hermenéutica constitucional y legal al rescate de ... - Elección Visible

HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL Y
LEGAL
AL RESCATE DE LA PUREZA DEL DERECHO
Por JAVIER TAMAYO JARAMILLO
tamajillo@hotmail.com
1. Objetivo de esta obra
INTRODUCCIÓN
Estas notas tienen un objetivo muy preciso: buscan demostrar mediante un
análisis filosófico y jurisprudencial que el Estado de Derecho desaparece en
aquellos países donde el activismo de la Corte Constitucional y de los jueces
los autoriza para arrogarse el derecho de legislar y desconocer las normas
legales y constitucionales al vaivén de las concepciones ideológicas de sus
magistrados o de lo que los nacionales socialistas, como SMEND (infra…) y
SCHMITT (infra…) denominaban interpretación constitucional evolutiva,
basada en la por ellos llamada Constitución Material o de hecho, constituida
no por normas jurídicas, sino por las concepciones axiológicas, morales,
mitológicas, históricas y culturales de la sociedad en ciernes al momento de
fallar. Y demostraré que al desconocer esas normas preexistentes se viola el
principio de legalidad y en consecuencia, la Corte estaría legitimando un
método de interpretación valorista y no normativo del derecho, lo que
generaría el peligro de que tanto el totalitarismo de izquierda como de derecha
pudiesen instaurar con visos de constitucionalidad el régimen que les
convenga, pues no tendrían ningún control jurídico basado en las normas
constitucionales y legales, ya que las pueden cambiar a su criterio, controles
que sí existen en el Estado de Derecho y que son su esencia. No se trata pues
de defender o atacar en esta obra los contenidos materiales de los fallos, ya
que ese es un problema de la axiología jurídica o de la teoría política, sino de
enjuiciar un método de aplicación de las normas, que atenta contra el Estado
1

de Derecho y permite legitimar la más aberrante de las ideologías, todo a la
luz de valores incluso extraconstitucionales, como también lo reitera la teoría
valorista de la interpretación Constitucional (infra…).
2. NUEVO DERECHO VERSUS DERECHO TRADICIONAL
El interés en publicar estas reflexiones surge del enorme impacto que en las
universidades colombianas y en buena parte de los abogados, han generado
algunos fallos sobre interpretación proferidos por la Corte Constitucional, más
el pensamiento de varios autores cuyo principal exponente es el profesor
DIEGO LOPEZ MEDINA, y que se engloba bajo el denominado “Nuevo
Derecho” por contraposición al “Derecho Tradicional” que parece ser el que
se aplicaba en Colombia hasta 1991 1 . Para el nuevo derecho el juez adquiere
una preponderancia superlativa, a costa de la intrascendencia y falta de
capacidad del Parlamento y del Ejecutivo. Ya no se parte del imperio de la ley,
sino del valorismo de los jueces en sus interpretaciones, hasta el punto que los
jueces tienen competencia para distribuir y administrar el presupuesto, y de
desatender el texto de las normas constitucionales y legales si es necesario,
para lograr la realización de los valores máximos de justicia substantiva.
Ilusión que todos hemos tenido pero a la cual hemos tenido que renunciar
como potencial realidad, justamente por lo utópica 2 . Este punto de vista es tan
novedoso y tan extraño a la manera de pensar de nuestra doctrina y
jurisprudencia, que he considerado pertinente iniciar la obra con una
exposición sintética sobre mis convicciones filosófico políticas para, con base
en ellas, analizar la explicación que del nuevo derecho nos propone el profesor
LOPEZ MEDINA cuando este define las directrices de la citada escuela
jurídica.
3. NEOCONSTITUCIONALISMO
Ahora, según veremos más adelante, toda esta revolución surgió en Colombia
a partir de 1991 puesto que nuestra Constitución, siguiendo los modelos de las
Constituciones de Alemania, Italia y España, incluyó una serie de principios
1 López Medina Diego, “El Derecho de los Jueces” Legis, 2.001, Bogotá, pág. 191.
2 López Medina, ob. cit. pág. 192
2

materiales o axiológicos y una gran cantidad de derechos fundamentales o de
naturaleza económica, lo que convirtió a Colombia en un Estado Social de
Derecho. Se dice entonces que la Constitución está impregnada de valores,
principios y derechos fundamentales que deben reflejarse en la ley. Surge
entonces lo que se denomina el neoconstitucionalismo, la mayoría de cuyas
corrientes son no positivistas. Sin embargo, como se verá más adelante nada
impide ser positivista y neoconstitucionalista 3 , en la medida en que se acepte
que hay que aplicar los principios y valores positivados en la Carta Política,
pero no se acepte que el juez pueda desconocer el imperio de la ley
consagrado en el artículo 230 de la Constitución para decidir los casos
concretos a la luz no de las normas sino de los valores máximos consagrados
en la Constitución o incluso en valores supraconstitucionales. Huelga decir
que respetar el imperio de la ley no significa formalismo literalista de la ley,
sino respeto a los textos normativos, dentro de un margen de interpretación
más o menos elástico dada la vaguedad del lenguaje, de forma tal que se logre
la interpretación más justa, pero sin desconocer el esqueleto o médula de la
norma positiva. Es lo que se denomina el neoconstitucionalismo positivista
discrecional por contraposición al neoconstitucionalismo ideológico
antinormativo que yo no comparto.
4. TEORÍAS SOBRE EL SER Y LA INTERPRETACIÓN DEL
DERECHO
Ahora, las ideas valoristas de la interpretación de la Corte Constitucional y de
los autores del nuevo derecho, no son originales del derecho colombiano. Por
el contrario, los últimos 30 años de doctrina filosófico jurídica universal han
mostrado una profusa publicación de los más variados puntos de vista sobre el
ser del derecho y su forma de interpretarlo y aplicarlo, pudiendo afirmarse que
todas se pueden recoger en dos grandes polos aparentemente contrapuestos: el
positivismo jurídico discrecional o inclusivo, y el valorismo o no positivismo
jurídico, abarcando este último unas serie de vertientes de pensamiento
antinormativo que pretende otorgarle una mayor o menor capacidad de
creatividad y de competencia legisladora al juez, particularmente a los
Tribunales Constitucionales. Encontramos en esta última tendencia
3 Prieto Sanchís Luís, “Constitucionalismo y Positivismo”, BEP, México 1.999, pág. 49 s.s..
3

antinormativa o antipositivista, las siguientes escuelas que son diferentes en su
esencia pero que tienen en común su aversión al positivismo, aunque muchas
de ellas terminan por sucumbir ante el mismo, debido a la fuerza de la
realidad. De un lado, está la escuela de la interpretación evolucionista de la
Constitución, uno de cuyos fundadores fue ROUDOLF SMEND; la escuela de
la única solución correcta o teoría de la integridad, defendida por DWORKIN;
la escuela teleológica- valorista que en Colombia defiende el profesor LOPEZ
MEDINA; La escuela del uso alternativo del derecho, de corte marxista, en
parte seguida en Colombia, y que pretende apropiarse del poder judicial para a
punto de sentencias y desconociendo las normas, crear una serie de
precedentes obligatorios que de hecho y de derecho conviertan en socialista un
orden jurídico; también existe sobre todo en Norteamérica el denominado
escepticismo ante las reglas, o realismo jurídico, que desconfía de las normas
debido a la inutilidad del lenguaje, y que se sintetiza en la siguiente frase del
obispo HOADLY: “Derecho no es lo que dicen las leyes sino lo que dicen los
jueces 4 ”, convirtiéndose así en el más duro persecutor del Derecho Positivo o
reglado. Gran importancia tienen las teorías de la argumentación jurídica de
HABERMAS y ALEXI, basadas en una ética discursiva que da lugar a una
pretensión de corrección moral del derecho. Nótese que no hago referencia
específica a la doctrina clásica del derecho natural. Ello se explica porque en
el fondo muchas de las teorías valoristas o no positivistas son afines al
derecho natural así algunas de ellas lo nieguen. Además, porque como
veremos más adelante, han surgido una serie de teorías intermedias como las
que acabo de mencionar que hacen imposible reducir la discusión filosófica
solo al positivismo y al iusnaturalismo. Finalmente porque el positivismo,
como dice BOBBIO 5 , no es excluyente del derecho natural deóntico, es decir,
que así uno tenga la íntima convicción de que existen principios de derecho
natural reconoce que debe cumplir el Derecho Positivo y a él se somete.
Frente a esa marejada de teorías valoristas hallamos el positivismo jurídico
discrecional ajeno al formalismo jurídico del positivismo decimonónico, por
completo superado en la actualidad. Propone esta escuela renovada del
pág.85.
4 Citado por Broblewski j., “Constitución y Teoría General de La Interpretación Jurídica”, Cívitas, Madrid, 2.001,
5 Bobbio Norberto, “ El Problema del Positivismo Jurídico ” , BE P . México, 2.004, pág. 86 s.s.
4

positivismo, su adhesión al Derecho Positivo normado o de precedentes, sin
una vinculación necesaria de estas normas o decisiones a la moral. No niega
empero, al juez que falla, ciertas valoraciones y discrecionalidad en la
interpretación de los llamados casos difíciles, y el reconocimiento de los
valores y principios axiológicos insertos en el orden jurídico, pero sin
reconocer principios y valores que no estén consagrados expresa o tácitamente
en el ordenamiento positivo.
5. TEORÍA GENERAL DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
Ahora, como es lógico, cada una de estas escuelas tiene su propia concepción
de la interpretación y aplicación del derecho y esta obra busca justamente
señalar teórica y prácticamente la metodología gnoseológica del derecho, es
decir como se conoce o mejor se comprende su significado o interpretación.
En consecuencia, habrá un capítulo dedicado a la teoría de la interpretación
jurídica en general y su regulación en el derecho colombiano.
6. INSTRUMENTOS LÓGICOS Y AXIOLÓGICOS DE LA
APLICACIÓN DEL DERECHO
Comprenderá una visión detallada de la teoría de la argumentación jurídica y
de la ponderación de derechos; de los principios constitucionales y generales
del derecho; de la equidad, la coherencia, la analogía, la plenitud del
ordenamiento jurídico y otros instrumentos a los que debe acudir el intérprete
del derecho.
7. CONCEPCIONES SOBRE EL NEOCONSTITUCIONALISMO
Por otra parte, como hemos visto, el nuestro es un Estado con una
Constitución material o de principios y valores, y por lo tanto, de alguna
manera está vinculada al neoconstitucionalismo, siendo opción de cada
intérprete acoger una de las tantas vertientes de neoconstitucionalismo
existentes (infra...).
8. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO
5

Pero cualquiera sea la elección una cosa es clara: todo el orden jurídico
colombiano está constitucionalizado, es decir que todas las normas de rango
inferior tienen que estar acordes con los principios formales y axiológicos o
materiales de la Constitución.
Sin embargo, los partidarios de la escuela valorista de la interpretación van
más allá de la simple coincidencia de la ley con la Constitución y por el
contrario entienden por constitucionalización del derecho la posibilidad de
desatender la ley y aplicar directamente la Constitución cada que el juez crea
que contradice un principio constitucional. Por el contrario, la corriente
predominante de la constitucionalización del derecho privado a la cual adhiero
entiende que toda ley debe estar acorde con los valores de la Constitución, y
que las restricciones que el legislador le hace a ciertos valores a favor de otros,
son indispensables. Y que dichas restricciones que la Corte constitucional
debe respetar son válidos a condición de que no se aniquilen por completo el
derecho afectado o restringido.
9. ANÁLISIS DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
OBLIGATORIO
Por otra parte, la influencia que en las últimas décadas ha tenido el derecho
anglosajón en el derecho continental o escrito como el colombiano, ha llevado
a los Tribunales Constitucionales a tornar obligatorio el Precedente
Constitucional, lo que genera serias discusiones y dificultades a la hora de
acoplar la ley escrita contraria a una interpelación constitucional que
contradice su texto. Por tal motivo será preciso averiguar hasta qué punto
dicho precedente es válido en Colombia.
El análisis de los anteriores problemas constituye la primera parte de esta
obra y tendrá como título “Teoría general de la interpretación
constitucional”.
10. CRÍTICA A LA DOCTRINA VALORISTA DE LA DOCTRINA Y
LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANAS
Sentadas las premisas teóricas de la interpretación y la argumentación
6

jurídicas, me detendré en el análisis de la doctrina y la jurisprudencia
colombianas sobre este mismo punto. Explicaré y criticaré muy
especialmente la obra del profesor LOPEZ MEDINA en relación con su
concepción de la interpretación constitucional y legal. Y expondré y analizaré
algunos fallos paradigmáticos de la Corte Constitucional, en los cuáles se
declara confusamente partidaria de la teoría valorista de la interpretación del
derecho.
11. FALLOS QUE DESCONOCEN LA CONSTITUCIÓN
Y acorde con esos fallos de profesión de fe en la objetividad de los valores y
de aversión a la ley y al poder legislativo, veremos algunas decisiones donde
se ve cómo la Corte Constitucional desconoce por completo los textos
constitucionales absolutamente claros y como termina arrogándose el poder de
decisión por encima de los demás poderes del Estado.
12. INFLUENCIA DE CARL SCHMITT EN LA DOCTRINA Y LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Ahora, dentro del cúmulo de doctrinantes en que se apoya la Corte, haré
especial énfasis a la importancia que le brinda al pensamiento de CARL
SCHMITT uno de los más brillantes constitucionalistas del siglo XX, pero sin
dudas el más perverso de todos, dada su afinidad con el nacionalsocialismo,
cuyos crímenes y antisemitismo defendió o pretendió defender en los foros
académicos, con su antipatía por el Estado de Derecho, el principio de
legalidad, y su negación de las normas legales y constitucionales del Estado de
Derecho, todo a favor de una Constitución decisionista o de hecho que debía
estar constituida por quien de hecho tuviera el poder de decisión
supuestamente en beneficio del pueblo.
13. APLICACIÓN DIRECTA DE LOS DERECHOS
PRESTACIONALES O ECONÓMICOS AÚN NO
REGLAMENTADOS POR LA LEY
Finalmente, discutiré la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando
aplica directamente, contrariando la opinión de todos los Tribunales
7

Constitucionales de otros países y de la cuasi totalidad de la doctrina, los
derechos prestacionales o económicos, así los mismos no estén desarrollados
previamente por el legislador.
14. PLAN
Así las cosas, esta obra tendrá el siguiente esquema: Teoría general sobre la
interpretación constitucional y legal (PARTE PRIMERA) y luego, el
análisis de la doctrina y la jurisprudencia colombianas relacionadas con la
interpretación constitucional y legal en el derecho nacional (PARTE
SEGUNDA).
PARTE PRIMERA
TEORÍA GENERAL DE LA INTERPRETACIÓN
CONSTITCUIONAL Y LEGAL
15. PLAN
En esta primera parte analizaré sucesivamente los siguientes temas:
El Nuevo Derecho y Teorías Afines (Capítulo I)
El Ser del Derecho y su Interpretación (Capítulo II)
Teoría de la Interpretación Jurídica (Capítulo III)
CAPÍTULO I
EL NUEVO DERECHO Y TEORÍAS AFINES
16. RAZÓN DE SER DE LA DISCUSIÓN Y PLAN
Cabe anotar que en la doctrina y en la jurisprudencia colombiana, y sobre todo
8

en las aulas universitarias, toda esta revolución ideológica que se ha producido
a raíz de la Constitución de 1991, se ha integrado equivocadamente en un solo
concepto rotulado bajo la denominación indefinida de “Nuevo Derecho”,
terminología que pareciera contener las más diversas doctrinas que lo único
que tienen en común es la defensa de los principios constitucionales y el
rechazo generalizado al formalismo jurídico que ya nadie defiende como
principio absoluto. Paradigma de la teoría del Nuevo Derecho es la admirable
obra del distinguido profesor DIEGO LOPEZ MEDINA, quien ha logrado en
pocos años formar una verdadera legión de partidarios de su pensamiento,
pensamiento que en largos trechos yo no comparto y es a ellos a los que me
quiero referir en estas páginas, lo que permitirá dialécticamente ayudar a
conformar una doctrina propia lejos del perverso unanimismo. Va pues de
entrada mi manifestación de admiración y de amistad para el profesor DIEGO.
Pero como el tema es de una enorme sensibilidad política por las tensiones
que se han presentado en los últimos años entre las diferentes ramas del poder
público, se corre el peligro de que al defender una determinada escuela de la
interpretación jurídica el autor que lo haga sea tachado de reaccionario; por el
contrario quien defienda la teoría contraria puede ser injustamente tildado de
comunista, con los riesgos que cualquiera de esos dos señalamientos tiene para
la vida y la integridad personal de quienes se atreven a expresarse en un país
donde la tolerancia es muy poca. Por tal motivo expresaré inicialmente las
premisas ideológicas con las que cojo el camino de esta discusión (Sección I),
para luego sí entrar en el estudio del pensamiento de LOPEZ MEDINA sobre
el nuevo derecho (Sección II).
SECCIÓN I.
PREMISAS POLÍTICAS Y JURÍDICAS DE ESTA OBRA
17. DIFICULTADES DE LA DISCUSIÓN
Para evitar señalamientos ideológicos a priori deseo sentar ab initio las
premisas de mi concepción filosófico política del Estado y del derecho, en
particular el derecho constitucional desde el punto de vista de su
interpretación y aplicación, pues allí se encuentra el nudo de la discrepancia.
9

Podrá que lo que sostengo obedece a las más puras ideas en que se apoya todo
Estado de Derecho, incluido el social. No critico las soluciones dadas por la
Corte en sus contenidos, salvo en pocos casos que me sirven para ilustrar un
problema de interpretación, y que solo me interesa el debate teórico sobre un
tema de la mayor importancia para la vida institucional del país. Y por lo
tanto, no estoy en contra del neo constitucionalismo vigente, siempre y cuando
no convierta al juez en legislador o en Mesías de valores indemostrables para
resolver cada caso concreto; tampoco estoy en contra de los principios y
derechos fundamentales propios del Estado Social de Derecho, consagrados en
la Constitución, aunque no comparto la tesis de que la moral está ligada
necesaria o conceptualmente al Derecho Positivo , y por lo tanto rechazo la
tesis de la discrecionalidad absoluta de los jueces; por el contrario, defiendo el
principio de legalidad, sin que ello signifique la reivindicación del principio
general e inmodificable del formalismo jurídico entendido como la
interpretación literal de la ley como se pregonaba en el siglo XIX. Creo en un
positivismo discrecional que admite que el juez crea derecho en cada sentencia
dentro del margen de posibilidades que le brinda la norma con sus
interpretaciones posibles, sobre todo en tratándose de los llamados casos
difíciles (infra...) 6
18. PELIGROSO MANIQUEÍSMO DOCTRINAL
Las explicaciones que anuncio tienen una justificación: Como lo demostraré a
lo largo de las páginas de esta obra, una gran parte, por no decir que la
mayoría de autores “progresistas” desde el punto de vista social, y demócratas
reconocidos en el mundo entero, como defensores del Estado Social de
Derecho, están de acuerdo en que los Tribunales Constitucionales están
sometidos al imperio de los textos constitucionales y legales, dentro del
marco de discrecionalidad creativa que les brinda el ordenamiento jurídico
mismo, sobre todo en los casos difíciles que son bastantes, y por lo tanto, no
están de acuerdo en que dichos Tribunales desconozcan la Constitución y
pasen a convertirse en un poder constituyente continuo 7 (infra…) y en un
6 Prieto Sanchís, ob.cit., pág. 58; Bobbio N. ob.cit., pág. 67 s.s..; García Amado Juan Antonio, “Ensayos de
Filosofía Jurídica”, Temis, Bogotá, 2.003, pág. 13 s.s..
7 Habermas Jurgen. “ Facticidad y Validez ” , Trotta, Madrid, 2.005, pág. 351 s.s..
10

legislador que desconoce bajo el ropaje de la interpretación, competencias que
pertenecen al Parlamento. Esta posición no obedece a una ideología política
en contra de los más débiles sino en la defensa del principio de legalidad que
evita que con interpretaciones subjetivas de los Tribunales la democracia se
derrumbe a punta decisiones con fuertes cargas ideológicas y caigamos al
abismo de una extrema izquierda o de una extrema derecha que termina por
perjudicar a los más débiles. O lo que es peor: de un régimen corrupto al
servicio de intereses económicos oscuros.
Lamentablemente, el adoctrinamiento ideológico que desde las Facultades de
Derecho se ha inculcado a las nuevas generaciones de juristas, ha generado un
peligroso maniqueísmo que harto daño le está causando a una sana discusión
sobre el Derecho Constitucional y su interpretación en Colombia. En los
pasillos universitarios o judiciales del país, solo conciben dos posiciones
posibles: o se está de acuerdo en el activismo decisionista de la Corte
Constitucional a costa de los mismos textos constitucionales o legales
(infra…), o se está de acuerdo con el formalismo positivista y literalista
abandonado unánimemente desde el siglo XIX (infra…), sin advertir que
existe una renovada corriente filosófico jurídica según la cual nada impide
defender la compatibilidad del neoconstitucionalismo y del positivismo con
discrecionalidad limitada de los Jueces en aras de la decisión justa, y al mismo
tiempo defender el principio de legalidad base esencial del Estado Social de
Derecho consagrado en nuestra Carta Política (( Bobbio, Hábermas, Ferrajoli,
Guastini, Prieto Sanchís, etc. infra…).
20. CONCEPCIÓN SOBRE LA JUSTICIA
Entrando en materia considero que el desarrollo de esta obra parte de la
concepción que el autor tenga sobre la justicia. En ese sentido advierto que
mi concepción sobre la justicia adhiere, con algunas reservas, al pensamiento
de JHON RAWLS expuestas en su obra “Teoría de la Justicia 8 ”, compartidas
en lo esencial por FERNADO LAPORTA en su obra “El imperio de la Ley 9 ”
. 8 Rawls Jhon , “Teoría de la Justicia”, Fondo de cultura económica, México, 2.006.
9 Laporta Fernando, “El Imperio de la Ley”, Trotta, 2.007, pág. 154 s.s.
11

y por TOM CAMPBELL en su obra “La Justicia 10 ”.
21. JUSTICIA BASADA EN EL CONTRATO SOCIAL
En primer lugar, la teoría sobre la justicia de RAWLS parte de la antigua
doctrina del “Contrato Social” que fue defendida con diferencia de matices y
de consecuencias por ROUSSEAU, HOBBES y LOCKE, desde luego
adaptada a sus concepciones sobre el contenido material de la justicia 11 . En
ese contrato social real o ficticio RAWLS parte del principio de equidad
consistente en que los contratantes originales pactaron las condiciones de
convivencia social pero sin que los acuerdos fueran sesgados o
parcializados 12 . Esa equidad de la posición original del Estado de naturaleza
que se pactó real o ficticiamente se traslada al mundo de las sociedades reales
tal y conforme las tenemos en la actualidad 13 , lo que desemboca en el
principio según el cual “una negociación equitativa producirá resultados
equitativos 14 ”. La teoría inicial de RAWLS no pareciera ser universal y solo
ser predicable de países occidentales desarrollados donde haya una verdadera
democracia libre de presiones e imposiciones de grupos económicos e
ideológicos. Sin embargo, en sus obras posteriores pareciera cambiar de
premisas y pregonar una noción más universal de justicia, aún dentro de
democracias imperfectas, hasta el punto de afirmar que el acuerdo puede
hacerse sobre bases pragmáticas de forma tal que sea posible la convivencia y
la adjudicación de bienes mínimos a todos los individuos 15 .
22. BASES DE LA JUSTICIA EN RAWLS
El concepto básico de la teoría de la justicia de RAWLS, es el denominado
principio de “diferencia” 16 . Para lograr la equidad es necesario según
10 Campbell Tom. “ La Justicia ” , Gedisa, Barcelona, 2.002, pág. 113, 114 y 117.
11 Rawls, ob. cit. , pág. 17 y 24.
12 Rawls, ob.cit. , pág. 113.
13 Rawls, ob.cit. , pág. 26.
14 Campbell, ob. cit., pág. 107.
15 Campbell, ob. cit., pág. 109
16 Rawls, ob.cit. , pág. 81
12

RAWLS que todos los hombres sean libres e iguales. Ser libres significa que
las personas sean independientes y autónomas para reclamar los beneficios de
reivindicación social 17 , es decir que no se trata del simple concepto de libertad
formal o negativa, sino de libertad material, con lo cual RAWLS se aproxima
al pensamiento de HABERMAS y al concepto de Estado Social de Derecho.
Dicho de otra forma: para poder ser liberes plenamente el Estado debe
garantizar la libertad de conciencia y la libertad de pensamiento, necesarias
para poder desarrollar la capacidad moral, la libertad de movimiento y la libre
elección de la ocupación, los ingresos y la riqueza, y las bases sociales de la
dignidad, lo cual hace referencia a las condiciones necesarias para que los
individuos tengan un sentimiento sobre su valor como agentes morales 18 .
Quiere decir lo anterior que la plena libertad material no se logra mientras los
individuos no dispongan todos por igual de los mínimos económicos y
sociales necesarios para desplegar su entidad moral, para así poder decidir con
autonomía, sin presiones ni imposiciones. Así las cosas RAWLS concibe la
libertad como la posibilidad de participar con independencia y autonomía en
las discusiones sobre los intereses del grupo social, y en poder pretender su
participación en los recursos sociales, relacionados con las instituciones
sociales básicas. “Todas las personas tienen igual valor, tienen las mismas
características, y están situadas de manera igual en la posición original. Las
personas están ubicadas simétricamente las unas respecto de las otras 19 ”.
Ahora, ¿Cuáles son los criterios que permiten repartir esos bienes de forma tal
que haya el derecho a la diferencia, como por ejemplo que haya unos más
ricos o socialmente más importantes que otros, y que al mismo tiempo le
garantice a la totalidad de los individuos ese mínimo de requisitos sociales y
económicos que les permita ser libres realmente es decir que puedan disponer
autónomamente de su personalidad moral, sin imposiciones o coerciones
externas?
RAWLS propone dos principios:
17 Rawls, ob.cit., pág. 80.
18 Rawls, ob.cit., pág. 359 s,s.
19 Rawls, ob.cit. pág. 492; Campbell, ob.cit., pág. 110.
13

a) “Cada persona tendrá un derecho igual al sistema total más extenso
de libertades básicas iguales compatible con un sistema similar de
libertades para todos 20 ”. Es decir que habrá toda la libertad que sea
posible en la medida en que no se afecte la libertad máxima que se le
pueda garantizar a todos los demás. b) El segundo principio afirma que
“las desigualdades sociales y económicas se deben disponer de modo
tal que sean para el mayor beneficio de las personas más
desaventajadas y que estén vinculadas a cargos y posiciones abiertas a
todas las personas bajo condiciones de igualdad real de
oportunidades 21 .”
Como dice CAMPBELL:
“En otras palabras, una vez que se han maximizado las libertades
básicas hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución, las
distribuciones desiguales de otros bienes podrían ser introducidas si
tienen efecto de maximizar la porción que corresponde al grupo de los
menos favorecidos, siempre que exista la genuina igualdad de
oportunidades con respecto a las desigualdades permitidas por el
principio de la diferencia 22 .”
Pero RAWLS va más allá al afirmar que no solo las libertades básicas deben
ser repartidas por igual sino que igualmente comprende las libertades de
expresión y conciencia, hasta abarcar los derechos democráticos que son
necesarios para la protección de otros intereses individuales, como el derecho
a la propiedad y el de no ser detenido arbitrariamente 23 .
En el segundo principio, RAWLS desarrolla lo que él denomina la
“eficiencia” 24 que consiste en maximizar los bienes primarios, que como
vimos están conformados por las libertades básicas y reales que deben estar en
20 Rawls, ob.cit. , p 67.
21 Rawls, ob.cit., pág. 67.
22 Campbell, ob.cit., pág. 114.
23 Rawls, ob. cit., pág. 68.
24 Rawls, ob.cit. pág. 81
14

cabeza de todos, de forma tal que haya una real e imparcial igualdad de
oportunidades para acceder a posiciones de privilegio. Cuando esa igualdad
de oportunidades existen se permiten desigualdades que finalmente van a
contribuir con sus beneficios al bienestar de los menos favorecidos. A esta
idea RAWLS la denomina “principio de la diferencia” 25 . Es decir que a
condición de que todos tengan la libertad real por competir por privilegios
económicos y sociales, el escogido o quien haya por iniciativa propia
adquirido una posición social o económica privilegiada tendrá derecho a esa
desigualdad a su favor, siempre y cuando con ella se logre obtener beneficios
no solo para él sino también para derramar parte de esos beneficios en favor
de los más débiles 26 . Quienes se benefician de su mayor talento no es porque
tengan un derecho intrínseco a dichos beneficios. Es simplemente el principio
de la meritocracia lo que justifica esa diferencia o desigualdad.
En virtud del contrato social histórico o ficticio, dice RAWLS, los individuos
prefieren aceptar la diferencia y la desigualdad, que favorece a unos de mayor
suerte o talento a condición de que parte de los beneficios obtenidos por los
privilegiados se reparta entre todos, de forma tal que todos tengan un mínimo
vital y una verdadera libertad. Eso es preferible, a que haya un libre juego
económico donde no haya distribución alguna y donde todos tengan la libertad
de obtener privilegios poco importa lo que pase con el resto de la sociedad.
Los individuos prefieren no arriesgar ese mínimo por la ambición de ser ellos
los privilegiados.
Ahora, como personas racionales los miembros de la sociedad, al pactar el
contrato social, no van a permitir desigualdades en las oportunidades para
ocupar los puestos o cargos para los cuales no están capacitados para competir
en igualdad de condiciones. Para poder competir en igualdad de condiciones
se requiere no solo igualdad de derechos formales sino también recursos
educativos y materiales indispensables para el desarrollo del talento heredado
por los individuos 27 . Desde luego, de todas formas, los puestos se le otorgarán
a las personas que tengan los mayores méritos para ello pero si significa que
25 Rawls, ob.cit., pág. 68 y 69
26
27 Rawls, ob. cit. pág. 71.
15

en el criterio de selección no se tendrán en cuenta las relaciones familiares, la
posición económica o los lazos de amistad. Si todos esos recursos y la
imparcialidad social, familiar o económica están garantizados, entonces
estaremos frente a la igualdad de oportunidades y en esa forma se asegura el
segundo principio indispensable para una verdadera justicia 28 .
Finalmente, RAWLS considera que para que esa justicia que él propone sea
una realidad se necesita una sociedad bien ordenada, en la que dicha
concepción de la justicia esté suficientemente regulada, de forma tal que las
normas a las que se someten los individuos sean previamente conocidas por
todos, y que todos las tengan como razonables y cumplidas mayoritariamente
por los súbditos 29 . Es decir, que paras RAWLS la justicia no es posible en
aquellas sociedades donde el principio de legalidad y la seguridad jurídica no
se respeten, puesto que en esa forma el principio de igualdad comienza a
resquebrajarse.
FERNANDO LAPORTA, connotado positivista español, contemporáneo,
siguiendo las ideas de RAWLS sobre la necesidad del Estado de legalidad
para lograr una verdadera justicia, libertad e igualdad expresa lo siguiente 30 :
“La noción de justicia puede representarse como un haz de criterios y
pautas para la distribución correcta de los beneficios y las cargas de la
cooperación social, es decir, para una aceptable adscripción y
ordenación de los bienes y recursos de una sociedad. Cosas tales como
la atribución de los distintos lotes de riqueza, los derechos y
obligaciones que comportan, el establecimiento y definición de
impuestos y gravámenes, prestaciones y cargas, los modos de transferir
recursos y beneficios y la garantía de sus titularidad configuran la idea
de justicia que se realiza en una determinada sociedad. Pues bien, la
articulación de ese haz de criterios y pautas ha de llevarse a cabo
mediante la puesta en vigor de un conjunto de disposiciones normativas
precisas y claras, accesibles al conocimiento público y prospectivas.
28 Rawls, ob.cit. pág. 78
29 Rawls, ob.cit. pág. 489.
30 Laporta, ob.cit. pág. 162.
16

Cualquier posibilidad de definir y prever con una cierta seguridad
nuestro futuro como individuos o nuestros planes de vida como seres
autónomos pasa por una cierta garantía en la disposición de algunos
recursos básicos y por la seguridad de aquellas transacciones
económicas que les atañen. Y no se trata tan sólo de determinar qué
derechos, obligaciones y deberes de naturaleza personal o económica
promocionarán o interferirán la vida de los ciudadanos sino también de
poder conocer, y por lo tanto controlar, cómo han de llevarse a cabo
los programas económicos de distribución e inversión social
relacionados con ellos. Dejar esta estructuración de la sociedad
abandonada a la costumbre y la tradición, pretender configurarla con
apelaciones a grandes principios, o remitir su organización a la
solución individualizada de conflictos de intereses mediante sentencias
judiciales supondría siempre ignorar aspectos cruciales de la
regulación justa de la vida cotidiana de los miembros de la sociedad.
Sólo mediante reglas que estipulen definidamente los términos de la
cooperación social podremos aspirar a realizar la idea de justicia que
compartamos.
“La noción moral de autonomía personal que hemos examinado en los
primeros capítulos impone una nueva tarea para ese vehículo
normativo que estamos buscando: la de la configuración precisa y los
límites de nuestros derechos y libertades básicas. Porque, como hemos
visto, la autonomía personal como concepto ético se puede también
representar como un conjunto de derechos morales que exigen del
sistema jurídico un reconocimiento y protección pleno e igual para
todos los miembros de la comunidad como agentes morales. Tal
reconocimiento podría, y debería, ser hecho en abstracto en un texto
constitucional, pero el establecimiento de los sistemas de protección de
esos derechos, de los límites que imponen a las agencias de poder y de
la definición de las pretensiones y deberes recíprocos que llevan cada
uno y dar en consecuencia como resultado ese respeto igual para
todos, es algo imposible de perfilar en una mera declaración
constitucional o en una decisión judicial. Es necesario prever
demasiadas cosas para que ello pueda ser así. Se requiere todo un
tejido de reglas generales, procedimientos judiciales y garantías
institucionales para cumplir con la tarea ética, no sólo de reconocer,
sino de configurar al ciudadano como agente moral autónomo provisto
de todos sus derechos”.
17

Decía al comienzo de este número, que en casi todos sus argumentos me
identifico con la concepción de la justicia de RAWLS, porque de un lado, no
se detiene en las simples libertades formales propias del liberalismo clásico,
sino que al igual que el neoconstitucionalismo y en especial el Estado social
de derecho, contemporáneo exige para una verdadera igualdad y libertad, que
haya unos medios económicos, educativos, laborales, educacionales etc., que
les permita a todos los individuos sentirse moralmente como personas libres e
iguales. Pero ello no se logra mediante el activismo subjetivista de los jueces
que desconocen el derecho previamente establecido, sino respetando el
principio de legalidad propio del Estado de Derecho Positivista. Allí se
comprueba que el neoconstitucionalismo no es excluyente del positivismo
discrecional ni del iusnaturalismo deóntico que cree en la igualdad y en la
libertad de todos los individuos, sin perjuicio de que en razón de los méritos
de cada quien se creen diferencias que se justifican en tanto y en cuanto parte
de los beneficios de esos privilegiados se irriguen a los más desfavorecidos,
por ejemplo por vía de las cargas fiscales, para que en esa forma, estos sean
libres y espiritualmente iguales.
23. INTERPRETACIÓN RAZONABLE LA LEY EN CASOS
DIFÍCILES O EN NORMAS MONSTRUOSAMENTE INJUSTOS
En un verdadero Estado Social de Derecho es indispensable la interpretación
razonable de la ley o de la Constitución, es decir aquella interpretación que, en
los casos oscuros, vagos, ambiguos, sin norma aplicable (lagunas) o cuando el
lenguaje de la norma se vuelve obsoleto o insuficiente por el avance de la
ciencia o la cultura en general, o por el contrario, el texto dice más de lo que
debiera decir, se le permite al juez que sin desconocer el mínimo contenido de
la norma, busque el método de interpretación que se acomode más a la
verdadera justicia del caso concreto. A veces inclusive esa meta solo se
alcanza aplicando la literalidad del texto normativo. ¿Quién dejaría de
interpretar literalmente el artículo 11 de la Constitución, de acuerdo con el
cual “No habrá pena de muerte”?
En ese mismo sentido, considero que si en un caso aislado, la norma general
conduce en un caso excepcional a una consecuencia monstruosamente injusta,
el principio de la equidad exige que la literalidad de la ley ceda su paso a la
18

solución adecuada. Pero ello no significa que cada que al juez le parezca que
la ley aplicable sea injusta pueda dejar de aplicarla. Se trata de casos
excepcionales, particulares y evidentemente injustos dentro de una norma que
en general es justa.
24. APLICACIÓN LITERAL Y CONTEXTUAL DE LA LEY CUANDO
ES CLARA
Ahora, hay casos en que el texto legal o constitucional es demasiado claro
tanto aisladamente como dentro del contexto del sistema o subsistema al cual
pertenece, y no viola principios constitucionales. Es lo que la doctrina
denomina como casos fáciles 31 . En tales circunstancias, se debe aplicar la
norma así haya una parte débil que se perjudique con su aplicación. No
siempre la decisión judicial beneficia al más débil, si este no tiene la razón
desde el punto de vista jurídico. Por ejemplo, un juez no puede negarse a
ordenar el pago del precio de la cosa vendida en un contrato legalmente
celebrado y donde el vendedor ha cumplido sus obligaciones, así el
comprador sea una persona de escasos recursos y el acreedor sea una persona
adinerada; no puede el juez entregar toda la herencia a los hermanos
menesterosos a costa de los derechos hereditarios de otros hermanos que sí
tienen dinero; ni declarar que no se requiere ser sano mentalmente para tener
capacidad para contratar, y así favorecer a un demente que celebró un contrato
nulo, argumentando el juez que el demente es la parte débil, y que si se declara
nulo el contrato va a quedar en la miseria. Tampoco podrá dejar de condenar a
un asesino que por ser encarcelado se va a corromper más y va a dejar en la
miseria moral y económica a su mujer y a sus hijos. Es doloroso, pero si en
estos casos no se aplica la ley, el Estado de Derecho no funcionaría.
25. NO ES LO MISMO SENTENCIA INJUSTA QUE SENTENCIA
LAMENTABLE PARA LA PARTE DÉBIL
La idea anterior exige hacer una aclaración, ya que una cosa es que una
sentencia sea injusta, de acuerdo con la forma como ocurrieron los hechos que
se deben fallar, como sería el caso de condenar al deudor que ha sido víctima
31 H. L. Hart, “ El Concepto de Derecho ” , Abeledo Perrot, _Buenos Aíres, 1.968, pág. 177 s.s.
19

de cláusulas abusivas impuestas por el acreedor, y otra cosa es una sentencia
justa según los hechos discutidos y la norma aplicable, pero lamentable para el
vencido, cuando este es una persona desprotegida por la vida. Habrá
sentencias que dejen sin recursos económicos a una de las partes, así el juez
aplique justicia sustantiva al caso concreto. Así por ejemplo, si un accidente
de la circulación es imputable al estado de embriaguez de un menesteroso que
resulta gravemente lesionado, la solución justa, mientras no haya como en
Francia, un régimen de seguridad social que asuma la indemnización, no
puede ser declarar responsable al demandado, todo porque la víctima es pobre
y el causante del daño es rico. La justicia sustantiva, por lo menos en el
estado actual del derecho colombiano indica que sería más injusto condenar al
demandado que no tiene responsabilidad alguna en un caso como el planteado
en el ejemplo. Es decir, en la relación jurídica individual lo justo no se mide
por la capacidad económica de las partes sino por el juzgamiento justo de los
hechos, pues la justicia aún la axiológica o sustantiva no consiste en proteger a
como dé lugar al más pobre en general, sino a la parte débil dentro del caso
que se discute. Y es claro que si la víctima imprudentemente se emborracha y
atraviesa la vía sin poner cuidado, la parte débil de ese hecho es el
demandado, así el resultado de la decisión perjudique a la víctima pobre. No
es injusta per se la situación lamentable en que queda una de las partes, pero
sí lo sería la decisión que termina por condenar al causante del daño, pese a
que este es imputable al perjudicado culpable. Llevando las cosas al absurdo:
si un terremoto deja en la miseria a una familia sin que nadie tenga la culpa,
no estaremos en presencia de una injusticia, salvo que después el Estado no
cumpla sus funciones constitucionales de solidaridad.
En cambio, es válida una interpretación que propuse en mis obras 32 en relación
con la fecha a partir de la cual empieza a correr la prescripción. La ley decía
literalmente, que el plazo corría desde la ocurrencia del hecho dañino. Yo
propuse interpretar la norma de manera diferente, pues muchas veces el daño
solo se manifiesta años después. Acudí entonces al principio de que la
prescripción se suspende y no corre contra quien no puede ejercer la acción, y
que la víctima solo puede ejercer la acción indemnizatoria cuando tenga
conocimiento del daño. Hoy en día esa tesis es jurisprudencia de la Corte y en
32 Tamayo Jaramillo Javier, “ Tratado de Responsabilidad Civil ” , Temis, Bogotá, 1.999, n. 1.540.
20

la última reforma sobre la prescripción algo de ello quedó en la ley.
26. NECESIDAD DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Es indudable la necesidad de que haya un Tribunal Constitucional, sea
independiente de la Corte Suprema de Justicia, o que sea esta la que como en
muchos países cumpla esa función. Pero me parece que pierde autonomía al
ser nombrada por el Congreso, y que se equivoca al arrogarse competencias
que la Carta Política otorga al legislador. El problema pues no es la
institución en sí, ni su ideología política, sino su activismo judicial que la
convierte en un poder absoluto incontrolado e incontrolable, pues en esa
forma, como lo veremos más delante, se puede legitimar cualquier régimen
político totalitario o corrupto. Es una necedad creer que el activismo judicial
del tribunal o Corte que falle lo constitucional se va a acabar asignándole esa
función a la Corte Suprema de Justicia. Esta, con el mismo criterio de
interpretación llegará al mismo caos jurídico en que nos encontramos. En
cambio, en otros países con Constituciones de valores y principios, donde el
Tribunal Constitucional se conforma con ser guardián e intérprete de la Carta,
el Estado de Derecho se mantiene firme. Todo Tribunal Constitucional tiene
un determinado margen de discrecionalidad pero sin desatender el principio de
legalidad que en Colombia está consagrado en el artículo 230 de la
Constitución. Estire las normas pero no las rompa.
27. LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Es indudable que la Constitución de 1991, se actualizó en cuanto a las
garantías y derechos fundamentales que consagra, casi todos reconocidos en la
Constitución de 1986, con excepción de la Acción de Tutela. Pero me parece
que contiene una serie de contradicciones ideológicas y de incoherencias en
sus normas, de tal magnitud que con ella, el gobierno de turno o la misma
Corte pueden instaurar el régimen político que quieran, sea corrupto, de
extrema izquierda o de extrema derecha. El verdadero cambio que se nota
radica de un lado en la tutela y del otro, en el activismo de la Corte en su
interpretación de la Carta Política y de las leyes con un activismo judicial que
es el que cuestiono en esta obra. De todas formas, introdujo una serie de
instituciones que aunque no han funcionado adecuadamente dado el grado de
21

descomposición del país, eran indispensables para un mejor logro del Estado
Social de Derecho.
Empero, me parece un exabrupto que la Constitución de 1991 no haya
prohibido a los Magistrados de las altas cortes, así como a los representantes
de los organismos de control hacer política para aspirar a las altas dignidades
del Estado. No pueden ser imparciales un juez, un fiscal o un procurador, que
por honorables que sean, salgan directo de su magistratura para aspirar al
Senado, a la Presidencia o a la Vice presidencia de la República, blandiendo
como única plataforma política sus fallos de corte socialista, que desde luego
tienen una gran audiencia. Los mismos Magistrados que han sido Concejales
en Bogotá, Senadores y Candidatos a la Presidencia o a la Vice Presidencia de
la República afirmaban con mucho orgullo en una de sus sentencias (infra…),
que los jueces contrario al legislador y al ejecutivo eran sabios reflexivos
retirados del mundo de la sociedad para poder conocer así la objetividad de los
valores (infra…)
28. EN ESTE ESTUDIO NO CUESTIONO EL CONTENIDO DE LOS
FALLOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SINO SU
MÉTODO DE APLICACIÓN DEL DERECHO
En estas notas no critico individualmente el contenido de casi ninguna
sentencia. Es más, muchos de los fallos que critico desde el punto de vista
interpretativo, tomados aisladamente me parecen justos. Lo que sucede es que
ese método de aplicación de la ley atenta contra el Estado de Derecho, pues
convierte a la Corte en una corporación caritativa que siempre protege al débil
así no lo asista el derecho, corriendo el riesgo de perjudicar a otros más
menesterosos que aquel que ha sido protegido por el fallo, rompiendo así el
principio de igualdad de oportunidades de que habla RAWLS (supra...). Y en
ese orden de ideas, me parece contraproducente que la Corte haya llegado a tal
grado de activismo legislativo que cambie, cree y adicione normas, o que las
“interprete” contrariando los más elementales cánones de interpretación
universalmente reconocidos.
29. DERECHO NATURAL COMO ASPIRACIÓN HUMANÍSTICA
22

Soy defensor del derecho natural deóntico 33 , es decir de aquel que cree que el
Derecho Positivo debería ser justo en todos los casos por él decididos. Pero
se trata de creer en una utopía por la cual uno debería luchar para que se
convierta en Derecho Positivo alguna solución que corrija la injusticia de una
norma vigente, mediante la acción legislativa o mediante la aplicación judicial
del Derecho Positivo , hasta donde las normas de este lo permitan. Pero no
desconozco el Derecho Positivo bajo el argumento de que va contra el
derecho natural. Una cosa es el ideal del iusnaturalista y otra es el respeto por
el Estado de Derecho vigente. Respeto sin el cual la sociedad se diluye. Se
puede ser iusnaturalista como ideal de justicia, pero siempre hay que ser
positivista en el sentido de que uno debe someterse a las leyes vigentes
interpretadas razonablemente. En ese sentido me acojo a la teoría de DEL
VECHIO quien al respecto expresa:
“El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser
solucionado en el sentido de que el Derecho Positivo asegurado por su
sanción y el poder tiene prioridad aun cuando su contenido sea injusto
y disfuncional, a menos que la contradicción entre la ley positiva y la
injusticia alcance una medida tan insoportable que la ley, en tanto
derecho injusto tenga que ceder ante la justicia 34 ”.
30. PRINCIPIOS, VALORES Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE
LA CONSTITUCIÓN
En concordancia con lo anterior, aunque creo en los principios, las garantías,
los valores y los derechos fundamentales establecidos en el ordenamiento
jurídico en forma expresa, implícita o remitida, estoy contra la concepción
según la cual subyacente a la legislación positiva o escrita existe una
Constitución material conformada por valores preexistentes al Derecho
Positivo (infra…), tan importantes que llegado el caso, si la norma positiva no
es justa, el juez debe descubrir el valor o principio preexistente para encontrar
33 Sobre la diferencia entre el derecho natural deontológico y el ontológico, ver Pérez Luño, “Teoría del
Derecho”, Tecnos, Madrid, 2.004, pág. 73.
34 Radbruch, citado por García Figueroa A., “Principíos y Positivismo Jurídico”, Centro de estudios políticos y
constitucionales, Madrid, 1.998, pág. 375; en el mismo sentido Bobbio, ob.cit., pág. 83 s.s..
23

lo que DWORKIN considera como la única solución correcta (infra…). Me
parece que esos principios o valores no escritos son indemostrables y
anárquicos por lo relativos y subjetivos, lo que ineludiblemente acaba con el
Estado de Derecho y con el principio de legalidad. Justamente, la
consagración de valores, principios y derechos en la Constitución de un
Estado Social de Derecho, tiene por finalidad evitar la coexistencia de dos
constituciones paralelas, pues la material, ya está incluida en la formal
(infra…). El Estado de Derecho Constitucional no puede tener sino una
constitución obligatoria y aplicable y a ella se deben ceñir los jueces. ¿Qué
sentido tiene redactar una Constitución de valores y derechos fundamentales
como la de 1991 para luego salir a decir que por debajo de esa hay otra con
otros valores adicionales que nadie conoce? La doble Constitución tiene
sentido en aquellas constituciones meramente orgánicas en las que, al estilo
KELSEN, no se consagra ningún derecho fundamental, principio o valor.
Paradójicamente, también lo tiene en los sistemas totalitarios en los que quien
tiene el poder de decidir (Presidente, Rey, Tribunal Constitucional sin
autocontrol), esgrime ideologías nazistas o marxistas para justificar sus
decisiones.
31. LA TUTELA
Es indudable que la tutela es insustituible como mecanismo idóneo para
lograr una verdadera participación y protección democrática de los débiles.
Pero me parece que se ha abusado de ella en su aplicación, hasta el punto que
hoy ya va perdiendo prestigio por su ineficacia, producto de la falta de
recursos para hacerlas cumplir. Al escribir estas frases el Gerente de Cajanal
ajustó 18 meses de estar en prisión por desacato a tutelas de salud por falta de
recursos, y en el ISS tampoco cumplen las tutelas porque ni con aumento de
personal alcanzan a cumplir todo lo que se ordena por vía de tutela,
excediendo lo que garantiza la ley, lo que muestra que una institución que
bien utilizada era la joya de la Constitución terminó convirtiéndose en un rey
de burlas por un exceso de proteccionismo que no tenía ni tiene respaldo
financiero. Además, en no pocas oportunidades en forma discutible ha
servido para devolverle los bienes confiscados a los narcotraficantes o para
sacar de líos judiciales o inclusive de condenas a personajes de la alta política,
así sea invalidando fallos condenatorios de las altas cortes. Además, tengo
24

serios reparos en la tutela contra providencias judiciales, pero no porque crea
que principios teóricos o axiológicos se opongan a ello. Es porque en la forma
como está implementada, no garantiza que el fallo de tutela sea de mejor
calidad jurídica que los fallos tutelados, sobre todo si se tiene en cuenta que
son los mismos jueces que son demandados los encargados de fallar tutelas de
otros jueces también demandados. Además, la práctica muestra que, ante la
congestión de los despachos judiciales como consecuencia de la avalancha de
tutelas, estas se fallan con menos rigor que los procesos ordinarios, lo que
conlleva a que un recurso tan importante pueda ser de menos rigor jurídico
que el fallo demandado. Y ni que decir tiene, el manejo que se le da en la
Corte Constitucional a la selección de tutelas para revisión. El tráfico de
influencias para seleccionar o descabezar sentencias en el filtro de selección es
vergonzoso. Políticos, delincuentes, empresarios y abogados con influencias
hacen Lobby en las altas esferas y en las bajas también para que un fallo de
tutela sea seleccionado para revisión.
31-1 El concepto de derecho y la idea de derecho
En el mundo entero, pero particularmente en Colombia, los temas del nuevo
derecho y del neoconstitucionalismo, y en general de las nuevas corrientes
valoristas del derecho que atacan al positivismo semántico o normativo, parten
de una confusión: mientras el positivista habla del derecho que es, el
antipositivista parte del derecho que debe ser, según la visión que de la justicia
tenga su defensor. Este problema ya legendario permite distinguir entre dos
ideas por entero diferentes: el concepto de derecho y la idea de derecho.
El concepto de derecho parte del derecho que realmente es, y que en general
se define como teoría general del derecho. Consiste en buscar los elementos
universales de todo derecho que en el mundo ha sido, tales como el concepto
de norma jurídica, supuesto de hecho y de derecho, derecho subjetivo, sanción
jurídica, relaciones del derecho con otros mundos normativos, imputación
jurídica, validez y eficacia del derecho, etc.. La idea de derecho por el
contrario parte del supuesto del derecho como una realidad que debe encarnar
determinados valores y realizar determinados derechos que se consideran
naturales. Como afirma BOBBIO:
25

“Toda teoría puede ser considerada desde el punto de vista de su significado
ideológico o desde el punto de vista de su valor científico.
Como ideología una teoría tiende a afirmar ciertos valores ideales y a
promover ciertas acciones. Como doctrina científica, su fin no es otro que el
de comprender una cierta realidad y explicarla (1)”.
…………………………………………
(1) Bobbio Norberto, “Teoría general del derecho”, Temis , Bogotá, 2.005, p.
10.
………………………………………………………………………..
Ahora, el derecho como acto humano que es, pretende un fin que como tal es
valioso o antivalioso, y puede afirmarse que en general, el derecho en todas
las sociedades pretende la realización de la justicia. Lo que sucede es que lo
único que tiene de universal dicha justicia es el ser un concepto puramente
formal, pues lo que en una sociedad y en una determinada época se considera
justo, en otra se considera injusto. Y lo que en un grupo humano se considera
como un derecho natural, por ejemplo la propiedad privada, en otro se
considera que el derecho natural es lo contrario, como sucede con la propiedad
colectiva en un país de economía comunista o planificada. De allí que los
valores como contenido material, debido a su falta de homogeneidad dentro
del comportamiento social no pueda ser considerado como elemento esencial
del derecho. Sí lo es en cambio, el que todo derecho busque un fin que se
considera valioso así no lo sea. De allí que no sea contradictorio decir que un
determinado derecho es injusto, en la medida en que el fin de la justicia que
con él se buscaba no se logró.
Como afirma el mismo BOBBIO
“El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la
norma a los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden
jurídico. No tocamos por ahora el problema de si existe un ideal del bien
común, idéntico en todo tiempo y lugar. Nos basta hacer constar que todo
ordenamiento jurídico persigue algunos fines, y aceptar que estos fines
representan los valores para cuya realización el legislador, más o menos
conscientemente, más o menos adecuadamente, dirige su propia actividad.
Cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes,
26

preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta
o no para realizar esos valores. Pero también en el caso de quien no crea en
valores absolutos, el problema de la justicia o injusticia de una norma tiene
un sentido: equivale a preguntarse si esa norma es apta o no para realizar los
valores históricos que inspiran ese ordenamiento jurídico, concreta e
históricamente determinado. El problema de si una norma es o no justa es un
aspecto de la oposición entre mundo ideal y mundo real, entre lo que debe ser
y lo que es: norma justa es lo que debe ser; norma injusta es lo que no
debería ser. Plantear el problema de la justicia o injusticia de una norma
equivales a plantear el problema de la correspondencia entre lo que es real y
lo que es ideal. Por eso el problema de la justicia se conoce comúnmente
como el problema deontológico del derecho (1)”.
……………………………….
(1) Bobbio, ob.cit., p. 20.
……………………..
Esta distinción entre concepto de derecho e idea de derecho no es exclusiva
de los pensadores positivistas, ya que aún los mismos iusnaturlsitas la
comparten. Así por ejemplo, el último RADBRUCH afirma lo siguiente:
“Encontramos la idea del derecho en la Justicia y determinamos la esencia de
ésta, de la justicia igualitaria, como igualdad: tratamiento igual de los
hombres y relaciones iguales, y correspondiente desigual de los desiguales.
Pudimos orientar por la justicia el concepto del derecho, mas sin lograr por
ello un pensamiento conductor exhaustivo para la derivación del contenido
del derecho. Pues la justicia nos indica, ciertamente, tratar a los iguales
como iguales y los desiguales como desiguales, nada nos dice, empero,
respecto del punto de vista desde el cual y primeramente se califiquen unos
como iguales y otros como desiguales; determina además sólo la relación,
pero no el modo del tratamiento. Ambas cuestiones sólo pueden responderse
con relación a los fines del derecho. Junto a la justicia entra pues, como
segundo elemento de la idea del derecho, su adecuación a un fin o finalidad.
Ahora bien, este problema del fin y de la adecuación a un fin, no puede
responderse unívocamente, sino relativistamente por el desarrollo sistemático
de las diferentes concepciones del Derecho y del Estado, de las diferentes
ideologías políticas. Este relativismo, sin embargo, no puede quedar como la
27

última palabra de la Filosofía del derecho. El derecho, como ordenación de
la vida común, no puede ser abandonado a las diversidades de opinión de los
individuos, pues por encima de todos tienen que ser una ordenación, un
Orden.
Con esto, pues, surge una tercera exigencia del derecho de igual condición
que las anteriores, un tercer elemento de la idea del derecho: la seguridad
Jurídica. La seguridad jurídica exige positividad del derecho: si no puede
fijarse lo que es justo, hay que establecer lo que debe ser jurídico, y eso si,
por una magistratura que esté en situación de hacer cumplir lo
establecido. La positividad del derecho es así, de modo notable, propio
supuesto de su justicia: tan propio es del concepto del derecho justo el ser
positivo, como es tarea del derecho positivo ser justo en sus contenidos.
De estos tres elementos de la idea del derecho, sólo para el segundo vale
la autolimitación del relativismo, los otros dos, justicia y seguridad, están
sobre la oposición de las concepciones en torno al Derecho y al Estado,
por encima de la lucha de los partidos. Es más importante acabar con la
batalla de las opiniones políticas, que no esperar a ponerle un término
justo y con arreglo a fines; es más importante la existencia de un orden
jurídico que su justicia y finalidad; estas últimas son las grandes tareas
secundarias del Derecho, la primera, consentida igualmente por todos, es
la seguridad, es decir, el orden, la paz. También a la exigencia de la
justicia se subordinan todos en igual medida. El conjunto de la lucha
política cotidiana se desarrolla como una discusión inacabable sobre la
justicia. Escatimar a los otros lo que uno para sí pretende, necesidad de
otorgar a los demás lo que uno toma para sí, no pretender para uno lo
que otro no pueda exigir también, he aquí todos los reproches, exigencias
y réplicas que entre los políticos y sus oposiciones respectivas, vuelan de
aquí para allá como volantes, de un modo incesantes; el supuesto tácito
existente entre estas partes en lucha, es el de que debe ser consentido a
otro lo que para uno sea recto o justo, es decir, la idea de la justicia. La
idea de la justicia es absoluta, formal ciertamente, mas, por eso de validez
universal(1)”.
………………………………………
(1) Radbruch G., Filosofía del derecho, 4. ed., Editorial Revista de derecho
privado, Madrid, 1.959.
28

En el mismo sentido veamos lo que afirma LUIS RECASENS SICHES:
“- El derecho- Debe ser un concepto que sirva lo mismo para el derecho civil que para el penal, el procesal,
el constitucional, etc; que sea igualmente aplicable al ordenamiento e instituciones de un pueblo primitivo y
al Derecho complicado de un Estado civilizado de Occidente; valedero tanto para el antiguo como para el
medieval, el moderno y el contemporáneo. Y, por tanto, también, que comprenda igualmente las normas
jurídicas justas como las normas jurídicas injustas.
Nadie se sienta alarmado por esto último, es decir, porque se hable de Derecho injusto. Tal expresión, que
acaso pudiera parecer a primera vista paradójica o incluso absurda, no tiene nada de ilógico, antes bien
corresponde a la debida caracterización de múltiples realidades y posibilidades. Cierto que- según veremoscorresponde
esencialmente al Derecho la intención de orientarse hacia la realización de unos valores, es
decir, pertenece a la esencia misma del Derecho el pretender ser justo. Pero lo que pertenece a la esencia de
lo jurídico es solamente esa intención de justicia y no su logrado cumplimiento. O dicho con otras palabras:
son diversos el tema de la definición y el tema de la valoración. Ambos constituyen cuestiones legítimas y
obligadas para la Filosofía del Derecho. Esta debe ocuparse de la definición esencial de lo jurídico; y debe
estudiar también los criterios estimativos, a cuya luz podemos enjuiciar los ordenamientos positivos
históricos y hallar las pautas para una progresiva reelaboración del Derecho. Ahora bien, hay una
distinción perfectamente clara entre estos dos temas, aparte de que entre ellos puedan mediar conexiones
filosóficas de otro género. En efecto, una cosa es preguntarnos por lo que es Derecho pura y simplemente,
como una especial zona o forma de la vida humana; y otra cosa diferente es inquirir por los valores o ideales
en que el derecho debe inspirarse para que sea justo.
Por desagradable que ello resulte no cabe duda de que ha habido y hay normas e instituciones jurídicas
injustas, verbigracia: la institución de la esclavitud (racimo de gravísimas injusticias), múltiples leyes
fascistas, nazis y soviéticas (conglomerado de las más antihumanas monstruosidades). Ahora bien,
adviértase que la institución de la esclavitud en Roma es estudiada en la Historia del Derecho Romano y no
en la historia de otra rama de la cultura. Por injusta no deja la esclavitud de pertenecer al mundo jurídico
de la Antigüedad clásica. Ni la esclavitud, ni las leyes racistas de los nazis, ni los campos soviéticos de
trabajo forzado son cosas que se estudien en la Historia de la literatura, de la pintura, de la ciencia, de la
ingeniería o de la cocina. Son estudiadas en la Historia del Derecho, porque constituyen instituciones
jurídicas, aunque monstruosas y repugnantes, las más abominables que hayan existido jamás.
“Por consiguiente, el concepto esencial de Derecho ha de comprender no sólo los ensayos jurídicos
logrados, sino también los fracasados. La pertenencia de una obra humana al campo jurídico no se decide
por la consecución efectiva de justicia que haya logrado encarnar, sino por la posesión de una serie de
caracteres formales, que son los que determinan o constituyen la esencia de lo jurídico.
29

“Que reconozcamos como legítimo y obligado este tema de la definición esencial del Derecho, la cual tiene
tan sólo un alcance lógico y ontológico, pero no el de un juicio estimativo, no implica, en manera alguna, que
no admitamos la otra investigación, a saber: la investigación sobre los valores jurídicos sobre la justicia y
sobre los ideales en que el derecho debe inspirarse; antes bien, hay que proclamar que, sin perjuicio del
estudio sobre la esencia formal de lo jurídico, es la indagación sobre la justicia, sobre el criterio valorador
del Derecho, el tema más importante de la Filosofía del Derecho(1)”.
………………………………
(1) Recasens Siches L., Filosofía del derecho, Ed. Porrúa, México, 1.997, p. 51 s.s..
……………………….
Hago estas largas citas para que el lector que recién se inicia en estas
batallas del pensamiento perciba claramente de qué está hablando, pues a
menudo, en los embates del valorismo al positivismo se genera la idea de
que el derecho natural, la doctrina de las relaciones necesarias entre
derecho y moral, o la teoría de la única solución correcta, se refieren al
derecho como concepto, es decir al derecho como realidad social, que se
opone al positivismo jurídico, cuando en realidad no son más que ideas del
derecho, algunas de las cuales un positivista puede aceptar, pero no ya
como jurista sino como filósofo del derecho. Por ello como veremos, un
positivista que acepta cumplir el derecho positivo, en la medida en que es
el derecho realmente imperante , así sea injusto, puede al mismo tiempo ser
iusnaturalista desde el punto de vista del derecho como idea, es decir del
derecho que debe ser. Es más: creo que todo ser humano tiene una escala
de valores que lo llevan a considerar una determinada ideología jurídica,
pese a que no la puede imponer ya que el derecho efectivo es otro.
Estas ideas tienen plena vigencia en el tema que ahora abordamos. En
efecto, los derechos fundamentales pueden ser considerados como de
derecho natural por casi todo el mundo, pero solo son obligatorios en tanto
son positivados por un poder político. Mientras no hayan sido positivados
por el Estado pertenecen a la idea de derecho. Y cuando han sido
positivados hacen parte de la dogmática jurídica y si se quiere , del
concepto de derecho, púes ya son una realidad exigible y coercible. Un
iusnaturalista podrá afirmar que esos derechos son anteriores al derecho
positivo, pero como otras personas pueden pensar lo contrario, y ninguno
de los dos puede imponer su criterio al otro, salvo que lo haga
30

violentamente, se dice que esa escala de derechos naturales en que una
persona cree y la otra no, es una ideología, y por lo tanto no es elemento
esencial del derecho, es decir no pertenece al concepto derecho.
En ese sentido, me parece que buena parte de los docentes en materia de
filosofía del derecho constitucional y de hermenéutica jurídica comenten
un error cuando al explicar a los alumnos las influyentes doctrinas
valoristas contemporáneas no le informan a sus alumnos que para estos
mismos autores sus puntos de vista se refieren al derecho como idea y no al
derecho como concepto.
Así por ejemplo, HABERMAS( infra…), al explicar en forma magistral,
que yo comparto plenamente, su concepto de democracia y la pretensión de
corrección moral en el derecho, al final afirma que en la realidad su teoría
no existe debido a las falencias de los seres humanos, lo que no impide
seguir luchando por volver realidad la utopía( infra…). Concluye el
profesor alemán que por ello, de todas formas es indispensable cumplir el
derecho que no sea justo, porque sería peor no cumplirlo.
Y de su lado ALEXI( infra…), pese a sus esfuerzos monumentales por
vincular conceptualmente el derecho a la moral, termina por aceptar que
puede haber derecho injusto, y que desde el punto de vista conceptual, la
moral no pertenece al derecho( infra…).
Y DWORKIN, el más radical de los antipositivistas contemporáneos,
después de una épica batalla del pensamiento, impregnada de originalidad,
al final de su obra, en forma sorpresiva, ha terminado por advertir y
admitir que la única solución correcta que él defiende como la idea central
de su teoría, no se da en la realidad en ningún país y que por lo tanto,
HÉRCULES, su juez imaginario debe someterse a los límites que le
impone el derecho positivo( infra..).
Como se ve aún estos autores que defienden los principios, los valores y la
moral objetiva terminan por aceptar que ninguno de ellos pertenece a al
derecho como concepto sino al derecho como idea o ideología.
31

Y si en Colombia, alguien afirma que los valores son parte esencial del
derecho como concepto, está falseando las cosas, porque si se imponen sus
concepciones axiológicas, ello obedece a que las mismas han sido
positivadas y no se trata más que de la imposición de una ideología que no
todo el mundo compartirá. Y si no han sido positivadas institucionalmente
y se imponen por la fuerza, serán derecho porque se trata de normas
coercibles, pero nada impide que un nuevo sistema político lo sustituya con
un régimen de valores diferente, lo que prueba la fugacidad del contenido
de los valores en el derecho. Así las cosas, una cosa es el concepto de
derecho, aquel que recoge los universales de todo derecho, y otra cosa es la
idea de derecho, es decir aquellas normas que sin estar positivadas, se
consideran objetivamente válidas porque creemos que son justas.
32. EN QUÉ CONSISTE EL DESACUERDO QUE AQUÍ SE
PLANTEA
Mi desacuerdo pues radica simplemente en el método de aplicación del
derecho en la nueva escuela de interpretación que se pretende instaurar desde
1991, dado el enorme peligro que para buena parte de la doctrina, la
jurisprudencia y sobre todo para la historia jurisprudencial, representa el
nuevo derecho y el activismo o decisionismo de nuestro máximo Tribunal
Constitucional. Como dije, no me detendré en el contenido de las sentencias
que analizaré, salvo en algunos casos, para mostrar los desafueros del método
de aplicación del Derecho por parte de la Corte Constitucional.
33. AMPLIAS CITAS DE AUTORES
Aunque tengo claro que una investigación respetable no puede introducir
amplias citas textuales de otros autores, he creído sin embargo conveniente
hacerlo en esta oportunidad, unas veces dentro del texto principal, y en la
mayoría como pies de página, no solo por la ausencia de una literatura
abundante en nuestro medio, sino porque he descubierto que tanto en la
jurisprudencia como en parte de la doctrina colombianas, a menudo las citas
de autores son parcializadas creando en el lector desprevenido y que apenas se
inicia la sensación de que las tesis que ahora tratan de imponerse, son
32

pacíficas en el mundo entero y que no hay puntos de vista divergentes. Se
trata pues de entregarle al lector elementos de juicio que le permitan conocer
los argumentos que de lado y lado se vienen exponiendo en el derecho
comparado en las últimas décadas. Si ello mortifica la lectura de alguien pido
excusas por anticipado. Además la obra está concebida a partir de
conclusiones personales de forma tal que el lector puede prescindir de la
lectura de las largas citas que hago sin que por ello disminuya la comprensión
de mis propias críticas y opiniones.
34. PELIGROS DEL NUEVO DERECHO COMO ARMA DE LUCHA
POR EL PODER
En mis primeros artículos sobre interpretación constitucional y nuevo
derecho, advertía yo sobre los peligros de esta última corriente y del excesivo
activismo judicial de la Corte Constitucional, pues se corría el riesgo de que
con ambas doctrinas la jurisprudencia pudiera convertir el sistema político en
una barca al vaivén del decisionismo de la Corporación, y que con dicha
concepción del Derecho y de su aplicación se podía justificar bajo el ropaje
del Estado de Derecho cualquier régimen corrupto o totalitario de izquierda o
de derecha que en todo caso minara el sistema democrático. Si la
interpretación lo que busca es la aplicación de los valores subyacentes en la
Constitución, más allá de lo que digan la Constitución y la ley, y estas
contiene valores contradictorios, como son la libertad de opinión y el derecho
a la intimidad, o la libertad y la seguridad, es obvio que un régimen totalitario
privilegiará la seguridad en contra de la libertad, cosa que no ocurriría si la
Corte respeta la ley entendida como norma escrita, como se lo impone el
artículo 230 de la Carta política.
Como veremos, el nuevo derecho y sus doctrinas antinormativas afines,
pregonan un fuerte activismo judicial así sea desconociendo las normas
escritas, incluidas las constitucionales, pues parten dichos movimientos de la
idea de que el “derecho es lo que dicen los jueces” o que la moral debe
sobrepasar los textos legales si de fallar un caso en concreto se trata, con el fin
de aplicar una verdadera justicia. En el fondo pues, la metodología de
aplicación (no siempre interpretación sino creación) del nuevo derecho se
33

inspira en la doctrina de la constitución material o de valores, en la medida en
que ambas doctrinas en la práctica le dan total libertad legisladora al Tribunal
Constitucional, aunque la segunda en teoría niegue dicha facultad. El análisis
de esas dos teorías y su enfrentamiento con el positivismo actual y su
aplicación en el derecho colombiano constituyen el objeto de los párrafos que
siguen en la Sección segunda.
SECCIÓN II
EXPOSICIÓN Y CRÍTICA DEL NUEVO DERECHO, EL
ESCEPTICISMO ANTE LAS NORMAS Y EL USO
ALTERNATIVO DEL DERECHO
35. PLAN
Luego de hacer algunas precisiones conceptuales y lingüísticas que faciliten la
discusión (Sub Sección I) entraré a fondo en el análisis de la doctrina del
nuevo derecho y teorías afines (Sub Sección II).
SUB SECCIÓN I
PRECISIONES CONCEPTUALES Y LINGUÍSTICAS PARA
LA DISCUSIÓN
36. INUTILIDAD DE LA POLÉMICA ENTRE FORMALISMO Y
ANTIFORMALISMO
En varias columnas publicadas en el periódico Ámbito Jurídico, el profesor
DIEGO LOPEZ MEDINA y el suscrito discrepamos sobre lo que él denomina
la polémica entre formalismo y antiformalismo.
Luego de decantado el lenguaje creo que la polémica carece por completo de
sentido, pues ello sería como si polemizaran los que sostienen que la tierra es
34

plana y quienes sostienen que es redonda. En efecto, si por formalismo,
entendemos la aplicación literal de la ley absolutamente en todos los casos,
deberíamos concluir que ya no hay jurista en el mundo que sostenga tal
absurdo, lo que conlleva a la conclusión de que todos somos antiformalistas.
Lo que sucedió fue que cuando comenzó la polémica, yo tomé el vocablo
“formalismo” en otro sentido diferente del literalismo o silogismo como
principio absoluto, posición asumida por parte de la doctrina. Es decir,
siguiendo a muchos autores el formalismo que yo opuse en mis discusiones no
es el literalismo sino la defensa del principio de legalidad y del imperio de las
normas( ley en sentido amplio), con cierta capacidad discrecional del juez para
los casos difíciles, sin ignorar la norma, por oposición a las doctrinas
valoristas o las antinormativas en las que no priman los textos legales sino la
voluntad del juez basada casi siempre en valores. En el momento de la
polémica, y en cierta forma actualmente, yo entendía por antiformalismo
aquella doctrina que, como la del nuevo derecho desconocen valor a las
normas vigentes para dar paso a la subjetiva valoración del juez en cada caso
concreto.
37. MEZCLA DE AUTORES CON TEORÍAS DIFERENTES
Pero me parece que el profesor LOPEZ MEDINA metió en el mismo saco de
su especulación filosófica, las corrientes que como el nuevo derecho
desconocen las normas y aquellas escuelas que sin desconocer los textos
normativos proclaman que estos no siempre se apliquen en forma literal,
doctrina esta que yo acojo desde luego dentro de la amplia gama de teorías
que existen al respecto. Así por ejemplo, al hacer un balance de la doctrina
antiformalista y de la moderna concepción de la interpretación del derecho y
del antilegalismo, LOPEZ MEDINA, afirma lo siguiente:
“De la misma manera en el país empezaron a circular y a ser
utilizados argumentos antipositivistas y de centro izquierda, originados
en la obra de una nueva generación de teóricos extranjeros. Ellos
ofrecieron el lenguaje teórico de una confrontación política de amplias
dimensiones: entre el listado de esta teoría trasnacional, figuraban
preeminentemente los nombres de H.L. Hart, J. Rawls, R. Dworkin y
35

R, Alexi 35 .
El peligro de confusión es evidente, porque resulta que entre los cuatro autores
hay unas diferencias tan marcadas, que con dificultades algunos de ellos se
puedan ubicar en una misma línea ideológica. Así por ejemplo, considerar
que HART es un antipositivista, es como decir que LUTERO es arzobispo en
El Vaticano. Si alguien ha defendido el positivismo contemporáneo es
HART 36 . De su lado, ALEXI y HABERMAS en lo único que se parecen es en
su teoría de la ética discursiva o teoría de la argumentación y de la pretensión
de corrección moral en la creación del derecho. Pero si alguien reniega y
argumenta contra el creacionismo de los jueces y en particular sobre el
activismo de los Tribunales Constitucionales, y de alguna manera defiende el
positivismo en la aplicación del derecho es HABERMAS 37 , contrario a
ALEXI. Y mientras DWORKIN defiende la inaplicación de las normas
positivas si ellas no logran la única solución correcta 38 , ALEXI acepta que
puede haber sentencias injustas 39 y que hay que respetar el derecho vigente,
inclusive si la sentencia es mal motivada. De otro lado, es legendaria la
discusión por los desacuerdos entre RAWLS y HABERMAS, hasta el punto
que muchos autores importantes han metido basa en el asunto 40 . Finalmente,
en su teoría de la justicia, RAWLS en una concepción de la justicia, que yo
comparto plenamente advierte que esta no es posible si no se respeta el
principio de legalidad y si no hay unas normas previas conocidas y respetadas
que permitan el logro del contrato social en que finca su concepción de los
justo 41 , lo que muestra su defensa del positivismo. Como se puede ver
entonces, cuando uno penetra un poco en el pensamiento de estos autores
percibe que en la obra del profesor LOPEZ MEDINA hay una gran dosis de
erudición y de audacia intelectual, pero que los textos en que se apoya no
corresponden con las ideas que el eminente autor defiende. Como se verá a lo
35 López Medina, “El Derecho de los Jueces”, 2ª. Ed. Legos, Bogotá, 2.007, pág.322
36 Hart, ob. cit. pág. 99 s.s. pág. 319
37 Habermas J.,”Facticidad y Validez”, Trotta, Madrid, 2.005, pág. 319 .
38 Dworkin R., “El Imperio de la Justicia”, Gedisa, Barcelona, 2.005, pág. 57.
39 Alexi, “El Concepto y la Validez del Derecho”, Gedisa, Barcelona, 1.994, pág. 123.
40 Melkevik B., Rawls o Habermas, “Un Debate de Filosofía del Derecho”, U. El Externado, Bogotá., 2.006.
41 Rawls, ob.cit. pág. 489.
36

largo de esta obra, mi tesis central se apoya en buena parte en HART,
RAWLS y HABERMAS, por lo tanto, el nuevo derecho no puede apropiarse
indistintamente de estos autores para justificar su doctrina. El único de ellos
que se acomoda en teoría con el nuevo derecho es DWORKIN, pero con tan
mala suerte que este al final de su obra abandona el barco y termina por
aceptar que su teoría es una utopía y que como hombre de derecho,
HÉRCULES, su juez ficticio tiene las restricciones del Derecho Positivo 42 .
En conclusión si por formalismo hemos de entender la aplicación literal de la
ley en todos los casos, doy por clausurada la discusión pues bajo tal premisa
no soy formalista. Soy formalista en tanto y en cuanto sostengo que un Estado
de Derecho cualquiera sea su naturaleza deja de existir si no se aplican sus
normas positivas acudiendo a sistemas de interpretación que logren alcanzar
decisiones que el juez considera justas según su escala de valores.
Como dije, donde radican las verdaderas polémicas es en el tema relativo a la
capacidad creadora del juez, ya que hay desde escuelas que pregonan el
desconocimiento total de los textos normativos para aplicar la voluntad del
juez según su apreciación subjetiva de las cosas, hasta quienes respetan la
aplicación de los textos normativos cuando son claros y admiten una cierta
capacidad o elasticidad interpretativa del juez para garantizar la solución de
cualquier caso difícil u oscuro que sea sometido a su decisión.
Hecha la aclaración anterior y volviendo al tema central, digamos que lo que
amerita pues un gran estudio es la dilucidación del problema consistente en
saber si el juez puede legislar y desconocer los textos normativos al fallar un
caso concreto, o si con un cierto margen de creatividad y discrecionalidad la
tarea del juez consiste en aplicar el derecho vigente acomodándolo a la
evolución social y a los diversos métodos de interpretación.
38. DEFINICION DEL CONCEPTO “ESTADO SOCIAL DE
DERECHO”
42 Dworkin, ob.cit., pág. 281 s.s.
37

Pero desde un comienzo es preciso delimitar el concepto pacífico de “Estado
Social de Derecho”, pues al amparo de esta idea sonora y sugestiva se
esconden tesis que como muchas de las que son analizadas en este trabajo,
son todo lo contrario a lo que realmente constituye un Estado Social de
Derecho. Un sistema que desconozca las leyes y el mundo normativo en
general, como lo hace el nuevo derecho, para entregarle a los jueces toda la
capacidad creativa incluida la de hacer leyes con carácter general es la
negación misma del Estado de Derecho. Y la aclaración es importante porque
toda la teoría de la Corte en su interpretación constitucional se apoya en el
artículo 1 de la Carta Magna que define a Colombia como un Estado Social de
Derecho.
La mayoría de los autores 43 están de acuerdo en destacar las siguientes
características del Estado Social de Derecho:
a) En su fase inicial como simple Estado de liberal de derecho, la Ley se
considera como la expresión de la voluntad general por medio del poder
legislativo. Es lo que se denomina el imperio de la ley. Cuando el Estado de
Derecho toma la característica de Constitucional, el imperio de la ley
comprende desde luego, el imperio de todo el orden jurídico incluida la
Constitución, siendo esta la que irradia el resto de normas en el sentido de que
toda norma debe estar de acuerdo formal y axiológicamente con la
Constitución. Constitución y ley hacen parte de un sistema o estructura.
b) En segundo lugar, con el fin de garantizar la seguridad jurídica se
crea una jerarquía de normas, en cuya cabeza se halla la Constitución. Y
luego están las leyes que como restricciones constitucionalmente válidas,
disminuyen el espectro de ciertos derechos fundamentales en beneficio de
otros derechos también fundamentales, sin que por ello la ley deje de aplicarse
pues se trata de una ley restringida constitucionalmente. El Código Penal es
43 Sobre el concepto de Estado social de derecho, puede verse: Merino, Pérez–Eugena y Vera, “Lecciones de
Derecho Constitucional” , Tecnos, Madrid, 1.995, pág. 38 y 44; José Ramón Cossio Díaz, “Estado Social y Derechos de
Prestación”, Ed. Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1.989, pág. 31; Ferrajoli L., Pasado y Futuro del Estado de
“
Derecho , en la obra colectiva Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2.005, pág. 13
”
38

una ley que restringe el derecho de libertad de los delincuentes y el Código de
Tránsito restringe la libertad de locomoción. Como dice LAPORTA 44 , un
Estado de Derecho con la sola Constitución como conjunto de normas es
impensable por la amplitud y apertura de sus supuestos, pues se torna insegura
y queda sometida al albur valorativo de los jueces.
c) Se crea la separación de los poderes con el fin de que los unos
controlen a los otros, y se evite en esta forma el despotismo de un poder único
e incontrolable. De allí que si la Corte Constitucional, que no tiene control
legal ni político externo, no se autocontrola como si lo hacen los tribunales
constitucionales de otros países donde el juez es menos mediático y más
discreto, y más bien se arroga la facultad de reformar, derogar y adicionar la
ley y la Constitución a su antojo, rompe el principio de control de los poderes
y termina convirtiéndose en el auténtico dueño del poder por su capacidad
decisoria y voluntarista, lo cual contradice el Estado de Derecho.
d) Se protegen y garantizan las libertades públicas y privadas.
e) Se introduce el principio de legalidad, lo que permite a los
individuos controlar la tiranía de la administración, y al mismo tiempo saber
de antemano qué normas rigen su conducta es decir, qué conductas están
prohibidas y cómo se regulan las relaciones jurídicas entre particulares.
f) Posteriormente aparece el control de constitucionalidad de forma tal
que las leyes dictadas por el legislador pueden ser declaradas
inconstitucionales si no se acomodan a la jerarquía superior de la
Constitución.
g) Las anteriores características son propias de todo Estado Liberal de
Derecho. Pero después de la segunda guerra mundial, se abre campo el
concepto de Estado Social de Derecho, el cual no solo conserva las
características del Estado Liberal que acabamos de reseñar, sino que en la
Constitución se introducen como normas obligatorias una serie de valores,
44 Laporta, ob.cit., pág. 162.
39

derechos y principios que permiten que las libertades no sean meramente
formales, sino que por el contrario, se obligue al Estado a garantizar a los
súbditos un mínimo de bienestar económico y social para en esa forma poder
ser realmente libres, iguales y dignos. Bajo esas circunstancias, la
constitucionalidad de las leyes ya no depende únicamente del cumplimiento de
los requisitos formales de creación de la ley, sino que esta debe reflejar los
valores, derechos y principios constitucionales. Pero es preciso aclarar que
una cosa es una Constitución que contenga valores y derechos humanos
positivados, que se interpreten de acuerdo con lo que dicen las normas de la
Constitución, y otra bien diferente es la aplicación del derecho dejando de
lado las normas escritas y tratando a toda costa de lograr una sentencia justa,
pues entonces ya no habrá principio de legalidad (infra…).
h) Ahora, debe tenerse en cuenta que hay Estados que son sociales pero
no son de derecho (infra…). En efecto es factible que en un momento dado,
quien detente el poder quiera dar bienestar económico y social a los
ciudadanos, pero no cumpla con los demás requisitos propios del Estado de
Derecho, como sería por ejemplo, el principio de legalidad, la seguridad
jurídica, y la separación de poderes. En ese caso, el Estado será social, pero
no será de derecho. Ello significa que el poder judicial o el gubernamental no
pueden desconocer las normas legales o constitucionales vigentes en aras de
dar bienestar a la sociedad, si se quiere permanecer dentro del Estado Social
de Derecho. Y no se argumente que basta cumplir con los principios
constitucionales desarrollándolos aún contra la ley o en ausencia de ella
porque según veremos dichas normas son tan abiertas y vagas que si se dejan a
discreción del intérprete para que las desarrolle en casos concretos, el Estado
de Derecho sería una simple ficción. Solo es posible un Estado Social de
Derecho si hay normas de rango inferior de la Constitución que desarrollen los
principios de esta. De allí que un activismo judicial que desconozca normas
vigentes o que crea o adicione las que ya existen, atenta contra el Estado de
Derecho, así esos cambios legislativos de corte judicial se hagan para que el
Estado sea justo. La misión de la Corte Constitucional es vigilar porque las
normas de rango inferior a la Constitución se acomoden formal y
materialmente a esta, dentro de los cánones de interpretación discrecional pero
sin desconocer las normas preexistentes. El Estado Social es una tarea que le
compete a todas las ramas del poder, y la Corte no puede arrogarse la facultad
40

de organizar todo a punta de decisiones contrarias a los textos constitucionales
y legales.
i) Pero finalmente, hay que llamar la atención sobre el denominado
constitucionalismo valorista que, empecinado en la aplicación de los valores
constitucionales o extraconstitucionales , más allá de lo que digan sus normas
o de lo que digan las leyes, termina por aniquilar el principio de legalidad y
entonces termina por abolir el Estado de derecho. El Estado de derecho, para
que sea tal, requiere respetar un mínimo de seguridad jurídica y el principio de
legalidad. Un Estado constitucionalista fundado solo en valores fue el ideal de
KARL SCHMITT con su ataque a la Constitución del Estado de derecho, y su
aversión a la ley y al poder legislativo, pues para él solo importaban los
valores históricos y culturales del pueblo alemán homogeneizado.
39. AFINIDADES ENTRE EL NUEVO DERECHO, EL
ESCEPTICISMO ANTE LAS NORMAS, EL REALISMO
JURÍDICO Y EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO
Pero sucede que aparte la distinción ya inexistente en la práctica entre
formalismo o literalismo y antiformalismo, el profesor LOPEZ MEDINA
sienta lo fundamental de su concepción del Derecho en su adhesión a la teoría
del nuevo derecho, teoría que al igual que la del uso alternativo del derecho y
otras más como el realismo norteamericano desconocen la obligatoriedad de
las normas vigentes, para dar campo a una aplicación del derecho basada,
dependiendo de cada doctrina, en la actividad judicial como arma de lucha
política (uso alternativo del derecho) en decisiones discrecionales del juez ante
la imprecisión del lenguaje (escepticismo ante las reglas), o en principios
generalísimos y valores (nuevo derecho), doctrina que de alguna manera
aplica la Corte Constitucional en sus sentencias modulativas y en el
desconocimiento expreso de textos constitucionales absolutamente claros
(infra…), lo que hace que la Corporación más que un intérprete de la Carta,
sea un constituyente continuo. Es contra esa teoría que me opongo
radicalmente.
40. PREGUNTAS A LAS ANTERIORES DOCTRINAS, EN ESPECIAL
A LA DEL NUEVO DERECHO
41

Para poder enjuiciar las anteriores doctrinas es preciso responder la siguiente
pregunta: en un Estado de Derecho, sea liberal o social ¿puede el juez
desentenderse de las normas vigentes en el ordenamiento jurídico, para fallar
los casos concretos según lo que él crea justo para conseguir ese tipo de
Estado? O inclusive: ¿puede un Estado de Derecho prescindir oficialmente de
las normas para fallar todos los asuntos con base en unos principios
generalísimos que no tipifiquen ni el derecho penal, ni el procesal ni el
derecho de familia, ni el de títulos valores, ni el de sociedades, ni el de los
contratos?
Pues bien, esas dos preguntas las responde afirmativamente el profesor
LOPEZ MEDINA al parangonar el derecho tradicional con el nuevo
derecho 45 . Y aunque con fundamentos diferentes, también las defienden el
escepticismo ante las reglas, una de cuyas vertientes es el realismo
norteamericano, y la versión marxista del uso alternativo del derecho, teorías a
las cuales me referiré más adelante (infra…).
En efecto, para el escepticismo ante las reglas, vertiente de pensamiento que
tuvo su origen en los años 30 en los Estados Unidos, bajo el argumento de que
“derecho es lo que dicen los jueces”, pues el lenguaje normativo como todo
lenguaje es impreciso (infra…), y para el uso alternativo del derecho, fruto del
pensamiento marxista Italiano según el cual, el derecho es una supraestructura
que permite el mantenimiento de los privilegios del capitalismo e impide la
reivindicación de igualdad real y bienestar de las clases débiles –, el Derecho
normado debe ser combatido y desconocido por el juez que debe fallar el caso
concreto, aplicando verdadera justicia a favor de los débiles (infra…).
Como consecuencia de lo anterior, afirman estas corrientes que el juez es el
verdadero creador del derecho, pero prescindiendo de las normas y acudiendo
a principios morales, sociales y axiológicos que permitan aplicar la justicia al
caso concreto. Así las cosas, estas escuelas no es que patrocinen, como lo
hacen otras escuelas, entre ellas el positivismo neoconstitucional y
45 López Medina, ob.cit., pág. 323 s.s.
42

discrecional (infra…), una interpretación amplia y razonable de las normas
vigentes, así sea saliéndose de la literalidad y acudiendo a otros métodos de
interpretación en los casos difíciles, sino que pretende dejar las normas de
lado, generalmente para aplicar el esquema de valores políticos del juez.
Contra estas escuelas que podríamos llamar antinormativas y decisionistas, se
ha pronunciado gran parte de la doctrina universal por considerarlas contrarias a
los principios de legalidad y seguridad jurídica, y por querer poner el Derecho
al servicio de ideologías que bien pueden ser fascistas o comunistas 46 .
46 En ese sentido, el profesor ANTONIO ENRIQUE PÉREZ LUÑO, en la obra Colectiva “El Derecho y la
Justicia” publica un artículo denominado “Seguridad Jurídica”, donde refiriéndose al uso alternativo del derecho afirma lo
siguiente:
“Una significativa infravaloración de la seguridad jurídica se desprende de los planteamientos de la corriente
hermenéutica denominada «uso alternativo del Derecho». Esta orientación de determinados sectores críticos y progresistas
de la Teoría del Derecho, que adquiere notoria difusión en la década de los setenta, ha supuesto una radicalización, en
sentido político, de las premisas metódico-jurídicas de la jurisprudencia de intereses y la Escuela del Derecho libre. El
leitmotiv básico de tales posturas reside en denunciar la tradicional interpretación burguesa del Derecho en su propio
beneficio. Frente a ello, se propugna una interpretación y aplicación «alternativas», en cuanto dirigidas al servicio de los
intereses de las clases populares, instrumentalizando para ese fin las cláusulas más progresistas de los textos
constitucionales y los ordenamientos jurídicos de los Estados de Derecho.
“Lo que supuso para la doctrina europea continental el uso alternativo en la década de los setenta, lo ha supuesto
para la anglosajona, en particular para la norteamericana, el movimiento denominado Critica Legal Studies. Se trata de un
conjunto de teorías indefinidas en su identidad, a tenor de una irónica observación, sus acólitos se reúnen en Conferencias
cuyo propósito incluye decidir lo que es el propio movimiento; heterogéneas en sus presupuestos, entre los que se incluyen el
realismo jurídico norteamericano, el marxismo jurídico, la teoría crítica de la sociedad de la Escuela de Frankfurt, el
postmodernismo cultural...; y contradictorias en sus objetivos.
“Así mientras los más proclives a la teoría crítica pretenden ofrecer una visón global «desmitificadora» de las funciones
del Derecho en la sociedad, los más influidos por la mentalidad postmoderna optan por análisis locales dirigidos a la
«reconstrucción» de determinados discursos y categorías jurídicas. Pese a esa disparidad teórica, en el terreno que aquí nos
incumbe cabe apuntar como rasgo común a estas doctrinas su prolongación, animada de una teoría progresista análoga al
uso alternativo del Derecho de las tesis del realismo jurídico norteamericano en orden a: la indeterminación lingüística del
Derecho, el consiguiente e inevitable protagonismo de la función judicial en la producción normativa, y la también inevitable
politización de los argumentos normativos que, lejos de obedecer a premisas lógico-formales, responden a opciones
ideológicas con su carga de contingencia e irracionalidad.
Estos intentos de politizar abusivamente la interpretación del Derecho, mediante el reforzamiento del arbitrio
judicial (Richtermacht), entrañan un ataque frontal a la seguridad jurídica, postulado básico del Estado de Derecho. La
historia constitucional muestra que la tesis alternativa no implica la asunción necesaria de posiciones jurídicas progresistas,
sino que esa instrumentalización del Derecho puede degenerar en fenómenos regresivos de «neonazismo jurídico». En las
43

41. SON DIFERENTES EL ANTIFORMALISMO Y EL NUEVO
DERECHO
Pero, como ya dije, de la obra de LOPEZ MEDINA pareciera desprenderse
que el derecho se mueve entre dos polos extremos y únicos: el formalismo
jurídico y el nuevo derecho. Sin embargo, nada más equivocado. En efecto,
actualmente, nadie defiende el formalismo jurídico, entendido como
literalismo, en tanto que principio general e inmodificable. Todos estamos de
acuerdo en que cuando la norma es clara, habrá de aplicarse el formalismo y
así lo reconoce por ejemplo WROBLEWSKI 47 uno de los mayores defensores
de la interpretación valorista. En cambio, cuando el caso es oscuro o existe
alguna zona de penumbra, la interpretación formalista cede su paso a la teoría
de la discrecionalidad del juez, tesis cuyo mayor exponente es HART 48 . Lo
que sucede es que hay una gama de doctrinas que apoyan esa discrecionalidad
judicial en una mayor o menor extensión. Una de ellas es el nuevo derecho
que, como veremos (infra…), defiende la teoría de que el juez no debe ceñirse
al contenido lingüístico de las normas, sino que debe orientarse hacia la
aplicación de una solución de justicia sustantiva basada en unos principios
generalísimos. Es el antipositivismo radical como el de DWORKIN 49 que así
se diga lo contrario, en la práctica le otorga al juez una discrecionalidad total
para legislar en cada caso concreto, con lo cual se niega la esencia del
principio de legalidad, pilar esencial del Estado de Derecho, sea social o
liberal. Pero hay otra serie de autores, como HABERMAS 50 que sin ser
formalistas, no pertenecen ni por asomo al nuevo derecho, y exigen que el
Derecho Positivo se aplique así a veces la norma sea injusta. El mismo
democracias pluralistas, el «uso alternativo del Derecho», puede incubar «abuso alterativo del Derecho», en que el asalto a
la seguridad jurídica se traduzca en agresión a las garantías esenciales del propio Estado de Derecho(1)”.
(1) Pérez Luño A.E. , “ El Derecho y la Justicia ”, Edit. Trotta, Edición y recopilación de Ernesto Garzón Valdés-Francisco
J. Laporta, Madrid, 2.000, Páginas 488 y 489).
22.
47 Wroblewski J., “ Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica ” , Cívitas, Madrid, 2.001, pág.
48 Hart. J., ob. cit. pág. 155 s.s..
49 Dworkin R., “El Imperio de la Justicia”, ob.cit., pág. 132 s.s.
50 Habermas, “Facticidad y Validez”, ob.cit.,pág. 267 s.s.
44

ALEXI 51 por ejemplo acepta que el derecho escrito, así sea injusto debe
aplicarse; y el neopositivismo contemporáneo, como el de BOBBIO 52 ,
FERRAJOLI 53 , PRIETO SANCHÌS 54 etc., admiten los principios, la
constitucionalizaciòn del derecho y la aproximación de la moral al derecho
pero respetando el Derecho Positivo no estrictamente formalista. Estos
autores atacan las doctrinas antinormativas, como sería la del nuevo derecho,
como metodología de la aplicación del derecho. En consecuencia ser
antiformalista no significa pertenecer a la escuela del nuevo derecho. Para
muchas escuelas, significa simplemente, que hay casos en que el juez dispone
de una mayor o menor discrecionalidad pero sin renunciar a la vigencia y
aplicabilidad del Derecho Positivo.
42. LAS IDEAS DE JUSTICIA, VALORES Y PRINCIPIOS NO SON
PATRIMONIO EXCLUSIVO DEL NUEVO DERECHO
Pero la mayor confusión existente en Colombia en relación con el nuevo
derecho, proveniente de las críticas de LOPEZ MEDINA al formalismo, al
meter en un mismo saco a todos los antiformalistas, como si todos fueran
partidarios del nuevo derecho, consiste en que las nuevas generaciones de
juristas creen que quien no sea partidario del nuevo derecho, es un positivista
antidiluviano, a quien no le interesa la justicia, los valores, la democracia, la
igualdad y los principios. Es decir, creen que el nuevo derecho es una
doctrina pacífica y universal, que el positivismo discrecional desapareció de la
faz de la tierra y que la axiología es patrimonio exclusivo del nuevo derecho.
Los demás serían una serie de viejitos, rígidos, insensibles y amorales que no
conocen ni aceptan más que la literalidad de los códigos.
Sin embargo ello no es cierto, pues la gran mayoría de autores antiformalistas
son al mismo tiempo enemigos del nuevo derecho, según la explicación de los
51 Ver García Figueroa A., “Principios y Positivismo Jurídico”, Centro de estudios constitucionales, Madrid,
1,998, pág. 374 s.s.
52 Bobbio, ob.cit.
53 Ferrajoli L., “Pasado y Futuro del Estado de Derecho”, en la obra colectiva, Neoconstituiconalismo, trotta,
Madrid, 2.005, pág. 13 s.s.
54 Prieto Sanchís L., “Constitucionalismo y Positivismo”, ob.cit.
45

principios que de esta doctrina veremos más adelante. Así por ejemplo,
ninguno de los autores que LOPEZ MEDINA cita como paradigmas de la
nueva visión del derecho comulgan con casi ninguno de los postulados que del
nuevo derecho predica el citado autor, postulados a los que me referiré más
adelante. Es más: casi todos los autores que he citado como defensores de las
leyes, en el número anterior (supra…), sin pertenecer al nuevo derecho son
defensores acérrimos del neoconstitucionalismo, de la aproximación de la
moral al derecho, de la justicia e inclusive algunos de ellos son partidarios del
derecho natural. Lo que sucede es que los positivistas, sostienen que esos
principios y derechos constitucionales se aplican y se interpretan en la medida
en que están convertidos en Derecho Positivo. Y los iusnaturalistas deónticos,
como RADBRUCH 55 , sostienen que aunque el derecho como idea debe ser
justo, de todas formas es el Derecho Positivo el que en la práctica se aplica y
hay que respetar.
Saquémonos pues de la cabeza, la idea de que el nuevo derecho es sinónimo
de todo el antipositivismo, y que es el propietario exclusivo del
neoconstiucionalismo, de los valores y del derecho natural. Veamos a
continuación las diversas formas de neoconstitucionalismo, y cómo sólo una
de ellas es más o menos compatible con el nuevo derecho.
43. CLASES DE NEOCONSTITUCIONALISMO
En buena parte, el maniqueísmo de nuestra doctrina al poner como únicas
alternativas el neoconstitucionalismo y el positivismo formalista o silogístico,
radica en no haber querido explicar o comprender que tanto el uno como el
otro pueden ser concebidos desde distintas variables y que como se verá, en
un momento dado, se puede ser positivista y neoconstitucionalista al mismo
tiempo sin entrar en contradicciones.
En ese sentido PAOLO COMANDUCCI, en un artículo titulado Formas de
neoconstitucionalismo” 56 explica con detalle la existencia de tres formas de
55 Radbruch G., Filosofía del Derecho , Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1.959, pág. 95 s.s..
“ ”
56 Comanducci pág., Formas de Neoconstitucionalismo , en la obra colectiva Neoconstitcuionalismo, dirigida
“ ”
por Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2.005, pág. 82 s.s
46

concebir esta teoría: el neoconstitucionalismo teórico, el ideológico y el
metodológico. A continuación, siguiendo la explicación del profesor italiano
veremos las semejanzas entre las tres vertientes y las diferencias que los hacen
irreconciliables en un momento dado.
44. NEOCONSTITUCIONALISMO TEÓRICO
El neoconstitucionalismo teórico, consiste en defender la positivación de una
serie de derechos fundamentales, la función irradiadora o invasora de los
valores, de esos derechos fundamentales y en general, de los principios
constitucionales materiales, sobre todo el ordenamiento jurídico 57 . Es en
resumen, la defensa de la constitucionalización de todo el ordenamiento
jurídico, amén de ciertas diferencias entre la interpretación de la Constitución
y la interpretación de la Ley 58 . Es en consecuencia la contrapartida al
positivismo tradicional o decimonónico que defendía la doctrina de la
aplicación literal de la Ley 59 .
De su lado este tipo de neoconstitucionalismo teórico tiene dos variantes
contrapuestas por completo: La primera a la cual adhiere COMANDUCCI 60 ,
adhesión que yo comparto, considera válida la Constitucionalización del
derecho, la existencia positivada de valores, principios y derechos
fundamentales, pero siguiendo los mismos criterios de interpretación del
positivismo discrecional contemporáneo, aunque con ciertas diferencias de
intensidad en comparación con la Ley, debido al carácter a veces
excesivamente abierto de las normas constitucionales, pero interpretación del
lenguaje al fin y al cabo, que no se apega a la literalidad formalista de la Ley
en todos los casos, sino que admite una facultad discrecional del juez, limitada
por los textos positivos tanto de la Constitución como de la Ley, pero
respetando la condición normativa del derecho y incluida la Constitución 61 . Es
decir considera que la Constitución es también un conjunto de normas
57 Comanducci, ob.cit., pág. 83.
58 Comanducci, ob.cit., pág. 83.
59 Comanducci, ob.cit. , p 83.
60 Comanducci, ob.cit., pág. 83.
61 Comanducci, ob.cit., pág. 83.
47

fundantes de las cuales depende el ordenamiento jurídico en su totalidad. Este
tipo de neoconstitucionalismo no riñe con el positivismo, ya que este no
rechaza la existencia de valores o derechos fundamentales en el ordenamiento
jurídico. Sino que afirma que así ellos no estuvieran positivados no por eso el
derecho dejaría de ser derecho.
La otra vertiente del neoconstitucionalismo teórico concibe la
constitucionalización del derecho como un reino de valores, a los cuales debe
llegar el juez en cada una de sus decisiones, más allá de lo que diga el lenguaje
normativo sea constitucional o legal 62 . Afirma además, que la interpretación
de la Constitución debe efectuarse de manera diferente de la interpretación
legal, puesto que se trata de una interpretación valorista, la que quiérase o no
termina deslizándose hacia la interpretación valorista de la ley, pues esta debe
estar acorde con la Constitución. Más adelante (infra…) veremos cómo esta
corriente se identifica con lo que COMANDUCCI denomina el
neoconstitucionalismo ideológico 63 .
45. NEOCONSTIUCIONALISMO IDEOLÓGICO
Esta doctrina más que defender la limitación del poder estatal, que era la
premisa del constitucionalismo anterior, se propone la defensa de los derechos
fundamentales 64 . Este cambio de paradigma obedece a que con el
neoconstitucionalismo el Estado adquiere mayor importancia, pues ya no es
visto con el temor con que se le veía en los siglos anteriores, sino por el
contrario como el defensor de los derechos, principios y valores insertos en la
Constitución 65 . Esta concepción del neoconstitucionalismo se torna ideológica
desde el momento en que propone una técnica de interpretación totalmente
diferente de la lingüística del positivismo, pues liga el derecho a la moral, y en
consecuencia lo que le interesa no es tanto el lenguaje de la Constitución sino
la búsqueda de la única solución correcta, más allá de lo que digan los textos
normativos.
62 Comanducci, ob.cit., pág. 83.
63 Comanducci, ob.cit., pág. 83.
64 Comanducci, ob.cit., pág. 85.
65 Comanducci, ob.cit., pág. 85
48

Como lo hemos dicho desde un comienzo, la teoría de la unión necesaria entre
derecho y moral y la búsqueda de la única solución correcta y justa, tiene el
inconveniente, que también destaca COMANDUCCI, de la incertidumbre del
derecho, la pérdida de la seguridad jurídica y el inmenso subjetivismo del
juez, por más que DWORKIN afirme que el juez HÉRCULES nada crea, sino
que se limita a descubrir el principio axiológico preexistente y que
corresponde aplicar al caso concreto.
COMANDUCCI aporta una serie de fuertes argumentos en contra del
neoconstitucionalismo ideológico, que resumiré a continuación:
Afirma COMANDUCCI que siendo la indeterminación y la incertidumbre de
las decisiones, el problema sin solución del neoconstitucionalismo ideológico,
dicha incertidumbre solo podría desparecer bajo ciertas condiciones que en la
práctica son de imposible realización: a) de un lado sería indispensable que
existiera una moral objetiva, conocida y aplicada por los jueces 66 ; b) “si los
jueces observaran siempre las prescripciones de DWORKIN o de ALEXI, y
construyeran un sistema integrado de Derecho y moral, internamente
consistente, de modo que, con la ayuda de los principios, pudieran elegir para
cada caso la única solución justa, o correcta, o al menos como la mejor.” 67
Y esa imposibilidad de realización de dichas premisas no se dan por
circunstancias de hecho: a) suponiendo que exista esa moral objetiva, no todos
los jueces la comparten ni la conocen de forma unánime 68 , lo que siempre
arrojará decisiones contradictorias, riesgo que se elimina en buena parte con la
interpretación lingüística compartida por una variante del
neoconstitucionalismo teórico a la cual adhiere COMANDUCCI y que yo
comparto; b) en nuestra sociedades, pluralistas y multiculturales es imposible
pensar en una moral única 69 , y por lo tanto sería contraproducente e imposible
decidir con base en una moral relativa que desconoce la moral de amplias
66 Comanducci, ob.cit., pág. 92.
67 Comanducci, ob.cit., pág. 92.
68 Comanducci, ob.cit., pág. 92.
69 Comanducci, ob.cit., pág. 92.
49

capas de la sociedad; c) los jueces no son coherentes en el tiempo en sus
propias decisiones y por lo tanto es imposible una creación jurisprudencial
estable acorde con el derecho y la moral objetiva 70 ; d) los jueces no siempre
deciden racionalmente cualquiera sea el significado que se le quiera dar al
concepto de “racionalidad” 71 .
En consecuencia el neoconstitucionalismo ideológico conduce a una enorme
subjetividad del juez y a una discrecionalidad que no solo atenta contra la
seguridad jurídica y el principio de legalidad, sino que genera un caos
jurisprudencial y abre el camino para las más absurdas injusticias 72 . Esa
concepción del neoconstitucionalismo, con el margen de capacidad legisladora
del juez generalmente tiende a otros objetivos diferentes del meramente
jurídico, tales como las reformas sociales, y en general el activismo político73
a partir de la actividad judicial, tal y conforme lo predican el nuevo derecho y
el uso alternativo del derecho (infra…).
46. NEOCONSTITUCIONALISMO METODOLÓGICO
Para el neoconstitucionalismo metodológico existe una conexión necesaria
entre derecho y moral, hasta el punto que DWORKIN propone como ya dije,
la teoría según la cual toda decisión jurídica debe estar acorde con principios
morales y el juez debe por lo tanto, aplicar la única solución moralmente
correcta y justa (infra…). Esta forma de neoconstitucionalismo como se ve es
en el fondo el corolario del neoconstitucionalismo ideológico 74 .
La vertiente del neoconstitucionalismo teórico que defiende COMANDUCCI
y a la cual adhiero, sostiene que la Constitución debe contener principios y
derechos fundamentales, es decir no se opone a un componente axiológico en
la Constitución y consecuentemente en todo el ordenamiento, mediante el
70 Comanducci, ob.cit., pág. 92.
71 Comanducci, ob.cit,. pág. 92.
72 Comanducci, ob.cit., pág. 93
73 Comanducci, ob.cit., pág. 93.
74 Comanducci, ob.cit., pág. 93 s.s..
50

principio de la constitucionalización del derecho. Pero se opone al reemplazo
de la interpretación lingüística de esos principios, valores y derechos, por una
visión omnicomprensivamente valorativa como lo propone el
neoconstitucionalismo axiológico. Porque una cosa es admitir la existencia de
valores y principios en la Constitución, y otra aplicar justicia según un
esquema de valores, sin tener en cuenta las normas positivas algunas de las
cuales son de rango constitucional. Es decir no tener en cuenta las normas
positivas y en su lugar interpretar solo los hechos y decidirlos con base en
valores que el juez considera pertinentes para esa situación particular. El
neoconstitucionalismo teórico que defendemos, sostiene que por ejemplo, los
conceptos de “libertad”, “igualdad”, “intimidad”,”paz, “bien común”, “salud”,
“trabajo”, “Estado social de derecho”, “dignidad”, “buena fe”, etc., que
contiene como normas efectivas la Constitución y que por lo tanto son
Derecho Positivo , se interpreten linguísticamente, así se trate de normas
abiertas que permiten varias interpretaciones , perfectamente válidas a
condición de que no se escoja una interpretación que deje por completo de
lado el texto positivo y solo sirva de pretexto para la creación de una norma
nueva acorde con los valores del juez, pues de ocurrir esto último caeremos en
el neoconstitucionalismo ideológico.
Ahora, hasta el mismo positivismo discrecional contemporáneo acepta que el
derecho, para que sea eficaz requiere de una cierta concordancia entre las
concepciones morales mayoritarias de la sociedad que rige. Es más:
personalmente creo que el derecho no es posible con la simple coercibilidad,
ya que la sociedad espontáneamente cumple el derecho vigente si es más o
menos justo, así el Estado no sea capaz de hacerlo cumplir. En nuestro país
por ejemplo, la situación actual impide que el Estado sea capaz de sancionar o
prevenir el incumplimiento de la Ley y sin embargo espontáneamente la
inmensa mayoría de los individuos cumplen los contratos y se abstienen de
cometer delitos, todo por sus convicciones morales. Lo que no acepta el
positivismo es que se afirme que si una norma no es justa no es derecho y por
lo tanto no se aplica y no obliga. Puede que el derecho tenga una pretensión
general de corrección moral así de hecho las normas individuales no cumplan
con esa pretensión. Solo dejarán de ser derecho cuando sean macabramente
injustas o la sociedad debido a esa inmoralidad e injusticia dejen de cumplirlas
y el Estado no sea capaz de imponerlas, pues entonces pierden su eficacia. De
51

allí que no sea posible aceptar que existe una identidad entre derecho y moral
en cada una de las normas jurídicas, pues si así fuera, desaparecería el derecho
como principio de legalidad, para dar campo a la moral, y como hemos visto,
dado que no es posible concebir una moral objetiva concebida y aceptada por
todos los jueces y todos los súbditos, dicha identidad se convierte en una mera
utopía, ya que si los jueces se deciden a llevarla a cabo, lo que sucedería en la
realidad sería un caos de injusticias debido al relativismo moral de cada juez.
En conclusión considero que lo aceptable dentro de un Estado Social de
Derecho es el neoconstitucionalismo teórico que acepta la existencia de
valores, derechos fundamentales y principios en el ordenamiento jurídico
positivo, y que ellos impregnan todo el universo normativo en el sentido de
que toda norma de rango inferior a la Constitución debe estar acorde con esos
valores, derechos y principios, dentro de las restricciones legales necesarias en
todo sistema jurídico (infra...). Y que el juez, sin caer en el literalismo del
positivismo ingenuo inicial, debe respetar la interpretación lingüística de los
vocablos que contienen esos principios axiológicos o materiales.
47. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y EL POSITIVISMO NO
SON INCOMPATIBLES
Pero llevando las cosas más al extremo podría afirmarse que no es
incompatible ser al mismo tiempo neoconstiucionalista y positivista, si se
tienen en cuenta las diversas modalidades que estas dos doctrinas pregonan.
En ese sentido es ilustrativa la obra de LUIS PRIETO SANCHÍS, titulada
Constitucionalismo y positivismo 75 .
En efecto, es claro que el positivismo formalista que predicaba la teoría de la
subsunción al dictar sentencia, y que ya nadie defiende, es totalmente
incompatible con el neoconstitucionalismo valorista que afirma que toda
norma para que sea jurídica tiene que ser justa, puesto que existe una relación
necesaria norma a norma entre el derecho y la moral.
México, 1.999.
75 Prieto Sanchís L., “ Constitucionalismo y Positivismo ” , Biblioteca de ética, filosofía, derecho y política,
52

En cambio, si se acepta que la moral social, es decir la vivida
mayoritariamente por una sociedad en un determinado tiempo y lugar, sirve de
soporte espontáneo a la eficacia del derecho, y que este en sus normas de
alguna manera tiene una pretensión de corrección acorde con esa moral social,
entonces no hay incompatibilidad entre el positivismo discrecional y el
neoconstitucionalismo teórico.
Como ya se dijo, el neoconstitucionalismo teórico predica la existencia de
valores, principios y derechos fundamentales en la Constitución y a ellos
deben obedecer todas las normas de rango inferior. Y el positivismo
discrecional, aunque no considera necesarias estas normas constitucionales,
para que se pueda afirmar que esa Constitución y las leyes que la desarrollan
dejen de ser derecho, no tiene inconveniente alguno en aceptar como Derecho
Positivo esas normas y en interpretar las formas lingüísticas en que está
expresado.
Ahora, como ya vimos, el positivismo exige no solo la validez formal de las
normas, sino su eficacia, es decir, que efectivamente se cumplan en mayor o
menor medida. Y esa eficacia no se consigue solo con la fuerza, el temor, o la
conveniencia. Ya dije que así el derecho no deje de serlo por no consagrar
principios o valores morales, de todas formas, si la gente ve que ese
ordenamiento en mayor o menor medida contiene los principios de la moral
social de esa sociedad, lo cumple espontáneamente, lo que significa que ese
cumplimiento espontáneo es prueba de que su eficacia descansa en el
comportamiento moral de los individuos, pero no porque estos crean tener el
deber moral de cumplir la Ley, sino porque le parece que lo prescrito en las
normas es correcto.
Pero ello no quiere decir que las normas jurídicas para que sean válidas tienen
que estar de acuerdo con la moral de todos y cada uno de los súbditos, porque
entonces vendría la anarquía. No cabe duda de que si bien no son excluyentes
la moral social y el derecho, y que en buena parte de ella deriva la eficacia de
este último, lo cierto es que entre la moral crítica o interna de cada uno de los
individuos y el derecho hay un divorcio total, en cuanto a la validez de este
último. Siendo la moral objetiva o interna algo indemostrable, y existiendo
53

dentro de una misma sociedad en una misma época y lugar, múltiples
concepciones de la misma, el derecho es incapaz de darle gusto a todas, pues
si tratara de hacerlo vendría el caos.
De allí que el Estado de Derecho, al crear el positivismo normativo, a partir de
unos acuerdos mínimos de los súbditos, al redactar la Constitución,
incluyendo en ella ciertos valores, principios y derechos, que todos están
dispuestos a cumplir así no los compartan en su totalidad, busca la realización
de ciertos valores importantes como son la tolerancia, la paz, el bien común y
la seguridad jurídica. Pero esos valores y principios valen porque están
positivados en la Constitución, mas no porque sean moralmente objetivos.
Hágase una encuesta entre los súbditos de un Estado para verificar si todos
ellos están de acuerdo en la validez moral objetiva de dichos principios y
valores y encontraremos que no hay un gran acuerdo en torno a los mismos,
pues habrá principios que unos comparten y otros no. Pero el juez, que puede
inclusive ser uno de quienes no comparten un valor o un principio, no tiene
más que hacer que interpretar dichas normas contentivas de esos valores y
aplicarlas al caso concreto.
En consecuencia, un positivista teórico no tendrá inconveniente en aceptar una
Constitución de valores, e interpretarla no literalmente en todos los casos. Lo
que no acepta es que se diga que esa Constitución se habrá de aplicar de
acuerdo con la teoría valorista de la interpretación a la que nos referiremos
extensamente más adelante (infra…), según la cual el juez debe fallar según
los valores supremos de la Constitución, poco importa lo que digan las leyes
que en principio regulan el caso concreto (infra…).
48. EL NUEVO DERECHO NO SIGNIFICA UNA RUPTURA
CRONOLÓGICA A PARTIR DE 1991
Otra aclaración: los defensores del nuevo derecho, nos han hecho creer que su
nombre significa que existe un viejo derecho que es el anterior a 1991, el cual
se ha visto desbordado por el nuevo derecho, más justo, más actualizado y
totalmente antipositivista.
Pues no es así: el nuevo derecho, entendido como la aplicación del derecho,
54

según principios generalísimos y buscando en cada caso la justicia
substantiva, que el juez adapta a cada caso concreto, así haya que dejar de lado
las normas escritas, existe mucho antes de 1991. Desde los años 30 en los
Estados Unidos ya existía el escepticismo ante las reglas, y desde los años 60
en Europa, ya existía el uso alternativo del derecho, que como vimos patrocina
más o menos las mismas ideas sobre la aplicación del derecho. Inclusive la
denominada teoría valorista de la interpretación, que en alguna forma defiende
el activismo judicial, existía en Alemania en la década de 1920 (infra...). Al
nuevo derecho se le denomina así no por que sea más reciente sino porque
rechaza la aplicación de las normas positivas, como se siguen aplicando en el
mundo entero, para en su lugar aplicar la solución que el juez considere
moralmente correcta.
En Colombia, ni antes ni después de 1991, los jueces han aplicado, salvo
algunas excepciones esa doctrina. Un poco más adelante veremos las
características del nuevo derecho, para lo cual seguiremos las explicaciones
que sobre esa doctrina nos brinda LOPEZ MEDINA. Veremos cómo nada de
lo que allí se dice se aplica como derrotero general en Colombia. Solo algunos
fallos de la Corte Constitucional, lo hacen (infra…), pero de allí no se puede
predicar que ello sea la moneda corriente en la jurisprudencia nacional. Lo que
se olvida es que la Constitución de 1886 contenía prácticamente los mismos
principios y derechos fundamentales que contiene la constitución de 1991.
Solo la tutela marca una radical y revolucionaria diferencia entre los dos
sistemas. Sin embargo, tampoco la tutela se sale, por regla general, de los
textos positivos, interpretados unas veces formalmente, y otras veces de forma
discrecional pero limitada.
Es más: si se revisan las jurisprudencias de los jueces colombianos anteriores
a 1991 se verá que siempre han existido interpretaciones legales similares a la
mayoría de las sentencias de nuestros días. Antes de 1991 también se fallaba
en equidad y existían los valores y los derechos fundamentales.
49. LOS ANTIPOSITIVISTAS ATACAN UN POSITIVISMO
FORMALISTA QUE YA NO EXISTE
De otra parte, la confusión se agranda para los nuevos constitucionalistas
55

antipositivistas ya que atacan a un positivismo formalista que no es más que
un cadáver decimonónico. El constitucionalismo valorista y el nuevo derecho
para justificar su aversión al Derecho Positivo o vigente, le achacan a este un
formalismo que ya nadie defiende. Consagrar años de inteligencia escribiendo
un erudito libro para atacar un positivismo formalista o literalista en el que
ya nadie cree, es como tomarse por asalto con todas las tropas napoleónicas un
cementerio. Basta leer las obras de BOBBIO, GARCIA AMADO,
GUASTINI, FERRAJOLI, HART e incluso el último KELSEN, para darse
cuenta que de ese positivismo formalista ya no quedan ni las cenizas. Si el
debate se planteara frente al positivismo actual que admite la teoría de la
discreción limitada del juez, y que no excluye la presencia de criterios
axiológicos y principalistas en la Constitución y la Ley, el lector entendería
que el nuevo derecho se reduce a defender la discrecionalidad absoluta del
juez para desconocer las normas positivas y fallar según lo que al juez le
parezca correcto, mientras el positivismo que admite la discrecionalidad
limitada defiende la teoría de la interpretación razonable pero sin desconocer
el Derecho Positivo . Es decir, que casi todos estamos de acuerdo en defender
el Estado Constitucional de Derecho, preñado de valores, derechos
fundamentales y principios constitucionales. Dicho en otros términos, la
discusión sobre la discrecionalidad del juez, se reduce a saber si esa
discrecionalidad es absoluta o si está limitada por los textos normativos, que
es la tesis que aquí defiendo.
Y si vemos cómo opera la práctica judicial hallaremos que el nuevo derecho es
una utopía como lo admite el mismo DWORKIN 76 y que los jueces incluida la
Corte Constitucional en la mayoría de sus fallos acepta la aplicación de las
normas vigentes.
50. ¿EL NUEVO DERECHO NO ES MÁS QUE UNA IDEOLOGÍA
SOBRE LA METODOLOGÍA DE APLICACIÓN DEL DERECHO
Aclaradas las cosas, podemos concluir que el nuevo derecho como teoría
consiste en defender la aplicación de la moral en cada caso concreto, con
prescindencia si es del caso, de las normas positivas vigentes. Es la defensa
76 Rodolfo Arango, “ ¿Hay respuestas correctas en el derecho?” Ed. Uniandes, Bogotá, 2.004, ob.cit., pág. 56.
56

de un derecho natural aplicado por el juez según lo que el considere como
solución correcta. Y ello conduce a un aniquilamiento práctico del legislador,
pues los códigos solo se aplican en la medida en que al juez le parezcan justas
sus normas.
Pero detrás de esa solución tan sugestiva late algo muy grave consistente en
que la justicia se convierte en un arma de lucha política de izquierda o de
derecha mediante la cual los jueces se convierten en verdaderos actores
políticos aplicando no el derecho vigente, sino la justicia que a ellos les parece
correcta. PEDRO SAGÜES, al referirse al uso alternativo del derecho, tan afín
al nuevo derecho en su activismo creativo de los jueces, afirma:
“La teoría del uso alternativo del derecho puede tener una operatividad
multiideológica, ya que es utilizable por cualquier doctrina política
>prodomo sua

norteamericano dicho juez es solo una utopía. Por eso la única manera de
defender el Estado de Derecho es dándole discrecionalidad al juez, pero sin
que este desconozca las normas vigentes y acordes con la Constitución.
SUBSECCIÓN II
ANÁLISIS DE LA TEORÍA DEL NUEVO DERECHO SEGÚN
LOPEZ MEDINA
51. COMPARACIÓN DEL DERECHO TRADICIONAL Y EL NUEVO
DERECHO (CRÍTICA A LA TEORÍA DEL NUEVO DERECHO Y
DOCTRINAS AFINES)
Al final de su obra “El Derecho de los jueces” 78 , el profesor LOPEZ
MEDINA hace un cuadro comparativo entre lo que él denomina como el
derecho tradicional y el nuevo derecho. Llama la atención eso sí, que ni el
profesor LOPEZ MEDINA ni ningún otro autor colombiano, que yo sepa,
nos definen lo que hayamos de entender por “Nuevo Derecho”. Todo es un
botafuego con la más diversa munición, contra la interpretación lingüística de
la ley. Y en la doctrina universal no existe una bien perfilada teoría del nuevo
derecho. Solo existen doctrinas como la de la única solución correcta de
DWORKIN, como la del uso alternativo del derecho, y como la del
escepticismo ante las reglas, que al igual que el nuevo derecho en Colombia,
en el fondo lo único que tienen en común es su fe en la sabiduría y justeza de
los jueces, adornada de su aversión a las leyes y a la normatividad en general.
El cuadro de LOPEZ MEDINA es el siguiente:
“
DERECHO TRADICIONAL NUEVO DERECHO
1) Completa separación entre
derecho y moral como esferas
independientes de regulación de la
78 López Medina, ob.cit., pág. 323 y 324.
1) Acercamiento entre derecho y
moral, entre reglas jurídicas y la
responsabilidad moral y política del
58

conducta humana. Estado en el respeto de los derechos
de los individuos y de la igualdad
entre ellos.
2) El derecho Constitucional público
y el Derecho común Privado son
sustancialmente diferentes. Los
métodos interpretativos del Derecho
Privado, su rigor intelectual, los
temas que trata, los valores que
protege, etc. están relativamente
aislados de crítica política
proveniente del Derecho
Constitucional.
3) Se presume que la ley cumple y
hace efectiva la Constitución. Se
prefieren, entonces, reglas concretas
que regulen los temas por sobre los
principios generales, dado que ellos,
precisamente por su generalidad, son
susceptibles de manipulación y
acomodación. Los casos jurídicos
concretos se resuelven mediante la
aplicación de reglas legales
específicas. La Constitución rara vez
influye en la decisión de casos
jurídicos concretos.
2) Sostiene una relativa unidad e
interpenetración entre el Derecho
Constitucional y el Derecho
Privado, como corolario jurídico de
una tesis general de filosofía moral:
la distinción entre el espacio público
y privado es un artificio del
individualismo liberal que buscaba
aislar de la crítica políticoconstitucional
los circuitos de
creación privada de riqueza y
capital.
3) La ley no expresa necesariamente
la Constitución. Por el contrario, es
relativamente frecuente que la viole,
ya que el proceso de promulgación
legal presupone el triunfo de
mayorías políticas, con frecuencia
en violación de derechos de
minorías no representadas
políticamente. Por tanto, la
Constitución tiene aplicación
concreta en la solución de casos
jurídicos. Además tiene preferencia
sobre la ley a pesar de los diferentes
niveles de generalidad que ambos
exhiben: un principio constitucional
abstracto, sólo aplicable a través de
un argumento interpretativo, puede
triunfar sobre reglas explícitas y
concretas que también pretenden
regular la situación concreta.
59

4) La argumentación jurídica se
centra en el concepto de adecuación
o calificación típica. Se debe
encontrar la regla legal específica
que regula el tema: es fundamental
aprender a distinguir qué tipo de
contrato, o qué régimen de
responsabilidad civil hay detrás de
los hechos a ser juzgados. Una vez
que se tiene la calificación correctaeste
es un depósito irregular y no un
contrato de mutuo, esto es actividad
peligrosa y no responsabilidad con
culpa, esto es extorsión y no estafalas
consecuencias jurídicas se siguen
de manera lógica, inexorable, por
aplicación de las normas que rigen
la respectiva adecuación típica.
5) La retórica judicial subraya el
papel de la seguridad jurídica,
identificada con una noción de
justicia procesal que basta para
garantizar los intereses de las partes.
6) Se prefiere la expedición de
normas jurídicas específicas, que
regulen en situaciones jurídicas
específicas. Los vacíos, la
ambigüedad, etc. se conciben como
errores en técnica legislativa.
7) Continuidad y orden social como
valores políticos prevalentes.
4) No se parte de la adecuación
típica sino de la aceptación de la
existencia de conflictos de derechos.
El conflicto se resuelve sin acudir a
textos positivos que regulan la
integridad de la institución
tipificada. Más bien, la
argumentación jurídica se
fundamenta en el concepto de
balance de derechos, fundada en
lógicas discursivas menos lineales.
5) La retórica judicial subraya el
papel de la justicia sustantiva.
6) En vez de reglas específicas de
conducta, se prefiere la adopción de
estándares o principios que,
enunciando una regla generalísima,
dejan su adecuación concreta a un
juicio prudencial del intérprete y no
a la capacidad de previsión del
legislador.
7) Cambio social y justicia
distributiva como valores políticos
60

8) Esta teoría del derecho enfatiza el
papel de un Estado mínimo o
pequeño en la defensa enérgica de
las libertades liberales clásicas y en
la garantía de “vida, honra y
bienes”.
9) El abogado como intermediador
necesario de conflictos individuales,
especialmente interesado en la
transferencia de propiedad, dinero e
influencia, y conservando parte de
ellas a través de la prestación de sus
servicios profesionales.
10) El juez es fundamentalmente
“voz de la ley” y desarrolla
“virtudes pasivas”. Se preocupa
fundamentalmente por adjudicar la
titularidad de derechos más
tradicionales, de origen legal y
distingue su misión claramente de la
ejecución o administración de sus
fallos.
prevalentes.
8) Esta teoría del derecho facilita la
intervención estatal en los circuitos
de redistribución de riqueza como
elemento necesario para una
sociedad bien ordenada. El Estado
tiene un papel proactivo en la
protección de derechos
constitucionales prestacionales.
9) El Derecho es cada vez más
utilizado como mecanismo de
resolución de conflictos de carácter
colectivo y no meramente
individual. La movilización de la
sociedad civil en cierto tipo de
causas refuerza las posibilidades de
su reconocimiento en sede judicial.
Utilización social del Derecho
Constitucional como mecanismo de
reivindicación de derechos.
10) El juez actúa como realizador de
visiones de justicia material y
desarrolla “virtudes activas” que lo
ponen en contacto, por ejemplo, con
funciones de ordenación y
administración de gasto público. La
ejecución y administración de sus
fallos son incluso más importantes
que la mera adjudicación de
derechos en cabeza de individuos o
comunidades.
61

52. EL NUEVO DERECHO COMO ACCIÓN POLÍTICA Y NO
COMO CIENCIA DEL DERECHO
Según se desprende de la síntesis del doctor LOPEZ MEDINA que acabo
transcribir así como de algunos pasajes de sus obras, en el nuevo derecho y
demás doctrinas que abogan por el desconocimiento de las normas vigentes,
más que una teoría jurídica, yace a veces veladamente, y a veces en forma
expresa, un tipo de acción política mediante el cual los jueces se toman el
poder real y a partir de su capacidad decisoria imponen el régimen ideológico
y económico del cual están convencidos.
Y la historia muestra que esa posibilidad de desconocer las normas permite
bien sea un régimen corrupto o uno totalitario y antidemocrático de izquierda
o de derecha.
El de derecha ya lo tuvimos cuando el nacional socialismo impuso su
decisionismo hasta el punto de considerar la Constitución escrita sin valor
alguno. Y el de extrema izquierda tuvo su experiencia real y fracasada en
varios países de Europa, sobre todo en Italia y España. Los corruptos los
hemos vivido en América Latina durante décadas al amparo de Cortes de
bolsillo.
53. EXPLICACIÓN DOCTRINAL DE LA DOCTRINA DEL USO
ALTERNATIVO DEL DERECHO QUE EN LO REFERENTE AL
DESPRECIO POR EL RESPETO POR EL DERECHO ESCRITO
ES SIMILAR AL NUEVO DERECHO
Veamos con algún detenimiento la explicación que sobre la escuela del uso
alternativo del derecho, escuela que se enmarca en los postulados generales
del nuevo derecho, como se desprende del texto de LOPEZ MEDINA acá
analizado, nos propone la profesora MARÍA LOURDES DE SOUZA, en su
obra “El uso alternativo del derecho”. Me arrogo la vergonzosa
irresponsabilidad de reproducir extensos párrafos de esta autora , pero lo hago
como una labor de difusión doctrinal y pedagógica que permita a los
estudiantes conocer realmente el origen ideológico de las doctrinas que ahora
tratan de imponerse en Colombia, hay que reconocerlo, con un angustiado y
62

noble deseo de combatir las descomunales desigualdades que hoy existen en
nuestra sociedad, aunque según veremos acudiendo a soluciones equivocadas
por lo peligrosas para la democracia. Desde luego, no todos los partidarios de
estas doctrinas son de ideología marxista, pero sin excepción todos profesan
una marcada aversión a la aplicación del derecho escrito previamente
legislado.
Dice así la profesora LOURDES DE SOUZA:
“Todo lo expresado sirve para reafirmar que los planteamientos
antiformalistas continuaron teniendo valor más allá del momento
histórico en que se han manifestado. El propio discurso alternativista es
un claro ejemplo de lo antedicho. Con referencia a este último punto,
tal vez cabría decir que el movimiento del uso alternativo del derecho
ha reproducido, en gran parte, argumentos muy similares a los del
movimiento antiformalista, aunque trata (y aquí parece residir la
diferencia) de redimensionar la perspectiva crítica antiformalista
dándole un matiz político-ideológico. Tal configuración es posible
gracias a que los alternativistas hacen una asimilación simbiótica del
antiformalismo con otra vertiente de pensamiento, el marxismo o, más
específicamente, el neomarxismo. Es esta interacción la que permite a
los alternativistas conjuntar el antiformalismo teórico con una praxis
transformadora de la realidad jurídica, social y política. De tal
manera, se puede decir que las tesis antiformalistas están en la base de
gran parte de los planteamientos alternativistas, pero lo que de hecho
les da un sentido y significado distinto es su mezcla o ubicación con la
óptica o perspectiva marxista, ya que es esta la que otorga un potencial
revolucionario a aquélla 7980 ”.
79 De Souza Lourdes, “El Uso Alternativo del Derecho”, publicado por la Universidad Nacional de Colombia;
Bogotá , 2.001, p 17.
80 Y más adelante la autora expresa
“Estas observaciones preliminares sirven para centrarnos en los fundamentos y/o presupuestos utilizados para
reivindicar y justificar el movimiento del uso alternativo del derecho. Así, por un lado, los presupuestos antiformalistas son
los que componen la base crítico-constructiva de una nueva concepción teórico-filosófico-científica del fenómeno jurídico y
de su hermenéutica; y, por otro, están los presupuestos neomarxistas que tratan de ubicar o coimplicar el antiformalismo
63

Pero para que se vea el peligro que encierra esta doctrina en cuanto con ella se
teórico con una praxis revolucionaria y/o transformadora de las realidades jurídica, social y política. Todo ello repercute
en la construcción de nuevas categorías y propuestas instrumentales y operativas, tanto para la crítica y la desmitificación
de la matriz científica que anima la cultura jurídica tradicional, como para la edificación de un nuevo referente
epistemológico y de una nueva concepción filosófico-cultural( ob.cit. pág.29)”.
(……)
“Es sustancialmente en torno a estas dos afirmaciones como se mantiene el debate/conflicto/polémica sobre la
interpretación /y dentro de ella, el papel del jurista) en los medios intelectuales y judiciales. Las diversas opiniones
contendientes parece que se polarizan en torno a dos direcciones diametralmente opuestas: una que sigue los cánones de la
doctrina tradicional, acreditándose los principios de apoliticidad, neutralidad e imparcialidad en la interpretación y la
aplicación de las leyes y en la defensa de la asepsia político/social/institucional de los operadores jurídicos; y otra que
concibe la actividad interpretativa como creativa, valorativa, política y discrecional, cuyo resultado depende única y
exclusivamente de la adhesión del interprete a uno de los distintos proyectos políticos/ideológicos articulados jurídicamente.
De manera que dependiendo de la forma y/o del “uso” que se haga del instrumental normativo, el operador judicial
orienta/condiciona/cataliza políticamente los efectos de las crisis políticas, sociales e institucionales en una determinada
dirección.
“Desde el punto de vista interno, de la magistratura, toda esta polarización-social, política y jurídica- ejerce una
influencia tal que provoca, como fenómeno primero, la deshomogeneización de la “casta”, con crisis y rupturas dentro de su
organización institucional. Además trae como consecuencia la radicalización de las tensiones teóricas e ideológicas y, a raíz
de ello, otros problemas específicos de la organización judicial: los problemas de jerarquía y burocratización de la profesión,
así como de la “proletarización” de estos profesionales (bajos sueldos, sobrecarga de trabajo, control jerárquico, etcétera),
todo lo cual contrasta con la imagen que en otros tiempos les otorgaba una posición de elevado status social y de prestigio
tanto en el medio social como político.
“Por ello, no es fortuito que parte de la categoría encuentre su identidad ya no junto a la clase dirigente sino con
el proletariado, asimilando su condición a la clase obrera y asumiendo una actitud defensiva y reivindicativa frente a la
explotación de su fuerza/trabajo por parte del capital( ob.cit. pág. 47)”.
“Es, pues, a partir de la radical preeminencia del artículo 3 de la Constitución, y de los valores intrínsecos que éste implica,
cuando la locución “alternativa” resulta doblemente cargada de sentido: como alternativa a la jurisprudencia y a los
métodos teóricos tradicionales, y como alternativa político-cultural al sistema capitalista. Hay así una especie de
circularidad, pues la jurisprudencia es “alternativa” en la medida en que también resulta “alternativo” el marco del sistema
económico vigente que, tal como ya resaltamos, es primordial para la realización del principio sancionado en el artículo 3.
De ahí que sea imposible separar en la jurisprudencia alternativa los componentes teórico-hermenéuticos de los políticoideológicos,
dado que uno otorga sentido al otro y viceversa. El uso alternativo adquiere su pleno sentido solo en cuanto
entendido como una practica que quiere instrumentar el derecho como arma política. Aquí también hay una duplicidad de
sentido (algo maniqueísta) porque por un lado se critica la vinculación política del derecho y de su ciencia a los sectores
dominantes y, por otro, porque propone lo mismo cambiando sólo los destinatarios. Dicho de forma simplificada: si los
sectores jurídicos conservadores usan el sistema jurídico para beneficiar a las clases dominantes, los juristas progresistas
harán lo mismo a favor de las clases dominadas( ob.cit. pág. 74 s.s.)
64

puede caer en una interpretación totalitaria y fascista, la autora reproduce el
pensamiento de FERRAJOLI, cuando este autor profesaba en dicha escuela y
del profesor D. PULITANO, quienes al respecto expresan la necesidad de no
teorizar el método por los peligros que ello implica.
Dicen lo siguiente los mencionados autores
“…el uso alternativo del derecho, allá donde es posible, es para
nosotros un problema político antes que teórico; y la discusión
metodologica no nos debe hacer perder de vista el fin político
(FERRAJOLI)”;
“…la teorización puede ser contraproducente porque no puede
llegar a justificarse, lógicamente, tal uso alternativo sin justificar el
uso alternativo opuesto (…). El uso alternativo jurisprudencial es
obra de prácticos pero no se puede buscar justificaciones teóricas
porque, entonces, se ofrece un arma a quien, en teoría, esta en mejor
posición de usarla: o sea, la clase dominante (negrillas ajenas al texto).
(…) Por otro lado, la teorización generalizante del uso alternativo
eliminaría no solo la certeza del derecho (que puede ser un mito) sino
la misma previsibilidad del resultado, que, ofreciendo reglas de
comportamiento, constituye un valor que no puede ser descuidado.
Tampoco se puede ocultar que tales generalizaciones desvanecerían la
relativa cientificidad de la jurisprudencia, basada en la posibilidad de
controlar el orden lógico seguido por el juez para llegar a sus
conclusiones sobre las bases de su correspondencia con los parámetros
de argumentación comunes 81 ”
54. CRÍTICA A LOS POSTULADOS DEL NUEVO DERECHO
Del cuadro elaborado por el doctor LOPEZ MEDINA no se puede afirmar que
conforma una teoría coherente del Derecho, ya que en sus postulados toma
postulados de la teoría de los principios de DWORKIN, y de las de las teorías
del escepticismo ante las reglas y del uso alternativo del derecho toma otros.
81 PULITANO, citado por De Souza, ob.cit.,pág.79) .
65

Lo que sucede es que en el fondo, para todas esas doctrinas, prima el
antinormativismo, es decir que el derecho escrito o el precedente obligatorio
deben ser dejados de lado y el juez fallar de acuerdo con unos principios
generalísimos o simplemente de acuerdo con su convicción de justicia, si la
norma escrita o el precedente no se ajustan al esquema de justicia del juez para
el caso concreto.
El problema terminológico es que en el derecho colombiano se ha identificado
al Nuevo Derecho como todo aquel movimiento que pese a grandes
diferencias de matices abogan por un mayor activismo de la Corte
Constitucional, para aplicar el derecho en contra del formalismo que según
dicha escuela primó hasta 1991 en Colombia.
55. NUEVO DERECHO NO ES LO MISMO QUE
NEOCONSTITUCIONALISMO
Pero para que el lector vaya comenzando a desenmarañar el nudo de
confusiones terminológicas a que conduce el concepto de “Nuevo derecho”
creo que es importante distinguir entre tal concepto y el de
“neoconstitucionalismo”, pues para muchos los dos conceptos son idénticos.
Pero según hemos visto (supra…) se trata de dos conceptos por entero
diferentes que incluso a veces son excluyentes.
En efecto, son muchos, demasiados diría yo, los neoconstitucionalistas, es
decir aquellos autores que consideran que la Ley debe estar siempre acorde
material y axiológicamente con los principios constitucionales (supra...), que
no son partidarios del nuevo derecho entendido este dentro de los rasgos que
nos viene de describir el profesor LOPEZ. Es más: podría decirse que en
general el neoconstitucionalismo mayoritario y respetuoso del principio de
legalidad del Estado de Derecho 82 , es contrario al nuevo derecho en la medida
82 Dentro de tales autores podríamos señalar a HABERMAS (Facticidad y validez, pág. 297), BOBBIO (El
problema del positivismo jurídico, pág. 59 s.s.), GUASTINI R.,(Distinguiendo, Gedisa, Barcelona, 1.999, pág. 81 s.s.),
PRIETO SANCHÍS (ob.cit., pág. 49), JHON RAWLS( Teoría de la Justicia, pág. 80 s.s.), FERNANDO LAPORTA(
ob.cit., pág. 127 s.s.) , PÉRZ BARBA (Ética, Poder y Derecho, BEP, México, 2.004, pág. 61 s.s., JOSEPH RAZ (El
Concepto de Sistema Jurídico, UNAM, México, 1.980), para solo citar algunos de los más conocidos.
66

en que acepta que le juez al dictar sus decisiones lo haga dentro del respeto de
las normas positivas, así no sea aplicándolas literalmente 83 . Como vimos más
83 MICHELE TARUFFO expresa al respecto:
“Ante todo, la exigencia de justificación resulta particularmente importante precisamente porque la decisión
presenta numerosos aspectos de creatividad y de discrecionalidad. Justo en estos aspectos anidan los mayores riesgos (o las
tentaciones) de juicio arbitrario. Se debe de todas formas considerar que la justificación de la decisión cumple la función de
permitir el control de las “ buenas razones” de la escogencia del juez, solo si es completa. Con esto no se entiende que cada
detalle de la decisión deba ser objeto de analíticas argumentaciones, sino que los aspectos fundamentales de ella sean todos
justificados. Esto significa que la comprobación de los hechos debe ser justificada con referencias específicas a los
elementos de prueba y a las razones por las cuales el juez los ha valorado deduciendo de allí consecuencias positivas o
negativas en orden a los hechos de la causa , y que la escogencia, la interpretación y la aplicación de la regla de derecho
empleada para decidir deben estar a su vez sustentadas por argumentaciones justificativas adecuadas”. TARUFFO
Michele, “Sobre las fronteras”, Edit. Temis, Bogotá, 2.006, pág. 196.
(……)
Y un poco más adelante agrega:
“A propósito del juicio de derecho es preciso que el juez argumente justificando sus escogencias interpretativas
sea en cuanto concierne a las normas, sea en el empleo de los precedentes. Es sobre todo en el contexto de la justificación,
en efecto, donde se despliega en toda su amplitud el desarrollo de los argumentos interpretativos que sustentan la
determinación de la regla de decisión.
“No parece sin embargo que la idea de decisión judicial que domina en los ordenamientos evolucionados se pueda
caracterizar de estos modos. Se reconoce ya comúnmente- como se ha dicho al comienzo-que la decisión es fruto de un
razonamiento complicado, no reductible a esquemas lógicos elementales, caracterizado por numerosos pasos en los que el
juez ejerce amplios poderes discrecionales. Por lo demás, precisamente desde el momento en el cual se reconoce la
naturaleza creadora del razonamiento decisorio surge con particular evidencia la necesidad- típica del Estado de Derecho
fundamentado sobre el principio de legalidad-de que esta creación advenga según criterios de racionalidad, y sea referida al
interior del contexto-dinámico todo lo que se quiera, pero no caótico-del ordenamiento.
“Por estas razones ético-políticas (mucho antes que jurídicas) de fondo la formulación de la decisión es pensada
como una actividad que se realiza según criterios, reglas y normas, respetando los criterios de racionalidad del
ordenamiento jurídico. Por las mismas razones se requiere que el juez, motivando su decisión, demuestre que ha ejercido
correctamente sus poderes. (ob.cit., pág. 197.
Y concluye TARUFFO:
“Naturalmente, se trata de una calificación relativa y no absoluta: el juez puede elegir la mejor hipótesis de
decisión entre aquellas posibles en el contexto particular en el cual la decisión debe formularse, siendo el contexto
determinado de un lado por la situación de hecho de la cual surge la controversia, y de otro lado por las reglas jurídicas,
sustanciales y procesales, que pueden o deben ser aplicadas a tal situación. Más concretamente, el contexto de decisión está
determinado por la hipótesis de solución de la controversia que las partes someten al juez por medio de sus demandas y
excepciones, además de aquellas otras hipótesis que el juez puede determinar autónomamente por medio de sus poderes de
oficio (como sucede por ejemplo en aplicación del principio jura novit curia”. Ob. Cit., pág. 203.
67

atrás al comentar la obra de COMANDUCCI (supra...), el
neoconstitucionalismo del nuevo derecho, es el ideológico, que se contrapone
al neoconstitucionalismo teórico que no desconoce la constitucionalización del
derecho y la existencia de principios axiológicos en el Derecho Positivo, pero
respetando los cánones tradicionales de interpretación.
En consecuencia, téngase claro en adelante que “nuevo derecho” no es lo
mismo que “neoconstiucionalismo”, así muchos neoconstitucionalistas sean
una especie de los primeros, en la media en que propugnan el desprecio de la
Ley y defienden la aplicación directa en todos los casos, de los principios
constitucionales.
56. ANÁLISIS DEL NUEVO DERECHO EN LA OBRA DE LOPEZ
MEDINA
Dicho lo anterior, tomaré uno por uno los diez puntos de comparación que
hace el profesor LOPEZ MEDINA para demostrar el alcance de su propuesta
y cómo el postulado del nuevo derecho en Colombia no sería el de interpretar
razonablemente las normas vigentes sino el de prescindir de ellas, salvo de
unos pocos artículos de la Constitución, o más concretamente de su artículo
primero, pero interpretado por la Corte Constitucional.
Veamos, pues, cada uno de los paralelos elaborados por el doctor LOPEZ para
diferenciar el derecho tradicional y el nuevo derecho.
57. LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL
a) Afirma el profesor LOPEZ MEDINA que el Derecho tradicional hace
completa separación entre derecho y moral, mientras que en el nuevo derecho
ambos conceptos se acercan. Esa afirmación es falsa como está planteada y
resuelta. En efecto, es innegable que los imperativos morales no pueden ser
coercitivos, ni exteriores al individuo, como sí lo es el derecho, y que por lo
tanto nadie puede desconocer el Derecho Positivo vigente so pretexto de que
su conducta se rige por sus reglas morales. De igual manera un conflicto de
intereses no se puede resolver exclusivamente a partir de principios morales
del juez. Pero nadie niega que el Derecho como tal tiene una gran carga de
68

contenido moral, por lo menos en sus principios teleológicos, así en la práctica
no lo consiga. Mejor dicho: es pensable la moral sin el derecho, pero no a la
inversa. Un orden jurídico sin una convicción de su obligatoriedad por parte
de los súbditos es insostenible a base de simple represión o coacción.
De otro lado, así el derecho y la moral se acerquen como lo afirma el doctor
LOPEZ MEDINA, es imposible que un caso concreto se resuelva dentro de un
Estado de Derecho, con base en las reglas morales que el juez crea válidas,
pues así vayan contra sus convicciones morales, el juez está obligado a aplicar
el derecho vigente. Solo en la medida en que se aplique el nuevo derecho, la
moral del juez suplantará las normas, y entonces todos los conflictos de
intereses se resolverán de acuerdo con los principios morales del juez, pero
entonces ya no podremos hablar de Estado de Derecho, sino de “Estado de
moral subjetiva de los jueces”, o si se prefiere de “Estado de Derecho natural”.
En este punto es conveniente advertir desde ya, que una cosa es predicar la
supremacía de la moral sobre el derecho, en la aplicación norma a norma, al
estilo DWORKIN con su teoría de la única solución correcta (infra...) es decir
caso por caso, teoría que conllevaría a que el Estado de Derecho como tal
fuera suplantado por un pretendido sistema de derecho natural no demostrable,
y otra aceptar que el Derecho Positivo analizado como sistema basa su
eficacia en buena parte en la concordancia de sus normas con las convicciones
morales de la sociedad en que rige, posición última que comparto. Un sistema
jurídico no se sostiene con simple coacción en forma estable. Es preciso que
los súbditos así encuentren defectos en su orden jurídico lo tengan como
aceptable en líneas generales. Pero ello no significa que el juez en un caso
concreto pueda salir a desconocer una norma positiva y válida bajo el
argumento de que la sociedad actual donde rige la norma no la comparte o
porque a él le parece injusta.
El punto de vista que defiendo ha sido magistralmente explicado por LUÍS
PRIETO SANCHIS, cuando muestra la diferencia entre la moral del caso
concreto, que es la defendida por el valorismo (identidad norma a norma entre
derecho y moral), con la moral como pretensión de corrección de todo el
sistema jurídico así haya normas injustas.
69

Al respecto PRIETO SANCHÍS expresa:
“En el fondo de estos planteamientos late la vieja preocupación por
distinguir el Derecho de la amenaza del bandido, y me parece que la
respuesta se mueve en un territorio intermedio entre San Agustín y
Kelsen; una respuesta que puede ser más sofisticada pero no
necesariamente más satisfactoria que la que defendían, cada cual a su
manera, estos dos autores. En cambio, ahora se quiere decir algo así
como que las normas injustas son, en general, normas jurídicas (salvo,
acaso, que su injusticia resulte insoportable, Vid. R. Alexy, 1994, p.
46), pero que en un orden absolutamente injusto o que no albergue una
mínima pretensión de justicia no constituye un sistema jurídico.
Trivializando, que un Derecho para ser Derecho ha de ser, al menos,
“un poco justo”.
“Ahora bien, es interesante advertir que la conexión entre Derecho y
moral no se presenta en los términos tradicionales del iusnaturalismo,
esto es, en relación con singulares normas de conducta. Al contrario,
por lo común la conexión se predica o del sistema en su conjunto o de
sus normas secundarias que establecen los requisitos de pertenencia
(de legitimidad constitucional, cabe decir) de las demás normas; en
otras palabras, parece que el rasgo de la justicia se considera indeleble
sólo a la Constitución. Pues resulta que el punto de vista interno no es
el de los destinatarios del Derecho, sino singularmente el de los jueces.
Nino lo expresa con claridad: ¿por qué los jueces aplican ciertas
normas?; no, ciertamente, porque realicen un escrutinio singular de la
moralidad de cada una de ellas, sino porque aceptan la autoridad de la
que proceden, aceptan la autoridad o vinculatoriedad de una regla de
reconocimiento, y esto supone, ni más ni menos, que “la identificación
descriptiva de ciertas proposiciones normativas como jurídicas implica
mostrar que derivan de ciertas normas morales” (C.S. Nino, 1994, p.
59). 84
84 Luís Prieto Sanchís, “Constitucionalismo y Positivismo”, Biblioteca de ética, filosofía derecho y política,
México , 1.999, pág. 54.
70

Y GARCÍA AMADO 85 , al analizar la obra de HABERMAS muestra como
este último también defiende la tesis de que el derecho escrito hay que
respetarlo y que es la pretensión de corrección moral de todo el sistema, y no
norma por norma, lo que aproxima al derecho con la moral.
En conclusión LOPEZ MEDINA al igual que muchos otros autores
identifican derecho y moral como criterio de interpretación como si cada caso
concreto debiera resolverse con base en criterios morales, es decir, que cada
norma debe ajustarse a los postulados de la moral y la justicia, desechando la
norma positiva aplicable si no reúne los requisitos de moralidad que considere
85 Dice así GARCÍA AMADO sintetizando el pensamiento de HABERMAS: “Pero al juez las normas válidas le
vienen dadas por el sistema en que se inserta. Y si dicho sistema es el del Estado de Derecho, regido por una Constitución
que institucionaliza los procedimientos democráticos y demás aseguradores de los derechos personales, procesales y
participativos de los ciudadanos, el juez no está legitimado para cuestionar los contenidos de tales normas y tiene, como los
ciudadanos, un deber racional de obediencia a esas normas legítimas. ¿Significa esto que se vuelve a un modelo de juez
autómata que ni valora ni crea derecho? Nada más lejos de la realidad. El juez es quien da sus perfiles precisos a las
normas legales, traduciéndolas de generales y abstractas a normas aplicables a los casos. Pero los problemas no se los
platean las normas en sí mismas (siempre y cuando, repetimos, que se trate de normas legítimas, avaladas por un discurso de
fundamentación racional), sino lo que, en términos clásicos, es la subsunción del caso bajo la norma. Las normas generales
y abstractas que el legislador crea no pueden ser sino bocetos de la regulación efectiva de los particulares conflictos, el
legislador no puede prever una solución precisa para casa particular caso con sus especiales detalles. Y de ahí que la
esencia del trabajo judicial consista en determinar si un caso particular, con esos sus concretos perfiles, encaja o no bajo
una norma u otra y qué concretas consecuencias se pueden extraer para el caso de la norma que se estime aplicable. Por
tanto, la argumentación del juez, su discurso que se quiera racional, no versará sobre la norma en sí misma y su valor o
aptitud en general, sino sobre la adecuación (Angemessenheit), en terminología que GÜNTHER toma de DWORKIN, para
resolver un caso. Y esto quiere decir que el centro de las consideraciones se hallará en los pormenores y circunstancias del
caso. No estaríamos, por tanto, ante el discurso de fundamentación de normas, sino ante el discurso de aplicación. Es la
búsqueda de la justicia del caso concreto la que guía el trabajo del juez que quiera decidir racionalmente, si bien esa
búsqueda no opera al margen o en contra de las normas legales, sino perfilándolas y precisándolas desde el caso.
“Esa compatibilidad entre discurso de aplicación y búsqueda de la solución adecuada o justa par el caso concreto,
por un lado, y respeto a los mandatos del legislador legítimo, por otro, la consideran GÜNTHER y HABERMAS posible
sobre la base de su idea de las normas jurídicas legales. Que las normas legales solo puedan aludir a casos genéricos que
constituyen su supuesto, supone que el legislador no tiene la posibilidad de determinar qué casos concretos encajan y cuáles
no bajo esa generalidad del supuesto. Esa es la tarea del juez. Y al decidir el encaje de cada supuesto bajo una norma u
otra el juez está añadiendo, por así decir, un trazo a la norma, la está precisando, ciertamente para y desde un caso
concreto, pero con un propósito de mantener idéntico criterio para cualquier caso futuro igual”. García Amado J. A..
“Lecciones de Filosofía del Derecho”, Edit, Temis, Bogotá, 2.003, pág. 57
.
71

el juez, bajo el axioma según el cual es contradictorio hablar de derecho
injusto. Es decir que la moral se convertiría en una normatividad paralela al
Derecho Positivo, que es justamente lo que niegan el positivismo e incluso
connotados antipositivistas.
58. SUMISIÓN DE LA LEY A LA CONSTITUCIÓN
b) Sostiene el autor que en el derecho tradicional hay un deslinde entre
la Ley y la Constitución, pues ésta no es tenida en cuenta a la hora de
interpretar la primera. Y que en cambio el nuevo derecho sostiene una relativa
unidad e interpretación entre Derecho constitucional y Derecho Privado, como
corolario jurídico de una tesis de filosofía moral. Luego afirma que la
distinción entre espacio público y espacio privado es un artificio del
individualismo liberal que buscaba aislar de la crítica político – constitucional
los circuitos de creación privada de riqueza y capital.
En cuanto a la primera afirmación podemos afirmar que la Constitución de
1886, contenía una parte donde consagraba principios, derechos y valores
fundamentales que estaban por encima de la ley, y en no pocas oportunidades
la Corte Suprema de Justicia, para ese entonces, tribunal constitucional,
declaro inexequibles varias leyes que no se acomodaban a esos principios y
valores axiológicos. Además, aún antes de la Constitución de 1991 existía la
excepción de inconstitucionalidad y a menudo los jueces de instancia
declararon la inconstitucionalidad de una ley para el caso concreto. Así las
cosas en el “derecho tradicional colombiano” también la ley estaba sometida a
los valores y principios constitucionales, y por lo tanto el Derecho Privado
estaba impregnado de constitucionalidad. Otra cosa es que no existiera la
tutela como mecanismo expedito para hacer respetar dichos principios
constitucionales.
Inclusive, sin que entremos ahora a discutir cual de las dos constituciones es
mejor, lo cierto es que si un lector desprevenido hace una doble columna verá
que salvo la acción de tutela (diferencia monumental y conveniente sin
discusión alguna) ambas Cartas políticas contienen casi los mismos derechos
fundamentales. Fue pues la acción de tutela la que marcó una diferencia
trascendental entre las dos Constituciones.
72

Es más, antes de 1991, la responsabilidad del Estado, que no estaba regulada
en la ley, se estructuró toda jurisprudencialmente, sobre la base del antiguo
artículo 16 de la Constitución de 1986, lo que prueba que en el derecho
tradicional también la Constitución influía directamente en las decisiones
judiciales.
En cuanto a la afirmación de LOPEZ MEDINA, según la cual para el nuevo
derecho el espacio público es un artificio del individualismo liberal para aislar
a los pobres de los circuitos de creación de riqueza y capital, se trata de una
afirmación vaga y carente de sentido jurídico, pero repleta de ideología
política. Es más bien una proclama política contra los bienes comunes de los
ricos y los pobres. Olvidó el autor que el artículo 82 de la Constitución de
1991, paradigma del nuevo derecho, protege el espacio público y su
destinación para el uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Y
olvida también que buena parte de las tutelas de la Corte Constitucional han
servido para desalojar del espacio público a los vendedores ambulantes que no
tienen otra forma de subsistir que vendiendo cigarrillos y galletas en los
semáforos. Ahora, no entiendo lo que quiere decir el autor cuando afirma que
el individualismo liberal mediante el espacio público busca aislar de la crítica
político – constitucional los circuitos de creación privada de riqueza y capital.
Finalmente, y todavía en relación con el espacio público y el espacio privado,
es curioso y lamentable a la vez, que LOPEZ MEDINA, no plantee su
posición frente estos dos conceptos, es decir cómo concibe el nuevo derecho
las relaciones entre los dos tipos de espacio. Uno podría pensar que lo que el
nuevo derecho propone es una de estas tres hipótesis: acabar con los espacios
públicos para que los ricos no sigan abusando de los pobres; o que urbanística
y socialmente se mezclen los ricos y los pobres, pasando la mitad de la
población de ciudad Bolívar hacia el norte de Bogotá y a la inversa; o
finalmente, que las calles de las ciudades las llenen de vendedores ambulantes
así los comerciantes ricos se quiebren y la gente, aún la pobre no tenga por
dónde caminar y no esté segura en su vida y bienes.
59. LA DIFERENCIA ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS
73

c) Afirma el profesor LOPEZ que el Derecho tradicional presume que
la ley cumple y hace efectiva la Constitución. Y que se prefieren reglas
concretas que regulen los temas sobre los principios generales. Agrega que
los casos jurídicos se resuelven mediante la aplicación de reglas legales
específicas, ya que la Constitución rara vez influye en la decisión de los casos
jurídicos concretos. Por el contrario, según LOPEZ MEDINA, la ley
frecuentemente viola la Constitución, ya que el proceso de promulgación legal
presupone el triunfo de mayorías políticas, con frecuencia en violación de
derechos de minorías no representadas políticamente. Por lo tanto, la
Constitución tiene aplicación concreta en la solución de casos jurídicos.
Además tiene preferencia sobre la ley a pesar de los niveles de generalidad
que ambos exhiben: un principio constitucional abstracto, solo aplicable a
través de un argumento interpretativo, puede triunfar sobre reglas explícitas y
concretas que también pretenden regular la situación concreta. Es decir que
cada que al juez le parezca que para el caso concreto la norma va a perjudicar
al más débil, debe dejar de aplicarla, llevándose así de un tajo, uno de los
principios fundamentales de la ponderación de derechos cual es el de la
premisa según la cual los principios constitucionales por ser prima facie tiene
que ser restringidos en favor de otros principios, para poder hacer efectiva la
convivencia y que por lo tanto, si una ley restringe válidamente un derecho
fundamental, dicha restricción es válida y el juez no tiene más remedio que
aplicarla. Que el lector salga a los juzgados y pregunte por alguna sentencia
en la que no se aplique la ley sino que se aplique directamente la Constitución.
Solo en caso de tutelas y eso excepcionalmente hallará una aplicación directa.
En los demás casos se sigue aplicando la ley. Baste agregar que la casación
jamás se hace sobre juicios de moralidad y de justicia del fallo recurrido sino
sobre la base de la violación de la norma por falta de aplicación, por
aplicación indebida o por interpretación errónea, es decir es un problema de
interpretación positivista y lingüística, consagrado expresamente en el artículo
235 de la Constitución. Así no les guste a los del nuevo derecho, con la
casación, la Corte Suprema es un Tribunal de Derecho Positivo interpretado
lingüísticamente, consagrado en la Carta Política en forma expresa, y no de
derecho revestido de moral, ni de aplicación directa de la Constitución, lo que
prueba que el nuevo derecho en ese punto anda en otra idea y no en la realidad
del derecho que realmente se aplica en Colombia.
74

Llegados a este punto, se ve con claridad que el nuevo derecho no está
orientado por una interpretación razonable de las normas jurídicas vigentes y
que sólo le interesa como fuente de derecho la Constitución o, mejor, la
interpretación constitucional. Fuera de lo anterior, su idea de que las normas
vulneran la Constitución porque en su formulación intervienen mayorías
políticas, con frecuencia en violación de los derechos humanos, ya no es una
argumentación lógica o apriorística sino una apreciación sobre un hecho
histórico que, pudiendo ser cierto, no es válido en una discusión demostrativa
sobre cuál sea el derecho aplicable dentro de la lógica jurídica. Dicho de otra
forma, el nuevo derecho lo que propone es que se desatiendan las normas por
ser creadas por un Parlamento que va contra las minorías, y que en su defecto,
se apliquen principios constitucionales abstractos, es decir, que la Corte sea el
legislador, lo que reafirma de nuevo que para esta corriente las leyes no tienen
valor alguno en un sistema adecuado de nuevo derecho. En resumen; que el
Parlamento sobra o estorba porque, como decía SCHMITT, está al servicio de
las mayorías y las leyes a menudo contradicen la Constitución. Pareciera pues
que para el nuevo derecho, el Parlamento debería dejar de existir, lo que
aniquilaría el Estado de Derecho.
Lo que olvida el profesor López es que a los Magistrados de la Corte
Constitucional los elige el Parlamento que a él, como a SCHMITT y a la Corte
Constitucional (infra…) les parece deslegitimado por ser protector de las
mayorías. Con su mismo argumento uno podría afirmar que el Parlamento
viola la Constitución al nombrar los Magistrados de la Corte Constitucional,
ya que esos nombramientos, al igual que sucede con las leyes, se supone el
triunfo de mayorías políticas que legislan en contra de las minorías. Uno no
puede afirmar que las normas jurídicas violan la Constitución porque son
hechas por un Parlamento que desconoce las minorías y que, en cambio, los
magistrados de la Corte nombrados por el mismo Parlamento de acuerdo con
sus mayorías, son los pro hombres que van a salvar a esas minorías
desprotegidas. Todos sabemos las intrigas, componendas y acuerdos políticos
no solo para conformar las ternas de candidatos a Magistrados a la Corte sino
para la elección del magistrado respectivo. ¿Está seguro doctor LOPEZ
MEDINA de que a la Corte van siempre los mejores? ¿O de que todos los que
llegan a la magistratura son tan buenos como usted presupone, sabiendo que
los elije el Parlamento del que usted tanto desconfía?
75

Pero pese a la aversión del profesor LOPEZ MEDINA a la ley y su defensa de
una aplicación directa de la Constitución, encontramos en su obra
“Interpretación constitucional” un párrafo que echa por tierra todos sus
ataques contra el formalismo de la ley y termina siendo el más mecanicista y
positivista de todos los doctrinantes. En efecto, en la citada obra el connotado
autor, al manifestar su desacuerdo con la interpretación textual de la
Constitución y su adhesión a una Constitución de principios, siguiendo la
clásica distinción entre reglas y principios y afirma lo siguiente:
“Sin embargo, esta interpretación- la textualista- no es muy útil porque
la Constitución se caracteriza, precisamente por estar conformada por
textos abiertos o indeterminados (especialmente la Carta de Derechos)
donde la sola letra de la ley no parece resolver los casos concretos. Los
autores por tanto, con frecuencia, hacen distinción dentro de las
normas jurídicas: Hablan por un lado de “reglas”, y de “principios”
por el otro. Las reglas son pues, las normas que típicamente se
encuentran en lo códigos de derecho común: se trata al decir de
KELSEN de “proposiciones jurídicas en las que existe un antecedente
(un hecho típico claramente definido) y un consecuente (una
consecuencia jurídica expresa unida al hecho tópico antecedente.
“La regla (generalmente las leyes), por tanto requeriría poca
interpretación ya que el juez solo tendría la obligación de subsumir los
hechos en la regla para aplicar la consecuencia del caso concreto. Los
principios en cambio, parecen ser normas jurídicas abiertas en las que
no hay relación de subsunción entre hechos y consecuencia (entre
antecedente y consecuente) y su contenido se expresa en lenguaje moral
y político de alta abstracción sin que se repita, se especifiquen los casos
o consecuencias de su aplicación, 86
Ello significa que esta vez para el profesor LOPEZ MEDINA, la teoría del
Bogotá, 2.002.
86 López Medina D., “ Interpretación Constitucional ” , editado por Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla,
76

silogismo o subsunción se aplica a la casi totalidad de las leyes, pues estas rara
vez contienen principios, los cuales por lo general son de rango constitucional.
Si ello es así ¿qué sentido tiene dar la batalla que desde hace años libra el
autor contra el formalismo jurídico? Si desconectamos la Constitución de la
ley, y esta es la que se aplica a diario en todos los juzgados del país, ¿Para qué
ese ataque implacable de LOPEZ MEDINA contra el formalismo, que ronda a
lo largo de sus obras, si finalmente es el mismo autor el único que termina por
defenderlo, en el párrafo trascrito? Su teoría conduce a la imposible solución
de dos ordenamientos jurídicos paralelos que se aplican simultáneamente: de
un lado, el formalismo de la ley (reglas) que según LOPEZ MEDINA se
aplican como un silogismo, y el principalismo de la Constitución que se aplica
directamente aún por encima de la ley. En la vida jurídica diaria de los
juzgados ¿Cuál es el que prima?
Porque, como lo explicaré más adelante (infra...), es contradictorio afirmar que
las reglas, es decir las leyes, sí están sometidas a la teoría del silogismo
jurídico, es decir al formalismo, y del otro, defender a como dé lugar la tesis
de que todo el Derecho legal está constitucionalizado, pues de dos cosas una:
o las leyes, es decir las reglas, se diferencian de los principios, pues se aplican
mediante silogismos y subsunciones, y entonces, la constitucionalización de
la ley no existe, lo que es contrario al Derecho colombiano actual. O sí existe
dicha constitucionalización y entonces, la doctrina del formalismo literalista
que LOPEZ MEDINA predica de las leyes o reglas, y que ya ningún
positivista defiende como principio general, es totalmente equivocada. Así
exista la distinción entre reglas y principios las primeras están necesariamente
embuídas por la axiología de los segundos, y es ello lo que hace inservible el
formalismo como principio general, rechazo que defiende el positivismo
contemporáneo, que no es excluyente del Derecho natural según veremos más
adelante (infra...), y que LOPEZ MEDINA termina defendiendo. Doctor
LOPEZ ¿Quién es el encargado de aplicar los principios y quien es el
encargado de aplicar las reglas? ¿No cree que es mejor entender que las reglas
hechas conforme a los principios materiales y formales de la Constitución
deben aplicarse según su texto, que es en el fondo lo que usted por un lado
ataca y por el otro termina defendiendo? Yo no puedo entender que las reglas
y los principios vayan por caminos separados porque si así fuera se acabaría el
neoconstitucionalismo y quedaríamos ante dos tipos de legislaciones
77

excluyentes entre sí: de un lado los principios, abiertos e inabarcables, y las
reglas, rígidas e inmutables. Ambas cosas las ataca el positivismo discrecional
y neoconstitucionalista.
Pero lo que es peor: en el problema del precedente constitucional obligatorio
que LOPEZ MEDINA defiende sin cesar, es contradictorio afirmar que el
juez está obligado a cumplir el precedente obligatorio de la Corte
Constitucional y al mismo tiempo afirmar que tratándose de reglas es decir de
códigos y leyes en general, el formalismo susbsiste y se aplica la subsunción
de sus normas. Es decir, que para el autor el juez inferior está sometido a dos
formalismos: el de las reglas o leyes, cuya aplicación según él no requiere
mayor interpretación, es decir se aplica el más arcaico de los formalismos; y
de otro lado está obligado a aplicar y obedecer el formalismo todavía más
rígido del precedente judicial, el que tal parece no permite interpretación
alguna, a menos que el juez tenga serias razones para no aplicarlo. Pero si esto
sucede, de todas maneras su lógica lo llevaría a que el juez siempre aplique las
reglas en una especie de subsunción decimonónica.
De otro lado, y pasando a otro argumento, la práctica actual prueba que los
códigos se siguen aplicando y que no hay sociedad en el mundo donde no
haya leyes que desarrollen los principios constitucionales, leyes elaboradas
por el Parlamento en los Estados sociales de derecho, y que el Tribunal
Constitucional puede controlar para que no contradigan los principios
superiores. Ninguna sociedad de derecho escrito es capaz de convivir
aplicando únicamente los principios constitucionales sin desarrollos
legislativos, ni aplicar leyes desconectadas de los principios axiológicos o
materiales de la Constitución.
Por otra parte, esta idea antiparlamentaria del profesor LOPEZ MEDINA
tiene su origen en el pensamiento de KARL SCHMITT (infra…), quien para
legitimar la dictadura del nazismo, atacaba sin piedad el órgano legislativo,
solo que esta vez el profesor LOPEZ MEDINA no se afana porque ese poder
quede en manos del ejecutivo sino del Tribunal Constitucional. Pero en uno y
otro caso, la solución atenta contra la democracia participativa al eliminar o
disminuir hasta el mínimo posible el poder del Parlamento, para entregarlo a
un grupo de personas que omnímodamente y basado en sus convicciones todo
78

lo cambia a su antojo. Es decir que con sus tesis, el decisionismo (el que tiene
el poder decide) queda en manos del Tribunal Constitucional, como
demostraré más adelante.
Veamos el comentario que la profesora MARÍA DEL CARMEN
BARRANCO hace al comparar el pensamiento de KELSEN Y SCHMITT,
con respecto al parlamento.
Dice la profesora Barranco:
“Los distintos puntos de partida también conducirán a cada uno de
estos autores a conclusiones distintas sobre la instancia adecuada para
defender la Constitución. En el caso de Schmitt, el presidente del
Reich es el sujeto competente para proteger la Constitución dado que la
defensa de la constitución es, puntualmente, defensa de la unidad.
“La figura del Parlamento como defensor es rechazada porque es
precisamente del Parlamento de quien hay que guardar la Constitución.
Mas aun si se tiene en cuenta que se trata de la instancia política que se
ha convertido en el escenario de un sistema pluralista, con lo que en
lugar de ser la escena de una actividad libre y unificadora llevada a
cabo por representantes nacionales libres, en lugar de ser el
transformador de los intereses de partido en una voluntad que este por
encima de todos ellos, se convierte en teatro de la distribución
pluralista de las potencias sociales organizadas. La consecuencia es
que, o resulta incapaz de lograr mayorías y de actuar, por razón de su
pluralismo inmanente, o que la mayoría que se constituye en un
momento determinado utiliza todas las posibilidades legales como
instrumentos y medios de asegurar su poder y aprovecha en todos los
aspectos la época de su dominio político, ante todo para limitar las
posibilidades que pudieran ofrecerse de hacer otro tanto al adversario
mas robusto y peligroso 87 ”.
87 Barranco María del C., “ Derechos y Decisiones Interpretativas ” , Ed. Marcial Pons, Barcelona, pág.118)”.
79

¿No es acaso esa idea sobre el parlamento, idéntica a la que propone el
profesor LOPEZ MEDINA en el numeral 3 de su doble columna en la que
compara el derecho tradicional y el nuevo derecho? Desde luego, que el
profesor LOPEZ si algo ataca es que esos poderes queden en manos del
ejecutivo. Él los prefiere en manos de la Corte Constitucional, y ella también
(infra...).
Y en lo que se refiere a la aplicación directa de la Constitución aún por
encima de normas legales vigentes, entramos ya en el campo de la
constitucionalización de la ley y la doctrina de que el juez debe inaplicar toda
norma que viole en el caso concreto un derecho fundamental. Esa teoría tan
bella e idealista en apariencia, resulta desmentida por casi la totalidad de los
casos fallados por los jueces. A ella me referiré con ejemplos más adelante
cuando aborde el problema de la constitucionalización del Derecho Privado
(infra...).
59-1. La desaparición de los tipos penales y contractuales
d) El profesor LOPEZ MEDINA, en su doble columna sobre el
Derecho tradicional y el nuevo derecho, expone las siguientes diferencias:
“Derecho tradicional”
“La argumentación jurídica se centra en el concepto de adecuación
típica. Se debe encontrar la regla legal específica que regula el tema:
es fundamental aprender a distinguir qué tipo de contrato, o qué
régimen de responsabilidad civil hay detrás de los hechos a ser
juzgados. Una vez que se tiene la clasificación correcta – este es un
depósito regular y no un contrato de mutuo, esto es actividad peligrosa
y no responsabilidad con culpa, esto es extorsión y no estafa- las
consecuencias se siguen de manera lógica inexorable, por aplicación
de normas que rigen la respectiva adecuación típica”.
“Nuevo derecho”
80

“No se parte de la adecuación típica sino de la aceptación de la
existencia de conflictos de derechos. El conflicto se resuelve sin acudir
a textos positivos que regulan la integridad de la institución tipificada.
Más bien la argumentación jurídica se fundamenta en el concepto de
balance de derechos, fundada en lógicas discursivas menos lineales”.
Detengámonos acá con calma, porque éste es el verdadero peligro de su teoría.
Aquí precisamente se demuestra que no se puede identificar la interpretación
razonable que yo acepto y defiendo, con el nuevo derecho o derecho
alternativo que el doctor LOPEZ nos describe. Dentro de sea misma línea de
argumentos, no se entiende cómo el autor mete en el mismo costal del
antiformalismo la interpretación razonable con el sistema de la abolición de
las normas jurídicas (es aquí donde radica la principal diferencia entre el
profesor López y el suscrito). La interpretación razonable parte del supuesto
de la aceptación de las normas, mientras que en la segunda teoría, que
finalmente es la que el profesor LOPEZ acepta, se propone no tener en cuenta
el mundo normativo vigente.
Si ésa es una de las diferencias que el autor encuentra entre el Derecho
tradicional, no tengo duda en afiliarme a este último, así se me señale de
cavernícola o reaccionario, advirtiendo que dentro del Derecho tradicional no
están solamente los exégetas o partidarios del método gramatical, a quienes el
profesor LOPEZ llamaría formalistas. Existimos otros que pensamos que, a
partir de DILTHEY (infra…), el concepto de interpretación permite que el
contenido literal de una norma pueda tener varios significados, de entre los
cuales el juez justo encontrará el que más convenga sin desatender la norma.
O siendo ambigua la norma, habiendo lagunas normativas o normas
contradictorias, se acuda a los principios generales como lo admite
DWORKIN. El error del doctor LOPEZ consiste en permitir solo dos
extremos posibles: o la interpretación gramatical o la abolición de las normas
como se deduce del párrafo que vengo de reproducir. La interpretación
razonable, a veces gramatical, a veces no, dependiendo de la claridad de la
norma como él mismo lo acepta, existe en Colombia sin interrupción desde
1936 hasta la fecha, o sea que no es producto necesario de la Constitución de
1991 ni de la interpretación de la Corte Constitucional. Baste solo con citar la
responsabilidad de las personas jurídicas, la posesión inscrita, la
81

esponsabilidad por el hecho de las cosas del artículo 669 del Código Civil, la
corrección monetaria en contra del nominalismo riguroso del mismo Código,
la indemnización de los daños a la vida de relación, la responsabilidad del
Estado por daño especial, interpretaciones que no fueron elaboradas por la
Corte Admirable de 1936 - 1940. En todas ellas se verá que el juez, sin
salirse de la norma, la integra dentro del sistema y profiere una solución justa.
Finalmente, no entiendo cómo el profesor LOPEZ MEDINA, al definir el
concepto de “reglas” por oposición a “principios”, acepte que las primeras se
aplican como un silogismo, si en el numeral que vengo comentando afirma
que el nuevo derecho no debe contener normas que tipifiquen conductas o
contratos y que el nuevo derecho solo tiene en cuenta unos principios
generalísimos. Tampoco entiendo que hable de esos principios generalísimos
y que al mismo tiempo defienda con tanto ahínco el precedente constitucional
obligatorio que no es más que una norma obligatoria creada por la Corte
Constitucional. Es decir que muchas veces, el precedente es una regla como lo
es una ley.
e) Pero pasemos ahora a lo que del nuevo derecho en relación con la
tipificación normativa afirma el doctor LOPEZ, pues no cabe duda alguna de
que para él esta corriente consiste en dejar de lado los textos positivos y más
bien acudir a la argumentación jurídica, fundamentada en lo que él denomina,
en términos que por mi ignorancia no entiendo, “concepto de balance de
derechos, en lógicas discursivas menos lineales”. Esa tesis del doctor López,
bien explicada, muestra lo que he venido sosteniendo en contra del nuevo
derecho. Para esta corriente, según la descripción del profesor LOPEZ, el
ideal es borrarle todo límite al juez constitucional.
Que me perdone el profesor LOPEZ, pero no veo cómo sea capaz de criticar el
Derecho Privado tradicional, y como resolvería él como juez un litigio por el
no pago del precio de una vaca, o por el no pago de un cheque, o el
desconocimiento de una paternidad, o la repartición de una herencia, o los
derechos de los socios en una sociedad, o como regular un negocio en que una
persona adquiere un seguro y no paga la prima o la aseguradora no paga el
siniestro, ni como manejaría un juez el concepto de prescripción. Tampoco
82

imagino al profesor LOPEZ oficiando de juez penal o de defensor del
apresado, pues no puede haber sindicado sin tipicidad, salvo que el nuevo
derecho permita al juez encarcelar y juzgar a un individuo sin decirle por qué
razón está enjuiciado y así poder organizar su defensa. Tampoco lo imagino,
oficiando el derecho sin un código penal a la mano, criticando al abogado
tradicional porque analice o discuta si un delito es de estafa o de extorsión,
olvidando que el derecho de defensa supone que los delitos estén tipificados
previamente según lo establece el artículo 29 de la Carta del 91, que tanto
defiende. Y que a renglón seguido afirme que el nuevo derecho no parte de la
adecuación típica, y que el conflicto se resuelve sin acudir a textos jurídicos
positivos que regulan la integridad de la institución tipificada. Por favor, le
suplico al doctor LOPEZ o a sus seguidores que me expliquen cómo
procesarían o llamarían a juicio al sindicado sin resolver previamente de qué
delito se le acusa, si según el nuevo derecho se debe prescindir de la
tipificación.
Ahora, si en Colombia todavía hay Código Penal y se aplica e interpreta
lingüísticamente de acuerdo con la tipicidad; si todavía hay Códigos Civil y
de Comercio y todavía se aplican, entonces, el nuevo derecho ¿Dónde existe?
y en Colombia ¿Cuándo empieza a regir?
El doctor LOPEZ y yo como catedráticos, y ustedes como profesores o
estudiantes de Derecho penal, podríamos hacer un ejercicio simulado donde el
profesor LOPEZ oficie de juez, frente a un procesado que mediante engaños o
amenazas se quedó con el dinero de otro, en forma ilícita, pero cuya conducta,
según el ilustre filósofo, no se debería tipificar. El profesor LOPEZ se
encargaría de decirnos cómo se le garantizarían al sindicado los derechos de
defensa que consagra la Constitución. Y al mismo tiempo nos diría la forma
como el abogado defensor plantearía la defensa si no hay acusación de un
delito en concreto, siendo el juez quien, acudiendo a la argumentación jurídica
fundamentada en el concepto de balance de derechos, resuelva la situación del
sindicado. Les juro que si el experimento sale bien, yo me volveré partidario
del nuevo derecho y renegaré de los códigos. Y un litigio sobre un contrato de
fiducia en garantía, o por la muerte de un caballo que perece en manos del
vendedor, cómo se resolvería, si las normas de los Códigos de Comercio y
Civil carecen de sentido?
83

61. DESAPARICIÓN DEL ESTADO DE DERECHO Y DEL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
f) Así planteadas las diferencias entre Derecho tradicional y nuevo
derecho, es forzoso concluir que este último es la negación total del Estado de
Derecho, pues éste y su principio de legalidad correlativo consisten, según
vimos más atrás (supra), en que los individuos tengan reglas jurídicas previas
a sus comportamientos, así no sean lo claras que uno desearía, y así se acuda a
diversos métodos de interpretación para hallar la solución correcta o justa, y si
en materia de Derecho penal el nuevo derecho no parte de la adecuación
típica, hay que recordar que con tesis semejantes se fue modificando el
Derecho Penal en Alemania en la época del nazismo, lo que permitió el
holocausto que todos conocemos. ¿Imagina el lector un régimen de extrema
derecha o izquierda, con una Corte y con jueces adeptos, inventando tipos
penales bajo la argucia de los principios generalísimos menos lineales, que
solo existen en la mente y en los objetivos del déspota de turno? Yo me niego
a creer que haya en la actualidad algún jurista, distinto del profesor LOPEZ
MEDINA, que acepte que el principio de legalidad en materia penal, y la
necesidad de los Códigos de estirpe legal deban desaparecer para dar paso a
los principios generalísimos que no son más que la libre apreciación del juez
en cada caso concreto.
Pero siendo prácticos, si seguimos la doctrina del nuevo derecho, ¿Qué
sentido tiene que unos estudiantes a quienes se les mete por boca y nariz dicha
teoría, estudien códigos durante 5 años, si finalmente el nuevo derecho
reinante impide que se apliquen, pues se debe fallar con otros paradigmas que
solo los iniciados en la escuela ahora dominante conocen para decidir los
casos?
Ahora, la contradicción del nuevo derecho es evidente cuando pide que no se
tengan en cuenta los textos legales y que se falle con otros criterios, mientras
que de otro lado defienden a capa y espada la teoría del antecedente
obligatorio creado por la Corte, respaldado en la doctrina constitucional
obligatoria. De dos cosas una: o solo se deben respetar formal y literalmente
las jurisprudencias obligatorias de la Corte – y entonces volveremos al estado
84

del formalismo que el autor tanto deplora, pues se cambian las leyes por las
interpretaciones obligatorias de la Corte Constitucional, resultando más
conveniente hablar del tribunal de los 9 justos, sin que pueda decirse que en
Colombia existe Estado de Derecho, si es que por tal entendemos la
preexistencia de las normas que rigen los derechos y obligaciones de los
súbditos –, o bien esos textos tampoco deben ser respetados como ocurre con
los códigos, incluido el penal, según su teoría, y entonces carece de sentido
que gastemos tanto tiempo y energía defendiendo una doctrina (la del
precedente) que se destruye fatalmente con la teoría del nuevo derecho. Es
contradictorio negar el formalismo frente a las leyes vigentes y defender el
formalismo frente a los precedentes de la Corte. Con la mima razón con la
que LOPEZ pretende deshacerse de los códigos válidamente elaborados por el
Parlamento, debido a su imprecisión y a las lagunas que contiene, tendremos
que afirmar que los precedentes de la Corte adolecen todavía más de las
imprecisiones que le adjudica el autor a los códigos. No olvidemos que el
precedente rige como principio general de fuente de derecho en los países
anglosajones y, en consecuencia, los partidarios del nuevo derecho de esos
países pregonarían el no cumplimiento del precedente. El nuevo derecho no
es solo para el derecho escrito, pues los creadores de esa escuela, algunos de
los cuales son americanos, defienden la inaplicación de las fuentes formales,
que allá son los precedentes. Se me ocurre una idea, ahora que estamos
rompiendo paradigmas empolvados: ¿por qué no suprimimos los códigos y
ponemos a todos los jueces a fallar con los parámetros propuestos por el
nuevo derecho y a la interpretación constitucional vigente en Colombia? Así
ganaríamos tiempo, dinero y tendríamos una verdadera justicia.
Adicionalmente sobrarían los abogados y las facultades de derecho.
También podríamos cerrar el Congreso, pues según el doctor LOPEZ las leyes
violan la Constitución porque son hechas por mayorías que desconocen los
derechos de los débiles, y porque además, las normas no se utilizan para
resolver el caso concreto sino que se debe acomodar a otros paradigmas. ¿Qué
sentido tiene entonces legislar?
Pero como al leer la obra de LOPEZ MEDINA y su interpretación sugestiva
del concepto de nuevo derecho, a los neófitos en la materia, que son casi
siempre sus estudiantes de primero o segundo año de carrera, les queda la
85

sensación de que lo que el denomina como derecho tradicional es algo
desparecido de la doctrina y del derecho jurisprudencial contemporáneo, me
permito transcribir unos párrafos de la obra “Jueces y normas” del profesor
español RAFAEL DE ASÍS ROIG, quien a su turno se ampara en fallos
relativamente recientes del Tribunal Constitucional Español. Es decir también
dicho tribunal pertenece a lo que LOPEZ denomina derecho tradicional.
Dice RAFAEL DE ASÍS:
“Señalábamos antes cómo la sujeción al Derecho de los poderes
públicos forma parte de su misma definición. No hay duda de que el
principio de legalidad define uno de los rasgos culturales de nuestros
sistemas jurídicos. Y todo esto se acrecienta en relación con los jueces.
En efecto, no hay que olvidar que se trata de un Poder público y que,
como señala el artículo 117 de la Constitución, está sujeto únicamente
al Derecho. La obligación de obediencia al derecho ha servido siempre
para caracterizar la actuación judicial y para describir su función.
“Tampoco conviene olvidar cómo el momento de la interpretación de
los enunciados normativos es muy relevante, y que en esta tarea
interpretativa los jueces desempeñan un papel esencial. Por otro lado,
y unido a lo anterior, la textura abierta de las normas, así como la
existencia de zonas de penumbra en el Derecho, junto al imperativo del
1.7 del Código Civil, que ordena a los jueces resolver en todo caso los
asuntos que conozcan, hacen imposible concebir la tarea judicial como
algo no valorativo.
“Lo anterior no significa que la actividad judicial no esté presidida por
el sometimiento al Derecho. La tesis de que los jueces crean Derecho
no se enfrenta a esta exigencia normativa, como trataremos de
demostrar más adelante. Se trata de un centro más de producción
normativa sometido al Derecho y, por supuesto, a la Constitución. La
pega tradicional de su composición no democrática vale para quienes
consideran que son libres en la determinación de sus decisiones, pero
no para quienes los consideran como centros de producción normativa
sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico 88 - 89 ”.
88 De Asís Roig Rafael, “ Jueces y Normas ” , Edit. Marcial Pons, Madrid, 1.995, pág. 87.
89 Y luego expresa el autor español:
“La exigencia de obediencia parece presidir toda la actuación judicial. Ahora bien, sabemos que uno de los
86

62. PARA QUÉ ESTUDIAR LOS CÓDIGOS
g) Pero así delineadas las características del nuevo derecho, que
supuestamente es el que se aplica en Colombia desde 1991, cosa que no es
cierta, si ustedes amigos lectores, tuvieran un hijo que decide estudiar derecho
bajo la condición de que sean ustedes sus profesores ¿Qué materias le
enseñarían, si como afirma el nuevo derecho no debe atenerse a las
tipificaciones de los códigos? Se me ocurre que lo correcto sería educarlos
solo en interpretación constitucional, pero no enseñándoles el texto de la
Carta Política pues ésta puede ser desconocida a partir de principios supra
constitucionales, según veremos más adelante (infra…), sino la Constitución
que en sus mentes tienen los magistrados de turno, pues ellos deben seguir la
evolución sociológica y axiológica de la sociedad ( según dice un fallo de la
Corte constitucional, entre la Carta Política y la Corte no cabe una hoja de
papel. De donde se deduce que también podrían afirmar que “la Corte, es
decir, el derecho, somos nosotros”. Lo mejor sería entonces llevar a su hijo
puntos que hacen a un sistema más legítimo es el del reconocimiento de la posibilidad de disentir. El problema radica en
determinar si esto es o no es trasladable a los jueces.
“El asunto puede ser descrito de forma diferente: ¿Es posible que la moral del juez esté por encima de la del
Derecho?, ¿es posible que una disposición injusta a juicio de quien juzga pueda ser transgredida por éste?, ¿puede el
juez elaborar normas enfrentadas a las que componen el Ordenamiento?
“En efecto, existen una serie de normas en las que se apoya el propio sistema y que difícilmente van a poder ser
desobedecidas. No cabe pensar que el propio sistema jurídico vaya a permitir la desobediencia de aquellas obligaciones
que lo mantienen. Un ejemplo estaría representado por el sometimiento al Derecho de los Poderes públicos, exigencia
ésta que sirve para definir culturalmente uno de los caracteres de nuestro concepto de Derecho. Esta exigencia, y más si
tenemos en cuenta su especificidad en relación con los jueces, parece ser una de esas normas que ponen en juego al
sistema. Así no cabe afirmar que el juez, cuando considere que la solución jurídicamente correcta no lo es desde el
punto de vista ético, debe adoptar una solución extrajurídica o, mejor, antijurídica (negrillas ajenas al texto) (57) (El pie
de página es del autor y se reproduce un poco más abajo)..
“Ningún juez puede ampararse en su conciencia para adoptar una solución no ajustada al Derecho. Incluso algún
autor ha afirmado que la esfera privada de la conciencia del juez puede llevar a la renuncia del ejercicio de funciones
judiciales, pero no a juzgar contra el Derecho Positivo .
157
Sentencia del tribunal Constitucional 20/1987, de 19 de febrero, Fj. 4º Vid. También su sentencia 23/1988, de 23 de febrero,
fj 1º. (negrillas ajenas al texto) ”. Ob.cit., pág. 87.
87

donde los magistrados de la Corte para que, reviviendo el colegio apostólico,
durante cinco años le enseñen a su muchacho en qué consiste “la
argumentación jurídica fundamentada en el concepto de balance de derechos,
fundada en lógicas discursivas menos lineales”, como se dice en el paralelo
que hace el doctor López en la página 324 de “El derecho de los jueces”.
63. SEGURIDAD JURÍDICA Y JUSTICIA SUBSTANTIVA
h) Para el Derecho tradicional, según LOPEZ MEDINA la retórica
judicial subraya el papel de la seguridad jurídica, mientras que para el nuevo
derecho la retórica judicial subraya el papel de la justicia substantiva.
De nuevo caemos en el campo del Estado idílico del derecho natural, donde el
juez prescinde de las normas previamente establecidas, para en su lugar
resolver con justicia el caso concreto. Y en este orden de ideas, al nuevo
derecho no le preocupa la seguridad jurídica. Pero como veremos enseguida,
esa posición idílica es contradictoria.
De un lado, la defensa del precedente obligatorio que tanto cautiva al profesor
LOPEZ MEDINA está basada en el argumento de que la justicia debe ser
igual para todos, y por lo tanto su misión es la seguridad jurídica fundamento
del Estado de Derecho. Así las cosas ¿Si el antecedente obligatorio de la
Corte va contra lo que el juez considere justo en el caso concreto, podrá éste
ignorarlo y fallar conforme a sus principios generalísimos de que nos habla el
autor en el paralelo cuatro? El precedente del derecho anglosajón es el
fundamento de la democracia moderna y del Estado de Derecho que
necesariamente se funda en la seguridad jurídica. No hay un solo Estado
Social o liberal de derecho en el mundo entero, salvo Colombia, donde la
seguridad jurídica deje de importar para que se resuelva en justicia el caso
concreto. No sobra agregar que por seguridad jurídica no podemos entender la
represión estatal ni la aplicación literal de la ley escrita sino la certeza
aproximada de las normas que le serán aplicables a los miembros de la
sociedad ante un futuro comportamiento con efectos jurídicos.
¿Qué sentido tiene para ustedes como profesores y alumnos aprender y
enseñar unos códigos cuya aplicación es incierta porque el nuevo derecho lo
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que propone no es la aplicación cierta de esas normas, sino la solución justa
del caso concreto? De igual manera, ¿Quién montaría un negocio o iniciaría
una carrera universitaria si no sabe de antemano las normas que con seguridad
van a regir su actividad? ¿Se someterían ustedes a que se les diga que no se
preocupen por la seguridad jurídica que en caso de conflicto se aplicará una
solución justa no prevista en las normas? ¿Sería posible la inversión pública y
privada, así fuera en Cuba o en Venezuela, si no existiera seguridad jurídica
sino un juez que resolviera los conflictos con base en unos principios que solo
él conoce?
Pero hay algo aún más contradictorio: si la libre aplicación de la ley por parte
de los jueces asusta al nuevo derecho porque se puede con ello violar el
derecho de igualdad de todos ante la ley, según el argumento central de la
Corte constitucional y de quienes defienden la obligatoriedad del precedente
constitucional, ¿ con qué autoridad lógica pide que el juez falle con base en
principios generalísimos buscando la justicia substantiva y olvidándose de la
seguridad jurídica?
Aquí es bueno recordar que el Estado de Derecho y la seguridad jurídica
suponen un mínimo de injusticia dada la generalidad de la ley, pero ese daño
es mucho menor que aquél que se presentaría si no existieran el Estado de
Derecho y la seguridad jurídica, pues en este último caso las injusticias serían
infinitamente más numerosas como lo demuestra la historia. Inclusive, para
esos casos marcadamente injustos, la equidad permite por vía de excepción
inaplicar la ley vigente. Que no digan que son partidarios y defensores del
Estado de Derecho quienes no aceptan que los individuos solo son libres y
viven en democracia si disponen de unas normas previas que les den la
seguridad jurídica de sus derechos y de sus obligaciones, pues de lo contrario
su vida estaría pendiente de la voluntad del príncipe, en este caso el juez.
Según LOPEZ MEDINA, el Derecho tradicional prefiere la expedición de
normas jurídicas específicas, que regulen situaciones jurídicas concretas. Los
vacíos y las ambigüedades se conciben como errores del legislador. En
cambio, para el nuevo derecho, en lugar de reglas específicas de conducta, se
prefiere la adopción de estándares o principios que, enunciando una regla
generalísima, dejan su adecuación concreta a un juicio prudencial del
89

intérprete y no a la capacidad de previsión del legislador.
Llegados a este punto del paralelo creo que ya a nadie le queda duda de que el
doctor LOPEZ MEDINA no quiere saber nada de un legislador diferente del
juez, ojalá el Constitucional. Es evidente que, su antiformalismo no se refiere
a la interpretación laxa y razonable de la ley, pero sin desconocerla, sino a la
prescindencia de ataduras normativas legales que permitan a unos jueces
mesiánicos de derecho natural aplicar sus propias convicciones morales con
respecto a cada conflicto de intereses, interpretando a su guisa, esos principios
generalísimos. Decidir los conflictos jurídicos teniendo como única
herramienta esos principios generalísimos, es legitimar cualquiera ideología
totalitaria de izquierda o de derecha pues los principios de libertad, igualdad,
justicia y dignidad, son axiológicos y cada quien los puede interpretar de
manera diferente siendo imposible el control de esa interpretación cuando la
hace la Corte Constitucional y sus precedentes son obligatorios, como de
hecho lo son en Colombia.
Aunque no lo dice expresamente, cuando el doctor LOPEZ MEDINA afirma
que mientras el Derecho tradicional prefiere la seguridad jurídica, el nuevo
derecho prefiere la justicia substancial, en el fondo está diciendo que la
seguridad jurídica conduce necesariamente a la injusticia, razón por la cual
hay que cambiar a la primera para que reine la segunda. Esta doctrina existió
en las épocas más nefastas y oscuras de la humanidad y solo el modernismo al
establecer el principio de legalidad consiguió que se terminase la pesadilla de
aquellos que mediante el pretexto de los jueces justos de derecho natural, los
fundamentalismos religiosos, o los opresores económicos e imperialistas
borraron de la faz de la tierra culturas enteras. El jurista que sienta indiferencia
por el principio de legalidad y por la seguridad jurídica se le debería prohibir
auto incluirse entre los partidarios de la teoría del Estado Social de Derecho,
para que en su lugar se le inscriba entre los partidarios del Estado Mesiánico
de Derecho natural o inclusive en un Estado social justo, pero jamás de
derecho.
Pero lo más curioso es que quienes defienden el precedente obligatorio
(infra…) tienen como argumento el de evitar la discrecionalidad de los jueces
al aplicar la ley (infra…). Es decir les parece insuficiente el formalismo
90

silogístico de la ley y acuden al precedente obligatorio para que el juez tenga
menos margen de maniobra interpretativa, lo que hace que estos autores sean
presos de sus contradicciones, pues atacan el formalismo de la ley mediante el
formalismo todavía más rígido del precedente obligatorio.
En este punto es de tenerse en cuenta que tomado en abstracto el pensamiento
del profesor LOPEZ en cuanto a la aplicación de unos principios
generalísimos en lugar de codificaciones demasiado tipificadas , es impecable
si se aplica a uno que otro caso en forma individual o en sociedades tribales
pequeñas y homogéneas. Pero en sociedades complejas donde la organización
de la sociedad masificada es imposible de controlar sin reglas claras, y donde
el poder está sometido a las más bajas pasiones de quienes lo detentan, el
pretexto de la justicia substantiva en lugar del principio de seguridad jurídica
se torna en una utopía o en una pesadilla.
Finalmente, el maniqueísmo del nuevo derecho no se agota, pues para él el
principio de seguridad es contrapuesto a la justicia substantiva como
acabamos de leerlo en LÓPEZ MEDINA (ver el cuadro arriba reproducido).
Se infiere de lo dicho por LÓPEZ MEDINA que quien defienda el Estado de
Derecho y la seguridad jurídica que es lo mismo, no tiene interés en la justicia
substantiva, como si los diversos métodos de interpretación y la ley mismo no
tuviesen una pretensión de justicia. Será que el tipo penal de homicidio fruto
de la seguridad jurídica, es por ese solo hecho, injusto? No se puede doctor
LOPEZ construir toda una sugestiva teoría a costa de la manipulación de las
ideas contrarias. Recuerde que en defensa de sus tesis usted analiza la obra del
profesor RECASENS SICHES, quien sin renegar de la seguridad jurídica
construye toda una teoría del Derecho Positivo compatible con la justicia
substantiva. ¿Qué sentido tiene pues contraponer la una frente a la otra?
64. CONTINUIDAD VERSUS CAMBIO SOCIAL
i) Según LOPEZ MEDINA, para el Derecho tradicional prevalecen
como valores públicos la continuidad y el orden social, mientras que para el
nuevo derecho lo que interesa es el cambio social y la justicia distributiva
como valores políticos prevalentes.
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Ésta es otra equivocación del nuevo derecho, pues en la medida en que su tesis
central es la de que el juez no está amarrado al mundo normativo y a la
seguridad jurídica, puede utilizar esa libertad creadora de derecho para
organizar, bien sea un régimen de extrema derecha o de extrema izquierda.
Con los mismos tipos abiertos, incluido el del Estado Social de Derecho, una
Corte adepta al gobernante de turno puede avalar la más brutal represión, bajo
el argumento de que mientras no haya un mínimo de seguridad previa, el
Estado Social de Derecho es irrealizable. Igualmente, una interpretación de
una Corte de idearios nazistas puede restringir la libertad de expresión porque
en la ponderación de derechos y de principios, considere que hay que proteger
el derecho a la intimidad y a la seguridad, valores tan caros para un Estado
Social de Derecho. Y no es imposible que se legitimen los grupos de
autodefensa bajo el pretexto de que ante la falta de presupuesto el Estado no
tiene cómo controlar el orden público, debiendo permitir que los ciudadanos
se organicen en grupos de defensa, como los legitimó la Corte de bolsillo que
mantuvo en el poder durante años a Fujimori en el Perú. Pero también puede
suceder que una Corte opuesta al gobierno de turno legítimamente elegido, le
imposibilite gobernar, bloqueándole todas las leyes de su programa político
mayoritariamente aceptado por los electores.
Al parecer, al nuevo derecho le interesa estar por encima de todo formalismo
jurídico, pero siempre y cuando con él se haga una redistribución de la riqueza
y se les brinden mayores oportunidades a los débiles y desposeídos. Sin
embargo, eso es ya un programa político que se pretende cristalizar por medio
de una Corte Constitucional socialista y sin cortapisas, como lo pretendió sin
éxito la doctrina del Uso alternativo el derecho en Italia (supra...). Si la Corte
actual fuera de derecha, el nuevo derecho sería detestable para el doctor
LOPEZ (mucho me temo que ya no haya tanto elogio de su parte para la
actual Corte), pues con la abolición de las normas y el excesivo poder de una
Corte con las facultades que ahora se arroga la colombiana, las libertades se
vendrían al suelo.
Prueba de lo anterior es que en uno de los primeros artículos en los que
discutimos el profesor LOPEZ MEDINA y el suscrito, él afirma que no todo
92

puede ser antiformalismo 90 , pues en determinados casos, el formalismo se
impone, lo que demuestra que su posición antiformalista no es una teoría
jurídica de la interpretación, sino una teoría del poder, es decir un manual de
acción política para tomarse el poder por medio de los jueces como pretendió
hacerlo la corriente del uso alternativo del derecho en Italia, con el fracaso
estrepitoso ya explicado. LOPEZ MEDINA es antiformalista para derogar las
normas que no le gustan y formalista para proteger las que convienen a sus
idearios. Plantea como ejemplo el siguiente: en una legislación sobre
allanamiento de domicilios, él sería reglamentarista y formalista, y sospecha,
dice él, que yo sería antiformalista 91 . Además, y esto lo cuento en tono
humorístico, de entrada me señaló tácitamente de derechista, porque
sospechaba él, que yo en ese caso sería antiformalista, sin que hubiera
argumentos para esa sospecha distintos de los de mi discrepancias con sus
aplaudidas doctrinas. Doctor LOPEZ: estamos como dos quijotes que en el
fondo defendemos la mayor justicia posible, discutiendo encima de un
polvorín y no podemos hacer esos señalamientos que tanto gustan a la galería
adepta, pero que pueden ser tan costosos para una frágil democracia que como
la nuestra usted y yo tanto queremos. Yo no defiendo en esta polémica
ninguna ideología política, aunque tengo una, sino la validez de un método de
aplicación del derecho. Lo mío es un punto de vista epistemológico sobre la
ley y no una visión política de la administración de justicia. Con su opinión,
también tendría que sospechar usted de HABERMAS, RAWLS, GUASTINI,
GARCÍA AMADO, BOBBIO, FERRAJOLI, LAPORTA, KELSEN,
HELLER, PECES BARBA, RAZ, FULLER y tantos otros que defienden el
imperio de la ley.
En la respuesta que le tenía preparada, pero que no se publicó por acuerdo
entre los dos y el editor, le planteaba este ejemplo: si los dos sabemos que en
un caserío cuyos moradores están de vacaciones hay una bomba puesta por los
paramilitares o por la guerrilla, que posiblemente (no es seguro) estallará
dentro de una hora y destruirá dos manzanas a la redonda, yo, aunque no tenga
la posibilidad de pedir autorización a sus moradores para ingresar, como lo
90 López Medina, Ambito jurídico N… fecha…p…
91 López Medina—
93

exige la Constitución, pues todos éstos se encuentran de viaje, no tendría
inconveniente alguno en ingresar a todos esos domicilios así me digan
antiformalista total. No sé que haría el profesor López.
Pero fuera de lo anterior, olvida el nuevo derecho que en numerosos países se
han logrado marcados avances sociales con lo que el profesor LOPEZ
denomina como derecho tradicional (de hecho los principales teóricos de la
escuela del uso del derecho alternativo en Italia, entre ellos nada menos que
FERRAJOLI, desertaron de ella porque se dieron cuenta que sin desconocer el
derecho normado y vigente se podían alcanzar mayores logros que los que
ellos buscaban con su antiguo postulado de desconocimiento de las normas).
El gobierno de LOPEZ PUMAREJO introdujo grandes reformas legislativas y
constitucionales a través del Parlamento, sin necesidad de desconocer sus
normas y sin necesidad de perturbar el orden social. Y en Chile, con un
gobierno socialista se han hecho grandes reformas sociales sin necesidad de
implementar el nuevo derecho. Antes por el contrario, lo que ha permitido un
desarrollo sostenido ha sido la seguridad jurídica hoy ausente en los países
más pobres de América Latina. Inclusive se aplica como nunca el Código
Civil de BELLO, exacto al nuestro. Y para mencionar solo un caso extremo:
China y Vietnam han logrado en la última década una mejoría sustancial del
ingreso de la población, pero para ello tuvieron que implementar unas normas
fijas y seguras, pues de lo contrario nadie habría invertido allí un centavo.
65. EL MACRO ESTADO DEL NUEVO DERECHO
j) Dice el profesor LOPEZ MEDINA que el Derecho tradicional
pregona un estado pequeño para la defensa de las libertades individuales
clásicas y para la garantía de la vida, honra y bienes de los ciudadanos. Y que
para el nuevo derecho se facilita la intervención estatal en los circuitos de
redistribución de la riqueza como elemento necesario de una sociedad bien
ordenada.
De nuevo el maniqueísmo rampante: ¿Que me diga el doctor LOPEZ cuál
Estado conoce él donde haya existido una adecuada distribución de la riqueza
como consecuencia de haber prescindido del principio de seguridad jurídica,
del derecho normado, y en el que no se hayan protegido la vida, honra y
94

ienes de los ciudadanos? Las comparaciones del profesor LOPEZ son
imposibles porque se refieren a conceptos que al compararlos no son
excluyentes. Eso sería como decir que si a mí me gusta leer a GARCÍA
MARQUEZ no puedo comer pastas.
Otra vez, el profesor López confunde su ideología política con la teoría según
la cual el juez debe desatender los tipos jurídicos y fallar de acuerdo con
principios generalísimos. Con toda su concepción sobre la capacidad decisoria
del juez, sobre todo de la Corte Constitucional, si ésta fuera de derecha podría
propiciar la concentración de la propiedad en unos pocos, proteger aún más
las libertades clásicas y asegurar la vida, honra y bienes. Solo basta tener los
poderes legislativos que ahora se arroga la Corte nuestra, y adiós a la
distribución equitativa de la riqueza.
Por eso no me cansaré de insistir en que el nuevo derecho constituye una
especial aplicación del derecho que se utiliza para desconocer el principio de
legalidad del Estado de Derecho e introducir la ideología política que quieran
quienes conforman la Corte Constitucional. Y ese método es muy peligroso
porque sirve para legitimar un despotismo de extrema izquierda o de extrema
derecha. La lucha mía en este escrito no consiste en defender una determinada
ideología económica o política, sino en defender la seguridad jurídica, pilar
fundamental del Estado Social o liberal de Derecho; eso solo se logra con una
legislación más o menos previsible, que no dependa de la voluntad del
Tribunal Constitucional.
De otro lado, aunque detesto el imperio de las trasnacionales, constato de
todas formas que gobiernos socialistas como los de España, Alemania y
Francia, han logrado enormes avances económicos reduciendo el tamaño del
Estado e introduciendo un modelo neoliberal, que yo tampoco comparto por lo
salvaje que se puede volver si no se le controla. En cambio, el gigantismo del
Estado quebró en la década del Noventa, economías enteras y nunca hubo la
pretendida distribución de la riqueza, sino más bien la concentración o el
saqueo de la misma. De otro lado, el fracaso económico del comunismo fue su
gigantismo estatal en su afán de redistribuir la riqueza y desproteger la vida,
honra y bienes de los que no eran sus adeptos.
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En Alemania y en España, que son los dos modelos constitucionales en que se
apoyan nuestros constitucionalistas, los órganos del poder tuvieron que
disminuir la seguridad social porque las cargas económicas estaban dejando
sin pensiones de vejez a las próximas generaciones. Actualmente en esos
países el Estado Social de Derecho, desde el punto de vista económico y de
protección de los pobres, no tiene la misma intensidad de hace una década,
simplemente porque los recursos se acabaron por una época de bonanza mal
calculada. De hecho, eso mismo arruinó los países comunistas, lo que los
obligó a un cambio radical de sistema político.
Además, las nuevas formas de economía política han logrado una mayor
eficiencia en la distribución del ingreso a partir de regulaciones impositivas.
El socialismo actual abomina los estados gigantes y prefiere burocracias tan
pequeñas como sea posible, con economías de mercado fuertemente
intervenidas en las cargas fiscales, logrando así la igualdad real mediante la
redistribución del ingreso.
66. ABOGADOS VERSUS DERECHO CONSTITUCIONAL
k) Dice el profesor López que el abogado enreda las cosas en el
derecho tradicional, mientras que en el nuevo derecho se utiliza el derecho
constitucional como mecanismo de reivindicación de derechos.
Creo que en cualquiera de los dos sistemas los abogados enredamos las cosas,
pero se deduce de la premisa de LOPEZ MEDINA una de dos cosas: o bien
que no habrá abogados en el nuevo derecho, para que las cosas no se enreden;
o bien que los abogados del nuevo derecho no enredarán las cosas, porque con
el derecho constitucional es suficiente para que haya claridad. Cualquiera de
las dos soluciones es simplemente imposible. La primera porque sería
terminar con el derecho de defensa pues los jueces siempre serán justos. Y la
segunda, porque no se imagina uno cómo puede haber claridad, si solo se
interpreta el derecho constitucional. Imaginemos la claridad que brindaría la
interpretación del principio de la justicia que haga cada juez en un caso
particular?.
Pero no es menos cierto que si en alguna parte la solución de conflictos se
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logra extrajudicialmente, y los consumidores están protegidos, es en los
sistemas de derecho seguro o tradicional, con esquemas capitalistas. El
derecho americano, el canadiense y el de la Unión Europea, son paradigma en
ese sentido y allá no se aplica el nuevo derecho, sino que bien por el contrario
hay estatutos legales que definen con claridad las reglas del juego.
Pero aquí la lógica vuelve a brillar por su ausencia: ¿Qué tiene de
contradictorio que los litigios se resuelvan todos acudiendo al derecho
constitucional como mecanismo de reivindicación de derechos y la existencia
de abogados? Según su tesis, donde se aplique el derecho constitucional no
debe haber abogados. Intuyo, sin que lo pueda asegurar, que la idea del
profesor LOPEZ MEDINA es la de que en una sociedad justa a partir de unos
principios Constitucionales los abogados no se necesitan porque los jueces
siempre encontrarán la única solución justa. Si no hay abogados ¿Quién va a
defender la Constitución, profesor LOPEZ MEDINA? ¿Quién va ayudar a
redactar y defender a los débiles en los proceso de tutela, si como es de
suponer, quien pierda el proceso, estará convencido de que la solución fue
injusta?
Detrás de este planteamiento del profesor LOPEZ MEDINA subyace una idea
tan antidemocrática que no era ni siquiera imaginable en la inquisición. Es su
creencia que en una sociedad del nuevo derecho los abogados sobran y
estorban. No voy a efectuar su defensa oficiosa (la de los abogados) ni la mía
propia. Pero si se lee con despacio el parangón que en este punto hace el
profesor LOPEZ se verá que lo que él desea es un Tribunal Constitucional sin
códigos y sin abogados. ¿Se imagina el lector una sociedad como la
colombiana, sin códigos ni abogados, sometiendo todos los conflictos de la
vida diaria a lo que los jueces digan que dice el Derecho Constitucional, que
como veremos más adelante, en Colombia no es el que establece la
Constitución escrita sino el que deciden los Magistrados de la Corte?
67. JUEZ RECONOCEDOR DE DERECHOS VERSUS JUEZ
ADMINISTRADOR Y DISTRIBUIDOR DE LOS RECURSOS
DEL ESTADO
l) Para el Derecho tradicional, según nos lo explica el profesor LOPEZ
97

MEDINA, el juez se limita a adjudicar derechos porque es la voz de la ley, y
no se mete en la ejecución o administración de sus fallos. En cambio, en el
nuevo derecho el juez interviene en la ordenación y administración del gasto
público.
Lo que faltaba para tener el poder total y omnímodo. Aquí se cerró el círculo,
pues el juez, según el nuevo derecho no solo ignora al Parlamento, sino que
también administra el gasto público. Es decir, el Estado entero es la Corte
Constitucional, pues ella crea la ley, la aplica y finalmente decide qué se hace
con el presupuesto. Tres poderes distintos en manos de Mesías de derecho
natural. De hecho veremos cómo la Corte ya ha dictado varios fallos
ordenándole al ejecutivo hacer determinadas obras y dándole instrucciones
para administrar el presupuesto público, de acuerdo con sus pautas (infra…).
Excelente Tribunal cuando está de acuerdo con la ideología política de uno.
Pero despotismo ilustrado para quienes no estén de acuerdo con la ideología
del Supremo Tribunal. Eso es lo que acaba con un Estado de Derecho.
En un artículo publicado por el profesor LOPEZ MEDINA con el título “AVE
JAVIER”, título cuya interpretación sospecho pero no puedo asegurar, la
refiere el autor a esta crítica que le formulo sobre su concepción de que los
jueces deben intervenir en la administración y distribución del gasto público.
Pero cuando creía que se iba a despachar con una serie de argumentos de
filosofía política o de hacienda pública, termina por decir que yo me opongo a
que el Estado sea condenado por sus errores y que los recursos del Estado se
reparten y administran a partir de esas sentencias de condena(1) .
Que me perdone el amigo, pero estamos hablando de dos cosas muy distintas,
porque si para él ordenar y administrar el gasto público se reduce a la
responsabilidad del Estado, algo muy grave está fallando: o uno de los dos no
sabe que la responsabilidad estatal es algo muy diferente de la organización y
administración del gasto público; o uno de los dos no sabe qué es la
responsabilidad del Estado; o que ante la carencia de contra argumentos
prefirió echarme encima la galería con un sofisma a los que acude quien ya no
tiene cómo demostrar la validez de su tesis. Me aferro a esta última hipótesis,
porque me niego a creer que un hombre con la universalidad de mi amigo
DIEGO, confunda la responsabilidad del Estado que yo he defendido y
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desarrollado, con la hacienda pública.
¿Cuál es el Estado Social de Derecho que defiende el profesor LOPEZ
MEDINA si para él sobran los abogados y todo se debe resolver con el
Derecho Constitucional, los jueces no deben guiarse por el Derecho
Positivo vigente, no tiene que someterse a la seguridad jurídica,
administra y ejecuta el presupuesto? ¿Eso que el autor desea para los jueces,
aniquilando al ejecutivo y al legislativo, no era lo que quería y logró KARL
SCHMITT pero entregándole todos esos poderes al Fuhrer?
68. CONCLUSIÓN
Para concluir insisto en que lo reprochable del nuevo derecho no es que
suponga un sistema político y jurídico basado en principios de centro
izquierda como lo propone el profesor López, sino el peligro de que el poder
judicial haga y deshaga con la Constitución sin control alguno, pues supongo
que, en un viraje de esos que de repente se producen en América Latina,
cuando tengamos una Corte de extrema derecha, legitimando a un gobierno
represor, los defensores del nuevo derecho de hoy no podrían salir a decir que
el nuevo derecho solo da facultades creadoras de derecho a las Cortes de
izquierda, pues yéndoles muy bien, como mínimo se reirán de ellos.
Pueden los defensores del nuevo derecho estar seguros de que en un régimen
de derecha con una Corte sumisa, esta, acudiendo a otra denominación, cierra
los medios de comunicación, manipula la Constitución, y suprime las
garantías y libertades en aras de defender el Estado de derecho, con igual
fuerza levantaré mi voz de protesta, porque el juez no puede ser una de las
tantas formas de lucha de que hablan los totalitaristas de izquierda y de
derecha. El juez debe tener una ideología política y le debe ser respetada, pero
no puede poner su investidura al servicio de esa ideología si con ello
desconoce el principio de legalidad base esencial del Estado social de derecho.
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