w zakresie prowadzenia danej usługi, przy<br />
możliwości odwołania się do pomocy partnera prywatnego.<br />
55. Instytucjonalne PPP mogą być wcielane w życie przez stworzenie podmiotu zarządzanego<br />
wspólnie przez sektor publiczny i prywatny (3.1) lub przez przejęcie kontroli<br />
przez sektor prywatny nad istniejącym już przedsięwzięciem publicznym (3.2).<br />
56. Poniższe omówienie skupia się jedynie na kwestiach dotyczących aspektów <strong>prawa</strong><br />
o zamówieniach publicznych i koncesjach stosowanych przy zinstytucjonalizowanych<br />
formach PPP. Dla bardziej ogólnych opisów wpływu tego <strong>prawa</strong> przy zakładaniu i wykonywaniu<br />
takich form PPP proszę odnieść się do poprzednich rozdziałów.<br />
3.1. Partnerstwo angażujące stworzenie ad hoc podmiotu<br />
prowadzonego wspólnie przez sektor publiczny i sektor<br />
prywatny 50<br />
57. Prawo w zakresie zamówień publicznych i koncesji nie stosuje się samo w sobie<br />
przy tworzeniu podmiotu o kapitale mieszanym. Jednak gdy transakcji takiej<br />
towarzyszy przyznanie zadań poprzez akt, który może być określony jako kontrakt<br />
49<br />
Państwa Członkowskie używają tu różnej terminologii i schematów (na przykład Kooperationsmodel,<br />
połączone PPP, Joint Venture).<br />
50<br />
Omawiana jest tu kwestia stworzenia ex novo podmiotów w związku z określonymi ustaleniami prawnymi.<br />
Jednakże nie będzie omawiany szczegółowo przypadek wcześniejszego istnienia podmiotów<br />
mieszanych biorących udział w procedurach przyznawania kontraktów publicznych lub koncesji, ponieważ<br />
hipoteza ta nie powoduje wielu komentarzy w zakresie stosowanego <strong>prawa</strong> Wspólnotowego.<br />
Mieszany charakter podmiotu biorącego udział w procesie przetargowym w zasadzie nie powoduje<br />
żadnych uchyleń od zasad stosowanych przy przyznawaniu kontraktów publicznych lub koncesji. Jedynie,<br />
w przypadku gdy dany podmiot odpowiada cechom podmiotu „wewnętrznego”, według znaczenia<br />
Sprawy Teckala, Ustawy/Prawa Trybunału Sprawiedliwości, władze umawiające się mogą nie<br />
stosować zwyczajowych zasad.<br />
22
publiczny, albo nawet koncesja, ważne jest, aby miała miejsce zgodność z zasadami<br />
i regułami wynikającymi z tego <strong>prawa</strong> (ogólne zasady Traktatu lub, w pewnych<br />
przypadkach, ustalenia Dyrektyw) 51 .<br />
58. Wybór partnera prywatnego, funkcjonującego jako część podmiotu mieszanego<br />
do podjęcia się takich zadań, nie może więc być oparty wyłącznie na jego wkładzie<br />
kapitałowym lub doświadczeniu, ale powinien brać pod uwagę również cechy jego<br />
oferty – najbardziej korzystne ekonomicznie – w zakresie określonych usług, które<br />
mają być świadczone. W ten sposób, przy braku jasnych i obiektywnych kryteriów<br />
pozwalających władzom umawiającym się na wybór najbardziej korzystnej ekonomicznie<br />
oferty, transakcja kapitałowa mogłaby stanowić złamanie <strong>prawa</strong><br />
o zamówieniach publicznych i koncesjach.<br />
59. W związku z tym, transakcja angażująca stworzenie takiego podmiotu, gdy<br />
stanowi on środek w wykonaniu zadania powierzonego w kontrakcie partnerowi<br />
prywatnemu, generalnie nie stanowi problemu w zakresie stosowanego <strong>prawa</strong><br />
Wspólnoty. Jednakże warunki rządzące stworzeniem takiego podmiotu muszą być<br />
jasno określone przy sporządzeniu wezwania do konkursu na zadania, które mają<br />
być powierzone partnerowi prywatnemu 52 .<br />
60. Jednak Komisja zauważyła, że w pewnych Krajach Członkowskich ustawodawstwo<br />
narodowe pozwala na podmioty mieszane, w których udział sektora publicznego<br />
angażuje organ umawiający się do uczestniczenia w procedurze przyznawania<br />
kontraktu publicznego lub koncesji nawet wtedy, gdy podmioty te są<br />
dopiero w trakcie włączania/łączenia. Zakładając taką hipotezę, podmiot będzie<br />
ostatecznie włączony dopiero po tym, jak kontrakt będzie mu praktycznie przyznany.<br />
W innych Państwach Członkowskich, rozwinął się zwyczaj, który ma tendencję<br />
mylenia etapu wcielenia podmiotu i etapu przyznawania zadań. Dlatego też celem<br />
procedury zapoczątkowanej przez władze umawiające się jest stworzenie podmiotu<br />
mieszanego, któremu powierzone są pewne zadania.<br />
61. Takie formuły nie wydają się podawać satysfakcjonujących rozwiązań w zakresie<br />
ustaleń stosowanych przy kontraktach publicznych i koncesjach 53 . W pierwszym<br />
przypadku istnieje ryzyko, że skuteczna konkurencja będzie zniekształcona<br />
przez uprzywilejowaną pozycję wcielanego przedsiębiorstwa i, konsekwentnie,<br />
partnera prywatnego mającego udział w tym przedsiębiorstwie. W drugim przypadku,<br />
określona procedura wyboru partnera prywatnego również stanowi pewne problemy.<br />
Władze umawiające się napotykają na pewne trudności w określeniu tematu<br />
kontraktu lub koncesji na tyle jasno i dokładnie, na ile są zobowiązani. Komisja<br />
51 Należy zauważyć, że zasady rządzące prawem o zamówieniach publicznych i koncesjach są również<br />
stosowane, gdy zadanie jest przyznane w formie aktu jednostronnego (np. akt ustawodawczy lub regulujący/nadzorujący).<br />
52 Warunki te nie mogą również dyskryminować, stanowić nieuzasadnioną barierę dla wolności świadczenia<br />
usług lub <strong>prawa</strong> prowadzenia działalności gospodarczej, oraz być nieproporcjonalne dla żądanego<br />
celu.<br />
53 Przy planowaniu i aranżowaniu takich transakcji, test angażujący użycie form standardowych – które<br />
zawierają elementy niezbędne dla dobrze poinformowanego konkursu – również ukazuje jak trudne<br />
może być dobranie odpowiedniej formy rozgłosu przyznania zadań w zakresie <strong>prawa</strong> o zamówieniach<br />
publicznych i koncesjach.<br />
23
często zauważała, że zadania powierzane strukturze <strong>partnerstw</strong>a nie są jasno<br />
określone i, w pewnych przypadkach, nie zawierają się w strukturze kontraktu.<br />
Stanowi to problem nie tylko ze względu na zasady przejrzystości i równości traktowania,<br />
ale nawet na ryzyko uszczerbku na celach interesu publicznego, które władze<br />
publiczne pragną osiągnąć. Jasne jest również, że czas trwania stworzonego<br />
podmiotu generalnie nie zbiega się z czasem trwania przyznanego kontraktu lub<br />
koncesji, a to wydaje się sprzyjać rozszerzeniu zadań powierzonych temu podmiotowi<br />
bez faktycznego konkursu w chwili tego ponowienia. Czasami doprowadza to do<br />
sytuacji, w których zadania powierzane są de facto na czas nieograniczony.<br />
62. Należy zauważyć, że wspólne tworzenie takich podmiotów musi być zgodne<br />
z zasadą niedyskryminacji ogólnie w zakresie narodowości, a w szczególności<br />
w zakresie wolnej cyrkulacji kapitału 54 . W ten sposób, na przykład, władze publiczne<br />
nie mogą posiadać pozycji udziałowca w takim podmiocie, zależnym od nadmiernych<br />
przywilejów, które nie wynikają z normalnej aplikacji <strong>prawa</strong> spółek 55 .<br />
63. Komisja pragnie również zauważyć, że udział organu umawiającego się, który<br />
staje się wspólnym posiadaczem kontraktu w podmiocie mieszanym na końcu<br />
procedury wyboru, nie uzasadnia niestosowania <strong>prawa</strong> o zamówieniach publicznych<br />
i koncesjach przy wyborze partnera prywatnego. Stosowanie <strong>prawa</strong> Wspólnoty<br />
o zamówieniach publicznych i koncesji nie jest zależne od publicznego, prywatnego<br />
czy mieszanego charakteru wspólnego kontrahenta organu umawiającego<br />
się. Jak potwierdził Trybunał Sprawiedliwości w <strong>sprawie</strong> Teckal, prawo to stosuje<br />
się, gdy organ umawiający się decyduje się na powierzenie zadania osobie trzeciej,<br />
tj. osobie prawnie innej od niego. W innym przypadku może mieć to miejsce<br />
jedynie, gdy władze publiczne sprawują nad osobą, której to dotyczy, kontrolę podobną<br />
do kontroli sprawowanej nad ich własnymi wydziałami/departamentami<br />
i jednocześnie osoba ta wykonuje kluczową część swych działalności pod kontrolą/kontrolując<br />
lokalne władze 56 . Jedynie podmioty spełniające te dwa warunki jednocześnie<br />
mogą być traktowane jako podmioty „wewnętrzne” w związku z Organem<br />
umawiającym się i mieć zadania powierzone bez procedury konkurencyjnej 57 .<br />
64. W końcu należy zauważyć, że jeżeli podmiot mieszany ma jakość organu<br />
umawiającego się, jakość ta również zobowiązuje go do zgodności z prawem stosowanym<br />
przy kontraktach publicznych i koncesjach, gdy przyznawanie zadań<br />
partnerowi prywatnemu nie podlegało wezwaniu do konkursu przez organ umawiający<br />
się przed inkorporacją podmiotu mieszanego. W ten sposób partner prywatny<br />
54 Udział w nowym przedsięwzięciu z perspektywą ustanowienia trwałych kontaktów ekonomicznych<br />
jest opisany w ustaleniach artykułu 56 odnoszącego się do wolnego poruszania się kapitału. Patrz<br />
aneks I Dyrektywy 88/361/EEC, przyjęty w kontekście poprzedniego artykułu 67, w którym wymienione<br />
są typy operacji uznanych za zmianę/ruch kapitału.<br />
55 Patrz orzeczenie sądu z 4 czerwca 2002, s<strong>prawa</strong> C-367/98, „Komisja przeciw Portugalii”, ECR<br />
I-4731; S<strong>prawa</strong> C-483/99, „Komisja przeciw Francji”, ECR I-4781; i orzeczenie z 13 maja 2003, s<strong>prawa</strong><br />
C-463/00, „Komisja przeciwko Hiszpanii”, ECR. I-4581; S<strong>prawa</strong> C-98/01. „Komisja przeciw Zjednoczonemu<br />
Królestwu:”, Rec. I-4641. Dla możliwych uzasadnień w tej strukturze, patrz orzeczenie<br />
sądu z 4 czerwca 2002, S<strong>prawa</strong> C-503/99, „Komisja przeciw Belgii”, ECR I-4809.<br />
56 S<strong>prawa</strong> C-107/98, „Teckal”, orzeczenie z 18 listopada 1999, punkt 50.<br />
57 Trybunał Sprawiedliwości został poproszony o wydanie trzech wstępnych orzeczeń (Sprawy<br />
C-26/03, C-321/03 i C-458/03) mające na celu dodatkowe wyjaśnienia dotyczące zakresu kryteriów,<br />
które mogą ustanowić istnienie „wewnętrznego” typu zależności.<br />
24
nie powinien odnieść korzyści ze swej uprzywilejowanej pozycji w podmiocie mieszanym,<br />
polegających na zarezerwowaniu sobie zadań bez uprzedniego konkursu.<br />
3.2. Kontrola podmiotu publicznego przez przedsiębiorcę<br />
prywatnego<br />
65. Ustanowienie zinstytucjonalizowanych PPP może również prowadzić do zmian<br />
w organie udziałowców podmiotu publicznego. W związku z tym, należy podkreślić,<br />
iż przekazanie przedsiębiorstwa z sektora publicznego do sektora prywatnego jest<br />
decyzją polityczną i ekonomiczną, która podlega jedynie kompetencji Państwa<br />
Członkowskiego 58<br />
66. Należy również zauważyć, że prawo Wspólnoty o zamówieniach publicznych<br />
nie ma być stosowane przy transakcjach angażujących proste zastrzyki kapitału<br />
czynione przez inwestora w przedsięwzięciu, bez względu na to, czy należy on do<br />
sektora publicznego czy prywatnego. Takie transakcje wchodzą w zakres ustaleń<br />
Traktatu dotyczących ruchu/zmiany kapitału 59 , implikujących w szczególności, iż<br />
środki narodowe nadzorujące je nie mogą stanowić bariery dla inwestycji innych<br />
Państw Członkowskich 60 .<br />
67. Z drugiej strony, ustalenia dotyczące wolności zakładania/tworzenia w zakresie<br />
znaczenia artykułu 43 Traktatu musi być stosowane organ publiczny zadecyduje,<br />
poprzez środki transakcji kapitałowej, scedować na stronę trzecią portfel akcji nadający<br />
określony wpływ w podmiocie publicznym świadczącym usługi należące<br />
normalnie do odpowiedzialności Państwa 61 .<br />
68. W szczególności, gdy władze publiczne przyznają podmiotowi gospodarczemu<br />
określony wpływ w przedsięwzięciu, w transakcji angażującej przekazanie kapitału,<br />
i gdy transakcja ta ma skutek powierzenia temu podmiotowi zadań z zakresu <strong>prawa</strong><br />
o zamówieniach publicznych, które były wykonywane wcześniej, bezpośrednio<br />
lub pośrednio, przez władze publiczne, ustalenia dotyczące <strong>prawa</strong> prowadzenia<br />
działalności gospodarczej wymagają zgodności z zasadami przejrzystości, w celu<br />
zapewnienia, iż każdy potencjalny podmiot gospodarczy ma równy dostęp do wykonywania<br />
działań, które zostały tu zarezerwowane.<br />
69. Co więcej, dobry zwyczaj zaleca zapewnienie, że takie przekazanie kapitału<br />
nie ukryje w rzeczywistości przyznania partnerowi prywatnemu kontraktów, które<br />
mogą być nazwane kontraktami publicznymi, nawet koncesjami. W szczególności<br />
ma to miejsce, gdy przed transakcją kapitałową określonemu podmiotowi zostaną<br />
przyznane bezpośrednio i bez konkursu określone zadania, mające na celu<br />
uatrakcyjnienie transakcji kapitałowej.<br />
58<br />
Wynika to z zasady neutralności Traktatu w związku z zasadami własnościowymi, zawartymi w artykule<br />
295 Traktatu.<br />
59<br />
Artykuł 56 i następne Traktatu UE.<br />
60<br />
Patrz Oświadczenie Komisji o pewnych aspektach prawnych dotyczących wewnątrz europejskich<br />
inwestycji OJ No C 220. z 10 lipca 1997, s. 15.<br />
61<br />
W kwestii tej patrz: orzeczenie Trybunału z 13 kwietnia 2000, s<strong>prawa</strong> C-251/98, „Baars”, ECR<br />
I-2787.<br />
25
18. Jakie masz doświadczenie w zakresie aranżowania zinstytucjonalizowanych<br />
PPP i w świetle tego doświadczenia czy myślisz, że prawo Wspólnoty o zamówieniach<br />
publicznych i koncesjach jest przestrzegane w takich wypadkach? Jeżeli nie,<br />
dlaczego?<br />
19. Czy myślisz, że powinna być podjęta inicjatywa na poziomie Wspólnoty, aby<br />
wyjaśnić lub określić zobowiązania organów umawiających się co do warunków<br />
wezwania do konkursu pomiędzy podmiotami potencjalnie zainteresowanymi zinstytucjonalizowanym<br />
projektem? Jeżeli tak, jakich powinna dotyczyć punktów i jaką<br />
przyjąć formę? Jeżeli nie, dlaczego?<br />
Ogólnie i niezależnie od pytań postawionych w tym dokumencie:<br />
20. Według ciebie jakie środki czy praktyki stanowią barierę dla wprowadzenia<br />
PPP na obszarze Unii Europejskiej?<br />
21. Czy znasz inne formy PPP, które zostały rozwinięte w krajach poza Unią? Czy<br />
znasz przykłady „dobrych zwyczajów” w tej strukturze, które mogłyby posłużyć za<br />
model dla Unii? Jeżeli tak, opisz je.<br />
22. Bardziej ogólnie, zważywszy na znaczące potrzeby inwestycji w pewnych Państwach<br />
Członkowskich, mające na celu zapewnienie stałego rozwoju ekonomicznego<br />
i społecznego, czy myślisz, że zbiorowe rozpatrzenie tych pytań uczynione<br />
w regularnych odstępach pomiędzy uczestnikami, których to dotyczy, które pozwoliłoby<br />
również na wymianę doświadczeń, byłoby przydatne? Czy uważasz, że Komisja<br />
powinna ustanowić taką sieć?<br />
4. UWAGI KOŃCOWE<br />
70. Komisja zaprasza wszystkie zainteresowane osoby do przysyłania swoich komentarzy<br />
na pytania postawione w tej Zielonej Księdze. Odpowiedzi, komentarze<br />
i sugestie mogą być przesyłane pocztą na adres:<br />
Komisja Europejska<br />
Konsultacja dotycząca „Zielonej Księgi o PPP i prawie Wspólnoty w zakresie zamówień<br />
publicznych i koncesji”<br />
C 100 2/005<br />
B-1049 Bruksela<br />
lub drogą elektroniczną na adres:<br />
MARKT-D1-PPP@cec.eu.int<br />
Komentarze powinny dotrzeć do Komisji najpóźniej do 30 lipca 2004. Informacje<br />
o zainteresowanych osobach i wkładach otrzymanych drogą elektroniczną, z imieniem<br />
i adresem nadawcy, będą przedstawione na stronie:<br />
http://europa.eu.int/comm/internal_market, pod warunkiem, że autorzy nie będą<br />
mieli obiekcji co do takiej publikacji.<br />
71. Na podstawie otrzymanych wkładów, inter alia, Komisja planuje wyciągnąć<br />
wnioski i w stosownym czasie przedłożyć konkretne inicjatywy.<br />
26
II. KOMUNIKAT KOMISJI DLA PARLAMENTU<br />
EUROPEJSKIEGO, RADY, EUROPEJSKIEGO<br />
KOMITETU EKONOMICZNO-SPOŁECZNEGO<br />
ORAZ KOMITETU REGIONÓW<br />
1. WSTĘP<br />
Władze publiczne na wszystkich szczeblach są coraz bardziej zainteresowane<br />
współpracą z sektorem prywatnym w zakresie zapewnienia infrastruktury lub<br />
świadczenia usług. Zainteresowanie współpracą, nazywaną zwyczajowo <strong>partnerstw</strong>ami<br />
<strong>publiczno</strong>-prywatnymi (PPP) wynika częściowo z tego, że władze publiczne<br />
mogą czerpać korzyści z wiedzy specjalistycznej, jaką posiada sektor prywatny,<br />
zwłaszcza w celu zwiększenia efektywności. Częściowo zaś zainteresowanie to wynika<br />
z ograniczeń w budżecie publicznym. Jednakże PPP nie są cudownym rozwiązaniem:<br />
w przypadku każdego projektu należy ocenić, czy <strong>partnerstw</strong>o faktycznie<br />
stanowi wartość dodaną dla określonej usługi lub robót publicznych w porównaniu<br />
z innymi możliwościami, na przykład zawarciem bardziej tradycyjnych umów.<br />
Prawo wspólnotowe nie określa czy władze publiczne mają prowadzić działania<br />
gospodarcze we własnym zakresie, czy też powierzać ich realizację stronie trzeciej.<br />
Jeśli jednak władze publiczne podejmą decyzję o włączeniu stron trzecich do<br />
prowadzenia działań, wówczas prawo wspólnotowe w zakresie zamówień publicznych<br />
i koncesji może mieć zastosowanie.<br />
Głównym celem <strong>prawa</strong> wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych i koncesji<br />
jest stworzenie rynku wewnętrznego, w którym zapewnione byłyby swobodny<br />
przepływ towarów i usług, swoboda zakładania działalności gospodarczej oraz<br />
podstawowe zasady równego traktowania, przejrzystości i wzajemnego uznawania,<br />
jak również umożliwienie uzyskania najwyższej jakości za daną kwotę przy<br />
zakupie produktów lub zlecaniu stronom trzecim wykonania pracy albo usługi przez<br />
władze publiczne. Ze względu na rosnące znaczenie PPP uznano, że należy zbadać,<br />
w jakim zakresie istniejące przepisy wspólnotowe odpowiednio realizują te<br />
cele, jeśli chodzi o udzielanie zamówień lub koncesji <strong>partnerstw</strong>om <strong>publiczno</strong>-<br />
-prywatnym. Powinno to umożliwić Komisji ocenę, czy istnieje potrzeba wyjaśnienia,<br />
uzupełnienia lub poprawienia ram prawnych obowiązujących obecnie na<br />
szczeblu europejskim. W tym celu dnia 30 kwietnia 2004 r. Komisja przyjęła Zieloną<br />
Księgę w <strong>sprawie</strong> <strong>partnerstw</strong> <strong>publiczno</strong>-<strong>prywatnych</strong> oraz <strong>prawa</strong> wspólnotowego<br />
w zakresie zamówień publicznych i koncesji 1 .<br />
Debata, którą zapoczątkowała <strong>Zielona</strong> Księga, spotkała się z dużym zainteresowaniem<br />
i ogólnym poparciem. Komisja otrzymała blisko 200 uwag od różnych respondentów,<br />
m.in. z wielu Państw Członkowskich. Zarówno Europejski Komitet<br />
1 COM (2004) 327 z 30.4.2004.<br />
27
Ekonomiczno-Społeczny 2 jak i Komitet Regionów 3 wydały opinie na temat Zielonej<br />
Księgi. W maju 2005 r. opublikowano sprawozdanie zawierające analizę wszystkich<br />
uwag przedstawionych w trakcie konsultacji publicznych 4 .<br />
W następstwie tych konsultacji niniejszy komunikat prezentuje opcje dotyczące<br />
polityki w omawianej dziedzinie, w celu zapewnienia PPP skutecznej konkurencji,<br />
unikając niepotrzebnego ograniczania elastyczności niezbędnej do opracowania<br />
nowatorskich i często złożonych projektów. Określenie przez Komisję preferowanych<br />
rozwiązań w zakresie tej polityki na tym etapie jest zgodne z jej zobowiązaniem<br />
do odpowiedzialności publicznej i przejrzystości w korzystaniu z <strong>prawa</strong> do<br />
inicjatywy, co stanowi podstawową zasadę „Poprawy otoczenia regulacyjnego<br />
w dziedzinie wzrostu gospodarczego i zatrudnienia w Unii Europejskiej” 5 .<br />
Chociaż celem niniejszego komunikatu jest wyciągnięcie wniosków w zakresie polityki<br />
z konsultacji dotyczących Zielonej Księgi w <strong>sprawie</strong> PPP, przedstawiony w nim wybór<br />
możliwości należy postrzegać w szerszym kontekście, uwzględniając wnioski płynące<br />
z wyroków Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, doświadczeń związanych z postępowaniami<br />
wszczętymi przez Komisję na mocy art. 226 Traktatu WE przeciwko<br />
Państwom Członkowskim oraz kontakty dwustronne z zainteresowanymi stronami.<br />
Chociaż w wyniku konsultacji uzyskano zarówno informacje dotyczące stanu faktycznego,<br />
związane z praktycznymi doświadczeniami z PPP, jak i opinie zainteresowanych<br />
stron na temat preferowanych opcji w zakresie polityki, nie zastępują one dogłębnej analizy<br />
wpływu tych polityk. W związku z tym ostateczna decyzja w <strong>sprawie</strong> ewentualnego<br />
podjęcia inicjatyw legislacyjnych dotyczących wyjaśnienia, uzupełnienia lub poprawienia<br />
<strong>prawa</strong> wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i koncesji będzie podlegać<br />
ocenie wpływu, zgodnie z wymogiem zasad „Poprawy otoczenia regulacyjnego”.<br />
2. KLUCZOWE KWESTIE DOTYCZĄCE<br />
EWENTUALNYCH DZIAŁAŃ NASTĘPCZYCH<br />
2.1. Zagadnienia wymagające działań na szczeblu WE<br />
<strong>Zielona</strong> Księga w <strong>sprawie</strong> PPP obejmuje szereg tematów związanych z <strong>partnerstw</strong>ami<br />
<strong>publiczno</strong>-prywatnymi i prawem wspólnotowym dotyczącym zamówień<br />
2 Opinia na temat Zielonej Księgi w <strong>sprawie</strong> <strong>partnerstw</strong> <strong>publiczno</strong>-<strong>prywatnych</strong> i <strong>prawa</strong> wspólnotowego w zakresie<br />
zamówień publicznych i koncesji, Bruksela, 27–28 października, CESE 1440/2004.<br />
3 Opinia Komitetu Regionów z dnia 17 listopada 2004 r. dotycząca Zielonej Księgi w <strong>sprawie</strong> <strong>partnerstw</strong> <strong>publiczno</strong>-<strong>prywatnych</strong><br />
i <strong>prawa</strong> wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i koncesji (COM(2004) 327 wersja<br />
ostateczna), ECOS-037.<br />
4 SEC(2005) 629, 3.5.2005. Sprawozdanie to oraz większość uwag przesłanych do Komisji są dostępne<br />
na stronach internetowych Komisji pod adresem:<br />
http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/studies_en.htm<br />
5 Patrz Komunikaty Komisji „Zarządzanie Europą: lepsze praktyki ustawodawcze” COM(2002) 275 wersja<br />
ostateczna, 5.6.2002 oraz „Po<strong>prawa</strong> otoczenia regulacyjnego w dziedzinie wzrostu gospodarczego i zatrudnienia<br />
w Unii Europejskiej” COM(2005)97 wersja ostateczna, 16.3.2005.<br />
28
publicznych i koncesji. Z uwag zainteresowanych stron uczestniczących w konsultacjach<br />
wynika, że tylko kilka kwestii wymaga podjęcia inicjatyw dotyczących działań<br />
następczych na szczeblu WE. Obejmują one w szczególności:<br />
• udzielanie koncesji (pytania od 4 do 6 Zielonej Księgi – rozdział 3 niniejszego<br />
komunikatu) oraz<br />
• tworzenie przedsiębiorstw prowadzonych wspólnie przez partnera publicznego<br />
i prywatnego w celu świadczenia usług publicznych (zinstytucjonalizowane <strong>partnerstw</strong>a<br />
<strong>publiczno</strong>-prywatne – IPPP) (pytania 18 i 19 Zielonej Księgi – rozdział 4<br />
niniejszego komunikatu).<br />
W zakresie powyższych dwóch kwestii zdecydowana większość zainteresowanych<br />
podmiotów domagała się inicjatyw WE dających większe bezpieczeństwo prawne.<br />
W odrębnych częściach komunikatu przedstawiono odpowiednie działania następcze.<br />
2.2. Dialog konkurencyjny: Komisja przedstawi<br />
wyjaśnienie<br />
Jedną z kwestii, która stała się przedmiotem szczególnej uwagi zainteresowanych<br />
stron, był dialog konkurencyjny, czyli nowa procedura udzielania zamówień, opracowana<br />
z myślą o złożonych zamówieniach publicznych, wprowadzona na mocy<br />
dyrektywy 2004/18/WE. Niewiele zainteresowanych stron kwestionowało znaczenie<br />
tej procedury. Wielu uczestników konsultacji domagało się całkowitej ochrony<br />
własności intelektualnej oraz ograniczenia środków, jakie oferenci muszą zainwestować<br />
w tę procedurę.<br />
Komisja jest przekonana, że praktyczne doświadczenie związane z tą procedurą,<br />
która nie została jeszcze wdrożona w większości Państw Członkowskich 6 , rozwieje<br />
te obawy. Zgodnie z żądaniem kilku zainteresowanych stron, wyjaśnienia przepisów<br />
regulujących dialog konkurencyjny zostaną przedstawione w dokumencie<br />
wyjaśniającym, który zostanie udostępniony na stronach internetowych Komisji 7 .<br />
2.3. Kwestie, w których na obecnym etapie<br />
nie zaproponowano osobnych inicjatyw WE<br />
2.3.1. Brak nowego prawodawstwa obejmującego wszystkie PPP zawarte<br />
w drodze umowy<br />
Wszystkie rodzaje PPP – o ile objęte są zakresem stosowania Traktatu WE – należy<br />
sklasyfikować jako zamówienia publiczne lub koncesje. Jednakże, jako że do zamówień<br />
publicznych i koncesji stosują się odmienne przepisy, w prawie WE nie istnieje<br />
jednolita procedura udzielania zamówień, przewidziana szczególnie dla PPP.<br />
W tym kontekście Komisja zwróciła się do zainteresowanych stron z zapytaniem,<br />
czy z zadowoleniem przyjęłyby nowe prawodawstwo obejmujące wszystkie PPP<br />
6 Państwa Członkowskie muszą wprowadzić w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,<br />
niezbędne do wykonania tej dyrektywy, najpóźniej do dnia 31 stycznia 2006 r.<br />
7 http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/studies_en.htm<br />
29
zawarte w drodze umowy, niezależnie od tego, czy przedsięwzięcie kwalifikuje się<br />
jako zamówienie publiczne lub koncesja, na mocy którego podlegałyby identycznemu<br />
reżimowi w zakresie udzielania zamówień (pytanie 7 Zielonej Księgi).<br />
Z konsultacji wynika, że zainteresowane strony w znacznym stopniu sprzeciwiają<br />
się systemowi prawnemu obejmującemu wszystkie PPP zawarte w drodze umowy,<br />
niezależnie od tego, czy chodzi o zamówienia, czy koncesje. Dlatego też Komisja<br />
nie przewiduje objęcia ich takim samym reżimem w zakresie udzielania zamówień.<br />
2.3.2. Brak działań Wspólnoty dotyczących konkretnych aspektów PPP<br />
W kwestii PPP, przy których inicjatywa pochodzi od sektora prywatnego (pytanie 9<br />
Zielonej Księgi), z przedstawionych uwag nie wynika, jakoby istniała obecnie potrzeba<br />
podjęcia działań na szczeblu WE w celu wsparcia takich projektów.<br />
Nie poparto również wspólnotowych inicjatyw wyjaśniających ramy umów PPP na<br />
szczeblu wspólnotowym (pytanie 14 Zielonej Księgi), ani inicjatyw wyjaśniających<br />
lub dostosowujących zasady dotyczące podwykonawstwa (pytanie 17 Zielonej<br />
Księgi).<br />
2.4. Ciąg dalszy debaty na temat PPP na szczeblu WE<br />
Niniejszy Komunikat nie ma jednak na celu zamknięcia debaty na temat PPP i <strong>prawa</strong><br />
wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i koncesji. Doświadczenie<br />
związane z PPP nieustannie się powiększa. Wszystkie zaangażowane strony,<br />
w tym władze krajowe i Komisja nieustannie uczą się na podstawie praktycznych<br />
doświadczeń związanych ze stosowaniem <strong>prawa</strong> WE do takich <strong>partnerstw</strong>. Proces<br />
ten nie powinien przeszkodzić Komisji w podejmowaniu inicjatyw rozwiązania kwestii<br />
zauważanych obecnie braków w istniejących ramach prawnych, natomiast dyskusje<br />
pomiędzy departamentami Komisji a zainteresowanymi stronami zaangażowanymi<br />
w tworzenie PPP powinny być nadal prowadzone na wszystkich szczeblach,<br />
a w planowanej ocenie wpływu zostaną podjęte próby uwzględnienia trwającego<br />
dialogu 8 .<br />
Dyskusje te będą się również nadal toczyć w istniejących komitetach na szczeblu<br />
Komisji, w których spotykają się eksperci w dziedzinie zamówień publicznych 9<br />
i przedstawiciele 10 Państw Członkowskich 11 , poprzez uczestnictwo w konferencjach<br />
na temat PPP i zamówień publicznych oraz dzięki bezpośrednim kontaktom<br />
między urzędnikami Komisji a ekspertami PPP. Ponadto wydaje się, że wśród krajowych<br />
zespołów zadaniowych do spraw PPP istnieje powszechna zgoda, że rozwój<br />
infrastruktury można by jeszcze bardziej poprawić, gdyby sektor publiczny<br />
8 W tym kontekście należy szczególnie uwzględnić kwestie związane z PPP ustanowionymi w celu<br />
wybudowania lub obsługi infrastruktury transgranicznej.<br />
9 Komitet Doradczy ds. ogłaszania zamówień publicznych ustanowiony na mocy decyzji Komisji<br />
87/305/EWG.<br />
10 Komitet Doradczy ds. zamówień publicznych na roboty budowlane ustanowiony na mocy decyzji<br />
Rady 71/306/EWG.<br />
11 Zgodnie z ustaleniami dotyczącymi okresu przejściowego, w skład komitetów wchodzą nie tylko<br />
przedstawiciele Państw Członkowskich, lecz również obserwatorzy z państw przystępujących (Bułgarii<br />
i Rumunii).<br />
30
dysponował skuteczniejszymi sposobami dzielenia się doświadczeniem w kwestii<br />
polityki dotyczącej PPP, rozwoju programów i realizacji projektów. Zespoły zadaniowe<br />
rozważają zatem wspólnie z Europejskim Bankiem Inwestycyjnym możliwość<br />
utworzenia europejskiego centrum wiedzy specjalistycznej w zakresie PPP.<br />
Komisja, zasadniczo, przyjmie taką inicjatywę z dużym zadowoleniem.<br />
3. KONCESJE<br />
3.1. Informacje ogólne<br />
Główną cechą koncesji jest prawo koncesjonariusza do eksploatacji obiektu budowlanego<br />
lub usługi, udzielone w zamian za wzniesienie budowli lub świadczenie<br />
usługi. Główną różnicą w porównaniu z zamówieniami publicznymi jest ryzyko nieodłącznie<br />
związane z taką eksploatacją, które koncesjonariusz, zazwyczaj finansujący<br />
dany projekt przynajmniej w części, musi ponieść. Zaangażowanie prywatnego<br />
kapitału uważane jest za jedną z głównych zachęt dla władz publicznych do<br />
zawierania PPP. Pomimo praktycznego znaczenia koncesji na roboty budowlane,<br />
tylko nieliczne przepisy wtórnego prawodawstwa wspólnotowego koordynują procedury<br />
ich udzielania. Normy prawne regulujące udzielanie koncesji na wykonanie<br />
usług mają zastosowanie tylko poprzez odniesienie do zasad wynikających z art.<br />
43 i 49 Traktatu WE, w szczególności do zasady przejrzystości, równego traktowania,<br />
proporcjonalności i wzajemnego uznawania. W tym kontekście w Zielonej<br />
Księdze pojawia się pytanie (pyt. 6), czy, w opinii zainteresowanych stron, inicjatywa<br />
prawodawcza Wspólnoty, zmierzająca do uregulowania procedury udzielania<br />
koncesji, jest wskazana.<br />
Znaczna większość zainteresowanych stron uczestniczących w konsultacji potwierdziła<br />
potrzebę większego bezpieczeństwa prawnego w zakresie wspólnotowych<br />
przepisów regulujących udzielanie koncesji. Opinie na temat sposobów<br />
zwiększenia bezpieczeństwa prawnego – poprzez prawodawstwo lub niewiążący<br />
instrument wyjaśniający – były jednak podzielone.<br />
3.2. Możliwości zapewnienia bezpieczeństwa prawnego<br />
Z konsultacji wynika, że istnieje zapotrzebowanie na stabilne i spójne otoczenie<br />
prawne dla udzielania koncesji na szczeblu UE, zwłaszcza aby obniżyć koszty<br />
transakcji (poprzez obniżenie ryzyka prawnego) oraz ogólnie wzmocnić konkurencję.<br />
Wiele zainteresowanych stron twierdziło, że rosnące bezpieczeństwo prawne<br />
i skuteczna konkurencja w dziedzinie koncesji byłyby praktycznym sposobem promowania<br />
PPP, a co za tym idzie zwiększania wkładu, jaki prywatne finansowanie<br />
projektów może wnieść w chwili, gdy budżet publiczny jest ograniczony. Zainteresowane<br />
podmioty sektora prywatnego podkreśliły w szczególności, że tylko działanie<br />
na szczeblu UE może zapewnić takie bezpieczeństwo prawne, pozwalając<br />
jednocześnie na uniknięcie problemów, które stwarza różnorodność ustawodawstwa<br />
krajowego, zwłaszcza w odniesieniu do nowych Państw Członkowskich, które<br />
31
najbardziej potrzebują finansowania z sektora prywatnego. Istnieją dwa sposoby,<br />
w jaki wymaganie to może zostać spełnione: (1) niewiążące wytyczne, zwłaszcza<br />
w formie komunikatu wyjaśniającego oraz (2) prawodawstwo określające obowiązki<br />
wynikające z ogólnych przepisów Traktatu WE.<br />
Komunikat wyjaśniający<br />
Komisja przyjęła już (w kwietniu 2000 r.) komunikat wyjaśniający w <strong>sprawie</strong> koncesji<br />
w świetle <strong>prawa</strong> wspólnotowego, w którym zawarto wyjaśnienie zakresu i treści<br />
zasad Traktatu WE, mających zastosowanie do udzielania koncesji. Wiele spośród<br />
zainteresowanych stron twierdziło, że komunikat wyjaśniający jest szybkim i skutecznym<br />
narzędziem wyjaśnienia. Jednakże z uwag przedstawionych przez główne<br />
zainteresowane strony w trakcie debaty wynika, że istniejący komunikat wyjaśniający<br />
w <strong>sprawie</strong> koncesji nie przedstawia w wystarczająco jasny sposób wpływu<br />
zasad Traktatu WE na udzielanie koncesji. Uwagi kilku istotnych zainteresowanych<br />
stron były – niespodziewanie – w dalszym ciągu oparte na założeniu, że istniejące<br />
w prawie WE obowiązki nie wymagają, aby udzielanie koncesji było otwarte dla<br />
konkurencji, zwłaszcza poprzez umożliwienie wszystkim przedsiębiorstwom wyrażenia<br />
zainteresowania otrzymaniem koncesji.<br />
Inne zainteresowane strony uznały, że komunikat wyjaśniający jest doskonałym<br />
instrumentem służącym wyraźnemu rozróżnieniu pomiędzy zamówieniami publicznymi<br />
a koncesjami.<br />
Jednakże zakres pewności określony w komunikacie wyjaśniającym jest ograniczony,<br />
ponieważ wynika ona wyłącznie z istniejącego <strong>prawa</strong>. W wielu przypadkach<br />
praktycznie nie można interpretacją uzupełnić braku precyzji w prawie. Dlatego też<br />
prawdopodobnie – pomimo wniesienia pewnej „wartości dodanej” – uaktualnienie<br />
komunikatu wyjaśniającego z kwietnia 2000 r. w <strong>sprawie</strong> koncesji nie pokryje zapotrzebowania<br />
w zakresie większego bezpieczeństwa prawnego.<br />
Inicjatywa legislacyjna<br />
Nieporozumienia dotyczące zakresu i treści obowiązków wynikających z <strong>prawa</strong><br />
wspólnotowego, spoczywających na instytucjach zamawiających, udzielających<br />
koncesji, potwierdzają pogląd zainteresowanych stron, że ogólne przepisy Traktatu<br />
WE, nawet objaśnione w dokumencie wyjaśniającym Komisji, nie gwarantują wystarczającego<br />
bezpieczeństwa prawnego. Uważa się, że przepisy te pozostawiają<br />
instytucjom zamawiającym zbyt wiele swobody i dlatego nie mogą zagwarantować<br />
równego traktowania przedsiębiorstw europejskich w całej UE. Rzeczywiście zarówno<br />
praktyka prawna, jak i piśmiennictwo pokazują, że pomimo wyjaśnień udzielonych<br />
przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości 12 , wymogi Traktatu WE rozumiane<br />
są na różne sposoby. Doniesiono, że stwarza to szczególne trudności oferentom<br />
wnoszącym sprawę przeciwko udzielaniu koncesji do rozpatrzenia w sądach<br />
krajowych. W sposób oczywisty sytuacja ta może zniechęcić przedsiębiorstwa<br />
do składania ofert związanych z udzieleniem koncesji, może zmniejszyć konkurencję<br />
w dziedzinie PPP i w rezultacie zagrozić powodzeniu ich realizacji.<br />
Ujmując ogólniej, trudno jest zrozumieć, dlaczego koncesje na świadczenie usług,<br />
stosowane często przy złożonych projektach o dużej wartości są zupełnie wyłą-<br />
12<br />
S<strong>prawa</strong> C-324/98 Telaustria [2000] Zb. Orz. str. I-10475, S<strong>prawa</strong> C-231/03 Coname [2005] dotychczas<br />
niepublikowana w Zb. Orz.<br />
32
czone z prawodawstwa wtórnego WE. W trakcie konsultacji w <strong>sprawie</strong> Zielonej<br />
Księgi przedstawiono pewne argumenty wyjaśniające brak szczegółowych procedur<br />
udzielania koncesji na szczeblu WE. Obejmują one potrzebę elastyczności<br />
jakoby niezbędnej w dziedzinie udzielania koncesji oraz zasadę pomocniczości.<br />
Powyższe argumenty przeciwko wiążącej inicjatywie Komisji w tym obszarze są<br />
jednak nieprzekonujące: przyjęcie prawodawstwa wspólnotowego dotyczącego<br />
udzielania koncesji nie oznacza, że władze publiczne nie będą miały elastyczności<br />
w wyborze partnera prywatnego do PPP. Inicjatywa prawodawcza w zakresie<br />
udzielania koncesji powinna uwzględniać ewentualną złożoność koncesji oraz potrzebę<br />
negocjacji pomiędzy organem zamawiającym a oferentami. W tym kontekście<br />
trudno zrozumieć, dlaczego określenie zasad mających zastosowanie do<br />
udzielania koncesji miałoby być samo w sobie niepotrzebnym ograniczaniem elastyczności<br />
organów zamawiających w trakcie udzielania koncesji na świadczenie<br />
usług. Podobnie, szczegółowa treść takiej inicjatywy powinna przesądzać, czy jest<br />
ona zgodna z zasadą pomocniczości, czy też stanowi jej naruszenie. Nie ma powodu<br />
sądzić, że sama w sobie inicjatywa ta nie jest zgodna z tą zasadą.<br />
Po dokładnym rozpatrzeniu wszystkich argumentów oraz informacji dotyczących<br />
stanu faktycznego, przedstawionych w trakcie konsultacji dotyczących Zielonej<br />
Księgi w <strong>sprawie</strong> PPP, obecnie wydaje się, że inicjatywa legislacyjna jest lepszą<br />
opcją, jeśli chodzi o koncesje. Jednakże, jak wspomniano powyżej, formalne<br />
przedstawienie projektu prawodawstwa powinno być poprzedzone dalszą dogłębną<br />
analizą przeprowadzoną zgodnie z zasadami „lepszego stanowienia <strong>prawa</strong>”,<br />
aby (1) określić, czy rzeczywiście inicjatywa Wspólnoty dotycząca uregulowania<br />
procedur udzielania koncesji jest potrzebna i jeśli tak, (2) stworzyć taką inicjatywę<br />
oraz (3) lepiej zrozumieć jej potencjalny wpływ.<br />
3.3. Treść ewentualnej inicjatywy Wspólnoty w zakresie koncesji<br />
Jak wyjaśniono powyżej, ogólne przepisy wynikające z Traktatu WE mogą wymagać<br />
jasnego wyrażenia przy pomocy prawodawstwa wspólnotowego dotyczącego<br />
udzielania koncesji. Prawodawstwo to powinno obejmować zarówno koncesje na<br />
roboty budowlane, jak i na świadczenie usług oraz wyraźnie określać koncesje<br />
i zamówienia publiczne. Wymagałoby ono właściwego ogłaszania zamiaru udzielenia<br />
koncesji oraz określenia zasad regulujących wybór koncesjonariuszy na podstawie<br />
obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów. Bardziej ogólnie ujmując,<br />
celem tych zasad powinno być zastosowanie zasady równego traktowania wszystkich<br />
uczestników w udzielaniu koncesji. Ponadto inicjatywa ta mogłaby uwzględniać<br />
problemy związane z długim okresem trwania koncesji, tj. potrzebę dostosowywania<br />
ich w czasie, jak również kwestie dotyczące PPP ustanowionych w celu<br />
wybudowania i obsługi infrastruktury transgranicznej.<br />
Jedną z konsekwencji ustanowienia prawodawstwa dotyczącego koncesji byłaby<br />
znaczna po<strong>prawa</strong> jakości ochrony oferentów w większości Państw Członkowskich,<br />
ponieważ koncesje z chwilą objęcia ich wspólnotowym prawodawstwem wtórnym<br />
weszłyby w zakres stosowania dyrektyw Wspólnoty, dotyczących procedur odwoławczych<br />
w zakresie udzielania zamówień publicznych, co zapewnia skuteczniejsze<br />
i bardziej adekwatne środki ochrony prawnej niż podstawowe zasady ochrony<br />
sądowej stworzone przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości.<br />
33
Na obecnym etapie nie można określić szczegółów dotyczących treści ewentualnej<br />
inicjatywy wspólnotowej w zakresie koncesji. Istnienie i forma tych przepisów zależy<br />
od dalszych badań, jakie Wspólnota musi podjąć w trakcie całkowitej oceny<br />
wpływu. Dlatego też jest jeszcze zbyt wcześnie na wyrażanie opinii o ogólnym<br />
zakresie tych zasad, w tym o określeniu wartości progowej, powyżej których zasady<br />
te miałyby zastosowanie. W każdym razie inicjatywa taka nie będzie miała na<br />
celu zmiany istniejących regulacji wspólnotowych odnoszących się do poszczególnych<br />
sektorów, obejmującego udzielanie koncesji w danych sektorach.<br />
4. ZINSTYTUCJONALIZOWANE PPP<br />
4.1. Podejście preferowane<br />
W konsultacjach publicznych dotyczących Zielonej Księgi w <strong>sprawie</strong> PPP wyrażono<br />
potrzebę wyjaśnienia, w jaki sposób wspólnotowe zasady odnoszące się do<br />
zamówień publicznych mają zastosowanie do tworzenia wspólnych przedsięwzięć<br />
partnerów publicznych i <strong>prywatnych</strong> w celu świadczenia usług publicznych (zinstytucjonalizowane<br />
PPP – IPPP). Niektóre zainteresowane strony stwierdziły, że wyjaśnienie<br />
takie jest potrzebne w trybie pilnym. Doniesiono, że władze publiczne<br />
unikają zawierania IPPP, które są rozwiązaniem innowacyjnym, aby uniknąć ryzyka<br />
ustanawiania IPPP, które mogłoby się później okazać niezgodnie z prawem<br />
WE. Tylko kilka spośród zainteresowanych stron twierdziło jednak, że bezpieczeństwo<br />
prawne w tej dziedzinie należy zapewnić poprzez wiążący instrument prawny.<br />
Obecnie wydaje się, że w obszarze IPPP komunikat wyjaśniający może być najlepszym<br />
sposobem zachęcania do skutecznej konkurencji i zapewnienia bezpieczeństwa<br />
prawnego. Po pierwsze, w przeciwieństwie do koncesji brakuje doświadczenia<br />
związanego z dokumentem wyjaśniającym, zawierającym wyjaśnienia na temat stosowania<br />
zasad zamówień publicznych w odniesieniu do tworzenia IPPP. Ponadto<br />
w większości Państw Członkowskich ustanawianie podmiotów <strong>publiczno</strong>-prawnych<br />
w celu świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym jest raczej rzeczą nową<br />
i innowacyjną. Niewiążąca inicjatywa w tej dziedzinie zapewniłaby wymagane wskazówki<br />
bez ograniczania innowacji. Oprócz tego szybka reakcja na zauważone niepewności<br />
wydaje się być szczególnie ważna w odniesieniu do IPPP.<br />
Ogólnie ujmując, obecnie komunikat wyjaśniający lepiej spełniałby ten wymóg niż<br />
pełnowymiarowe przepisy prawne. Jednakże, jeśli przeprowadzane w przyszłości<br />
analizy wykażą, że – tak jak w przypadku koncesji – komunikat wyjaśniający nie<br />
wystarcza do zapewnienia właściwego stosowania <strong>prawa</strong> WE, nadal możliwe jest<br />
przyjęcie wniosku legislacyjnego.<br />
4.2. Treść potencjalnego komunikatu wyjaśniającego w <strong>sprawie</strong><br />
zinstytucjonalizowanych PPP<br />
Dokument wyjaśniający w <strong>sprawie</strong> IPPP oraz wspólnotowego <strong>prawa</strong> zamówień<br />
publicznych powinien przede wszystkim wyjaśniać zastosowanie przepisów zamówień<br />
publicznych (1) do ustanawiania podmiotów z kapitałem mieszanym, których celem<br />
34
jest świadczenie usług w ogólnym interesie (gospodarczym) oraz (2) uczestnictwo firm<br />
<strong>prywatnych</strong> w istniejących przedsiębiorstwach publicznych wykonujących takie zadania.<br />
W tym kontekście wszelkie komunikaty wydane w przyszłości powinny w szczególności<br />
określać sposoby ustanawiania IPPP, gwarantując, że towarzyszące im<br />
udzielanie zamówień na wykonanie zadań jest zgodne z prawem WE 13 .<br />
W kontekście IPPP, <strong>Zielona</strong> Księga w <strong>sprawie</strong> PPP omawia tzw. „stosunki wewnętrzne”<br />
14 . Podkreślono, że zasadniczo prawo wspólnotowe w zakresie zamówień<br />
publicznych i koncesji ma zastosowanie wówczas, gdy instytucja zamawiająca<br />
postanowi powierzyć wykonanie zadania stronie trzeciej, tj. osobie prawnie odrębnej<br />
od niego. Według istniejącego orzecznictwa 15 Europejskiego Trybunału<br />
Sprawiedliwości, może być inaczej tylko, w wypadku gdy (1) organ lokalny ma<br />
w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących<br />
mu wobec jego własnych wydziałów oraz, (2) jednocześnie, osoba ta wykonuje<br />
istotną część działalności organu wraz ze sprawującym nad nią taką kontrolę organem<br />
lub organami. W wyroku z dnia 11 stycznia 2005 r. w <strong>sprawie</strong> Stadt Halle16<br />
Europejski Trybunał Sprawiedliwości uzupełnił tę definicję „relacji wewnętrznych”<br />
stwierdzając, że procedury zamówień publicznych określone w dyrektywach dotyczących<br />
zamówień publicznych muszą – jeśli spełnione są inne warunki ich zastosowania<br />
– zawsze być zastosowane, w przypadku gdy organ zamawiający zamierza<br />
zawrzeć umowę o charakterze odpłatnym z przedsiębiorstwem prawnie odrębnym<br />
od niego, w kapitale którego ma udział wraz z przynajmniej jednym przedsiębiorstwem<br />
prywatnym.<br />
W szczególności zainteresowane strony z sektora publicznego, w tym rządy<br />
Państw Członkowskich wezwały do rozszerzenia koncepcji „stosunków wewnętrznych”,<br />
którą ich zdaniem Trybunał interpretuje zbyt wąsko. Jednakże nie wydaje<br />
się, aby obecnie istniały niezbite dowody sugerujące, że jakość usług publicznych<br />
mogłaby ulec poprawie lub ceny mogłyby zostać obniżone, jeśli przedsiębiorstwa<br />
prywatne – poprzez IPPP – będą otrzymywać misje świadczenia usług publicznych<br />
bez uprzedniej konkurencyjnej procedury udzielania zamówień. Ponadto trudno<br />
jest dostrzec, w jaki sposób uprzywilejowane traktowanie IPPP w stosunku do ich<br />
<strong>prywatnych</strong> konkurentów mogłoby być zgodne z obowiązkiem równego traktowania<br />
wynikającym z Traktatu WE.<br />
Uwagi do Zielonej Księgi w <strong>sprawie</strong> PPP oraz dyskusje z zainteresowanymi stronami<br />
w ramach konsultacji publicznych, jak również doświadczenia w ramach postępowań<br />
prowadzonych na mocy art. 226 Traktatu WE wykazały, że wyjaśnienie<br />
jest potrzebne również w celu stwierdzenia, w jakim zakresie prawo wspólnotowe<br />
ma zastosowanie do powierzania wykonania zadań podmiotom publicznym oraz<br />
które formy współpracy pozostają poza zakresem przepisów dotyczących rynku<br />
wewnętrznego. Ostatnio Europejski Trybunał Sprawiedliwości 17 wyjaśnił, że relacje<br />
pomiędzy jednostkami administracji publicznej, ich jednostkami organizacyjnymi<br />
13<br />
W komunikacie takim powinny znajdować się w szczególności kwestie określone w ust. od 58 do 69<br />
Zielonej Księgi w <strong>sprawie</strong> PPP.<br />
14<br />
Ustęp 63 Zielonej Księgi w <strong>sprawie</strong> PPP.<br />
15<br />
Wyrok z dnia 18 listopada 1999 r. w <strong>sprawie</strong> C-107/98 Teckal [1999] Zb.Orz. str. I-08121, ust. 50.<br />
16<br />
S<strong>prawa</strong> C-26/03 [2005], ust. 52, dotychczas niepublikowana w Zb. Orz.<br />
17<br />
Wyrok z dnia 13 stycznia 2005 r. w <strong>sprawie</strong> Komisja przeciwko Hiszpanii [2005], dotychczas nie<br />
opublikowany w Zb. Orz.<br />
35
publicznymi oraz w sposób bardziej ogólny, podmiotami <strong>prawa</strong> publicznego o charakterze<br />
niekomercyjnym nie mogą być z góry wyłączone z <strong>prawa</strong> zamówień publicznych.<br />
Oczywiście dalsze wyjaśnienie tej kwestii może stanowić część komunikatu<br />
wyjaśniającego w <strong>sprawie</strong> IPPP.<br />
5. KOLEJNE DZIAŁANIA<br />
Należy przeprowadzić dalszą analizę w zakresie działań omówionych w niniejszym<br />
komunikacie, zwłaszcza instrumentów legislacyjnych, dotyczących koncesji oraz<br />
dokumentu wyjaśniającego w <strong>sprawie</strong> IPPP. Częścią tych działań będzie prowadzenie<br />
ukierunkowanych konsultacji z zainteresowanymi stronami.<br />
Przewidziano przygotowanie dokumentu wyjaśniającego w <strong>sprawie</strong> IPPP w ciągu<br />
2006 r.<br />
W 2006 r. służby Komisji przeprowadzą również dogłębną analizę wpływu ewentualnej<br />
inicjatywy legislacyjnej na koncesje. Ostateczna decyzja dotycząca zastosowania<br />
tego środka oraz jej konkretnej formy zależą od wyników oceny wpływu.<br />
36
III. GREEN PAPER ON PUBLIC-PRIVATE<br />
PARTNERSHIPS AND COMMUNITY LAW<br />
ON PUBLIC CONTRACTS AND CONCESSIONS<br />
1. DEVELOPMENT OF THE PUBLIC-PRIVATE<br />
PARTNERSHIP: FACTS AND CHALLENGES<br />
1.1. The "public-private partnership" phenomenon<br />
1. The term public-private partnership („PPP”) is not defined at Community level. In<br />
general, the term refers to forms of cooperation between public authorities and the<br />
world of business which aim to ensure the funding, construction, renovation,<br />
management or maintenance of an infrastructure or the provision of a service.<br />
2. The following elements normally characterise PPPs:<br />
• The relatively long duration of the relationship, involving cooperation between<br />
the public partner and the private partner on different aspects of a planned<br />
project.<br />
The method of funding the project, in part from the private sector, sometimes by<br />
means of complex arrangements between the various players. None the less,<br />
public funds – in some cases rather substantial – may be added to the private<br />
funds.<br />
The important role of the economic operator, who participates at different<br />
stages in the project (design, completion, implementation, funding). The public<br />
partner concentrates primarily on defming the objectives to be attained in terms<br />
of public interest, quality of services provided and pricing policy, and it takes<br />
responsibility for monitoring compliance with these objectives.<br />
The distribution of risks between the public partner and the private partner,<br />
to whom the risks generally borne by the public sector are transferred.<br />
However, a PPP does not necessarily mean that the private partner assumes all<br />
the risks, or even the major share of the risks linked to the project. The precise<br />
distribution of risk is determined case by case, according to the respective ability<br />
of the parties concerned to assess, control and cope with this risk.<br />
3. During the last decade, the PPP phenomenon developed in many fields falling within the<br />
scope of the public sector. Various factors explain the increased recourse to PPPs. In view<br />
of the budget constraints confronting Member States, it meets a need for private funding for<br />
the public sector. Another explanation is the desire to benefit more in public life from the<br />
know-how and working methods of the private sector. The development of the PPP is<br />
also part of the more general change in the role of the State in the economy, moving<br />
from a role of direct operator to one of organiser, regulator and controller.<br />
37
4. The public authorities of Member States often have recourse to PPP arrangements to<br />
undertake infrastructure projects, in particular in sectors such as transport, public health,<br />
education and national security. At European level, it was recognised that recourse to<br />
PPPs could help to put in place trans-European transport networks, which had fallen very<br />
much behind schedule, mainly owing to a lack of funding 1 . As part of the Initiative for<br />
Growth, the Council has approved a series of measures designed to increase investment<br />
in the infrastructure of the trans-European transport network and also in the fields of<br />
innovation, research and development, mainly through forms of PPPs 2 .<br />
5. However, while it is true that cooperation between the public and private sectors<br />
can offer micro-economic benefits permitting execution of a project that provides<br />
value for money and meets public interest objectives, recourse to PPPs cannot be<br />
presented as a miracle solution for a public sector facing budget constraints 3 .<br />
Experience shows that, for each project, it is necessary to assess whether the<br />
partnership option offers real value added compared with other options, such as<br />
the conclusion of a more traditional contract 4 .<br />
6. The Commission also notes with interest that some Member States and<br />
accession countries have created tools to coordinate and promote PPPs, aimed,<br />
inter alia, at disseminating „good practice” for PPPs at national or at European<br />
level. The se tools aim to make related expertise mutually available (for example<br />
the Tasks forces in the United Kingdom or in Italy) and thus advise users about the<br />
different forms of PPP and their stages, such as initial conception, how to choose a<br />
private partner, the best allocation of risks, the choice of contractual clauses or<br />
even the integration of community financing.<br />
7. Public authorities have also set up partnership structures with the private sector<br />
to administer public services, particularly at local level. Public services concerned<br />
with waste management or water or energy distribution are thus increasingly being<br />
entrusted to businesses, which can be public, private, or a combination there of.<br />
The Green Paper on services of general interest points out in this context that<br />
when a public authority decides to award the management of a service to a third<br />
party, it is bound to comply with the rules on public contracts and concessions,<br />
even if this service is deemed to be of general interest 5 . The European Parliament<br />
1 See Communication from the Commission of 23 April 2003 „Developing the trans-European transport<br />
network: innovative funding solutions – interoperability of electronic toll collection systems”, COM (2003)<br />
132, and the report of the high-level group on the trans-European transport network of 27 June 2003.<br />
2 Conclusions of the Presidency, Brussels European Council, 12 December 2003.<br />
3 Eurostat, the Statistical office of the European Communities, has on the llth of February 2004<br />
(cf.press release STAT/04/18) taken a decision on the accounting treatment in national<br />
accounts of contracts undertaken by government units in the framework of partnerships with nongovernment<br />
units. The decision specifies the impact on government deficit/surplus and debt. Eurostat<br />
recommends that the assets involved in a public-private partnership should be classified as nongovernment<br />
assets, and there fore recorded off balance sheet for government, if both of the<br />
following conditions arę met: l. The private partner bears the construction risk, and 2. The<br />
private partner bears at least one of either availability or demand risk.<br />
4 See Communication from the Commission to the Council and to the Parliament “Public finances in<br />
EMU 2003”, published in the European Economy No 3/2003 (COM (2003) 283 final).<br />
5 COM (2003)270 final. See, for the text of the Green Paper and the contributions,<br />
http://europa.eu.int/comm.secretariat_general/services_general_interest.<br />
38
also recognised that compliance with these rules can be „an effective instrument<br />
for preventing restrictions of competition, while at the same time permitting State<br />
authorities them selves to define and monitor the conditions regarding quality,<br />
availability and environmental requirements”. 6<br />
1.2. The challenge for the Internal Market: to facilitate<br />
the development of PPPs under conditions<br />
of effective competition and legal clarity<br />
8. This Green Paper discusses the phenomenon of PPPs from the perspective of<br />
Community legislation on public contracts and concessions. Community law does<br />
not lay down any special rules covering the phenomenon of PPPs. It none the less<br />
remains true that any act, whether it be contractual or unilateral, whereby a public<br />
entity entrusts the provision of an economic activity to a third party must be<br />
examined in the light of the rules and principles resulting from the Treaty,<br />
particularly as regards the principles of freedom of establishment and freedom to<br />
provide services (Articles 43 and 49 of the EC Treaty) 7 , which encompass in<br />
particular the principles of transparency, equality of treatment, proportionality and<br />
mutual recognition 8 . Moreover, detailed provisions apply in the cases covered by<br />
the Directives relating to the coordination of procedures for the award of public<br />
contracts 9 . The se Directives are thus „essentially aimed at protecting the interests<br />
of traders established in a Member State who wish to offer goods or services to<br />
contracting authorities established in another Member State and, to that end, to<br />
avoid both the risk of preference being given to national tenderers or applicants<br />
6<br />
Resolution of the European Parliament on the Green Paper on services of general interest, adopted<br />
on 14 January 2004.<br />
7<br />
The rules on the internal market, including the rules and principles governing public contracts and<br />
concessions, apply to any economic activity, i.e. any activity which consists in providing<br />
services, goods, or carrying out works in a market, even if these services, goods or works are<br />
intended to provide a „public service', as defined by a Member State.<br />
8<br />
See Interpretive Communication of the Commission on concessions in Community law, OJ C 121,<br />
29 April 2000.<br />
9<br />
i.e. Directives 92/50/EEC, 93/36/EEC, 93/37/EEC, 93/38/EEC, relating to the coordination of procedures<br />
for the award respectively of public sendce contracts, public supply contracts, public works contracts, and<br />
contracts in the water, energy, transport and telecommunications sectors. The se Directives will be<br />
replaced by Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of Council of 31 March 2004 relating to<br />
the coordination of procedures for the award of public works, supply and sendces contracts, and Directive<br />
2004/17/EC of the European Parliament and of the Council of of 31 March 2004 relating to the<br />
coordination of procedures for the award of contracts in the water, energy, transport and postał sendces<br />
sectors, which will be published in the near future in the OJ. The [provisional] version of the new Directives<br />
may be consulted at the website<br />
http://www.europarl.eu.int/code/concluded/default 2003 en.htm.<br />
Moreover, in certain sectors, and particularly the transport sector, the organisation of a PPP may be<br />
subject to specific sectoral legislation. See Regulation (EEC) No 2408/92 of the Council on access of<br />
Community air carriers to intra-Community air routes, Council Regulation (EEC) No 3577/92 applying<br />
the principle of freedom to provide sendces to maritime transport within Member States, Council<br />
Regulation (EEC) No 1191/69 on action by Member States concerning the obligations inherent in the<br />
concept of a public sendce in transport by raił, road and inland waterway, as amended by Regulation<br />
(EEC) No 1893/91, and the amended proposal for a Regulation of the European Parliament and of<br />
the Council on action by Member States concerning public sendce requirements and the award of<br />
public sendce contracts in passenger transport by raił, road and inland waterway (COM(2002) 107<br />
finał).<br />
39
whenever a contract is awarded by the contracting authorities and the possibility<br />
that a body governed by public law may choose to be guided by considerations<br />
other than economic ones 10 „. However, the application of the detailed provisions of<br />
these Directives is circumscribed by certain assumptions and mainly concerns the<br />
award of contracts.<br />
9. The rules applicable to the selection of a private partner derive firstly from the<br />
definition of the contractual relationship which that party enters into with a<br />
contracting body 11 . Under Community secondary legislation, any contract for<br />
pecuniary interest concluded in writing between a contracting body and an<br />
operator, which have as their object the execution of works, the execution of a<br />
work or provision of a service, is designated as a „public works or public services<br />
contract”. The concept of „concession” is defined as a contract of the same type as<br />
a public contract except for the fact that the consideration for the works to be<br />
carried out or the services to be provided consists either solely in the right to<br />
exploit the construction or service, or in this right together with payment.<br />
10. The assessment of the elements in these definitions must, in the view of the<br />
Court, bemade in such a way as to ensure that the Directive is not deprived of<br />
practical effect 12 . for example, the formalism attached to the concept of contract<br />
under national law cannot be advanced to deprive the Directives of their practical<br />
effect. Similarly, the pecuniary nature of the contract in question does not<br />
necessarily imply the direct payment of a price by the public partner, but may<br />
derive from any other form of economic consideration received by the private<br />
partner.<br />
11. The contracts denoted as public works or public services contracts, defined as<br />
having priority 13 , are subject to the detailed provisions of Community Directives.<br />
The concessions of so-called „non-priority” works and public services contracts are<br />
governed only by some sparse provisions of secondary legislation. Lastly, some<br />
projects, and in particular services concessions, fali completely outside the scope<br />
of secondary legislation. The same is true of any assignment awarded in the form<br />
of a unilateral act.<br />
12. The legislative framework governing the choice of private partner has thus<br />
been the subject of Community coordination at several levels and degrees of<br />
intensity, with a wide variety of approaches persisting at national level, even<br />
10<br />
Joint cases C-285/99 and C-286/99, Impresa Lombardini v. ANAS, Judgment of 27 November 2001,<br />
paragraph 36 and , to that effect case C-380/98, University of Cambridge, ECR1-8035 and case C-<br />
19/00, SIAĆ construction, ECR 1-7725.<br />
11<br />
In PPPs, the public partners are primarily national, regional or local authorities. They may also be<br />
public law bodies created to fulfil general interest tasks under State control, or certain network<br />
system operators. To simplify matters, the term “contracting body” will be used in this document to<br />
designate all of these agencies. Thus this term covers “contracting authorities” within the meaning of<br />
Directives 92/50/EEC, 93/36/EEC, 93/37/EEC and 2004/18/EC and the contracting entities of the<br />
type “public authorities” and “public undertakings” within the meaning of Directives 93/38/EEC and<br />
2004/17/EC.<br />
12<br />
Judgment of the Court of 12 July 2001, Case C-399/98, Scala, ECR 1-5409, see in particular points<br />
53to 55.<br />
13<br />
i.e. Those listed in Annex IA of Directive 92/50/EEC or Annex XVIA of Directive 93/38/EEC.<br />
40
though any project involving the award of tasks to a third party is governed by a<br />
minimum base of principles deriving from Articles 43 to 49 of the EC Treaty.<br />
13. The Commission has already taken initiatives under public procurement law to<br />
deal with the PPP phenomenon. In 2000 it published an Interpretive<br />
Communication on concessions and Community public procurement law 14 , in<br />
which it defined, on the basis of the rules and principles derived from the Treaty<br />
and applicable secondary legislation, the outlines of the concept of concession in<br />
Community law and the obligations incumbent on the public authorities when<br />
selecting the economic operators to whom the concessions are granted. In<br />
addition, the new Directives of the European Parliament and the Council designed<br />
to modernise and simplify the Community legislative framework, establish an<br />
innovative award procedure, designed principally to meet the specific features of<br />
the award of „particularly complex contracts”, and thereby certain forms of PPPs.<br />
This new procedure, designated as „competitive dialogue”, allows the public<br />
authorities to hold discussions with the applicant businesses in order to identify the<br />
solutions best suited to their needs.<br />
14. The fact remains that many representatives of interested groups consider that the<br />
Community rules applicable to the choice of businesses called on to cooperate with a<br />
public authority under of a PPP, and their impact on the contractual relationships<br />
governing the execution of the partnership, are insufficiently clear and lack<br />
homogeneity between the different Member States. Such a situation can create a<br />
degree of uncertainty for Community players that is likely to represent a genuine<br />
obstacle to the creation or success of PPPs, to the detriment of the fmancing of major<br />
infrastructure projects and the development of quality public services.<br />
15. The European Parliament invited the Commission to examine the possibility of<br />
adopting a draft Directive aimed at introducing homogeneous rules for the sector of<br />
concessions and other forms of PPPs 15 . The Economic and Social Committee also<br />
considered that such a legislative initiative was called for 16 .<br />
16. In the context of its Strategy for the internal market 2003-2006 17 , the<br />
Commission announced that it would publish a Green Paper on PPPs and<br />
Community law on public procurement and concessions, in order to launch a<br />
debate on the best way to ensure that PPPs can develop in a context of effective<br />
competition and legal clarity. The publication of a Green Paper is also one of the<br />
actions planned under the European Initiative for Growth 18 . Lastly, it responds to<br />
certain requests made in the course of the public consultation on the Green Paper<br />
on services of general interest 19 .<br />
14<br />
Interpretative Communication on concessions under Community law, OJ C 121, 29 April 2000.<br />
15<br />
Opinion of the European Parliament (first reading) on the proposal of the Commission, COM (2000)<br />
275, 10.05.2002.<br />
16<br />
Opinion, ESC, OJ C 14, 16.1.2001, rapporteur Mr Levaux, point 4.1.3 and Opinion, ESC, OJ C 193,<br />
10.07.2001, rapporteur Mr Bo Green, point 3.5.<br />
17<br />
Strategy for the internal market, Priorities 2003-2006, COM (2003) 238 final.<br />
18<br />
Communication from the Commission „A European initiative for growth: Investing in networks and<br />
knowledge for growth and jobs”, COM (2003) 690 final, 11 November 2003. This report was<br />
approved by the Brussels European Council on 12 December 2003.<br />
19<br />
See Report on theresults of the consultation on the Green Paper on general interest services. See<br />
above, footnote 5.<br />
41
1.3. Specific aim and plan of this Green Paper<br />
17. The aim of this Green Paper is to launch a debate on the application of<br />
Community law on public contracts and concessions to the PPP phenomenon. Once<br />
underway such a debate will concentrate on the rules that should be applied when taking<br />
a decision to entrust a mission or task to a third party. This takes place downstream of<br />
the economic and organisational choice made by a local or national authority, and can in<br />
no way be perceived as attempting to make a value judgement regarding the decision to<br />
externalise the management of public services or not; this decision remains squarely<br />
within the competence of public authorities. Indeed, Community law on public contracts<br />
and concessions is neutral as regards the choice exercised by Member States to provide<br />
a public service the selves or to entrust it to a third party.<br />
18. Put more clearly, this Green Paper aims to show the extent to which<br />
Community rules apply to the phase of selection of the private partner and to the<br />
subsequent phase, with a view to identifying any uncertainties, and to analyse the<br />
extent to which the Community framework is suited to the imperatives and specific<br />
characteristics of PPPs. Avenues of consideration for possible Community<br />
intervention will be outlined. Since the aim of this Green Paper is to launch a<br />
consultation, no option for Community intervention has been decided on in<br />
advance. Indeed, a wide variety of instruments are available to make PPPs more<br />
open to competition in a transparent legal environment, i.e. legislative instruments,<br />
interpretative Communications, actions to improve the coordination of national<br />
practice or the exchange of good practice between Member States.<br />
19. Thus, while this Paper focuses on issues covered by the law on public<br />
contracts and concessions, it should be noted that the Commission has already<br />
adopted measures, in certain fields, designed to remove barriers to PPPs. Thus,<br />
there has already been clarification of the rules on the treatment in the national<br />
accounts of contracts entered in to by public entities under partnerships with<br />
private entities 20 . Note also that the adoption of the statute for a European<br />
company will facilitate trans-European PPPs 21 .<br />
20. As part of the analysis of this Green Paper, it is proposed to make a distinction<br />
between:<br />
PPPs of a purely contractual nature, in which the partnership between the<br />
public and the private sector is based solely on contractual links, and<br />
PPPs of an institutional nature, involving cooperation between the public and<br />
the private sector within a distinct entity.<br />
This distinction is based on the observation that the diversity of PPP practices<br />
encountered in the Member States can be traced to two major models. Each of<br />
these raise specific questions regarding the application of Community law on<br />
public contracts and concessions, and merit separate study, as undertaken in the<br />
following chapters 22 .<br />
20 See above, footnote 3.<br />
21 Council Regulation (EC) No 2157/2001, 8 October 2001.<br />
22 the distinction thus made does not take account of the legal interpretations made under national law<br />
and in no way prejudges the interpretation in Community law of these types of set-ups or contracts.<br />
42
2. PURELY CONTRACTUAL PPPs AND COMMUNITY<br />
LAW ON PUBLIC CONTRACTS AND CONCESSIONS<br />
21. The term „purely contractual PPP” refers to a partnership based solely on<br />
contractual links between the different players. It covers a variety of set-ups where<br />
one or more tasks of a greater or lesser magnitude are assigned to the private<br />
partner, and which can include the design, funding, execution, renovation or<br />
exploitation of a work or service.<br />
22. In this context, one of the best-known models, often referred to as the<br />
„concessivemodel” 23 , is characterised by the direct link that exists between the private<br />
partnerand the final user: the private partner provides a service to the public, „in place<br />
of”, though under the control of, the public partner. Another feature is the method of<br />
remuneration for the joint contractor, which consists of charges levied on the users of<br />
the service, if necessary supplemented by subsidies from the public authorities.<br />
23. In other types of set-up, the private partner is called on to carry out and<br />
administer an infrastructure for the public authority (for example, a school, a hospital,<br />
a penitential centre, a transport infrastructure). The most typical example of this<br />
model is the PFI set-up. 24 In this model, the remuneration for the private partner does<br />
not take the form of charges paid by the users of the works or of the service, but of<br />
regular payments by the public partner. The se payments may be fixed, but may also<br />
be calculated in a variable manner, on the basis, for example, of the availability of the<br />
works or the related services, or even the level of use of the works 25 .<br />
1. What types of purely contractual PPP set-ups do you know of? Are these setups<br />
subject to specific supervision (legislative or other) in your country?<br />
2.1. Phase of selection of the private partner<br />
2.1.1. Purely contractual partnership: act of award designated as a "public<br />
contract"<br />
24. The arrangements applicable to the award of public works contracts or public<br />
services contracts defined as having priority 26 result from the provisions of the<br />
The sole purpose of the analysis which follows is to make a distinction between theset-ups generally<br />
termed PPPs, in order to decide, in a second phase, which rules of Community law on public<br />
contracts and concessions should apply to the m.<br />
23<br />
It should be noted that the interpretation given by national law or by the parties has no impact on the<br />
legal interpretation of these contracts for the purposes of the application of a Community law on<br />
public contracts and concessions.<br />
24<br />
The term PFI refers to “Private Finance Initiative”, a programme of the British Government permitting<br />
the modernisation of the public infrastructure through recourse to private funding. The same model is<br />
used in other Member States, sometimes with major variants. for example, the PFI model inspired<br />
the development of the “Betreibermodell” in Germany.<br />
25<br />
See the case of “virtual tolls”, used in the context of motorway projects, particularly in the United<br />
Kingdom, Portugal, Spain and Finland .<br />
26<br />
i.e. Those listed in Annex IA of Directive 92/50/EEC and Annex XVIA of Directive 93/38/EEC.<br />
43
Community Directives laying down detailed rules particularly relating to advertising<br />
and participation. When the public authority is a contracting authority acting under<br />
the „classical” Directives 27 , it must normally have recourse to the open or restricted<br />
procedure to choose its private partner. By way of exception, and under certain<br />
conditions, recourse to the negotiated procedure is sometimes possible. In this<br />
context, the Commission wishes to point out that the derogation under Article 7(2)<br />
of Directive 93/37/EEC, which provides for recourse to negotiated procedure in the<br />
case of a contract when „ the nature of the works or the risks attaching thereto do<br />
not permit prior overall pricing”, is of limited scope. This derogation is to cover<br />
solely the exceptional situations in which there is uncertainty a priori regarding the<br />
nature or scope of the work to be carried out, but is not to cover situations in which<br />
the uncertainties result from other causes, such as the difficulty of prior pricing<br />
owing to the complexity of the legal and financial package put in place 28 .<br />
25. Since the adoption of Directive 2004/18/EC, a new procedure known as<br />
„competitive dialogue” may apply when awarding particularly complex contracts 29 .<br />
The competitive dialogue procedure is launched in cases where the contracting<br />
body is objectively unable to define the technical means that would best satisfy its<br />
needs and objectives, or in cases where it is objectively unable to define the legal<br />
and /or financial form of a project. This new procedure will allow the contracting<br />
bodies toopen a dialogue with the candidates for the purpose of identifying<br />
solutions capable of meeting these needs. At the end of this dialogue, the<br />
candidates will be invited to submit their final tender on the basis of the solution or<br />
solutions identified in the course of the dialogue. The se tenders must contain all<br />
the elements required and necessary for the performance of the project. The<br />
contracting authorities must assess the tenders on the basis of the pre-stated<br />
award criteria. The tendered who has submitted the most economically<br />
advantageous tender may be asked to clarify aspects of it or confirm commitments<br />
featuring therein, provided this will not have the effect of altering fundamental<br />
elements in the tender or invitation to tender, of falsifying competition or of leading<br />
to discrimination.<br />
26. The competitive dialogue procedure should provide the necessary flexibility in<br />
the discussions with the candidates on all aspects of the contract during theset-up<br />
phase, while ensuring that these discussions are conducted in compliance with the<br />
principles of transparency and equality of treatment, and do not endanger the<br />
rights which the Treaty confers on economic operators. It is underpinned by the<br />
belief that structured selection methods should be protected in all circumstances,<br />
as these contribute to the objectivity and integrity of the procedure leading to the<br />
selection of an operator. This in turn guarantees the sound use of public funds,<br />
reduces the risk of practices that lack transparency and streng the ns the legal<br />
certainty necessary for such projects.<br />
27 i.e. Directives 93/37/EEC, 92/50/EEC and 2004/18/EC.<br />
28 For example, it may apply when the works are to be carried out in a geologically unstable or<br />
archaeological terrain and for this reason the extent of the necessary work is not known when<br />
launching<br />
29 Article 29 of Directive 2004/18/EC.<br />
44
27. In addition, note that the new Directives emphasise the benefit to the<br />
contracting bodies of formulating the technical specifications in terms of either<br />
performance or functional requirements. New provisions will thus give the<br />
contracting bodies more scope to take account of innovative solutions during the<br />
award phase, irrespective of the procedure adopted 30 .<br />
2. In the Commission's view, in the context of a purely contractual PPP, the<br />
transposition of the competitive dialogue procedure into national law will provide<br />
interested parties with a procedure which is particularly well adapted to the award<br />
of contracts designated as public contracts, while at the same time safeguarding<br />
the fundamental rights of economic operators. Do you share this point of view? If<br />
not, why not?<br />
3. In the case of such contracts, do you consider that there are other points, apart<br />
from those concerning the selection of the tendering procedure, which may pose<br />
a problem in terms of Community law on public contracts? If so, what are these?<br />
Please elaborate.<br />
2.1.2. Purely contractual partnership: act of award designated<br />
as a "concession "<br />
28. There are few provisions of secondary legislation which coordinate the<br />
procedures for the award of contracts designated as concession contracts in<br />
Community law. In the case of works concessions, there are only certain<br />
advertising obligations, intended to ensure prior competition by interested<br />
operators, and an obligation regarding the minimum time-limit for the receipt of<br />
applications 31 . The contracting bodies are the n free to decide how to select the<br />
private partner, although in so doing they must none the less guarantee fuli<br />
compliance with the principles and rules resulting from the Treaty.<br />
29. For their part, the rules governing the award of services concessions apply only<br />
by reference to the principles resulting from Articles 43 and 49 of the Treaty, in<br />
particular the principles of transparency, equality of treatment, proportionality and<br />
mutual recognition 32 . In its Telaustria Judgment, the Court stated in this respect<br />
that”[ the ] obligation of transparency which is imposed on the contracting authority<br />
consists in ensuring, for the benefit of any potential tender er, a degree of<br />
advertising sufficient to enable the services market to be opened up to competition<br />
and the impartiality of procurement procedures to be reviewed” 33 .<br />
30 Article 23 of Directive 2004/18/EC and Article 34 of Directive 2004/17/EC.<br />
31 See Article 3(1) of Directive 93/37/EEC, and Articles 56 to 59 of Directive 2004/18/EC.<br />
32 Although the Commission had proposed that services concessions be included in Directive<br />
92/50/EEC, in the course of the legislative process the Council decided to exclude the m from the<br />
scope of that Directive.<br />
33 Case C-324/98. See also ruling of 30 May 2002, Case C-358/00, Deutsche Biblio the k, ECR. I-4685.<br />
The se principles are also applicable to other State acts entrusting an economic service to a third<br />
party, as for example the contracts excluded from the scope of the Directives owing to the fact that<br />
they have a value below the threshold values laid down in the secondary legislation (Order of the<br />
Court of 3 December 2001, Case C-59/00, Vestergaard, ECR. I-9505), or so-called non-priority<br />
services.<br />
45
30. The Commission considers that the rules resulting from the relevant provisions<br />
of the Treaty can be summed up in the following obligations: fixing of the rules<br />
applicable to the selection of the private partner, adequate advertising of the<br />
intention to award a concession and of the rules governing the selection in order to<br />
be able to monitor impartiality throughout the procedure, introduction of genuine<br />
competition between operators with a potential interest and /or who can guarantee<br />
completion of the tasks in question, compliance with the principle of equality of<br />
treatment of all participants throughout the procedure, selection on the basis of<br />
objective, non-discriminatory criteria.<br />
31. Thus the Community law applicable to the award of concessions is derived<br />
primarily from general obligations which involve no coordination of the legislation of<br />
Member States. In addition, and although the Member States are free to do so,<br />
very few have opted to adopt national laws to lay down general and detailed rules<br />
governing the award of works or services concessions 34 . Thus, the rules applicable<br />
to the selection of a concessionaire by a contracting body are, for the most part,<br />
drawn up on a case-by-case basis.<br />
32. This situation may present problems for Community operators. The lack of<br />
coordination of national legislation could in fact be an obstacle to the genuine<br />
opening up of such projects in the Community, particularly when they are<br />
organised at transnational level. The legal uncertainty linked to the absence of<br />
clear and coordinated rules might in addition lead to an increase in the costs of<br />
organising such projects.<br />
33. Moreover, some persons have claimed that the objectives of the internal<br />
market might not be achieved in certain situations, owing to a lack of effective<br />
competition on the market. In this context the Commission wishes to recall that the<br />
„public contracts” Directives aim not only to ensure transparency of procedures and<br />
equality of treatment for economic operators, but also require that a minimum<br />
number of candidates be invited to participate in the procedures, whether these be<br />
open, restricted, negotiated, or competitive dialogue procedures 35 . There is a need<br />
to assess whether the effective application of these provisions is sufficient, or<br />
whether other measures are needed to facilitate the emergence of a more<br />
competitive environment.<br />
34. The Commission has also observed, in the context of infringement procedures<br />
already investigated, that it is not always easy to determine from the outset if the<br />
contract which is the subject-matter of the procedure is a public contract or a<br />
concession. Indeed, in the case of contracts designated as concessions when the<br />
procedure is launched, the distribution of risks and benefits may be the subject of<br />
negotiations throughout the procedure. It may occur that, following these<br />
negotiations, the contract in question must in the end by redefmed as a „public<br />
contract”, resulting often in a calling into question of the legality of the award<br />
procedure selected by the contracting body. According to the views expressed by<br />
34 Spain (law of 23 May 2003 on works concessions), Italy (Merloni law of 1994, as amended) and<br />
France (Sapin law of 1993) have none the less adopted such legislation.<br />
35 Article 19 of Directive 93/36/EEC, Article 22 of Directive 93/37/EEC, Article 27 of Directive<br />
92/50/EEC and Article 31 of Directive 93/38/EEC. See also Article 44 of Directive 2004/18/EC and<br />
Article 54 of Directive 2004/17/EC.<br />
46
the parties concerned, this situation creates a degree of legal uncertainty which is<br />
very damaging to the development of such projects.<br />
35. In this context, the Commission could envisage proposing legislative action<br />
designed to coordinate the procedures for the award of concessions in the<br />
European Union, such new legislation being added to the existing texts on the<br />
award of public contracts. In that case it would be necessary to lay down the<br />
detailed provisions applicable to the award of concessions.<br />
36. Also, there are grounds to examine if there are objective reasons for making<br />
the award of concessions and the award of other contractual PPPs subject to<br />
different sets of provisions. In this context, it should be noted that it is the criterion<br />
of the right of exploitation and its corollary, the transfer of the risks inherent in the<br />
exploitation, which distinguish public contracts from concessions. If it is confirmed<br />
that legal uncertainty, linked to the difficulty of identifying a priori the distribution of<br />
the risks of exploitation between the partners, arises frequently when awarding<br />
certain purely contractual PPPs, the Commission might consider making the award<br />
of all contractual PPPs, whether designated as public contracts or concessions,<br />
subject to identical award rules.<br />
4. Have you already organised, participated in, or wished to organise or<br />
participate in, a procedure for the award of a concession within the Union? what<br />
was your experience of this?<br />
5. Do you consider that the current Community legal framework is sufficiently<br />
detailed to allow the concrete and effective participation of non-national<br />
companies or groups in the procedures for the award of concessions? In your<br />
opinion is genuine competition normally guaranteed in this framework?<br />
6. In your view, is a Community legislative initiative, designed to regulate the<br />
procedure for the award of concessions, desirable?<br />
7. More generally, if you consider that the Commission needs to propose new<br />
legislative action, in your opinion are there objective grounds for such an act to<br />
cover all contractual PPPs, irrespective of whether these are designated as<br />
contracts or concessions, to make the m subject to identical award arrangements?<br />
2.2. Specific questions relating to the selection of an economic<br />
operator in the framework of a private initiative PPP<br />
37. Certain practices where the private sector has the opportunity to take the<br />
initiative in a PPP project have recently been developed in some Member States 36 .<br />
In arrangements of this type, the economic operators formulate a detailed proposal<br />
for a project, generally in the field of construction and infrastructure management,<br />
in some cases at the invitation of the public authority.<br />
36 In certain Member States, the private initiative is subject to specific supervision (see in Italy the<br />
Merloni law of 18 November 1998 and , in Spain, the regulation on local authority services of 1955<br />
and the law 13/2003 on works concessions of 23 May 2003). In other Member States, the private<br />
initiative PPP is also emerging in practice.<br />
47
38. Such practices make it possible to sound out at an early stage the willingness<br />
of economic operators to invest in certain projects. They also encourage the m to<br />
develop or apply innovate technical solutions, suited to the particular needs of the<br />
contracting body.<br />
39. The fact that a public utility project originates in a private initiative does not<br />
change the nature of the contracts concluded between the contracting bodies and<br />
the economic operators. Where these contracts concern services covered by<br />
secondary legislation and are concluded for pecuniary interest, they must be<br />
designated either as a contract or a concession and adhere totheresulting award<br />
rules.<br />
40. It is there fore necessary to ensure that the procedures applied in this context<br />
do notend up depriving European economic operators of the rights to which the<br />
Community legislation on public contracts and concessions entitles the m. In<br />
particular, and at the very least, the Commission is of the view that all European<br />
operators must be guaranteed access to such projects, primarily through<br />
adeauateadvertising of the invitation to formulate a project. Subsequently, if the<br />
public authority wishes to implement a given project, it must organise a cali for<br />
competition addressed to all the economic operators who are potentially interested<br />
in developing the selected project, providing fuli guarantees of the impartiality of<br />
the selection process.<br />
41. To make the system attractive, the Member States have sometimes tried to<br />
provide certain incentives for first movers. The option of compensating the initiator<br />
of the project – for example, paying him for his initiative outside of the subsequent<br />
cali for competition procedure – has been used. The possibility was also eiwisaged<br />
of awarding the first mover certain advantages in the context of the cali for<br />
competition designed to develop the selected project. Such solutions merit close<br />
consideration, to ensure that these competitive advantages awarded to the project<br />
mover do not breach the equality of treatment of candidates.<br />
8. In your experience, are non-national operators guaranteed access to private<br />
initiative PPPs chemes? In particular, when contracting authorities issue an<br />
invitation to present an initiative, is there adequate advertising to in form all the<br />
interested operators? Is the selection procedure organised to implement the<br />
selected project genuinely competitive?<br />
9. In your view, what would be the best formula to ensure the development of<br />
private initiative PPPs in the European Union, while guaranteeing compliance with<br />
the principles of transparency, non-discrimination and equality of treatment?<br />
2.3. The phase following the selection of the private partner<br />
42. Community secondary legislation on public contracts and concessions mainly<br />
concerns the phase of award of a contract. Secondary legislation does not cover<br />
comprehensively the phase following selection of the private partner. However, and<br />
the principle of equality of treatment and the principle of transparency resulting<br />
48
from the Treaty generally rule out any intervention of the public partner after<br />
selection of a private partner, in so far as any such intervention might cali into<br />
question the principle of equality of treatment between economic operators 37 .<br />
43. The often complex nature of the arrangements in question, the time which may<br />
elapse between the selection of the private partner and the signing of the contract,<br />
the relatively long duration of the projects and , lastly, the freauent recourse to subcontracting<br />
mechanisms, sometimes complicate the application of these rules and<br />
principles. Two aspects are covered below: the contractual framework of the PPP<br />
and sub-contracting.<br />
2.3.1. The contractual framework of the project<br />
44. The contractual provisions governing the phase of implementation of the PPPs<br />
are primarily those of national law. However, contractual clauses must also comply<br />
with the relevant Community rules, and in particular the principles of equality of<br />
treatment and transparency. This implies in particular that the descriptive<br />
documents must formulate clearly the conditions and terms for per formance of the<br />
contract so that the various candidates for the partnership can interpret the m in<br />
the same manner and take the m into account when preparing their tenders. In<br />
addition, these terms and conditions of per formance must not have any direct or<br />
indirect discriminatory impact or serve as an unjustifiable barrier to the freedom to<br />
provide services or freedom of establishment 38 .<br />
45. The success of a PPP depends to a large extent on a comprehensive<br />
contractual framework for the project, and on the optimum definition of the<br />
elements which will govern its implementation. In this context, the appropriate<br />
assessment and optimum distribution of the risks between the public and the<br />
private sectors, according to their respective ability to assume these risks, is<br />
crucial. Also important are mechanisms to evaluate the per formance of the titular<br />
holder of the PPP on a regular basis. In this context, the principle of transparency<br />
requires that the elements employed to assess and distribute the risks, and to<br />
evaluate the per formance, be communicated in the descriptive documents, so that<br />
tenderers can take the m into account when preparing their tenders.<br />
46. In addition, the period during which the private partner will undertake the per<br />
formance of a work or a service must be fixed in terms of the need to guarantee<br />
the economic and financial stability of a project. In particular, the duration of the<br />
partner relationship must be set so that it does not limit open competition beyond<br />
what is required to ensure that the investment is paid off and there is a reasonable<br />
return on invested capital. An excessive duration is likely to be censured on the<br />
basis of the principles governing the internal market 39 or the provisions of the<br />
Treaty governing competition 40 . Similarly, the principle of transparency requires<br />
37 See Case C-87/94, Commission v. Belgique (Bus Wallons), Judgment of 25 April 1994, point 54.<br />
See also Case C-243/89, Commission v. Danemark (Bridge on the Storebaelt), Judgment of 22 June<br />
1992.<br />
38 Case C-19/00, SIAC Constructions, Judgment of 18 October 2001, points 41-45; Case C-31/87,<br />
Gebroeders Beentjes v. Pays-Bas, Judgment of 20 September 1988, points 29-37. See also Article<br />
26 of Directive 2000/18/EC and Article 38 of Directive 2000/17/EC.<br />
39 See Interpretative Communication on concessions, in particular point 3.1.3.<br />
40 Articles 81, 82 and 86 (2) of the EC Treaty.<br />
49
that the elements employed to establish the duration be communicated in the<br />
descriptive documents so that tenderers can take the m into account when<br />
preparing their tenders.<br />
47. Since they concern a service spread out in time, PPP relationships must be<br />
able to evolve in line with changes in the macro-economic or technological<br />
environment, and in line with general interest reauirements. In general, Community<br />
public contract law does not reject such a possibility, as long as this is done in<br />
compliance with the principles of equality of treatment and transparency. Thus, the<br />
descriptive documents transmitted to the tenderers or candidates during the<br />
selection procedure may provide for automatic adjustment clauses, such as priceindexing<br />
clauses, or stipulate the circumstances under which the rates charged<br />
may be revised. They can also stipulatere view clauses on condition that these<br />
identify precisely the circumstances and conditions under which adjustments could<br />
be made to the contractual relationship. However, such clauses must always be<br />
sufficiently clear to allow the economic operators to interpret the m in the same<br />
manner during the partner-selection phase.<br />
48. In certain projects, the financial institutions reserve the right to replace the<br />
project manager, or to appoint a new manager, if the financial flows generated by<br />
the project fali below a certain level. The implementation of such clauses, which fali<br />
within the category of so-called „step-in” clauses, may result in changing the<br />
private partner of the contracting body without a cali for competition. Consequently,<br />
to guarantee the compatibility of such projects with Community law on public<br />
contracts and concessions, special attention must be paid to this aspect.<br />
49. In general, changes made in the course of the execution of a PPP, if not<br />
covered in the contract documents, usually have the effect of calling into question<br />
the principle of equality of treatment of economic operators 41 . Such unregulated<br />
modifications are there fore acceptable only if they are made necessary by an un<br />
foreseen circumstance, or if they are justified on grounds of public policy, public<br />
security or public health 42 . In addition, any substantial modification relating to the<br />
actual subject-matter of the contract must be considered equivalent to the<br />
conclusion of a new contract, requiring a new competition 43 .<br />
50. Lastly, it should be pointed out that secondary legislation lays down the<br />
exceptional situations in which additional works or services not included in the<br />
project initially considered or in the initial contract may be awarded directly, without<br />
41 See Case C-337/98, Commission v. France, Judgment of 5 October 2000, points 44 ff. Community law<br />
also rejects any changes made during the phase of drawing up the contract, after the final selection<br />
of the successful tenderer. In this respect the new provisions governing competitive dialogue<br />
stipulate that the successful tenderer may only „clarify aspects of the tender or confirm commitments<br />
contained in the tender, provided this does not have the effect of modifying substantial aspects of the<br />
tender or of the call for tender or does not risk distorting competition or causing discrimination”.<br />
42 Article 46 of the Treaty.<br />
43 Case C-337/98, Commission v. France, Judgment of 5 October 2000, points 44 ff. The Interpretative<br />
Communication on concessions states in this context that the extension of an existing concession<br />
beyond the period originally laid down must be considered equivalent to granting a new concession<br />
to the same concessionaire.<br />
50
a cali for competition 44 . The interpretation of these exceptions must be restrictive.<br />
for example, they do not refer to the extension of the period of an already existing<br />
motorway concession, in order to cover the cost of works to complete a new<br />
section. Thus, the practice of combining „profitable” and M non-profitable M activities<br />
awarded to a single concessionaire must not lead to a situation where a new<br />
activity is awarded to an existing concessionaire without competition.<br />
10. In contractual PPPs, what is your experience of the phase which follows the<br />
selection of the private partner?<br />
11. Are you aware of cases in which the conditions of execution – including the<br />
clauses on adjustments over time – may have had a discriminatory effect or may<br />
have represented an unjustified barrier to the freedom to provide services or<br />
freedom of establishment? If so, can you describe the type of problems<br />
encountered?<br />
12. Are you aware of any practices or mechanisms for evaluating tenders which<br />
have a discriminatory effect?<br />
13. Do you share the Commission's view that certain „step-in” type arrangements<br />
may present a problem in terms of transparency and equality of treatment? Do you<br />
know of other „standard clauses” which are likely to present similar problems?<br />
14. Do you think there is a need to clarify certain aspects of the contractual<br />
framework of PPPs at Community level? If so, which aspects should be clarified?<br />
2.3.2. Sub-contracting of certain tasks<br />
51. It is the Commission's experience that the application of subcontracting rules<br />
sometimes gives rise to uncertainties or aueries in the context of PPP<br />
arrangements. Certain parties have claimed, for example, that the contractual<br />
relations between the project company, which becomes the holder of the contract<br />
or the concession, and its shareholders, raise a certain number of legal issues. In<br />
this respect, the Commission wishes to point out that when the project company is<br />
itself in the role of contracting body, it must conclude its contracts or concession<br />
contracts in the context of a competition, whether or not these are concluded with<br />
its own shareholders. The only case where this does not apply is when the<br />
services entrusted by a project company to its shareholders have already been the<br />
subject of a competition by the public partner prior to the formation of the company<br />
undertaking the project 45 . However, when this company is not in the role of<br />
contracting body, it is in principle free to conclude contracts with third parties,<br />
whether these be its own shareholders or not. By way of exception, when the<br />
project company is a „works concessionaire”, certain publicity requirements apply<br />
44 See Article 11 (3)(e) of Directive 92/50/EEC, Article 7 (3)(d) of Directive 93/37/EEC and Article 20<br />
(2)(f) of Directive 93/38/EEC. The new Directive 2004/18/EC provides for a similar exception for<br />
works concessions, see Article 61.<br />
45 Article 13 of Directive 93/38/EEC provides for a derogation when the sub-contracting contracts for<br />
services are awarded by a network systems operator acting as contracting entity to an affiliated<br />
enterprise. Article 23 of Directive 2004/17/EC extends this exception to sub-contracting contracts<br />
covering supplies or works.<br />
51
to the award of works contracts exceeding a threshold of EUR 5 million, with the<br />
exception of contracts concluded with businesses that have formed a group in<br />
order to win the concession, or their affiliated companies 46 .<br />
52. In principle, private partners are free to subcontract part or all of a public<br />
contractor a concession. However, it should be pointed out that, in the case of the<br />
award of public contracts, tenderers may be asked to indicate in their tenders the<br />
share of the contract which they intend to subcontract to third parties 47 . In the case<br />
of public works concessions where the value exceeds EUR 5 million, the<br />
contracting body may require the concessionaire to award contracts representing a<br />
minimum of 30% of the total value of the work for which the concession contract is<br />
to be awarded to third parties 48 .<br />
15. In the context of PPPs, are you aware of specific problems encountered in<br />
relation to subcontracting? Please explain.<br />
16. In your opinion does the phenomenon of contractual PPPs, involving the<br />
transfer of a set of tasks to a single private partner, justify more detailed rules and<br />
/or a wider field application in the case of the phenomenon of subcontracting?<br />
17. In general, do you consider that there is a need for a supplementary initiative<br />
at Community level to clarify or adjust the rules on subcontracting?<br />
3. INSTITUTIONALISED PPPS AND THE COMMUNITY<br />
LAW ON PUBLIC CONTRACTS AND CONCESSIONS<br />
53. Within the meaning of this Green Paper, institutionalised PPPs involve the<br />
establishment of an entity held jointly by the public partner and the private<br />
partner 49 . The joint entity thus has the task of ensuring the delivery of a work or<br />
service for the benefit of the public. In the Member States, public authorities<br />
sometimes have recourse to such structures, in particular for to administer public<br />
services at local level (for example, for water supply services or waste collection<br />
services).<br />
54. Direct cooperation between the public partner and the private partner in a<br />
forum with a legal personality allows the public partner, through its presence in the<br />
body of shareholders and in the decision-making bodies of the joint entity, to retain<br />
a relatively high degree of control over the development of the projects, which it<br />
can adapt over time in the light of circumstances. It also allows the public partner to<br />
46 Article 3 (4) of Directive 93/37/EEC and Articles 63 to 65 of Directive 2004/18/EC. In the latter<br />
articles the above-mentioned threshold is fixed at EUR 6 242 000.<br />
47 Article 17 of Directive 93/36/EEC, Article 20 of Directive 93/37/EEC, Article 25 of Directive 92/50,<br />
Article 27 of Directive 93/38. See also Article 25 of Directive 2004/18/EC and Article 37 of Directive<br />
2004/17/EC.<br />
48 Article 3(2) of Directive 93/37/EEC. See also Article 60 of Directive 2004/18/EC. 18<br />
49 The Member States use different terminology and schemes in this context (for example, the<br />
Kooperationsmodell, joint PPPs, Joint Ventures).<br />
52
develop its own experience of running the service in question, while having<br />
recourse to the support of a private partner.<br />
55. An institutionalised PPP can be put in place, either by creating an entity held<br />
jointly by the public sector and the private sector (3.1), or by the private sector<br />
taking control of an existing public undertaking (3.2).<br />
56. The discussion below focuses solely on issues concerning the law on public<br />
contracts and concessions applicable to institutionalised PPPs. for a more general<br />
discussion of the impact of this law when setting up and executing such PPPs,<br />
please refer to the preceding chapters.<br />
3.1. Partnership involving the creation of an ad hoc entity held<br />
jointly by the public sector and the private sector 50<br />
57. The law on public contracts and concessions does not of itself apply to the<br />
transaction creating a mixed-capital entity. However, when such a transaction is<br />
accompanied by the award of tasks through an act which can be designated as a<br />
public contract, or even a concession, it is important that there be compliance with<br />
the rules and principles arising from this law ( the general principles of the Treaty<br />
or, in certain cases, the provisions of the Directives) 51 .<br />
58. The selection of a private partner called on to undertake such tasks while<br />
functioningas part of a mixed entity can there fore not be based exclusively on the<br />
quality of its capital contribution or its experience, but should also take account of<br />
the characteristics of its offer – the most economically advantageous – in terms of<br />
the specific services to be provided. Thus, in the absence of clear and objective<br />
criteria allowing the contracting authority to select the most economically<br />
advantageous offer, the capital transaction could constitute a breach of the law on<br />
public contracts and concessions.<br />
59. In this context, the transaction involving the creation of such an entity does not<br />
generally present a problem in terms of the applicable Community law when it<br />
constitutes a means of executing the task entrusted under a contract to a private<br />
partner. However, the conditions governing the creation of the entity must be<br />
clearly laid down when issuing the cali for competition for the tasks which one<br />
wishes to entrust to the private partner 52 .<br />
50 The question being dealt with here is the creation of ex novo entities in the context of a specific legal<br />
arrangement. However, the case of pre-existing mixed entities participating in the procedures for the<br />
award of public contracts or concessions will not be dealt with specifically, because this latter hypo<br />
the sis does not give rise to much comment in terms of the applicable Community law. The mixed<br />
character of an entity participating in a tendering procedure does not in fact involve any derogation<br />
from the rules applicable to the award of a public contract or a concession. Only in the case where<br />
the entity in question meets the characteristics of an 'in house' entity, within the meaning of the<br />
Teckal Case Law of the Court of Justice, is the contracting authority entitled not to apply the usual<br />
rules.<br />
51 Note that the principles governing the law on public contracts and concessions apply also when a<br />
task is awarded in the form of a unilateral act (e.g. a legislative or regulatory act).<br />
52 Also, these conditions must not discriminate against or constitute an unjustified barrier to the<br />
freedom to provide services or to freedom of establishment, or be disproportionate to the desired<br />
objective.<br />
53
60. However, the Commission has noted that, in certain Member States, national<br />
legislation allows the mixed entities, in which the participation by the public sector<br />
involves the contracting body, to participate in a procedure for the award of a public<br />
contract or concession even when these entities are only in the course of being<br />
incorporated. In this hypo the sis, the entity will be defmitively incorporated only<br />
after the contract has actually been awarded to it. In other Member States, a<br />
practice has developed which tends to confuse the phase of incorporating the<br />
entity and the phase of allocating the tasks. Thus the purpose of the procedure<br />
launched by the contracting authority is to create a mixed entity to which certain<br />
tasks are entrusted.<br />
61. Such formulae do not appear to offer satisfactory solutions in terms of the<br />
provisions applicable to public contracts and concessions 53 . In the first case, there<br />
is a risk that the effective competition will be distorted by a privileged position of the<br />
company being incorporated, and consequently of the private partner participating<br />
in this company. In the second case, the specific procedure for selecting the<br />
private partner also poses many problems. The contracting authorities encounter<br />
certain difficulties in defining the subject-matter of the contract or concession in a<br />
sufficiently clear and precise manner in this context, as they are obliged to do. The<br />
Commission hasfreauently noted that the tasks entrusted to the partnership<br />
structure are not clearly defined and that, in certain cases, they even fali outside<br />
any contractual framework. This raises problems not only with regard to the<br />
principles of transparency and equality of treatment, but even risks prejudicing the<br />
general interest objectives which the public authority wishes to attain. It is also<br />
evident that the lifetime of the created entity does not generally coincide with the<br />
duration of the contract or concession awarded, and this appears to encourage the<br />
extension of the task entrusted to this entity without a true competition at the time<br />
of this renewal. Sometimes this results in a situation where the tasks are awarded<br />
de facto for an unlimited period.<br />
62. In addition, it should be pointed out that the joint creation of such entities must<br />
respect the principle of non-discrimination in respect of nationality in general and<br />
the free circulation of capital in particular 54 . Thus, for example, the public<br />
authorities cannot normally make their position as shareholder in such an entity<br />
contingent on excessive privileges which do not derive from a normal application of<br />
company law 55 .<br />
53 When planning and arranging such transactions, the test involving the use of the stand ard forms –<br />
which include the elements indispensable for a well-in formed competition, – also demonstrate how<br />
difficult it can be to find an adequate form of advertising to award tasks falling within the scope of the<br />
law on public contracts or concessions.<br />
54 Participation in a new undertaking with a view to establishing lasting economic links is covered by<br />
the provisions of Article 56 relating to the free movement of capital. See Annex I of Directive<br />
88/361/EEC, adopted in the context of the former Article 67, which lists the types of operations which<br />
must be considered as movements of capital.<br />
55 See Judgments of the Court of 4 June 2002, Case C-367/98, Commission v. Portugal, ECR I-4731;<br />
Case C-483/99, Commission v. France, ECR I-4781; and Judgments of 13 May 2003, Case C-<br />
463/00, Commission v. Spain, ECR. I-4581; Case C-98/01, Commission v. United Kingdom, Rec. I-<br />
4641. On the possible justifications in this framework, see Judgment of the Court of 4 June 2002,<br />
Case C-503/99, Commission v. Belgium, ECR I-4809.<br />
54
63. The Commission also wishes to point out that the participation of the<br />
contracting body in the mixed entity, which becomes the joint holder of the contract<br />
at the end of the selection procedure, does not justify not applying the law on<br />
public contracts and concessions when selecting the private partner. The<br />
application of Community lawon public contracts and concessions is not contingent<br />
on the public, private or mixed character of the joint contractor of the contracting<br />
body. As the Court of Justice confirmed in the Teckal case, this law is applicable<br />
when a contracting body decides to entrust a task to a third party, i.e. a person<br />
legally distinct from it. The position canbe otherwise only in the case where the<br />
local authority exercises over the person concerned a control which is similar to<br />
that which it exercises over its own departments and, at the same time, that person<br />
carries out the essential part of its activities with the controlling local authority or<br />
authorities 56 . Only entities that fulfil these two conditions at the same time may be<br />
treated as equivalent to M in-house M entities in relation to the contracting body and<br />
have tasks entrusted to the m without a competitive procedure 57 .<br />
64. Lastly, it should be pointed out that if the mixed entity has the quality of a<br />
contracting body this quality also requires it to comply with the law applicable to<br />
public contracts and concessions when it is awarding tasks to the private partner<br />
which have not been the subject of a cali for competition by the contracting<br />
authority ahead of the incorporation of the mixed entity. Thus, the private partner<br />
should not profit from its privileged position in the mixed entity to reserve for itself<br />
certain tasks without a prior cali for competition.<br />
3.2. Control of a public entity by a private operator<br />
65. The establishment of an institutionalised PPP may also lead to a change in the<br />
body of shareholders of a public entity. In this context, it should first be emphasised<br />
that the changeover of a company from the public sector to the private sector is an<br />
economic and political decision which, as such, falls within the sole competence of<br />
the Member States 58.<br />
66. It should also be pointed out that Community law on public contracts is not as<br />
suchintended to apply to transactions involving simple capital injections by an<br />
iiwestorinan enterprise, whether this latter be in the public or the private sector. Such<br />
transactions fali under the scope of the provisions of the Treaty on the free movement<br />
of capital 59 , implying in particular that the national measures regulating the m must not<br />
constitute barriers to investment from other Member States 60 .<br />
56<br />
Case C-107/98, Teckal, Judgment of 18 November 1999, point 50.<br />
57<br />
The Court of Justice has been asked to make three preliminary rulings (Cases C-26/03, C-231/03<br />
and C- 458/03) designed to obtain additional clarification on the scope of the criteria which can<br />
establish the existence of an „in house” type relationship.<br />
58<br />
This follows from the neutrality principle of the Treaty in relation to ownership rules, recognised by<br />
Article 295 of the Treaty.<br />
59<br />
Article 56 ff. of the EC Treaty.<br />
60<br />
See Communication of the Commission on certain legal aspects concerning intra-EU investment OJ<br />
NoC 220, 19July 1997, p.15.<br />
55
67. On the other hand, the provisions on freedom of establishment within the<br />
meaning of Article 43 of the Treaty must be applied when a public authority<br />
decides, by means of a capital transaction, to cede to a third party a holding<br />
conferring a definite influence in a public entity providing economic services<br />
normally falling within the responsibility of the State 61 .<br />
68. In particular, when the public authorities grant an economic operator a definite<br />
influence in a business under a transaction involving a capital transfer, and when<br />
this transaction has the effect of entrusting to this operator tasks falling within the<br />
scope of the law on public contracts which had been previously exercised, directly<br />
or indirectly, by the public authorities, the provisions on freedom of<br />
establishmentreauire compliance with the principles of transparency and equality of<br />
treatment, in order to ensure that every potential operator has equal access to per<br />
forming those activities which had hither to been reserved.<br />
69. In addition, good practice recommends ensuring that such a capital transaction<br />
does not in reality conceal the award to a private partner of contracts which might<br />
be termed public contracts, even concessions. This is the case in particular when,<br />
be fore the capital transaction, the entity in question is awarded, directly and<br />
without competition, specific tasks, with a view to making the capital transaction<br />
attractive.<br />
18. What experience do you have of arranging institutionalised PPPs and in<br />
particular, in the light of this experience, do you think that Community law on<br />
public contracts and concessions is complied with in such cases. If not, why not?<br />
19. Do you think that an initiative needs to be taken at Community level to clarify<br />
or define the obligations of the contracting bodies regarding the conditions<br />
requiring a cali for competition between operators potentially interested in an<br />
institutionalised project? If so, on what particular points and in what form? If not,<br />
why not?<br />
In general and independently of the questions raised in this document:<br />
20. In your view which measures or practices act as barriers to the introduction<br />
of PPPs within the European Union?<br />
21. Do you know of other forms of PPPs which have been developed in<br />
countries outside the Union? Do you have examples of „good practice” in this<br />
framework which could serve as a model for the Union? If so, please elaborate.<br />
22. More generally, given the considerable investments needed in certain<br />
Member States in order to pursue social and sustainable economic<br />
development, do you think a collective consideration of these questions pursued<br />
at regular intervals among the actors concerned, which would also allow for the<br />
exchange of best practice, would be useful? Do you consider that the<br />
Commission should establish such a network?<br />
61 See, on these lines, the Judgment of the Court of 13 April 2000, Case C-251/98, Baars, ECR1-2787.<br />
56
4. FINAL REMARKS<br />
70. The Commission invites all interested parties to send their comments on the<br />
questions set out in this Green Paper. The replies, comments and suggestions<br />
may besent by mail to the following address:<br />
European Commission<br />
Consultation „Green Paper on PPPs and the Community law on public contracts<br />
and concessions”<br />
C 100 2/005<br />
B-1049 Brussels<br />
or by electronic mail to the folio wing address:<br />
MARKT-Dl-PPP@cec.eu.int<br />
Comments should reach the Commission by 30 July 2004 at the latest. for the in<br />
formation of interested parties, contributions received by electronic mail, with the<br />
name and address of the originators, will be posted at the site http://europa. eu.<br />
int/comm/internal market, provided that the authors in question have not expressly<br />
objected to such publication.<br />
71. On the basis of the contributions received, inter alia, the Commission plans to<br />
draw conclusions and where appropriate, to submit concrete follow-up initiatives.<br />
57
COUNCIL OF<br />
THE EUROPEAN UNION<br />
58<br />
Brussels, 17 November 2005<br />
12303/05<br />
MAP 9<br />
COVER NOTE<br />
from: Secretary-General of the European Commission,<br />
signed by Mr Jordi AYET PUIGARNAU, Director<br />
date of receipt: 15 November 2005<br />
to: Mr Javier SOLANA, Secretary-General/High Representative<br />
Subject: Communication from the Commission to the European<br />
Parliament, the Council, the European Economic and Social<br />
Committee and the Committee of the Regions on Public-Private<br />
Partnerships and Community Law on Public Procurement and<br />
Concessions<br />
Delegations will find attached Commission document COM(2005) 569 final.<br />
Encl.: COM(2005) 569 final<br />
________________________
IV. COMMUNICATION FROM THE COMMISSION<br />
TO THE EUROPEAN PARLIAMENT,<br />
THE COUNCIL, THE EUROPEAN ECONOMIC<br />
AND SOCIAL COMMITTEE<br />
AND THE COMMITTEE OF THE REGIONS<br />
on Public-Private Partnerships<br />
and Community Law on Public Procurement and Concessions<br />
1. INTRODUCTION<br />
(Text with EEA relevance)<br />
Public authorities at all levels are increasingly interested in co-operating with the<br />
private sector when ensuring the provision of an infrastructure or a service. The<br />
interest in such co-operation, commonly referred to as Public-Private Partnerships<br />
(PPPs), is partly due to the benefit public authorities could have from the know-how<br />
of the private sector, in particular in order to increase efficiency, partly this interest<br />
is due to public budget constraints. However, PPPs are not a miracle solution: for<br />
each project it is necessary to assess whether partnership really adds value to the<br />
specific service or public works in question, compared with other options such as<br />
concluding a more traditional contract.<br />
Community law is neutral as regards whether public authorities choose to provide<br />
an economic activity them selves or to entrust it to a third party. If public authorities<br />
decide, however, to involve third parties in conducting an activity, Community law<br />
on public procurement and concessions may come into play.<br />
The main purpose of Community law on public procurement and concessions is to<br />
create an Internal Market in which the free movement of goods and services and<br />
the right of establishment as well as the fundamental principles of equal treatment,<br />
transparency and mutual recognition are safeguarded and value for money<br />
obtained when public authorities buy products or mand ate third parties with per<br />
forming services or works. In view of the increasing importance of PPPs it was<br />
considered necessary to explore the extent to which existing Community rules<br />
adequately implement these objectives when it comes to awarding PPP contracts<br />
or concessions. This should enable the Commission to assess whether there is a<br />
need to clarify, complement or improve the current legal framework at European<br />
level. To this end, the Commission adopted the Green Paper on Public-Private<br />
Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions 62 on 30<br />
April 2004.<br />
62 COM(2004) 327 final, 30.4.2004.<br />
59
The debate launched by the Green Paper met with considerable interest and was<br />
generally welcomed. The Commission received close to 200 contributions from a<br />
wide variety of respondents, including many of the Member States. Both the<br />
European Economic and Social Committee 63 and the Committee of the regions 64<br />
adopted opinions on the Green Paper. In May 2005 a report analysing all<br />
contributions submitted in the course of the public consultation was published 65 .<br />
This Communication presents the policy options following the consultation, with a<br />
view to ensuring effective competition for PPPs without unduly limiting the flexibility<br />
needed to design innovative and often complex projects. Stating its policy<br />
preferences at this stage is in line with the Commission’s commitment to public<br />
accountability and to transparency in exercising its right of initiative, which is a<br />
basic principle of “Better Regulation for Growth and Jobs in the European Union” 66 .<br />
While this Communication seeks to draw policy conclusions from the PPP Green<br />
Paper consultation, the choice of options it sets out has to be seen in a wider<br />
context, including conclusions drawn from judgments of the European Court of<br />
Justice, experience with procedures the Commission launched under Article 226<br />
EC Treaty against Member States and bilateral contacts with stakeholders.<br />
While the consultation provided both factual in formation on practical experiences<br />
with PPPs and stakeholders’ opinions on preferred policy options, it is no substitute<br />
for in-depth analysis of the impacts of such policies. Consequently, the final<br />
decision on possible legislative initiatives for clarifying, complementing or<br />
improving Community law on public procurement and concessions will be subject<br />
to impact assessment as required under “Better Regulation” principles.<br />
2. KEY ISSUES FOR POSSIBLE FOLLOW-UP<br />
2.1. Issues requiring follow-up at EC level<br />
The PPP Green Paper covered a range of subjects related to PPPs and<br />
Community law on public contracts and concessions. The responses from<br />
stakeholders participating in the consultation suggest that only a few of these<br />
subjects require follow-up initiatives at EC level. The se include, in particular:<br />
• the award of concessions (questions 4 to 6 of the Green Paper – chapter 3 of<br />
this Communication) and<br />
63 Opinion on the Green Paper on public-private partnerships and Community law on public contracts<br />
and concessions, Brussels, 27-28 October 2004, CESE 1440/2004.<br />
64 Opinion of the Committee of the regions of 17 November 2004 on the Green Paper on public-private<br />
partnerships and Community law on public contracts and concessions (COM(2004) 327 final),<br />
ECOS-037.<br />
65 SEC(2005) 629, 3.5.2005. This report and most of the contributions sent to the Commission are<br />
available on the Commission’s website at:<br />
http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/ppp_en.htm.<br />
66 See Communications from the Commission, European Governance: Better lawmaking, COM(2002)<br />
275 final, 5.6.2002, and Better Regulation for Growth and Jobs in the European Union,<br />
COM(2005)97 final, 16.3.2005.<br />
60
• the establishment of undertakings held jointly by both a public and a private<br />
partner in order to per form public services (Institutionalised PPPs – IPPPs)<br />
(questions 18 and 19 of the Green Paper – chapter 4 of this Communication).<br />
On both issues clear majorities of stakeholders asked for EC initiatives providing<br />
more legal certainty. Separate sections of this Communication present the<br />
appropriate follow-up measures.<br />
2.2. The Competitive Dialogue: the Commission will provide<br />
clarification<br />
One issue which met with considerable stakeholder interest was the Competitive<br />
Dialogue, a new award procedure specifically designed for complex public contracts,<br />
introduced by Directive 2004/18/EC. Few stakeholders contested the importance of<br />
this procedure. Many respondents to the consultation asked for full protection of<br />
intellectual property and for limiting resources bidders have to invest in this procedure.<br />
The Commission is confident that practical experience with this procedure, not yet<br />
implemented in most of the Member States 67 , will dissipate these concerns. As<br />
requested by a number of stakeholders, clarification of the provisions governing the<br />
Competitive Dialogue will be provided by means of an explanatory document which<br />
will be made accessible on the Commission’s website 68 .<br />
2.3. Issues where no separate EC initiative is proposed<br />
at this stage<br />
2.3.1. No new legislation covering all contractual PPPs<br />
All PPP set-ups qualify – in as far as they fall within the ambit of the EC Treaty – as<br />
public contracts or concessions. However, as differing rules apply to the award of<br />
public contracts and concessions, there is no uniform award procedure in EC law<br />
specifically designed for PPPs.<br />
Against this background, the Commission asked stakeholders whether they would<br />
welcome new legislation covering all contractual PPPs, irrespective of whether<br />
they qualify as public contracts or concessions, making the m subject to identical<br />
award arrangements (question 7 of the Green Paper).<br />
The consultation revealed significant stakeholder opposition to a regulatory regime<br />
covering all contractual PPPs, irrespective of whether these are designated as<br />
contracts or concessions. There fore, the Commission does not envisage making<br />
the m subject to identical award arrangements.<br />
2.3.2. No Community action on other specific aspects of PPPs<br />
With regard to the issue of PPPs where the initiative comes from the private sector<br />
(question 9 of the Green Paper) the responses did not indicate any current need to<br />
take measures at EC level to foster such schemes.<br />
67 Member States need to bring into force the laws, regulations and administrative provisions<br />
necessary to comply with this Directive no later than 31 January 2006.<br />
68 http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/index_en.htm<br />
61
There was no support either for Community initiatives clarifying the contractual<br />
framework of PPPs at Community level (question 14 of the Green Paper) or clarifying<br />
or adjusting the rules on subcontracting (question 17 of the Green Paper).<br />
2.4. Continuation of debate on PPPs at EC level<br />
This Communication does, however, not aim to conclude the debate on PPPs and<br />
Community law on public procurement and concessions. Experience with PPPs is<br />
steadily increasing. All players, including the national authorities and the<br />
Commission, are continuously learning from practical experiences with applying EC<br />
law to such partnerships. While this process should not prevent the Commission<br />
from taking initiatives to address any shortcomings of the existing legal framework<br />
perceived today, discussions between Commission departments and stakeholders<br />
involved in the development of PPPs need to continue at all levels and the planned<br />
impact assessment will attempt to take this continuing dialogue into account 69 .<br />
These discussions will continue in existing Committees at Commission level, where<br />
public procurement experts 70 and Member States’ 71 representatives 72 meet,<br />
through participation in conferences on PPPs and public procurement and by<br />
means of direct contacts between Commission officials and PPP experts. In<br />
addition, there appears to be a general consensus among national PPP Task<br />
forces that infrastructure development could be further improved if the public sector<br />
had a more effective means of sharing existing experiences in PPP policy,<br />
programme development and project implementation. The Task forces are there<br />
fore giving consideration, in association with the European Investment Bank, to<br />
establishing a European PPP Expertise Centre. The Commission would in principle<br />
welcome such an initiative.<br />
3. CONCESSIONS<br />
3.1. Background<br />
A key feature of concessions is the right of the concessionaire to exploit the<br />
construction or service granted as a consideration for having erected the<br />
construction or delivered the service. The main difference to public procurement is<br />
the risk inherent in such exploitation which the concessionaire, usually providing<br />
the funding of at least parts of the relevant projects, has to bear. Such private<br />
capital involvement is considered to be one of the key incentives for public<br />
69<br />
In this context, particular consideration should be given to questions relating to PPPs established to<br />
build and operate cross-border infrastructures.<br />
70<br />
Advisory Committee on the Opening-up of Public Procurement set up under Commission<br />
Decision 87/305/EEC.<br />
71<br />
In accordance with the arrangements for the interim period, the Committees not only include Member<br />
State representatives but also observers from the Acceding States (Bulgaria and Romania).<br />
72<br />
Advisory Committee for Public Works Contracts set up under Council Decision 71/306/EEC.<br />
62
authorities to enter into PPPs. In spite of their practical importance, only few<br />
provisions of secondary Community legislation coordinate the award procedures<br />
for works concessions. for their part, the rules governing the award of service<br />
concessions apply only by reference to the principles resulting from Articles 43 and<br />
49 of the EC Treaty, in particular the principles of transparency, equality of<br />
treatment, proportionality and mutual recognition. Against this background, the<br />
Green Paper (question 6) asked whether in the view of stakeholders a Community<br />
legislative initiative designed to regulate the procedure for awarding concessions<br />
was desirable.<br />
The great majority of stakeholders participating in the consultation confirmed the<br />
demand for greater legal certainty as regards the Community rules governing the<br />
award of concessions. Opinions on how to provide such legal certainty – via<br />
legislation or a non-binding, interpretative instrument – were, however, divided.<br />
3.2. Options to provide legal certainty on concessions<br />
The consultation showed the demand for a stable, consistent legal environment for<br />
the award of concessions at EU level, in particular to reduce transaction costs (by<br />
decreasing legal risks) and more generally to enhance competition. Many<br />
stakeholders argued that increasing legal certainty and effective competition in the<br />
area of concessions would be a practical way of promoting PPPs, thereby<br />
increasing the contribution that private project financing can make in times of tight<br />
public budgets. Private stakeholders particularly underlined that only EU level<br />
action could provide such legal certainty avoiding at the same time the problems<br />
posed by the patchwork of national legislation, especially with regard to the new<br />
Member States which need private finance most. There are basically two ways to<br />
meet this demand : (1) non-binding guidance, in particular in the form of an<br />
Interpretative Communication, and (2) legislation spelling out the obligations<br />
emanating from general EC Treaty principles.<br />
Interpretative Communication<br />
The Commission has already (in April 2000) adopted an Interpretative<br />
Communication on Concessions under Community Law which explains the scope<br />
and content of the EC Treaty principles applicable to the award of concessions.<br />
Many stakeholders argued that an Interpretative Communication was a quick and<br />
effective tool to provide clarification. However, comments made by key<br />
stakeholders in the course of the debate indicate that the existing Interpretative<br />
Communication on concessions has failed to spell out in a sufficiently clear manner<br />
the implications of EC Treaty principles for the award of concessions. Contributions<br />
from several important stakeholders were – surprisingly – still based on the<br />
assumption that existing EC law obligations do not require the award of<br />
concessions to be opened up to competition, in particular by enabling all<br />
undertakings to express their interest in obtaining concessions.<br />
Other stakeholders considered an Interpretative Communication to be an ideal<br />
instrument to provide a clearer delimitation between public procurement contracts<br />
and concessions. However, the scope for certainty provided by an Interpretative<br />
Communication is limited, as it merely construes existing law. In many cases a lack<br />
63
of precision in the law can hardly be overcome by means of interpretation. It there<br />
fore seems likely that – while providing some added value – an update of the April<br />
2000 Interpretative Communication on concessions would probably fall short of<br />
meeting the request for more legal certainty.<br />
Legislative initiative<br />
The reported misunderstandings regarding the scope and content of Community<br />
law obligations for contracting authorities who award concessions confirm the view<br />
of stakeholders that the general EC Treaty principles, even clarified by an<br />
interpretative document from the Commission, do not provide enough legal<br />
certainty. They are considered to leave too much discretion to contracting<br />
authorities and cannot there fore guarantee equal treatment of European<br />
companies throughout the EU. Indeed, both legal practice and doctrine show that –<br />
in spite of clarification provided by the European Court of Justice 73 – the<br />
requirements of the EC Treaty are understood in different ways. It was reported<br />
that this created particular difficulties for bidders bringing a case against the award<br />
of concessions for review by national courts. Clearly, this situation could<br />
discourage firms from bidding for concessions and might diminish competition for<br />
PPPs and ultimately jeopardise their success.<br />
On a more general note, it is difficult to understand why service concessions which<br />
are often used for complex and high value projects are entirely excluded from EC<br />
secondary legislation. Some arguments explaining this lack of detailed award<br />
procedures at EC level have been submitted in the course of the PPP Green Paper<br />
consultation. They include the flexibility supposedly needed in the area of<br />
concessions and the subsidiarity principle. The se arguments against a binding<br />
Community initiative in this area are, however, unconvincing: adopting Community<br />
legislation on the award of concessions does not imply that public authorities<br />
should lack flexibility when choosing a private partner for PPPs. A legislative<br />
initiative on the award of concessions needs to take the possible complexity of<br />
concessions and the need for negotiations between the contracting authority and<br />
the bidders into account. Against this background, it is difficult to see why spelling<br />
out the rules applicable to the award of concessions would per se unduly limit the<br />
flexibility of contracting authorities when awarding service concessions. Likewise,<br />
the precise content of such initiative should determine whether or not it is compliant<br />
or non-compliant with the subsidiarity principle. There is no reason to consider<br />
such an initiative per se as being non-compliant with this principle.<br />
Having carefully considered all arguments and the factual in formation submitted in<br />
the course of the PPP Green Paper consultation, it would currently appear that a<br />
legislative initiative is the preferable option as regards concessions. However, as<br />
mentioned above, be fore formally proposing legislation further in-depth analysis<br />
will need to be undertaken in accordance with the principles of “Better Regulation”,<br />
in order (1) to determine whether indeed a Community initiative to regulate<br />
procedures for awarding concessions is necessary, (2) if so, to shape such an<br />
initiative, and (3) to better understand its possible impact.<br />
73<br />
Case C-324/98 Telaustria [2000] ECR I-10475, Case C-231/03 Coname [2005] not yet published in<br />
the ECR.<br />
64
3.3. Content of a possible Community initiative on concessions<br />
As explained above, the general principles derived from the EC Treaty may need<br />
to be clearly spelt out by means of Community legislation on the award of<br />
concessions. The legislation which should cover both works and service<br />
concessions would provide a clear delineation between concessions and public<br />
procurement contracts. It would require adequate advertising of the intention to<br />
award a concession and fix the rules governing the selection of concessionaires on<br />
the basis of objective, non-discriminatory criteria. More generally, the rules should<br />
aim at applying the principle of equality of treatment of all participants to the award<br />
of concessions. Also, problems relating to the long duration of concessions, such<br />
as the need for their adaptation over time, as well as questions on PPPs<br />
established to build and operate cross-border infrastructures might be dealt with by<br />
such initiative.<br />
One consequence of such legislation on concessions would be a qualitative leap in<br />
the protection of bidders in most of the Member States, as concessions, once they<br />
are covered by Community secondary legislation, would fall within the scope of the<br />
Community Directives on review procedures for the award of public procurement<br />
contracts, which provide for more effective and adequate remedies than the basic<br />
principles of jurisdictional protection developed by the European Court of Justice.<br />
It is not possible to give details on the content of a potential Community initiative on<br />
concessions at this stage. The existence and shape of such rules depends on<br />
further research the Commission needs to undertake in the course of a full impact<br />
assessment. It is there fore premature to express an opinion on the overall scope<br />
of such rules, including the definition of threshold values above which such rules<br />
would apply. In any case, such initiative would not aim at amending existing sectorspecific<br />
Community regulation covering the award of concessions in the respective<br />
sectors.<br />
4. INSTITUTIONALISED PPPs<br />
4.1. Preferred approach<br />
The public consultation on the PPP Green Paper expressed the need to clarify how<br />
EC public procurement rules apply to the establishment of undertakings held jointly<br />
by both a public and a private partner in order to per form public services<br />
(institutionalised PPPs – IPPPs). Some stakeholders said that such clarification<br />
was needed as a matter of urgency. It was reported that public authorities abstain<br />
from entering into innovative IPPPs, in order to avoid the risk of establishing IPPPs<br />
which later on might turn out to be non-compliant with EC law. Only few<br />
stakeholders argued, however, that legal certainty in this area needed to be<br />
provided by means of a legally binding instrument.<br />
65
At the moment, in the area of IPPPs it seems that an Interpretative Communication<br />
may be the best way to encourage effective competition and to provide legal certainty.<br />
First of all, in contrast to concessions, there has so far been no experience with an<br />
Interpretative Communication explaining how to apply public procurement rules to the<br />
establishment of IPPPs. Furthere more, in most Member States the establishment of<br />
public-private entities to per form services of general economic interest is a rather new,<br />
innovative concept. A non-binding initiative in this area would provide the required<br />
guidance without stifling innovation. In addition, a quick response to perceived<br />
uncertainties appears to be particularly important as regards IPPPs.<br />
Overall, it appears at present that an Interpretative Communication would be better<br />
suited to this demand than fully-fledged legislation. However, should future<br />
analysis demonstrate that – as in the case of concessions – an Interpretative<br />
Communication is insufficient to safeguard the proper application of EC law, the<br />
adoption of a legislative proposal remains an option.<br />
4.2. Content of a possible Interpretative<br />
Communication on institutionalised PPPs<br />
An Interpretative Communication on IPPPs and Community public procurement<br />
law should, above all, clarify the application of public procurement rules (1) to the<br />
establishment of mixed capital entities the objective of which is to per form services<br />
of general (economic) interest and (2) to the participation of private firms in existing<br />
public companies which per form such tasks. In this context, any future<br />
Communication should in particular outline ways of establishing IPPPs ensuring<br />
that the accompanying award of tasks is EC law compatible 74 .<br />
In the context of IPPPs the PPP Green Paper discussed in-house relations 75 . It<br />
was stressed that as a rule Community law on public contracts and concessions<br />
applies when a contracting body decides to entrust a task to a third party, i.e. a<br />
person legally distinct from it. It is established case law 76 of the European Court of<br />
Justice that the position can be other wise only where (1) the local authority<br />
exercises over the person concerned a control which is similar to that which it<br />
exercises over its own departments and , at the same time, (2) that person carries<br />
out the essential part of its activities with the controlling local authority or<br />
authorities. In its judgment of 11 January 2005 in the Stadt Halle 77 case, the<br />
European Court of Justice supplemented this definition of “in-house relations” by<br />
stating that the public award procedures laid down by the Public Procurement<br />
Directives must – if the other conditions for their application are met – always be<br />
applied where a contracting authority intends to conclude a contract for pecuniary<br />
74<br />
Such Communication would more specifically examine closely the issues highlighted in paragraphs<br />
58 to 69 of the PPP Green Paper.<br />
75<br />
Paragraph 63 of the PPP Green Paper.<br />
76<br />
Judgment of 18 November 1999 in Case C-107/98 Teckal [1999] ECR I-08121, paragraph 50.<br />
77<br />
Case C-26/03 [2005], paragraph 52, not yet published in the ECR.<br />
66
interest with a company legally distinct from it, in whose capital it has a holding<br />
together with at least one private undertaking.<br />
In particular, public sector stakeholders, including some Member State<br />
governments, called for a widening of the in-house concept, which in their view is<br />
understood too narrowly by the Court. However, there does not appear to be any<br />
compelling evidence at present to suggest that the quality of public services could<br />
be improved or prices be reduced, if private undertakings – via IPPPs – obtain<br />
public service missions without a preceding competitive award procedure. Further<br />
more, it is difficult to see how privileged treatment of IPPPs vis-à-vis their private<br />
competitors could comply with the equal treatment obligation derived from the EC<br />
Treaty.<br />
Contributions to the PPP Green Paper and discussions with stakeholders in the<br />
context of this public consultation as well as experiences in the context of<br />
Article 226 EC Treaty procedures have shown that clarification is also needed in<br />
order to identify to what extent Community law applies to the delegation of tasks to<br />
public bodies, and which forms of co-operation remain outside the scope of internal<br />
market provisions. Just recently, the European Court of Justice 78 made it clear that<br />
relations between public authorities, their public bodies and , in a general manner,<br />
non-commercial bodies governed by public law could not a priori be excluded from<br />
public procurement law. Clearly, further clarification on this issue could form part of<br />
an Interpretative Communication on IPPPs.<br />
5. NEXT STEPS<br />
Further analysis needs to be undertaken on the measures discussed in the present<br />
Communication, in particular the legislative instrument on concessions and the<br />
interpretative document on IPPPs. Focused stakeholder consultation will be part of<br />
this work.<br />
It is envisaged to prepare the interpretative document on IPPPs in the course of<br />
2006.<br />
In 2006, the Commission services will also conduct an in-depth analysis of the<br />
impacts of a possible legislative initiative on concessions. The final decision<br />
whether or not to take this measure, and on its concrete shape, depends on the<br />
result of this impact assessment.<br />
78<br />
Judgment of 13 January 2005 in Case C-84/03 Commission vs Spain [2005] not yet published in the<br />
ECR.<br />
67