Análisis y crítica del estudio sobre los efectos fiscales del - Intelegis

La constitución del usufructo es un acto que se ejecuta
desde tiempos del derecho romano. En la actualidad,
se utiliza sobre todo en el campo de lo civil como una
herramienta de planeación patrimonial para cerciorar el
disfrute de determinados bienes por algunas personas,
generalmente de forma vitalicia.
Recientemente se han comenzado a explorar usos distintos
de la constitución del usufructo desde una óptica
de beneficios financieros y fiscales. En cuanto a estos últimos,
me refiero al usufructo vinculado al estímulo del
224-A (SIBRA).
Dada la relevancia que adquiere el tema, se han hecho
estudios sobre los efectos fiscales de la constitución del
usufructo, como el que critico a continuación.
El objetivo de la crítica es promover la reflexión sobre
el tema y la continuidad de la investigación al respecto, ya
que las conclusiones del presente trabajo invalidan algunos
de los efectos fiscales que pudieran habérsele dado
ya a los actos. Esto es más importante aún si se utilizó la
constitución del usufructo como una operación de “reingeniería
fiscal”, “planeación fiscal” o cualquier otro adjetivo
análogo que se la haya atribuido al esquema.
A continuación, incluyo el escrito de forma condensada
en donde se limita el desarrollo amplio de los conceptos
para mantener el alcance lo más práctico posible y
dejar de lado parte del trasfondo teórico.
Recomiendo ampliamente estudiar a fondo el trabajo
aquí criticado.
Exposición de las tesis más relevantes,
su fundamentación y crítica
1. “La constitución del usufructo sobre un determinado
bien, constituye la enajenación del derecho usufructuario
(ius fruendi y ius utendi) en términos de
la legislación vigente”. (6)
El autor concluye de esta manera después de analizar la
Análisis y crítica del estudio sobre los efectos
fiscales del usufructo sobre acciones publicado
por la Academia de Estudios Fiscales de la
Contaduría Publica A.C. en mayo de 2008.
C.P.F. Alberto Fabio González Ramírez
Coordinador Fiscal Intelegis Guadalajara
Maestrando en Impuestos
Lic. en Contaduría Pública y Finanzas
Twitter @AlbertoFabio
teoría acerca de la propiedad y la naturaleza del usufructo,
citando a tratadistas como Rafael Rojina Villegas, quien
admite la posibilidad de la constitución del usufructo por
la vía contractual a pesar que la doctrina misma niega tal
supuesto aludiendo a los artículos 981 y 1002 del Código
Civil Federal:
Artículo 981.- El usufructo puede constituirse por la ley, por
la voluntad del hombre o por prescripción.
Artículo 1002.- El usufructuario puede gozar por sí mismo
de la cosa usufructuada. Puede enajenar, arrendar
y gravar su derecho de usufructo; pero todos los
contratos que celebre como usufructuario terminarán
con el usufructo.
Si bien comparto la conclusión de Rafael Rojina Villegas,
el autor de la obra le da un alcance mucho más extensivo a
la aseveración del tratadista, ya que establece que el propietario
de un bien está enajenando el derecho usufructuario
en el acto de la constitución del usufructo. El tratadista
señala que el usufructuario es quien puede enajenar
el derecho en virtud del Código Civil Federal.
Primero, me parece que es claro el artículo 1002, cuando
señala al sujeto a quien le aplica la disposición: el usufructuario.
Una vez que existe un nudo propietario y un
usufructuario, esto es después del acto de la constitución
del usufructo, el titular del derecho usufructuario tiene la
facultad de enajenar tal derecho. Esto no implica que en
la constitución exista enajenación.
Segundo, el derecho de propiedad implica la posibilidad
de ejercer facultades de uso, de goce y de disposición.
Estas facultades no son enajenables ya que no son
derechos, y es en el acto de la constitución del derecho
de usufructo que las facultades de uso y de goce se restringen
para el nudo propietario y se habilitan para el usufructuario,
de manera que se puede apreciar una “elasticidad”
de las facultades del derecho de propiedad. Si bien
el usufructo es susceptible a ser enajenado, arrendado o
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donado, implica efectivamente que el usufructuario tiene
facultades de disposición, pero solamente sobre el derecho
que acaba de nacer o constituirse y no sobre el derecho
de propiedad, cuyo titular en este momento queda
restringido de sus plenas facultades.
Tercero, es inadmisible que se hable de una enajenación
de un derecho de usufructo cuando el derecho de
usufructo no puede coexistir con el derecho de la propiedad
en un mismo titular. Asevero de esta forma ya que
una de las formas naturales de la extinción del usufructo
está contenida en el artículo 1038, fracción IV del Código
Civil Federal:
Artículo 1038.- El usufructo se extingue:
…
IV. Por la reunión del usufructo y de la propiedad en una
misma persona; mas si la reunión se verifica en una
sola cosa o parte de lo usufructuado, en lo demás
subsistirá el usufructo;
Hay que entender que cuando se adquiere la propiedad
sobre algún bien, se tienen las facultades plenas antes
mencionadas (uso, goce y disposición), y no la nula propiedad
y el usufructo.
Así pues, no existe enajenación de ningún tipo de derecho
en el acto de la constitución del usufructo, sino el
nacimiento del derecho de usufructo que restringe al propietario
y habilita al usufructuario las facultades de uso
y goce.
2. “Aún y cuando para efectos civiles se pueda concluir que
la transmisión del derecho de usufructo es una enajenación
no se puede arribar a la misma conclusión
para efectos fiscales, salvo en aquellos casos en
que la propia Ley de ISR le da tal naturaleza a ese
tipo de operaciones”. (20)
Ya concluimos que no existe enajenación para efectos
civiles. Ahora vamos a enfocarnos en los efectos fiscales
revisando la fundamentación del autor.
De acuerdo al análisis del artículo 14 del Código Fiscal
de la Federación (CFF), no existe ningún supuesto en el
que se considere la constitución del usufructo como enajenación
para efectos fiscales:
Artículo 14.- Se entiende por enajenación de bienes:
I. Toda transmisión de propiedad, aun en la que el enajenante
se reserve el dominio del bien enajenado
II. Las adjudicaciones, aun cuando se realicen a favor del
acreedor.
III. La aportación a una sociedad o asociación.
IV. La que se realiza mediante el arrendamiento financiero.
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V. La que se realiza a través del fideicomiso, en los siguientes
casos:
VI. La cesión de los derechos que se tengan sobre los bienes
afectos al fideicomiso, en cualquiera de los siguientes
momentos:
VII. La transmisión de dominio de un bien tangible o del
derecho para adquirirlo que se efectúe a través de
enajenación de títulos de crédito, o de la cesión de
derechos que los representen.
Lo dispuesto en esta fracción no es aplicable a las acciones
o partes sociales.
VIII. La transmisión de derechos de crédito relacionados
a proveeduría de bienes, de servicios o de ambos, a
través de un contrato de factoraje financiero en el
momento de la celebración de dicho contrato, excepto
cuando se transmitan a través de factoraje con
mandato de cobranza o con cobranza delegada, así
como en el caso de transmisión de derechos de crédito
a cargo de personas físicas, en los que se considerará
que existe enajenación hasta el momento en
que se cobre los créditos correspondientes.
IX. La que se realice mediante fusión o escisión de sociedades,
excepto en los supuestos a que se refiere el
artículo 14-B de este Código.
Podemos apreciar que ninguno de los supuestos de enajenación
contempla la constitución del usufructo. La
fracción VII es citada en la obra por el autor, quien reconoce
que pudiera haber una interpretación agresiva de
que mediante la constitución del usufructo se transmite
el derecho que representa los bienes. Coincido en que
sería una interpretación muy agresiva, pero con bastantes
fundamentos posibles en contra.
Ahora, ¿cuáles son los posibles tratamientos fiscales
de la constitución del usufructo sobre acciones según el
autor?:
Personas físicas – Capítulo de los demás ingresos sobre
una base de incremento patrimonial, que analizaremos
más adelante.
Personas morales - Ingreso genérico de los señalados
en el artículo 17 de la Ley del Impuesto Sobre la
Renta (LISR).
Residentes en el extranjero – Asimilación a enajenación,
con la limitante de no poder calcular el ISR sobre
base neta conforme al 190 de LISR.
Concluyendo el punto, coincidimos con el autor en la
inexistencia de enajenación para efectos fiscales en el
acto de la constitución del usufructo y quedan claramente
señaladas las opciones para cada caso, con lo cual quedo
de acuerdo.

3. “La asignación del valor que tengan los elementos constitutivos
de la propiedad de las acciones (principalmente:
la nuda propiedad y el usufructo), para
poder asignar proporcionalmente el “costo fiscal”
de dichos bienes”. (22)
El costo comprobado de adquisición que señala el capítulo
IV del Título IV de la LISR se refiere al costo efectivamente
pagado por el derecho de propiedad solamente.
Una vez más, no se adquieren las facultades, por lo tanto
a éstas, de acuerdo a las disposiciones vigentes, no existe
posibilidad alguna de asignarles valores fiscales, dado
que se trata de algo que no es siquiera objeto del impuesto.
El derecho de usufructo tendrá el costo fiscal que
corresponda a la contraprestación pactada en su constitución.
En el caso de constitución gratuita del usufructo,
este derecho no tendrá costo fiscal.
4. La determinación del ingreso acumulable en la constitución
del usufructo se basa en un análisis de cambio
patrimonial neto, soslayando el hecho de que el
usufructo por naturaleza es temporal. (21)
El autor para determinar el monto acumulable en el acto
de la constitución considera que el valor asignable o comercial
del usufructo es el cambio negativo en la posición
patrimonial y que la contraprestación es un cambio
positivo, por lo que la diferencia entre ambos cambios es
el ingreso o pérdida. Esto no lo considero viable, ya que
dentro del patrimonio sigue existiendo el mismo bien
(la acción), y si bien es cierto que la nuda propiedad y el
usufructo se pueden valuar independientemente, el valor
dependerá directamente del factor tiempo: el tiempo que
dure el usufructo, ya que puede ser constituido de manera
vitalicia o hasta por 20 años en el caso de recaer sobre
una persona moral.
Por lo tanto, en el momento de la constitución del usufructo,
el precio comercial de la acción claramente desciende
ya que no se pueden percibir más sus frutos. Pero
hay que poner atención y hacer énfasis en que cada día
que pasa, el valor comercial incrementa al acercarse el
momento de la extinción del usufructo y la rehabilitación
de las facultades plenas, lo que resultaría entonces en que
cada día tuviera un ingreso acumulable equivalente al incremento
del valor comercial de la acción.
Expongo el siguiente caso: somos accionistas de una
empresa y cada acción nos costó $100. Pasa el tiempo y la
empresa decae en sus negocios y ahora, mediante un método
de valuación, se deduce que la acción vale $50 comercialmente.
Existe un cambio en el haber patrimonial,
mas no es el momento correcto de reconocer la pérdida ya
que aún no está realizada. Es el mismo caso, con la nuda
propiedad de cualquier otro bien, la pérdida patrimonial
se debe reconocer hasta que se enajene el derecho de
propiedad con las facultades plenas deshabilitadas y será
entonces el momento en el que compararemos el precio
de la venta (bajo comercialmente) y el costo fiscal (el costo
comprobado de adquisición).
Mi propuesta es que la constitución del usufructo representa
un adelanto de los frutos esperados, por lo que
el monto de la contraprestación tendrá que acumularse
por completo sin reconocerle un costo fiscal a las facultades
que se deshabilitan.
Tesis aplicada a la SIBRAS
Bajo estas premisas, quisiera cerrar el presente ensayo
llevando la presente tesis a la práctica de moda de las SI-
BRAS.
La figura de la SIBRA tiene su origen en el artículo
224-A de la LISR. Obviando que el lector domina el tema,
quisiera puntualizar entonces cómo la presente tesis afectaría
el uso de dicha figura:
Artículo 224-A. Las sociedades mercantiles que tributen en
los términos del Título II de esta Ley que cumplan
con los requisitos a que se refieren las fracciones II,
III y IV del artículo 223 de esta misma Ley, podrán
aplicar lo siguiente:
I. Los accionistas que aporten bienes inmuebles a la sociedad,
acumularán la ganancia por la enajenación de
los bienes aportados, cuando se de cualquiera de
los siguientes supuestos:
a) Enajenen las acciones de dicha sociedad, en la proporción
que dichas acciones representen del total de
las acciones que recibió el accionista por la aportación
del inmueble a la sociedad, siempre que no se
hubiera acumulado dicha ganancia previamente.
b) La sociedad enajene los bienes aportados, en la proporción
que la parte que se enajene represente de los
mismos bienes, siempre que no se hubiera acumulado
dicha ganancia previamente.
La ganancia que se acumule se actualizará desde el mes
en el que se obtuvo y hasta el mes en el que se acumule.
Transcrita la parte medular de la disposición, quisiera hacer
el siguiente comentario:
1. Si concluimos que en el acto del usufructo no existe
enajenación para efectos civiles ni para efectos
legales, entonces el supuesto contenido en la
fracción I del 224-A jamás se configura ya que
nunca se determinará ganancia alguna por enajenación.
Es importante mencionar que la gene-
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alidad actualmente considera la “aportación del
usufructo” como enajenación fiscal de acuerdo al
14, III del Código Fiscal de la Federación, por lo
que entonces necesitamos voltear a los fundamentos
de la figura de la aportación de capital de
acuerdo a las disposiciones legales-corporativas
vigentes, que en resumen disponen lo siguiente:
a. En el acto del aumento o aportación de capital
existen los momentos de la suscripción del
capital, en donde se manifiesta la voluntad de un
particular de cometer parte de su patrimonio en la
sociedad, la exhibición, acto mediante el cual de
cierta forma se prueba la capacidad del suscriptor
para realizar la voluntad manifestada mediante
la suscripción, el pago, acto mediante el cual lo
exhibido pasa a ser parte del patrimonio de la sociedad
y, por último, la liberación de las acciones,
momento en que el titular de la acción adquiere
las facultades plenas sobre dicho título de crédito.
Es de suma importancia mencionar que desde el
momento de la suscripción, el suscriptor se vuelve
el titular de las acciones y las debe incluir en su
patrimonio, al igual que una deuda que lo obliga a
cumplir con el pago de la exhibición. (Sin entrar al
tema, el análisis de este punto nos sirve para desentrañar
otro misterio de la SIBRA; la deducción IETU,
al ir directamente a mis conclusiones, nunca existe
erogación por parte de la SIBRA “en acciones”, ya
que la SIBRA es la que cobra y le pagan con el in-
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mueble, por lo que la posible deducción IETU es una
fantasía).
Regresando al punto anterior, en la práctica no podemos
exhibir el usufructo ya que éste no existe. ¿Podemos pagar
con el usufructo? Técnicamente no, ya que primero tendría
que darse el acto de la constitución del usufructo a favor
de la sociedad y la contraprestación tendría que ser por
un monto igual al adeudado en el acto de la suscripción.
Una vez completado este primer paso, procedería una forma
de extinción de las obligaciones, la compensación, ya
que el suscriptor tiene una cuenta por cobrar a cargo de la
sociedad y la sociedad otra a cargo del suscriptor; ambas
por el mismo monto.
¿Puede suceder? Sí, si puede suceder pero el usufructo
nace en un acto jurídico totalmente ajeno al acto de la
aportación de capital, por lo que de esta forma no se configura
el supuesto del 14, fracción III del CFF y tampoco se
puede acceder al estímulo fiscal del 224-A vía el usufructo
de forma directa. ¿Cómo sí puede suceder? Sencillo, antes
de querer acceder al 224-A, el propietario del inmueble
debe constituir el usufructo a favor de otra persona,
en este caso quien planea tomar el estímulo SIBRA. Una
vez realizado este paso, el suscriptor tiene indiscutiblemente
en su patrimonio el derecho de usufructo, con el
cual puede hacer la exhibición y el pago, y perfectamente
encuadrar en los supuestos de enajenación legal y fiscal,
y, por supuesto, en el tan deseado 224-A.