REFLEXIONES SOBRE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL ...
REFLEXIONES SOBRE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL ...
REFLEXIONES SOBRE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL ...
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
<strong>REFLEXIONES</strong> <strong>SOBRE</strong> <strong>LA</strong> <strong>INTERPRETACIÓN</strong> <strong>CONSTITUCIONAL</strong><br />
Y EL NUEVO DERECHO<br />
Javier Tamayo Jaramillo<br />
Tamajillo@Hotmail.com<br />
Carta abierta al profesor DIEGO LÓPEZ MEDINA<br />
Apreciado Profesor:<br />
He leído sus obras, en especial la “Teoría impura del derecho”. Como<br />
usted en ella al igual que en la titulada “El derecho de los jueces” abomina<br />
del formalismo jurídico y defiende la libertad total del juez constitucional<br />
para que este, así sea contrariando normas constitucionalmente vigentes,<br />
resuelva determinados casos concretos según su parecer, me permito<br />
hacerle al respecto algunas reflexiones.<br />
Como sabemos, la Corte Constitucional, en su afán por defender un<br />
derecho fundamental en un caso concreto, no tiene inconveniente en<br />
desconocer otros derechos fundamentales de igual rango que le sean<br />
contrarios, así sea llevándose de un tajo, leyes cuya constitucionalidad<br />
nadie discute.<br />
Y en su obra “Teoría impura del derecho”, páginas 43 y s.s., hace la<br />
apología de esta forma de pasar por encima de ellas para que así el juez<br />
imponga su voluntad omnímoda, como si no existieran más límites que su<br />
propia ideología, por bien intencionada que ella sea. Después, cita los<br />
siguientes factores que habrían contribuido a esa revolución judicial:”(i) el<br />
reconocimiento de derechos subjetivos no depende de su inclusión en<br />
textos jurídicos;(ii) la jurisdicción constitucional tiene capacidad para<br />
proteger esos derechos subjetivos sin mediación legal previa o incluso<br />
contra de la configuración legal que los derechos hayan recibido y (iii) la<br />
creación de la acción de tutela para proteger esos derechos subjetivos<br />
fundamentales (p.448).”<br />
Me abstengo de controvertir estos argumentos, porque mi inquietud es<br />
otra: En su obra “”El derecho de los jueces” manifiesta que esa forma de<br />
concebir el derecho es motivada por argumentos de centro izquierda como<br />
una especie de reivindicación de los “desposeídos” frente al sistema<br />
judicial vigente hasta 1.991(p.190). Es decir, para usted, el nuevo derecho<br />
solo puede ser de estirpe izquierdista. Luego en la página 194 de la misma<br />
obra, enumera los argumentos de la academia clásica o formalista como<br />
usted la denomina, contra el nuevo paradigma.
Pero omitió el argumento esencial, que destruye todo su pretendido<br />
fundamento izquierdista de la teoría del nuevo derecho. En efecto, usted y<br />
quienes lo acompañan están equivocados y están jugando con la<br />
democracia, pues con esa lógica, una Corte de izquierda puede desconocer<br />
el ordenamiento legal al ponderar la contradicción natural entre los<br />
diversos derechos fundamentales inscritos en la carta política, para proteger<br />
a los desposeídos, aplicando uno en lugar del otro que le es contrario, o<br />
para imponer sus ideas sobre la forma de gobierno, como hoy se hace. Pero<br />
usted y la Corte olvidaron que esa forma de interpretación no es un<br />
programa de contenido político sino un mecanismo perverso de<br />
“interpretación” para que se instale el despotismo ilustrado y tanto la<br />
izquierda mesiánica como el fascismo exterminen lo poco de derecho que<br />
nos queda.<br />
En efecto, una Corte fascista puede exactamente con sus mismas premisas<br />
antinormativas, hacer una ponderación de los derechos fundamentales,<br />
totalmente contraria a la que a usted tanto le fascina, e imponernos con<br />
base en sus libros un régimen despótico y represivo, y para entonces ni<br />
usted ni quienes han defendido ese método en la Corte podrán abrir la boca<br />
para decir que esas aberraciones son antijurídicas, pues ellas serán<br />
infamemente justificadas al amparo del método que ahora impera. ¿Qué<br />
pensaría usted si una Corte fascista legitima los grupos de autodefensa<br />
bajo el pretexto de que los ciudadanos tienen derecho a conformarlos en<br />
aras de proteger el derecho a la vida, como lo hizo Fujimori? ¿Qué, si<br />
restringe la libertad de locomoción so pretexto de proteger la seguridad y<br />
la vida de los individuos? ¿Qué si se clausuran los medios de comunicación<br />
bajo el pretexto de que los derechos fundamentales a la intimidad y a la<br />
seguridad prevalecen sobre la libertad de información? ¿Qué si se prohíbe<br />
el homosexualismo porque atenta contra el libre derecho al desarrollo de la<br />
personalidad de los compañeros de colegio de los homosexuales? ¿Qué si<br />
se prohíben las relaciones extramatrimoniales porque ellas atentan contra la<br />
salud por el riesgo de infecciones como el sida? ¿Usted qué argumentos<br />
tendría contra esa Corte desde el punto de vista del nuevo derecho, si ella<br />
encontrara en la hermenéutica que usted defiende el camino expedito para<br />
legitimar la dictadura?<br />
No olvidemos una cosa Profesor López: el nuevo derecho no es un<br />
programa político sino un método perverso para legitimar tanto al juez<br />
justo, como al juez déspota que se empeñe en imponer una dictadura o en<br />
legitimar un régimen corrupto, sin que nadie, ni siquiera la Carta política,<br />
pueda evitarlo, pues según usted lo dice al citar a la Corte, esta tiene la
facultad de fallar “aun con realidades preexistentes al mismo Estado (p.<br />
443).”<br />
Para finalizar, deseo anotarle que a lo largo de su obra usted confunde<br />
interpretación literal de la ley y formalismo jurídico, creando un dualismo<br />
imaginario, que le ha hecho creer a las nuevas generaciones que no hay<br />
sino dos vías: la aplicación literal de las normas o el total desconocimiento<br />
de las mismas. Al final uno no sabe si lo que usted propone es el<br />
desconocimiento total de la ley o su interpretación maleable que permita<br />
una sentencia justa.<br />
Si le parece que vale la pena debatir estas ideas lo invito a que iniciemos el<br />
debate.<br />
Cordialmente<br />
Javier tamayo Jaramillo<br />
Segunda carta al doctor lopez medina<br />
Junio 2 de 2.004<br />
Apreciado Profesor López Medina<br />
Le agradezco con sinceridad la generosidad que usted ha tenido para con<br />
mi obra, y la gallardía para enfrentar este debate académico sin importar<br />
quien finalmente tenga la razón. Pero su impresión de que yo estoy metido<br />
en el nuevo derecho más allá de lo que yo mismo creo, me lleva justamente<br />
a volver sobre el último párrafo de mi carta anterior, donde le indicaba que<br />
en sus obras no se tenían muy claros los conceptos de formalismo y<br />
antiformalismo. A veces, usted da a entender que el nuevo derecho es aquel<br />
que no se apega al tenor literal de los textos normativos y que en su logar,<br />
sin desconocer el molde la norma jurídica, le da un significado que permita<br />
tomar la decisión justa. Pero en otras oportunidades, sobre todo cuando<br />
usted justifica las decisiones de la corte Constitucional, el nuevo derecho<br />
sería aquel en que el juez se desentiende por entero de la norma y<br />
prácticamente crea una nueva, que considera más justa que la vigente. En<br />
su obra El Derecho de los jueces, usted dice que<br />
“Por formalismo entiendo el hábito intelectual de los estudiosos del<br />
derecho para quienes el problema jurídico se resuelve predominante o
exclusivamente mediante el análisis más o menos detallado de las reglas de<br />
origen legislativo que se han promulgado al respecto( ob.cit.,p. 137)<br />
Con el mayor respeto por usted, creo que esa definición es demasiado vaga<br />
pues en ella se puede encasillar no solo al más literalista de los intérpretes,<br />
(escuela desaparecida hace un siglo) sino también a los que sin desconocer<br />
el derecho vigente, admitimos que en cada sentencia judicial el juez actúa<br />
políticamente y crea derecho, dado el margen de incertidumbre que todo<br />
texto jurídico lleva consigo, y teniendo en cuenta los cambios sociales e<br />
históricos dentro del caso concreto. En cambio, no he podido encontrar su<br />
definición del antiformalismo y ese es el dato que falta, pues, por ejemplo,<br />
en el último capítulo de “El derecho de los jueces”, usted se apoya en<br />
autores que respetan sin duda alguna el derecho vigente, pero, como lo<br />
haría yo, están de acuerdo en que las normas vigentes deben interpretarse,<br />
no siguiendo la literalidad de la norma, sino dándole un significado acorde<br />
con las necesidades axiológicas del caso concreto. Es decir, todos los<br />
instrumentos de que ellos hablan no son fuentes formales del derecho sino<br />
criterios de interpretación de la ley vigente, para darle a esta un significado<br />
diferente de lo que literalmente expresan las normas. Pero, aunque ese será<br />
tema de otra misiva, no podemos confundir la interpretación heterodoxa de<br />
la ley, que yo defiendo, con el reemplazo de la misma por otra por entero<br />
diferente.<br />
Pero en otros apartes de sus obras, usted insiste en que el juez y el<br />
intérprete jurídico en general, deben desconocer y echar por tierra normas<br />
vigentes, si de resolver un problema concreto se trata. Eso se aprecia con<br />
claridad absoluta en el primero y en el último capítulo de su obra ya citada.<br />
Por ejemplo, en el paralelo que usted hace entre el derecho tradicional y el<br />
nuevo derecho, usted afirma refiriéndose a éste:<br />
“4. No se parte de la adecuación típica sino de la aceptación de la<br />
existencia de conflictos de derechos. El conflicto se resuelve sin acudir a<br />
textos positivos que regulan la integridad de la institución tipificada. Más<br />
bien, la argumentación jurídica se fundamenta en el concepto de balance<br />
de derechos, fundada en líneas discursivas menos lineales (ob.cit.p. 191)”<br />
Y un poco más adelante expresa: “6.En vez de reglas específicas de<br />
conducta, se prefiere la adopción de estándares o principios , que<br />
enunciando una regla generalísima, dejan su adecuación concreta a un<br />
juicio prudencial del intérprete y no a la capacidad de previsión del<br />
legislador( p. 192)”.
Y en el primer capítulo del mismo libro defiende con una fina<br />
argumentación, la decisión de la Corte Constitucional de imponer en forma<br />
obligatoria la denominada doctrina Constitucional o sistema de<br />
precedentes. En esa forma, desconoce por completo el valor de los códigos<br />
vigentes en el país y ovaciona a la Corte porque esta no tiene inconveniente<br />
en desconocer textos constitucionales de una claridad meridiana, so<br />
pretexto de aplicar la denominada doctrina constitucional que termina<br />
siendo obligatoria para los jueces ( ob.ct. p.28).<br />
Hasta donde yo entiendo, el nuevo derecho postula esta última solución,<br />
pues los que pertenecemos a la primera escuela, pretendemos modernizar<br />
las normas acudiendo a los diversos métodos de interpretación conocidos<br />
desde hace un siglo, teniendo en cuenta además todos los criterios de los<br />
profesores en que usted se apoya, criterios que usted llama fuentes del<br />
derecho, pero que no son más que instrumentos de humanismo de los que<br />
el juez debe echar mano para darle a la norma vigente, sin desconocerla,<br />
una aplicación justa. Una cosa es la corazonada de que usted habla como<br />
fuente del derecho,(intuición emocional, siguiendo la terminología de<br />
Bergson), que incide en la interpretación y luego en la decisión y otra bien<br />
diferente es que el juez falle de cuaerdo con lo que le dicta su corazonada<br />
desconociendo la ley o el precedente vigente. En ese mismo orden de ideas,<br />
usted se apoya incesantemente en Recasens Siches, en Hart, en Dworkin y<br />
en D. Kennedy. Pero sucede que ninguno de esos autores predica el<br />
postulado de desconocer las normas vigentes y simplemente se dedican a<br />
buscar fórmulas para interpretar casos difíciles o para fallar un asunto que<br />
no está regulado en la ley. Recasens Siches, afirma que solo<br />
excepcionalmente y por razones de equidad, el juez se puede apartar de una<br />
norma si su aplicación a un caso concreto es manifiestamente injusta;<br />
Dworkin dice que en esos casos difíciles el juez no crea derecho sino que<br />
resuelve el conflicto acudiendo a los principios generales del derecho,<br />
mientras que Hart dice que en esos casos excepcionales el juez crea una<br />
norma al resolver el caso concreto. Todos ellos están de acuerdo en que<br />
cuando hay norma clara aplicable al caso concreto, es obligación del juez<br />
aplicarla. El problema pues se plantea cuando no está resuelto el caso en la<br />
ley o cuando las normas se prestan, por lo confusas y ambiguas, a varias<br />
interpretaciones.<br />
Hasta donde yo entiendo, el antiformalismo consiste en desatender los<br />
textos legales ( desconstrucción) y aplicar la solución que se considere más<br />
justa al caso concreto. Ese es realismo radical. En cambio, el formalismo<br />
consiste en respetar el texto de la norma, pero dentro de ese respeto mínimo<br />
por el sustrato normativo existe una infinita gama de variables en cuanto se<br />
refiere a desentrañar el significado o sentido de la norma. En ese sentido,
casi la totalidad de autores que usted menciona son formalistas, como de<br />
hecho lo fue,pese a que usted opina lo contrario, la Corte Admirable de<br />
los años 36 al 40 del siglo pasado, pues esta jamás desconoció textos<br />
legales ya que por ejemplo, el abuso del derecho lo afincó en el artículo<br />
2.341 del código Civil, que regula la responsabilidad por el hecho propio, y<br />
la responsabilidad por actividades peligrosas la apuntaló en el artículo<br />
2.356 del código Civil. En ese caso, lo que hubo fue un admirable cambió<br />
de significado o de interpretación de la norma preexistente.<br />
Ahora, dentro de esa formaleta impuesta por el sustrato normativo, existen<br />
autores o jueces en mayor o menor medida apegados a la literalidad de la<br />
norma, y entonces yo no tengo inconveniente en aceptar gustoso, que<br />
pertenezco a la corriente de quienes sin desconocer la norma, tratan de<br />
darle un rostro humano. Creo que sea por tal motivo que usted piense que<br />
yo estoy metido en el nuevo derecho más allá de lo que yo mismo creo.<br />
Pero anexo a este problema está el de la capacidad creadora de derecho que<br />
tiene el juez. Y me parece que en relación con este punto, bien valdría la<br />
pena que usted hiciera la aclaración corresp0opndiente.<br />
En efecto, tanto los jueces formalistas como los antiformalistas crean<br />
derecho al dictar sentencia, lo que sucede es que hay una diferencia de<br />
grado, pero de enorme calado, hasta el punto que los dos sitemas de<br />
creación son excluyentes.<br />
Así por ejemplo, los verdaderos antofotmalistas parten de cero para crear<br />
derecho. Simplemente tpoman los hechos que deben ser juzgados y poco a<br />
poco van moldeando lo que su copmprensión y concepción axio9lógica les<br />
dice, para finalmente acomodar los hechos en esa norma mental y<br />
emocional creada por ellos a posteriori Parodiando un poco el ejemplo que<br />
palntea Duncan Kennedy, el antiformalista destruye la casa de ladrillos que<br />
existe en un terreno, y sobre ese terreno vacío siembra un cultivo de maíz.<br />
Por eso su creación y su antiformalismo es total. Pero en este caso, el juez<br />
no está interpretando la ley ni haciendo hermenéutica jurídica. Allí el juez<br />
lo que está es interpretando los hechos que piden una decisión judicial, para<br />
amoldarlos a su particular concepción axiológica de lo que es justo en ese<br />
caso.<br />
En cambio, cuando un juez formalista, por literalista que sea analiza los<br />
hechos y las normas se da cuenta de que todo lo que le hombre escribe o<br />
verbaliza tiene un margen de imperfección o de falta de plenitud o<br />
capacidad para captar la realidad que pretende describir, prescribir o<br />
mostrar o mostrar. Por ello las normas nunca serán perfectas en el sentido
de que se pretenda que siempre, absolutamente siempre tengan una sola<br />
interpretación. Fuera de lo anterior, los diversos métodos de interpretación<br />
permitirán al juez actualizar el texto legal, dándole una interpretación<br />
diferente de la literal, según las necesidades, como cuando un músico<br />
escribe una variación de una sinfonía de Bethoven, pero conservando un<br />
mínimo identificable. Si no conserva ese mínimo, simplemente no estará<br />
interpretando a Bethoven. Retomando lejanamente el ejemplo de D.<br />
Kennedy, el constructor a quien le dan los ladrillos para hacer una<br />
inmueble, tiene un margen mayor o menor de crear un diseño, diseño que<br />
es una obra ontológicamente diferente de los ladrillos.<br />
En consecuencia tanto los jueces formalistas como los antiformalistas,<br />
crean derecho, pero mientras los segundos realizan una creación total, los<br />
primeros hacen una creación sometida a los ingredientes que le han sido<br />
suministrados, y esos ingredientes son las normas jurídicas que debe<br />
interpretar. Su sentencia, es una creación de una norma individual de<br />
derecho, cuyos materiales son las normas jurídicas interpretadas por él y<br />
aplicadas a los hechos que a su turno también fueron interpretados.<br />
Por ello Recasens Siches ataca sin piedad el silogismo formal aplicado en<br />
el siglo XIX a la sentencia judicial. Cuando el juez formalista, conoce las<br />
normas y los hechos que debe juzgar, y con base en ellos toma su decisión,<br />
estar+a creando con ellos una norma jurídica individual, pero con los<br />
ingredientes de que dispone a priori. Lo que acavbo de explicar se eplica<br />
filosóficamente a partir de lo que desde dilthey se denomina el método<br />
empírico, dialéctico o dialécticvo comprnsivo, consistente en ir de la<br />
norma al hecho y del hecho a la norma, en una relación dialéctica que<br />
termina por darle al juez la solución buscada al aplicar el método.<br />
De otro lado, es verdad que el juez al dictar sus sentencias hace política,<br />
pero allí el término política se refiere a tomar una posición ideológica sobre<br />
la sociedad cuyos hechos él debe interpretar. Pero desde luego, esa posición<br />
política o ideológica del derecho está sometida a los límites normativos de<br />
que hemos venido hablando. Pero jamás los jueces podrán hacer política<br />
entendida esta como una lucha por el poder y por sobre todo, entendida<br />
como una pulsación de poder entre la rama judicial y la legislativa<br />
.<br />
Así las cosas, muy respetuosamente le pido que me explique, si para usted<br />
ambas soluciones son antiformalismo jurídico, o si el uno es un formalismo<br />
a secas y el otro es un formalismo moldeable que permita a la norma<br />
cumplir su cometido de justicia. He cha esa explicación quisiera saber cuál<br />
de las dos teorías es la que usted defiende, porque en la doctrina y la<br />
jurisprudencia citada por usted hay material para las dos escuelas.
Pero con base en los fragmentos que de su obra a acabo de reproducir, le<br />
formulo por lo pronto, estas dos preguntas: la primera consiste en que me<br />
explique qué sentido tiene que usted afirme que “El conflicto se resuelve<br />
sin acudir a textos positivos que regulan la integridad de la institución<br />
tipificada(p191)”. Y que además predique a los jueces el deber y la<br />
facultad de que se salgan de los códigos y que echen mano de otra serie de<br />
instrumentos que también son fuentes del derecho, puesto que para usted<br />
esas normas no serían de obligatorio cumplimiento en aras del<br />
antiformalismo que usted defiende.<br />
Pero ¡ oh, sorpresa¡ Usted y la Corte defienden y lideran la obligatoriedad<br />
del antecedente constitucional, hasta el punto que la Corte dice que si un<br />
juez desconoce esa jurisprudencia obligatoria está violando la<br />
constitución(p. 28). Es decir, usted por un lado lo que propone es que<br />
cambiemos de jaula y que nos pasemos de la ley escrita acudiendo a una<br />
gran variedad de fuentes del derecho, incluyendo los odios, las antipatías,<br />
los intereses, la corazonada. Es decir, que los jueces se conviertan en unos<br />
“Bacanes”. Pero luego, como el esclavo buscando las cadenas, saca su<br />
espada para defender la obligatoriedad de la doctrina constitucional. Es<br />
decir, ¿con qué argumento al juez del derecho libre se le aconseja la<br />
libertad de Juan Sebastián Gaviota, en relación con todo el derecho<br />
legislado, pero a renglón seguido se le dice que no tiene la posibilidad de<br />
desatender la doctrina constitucional? ¿Será doctor López que los jueces de<br />
instancia también pueden echar las campanas al vuelo para crear derecho<br />
como usted lo pregona, hasta el punto de poder interpretar la doctrina<br />
constitucional? ¿O tendrán que seguirla a ciegas? En cuyo caso toda su<br />
teoría se destruye, pues pasamos de ser esclavos de los códigos a ser<br />
esclavos de la doctrina constitucional. Y si los jueces no tienen que seguir a<br />
ciegas la literalidad de la doctrina constitucional, porque hay muchas otras<br />
fuentes del derecho, entonces la doctrina de la obligatoriedad se derrumba<br />
como un castillo de naipes.<br />
Y la segunda pregunta es más simple: ¿ Usted está de acuerdo en que por<br />
ejemplo un juez municipal desconozca la claridad de una norma del<br />
Código Civil o del Código Laboral, so pretexto de aplicar la tesis del<br />
realismo norteamericano que usted cita en apoyo de su teoría, de acuerdo<br />
con la cual:<br />
“Una fuente de derecho es no solo la noción del juez de que ciertas reglas<br />
son derecho válido, sino también sus prejuicios personales, sus simpatías,
y antipatías, sus caprichos e intereses privados…( el derecho de los jueces,<br />
p. 178)”<br />
Dicho de otra forma: usted lo que defiende es a) que la ley vigente se<br />
interprete humanamente, pero sin desconocerla o b) que si es necesario el<br />
juez la desconozca para que en su lugar falle de acuerdo con todas las<br />
pasiones e ingredientes de los autores Americanos en que usted se apoya?<br />
Si es lo segundo.¿ Para qué facultades de Derecho y para qué legislaciones?<br />
En conclusión Profesor López, es un gran honor estar de acuerdo con usted,<br />
pero es mpás honor estar en desacuerdo.<br />
CÓMO ES POSIBLE QUE EL NUEVO DERECHO SOLO SEA PARA<br />
<strong>LA</strong> CORTE <strong>CONSTITUCIONAL</strong><br />
En esta oportunidad doctor López, le escribo más confundido que de<br />
costumbre, pues veo cómo ese esfuerzo gigantesco que usted elabora para<br />
arrancar de las garras del anacronismo exegético al derecho colombiano,<br />
termina con unos párrafos por completo descorazonadores.<br />
En efecto, al leer todas sus obras uno tiene la sensación y la seguridad de<br />
que usted preconiza el nuevo derecho con todas sus libertades para que<br />
cualquiera que sea juez o el operador jurídico sea justo en el caso concreto<br />
que deba juzgar. Por lo menos eso es lo que se deja traslucir a través de sus<br />
textos, pues en toda su obra usted se refiere a los jueces formalistas que han<br />
existido en Colombia durante los últimos 120 años, y tratando de demostrar<br />
que esa forma de interpretación debe cambiarse por la del nuevo derecho.<br />
Pero, resulta que en la parte final de su “Teoría impura del derecho”,<br />
encontramos un párrafo desconcertante y que echa por tierra todas sus<br />
ambiciones y postulados, pues todo concluye en que el nuevo derecho es<br />
solo para los jueces constitucionales y que los viejos y exegéticos códigos<br />
que usted tanto desprecia, son el material de trabajo de los jueces que no<br />
sean constitucionales. Es decir, todos los jueces, menos los de la Corte<br />
Constitucional están condenados a no poder llegar a las cumbres de la<br />
magnificencia del derecho práctico que usted con ahínco defiende.<br />
Pero veamos cuál es el contenido de ese párrafo:
Afirma usted lo siguiente:<br />
“La jurisdicción constitucional resulta así limitada a juzgar de manera<br />
subsidiaria aquellos casos de derechos fundamentales que no tengan<br />
claramente por ley una acción o un procedimiento ante las jurisdicciones<br />
especializadas. Dentro de ese diseño la jurisdicción constitucional decide<br />
solo aquellos reclamos que se filtren a través de las grietas del universo<br />
legal codificado y legislado. Por esta estructura institucional parece que el<br />
derecho se bifurca iusteóricamente: las tareas de adjudicación burocrática<br />
estandarizada son confiadas a los jueces que aplican códigos y leyes; las<br />
tareas de corrección equitativa y justiciera de los códigos son confiadas a la<br />
jurisdicción constitucional. Para los primeros, por tanto, una comprensión<br />
formalista del derecho resulta natural y adecuada; para el ejercicio de la<br />
segunda función, en cambio, el derecho se desformaliza y permite la<br />
aplicación de metodologías de análisis distintas a las utilizadas en la<br />
aplicación clásica de la ley.<br />
“La sociología del movimiento del nuevo derecho responde a este nuevo<br />
ordenamiento constitucional: el antiformalismo está centrado alrededor del<br />
derecho constitucional y su corte especializada. Exige operadores jurídicos<br />
que tengan relaciones más libres con los textos jurídicos. El nuevo derecho<br />
es principalmente un movimiento que se concentra en una visión del<br />
derecho Constitucional como desarrollo y crítica general a la cultura<br />
prevalente en Colombia y Latinoamérica( ob.cit. p.439)”<br />
La conclusión no podía ser más desoladora ni contradictoria. Veamos por<br />
qué:<br />
1. En primer lugar, como usted bien lo dice, a la corte solo se filtran<br />
unos pocos casos de los que han sido fallados por esa justicia clásica<br />
y formalista que usted tanto ataca. Significa lo anterior que usted<br />
encuentra adecuado que lo que no tenga que ver con derechos<br />
fundamentales se siga fallando sobre la base del método exegético. Y<br />
es aquí donde yo tomo la manija de la discusión, porque si9guiendo<br />
el pensamiento de Reacasens Siches, de Pellerman y de Geny, el<br />
juez, así sea el de menios rango, siempre y cuando respete el rtexto<br />
legal, tiene la obligación de echar mano de todos esos instrumentos<br />
que usted rescata a lo largo de su obra, pero que al final solo reserva<br />
para los jueces consticuionales. Pero mi posición no me encasilla en<br />
el nuevo derecho,pues yo sigo reconociendo la ley, pero pniéndole el<br />
logos de lo razonable.<br />
2. Consecuentemente con lo anterior, no se da cuenta usted que solo un<br />
limitado número de sentencias llega a revisión de la corte
constitucional, y que del número de sentencias que llegan para<br />
revisión, sólo un 10 % son seleccionadas por unos estudiantes de<br />
derecho para revisión? Es decir que usted predica al final, la<br />
continuidad del método literalista para el 99.9% de los fallos<br />
judiciales, y guarda el resto para que la corte haga malabares con los<br />
mismos textos constitucionales?<br />
3. De acuerdo con su teoría, los profesores en las facultades de derecho<br />
al enseñar los códigos deben advertirle a sus discípulos que lo que se<br />
les va a enseñar es válido frente a todos los jueces, salvo frente a los<br />
de la Corte Constitucional, y que para litigar frente a esta, no hay<br />
nada qué enseñar porque la libertad creadora de los magistrados es<br />
impredecible y no tiene control alguno.<br />
4. Finalmente profesor López, con su criterio arribamos a dos<br />
conclusiones: de un lado, que los jueces , incluidos los de la Corte<br />
Suprema de Justicia no tienen derecho a utilizar los instrumentos de<br />
interpretación con los que, así usted no lo crea, han logrado avances<br />
significativos en la interpretación de la ley; y la segunda conclusión<br />
es la de que estos jueces anónimos que con estudio y dedicación<br />
deciden de acuerdo con la ley, caen en ridículo si por casualidad uno<br />
de sus fallos llega a la Corte Constitucional, pues allí el juez se<br />
olvidará de las normas y fallará según su voluntad, todo ello<br />
justificado por la idea de que siempre, la Corte defiende con justicia<br />
los derechos fundamentales, ya que al parecer esta mnunca se<br />
equivoca.<br />
5. finalmente, es inconcebible que dentro de un orden jur´dico que se<br />
supone sisrtematizado y coherente, haya dos sistemas jur´dicos<br />
paralelos: uno que usted desprecia por formalista, pero que al final<br />
apoya, y otro que está establecido para corregir los errores de los<br />
jueces clásicos, pero que fallan con unas pautas por entero diferentes.<br />
Llevemos las cosas a fondo doctor >López y propongamos una cruzada<br />
para que se respeten la ley y la constitución, y para que se aplique la ley de<br />
acueredo con el logos de lo razonable que yo defiendo al igual que usted,<br />
pero con la diferencia de que yo lo sugiero para toda clase de jueces,<br />
mientras que usted lo guarda solo para los jueces consticuionales,<br />
agregándolea soslafacultddedsconocerlasleyey la conticuiónmis
En la p. 46 del derecho de los jueces dice que hay ya varias capas de<br />
derecho judicial por encima del nudo texro constitucional y auquela mayor<br />
Prte DELOSA debates ocurren yaen estesegundo nivel del significado.<br />
Ojo que un cos es interpretar la consticuión con ciertos principios qu no<br />
están en ella, pero otra bien difernte es desconocer normas constitucionales<br />
claras so pretxto de trbajar con esas capas judiaiclaes que est´n por<br />
ewncima del texto consticuional<br />
Julio 28 de 2.005<br />
Respuesta al segundo artículo<br />
Apreciado doctor López<br />
Saludos. Sea, lo primero referirme a un párrafo de su artículo anterior,<br />
donde de un lado afirma que un orden jurídico es administrativamente<br />
formalista en el sentido en que el ejercicio del poder estatal se condiciona<br />
a actos y límites formales como garantía constitucional de la<br />
libertad…..Así por tanto, las normas de excepción y en cierto modo el<br />
nuevo código de procedimiento penal han exhibido una tendencia<br />
antiformalista en punto de requisitos previos de captura de personas.<br />
Sospecho doctor Tamayo, que usted en esto es también antiformalista (el<br />
subrayado es mío).<br />
Comienzo por la última frase, pues hace usted una suposición que le quitan<br />
elegancia al debate. Me pone triste que un hombre de sus calidades deje<br />
salir su pasión ideológica y el maniqueísmo de poner en el otro extremo<br />
ideológico a quien lo controvierte. ¡Mala lección de intolerancia doctor<br />
López¡. Entiendo que su sospecha lleva el metamensaje acusatorio de que<br />
soy fascista o de extrema derecha, cosa rara si se tiene en cuenta que en su<br />
anterior columna me felicitaba por estar entre los suyos. El simple hecho de<br />
mi último escrito le hizo cambiar de criterio. No le pagaré con la mima<br />
moneda, por el respeto que me merecen usted y los lectores. Usted es muy<br />
brillante argumentando doctor López y no requiere de esas ironías tan<br />
propias de los fundamentalistas.<br />
Ahora, para que no tenga que sospechar, no veo inconveniente en fijar mi<br />
posición frente al caso que usted plantea relacionado con la legislación<br />
sobre captura y allanamientos. En ese sentido, le diré que si usted y yo<br />
viéramos que dentro de una casa, donde tienen su domicilio guerrilleros o<br />
paramilitares, estos preparan pipetas de gas para horas más tarde masacrar<br />
un caserío, yo actuaría de inmediato para evitar la pérdida de vidas
inocentes, así sacrifique el derecho a la libertad y a la intimidad de los<br />
criminales. ¿Usted qué haría?<br />
Pero aparte la aclaración anterior vuelvo sobre el mismo párrafo porque<br />
usted apunta bien a lo que manifesté en mi primera carta, en el sentido de<br />
que el nuevo derecho o antiformalismo como usted lo llama así como sirve<br />
para hacer una adecuada justicia, también sirve para legitimar la más brutal<br />
de las represiones. Los gobiernos de izquierda o de derecha ante cada caso<br />
concreto, son formalistas o antiformalistas según su ideología, como usted<br />
mismo lo confiesa en relación con el allanamiento. ¿Recuerda cuando le<br />
dije en misiva anterior que el nuevo derecho era un método para dictar<br />
sentencias a favor o en contra del gobierno de turno y no una filosofía del<br />
contenido axiológico del derecho? Pero ahora usted le agregas una<br />
argumento adicional que desbarata toda su guerra contra el formalismo,<br />
puesto que para usted es tan válido el uno como el otro, dependiendo de la<br />
ideología, los odios o los intereses de los falladores.<br />
Ahora, en cuanto a su erudita respuesta, que yo comparto en gran medida,<br />
debo decirle que elude usted el problema central que era el de la diferencia<br />
entre la interpretación razonable y el nuevo derecho, dado que éste,<br />
contrario a la primera, no se funda en normas, como usted lo admite en la<br />
p. 131 de “El derecho de los jueces”. Se redujo usted a escoger de manera<br />
simplista tres de mis aseveraciones, pero eludió por completo mis<br />
preguntas, para luego explicar la diferencia histórica entre formalismo y<br />
antiformalismo. ¿Por qué razón no diferenció entre el respeto por la norma<br />
así esta se interprete con audacia buscando una solución justa, doctrina que<br />
ambos compartimos, y el nuevo derecho que según lo dice usted mismo,<br />
prescinde de las reglas vigentes? Esta distinción es realmente el nudo del<br />
debate, pues no podemos meter dentro del rubro de antiformalismo dos<br />
escuelas tan radicalmente opuestas.<br />
De otro lado paso a explicarle lo que para mí son el formalismo y el<br />
antiformalismo, y ello mostrará el por qué de mis diatribas contra este<br />
último. Cuando surgieron las diversas escuelas americanas, alemanas e<br />
italianas que se declararon del nuevo derecho o del derecho alternativo, se<br />
produjo una reacción de otras serie de filósofos que se opusieron a tal<br />
forma de concebir el derecho y entonces, a los escépticos de las normas,<br />
que pregonaban, la abolición de las mismas( formas) para fallar con base en<br />
otra serie de criterios, se les denominó antiformalistas , mientras que a los<br />
que fallaban de acuerdo con las normas vigentes, incluidos los principios(<br />
las formas) se les denominó formalistas. Y dentro de esta última corriente<br />
los hay desde los que se pliegan al formalismo gramatical de la ley, hasta<br />
los que nos plegamos al formalismo de lo razonable, como diría Recasens<br />
Siches. El problema entonces queda reducido a discutir los argumentos en
pro y en contra del nuevo derecho, entendido este como usted lo describe<br />
en la p. 131 de la obra ya citada.<br />
Hecha la aclaración pienso que el ideal del derecho actual es que las<br />
normas, cuando sea posible o necesario no se interpreten gramaticalmente,<br />
sino de acuerdo con las necesidades de justicia en el caso concreto, pero sin<br />
cambiar la norma vigente por la el criterio que el juez considere justo<br />
aplicar. Donde está la verdadera discrepancia y me parece curiosos que<br />
haya casi ignorado el tema en su respuesta, es en la esencia de lo que<br />
realmente es el nuevo derecho o derecho alternativo. Aunque poco a poco<br />
muchos de sus adherentes tempranos como usted diría, fueron admitiendo<br />
la necesidad de respetar las reglas y no solo los principios, la verdad es que<br />
la esencia de esa escuela radica en sacrificar las normas , para fallar con<br />
base en un ideal de justicia del caso concreto.<br />
Y aunque usted redujo a tres detalles marginales mi carta anterior<br />
ignorando el problema central, vuelvo a traerlo a colación. En la página<br />
191 de su obra el derecho de los jueces, cuando usted parangona el nuevo<br />
derecho con el derecho tradicional afirma lo siguiente:<br />
“El siguiente cuadro puede ayudar a identificar las características<br />
generales más importantes que separaban las dos sensibilidades teóricas(<br />
derecho tradicional y nuevo derecho):<br />
………..<br />
“4. Derecho tradicional<br />
“La argumentación jurídica se centra en el concepto de adecuación típica.<br />
Se debe encontrar la regla legal específica que regula el tema: es<br />
fundamental aprender a distinguir qué tipo de contrato , o qué régimen de<br />
responsabilidad civil hay detrás de los hechos a ser juzgados. Una vez que<br />
se tiene la clasificación correcta – este es un depósito regular y no un<br />
contrato de mutuo, esto es actividad peligrosa Y no responsabilidad con<br />
culpa, esto es extorsión y no estafa- las consecuencias se siguen e manera<br />
lógica inexorable, por aplicación de normas que rigen la respectiva<br />
adecuación típica”<br />
“Nuevo derecho<br />
“No se parte de la adecuación típica sino de la aceptación de la existencia<br />
de conflictos de derechos. El conflicto se resuelve sin acudir a textos<br />
positivos que regulan la integridad de la institución tipificada. Más bien la<br />
argumentación jurídica se fundamentas en el concepto de balance de<br />
derechos, fundada en lógicas discursivas menos lineales”
Detengámonos acá con calma, porque este es el verdadero desacuerdo, y lo<br />
que demuestra que no se puede identificar la interpretación o formalismo<br />
razonable, con el nuevo derecho o derecho alternativo.<br />
Si esa es su definición de las dos versiones del derecho, no tengo duda en<br />
afiliarme a la primera, advirtiéndole que dentro de ella no están solamente<br />
los exégetas o partidarios del método gramatical, que usted llamaría<br />
formalistas. Exsitimos otros que pensamos que el concepto de<br />
interpretación a partir de Dilthey, permite que el contenido literal de una<br />
norma pueda tener varios significados, de entre los cuales el juez justo<br />
encontrará el que más convenga sin desatender la norma. O siendo ambigua<br />
la norma, habiendo lagunas normativas, o normas contradictorias, se acuda<br />
a los principios generales como lo admite dworkin. Su error doctor López<br />
consiste en permitir solo dos extremos posibles, o la interpretación<br />
gramatical o la abolición de las normas como se deduce del párrafo que<br />
vengo de reproducir. La interpretación razonable a veces gramatical y a<br />
veces no, dependiendo del problema a resolver, como usted mismo lo<br />
acepta, existe en Colombia hace muchas décadas. Baste solo con citar la<br />
responsabilidad de las personas jurídicas, la posesión inscrita, la<br />
responsabilidad por el hecho de las cosas, del artículo 669 del código civil.<br />
En todas ellas verá usted que el juez sin salirse de la norma, la integra<br />
dentro del sistema y profiere una solución justa.<br />
Pero pasemos ahora a su definición de nuevo derecho pues no cabe duda<br />
alguna que para usted este consiste en desatender los textos positivos y más<br />
bien acudir a la argumentación jurídica, fundamentada en el concepto de<br />
balance de derechos, fundada en lógicas discursivas menos lineales. Esa<br />
tesis doctor López bien explicada muestra lo que he venido sosteniendo en<br />
contra del nuevo derecho. Para usted el ideal es borrarle todo límite al juez<br />
constitucional( ya veremos que para usted, los demás jueces incluida la<br />
corte suprema deben seguior siendo formalistas y aplicar los códigos)para<br />
que este ideológicamente decida el litigio con las herramientas de que habla<br />
usted.<br />
Perdóneme doctor López, pero si usted que dice ser defensor de las<br />
libertades y sospecha que yo sea antiformalista si de allanar domicilios de<br />
trata, no veo como sea capaz de criticar el derecho penal tradicional porque<br />
discute si un delito es de estafa o de extorsión. Y a renglón seguido afirma<br />
que el nuevo derecho no parte de la adecuación típica y que el conflicto se<br />
resuelve sin acudir a textos jurídicos positivos que regulan la integridad de<br />
la institución tipificada. Por favor, le suplico: ¿Explíqueme cómo resolvería
usted el caso de la duda ente estafa o extorsión, sin acudir a los tipos<br />
penales?<br />
Usted y yo como catedráticos podríamos hacer un ejercicio simulado donde<br />
usted sería el juez, frente a un sindicado que mediante engaños o amenazas<br />
se quedó con el dinero de otro, en forma ilícita, pero cuya conducta, según<br />
usted no se debería tipificar. Usted se encargaría de decirnos cómo<br />
funcionarían las garantías constitucionales al derecho de defensa, frente a<br />
un sindicado que no sabe de qué lo acusan, porque no hay código penal ni<br />
de procedimiento penal. Le juro que si el experimento sale bien, yo me<br />
volveré partidario del nuevo derecho.<br />
Su teoría apreciado doctor es la negación total del estado de derecho, pues<br />
este consiste en que los individuos tengan reglas claras por anticipado, y si<br />
en materia de derecho penal el nuevo derecho no parte de la adecuación<br />
típica, le recuerdo que con tesis semejantes se fue modificando el derecho<br />
penal en Alemania en la época del nazismo, lo que permitió el holocausto<br />
que todos conocemos.<br />
Pero siendo prácticos doctor López, con la vigencia del nuevo derecho, qué<br />
sentido tiene que unos estudiantes a quienes se les mete por boca y nariz<br />
dicha teoría, estudien códigos durante 5 años , si finalmente el nuevo<br />
derecho reinante impide que se apliquen pues se debe fallar con otros<br />
paradigmas que solo los iniciados en la escuela ahora dominante conocen<br />
para decidir los casos?<br />
Ahora, su contradicción es evidente cuando pide que no se tengan en<br />
cuenta los textos legales y que se falle con otros criterios y en otro de sus<br />
capítulos defiende a capa y espada la teoría del antecedente creado por la<br />
corte con la teoría de la doctrina razonable obligatoria. De dos cosas una: o<br />
solo se deben respetar formal y literalmente las jurisprudencias obligatorias<br />
de la Corte y entonces volveremos al estado del formalismo que usted tanto<br />
deplora, pues se cambian las leyes por las interpretaciones obligatorias de<br />
la Corte Constitucional y así las cosas es mejor que hable del tribunal de<br />
los 9 justos, pero no diga que en Colombia existe Estado de derecho, si es<br />
que por tal entendemos la preexistencia de las normas que rigen los<br />
derechos y obligaciones de los súbditos. O bien, ese texto tampoco debe ser<br />
respetado como ocurre con los códigos, incluido el penal, según su teoría, y<br />
entonces carece de sentido que usted gaste tanto tiempo y energía<br />
defendiendo una doctrina( la del precedente) que usted mismo destruye con<br />
su teoría del nuevo derecho. Se me ocurre una idea, ahora que estamos<br />
rompiendo paradigmas empolvados: ¿Por qué no suprimimos jueces,<br />
tribunales y Corte Suprema, y nombramos una Corte Constitucional de<br />
10.000 magistrados y que se pongan a fallar todos los litigios acudiendo al
nuevo derecho. Así ganamos tiempo, dinero y tendremos una verdadera<br />
justicia.<br />
También podríamos cerrar el congreso, pues si según el nuevo derecho, las<br />
normas no se utilizan para resolver el caso concreto sino que se debe<br />
acomodar a otros paradigmas ¿qué sentido tiene legislar?<br />
Finalmente, ustedes los que defienden el precedente constitucional,<br />
padecen de una ilusión sin fronteras, porque olvidan que esa sentencia que<br />
sirve como perecedente obligtorio, necesariamente, es un objeto de<br />
interpretación, como lo es todo texto que el hombre haya elaborado. Sueño<br />
vano querer que se rompan todos los paradigmas de interpretación, pero<br />
que se pida la acerptación obligatoria de la doctrina constituciopnal<br />
obligatoria, dizque para que se garantice el derecho de igualdad como dice<br />
el doctor Rubén Arango.<br />
¿Se da cuenta Doctor López que no podemos meter en la misma canasta la<br />
interpretación razonable y el nuevo derecho, tal y conforme usted lo<br />
define?<br />
Si usted tuviera un hijo que decide estudiar derecho bajo la condición de<br />
que sea usted su profesor¿ Qué materias le enseñaría, si como usted afirma<br />
el nuevo derecho no debe atenerse a las tipificaciones de los códigos? Se<br />
me ocurre que lo correcto sería enseñarle solo interpretación constitucional,<br />
pero no enseñándole el texto de la carta política pues esta puede ser<br />
desconocida a partir de principios supra constitucionales, sino la<br />
constitución que en sus mente tienen los magistrados, pues según nos lo<br />
hicieron saber en una de sus providencias, entre la Carta Política y la Corte<br />
no cabe una hoja de papel. Lo que equivale a decir “la Constitución somos<br />
nosotros” . Lo mejor sería entonces llevar a su hijo donde los magistrados<br />
de la Corte para que, reviviendo el colegio apostólico, durante cinco años le<br />
enseñen a su muchacho, en que consiste ”La argumentación jurídica<br />
fundamentada en el concepto de balance de derechos, fundada en lógicas<br />
discursivas menos lineales”, como usted lo dice en la página 191 de “El<br />
derecho de los jueces”.<br />
Finalmente, al leer el ejemplo final bellamente ilustrado sobre la<br />
interpretación de los deberes cristianos, afirma usted que el principios más<br />
antiformalista de dicha religión es el que dice “amaos los unos a los otros”.<br />
No le parece bien que en Colombia, la legislación constara de una sola<br />
norma que dijera “el juez debe resolver cualquier caso que llegue a su<br />
conocimiento de acuerdo con la ponderación que él haga de los principios
generales del derecho.” En ese caso usted llegaría al paraíso y nosotros<br />
volveríamos a la etapa anterior al contrato social y al estado de derecho. El<br />
estado de derecho no consiste en las convicciones que sobre los principios<br />
tiene la mayoría de la Corte Constitucional. No es tampoco el que quiere<br />
una casta intelectual y mínima que de espaldas a lo que pasa en el país,<br />
creen que están llamados a vengar las injusticias que durante dos siglos han<br />
imperado en el país. El Estado de derecho es el que le dice por anticipado<br />
al súbdito cual es la diferencia entre estafa y extorsión, o cuales son las<br />
obligaciones del vendedor y del comprador, o cuales son las normas que<br />
regulan el sistema aduanero, o el que le dice cómo se liquidan los<br />
impuestos y no aquel que resuelve todos los conflictos que de dichas<br />
disciplinas surjan acudiendo al “concepto de balance de derechos” .<br />
Esa definición que usted da era la que yo quería que me explicara en mi<br />
carta anterior. ¿Estamos de acuerdo entonces, en que no es lo mismo<br />
respetar la ley adecuándola a las circunstancias históricas y a los principios<br />
generales del derecho, que desconocerla para acudir a otros paradigmas<br />
como el nuevo derecho lo propone, según su propio texto.<br />
Así las cosas, prefiero que en adelante, discutamos sobre el antagonismo<br />
entre derecho tradicional y nuevo derecho, y no entre formalismo y<br />
antiformalismo, pues ya he dicho que se trataría en este último caso, de un<br />
simple juego de palabras. La antinomia que usted plantea al deslindar los<br />
conceptos de derecho tradicional y de nuevo derecho son la base de nuestro<br />
desacuerdo.<br />
Llegados a este punto y teniendo como premisa del discurso su definición<br />
de nuevo derecho, le diré que soy partidario de la existencia de la Corte<br />
Constitucional y no tengo prevención alguna contra la mayoría de los<br />
magistrados a quienes respeto profundamente, algunos de los cuales me<br />
honran con su amistad. Le hago la anterior aclaración porque usted afirma<br />
que yo le doy tratamiento desigual a la Corte constitucional de un lado, y a<br />
la corte suprema de justicia y al consejo de Estado por el otro. Para las tres<br />
Corporaciones apruebo que la interpretación de la ley y de la carta política<br />
se haga de acuerdo con la interpretación razonable y a todas tres les<br />
reprocharía el desconocimiento de normas incluso constitucionales<br />
absolutamente claras, so pretexto de principios supraconstitucionales<br />
guardados debajo de la manga para ponerlos en la mesa según vaya la<br />
partida. Para que se de cuenta que no le doy mejor trato al Consejo de<br />
Estado que a la Corte Constitucional, lo invito a que se lea mis dos obras<br />
sobre “La responsabilidad del Estado(temis 1.996) y Sobre la prueba de la<br />
culpa médica( dike, 1.9939. Y en la Corte Suprema de Justicia, dejé varios<br />
salvamentos de voto que hoy son doctrina vigente en la msima
corpóraci´pon. Lo que sucede es que hasta donde yo conozco, la Suprema,<br />
no dsconoce las normas así se equivoqque en la interpretación que de ellas<br />
haga. Luwefo no tengo argumentos para atacarla.<br />
Por tal motivo me parece que desconocer que la Constitución del 91 no<br />
permite el antecedente jurisprudencial, porque hay una norma que cie que<br />
lel juez ewstá solo sometido a la ley es una violación flagrante del poder de<br />
la Corte, como lo es también el desconocimiento de una norma<br />
constitucional que ante dos posturas constitucionales discutidas durante<br />
casi un siglo, opta por prohibirle a la Corte fallas robre el contenido de los<br />
actos legislativos. Sé que usted opinará que mi posición es reeleccionista,<br />
pero por fortuna tengo escritos anteriores al gobierno actual, donde me<br />
pronuncio contra esa violación del texto. Pero para que se de cuenta que el<br />
juez falla políticamente le diré que no me cabe duda de que algunos<br />
magistrados de la corte serán de la escuela de la exégesis gramatical, si de<br />
buscar un obstáculo formal se trata, “porque ellos son los guardianes de la<br />
carta”, pero serían del nuevo derecho, si no encontrando esos vicios de<br />
forma, no les queda más camino que recurrir a examinar el contenido.<br />
De otro lado, cuando usted afirma, con razón, que no siempre se puede ser<br />
antiformalista, pues habrpá ocasiones que el formalismo se imponga, ello<br />
nlo no hacce más que derrubar toda su teoría, que hasta donde la entiendo,<br />
así sea una literatura descriptica como usted la llama, está de todas maneras<br />
ligada a su aceptación del antiformalismo a raja tabla. Lo que me parece<br />
inadecuado además es que por el ejemplo planteado por usted, con lo de los<br />
allanamientos, aplicar el formalismo o el antiformalismo no depende de<br />
una necesidad a priori del ordenamiento jur´dico sino de la posición<br />
política que se tanga frente a una determinada norma, lo que fatalmente<br />
conduzca a que el derecho termina convertido en una ideología política y<br />
no en un cuerpo más o mkenos ordenado de principios que garanticen a los<br />
individuos el conocimento de cómo deben comportarse.<br />
De ortra parte, ciando se afirma que los principios priman sobre las reglas o<br />
leyes, me parece que estos sirven como criterio de interpretación en caso de<br />
un a ambigüedad, de una laguna o de un conflicto de normas . yo no<br />
dewsconozco la supremacía de los p rincipiopos sobre las reglas si eso es<br />
necesdario. Lo que me parece que vale discutirse es el hecho de que no<br />
hay una sola regla o norma que no esté de acuerdo con un principio y que<br />
vaya en contravía de otro, en cuyo caso habrá una ponderación. Pero queda<br />
por discutir si la ponderación la hace el legislador o la hace la corte<br />
constitucional, porque me parece que si una norma es constituional, es<br />
imposble que so pretexto de hacer primar un principio fundamental se
desconozca una norma que está y sigue vigente después de su<br />
desconocimiento para el caso concreto. En ese mismo sentido, me parece<br />
que pertenece al derecho alternativo y va contra elestado de derecho el que<br />
haya unos principios para interpretar la constitución y que permitan en un<br />
momento dado desconocer los mismos txtos de la carta.<br />
Si una norma es constitucional, no vemos como pueda el juez so pretexto<br />
de hacer valer un derechop fundamental, no declare incponstitucional la<br />
ley, pero la inaplique en el caso concreto. Con ese argumento, el juez de<br />
tutela podrá negar el desalojo de un inquilino moroso o algún ocupante<br />
iregular, bajo el pretexto de que esa norma del cósdigo que proterge<br />
alpropietario iría contra el principio que consagra el derecho fundamental a<br />
la vida, y el delincuente que mate a otra persona, podrá ser exonerado de<br />
pagar la indemnización de la víctima, si con ello se pone en peligro la<br />
subsistencia de los familiares del delincuente. Y el código civil podría ser<br />
derogado en la medida en que en él se consagran las normas de protección<br />
de la riqueza de los individuos, lo que en el fondo, deja en la pobreza a una<br />
buena parte de la sociedad. Conese mismo argumento, ¿ qué le impide a la<br />
corte, declarar extinguidas las deudas de vivienda si concluye que al pagar<br />
dichas deudoas se pone en peligro la salud y la vida de la familia<br />
propietaria de la casa. No es que yo crea que esas situaciones me parecen<br />
absurdas desde el puntote vista axiológico. Todo lo contrario. Lo que me<br />
pregunto es si el nuevo derecho y la intromisión de los principios<br />
fundamentales en las leyes serán capaces de llegar a constitucionalizar esas<br />
hipótesis.’<br />
Los principios se aplican en la interpretación constitucional para llenar<br />
vacíos, para resolver textos contradictorios o ambiguos, pero no para<br />
desconocer los textos. En el punto en que nos encontramos, para el nuevo<br />
derecho, las normas aún las constitucionales no son textos sino pretextos<br />
jurídicos.<br />
Toda su teoría se derrumba cuando dice que a veces hay que ser formalista<br />
y a veces antiformalista.<br />
Para terminar taigo a colacióbn otro de sus párrafos qque me sorprenden.<br />
En efecto, afirma usted que el nuevo derecho es solo para la corte<br />
consticuional para que esta decida los escasos asuntos que se filtran y<br />
llegan a su conocimiento. El resto del derecho, es decir el 99.9 % de los<br />
litigios los resulten los jueces con el sistema deplorable que para usted es el<br />
formalismo. Es decir si para usted el formalismo es la interpretación<br />
gramatical de la ley, y ese alto porcentaje no llega a la corte, usted termina
abogando para que en Colombia, la teoría de la éxegesios se impnga,<br />
doctrina que desde antes del 91 ya teníamos superada con creces.<br />
Dice así usted.<br />
Pregunta:¿ si los jueces deben ser formalistas al aplicar los códigos¿ cómo<br />
hacer para que cumplan con el deber de aplicar el precedente?<br />
Otra pregunta: ¿hay alguna Corte en Norte América que aplique su<br />
definición de nuevo derecho, es decir que desconozca los precedentes allá<br />
sí obligatorios?<br />
Se me hace que su teoría es lo que los franceses llaman “Une hipotés<br />
d´ecole”, es decir una discusión académica sobre una utopía que jamás se<br />
ha aplicado, salvo en Colombia?<br />
Para justificar el antecedente, ruben Arango acude al derecho a la igualdad<br />
consagrado en el artículo 4 de la crta política, afirmando que es necesario<br />
ese antecedente porque es la púnica foema de garantizar la iguakldad ante<br />
los jueces, como si las sentencias de la corte jamás pudieran ser<br />
interpretadas. Antiformalismo para la Corte pero formalismo para quienes<br />
deban fallar obedeciendo esa directrices.<br />
De acuerdo con ello, todo artículo de la constitución que según la corte<br />
desconozca algún derecho fundamental puede ser desconocido por la corte.<br />
¿Por qué no nos ahorramos tiempo y dejamos como artículo único de la<br />
constitución el 4 y hagamos abolición de todoas las demás normas<br />
incluidas las restanrtes de la constitución<br />
ESTADO SOCIAL DE DERECHO<br />
p. interpretwación sistematica e historia del libro interpretacióbn<br />
constitucuional<br />
La corte a rmó una trichera que le concede absoluta libertad para hacer lo<br />
que le probvoque con el sistema jurp´dico colombiano.<br />
El camino, señalado por lopez medina es el siguiente:<br />
1. La implantación del precedente obligatorio y de unas subreglas para<br />
conseguir el objetivo del estado social de derecho.
2. El método escogido es el teleológico o finalista que busca obtener un<br />
determinado valor .<br />
3. El juez deb desobedecer los textos normativos, así sean<br />
constitucionales, para obtener el valor buscado.<br />
4. El objetivo que hay que buscar segpún la corte, es la obtención de un<br />
“Estado Scial de derecho”, “entendido, según López, como la<br />
obligación de ijnterpretar los derchos fundamentales como<br />
principios que condujeran a una creciente regilación sopcial<br />
mediante la redistribución de los recursos y oportunidades”. Así las<br />
cosas, ese objetivo social seriviría como telón de fondo lo que da<br />
por resultado que el derecho privado queda constitucionalizado y<br />
sometido a ese principio de interprertaxción así haya que desconocer<br />
los textos normnativos( así sean consttiucionales?) .<br />
5. Hay derechos fundamentales adicionales a los que consagra la<br />
constitución.<br />
6. El juez constitucional es un juez político así no sea política<br />
partidista.<br />
Crítica<br />
1. El método del precedente<br />
De manera brutal, la corte en la sentencia C. 486/ 93, cifuentes Muñoz,<br />
dijo que el imperio de la ley se refiere no solo a cualquier tipo de<br />
normas incluida la constticuión, sino que es sinónimo de orden jurídico<br />
o de derecho( ruben Arango). Y que como el derecho a la igualdad es un<br />
principio constitucional y que el fin a realizar es el del estado social de<br />
derechpo, no es recomendable que haya fallos diferentes pues ello<br />
atentaría contra el principio de igualdad.<br />
Decir que el juez está sometido al imperio del derecho o del orden<br />
jur´dico es un pleonasmo ingenuo, pues sería ridpículo que un texto<br />
constitucional hiviera semejante definición u orden.<br />
La definición misma de juez nos indica que esrte es la persona<br />
encargada de aplicar el derecho o el orden jurídico. Lo que hay en el<br />
fondo de la norma es la decisión de que el juez aún el constitucional se<br />
someta solo al mundo normativo y que por lo tanto, ni la jurisprudencia,<br />
ni los principios generales del derecho son fuentes formales del derecho<br />
al mismo nivel e incluso por encima de la ley, que es lo que ahora se<br />
hace.
Además esa interpretación desconoce un principio pacíficamente<br />
unánime de acuerdo con el cual no es lo mismo el derecho que la ley. El<br />
mismo López medina afirma que esa diferencia es notoria y necesaria.<br />
Pero adicionalmente, López admire que la corte ha crreado una serie de<br />
subreglas para desarrollar ese principio del esrtado social de derecho,<br />
subreglas que alparecer están por encima de la ley en sentido estricto o<br />
incluso de otros textos consttiucionales.<br />
En sentencia C -836/01, dice que “ Son la constitucióny la ley los<br />
puntos de partida necesarios de la actividad judical, que se<br />
complementan e integran a trsavés de la formulación de principios<br />
juréicos más o menos específicos, construidos judicialmente, y que<br />
permiten la realizaci´pon de la justicia material en los caos concretos”<br />
Válido como excepción por el principio de equidad pero no como<br />
principios generales.<br />
Suponiendo que el artículo 1 sea el principio a desarrollar, el resto de la<br />
constitución lo desarrolla y no puede la corte inventarse principios<br />
diferentes ni desconocer los existentes.<br />
El sofisma es simple: La corte afirma que el principio único al rededoer<br />
gira todo el orden jurp´dico es el principio d e estado social de derecho<br />
y que swe principio puede acomodar sus fichas( normas9<br />
constitucionales de la manera que él crea que se realiza mejor el<br />
objetivo central y único, y que como el artículo 230 pod´ria dar lugar a<br />
desigualdades entre dos ciudadanos que reciben administración de<br />
justicia, hay que desconocer ese texto para darle una interpretacipón que<br />
permita conseguir la igualdad u el estado sicial de derecho. Olvidando<br />
que hay equivocaciones de la Corte como el caso del estatuto del<br />
consumidor.<br />
2. Pero ese método de interpretación teleológico está montado en un<br />
sofisma, pues una cosa es la interpretación de una norma o insticuión<br />
singular, buscando la teleología o finaluidad de dicha institución y<br />
otra es pretender aplicar el método a todo un orden jurídico en su<br />
conjunto. Esa interpretación solo existe aquí.<br />
Opero en ninguna parte la cartta diga que esa es la finalidad única.Una<br />
Corete gfascista podrá cambiar la jurisprudencia y decir que el telón de<br />
fondo es otro, que es mi cantaleta.
3. Si la misma corte admite que se debe desconocer las normas que<br />
desconozcab ese principio u objetivo central, es claro que el nuevo derecho<br />
no ionterpreta sino que desconoce leyes, pues si una norma es<br />
consticuional, no se ve cómo pueda desconocerse para aplicar aun caso<br />
concreto. La genralifdad de la ley supone necesariamente que haya casos<br />
donde la norma no es justa. Pero si cada vez que se presenta una excepción<br />
de injustiocia se va a desconocer la norma inisto en que el orden normativo<br />
vigente no0 constituye un estado de derecho.<br />
4. Si el juez constitucional que, obviamente es un juez político, doctrina<br />
que yo comparto, cuando por defender el principio abierto o fin de la<br />
carta política según el cual Colombia es un estado de derecho, se convierte<br />
en un poder monolítico y antedemócrata, púes con ese tipo abierto que le<br />
permite incluso descubrir derechos supra constitucionales puede cambiar el<br />
sistema económica, bloquear al ejecutivo y al legislativo<br />
3. Con ese objetivo como embudo de toda la normatividad incluida la<br />
constitución, más los derechos fundamentales supraconstitucionales, el<br />
derecho desapareció en su totalidad, pues el objetivo”estado social de<br />
derecho” da cabida a las más contradictorias teorías, pues por ejemplo,un<br />
régimen autoriatario podrá argumentar que la represión es necesaria para<br />
crear las condciones que pwermitan lklevar a cabo el estado social de<br />
derecho”, mientras que los comunistas podrán decir que la econpocía de<br />
mercado atenta contra el estado Social de derecho y por lo tanto, hay que<br />
privatizarr la exconomía y redistribuir la riqueza.<br />
Tome el lector cualquier nortma, de cualquier naturaleza, inclusive<br />
consticuional y verá que dependiendo del angulo de donde se le mire y de<br />
la conceprtcipón que se tanga como estado social de derecho , se puede<br />
concluir que esa norma está de acuerdo o en copntra del estado social de<br />
derecho.<br />
Ejemplos del derecho p´rovado.<br />
Citar a Roshenfeld<br />
Creo que hay que mirar la ponderación de derechos frente a derechos, pues<br />
de lo contrario, al favorecer a un gruido supouestamente beneficiado con el<br />
criterio del estado social de derecho, se perjudica a otro grupo. El ejemplo<br />
clásico Así PAREzca mentuira es el desangre financiero del sistema de<br />
salud producto de la tutela del viagra .<br />
Condena penal, embargo de bienes, lanzamiento, propiedad privada,<br />
desconocer la igualdad en las sucesiones.
¿Un juez que desobedezca claramente el precedente obligatorio, prevarica?<br />
Una demanda de inconstitucionalidad contra la propiedad privada, debe<br />
prosperar en la medida en que con esos bienes se logra más fácil el estado<br />
de derecho social de derecho, con la redistribución de la riqueza?<br />
Si el unico objetivo es el estado social de derecho, como se le define,<br />
entonces, se puede sacrigficar otros derechos fundamentales. Por ejemplo,<br />
se podría sacrigficar el derecho a la inviolabilidad del docmicilio y a la<br />
intimidad si ello contribuye a la redistribución de la riqueza.<br />
NUEVOS ARGUMENTOS<br />
1.) La corte dice que no iomporta el costo financiero de los fallos, con lo<br />
cual logra un impactoefectista de publicidd de sus magistrados, dos de los<br />
cuales son hoy candidatos a la presiencia de la república, blandiendo como<br />
programa de obierno sus sentemncias.<br />
2.) Pero el costo financiero si afecta, pues basta ver cómno las tutaslas son<br />
ya l etra muerta en los sistemas de salud del iss y las eps, están con una<br />
cartera a caergo del Estado quien en últimas debe pagar esas mayores<br />
cobeeruras. Además las eps, se protegen negando cobertruras que en otrasd<br />
circunstancias no nega´ria si no tuviera la carga financiera que le impikne<br />
el alud de tutelas.<br />
3.) de otro lado, por ese mismo aspecto financiero, que reconoce diegop<br />
lopez en su libro sobre interpretaci´pon constitucional. Se ha tormado la<br />
corte excesivamente individualista yno socialista, pues por proteger<br />
unindividuoio con recursos que se podríaninvertir en proteger una mayor<br />
cantidad de pobres, se sacrifica el interés general a favor del interés<br />
general. Adempás eso sirve e para hacer demagofgiva.<br />
4º.) cuando una tutela gasta los recursos escasos, sus defensores ven el lado<br />
positivo y efectista del caso ocncreto, pero no piensan en el reverso de la<br />
moneda, es decir, en la cantidad de pobres que quedan desprotegidos.<br />
5.) En general, la corte es individualista cuando por proterger derechos<br />
indivudiales desconoce derechos fundamntales de terceros.<br />
6.) en cuanto la la tutela contra providencias jduiclaes el efecto no podá ser<br />
peor. ¿cupanto se demora una sentencia y cuanto le cuesta ese retraso al<br />
estasdo y a lo spobres?
7.) Paradójicamente, el retraso emn ña justicia y la desatención de salud no<br />
afecta a lors ricos que tienen sdinero suficiente para arbitramentos y para<br />
pagar salud privada.<br />
8.) ¿Por qué no se aplica la constitución de la ley a punto de tutelas sin<br />
necesidad de procesos laerguísimos, y en esa fomra se palica justicia al<br />
caso concreto. Si la corte por defender un derecho fundamental que puede<br />
derogar la ley , qupe sentido tiene respetar un procedimiento lento y<br />
perjudical, que no es justiia?<br />
9,) el liberalismo y el libre desarrollo de la personalidad es el camino para<br />
la intolerancia. Pues oblidan que la toelerancia no solo consiste en dejar<br />
que los otras piensen como quieran y no ridiculizarlos por esas creencias.<br />
Ejemplos que podrían ponerse.<br />
10) fuera de la tutela en materia de salud, que en teoría no pafan las eps,<br />
sino el estado, en qupé otros casos masivos la corte ha desconocido la ley<br />
para aplicar directamente la constitución ., poner ejemnplos alrespecto.<br />
10) El estado social de derecho lleva imp’lícitsa la prohibición de que lña<br />
corte legisle y cree derecho en contra del legislador. El estado de derecho<br />
supomne la preexistencia de normas que en principio crea el legislador en<br />
aras del prunciop de legalidad y de seguridasd jur´dica y la corte al<br />
cambiarlas elimina la seguridad y el principio de legalidad implícitos en el<br />
concepto Eatado de derecho.<br />
11.) alexi distingue entre mansdatos de optimización y principíos en<br />
sentido esrtericto que son aquellos que expresan valores superiores del<br />
ordenamiento jur´dico. Los primeros pueden y deben ser tenuidos en cuenta<br />
por la legislación m,ientras que los segundos dependen de una acción<br />
polírica.( le3cciones de teoría del derecho, p. 352).<br />
12) Si elprincipio teleológico central prima sobre la ley y sobre todas las<br />
demás normas, el imntpérprete consticuional no está obligado por ninguina<br />
potra norma y puede pó rejemplo, declara contitucional un estautpo<br />
antiterrorista si los terroristas atentan contra ese esrtado social de derecho,<br />
mientras qwue si el estasutpo es ára frenar terroristas que mo van copmtra<br />
la concepticín que d eestado spopcial de derecho tenga la corte, es va´ldo.<br />
13.) si el juez debe hace r´primar los principios constitucionales y el del<br />
estado sinal de derecho aún contra normas vigentes, significa que podrá<br />
siemjpre imaginar si el caso ocncreto va contra el esrtadpo sicuial de<br />
derecho y con base en eso desconocer derechos establecidos en la ley, así<br />
en principiop no aparezca que se está violando ningún otro principio. Es<br />
decir, basta qwue el juez crea que su sentencia atentaría conta< el esrtado<br />
social de derecho para que falle contra legem?
14) El nuevo derecho y el método télelo+ógico de l estadop social de<br />
derecho exigen que sioempre se desonozca el texto claro de la ley para oder<br />
conseguir el objetivo? O si la noprma es clara tendrá que aplicarla como<br />
a´parece en le texto? Edad 18 años, efecto relativo de los contratos, nulidad<br />
de contrato por incapcidad, causales de divorcio, repariticópn de herencia,<br />
conflictos entre bancos y acreedores.<br />
|15) creo que solo crea cuando la norma no es clara o es texto difícil.<br />
16.) El concepto de estado social de deefho es demasiadop avbierto y no<br />
podemos hacer girar toda la interptetwación alrededor de ese principio. Así<br />
se puede desconocer la libertad,la igualdad, lña dignidad y todos los<br />
dempás derechos si a la corte le parece que van contra la nocipón quie de<br />
estado social de derecho tiene el magistrado.<br />
17) el estado sinal de derechopsuipomne la seguridad jur´dica y la<br />
vcertezxa de las normas, luego la corte no puede legislar porque viola ese<br />
principio.<br />
18) Hay principios de derechos fundamntales que son los orientadores y<br />
que pwermiten que la corte actúe haciéndolos cumplir,peero los princiipoos<br />
o normas oprtimizadoras son de resorte exclusivo del legilador.<br />
19) elmétodo teleológico trabaja cpn dos constituciones: la supergiciasl o<br />
sea la que se conoce pero que no se aplica porque para cumplir el principio<br />
fundamental del estadop social de derecho existe uina constitruciópn<br />
sotérica fruto de las convicciones morales de la corte.