Tomo 2 Tomo 2 - Defensoría del Pueblo

Segundo informe
del Observatorio de Justicia Constitucional
de la Defensoría del Pueblo
Marzo 2007 - Febrero 2011
Tomo
2

Segundo informe del obServatorio
de juSticia conStitucional
marzo 2007- febrero 2011
tomo 2/2

defensoría del Pueblo
Segundo informe observatorio de justicia constitucional
marzo 2007 - febrero 2011
© Defensoría del Pueblo
ISBN 978-958-8571-42-3
Dirección: Calle 55 No. 10 - 32
Teléfono: 3 144000 ext. 2322
Página web: www.defensoria.org.co
Diciembre de 2011
Bogotá, Colombia
Volmar Pérez Ortiz - Defensor del Pueblo
Gloria Elsa Ramírez Vanegas - Secretaria General (E)
Miguel Polo Rosero - Defensor Delegado para la Dirección del Seguimiento, Evaluación
y Monitoreo de las Políticas Públicas para la Realización de los Derechos Humanos.
Elaboración del informe
Miguel Polo Rosero, Juan Felipe Aguilar y Adriana Rosas Cruz
Julia Elizabeth González Niño, Darwin Goyeneche, Fernando Iregui Camelo,
Carlos Lozano Sierra, Néstor Oswaldo Arias Ávila. Leonardo Bahos Rodríguez y
Mario Hernán Suescún Chaparro
Funcionarios de la Defensoría del Pueblo
Miembros del Observatorio de Justicia Constitucional
Corrección de estilo - Fernando Iriarte
Diseño - Sandra Castro Luque
Diagramación e impresión - Imprenta Nacional de Colombia
El presente texto se puede reproducir, fotocopiar o replicar total o parcialmente,
siempre que se cite la fuente.

agradecimientos
Se agradece de manera especial a los funcionarios y a los expertos validadores
por la colaboración prestada para la realización de este informe, a los miembros
actuales y ex miembros del Observatorio de Justicia Constitucional, sin cuyo
aporte este trabajo no habría podido realizarse y a la Universidad del Rosario,
estudiantes de la Facultad de Jurisprudencia, que contribuyeron en el proceso
de clasificación de sentencias.
expertos validadores *
Patricia Luna Paredes, Directora de la Unidad de Atención Integral a Víctimas
de la Defensoría del Pueblo.
Hernán Correa Cardozo, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad
de los Andes y Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional.
Claudia Santamaría Vecino, Asesora externa de la Sala de Seguimiento de la
sentencia T-025 de 2004, Convenio ACNUR - Corte Constitucional.
Yefferson Mauricio Dueñas Gómez, Magistrado Auxiliar de la Corte
Constitucional.
Lyda Mariana González Lizarazo, Alexandra Orjuela Guerrero, Hilario Pardo
Ariza y Jairo Alberto Betancourt Maldonado, Programa de Salud de la
Defensoría del Pueblo.
Hernando Toro Parra, Director Nacional de Promoción y Divulgación,
Coordinador Oficina Desplazados y Coordinador Programa de Acción
Regionalizada de la Defensoría del Pueblo.
Angélica Molina Higuera, Coordinadora Departamento de Derecho Laboral,
Pontificia Universidad Javeriana.
Mayibe Ardila Ariza, Defensora Delegada para los Derechos Colectivos y del
Ambiente de la Defensoría del Pueblo.
Adelina Loianno, Profesora de derecho constitucional y de derechos
humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la
Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales UCES.
Carolina Cuevas Melo, Gerente de Inversión Social de la Fundación Saldarriaga
Concha.
Johanna del Pilar Cortés Nieto, Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional.
Catherinne Ivonne Pedreros Puentes, Oficina Legal Nacional de la Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos.
* Cargos desempeñados por los expertos validadores en el momento en que prestaron
su colaboración.

colaboración especial
funcionarios, estudiantes,
miembros y ex miembros
observatorio de justicia constitucional
Julia Elizabeth González Niño
Mario Hernán Suescún Chaparro
Néstor Oswaldo Arias Ávila
Luis Alfredo Castillo Granados
Fernando Iregui Camelo
Germán Díaz Vargas
Darwin Goyeneche
Leonardo Bahos
María Eva Villate
Rocío Ospino Acosta
Carlos Lozano Sierra
Paula Elena Guzmán Bacca
Diana Milena Cortés Casas
Luisa Fernanda Maya Chaverra
Nancy Carolina Gejen Vergara
Andrés Gómez Santamaría
Jaime José Solano Vives
Mario Andrés Arturo Guerrero
Rodrigo Andrés Lopeda Reyes
Viviana Alejandra Rodríguez Romero
Gloria Narváez Galeano

contenido
DERECHOS CONSTITUCIONALES
PROTEGIDOS
Segunda parte
Página
PRESENTACIÓN ................................................................................... 15
Con ocasión de los 20 años de la Constitución Política .................... 15
De los mecanismos de protección de los derechos humanos ........... 19
El papel del Observatorio de Justicia Constitucional .......................20
INTRODUCCIÓN .................................................................................. 21
SEGUNDA PARTE DERECHOS CONSTITUCIONALES PROTEGIDOS .......25
Capítulo 13/21
DERECHO AL DEBIDO
PROCESO PENAL
INTRODUCCIÓN .................................................................................. 32
1. Debido proceso penal del indagado, del imputado, del
acusado y del condenado ............................................................... 33
a. Hitos jurisprudenciales ...............................................................36
b. Casos paradigmáticos ................................................................49
2. El derecho de hábeas corpus .......................................................... 51
3. Los derechos de las víctimas ..........................................................52
a. Hitos jurisprudenciales ...............................................................52
b. Casos paradigmáticos ................................................................60
4. La Ley de Justicia y Paz y el debido proceso penal ..........................60
a. Hitos jurisprudenciales ............................................................... 61
b. Casos paradigmáticos ................................................................ 63
5. La justicia penal militar y el derecho al debido proceso ................... 67
a. Hitos jurisprudenciales .............................................................. 67
b. Casos paradigmáticos ................................................................69
OBSERVACIONES ........................................................................ 71
.: Contenido :.
5

.: Contenido :.
6
Capítulo 14/21
DERECHO DE PETICIÓN
INTRODUCCIÓN .................................................................................. 74
1. Las características constitucionales del derecho de petición ........... 74
a. Hitos jurisprudenciales ............................................................... 77
b. Casos paradigmáticos ................................................................ 78
2. El derecho de petición y el derecho de acceso a documentos
públicos, a la información y el derecho de hábeas data ...................85
a. Hitos jurisprudenciales ...............................................................85
b. Casos paradigmáticos ................................................................86
c. Criterios decisorios .....................................................................90
Capítulo 15/21
DERECHO DE HÁBEAS DATA
Página
INTRODUCCIÓN .................................................................................. 90
1. Hábeas data en materia comercial y financiera ............................... 97
a. Hitos jurisprudenciales ............................................................... 97
b. Criterios decisorios ................................................................... 112
2. Hábeas data en materia de seguridad social en salud .................... 119
3. Hábeas data en materia penal ..................................................... 120
a. Hitos jurisprudenciales ............................................................. 120
b. Casos paradigmáticos .............................................................. 122
4. Hábeas data y población en situación de desplazamiento ............. 123
a. Casos paradigmáticos .............................................................. 123
5. Hábeas data en el gremio transportador ...................................... 124
a. Casos paradigmáticos .............................................................. 124
OBSERVACIONES .............................................................................. 126

Capítulo 16/21
DERECHOS COLECTIVOS
INTRODUCCIÓN .................................................................................130
1. Mecanismos de protección de los derechos colectivos ...................131
a. Casos paradigmáticos .............................................................. 132
2. Goce de un ambiente sano ............................................................133
a. Casos paradigmáticos .............................................................. 134
b. Criterios decisorios ................................................................... 136
3. El goce del espacio público ............................................................137
a. Casos paradigmáticos ...............................................................137
b. Criterios decisorios ................................................................... 139
4. Acceso a servicios públicos y a que su prestación sea eficiente
y oportuna ................................................................................... 139
a. Casos paradigmáticos .............................................................. 141
b. Criterios decisorios ................................................................... 142
5. Derecho humano al agua ............................................................. 142
a. Hitos jurisprudenciales ............................................................. 142
b. Criterios decisorios ................................................................... 146
6. El derecho a la seguridad y prevención de desastres
predecibles técnicamente ............................................................ 146
a. Casos paradigmáticos .............................................................. 147
b. Criterios decisorios ................................................................... 148
Capítulo 17/21
DERECHO A LA ASOCIACIÓN SINDICAL
Página
INTRODUCCIÓN .................................................................................152
a. Hitos jurisprudenciales ............................................................. 153
b. Casos paradigmáticos .............................................................. 164
c. Criterios decisorios ................................................................... 172
.: Contenido :.
7

.: Contenido :.
8
Capítulo 18/21
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
INTRODUCCIÓN .................................................................................176
a. Hitos jurisprudenciales ...........................................................177
b. Casos paradigmáticos ........................................................... 183
c. Criterios decisorios ................................................................202
Capítulo 19/21
DERECHO A LA SALUD
INTRODUCCIÓN ...............................................................................206
1. La salud como derecho fundamental ...............................................206
a. Hitos jurisprudenciales .............................................................209
b. Casos paradigmáticos .............................................................. 213
2. Materialización del derecho a la salud .......................................... 217
a. Hitos jurisprudenciales ............................................................. 217
b. Casos paradigmáticos .............................................................. 221
3. Aspectos institucionales para la garantía del derecho a la salud .... 236
a. Hitos jurisprudenciales ............................................................. 237
b. Casos paradigmáticos ..............................................................244
c. Criterios decisorios ................................................................... 259
Capítulo 20/21
DERECHO DE PARTICIPACIÓN
Página
INTRODUCCIÓN ...............................................................................266
1. Régimen político y sistema electoral ............................................ 267
1.1. Reforma política y electoral ......................................................... 267
a. Hitos jurisprudenciales .............................................................268
b. Criterios decisorios ................................................................... 270
1.2. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades ............................ 273

Página
2. Mecanismos de participación política ........................................... 281
2.1. Referendo aprobatorio de reformas a la constitución ...................282
a. Criterios decisorios ...................................................................282
3. Derecho de acceso a cargos públicos y sistema de carrera ............288
3.1. Requisitos y condiciones para el acceso a cargos públicos .............288
a. Hitos jurisprudenciales ............................................................288
b. Casos paradigmáticos ..............................................................290
3.2. Concurso de méritos y sistema de carrera .................................... 291
a. Hitos jurisprudenciales ............................................................. 291
b. Casos paradigmáticos ..............................................................294
3.3. Lista de elegibles ........................................................................298
a. Casos paradigmáticos ..............................................................298
3.4. El deber de motivar los actos de desvinculación de los
provisionales ............................................................................300
JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Tercera parte
Capítulo 21/21
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
INTRODUCCIÓN .............................................................................. 310
1. Derechos convencionales ............................................................. 312
a. Desaparición forzada: violación de múltiples derechos
humanos ................................................................................. 312
b. Derecho a la personalidad jurídica (artículo 3 de la Convención) ... 315
c. Derecho a la vida (artículo 4 de la Convención) ........................ 316
d. Derecho a la integridad personal (artículo 5 de la Convención) .... 322
e. Derecho a la libertad personal (artículo 7 de la Convención) ...... 327
f. Derecho a las garantías judiciales (artículo 8 de la Convención) .... 330
.: Contenido :.
9

.: Contenido :.
10
Página
g. Principio de legalidad y retroactividad (artículo 9 de la
Convención) ............................................................................ 336
h. Protección de la honra y la dignidad (artículo 11 de la
Convención) ........................................................................... 338
i. Libertad de pensamiento y expresión (artículo 13 de la
Convención) ........................................................................... 339
j. Libertad de asociación (artículo 16 de la Convención) .............. 343
k. Derecho a la familia (artículo 17 de la Convención) ................... 345
l. Derecho al nombre (artículo 18 de la Convención) .................... 346
m. Derechos del niño (artículo 19 de la Convención) ..................... 347
n. Derecho a la propiedad privada (artículo 21 de la
Convención) ............................................................................ 349
ñ. Derecho a la libertad de circulación y residencia
(artículo 22 de la Convención) .................................................. 353
o. Derechos políticos (artículo 23 de la Convención) ..................... 354
2. Criterios decisorios ...................................................................... 355
INFORME ESTADÍSTICO
DEL OBSERVATORIO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Informe Estadístico del Observatorio de Justicia Constitucional :. ....... 359
ANEXOS ............................................................................................368
Glosario de siglas ................................................................................ 372

PreSentaciÓn
con ocasión de los 20 años
de la constitución Política
la Asamblea Nacional Constituyente que deliberó
entre el 5 de febrero y el 4 de julio de 1991 fue el punto
de encuentro de un conjunto de acontecimientos
que modificaron la política colombiana de los años
ochenta y principios de los noventa del siglo veinte.
El acuerdo fundamental que se concretó en la
Constitución Política de 1991 trajo la instauración y
desarrollo de un nuevo orden social dirigido a buscar
la superación de “múltiples hechos de violencia
que horrorizaban al país [y] a la insuficiencia de las
instituciones” 1 para responder de manera efectiva a
los retos que ello generaba, a la vez que respondía
al “clamor público y notorio por un cambio
constitucional” 2 que diera cuenta del “fracaso de
1 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 24 de mayo de 1990.
2 Ibídem.

.: Presentación :.
16
los órganos del Estado responsables” 3 de la formulación y realización de la
política pública.
La Constitución Política de 1991 es el resultado del sufragio universal directo
de los y las ciudadanas, no constituye el producto de una fracción políticamilitar,
costumbre del constitucionalismo colombiano. Esta reforma fue
antecedida por un singular proceso constituyente en el que, entre otros
aspectos, se impulsaron mesas de trabajo organizadas por alcaldes, rectores
universitarios y miembros de fuerzas sociales.
La Asamblea fue promovida desde los medios masivos de comunicación
y apadrinada por el movimiento Todavía podemos salvar a Colombia,
constituido principalmente por estudiantes de las facultades de derecho de
las universidades del país 4 . Para su realización se contó con el mecanismo
de la consulta popular, mediante la inclusión de una séptima papeleta
respaldada por la mayoría de los partidos políticos, movimientos y
candidatos a la Presidencia de la República; entre ellos, quien llegaría a ser
presidente en el período siguiente.
El Gobierno nacional interpretó el pronunciamiento popular y expidió el
Decreto Legislativo Nº 927 de mayo 3 de 1990, “Por el cual se dictan medidas
tendientes al restablecimiento del orden público”, en el que se ordenó a la
organización electoral “contabilizar los votos depositados en la fecha de
las elecciones presidenciales de 1990, que apoyaban la convocatoria a una
Asamblea Constitucional. Las elecciones se llevaron a cabo el día 27 de
mayo de 1990” 5 .
En ejercicio de la facultad de control de constitucionalidad, el decreto fue
examinado por la Corte Suprema de Justicia, quien manifestó: “La Nación
Constituyente, no por razón de autorizaciones de naturaleza jurídica que la
hayan habilitado para actuar sino por la misma fuerza y efectividad de su poder
político, goza de la mayor autonomía para adoptar las decisiones que a bien
tenga en relación con su estructura política fundamental” 6 . Una vez conocidos
los resultados del escrutinio, el Presidente de la República elegido se dirigió
3 Ibídem.
4 BUENAHORA FEBRES-CORDERO, Jaime, El proceso constituyente. De la propuesta estudiantil a
la quiebra del bipartidismo, Bogotá, Cámara de Representantes-Pontificia Universidad Javeriana,
programa de estudios políticos, 1991, p.154.
5 CENTRO ESTUDIOS CONSTITUCIONALES, El paso a paso del proceso constituyente, 7 de abril de
2011. p. 1. Este texto se puede consultar en la siguiente página Web:
http://www.semana.com/nacion/paso-paso-del-proceso-constituyente/154714-3.aspx
6 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 24 de mayo de 1990.

a los jefes de los partidos y movimientos políticos y propuso un acuerdo que
permitiera la convocatoria de una asamblea nacional constitucional.
El 2 de agosto se suscribió un acuerdo político para la convocatoria a las
elecciones. “Se definió su período de sesiones; el temario que se sometería
a votación; su integración por 70 miembros y dos (2) cupos más para los
grupos guerrilleros vinculados a un proceso de paz. Se estableció también
un control posterior de la Corte Suprema que decidiría si la reforma
fue expedida con base en el temario fijado. Además se integraron unas
Comisiones Preparatorias en las que se registraron, para sorpresa de
muchos, cerca de 150.000 iniciativas ciudadanas.” 7
El Gobierno nacional expidió el Decreto 1926 de agosto de 1990, mediante
el cual se convocó al pueblo a pronunciarse sobre la asamblea constituyente
y para elegir a sus delegatarios. El 9 de octubre de 1990, la Corte Suprema de
Justicia declaró constitucional el citado decreto “en cuanto a la convocatoria
e integración. Los apartes que limitaban la competencia de la asamblea
fueron declarados inexequibles. También se suprimió la norma que disponía
un control de constitucionalidad posterior sobre el texto que expidiera la
Asamblea” 8 . Esta decisión permitió la creación de un cuerpo soberano y
autónomo. Una verdadera asamblea constituyente sólo limitada por el
mandato del pueblo. Al respecto, el citado Tribunal manifestó que:
Cuando la Nación, en ejercicio de su poder soberano e inalienable, decide
pronunciarse sobre el estatuto constitucional que habrá de regir sus destinos,
no está ni puede estar sometida a la normatividad jurídica que antecede
a su decisión. El acto constituyente primario es en tal sentido, la expresión de
la máxima voluntad política, cuyo ámbito de acción por su misma naturaleza,
escapa a cualquier delimitación establecida por el orden jurídico anterior y,
por ende, se sustrae también a todo tipo de juicio que pretenda compararlo
con los preceptos de ese orden. 9
El resultado de todo este esfuerzo fue un texto de 380 artículos y 60
normas transitorias, que dio origen a una Constitución pluralista, diversa,
democrática e incluyente.
La Constitución de 1991 y la Asamblea Nacional Constituyente (i) permitieron
la desmovilización de tres grupos guerrilleros: el EPL, el PRT y el Quintín
Lame; (ii) logró reunir en un cuerpo colegiado a todas las fuerzas políticas
del país, sin hegemonía de los partidos tradicionales, lo que generó un clima
7 CENTRO ESTUDIOS CONSTITUCIONALES, Ob.Cit. p.1.
8 Ibídem.
9 Corte Suprema de Justicia, sentencia de octubre 9 de 1990.
17
.: Presentación :.

.: Presentación :.
18
de reconciliación nacional y de consenso; (iii) consagró el Estado Social de
Derecho como formula política y adoptó un amplio catálogo de derechos
y de mecanismos de exigibilidad; (iv) reconoció el equilibrio de las ramas
del poder público y eliminó la vigencia permanente de los estados de sitio;
y (v) plasmó la apertura de la política colombiana y la incorporación de los
indígenas, los afrocolombianos y demás sujetos de especial protección.
La Constitución ha logrado construir un puente permanente de
comunicación y de formulación de demandas (de bienes y servicios, y de
políticas públicas con enfoque de derechos humanos) entre las autoridades
públicas y los ciudadanos. Dicho puente no sólo se expresa en la existencia
de mecanismos de participación ciudadana y en el ejercicio de derechos
políticos, sino primordialmente en la exigibilidad de derechos mediante
el uso de las acciones constitucionales y de otros instrumentos, como el
derecho de petición, la supresión de requisitos administrativos y el principio
de la buena fe.
La legitimidad de la Constitución Política radica en la apropiación
permanente de su contenido por toda la población residente en Colombia y
por los sujetos de especial protección constitucional, entre ellos, los niños y
niñas, las mujeres, la población con discapacidad, la población LGBTI, etc.
La Carta de 1991 reforzó la exigibilidad de los derechos humanos, como lo
demandaba el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario. Estos derechos se fortalecieron con un conjunto
de valores y principios que comprometen a las autoridades públicas en
la adopción de medidas, acciones y políticas que permitan satisfacer
las necesidades básicas de las personas y, por ende, establecer mejores
condiciones de vida.
Tanto las instituciones, como las acciones, mecanismos y procedimientos
aparecen articulados en torno a la realización de lo que pudiera denominarse
el paradigma humanista que anima la Constitución. La declaración de
principios contenida en el artículo 1º de la Carta define a Colombia como un
Estado social de derecho, designación que ha pasado por muchos debates y
controversias pero que implica la aceptación de la persona como núcleo del
ordenamiento y la efectividad de sus derechos como finalidad del Estado y
de las autoridades. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que:
(…) entre el modelo tradicional del Estado de Derecho y el paradigma del
Estado Social de Derecho existe una diferencia cualitativa básica, en cuanto
a la caracterización de las relaciones que se establecen entre los asociados y
las autoridades, y al papel que deben jugar estas últimas dentro del sistema:

mientras que (a) la teoría política de raigambre liberal clásica concebía la sociedad
como un agregado de individuos libres y autosuficientes, relegando
por ende el rol del Estado al de un simple gendarme o vigilante, garante de
las libertades en un sentido negativo o de limitación frente a intervenciones
arbitrarias –esto es, protegiendo el ejercicio de las libertades ciudadanas
frente a limitaciones indebidas, a través de la policía, el ejército y la administración
de justicia-, (b) los pensadores del Estado Social resaltaron la insuficiencia
de la anterior concepción para efectos de promover condiciones
sociales justas, y delimitaron un nuevo deber de intervención positiva de las
autoridades democráticas en la vida real de los ciudadanos en sociedad, la
cual se caracteriza por la presencia de notorias desigualdades fácticas entre
personas y grupos, especialmente de tipo material. El papel del Estado
Social de Derecho consiste, así, en “crear los supuestos sociales de la misma
libertad para todos, esto es, de suprimir la desigualdad social”; según lo ha precisado
esta Corporación, “con el término ‘social’ se señala que la acción del Estado
debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida dignas. Es
decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno
al Estado no se reduce a exigir de éste que no interfiera o recorte las libertades
de las personas, sino que también exige que el mismo se ponga en movimiento
para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos
las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar
los apremios materiales. (Sentencia T-772 de 2003).
De los mecanismos de protección
de los derechos humanos
Los cambios producidos en las normas constitucionales se acompañaron de
la consagración de mecanismos de protección de los derechos humanos.
Para la Corte Constitucional, el sistema de protección existente en Colombia
se caracteriza por ser difuso funcional, por cuanto ni aún en el caso del
control concentrado de constitucionalidad, el mismo es ejercido por un
solo órgano judicial del Estado, sino por varios de ellos 10 . La consagración
de estos mecanismos ha abierto el camino, no sólo al amparo inmediato
de los derechos en casos concretos, sino también a la intangibilidad del
ordenamiento jurídico superior, consolidando instituciones novedosas
como la argumentación jurídica.
Sin embargo, es quizás la acción de tutela el espejo que mejor refleja la
apropiación de la Constitución y de la revolucionaria comprensión de los
derechos humanos en Colombia, la cual, además, ha permitido su rápida,
permanente y progresiva protección. Con la tutela se ha amparado el derecho
a la consulta previa de las comunidades indígenas cuando la explotación de
10 Sentencias C-037 de 1996 y C-1154 de 2008.
19
.: Presentación :.

.: Presentación :.
20
recursos naturales afecta los territorios históricamente habitados. Con la
tutela se ha salvaguardado el derecho a la identidad sexual y al libre desarrollo
de la personalidad de menores de edad en casos de hermafrodismo. Con
la tutela se ha protegido el derecho a la educación de niños cuando las
autoridades públicas súbitamente suspenden la financiación estatal. Con la
tutela se han combatido prácticas discriminatorias, como las de impedir el
ingreso a bares o discotecas por el color de la piel o de negar determinados
trabajos a la mujer por el solo hecho de serlo o limitar el acceso a la función
pública a personas por su tamaño o impedir el uso del ascensor por ejercer
el trabajo de servicio domestico.
Lo que sucedió en 1991, como lo ha dicho con acierto la doctrina, fue el
hecho de que se abrieron las puertas a una nueva cultura. La cultura de
los derechos con contenidos concretos y con vivencias reales, que han
empoderado a los ciudadanos y fortalecido a las instituciones democráticas.
El papel del Observatorio de Justicia Constitucional
La jurisprudencia constitucional ha desempeñado un papel esencial en
la garantía de los derechos y en la supremacía del orden constitucional.
De ahí que la actividad desarrollada por la Corte Constitucional como
intérprete de la Carta sólo tiene sentido si se afianzan sus decisiones como
doctrina autorizada y vinculante para las autoridades administrativas y
los funcionarios judiciales 11 . Por esta razón, como se señaló en el pasado
informe 12 , es necesario contar con un mecanismo de consolidación,
unificación y sistematización de los diversos fallos, a efectos de asegurar
la previsibilidad de las decisiones, delimitar los contenidos concretos
de cada derecho a partir de su consagración normativa, dar coherencia
interna al sistema y, desde luego, garantizar la vigencia de los derechos
fundamentales.
El alto tribunal constitucional ha desempeñado un papel crucial en este
empeño a través de la figura del precedente, esto es, mediante decisiones
que hacen tránsito a cosa juzgada y tienen carácter vinculante en casos que
guardan similitud fáctica con los que han sido objeto de pronunciamiento.
Los precedentes pueden tener origen en el ejercicio del control abstracto
de constitucionalidad o en sede de revisión de los fallos. En ambos casos,
11 Sentencias C-113 de 1993, C-131 de 1993, C-037 de 1996, SU-047 de 1999, T-292 de 2006, C-539 de
2011 y C-634 de 2011.
12 Defensoría del Pueblo, Tres lustros de jurisprudencia constitucional, marzo 1992 – febrero 2007,
Primer Informe del Observatorio de Justicia Constitucional, Tomo 1, Bogotá DC, 2009, p. 20.

las decisiones de la Corte son vinculantes, pues no de otra forma podría
garantizarse la supremacía del texto constitucional, el derecho a la igualdad,
la seguridad jurídica y los principios de buena fe y de confianza legítima.
Esta labor del tribunal constitucional requiere de un proceso de
sistematización y síntesis con el fin de hacerla asequible a todas las personas
interesadas en conocer el contenido de sus derechos, sea para sustentar sus
propias acciones de amparo o para justificar sus actuaciones o reclamaciones
ante autoridades públicas o particulares. En este sentido, el artículo 282
de la Constitución le atribuye al Defensor del Pueblo la obligación de velar
por la promoción, ejercicio y divulgación de los derechos humanos, para lo
cual debe “orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los
colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos (…)”,
como lo dispone el numeral 1º de la citada disposición. En tal virtud, en
desarrollo de sus atribuciones constitucionales, la Defensoría del Pueblo
estableció desde el año 2001 el Observatorio de Justicia Constitucional
(OJC) como un programa institucional diseñado para divulgar el alcance de
los derechos constitucionales y el contenido de las sentencias proferidas
por la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CorteIDH).
El OJC extrae las principales subreglas que la jurisprudencia ha ido
decantando en defensa de la Constitución, de los sujetos de especial
protección y de los derechos constitucionales. Estas subreglas son, si se
quiere, el cuerpo normativo que surge de la aplicación de los enunciados
constitucionales a situaciones concretas y que, a su vez, se convierten en
precedentes para la solución de casos posteriores que guardan identidad en
cuanto a hechos y derechos involucrados. Esta misma tarea se realiza frente
a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debido
a su importancia para el contexto colombiano y en razón de la aplicación del
bloque de constitucionalidad (CP arts. 93 y 94).
En lo referente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el OJC se
ha enfocado desde sus orígenes en once sujetos de especial protección
(niños y niñas; jóvenes; mujeres; adultos mayores; personas en condición
de discapacidad; personas en situación de indigencia; personas con
diversa orientación sexual; personas privadas de la libertad; personas en
situación de desplazamiento; grupos étnicos, trabajadores y sindicatos) y
en seis derechos que, en su conjunto, concretan el principio democrático
de la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública
(debido proceso penal, hábeas corpus, derecho de petición, hábeas data,
participación política y derechos colectivos).
21
.: Presentación :.

.: Presentación :.
22
Este segundo informe continúa con el esquema que se utilizó en la
publicación anterior. Sin embargo, incluye algunas novedades que se
destacarán en la introducción. En todo caso, asume como objeto de análisis
las decisiones más destacadas proferidas entre marzo de 2007 y febrero
de 2011. En total, se examinaron 4303 sentencias publicadas por la Corte
Constitucional, lo que muestra el compromiso de los funcionarios de la
Institución que asumieron la realización de esta tarea.
La Defensoría del Pueblo aspira a contribuir con este informe a la divulgación
efectiva de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con el propósito de
que pueda ser utilizado por la comunidad en general, los servidores públicos
y las organizaciones de la sociedad civil, no sólo con propósito informativo,
sino, además, para dar solución a problemas cotidianos, justificar peticiones
y respaldar con argumentos de naturaleza constitucional la toma de
decisiones, lo que permitirá alcanzar los objetivos del Estado Social de
Derecho y, en suma, una vida digna para todos los colombianos.
Volmar Pérez Ortiz
Defensor del Pueblo

introducciÓn
El segundo informe del Observatorio de Justicia
Constitucional de la Defensoría del Pueblo recoge
una tarea pendiente que se había anunciado en el
informe anterior 13 , conforme a la cual se esperaba
realizar un informe anual sobre la evolución de
la jurisprudencia constitucional y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Por distintas
razones, dicho objetivo no pudo realizarse en los
años siguientes a la primera publicación efectuada
en julio de 2009.
En el año 2010, el Observatorio se propuso
como objetivo hacer una revisión general de la
jurisprudencia emitida por la Corte en el período
comprendido entre marzo de 2007 y febrero de
2011, con el fin de validar el trabajo realizado en los
últimos tres años y consolidar los insumos para la
elaboración de su segundo informe.
13 Defensoría del Pueblo, Tres lustros de jurisprudencia constitucional,
marzo 1992 – febrero 2007, Primer Informe del Observatorio de Justicia
Constitucional, Tomo 1, Bogotá DC, 2009, p. 20.

.: Introducción :.
26
Con fin de lograr este objetivo, además del equipo del OJC, la Defensoría del
Pueblo contó con el apoyo de varios jóvenes del Consultorio Jurídico de la
Universidad del Rosario, quienes colaboraron con la sistematización de 4303
sentencias publicadas por la Corte en el período seleccionado. Su trabajo
consistió en una revisión preliminar de cada sentencia para clasificarla
temáticamente y direccionarla a los funcionarios responsables de cada
tema en la estructura interna del Observatorio. Estos asumieron la labor
de validación del trabajo realizado y de la revisión, análisis y consolidación
de la información necesaria para la elaboración del segundo informe y la
actualización del micrositio.
Una vez se contó con la información consolidada, se procedió a la
elaboración de cada uno de los capítulos que comprenden este informe,
bajo la coordinación y dirección de la Defensoría Delegada para la Dirección
del Seguimiento, Evaluación y Monitoreo de las Políticas Públicas para la
Realización de los Derechos Humanos.
El segundo informe conserva la misma estructura de su predecesor y
sigue como guía el orden temático del trabajo del Observatorio de Justicia
Constitucional (OJC) que el lector podrá encontrar en la página Web de la
Defensoría del Pueblo 14 .
El propósito fundamental de este informe es continuar con el proceso de
divulgación de los derechos humanos, con el fin de promover su defensa,
protección y garantía mediante una oportuna orientación al ciudadano, a
las autoridades públicas y, especialmente, a las autoridades judiciales que
tienen a su cargo la salvaguarda de los derechos de los ciudadanos.
En cuanto a la metodología, el segundo informe sigue los mismos criterios
de clasificación adoptados en la pasada entrega, conforme a los cuales se
apela a la identificación de hitos jurisprudenciales, casos paradigmáticos y
criterios decisorios. Estos conceptos se definieron de la siguiente manera:
El concepto de hito jurisprudencial lo popularizó el profesor Diego López
Medina (2006:161-167) en su precursor texto El derecho de los jueces. Los
hitos jurisprudenciales son sentencias de gran importancia que marcan una
línea jurisprudencial hacia el futuro, bien sea iniciándola, modificándola o
terminándola. Sus correspondientes en el derecho americano son los leading
cases. Hito es lo que establece los parámetros de referencia o criterios decisorios
sobre un tema. El hito jurisprudencial remite a la sentencia que ofrece
una conceptualización constitucional que por su importancia se convierte en
punto de referencia para la solución de problemas o casos posteriores. Un
14 http://www.defensoria.org.co/?_s=ojc&_es=0&_a=0

hito jurisprudencial, por ejemplo, lo constituyen sentencias como las relativas
al reconocimiento del derecho fundamental al mínimo vital (Sentencia
T-426 de 1992) o a la formulación de los estados de cosas inconstitucionales
(Sentencia SU-559 de 1997). (…) Sobre los hitos jurisprudenciales, en particular
sobre su identificación y su valor jurídico específico, se advierte al lector
que esta es una materia de permanente y fructífera, aunque no pacífica, discusión
en la jurisprudencia y la doctrina constitucionales, respecto de la cual
el presente informe únicamente tiene un valor heurístico o indicativo, por
ejemplo, claramente no prescriptivo. (…)
Los casos paradigmáticos, por su parte, presentan decisiones que constituyen
un claro ejemplo de la respuesta dada por la Corte Constitucional a problemas
jurídicos concretos. El caso paradigmático sobre un tema representa
la manera como la Corte aborda y resuelve los diferentes casos del derecho
constitucional. Los casos paradigmáticos no contienen necesariamente los
criterios decisorios para resolver una determinada controversia. Tampoco
inician o fundan una línea jurisprudencial. Simplemente ilustran la aplicación
que la Corte hace de los principios, derechos y valores contenidos en la Constitución.
Ejemplos de casos paradigmáticos son la sentencia sobre los “azotes”
como sanción impuesta en ejercicio de la jurisdicción especial indígena
(Sentencia T-523 de 1997) o la sentencia sobre el manejo médico en casos de
hermafroditismo o ambigüedad sexual en niños y niñas (por ejemplo, Sentencia
SU-337 de 1999).
(…) Mientras que las sentencias hito y los casos paradigmáticos describen
sintéticamente información relevante, los criterios decisorios ofrecen un
ejercicio de análisis sobre los fundamentos de las decisiones constitucionales
y convencionales.
El uso de esta metodología permite hacer explícitas las subreglas
constitucionales o, lo que es lo mismo, los postulados normativos que
surgen de la aplicación concreta de la Constitución para la definición de
un determinado caso y que, a su vez, se convierten en precedentes para
la solución de controversias posteriores que guarden identidad en cuanto
a los hechos y derechos involucrados. Las subreglas delimitan el sentido y
alcance de los derechos y constituyen el soporte de una causal específica de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales identificada
como la violación del precedente constitucional 15 .
En cuanto a la estructura del informe, en esta entrega, el Observatorio
desarrolla veintidós temas que pueden agruparse en cuatro grandes bloques:
- El primer bloque temático se refiere a la jurisprudencia constitucional
relacionada con doce sujetos de especial protección. Este bloque aborda
el desarrollo dado por la Corte Constitucional al principio de igualdad
15 Sentencias C-590 de 2005, T-292 de 2006, T-838 de 2007 y T-109 de 2009.
27
.: Introducción :.

.: Introducción :.
28
material establecido en el artículo 13 de la Constitución Política. Según esta
norma, las autoridades públicas deben adoptar medidas que favorezcan
a los grupos discriminados o marginados y están obligadas a proteger, de
manera especial, a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. El
tribunal constitucional ha manifestado que el aparte del artículo 13 referente
a la igualdad material contiene la denominada cláusula de erradicación de las
injusticias presentes, de conformidad con la cual el Estado colombiano tiene
la obligación de implementar acciones dirigidas a erradicar y desmantelar
aquellas estructuras y prácticas sociales que determinan que ciertas personas
y grupos sociales estén sometidos a formas injustificadas de subordinación.
En consecuencia, los doce sujetos de especial protección de que se ocupa el
Observatorio forman parte de grupos sociales históricamente marginados
o discriminados. Estos sujetos son: niñas y niños; jóvenes; mujeres; adultos
mayores; personas en condición de discapacidad; personas en situación de
indigencia; personas con diversa orientación sexual; personas privadas de
la libertad; personas en situación de desplazamiento; personas víctimas del
conflicto armado; grupos étnicos y trabajadores.
- El segundo bloque sistematiza y analiza la jurisprudencia relativa a
ocho derechos constitucionales protegidos. Estos derechos fueron
escogidos porque, en su conjunto, concretan el principio democrático
de la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública. En
suma, estos derechos son: derecho al debido proceso penal (incluye los
pronunciamientos referente al hábeas corpus); derecho de petición; hábeas
data; derechos colectivos; derecho a la asociación sindical; derecho a la
seguridad social; derecho a la salud y derecho a la participación política.
- El tercer bloque temático contiene las principales reglas establecidas por
la Corte lnteramericana de Derechos Humanos en relación con el alcance
e interpretación de los derechos que garantiza la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. El artículo 93 de la Constitución Política se refiere
al denominado bloque de constitucionalidad, de acuerdo con el cual el texto
constitucional resulta ampliado por los tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por Colombia, incluida la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. La Corte lnteramericana de Derechos Humanos es la
máxima intérprete de este tratado internacional y, por consiguiente, su
jurisprudencia es vinculante para las autoridades colombianas al momento
de aplicar e interpretar los derechos contenidos en la Constitución.
- Finalmente, un cuarto bloque incluye un informe estadístico en el
que se relacionan los principales derechos y sujetos que son objeto de

pronunciamiento de la Corte Constitucional, a partir de los criterios de
clasificación utilizados por el Observatorio de Justicia Constitucional.
El presente informe no pretende construir líneas jurisprudenciales sobre
las sentencias analizadas. El trabajo desarrollado y que se presenta
a consideración de la comunidad en general, adopta una perspectiva
más cualitativa que cuantitativa. Al optar por un enfoque cualitativo, el
informe se orienta a la presentación del contexto en que se profirió una
determinada decisión y muestra por qué las sentencias corresponden a
casos hitos o paradigmáticos. Igualmente, este informe no es crítico frente
a las subreglas elaboradas; en esencia porque, como se dijo en el pasado
informe, para criticar es preciso primero conocer, y el propósito del OJC en
sus años de labores ha sido principalmente el de sistematizar y divulgar la
jurisprudencia, pensando en las personas que puedan encontrar en este
servicio un instrumento eficaz para la defensa de sus derechos.
En esta ocasión, el segundo informe sigue la misma tradición impuesta por
su predecesor. Sin embargo, incluye varias novedades: en primer lugar, en lo
referente a los sujetos especialmente protegidos, introduce a las personas
víctimas del conflicto armado, ampliando los desarrollos existentes en
los capítulos del derecho al debido proceso penal y a las personas en
situación de desplazamiento. En segundo término, por su amplia difusión
jurisprudencial en el período objeto de análisis, se adiciona el examen de
los derechos constitucionales protegidos con el estudio de los derechos
a la asociación sindical, a la seguridad social y a la salud, reconociendo
que los dos primeros tradicionalmente habían sido tratados en el capítulo
de trabajadores y sindicatos. En tercer lugar, el estudio del derecho al
hábeas corpus es abordado en el capítulo del derecho al debido proceso
penal, básicamente porque en el período establecido se profirieron pocas
providencias sobre el mismo. Finalmente, se agregó un informe estadístico
que muestra la tendencia en los sujetos y derechos que reclaman una mayor
atención de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Esperamos que el esfuerzo realizado permita alcanzar los objetivos que se
buscan a través de este programa y, desde ya, asumimos el compromiso de
presentar nuevos informes, siguiendo y enriqueciendo la ruta hasta ahora
trazada.
Miguel Polo Rosero
Defensor Delegado
Defensoría del Pueblo
29
.: Introducción :.

.: Introducción :.
30
SEGUNDA PARTE
DERECHOS CONSTITUCIONALES PROTEGIDOS
La segunda parte del informe del Observatorio de Justicia Constitucional
(OJC) de la Defensoría del Pueblo presenta el trabajo de análisis, síntesis y
clasificación de la jurisprudencia constitucional durante el período que va de
marzo de 2007 a febrero de 2011 organizado en capítulos temáticos bajo el
criterio de los derechos constitucionalmente protegidos. Estos incluyen, en
su orden, los siguientes:
1. Derecho al debido proceso penal, en el que se
examina el derecho de hábeas corpus 16 .
2. Derecho de petición.
3. Derecho de hábeas data.
4. Derechos colectivos.
5. Derecho a la asociación sindical.
6. Derecho a la seguridad social.
7. Derecho a la salud.
8. Derecho de participación política.
Como novedad frente a la edición anterior 17 , en esta ocasión el OJC decidió
incluir tres nuevos capítulos en los que se desarrollan derechos que tuvieron una
amplia difusión jurisprudencial en el período mencionado, a saber: el derecho
a la asociación sindical, el derecho a la seguridad social y el derecho a la salud.
Cada uno de los derechos constitucionalmente protegidos –salvo contadas
excepciones por impedirlo la materia– es presentado en un capítulo
temático autónomo, con la siguiente forma: introducción, derechos (hitos,
casos paradigmáticos, criterios decisorios) y observaciones.
16 En el primer informe del OJC el derecho de hábeas corpus se desarrolló en un capítulo separado,
pues se analizó la sentencia C-187 de 2006 referente al examen de constitucionalidad de la Ley
1095 del mismo año (ley estatutaria de hábeas corpus). Sin embargo, en el período objeto de este
informe, se presentaron pocas providencias en relación con este derecho, por lo que se decidió
unificar su estudio con el derecho al debido proceso penal.
17 Defensoría del Pueblo, Tres lustros de jurisprudencia constitucional, marzo 1992 - febrero 2007,
Primer Informe del Observatorio de Justicia Constitucional, Tomo 2, Bogotá DC, 2009.

Capítulo 13/21
derecHo al
debido ProceSo Penal
31
.: Introducción :.
.: CAPÍTULO 13 :: Derecho al debido proceso
penal :.

32
.: Derecho al debido proceso penal :.
Introducción
Capítulo 13
derecHo al debido
ProceSo Penal 18
El derecho al debido proceso se encuentra previsto en el artículo 29 de la
Constitución Política, cuyo tenor literal es el siguiente:
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia
de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el
juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar
la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
A partir de este precepto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
desarrollado el conjunto de garantías procesales básicas que conforman
el debido proceso en materia penal en el marco de la justicia ordinaria,
concretamente en los aspectos relacionados con:
• El principio de legalidad.
• El derecho de defensa y la defensa técnica.
18 Para la elaboración del presente capítulo se tuvo en cuenta un documento elaborado por Néstor
Oswaldo Arias Ávila, funcionario de la Defensoría del Pueblo y miembro del Observatorio de
Justicia Constitucional (OJC) sobre ley de justicia y paz y debido proceso penal, derechos de las
víctimas en el proceso penal acusatorio, y justicia penal militar y debido proceso.

• El derecho a la no autoincriminación.
• La prohibición de dilaciones injustificadas.
• El principio de contradicción.
• El principio de favorabilidad.
• El principio de non bis in ídem, es decir, de no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho-.
• El principio de doble instancia.
• El principio de no reformatio in pejus.
• El principio de juez natural.
De igual manera, la jurisprudencia se ha ocupado de los derechos de las
víctimas a la luz del debido proceso y de las garantías que emanan de
este derecho frente a la justicia penal militar. En el período objeto de este
informe, se ratifica el proceso de implementación del Sistema Penal Oral
Acusatorio (SPOA) adoptado mediante la Ley 906 de 2004, al tiempo que
se amplía el ámbito de protección de los derechos de las víctimas con la
consolidación de los derechos a la verdad, a la justicia y la reparación y las
garantías de no repetición.
Debido a la amplitud de los ámbitos en que se desarrolla el derecho al debido
proceso penal, el examen de la jurisprudencia constitucional proferida en
este informe período se limitará a cinco grandes temas:
1. El debido proceso penal del indagado, del imputado, del acusado y
del condenado.
2. El derecho de hábeas corpus.
3. Los derechos de las víctimas.
4. La Ley de Justicia y Paz y el debido proceso penal.
5. La justicia penal militar y el derecho al debido proceso.
A continuación se destacan algunos pronunciamientos de la Corte
Constitucional referidos a los mencionados temas, no sin antes advertir que
la riqueza y la complejidad de la jurisprudencia exigen la remisión obligada
a la base de datos del OJC de la Defensoría del Pueblo.
1. Debido proceso penal del indagado, del imputado,
del acusado y del condenado
En los últimos años, como ya se dijo, la jurisprudencia constitucional
relacionada con este tema ha girado principalmente en torno al Sistema
.: Derecho al debido proceso penal :. 33

34
.: Derecho al debido proceso penal :.
Penal Oral Acusatorio (SPOA). Para la Corte, la interpretación teleológica
y sistemática de la citada ley y del Acto Legislativo Nº 3 de 2002, permiten
identificar los siguientes rasgos característicos de dicho modelo procesal
penal:
i) Separación categórica en las etapas de investigación y juzgamiento. Como
consecuencia de ello, desaparece la instrucción como fase de la instancia
procesal encomendada al juez y se convierte en una etapa de preparación
para el juicio. De esta forma, al juez penal se le encomienda el control de
las garantías legales y constitucionales y el juzgamiento mediante el debido
proceso oral (…). Esa separación de funciones, incluso, hace que algunos
doctrinantes afirmen que las responsabilidades en relación con la política criminal
se hubieren modificado, pues el referente de la eficacia para la Fiscalía
General de la Nación será la disminución del delito y el castigo oportuno del
mismo, mientras que para el juez es la protección de los derechos de las personas
y la eficacia de la investigación.
ii) El rol del juez en el sistema penal acusatorio está centrado en el control de
los actos en los que se requiera ejercicio de la potestad jurisdiccional o que
impliquen restricción de derechos o calificación jurídica de los hechos. Así,
el control judicial no sólo debe concretarse en el cumplimiento formal de los
requisitos sino en la efectividad de los derechos sustanciales en juego (…).
iii) La actuación judicial solamente procede a petición de parte. Así, de acuerdo
con el artículo 250 de la Constitución, el ejercicio de la acción penal está
a cargo de la Fiscalía, quien puede solicitar al juez de control de garantías
las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados,
la conservación de la prueba y la protección de la comunidad. Esa misma
autoridad tiene a su cargo la presentación del escrito de acusación ante el
juez de conocimiento, la solicitud de la preclusión de las investigaciones y
las medidas necesarias para la protección de las víctimas (CP artículo 250,
numerales 4, 5, 6 y 7).
iv) El proceso penal es, por regla general, oral, contradictorio, concentrado
y público.
v) Es posible que el proceso penal no se inicie o se termine pese a la certeza
de la ocurrencia de un delito porque existió aplicación del principio de oportunidad
o porque hubo acuerdo entre las partes. Por regla general, en los casos
de terminación anticipada del proceso, existirá control judicial material y
formal de la decisión adoptada.
vi) las funciones judiciales del control de garantías y de conocimiento suponen
la clara distinción de dos roles para los jueces penales. El primero, el que
tiene a su cargo la protección de las garantías y libertades individuales en las
etapas preliminares a la imputación y, el segundo, el juez que tiene la responsabilidad
de llevar adelante el juicio penal con todas las garantías procesales
y sustanciales propias del debido proceso 19 .
19 Sentencia C-396 de 2007.

Ahora bien, en criterio del alto tribunal, el sistema procesal penal
colombiano recoge un modelo propio, singular y específico, por lo que ha
sido considerado un sistema mixto con tendencia acusatoria, en el que se
reflejan las necesidades y entorno social e institucional del país. En este
sentido, en la sentencia C-144 de 2010 se dispuso que:
(…) a la par con tales características comunes a los regímenes acusatorios
propiamente dichos, se observan otras que alteran la fisonomía del procedimiento
y le imprimen su identidad variada y compleja, adecuada a las necesidades
y al entorno social e institucional colombianos. Es el caso de la
condición del juez no como un árbitro, del todo neutral en el proceso, sino
encargado de definir, de manera justa y garantista, la responsabilidad penal
del implicado y la eficacia de los derechos de la víctima y de la sociedad
frente al delito. Lo es también la inserción del Ministerio público como interviniente
garante de la legalidad y del respeto a los derechos humanos,
así como la participación de la víctima en el proceso, introducida de manera
clara por la jurisprudencia constitucional, a modo de garantizar la defensa
directa de sus derechos.
(…) Estos y otros elementos dan cuenta pues, de que a la hora de estudiar
las disposiciones de la ley procesal penal, no puede el intérprete partir del
supuesto de que su contenido debe, a toda costa, adecuarse a un arquetipo
determinado. El estudio de la ordenación dispuesta por el legislador sobre la
materia y su valoración a la luz de la Constitución, deben producirse a partir
de un reconocimiento del sistema procesal penal en su propia especificidad
y en su forma de participar en los fines del Estado.
Con fundamento en lo anterior se examinarán algunas sentencias proferidas
por la Corte Constitucional, en el período objeto de este informe, en las
que se establece el alcance de las garantías que el sistema procesal penal
colombiano otorga al indagado, imputado, acusado y condenado 20 .
20 Como se explicó en el informe anterior, el nuevo ordenamiento procesal introdujo cambios en la
denominación de las personas que participan en el proceso. Así, “a la persona que es objeto de
indagación y, por tanto, no es formalmente investigada, se le denomina indagado [o indiciado],
mientras que a quien se le ha formulado imputación y por tanto es investigado, se le denomina
imputado. Finalmente a quien se le formula acusación, se le denomina acusado”. Defensoría del
Pueblo, Tres lustros de jurisprudencia constitucional, marzo 1992 – febrero 2007, Primer Informe
del Observatorio de Justicia Constitucional, Tomo 2, Bogotá DC, 2009, p. 40. Para efectos de
este capítulo se denominará sindicado, tanto a quien es objeto de indagación como a quien es
formalmente investigado.
.: Derecho al debido proceso penal :. 35

36
.: Derecho al debido proceso penal :.
a. Hitos jurisprudenciales
Derecho a la defensa técnica
Uno de los temas más analizados por la jurisprudencia constitucional es
el referente al derecho de defensa técnica. Este ha sido definido como
aquella que se ejerce en nombre del sindicado por un profesional del
derecho, científicamente preparado, conocedor de la ley aplicable y
académicamente apto para el ejercicio de la abogacía 21 . En criterio de la
Corte, esta garantía hace parte del núcleo esencial del derecho al debido
proceso y tiene aplicación durante toda la actuación penal, incluso en la
etapa de indagación.
Precisamente, en la sentencia C-025 de 2009 se estudió la constitucionalidad
de algunas disposiciones de la Ley 906 de 2004 en las que se excluían al
indiciado y a su abogado del control judicial posterior que se realiza a varias
diligencias llevadas a cabo en la etapa de indagación preliminar, es decir,
antes de que se formule la imputación y se dé inicio a la etapa de investigación
formal 22 . El alto tribunal, por regla general, declaró la exequibilidad de las
normas demandadas “siempre que se entienda que cuando el indiciado tenga
noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior
a la formulación de la imputación, se está investigando su participación en la
comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle
su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de
legalidad de tales diligencias, si así lo solicita” 23 .
En cuanto al ejercicio del derecho de defensa técnica, la Corte ha reconocido
que el abogado designado por el sindicado puede adoptar diversas
21 Sentencia C-025 de 2009. En el mismo fallo, la Corte definió el derecho de defensa como: “la
oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial
o administrativa, de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir,
contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se
estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”. De igual manera, precisó
que, además de la defensa técnica, todas las personas tienen derecho a la defensa material. Esta
última definida como aquella que le corresponde ejercer directamente al sindicado.
22 Se trata, en concreto, de las siguientes normas: inciso 2º del artículo 237 (audiencia de control de
legalidad posterior); inciso 4º del artículo 242 (actuación de agentes encubiertos); inciso 5º del
artículo 243 (entrega vigilada); inciso 2º del artículo 244 (búsqueda selectiva en bases de datos); e
inciso 2º del artículo 245 (exámenes de ADN que involucren al indiciado o al imputado).
23 En el mismo sentido, en la sentencia T-920 de 2008, la Corte señaló que, conforme al artículo 267
del Código de Procedimiento Penal, al indiciado se le debe comunicar el inicio de la indagación,
pues “el derecho de defensa no se empieza a ejercer solamente desde el momento en que se profiere
la imputación sino desde el momento mismo en que se inicia la investigación con un indiciado
conocido”. Por ello, la Corte ordenó a la Fiscalía demandada comunicar al indiciado las actuaciones
surtidas en la etapa de indagación preliminar. Sobre la materia también se puede consultar la
sentencia C-799 de 2005.

estrategias, dependiendo de las circunstancias que rodean el caso, dentro
de las cuales se destacan:
(i) la defensa directa, donde el abogado plantea una postura con fundamento
en la prueba positiva y con base en ella desarrolla sus argumentos de descargo;
(ii) la defensa indirecta, donde el abogado cuestiona las pruebas del
adversario para desestimar su valor y mostrar la falta de solidez de la acusación,
aunque sin aportar nuevos elementos de juicio; (iii) la defensa por
excepciones, donde el reproche está centrado en las deficiencias de orden
procesal relacionadas con la acción, los actos o las personas que intervienen
en el proceso.
(…) El silencio también puede ser interpretado como una estrategia legítima
en procura de los intereses del sindicado, por supuesto cuando las circunstancias
así lo aconsejen, siempre dentro de los prudentes límites de la razón
y con miras a la defensa de los intereses del procesado. La validez del silencio
como estrategia de defensa se explica si se tiene en cuenta que, en virtud del
principio de presunción de inocencia, es el Estado quien debe probar no sólo
la ocurrencia de un hecho punible sino la responsabilidad del acusado. Así, en
ciertas ocasiones es plausible apelar al silencio, cuando éste responde a una
táctica previamente ponderada y cuidadosamente examinada por el defensor,
más no cuando se refleja como fruto del descuido o la desidia del abogado
en la gestión de los intereses de su cliente, lo que desde luego deberá ser
examinado en cada caso, pues en este último evento el silencio conlleva la
afectación de una garantía de orden ius-fundamental. 24
En desarrollo de lo expuesto, en la sentencia C-069 de 2009, la Corte
declaró exequible el artículo 371 de la Ley 906 de 2004 conforme al cual,
en la etapa de juicio oral, la defensa puede presentar la teoría del caso, si
así lo desea. En criterio del alto tribunal, la norma no vulnera el derecho de
defensa del acusado, pues constituye una garantía para sus intereses, en la
medida en que le permite desarrollar una estrategia autónoma de defensa,
dependiendo de las circunstancias del caso 25 .
En la sentencia C-648 de 2010, el tribunal constitucional encontró que la
expresión en “el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”
prevista en el artículo 333 de la Ley 906 de 2004 era contraria al derecho
24 Sentencia C-069 de 2009.
25 Puntualmente se dijo que: “para la Corte no existe fundamento constitucional que, desde el punto
de vista del derecho de defensa y las garantías del debido proceso, haga imperativo que la defensa
exponga su teoría del caso en la declaración inicial del juicio. Más aún cuando en ese momento
procesal el silencio no necesariamente implica consecuencias adversas al sindicado, sino que, por
el contrario, aunque en forma excepcional y dependiendo de las circunstancias del caso, puede
reportarle algunos beneficios. Ello, además, en nada afecta los principios de dignidad humana ni
de efectividad de los derechos (CP arts. 1 y 2), pues se mantiene inalterado el reconocimiento del
sindicado como titular de derechos fundamentales en el proceso penal y la obligación del Estado
de garantizarlos a lo largo de todas las instancias del mismo.”
.: Derecho al debido proceso penal :. 37

38
.: Derecho al debido proceso penal :.
de defensa técnica, por cuanto únicamente permitía que el defensor del
imputado pudiese intervenir en la audiencia de petición de preclusión
elevada por el fiscal, si quería oponerse a dicha petición. Para la Corte:
(…) restringir la intervención de la defensa en el curso de una audiencia de
solicitud de preclusión al supuesto de que quisiera oponerse a la petición del
fiscal –lo cual muy excepcionalmente sucedería-, sin permitirle, por el contrario,
llevar a cabo otras actuaciones procesales más consecuentes y acordes
con la lógica y el sentido de tal petición (vg. coadyuvar a la solicitud de la
Fiscalía; alegar una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano
investigador o controvertir los argumentos de los demás intervinientes,
entre otras), vulnera el derecho de defensa.
En sede de tutela también se ha protegido el derecho a la defensa técnica.
Así, por ejemplo, en la sentencia T-737 de 2007 se amparó el citado derecho,
con ocasión de la declaratoria de persona ausente en el juicio seguido en
contra del demandante sin que se le nombrara defensor de oficio por más
de tres años. Adicionalmente, cuando se realizó dicho nombramiento,
el defensor designado no cumplió con sus deberes profesionales, pues
sus actuaciones se circunscribieron a la posesión en el cargo y a su
intervención en la audiencia pública, en la cual –previa demostración de
su falta de interés- se limitó a allanarse a los planteamientos esbozados
por la Fiscalía. Precisamente, se encontró que el profesional no asistió a la
audiencia preparatoria, no presentó alegatos precalificatorios, no solicitó
ni controvirtió pruebas y no impugnó la sentencia condenatoria. Sobre este
hecho indicó la Corte:
(…) si bien puede concederse que el defensor, en el ejercicio de su labor no
tiene por qué llegar a realizar planteamientos absurdos para obtener la absolución
del inculpado, esto no implica que pueda eludir su deber constitucional
de velar porque su defendido cuente con todas las garantías judiciales,
en los términos ampliamente expuestos en los capítulos precedentes. En tal
sentido, no resulta acorde con el ordenamiento constitucional esa supuesta
alineación del defensor con el ente investigador, o con el juez, en la búsqueda
de una condena, especialmente, tratándose de un procesado ausente.
Esta concepción de la defensa técnica, rompe el equilibrio procesal, base del
concepto de juicio justo 26 .
26 Sobre el mismo tema se puede consultar la sentencia T-395 de 2010, en donde la Corte tuteló el
derecho de defensa técnica del accionante, quien había sido procesado en ausencia y su defensor
de oficio no había ejercido las funciones que le correspondían, llegando incluso a afirmar que su
defendido era culpable.

Derecho a la defensa material
En relación con este derecho, es importante mencionar la sentencia C-425
de 2008, por medio de la cual se declararon inexequibles las expresiones
“(…) formular imputación, solicitar imposición de medida de aseguramiento
y hacer las solicitudes que considere procedentes (…)” y “En este caso (…)”,
contenidas en el parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 1142 de 2007, en cuya
redacción original se establecía que: “Ante el juez de control de garantías, el
fiscal podrá legalizar la captura, formular imputación, solicitar imposición de
medida de aseguramiento y hacer las solicitudes que considere procedentes,
con la sola presencia del defensor de confianza o designado por el sistema
nacional de defensoría pública, cuando el capturado haya entrado en estado
de inconsciencia después de la privación de la libertad o se encuentre en un
estado de salud que le impida ejercer su defensa material. En este caso, la
posibilidad de allanarse a la imputación se mantendrá hasta cuando la persona
haya recobrado la consciencia, con el mismo descuento punitivo indicado en el
inciso 1º del artículo 351 de este código” 27 .
Inicialmente, la Corte Constitucional señaló que la citada norma hace
referencia a tres etapas procesales distintas en las que la ley autoriza al
juez de control de garantías y al fiscal para adelantarlas sin la presencia
física del capturado. En efecto, se trata de las etapas de legalización de la
captura, de formulación de la imputación y de imposición de medidas de
aseguramiento. De suerte que, en criterio del alto tribunal, ello significaba
que el examen de constitucionalidad debía realizarse por separado, pues
cada una de ellas tiene un alcance jurídico distinto. Al respecto, dijo:
(…) aunque las tres diligencias pueden adelantarse en una sola audiencia, es
indudable que contienen momentos procesales diferentes, generan un impacto
distinto sobre los derechos del capturado y de la sociedad y pueden
condicionar de varias maneras el desarrollo del proceso penal. Veamos, si se
tiene en cuenta la situación procesal de cada una se evidencia que, mientras
la diligencia de legalización de la captura tiene un carácter perentorio porque
existe límite temporal constitucional y legal para el efecto (36 horas), la
formulación de la imputación tiene como límite máximo el término de prescripción
de la acción penal y la solicitud de medida de aseguramiento no se
impone en un momento determinado, puesto que sólo se podrá solicitar y
decretar si se cumplen con los requisitos y condiciones que la ley señala para
la restricción preventiva de la libertad (artículos 308 a 314 de la Ley 906 de
2004).
27 Se refiere al Código de Procedimiento Penal.
.: Derecho al debido proceso penal :. 39

40
.: Derecho al debido proceso penal :.
A su turno, si se tiene en cuenta el impacto sobre los derechos también es
clara la diferencia entre las tres actuaciones, pues mientras la legalización de
la captura es una diligencia centrada en el estudio de los aspectos fácticos
que rodearon la detención del capturado y de las garantías que el Estado Social
de Derecho consagra al derecho a la libertad, entre ellas, el respeto por la
dignidad humana, la orden judicial previa, la información sobre los motivos
de la captura y la defensa de la integridad física y sicológica del detenido; la
diligencia de formulación de la imputación señala el inicio del proceso penal
y, a partir de ahí, entran en juego todos los derechos que resultan involucrados
con el delito y que corresponde al juez y a todas las autoridades
públicas garantizar y salvaguardar. Finalmente, la diligencia de solicitud de
imposición de medida de aseguramiento tiene por objeto resolver la viabilidad
jurídica de imponer [al] imputado medidas que restringen sus derechos
fundamentales
De ahí que, en primer lugar, en relación con la diligencia de legalización
de la captura, la Corte señaló que –en principio- la presencia física del
indiciado es fundamental para la eficacia de sus derechos, por lo que su
limitación sólo puede autorizarse en caso de renuncia del afectado, puesto
que admitir lo contrario implicaría afectar gravemente el núcleo esencial
del derecho a la defensa material, a la integridad física y a la libertad
personal. Para tal efecto, recordó que esta diligencia tiene como único
objetivo ejercer el control de legalidad y constitucionalidad de la privación
de la libertad que: “i) ha sido ordenada previamente por un juez –cuando
la autoridad competente ejecuta una orden de captura- (artículo 28 de la
Carta), ii) fue excepcionalísimamente efectuada por un fiscal (artículo 250
de la Constitución) u, iii) obedeció a la situación de flagrancia en la que se
encontró al capturado (artículo 32 superior).”
A pesar de lo anterior, en criterio de la Corte, es exequible la situación
excepcional prevista en la ley, por virtud de la cual se autoriza la legalización
de la captura sin la presencia del indiciado, por cuanto
(...) es válido constitucionalmente que el legislador adopte como medida excepcional
la legalización de la captura sin la presencia del detenido cuando se
trata de situaciones también excepcionales, como las reguladas en la disposición
acusada: estado de inconsciencia y la grave enfermedad que impida el
ejercicio del derecho material, en tanto que de esta forma logran conciliarse
los derechos en tensión sin que se sacrifique en mayor medida un derecho
para lograr la eficacia del otro. En efecto, desde la perspectiva de los derechos
del capturado se tiene que aunque se reduce el grado de eficacia de su
derecho a la defensa, éste no resulta anulado porque se mantiene su derecho
a la defensa técnica y queda incólume el derecho fundamental a que un juez
revise la legalidad y constitucionalidad de la captura dentro de las 36 horas
siguientes a la misma. De igual manera, desde la perspectiva de los deberes
y responsabilidades del Estado, con la formalización de la captura se define
la situación jurídica del detenido y se evita el limbo en que pudiera encontrar-

se quién aparece sub iúdice frente al Estado sin la autorización jurídica para
el efecto. Luego, con la medida analizada se logra proteger el derecho del
capturado a la valoración judicial de la detención, sin que se sacrifique gravemente
el derecho a la defensa del capturado porque se conserva la defensa
técnica como un instrumento de validez de la diligencia.
Sin embargo, en cuanto a las diligencias de formulación de imputación
e imposición de medida de aseguramiento, la Corte encontró que la
excepción prevista es inconstitucional, en tanto las únicas dos excepciones
admitidas en el ordenamiento jurídico que permitirían la investigación y
juzgamiento en ausencia del indiciado son la declaración de ausencia y la
contumacia, situaciones que no se presentan en la norma acusada. Por el
contrario, el hecho de permitir el desarrollo de estas etapas sin su presencia
supone una afectación de sus derechos fundamentales, entre ellos, el
derecho de defensa material. Textualmente, señaló que:
La inasistencia del indiciado a las audiencias de formulación de imputación
e imposición de la medida de aseguramiento porque se encuentra en estado
de inconsciencia al que entró después de la privación de la libertad o porque
se encuentra en estado de salud que le impida ejercer su defensa material,
evidentemente afecta sus derechos a la valoración de su situación física por
parte del juez de control de garantías y de defensa material porque le perturba
el ejercicio de la autodefensa en dichas diligencias y le limita la posibilidad
de exponer razones para evitar la restricción de su derecho a la libertad.
En efecto, como se dijo en precedencia, en el actual proceso penal, la diligencia
de formulación de imputación, que reemplazó la indagatoria del proceso
anterior, adquiere una relevancia fundamental para el adecuado ejercicio del
derecho a la defensa en el curso del proceso penal, pues el imputado puede
ejercitar su defensa material al manifestar todo lo que considere conveniente
en su descargo, como quiera que habrá hechos que conoce el imputado y
no su abogado. No olvidemos que el artículo 290 de la Ley 906 de 2004 dispone
que “con la formulación de la imputación la defensa podrá presentar de
modo eficaz su actividad procesal, sin que ello implique la solicitud de práctica
de pruebas, salvo las excepciones reconocidas en este código”. De esta forma,
entonces, el imputado puede rechazar o aceptar las imputaciones y abstenerse
de emitir manifestaciones, con lo que es lógico deducir que, a pesar
de que no pueden solicitarse o controvertir pruebas, la presencia física del
imputado en esa diligencia es fundamental para el ejercicio del derecho a
la defensa material y, en especial, para aportar importantes elementos de
juicio fácticos a la defensa técnica a cargo de su apoderado.
Igualmente, resulta fundamental para los derechos a la libertad y a la defensa
técnica del imputado, su comparencia física a la diligencia de imposición
de medida de aseguramiento, que usualmente se desarrolla en la misma audiencia
de legalización de la captura y formulación de la imputación, pues ahí
tendrá la oportunidad de oponerse a la medida de aseguramiento que puede
consistir, incluso, en una medida restrictiva de la libertad. (…) Entonces, a
.: Derecho al debido proceso penal :. 41

42
.: Derecho al debido proceso penal :.
pesar de que en la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento
no hay debate probatorio, el imputado sí puede presentar elementos de conocimiento
para desvirtuar la petición del fiscal, en tanto que el juez deberá
valorar la situación fáctica relevante. En este caso, entonces, los argumentos
de autodefensa del imputado resultan determinantes.
Así las cosas, puede concluirse que la inasistencia del indiciado a las audiencias
de formulación de imputación e imposición de la medida de aseguramiento
afecta gravemente sus derechos a hallarse presente en el proceso
penal, a la defensa material y a la libertad personal.
Como eventualmente la prohibición de realizar la formulación de la
imputación sin la presencia del indiciado podría conducir a la impunidad
y de esa forma afectar gravemente los derechos de las víctimas, la Corte
condicionó el resto del articulo demandando, esto es, el parágrafo 1º del
artículo 18 de la Ley 1142 de 2008, en el entendido de que “mientras el
indiciado se encuentre en estado de inconsciencia o tan enfermo que le impida
ejercer su derecho a la defensa material, se interrumpe la prescripción” 28 .
Privación de la libertad
El alto tribunal ha insistido en que la persona detenida debe ser presentada
sin demoras ante la autoridad judicial competente, para que esta realice
el control de constitucionalidad y de legalidad de la captura, la cual tiene
como propósitos: “(i) evaluar si concurren razones jurídicas suficientes para
la restricción de la libertad; (ii) establecer si se precisa la detención antes del
juicio; (iii) salvaguardar el bienestar del detenido; [y] (iv) prevenir detenciones
arbitrarias y otras eventuales afectaciones de derechos fundamentales” 29 .
28 Al respecto, explicó que: “es cierto que prohibir la formulación de la imputación sin la presencia
del indiciado cuando éste se encuentra inconsciente o gravemente enfermo, podría conducir a la
impunidad y de esta forma a afectar gravemente los derechos de las víctimas y de la sociedad a
gozar de una justicia eficiente y a sancionar al delincuente. En efecto, al tenor de lo dispuesto en
el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, la prescripción de la acción penal sólo se interrumpe con
la formulación de la imputación, por lo que mientras no se adelante esa diligencia los términos
continúan produciendo efectos de sanción por la inoperancia del aparato investigativo y judicial
del Estado para imputar la responsabilidad al presunto infractor de la ley penal. No obstante, la dificultad
que aquí se plantea no surge exactamente de la norma acusada, sino de la hermenéutica
literal de otra disposición que al aplicarla en el presente caso resulta sumamente gravosa para los
intereses de las víctimas y del Estado. Por esa razón, la Corte considera necesario para garantizar
la eficacia de los derechos constitucionales en tensión que se deje a salvo la posibilidad de aplicar
la interpretación extensiva del artículo 292 del Código de Procedimiento Penal y se interrumpa el
término de prescripción de la acción penal, en aquellos casos en los que no puede adelantarse la
diligencia de formulación de la imputación por los motivos previstos en el parágrafo 1º del artículo
18 de la Ley 1142 de 2007.”
29 Sentencia C-163 de 2008.

Así, por ejemplo, en la sentencia C-425 de 2008, la Corte declaró la
inconstitucionalidad del parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 1142 de 2007
que facultaba a los jueces a legalizar la captura sin la presencia física de la
persona aprehendida, cuando, debido a las distancias, la dificultad en las
vías de acceso, los desplazamientos y el orden público, no fuese posible
trasladarlo ante el juez de control de garantías dentro del término de las
36 horas siguientes a la captura. En este evento, la Fiscalía remitiría una
constancia exponiendo los motivos por los cuales se había imposibilitado
el traslado del capturado, con el compromiso de presentarlo tan pronto se
superaran las dificultades. Sobre el particular precisó la Corte:
(…) uno de los objetivos más importantes de la presentación del capturado
al juez y, por consiguiente, de la valoración judicial para legalizar la captura,
es el control sobre el abuso de poder y la verificación de que en el acto de privación
de la libertad no se hubiere acudido a técnicas como las torturas y los
tratos denigrantes, de tal forma que el juez pueda dar fe de la situación física
en que se encuentra la persona (…). Entonces, si se adelanta la legalización
de la captura sin la presencia del imputado y, esta obligación solo es exigible
‘tan pronto sean superadas las dificultades’, se podría poner en riesgo la vida
e integridad de la persona. Y, si dentro de la concepción humanista y la constitucionalización
del derecho penal se descarta la instrumentalización de la
persona a los fines de prevención general, pues ante cualquier situación se
proclama la dignidad y la protección de los derechos esenciales e inherentes
del ser humano, es lógico inferir que con la legislatura de la captura no
se protegen los derechos en un sentido material sin la presencia física del
capturado.
En relación con este mismo tema es preciso mencionar la sentencia C-163
de 2008, en la que se declaró la exequibilidad del inciso 3 del artículo 1º de la
Ley 1142 de 2007, conforme al cual: “En todos los casos se solicitará el control
de legalidad de la captura al juez de garantías, en el menor tiempo posible,
sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes”, en el entendido de que
“dentro del término de treinta y seis (36) horas posterior a la captura, se debe
realizar el control efectivo a la restricción de la libertad por parte del juez de
garantías, o en su caso, del juez de conocimiento”. Para la Corte,
(…) es claro que de los principios que orientan el derecho fundamental a la
libertad individual, y de los preceptos constitucionales que regulan los límites
a sus restricciones es posible deducir un derecho a ser llevado sin demora
ante un juez para que revise la legalidad de la aprehensión, y la indemnidad
de la persona, control que deberá efectuarse a más tardar dentro de las treinta
y seis (36) horas siguientes a la privación de la libertad.
Por otra parte, el alto tribunal ha insistido en que la captura de una
persona debe estar precedida de una orden judicial, pues el artículo 28
de la Constitución Política consagra el principio de reserva judicial como
.: Derecho al debido proceso penal :. 43

44
.: Derecho al debido proceso penal :.
herramienta de protección del derecho a la libertad personal 30 . No obstante,
la propia Constitución consagró dos excepciones a esta regla general, de
manera que procede la captura sin orden judicial previa (i) cuando se
presenta una situación de flagrancia (CP art. 32) o (ii) en los casos en que
excepcionalmente la ley permita a la Fiscalía General de la Nación realizar
capturas (CP art. 250.1) 31 . Sin embargo, como ya se dijo, en estos eventos
se requiere el control judicial a través de diligencia de legalización de la
captura.
En cuanto a la detención preventiva, en la sentencia C-1198 de 2008, el alto
tribunal insistió en que se trata de una figura de carácter excepcional, de
suerte que la modalidad y gravedad de una conducta punible no son criterios
suficientes para legitimar la privación de la libertad de una persona. En sus
propias palabras:
(…) la potestad de configuración legislativa, en materia de la aplicación de la
detención preventiva, tiene como límites los criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
además de los fines que aquélla persigue, no sólo para evitar
que se desoriente su carácter preventivo -no sancionatorio-, de modo que
esa medida no pueda convertirse en un mecanismo indiscriminado, general
y automático. Bajo tales supuestos se especificó que para la procedencia
de tal medida “no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y
sustanciales que el ordenamiento impone, sino que requiere, además, y con ineludible
alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión
en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la
misma”. (Subrayado por fuera del texto original).
Así, la preceptiva del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, según la cual para
estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la
comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible,
pero que, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente las
demás circunstancias allí contenidas, no atiende los criterios de necesidad
y proporcionalidad de la medida de aseguramiento. Al establecer como suficientes
la gravedad y la modalidad de la conducta se desconocen esos criterios
y con ello el principio de libertad que cobija el proceso penal y el de
legalidad de la medida preventiva para su privación, pues se olvida que no
es suficiente ese criterio para determinar la procedencia o no del decreto de
la misma, es imperativo que se consulte su necesidad, la cual no puede estar
determinada en esos dos criterios objetivos, máxime cuando en Colombia
no existe una política criminal clara que determine cuales son realmente las
conductas graves.
30 Sentencia C-479 de 2007 y C-720 de 2007.
31 Sobre las facultades excepcionales para que la Fiscalía General de la Nación realice capturas se
puede examinar la sentencia C-185 de 2008.

Con fundamento en lo anterior, se declaró la exequibilidad de la expresión
“será suficiente la gravedad y modalidad de la punible (sic). Sin embargo,
de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las
siguientes circunstancias”, contenido en el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007,
que modificó el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que
para determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad,
además de la gravedad y la modalidad de la conducta punible, el juez debe
valorar si se cumplen los fines constitucionales de la detención preventiva
señalados en los artículos 308 y 310 de la Ley 906 de 2004 32 .
Finalmente, en la sentencia C-185 de 2011, la Corte tuvo la oportunidad
de estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 50 de
la Ley 1142 de 2007 que establece los sistemas de vigilancia electrónica
como sustitutivos de la prisión. Entre los requisitos para conceder este
beneficio consagró el “que se realice el pago total de la multa”. Para el alto
tribunal, dicha exigencia es constitucional, en el entendido de “que en caso
de demostrarse ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad la
insolvencia actual del condenado, el no pago previo de la multa no impedirá la
concesión del subrogado de vigilancia electrónica”.
Para la Corte esta decisión se fundamenta en el principio de igualdad de
trato, del cual se infiere que
[No] resulta de recibo el argumento según el cual la exigencia de la multa
en este caso puede pretender legítimamente el cumplimiento efectivo de
su pago; pues para ello existe una jurisdicción coactiva conformada por jueces
de ejecuciones fiscales, regulada en el artículo 41 del Código Penal. Si no
fuera así significaría que el otorgamiento de beneficios que redundan en la
garantía adecuada de derechos fundamentales, pueden ser negados en aras
de conseguir el cumplimiento de una pena de carácter pecuniario, cuando
existen otros mecanismos, más efectivos incluso, como la referida jurisdicción
coactiva. Por lo cual la exigencia de su pago con dicho fin no resultaría
necesaria, pues lo buscado con ella se consigue de manera efectiva y sin el
sacrificio de derecho constitucional alguno, mediante la posibilidad de cobro
coactivo.
De lo que se concluye que la multa en estos casos no tiene la vocación de sostener
o ayudar a sostener el funcionamiento del sistema, ni tampoco resulta
necesario como mecanismo de cobro. Está claro entonces que el sacrificio
del derecho de igualdad de los reclusos que no cuentan con recursos econó-
32 No sobra recordar que uno de los criterios de procedencia de la detención preventiva previstos en
la sentencia C-774 de 2001 es el peligro para la comunidad, de ahí la importancia de delimitar su
alcance. Sobre la materia también se puede examinar la sentencia C-318 de 2008.
.: Derecho al debido proceso penal :. 45

46
.: Derecho al debido proceso penal :.
micos, no tiene contrapeso alguno en el logro de otro principio constitucionalmente
relevante.
Registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones
En relación con este tema es preciso recordar que el numeral 2º del artículo
250 de la Constitución Política dispone que: “En ejercicio de sus funciones
la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…) 2. Adelantar registros,
allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.
En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías
efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta
y seis (36) horas siguientes”.
En la sentencia C-806 de 2009, la Corte condicionó la exequibilidad del
numeral 1º del artículo 230 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual:
“Excepcionalmente podrá omitirse la obtención de la orden escrita de la
Fiscalía General de la Nación para que la Policía Judicial pueda adelantar
un registro y allanamiento, cuando: (…) Medie consentimiento expreso del
propietario o simple tenedor del bien objeto del registro, o de quien tenga
interés por ser afectado durante el procedimiento (…)” a la obligación de
“que el allanamiento realizado en las circunstancias previstas en la norma,
se someta en todo caso a control posterior del juez de control de garantías”.
Para la Corte,
(…) no resulta irrazonable ni desproporcionado que cuando la autorización
para la realización del allanamiento provenga directamente del propietario
o morador del domicilio objeto de registro que pueda verse afectado con su
realización, no se exija la orden escrita de la Fiscalía. Si quien se ve afectado
con la diligencia autoriza su realización, se supera la sospecha de arbitrariedad
que tendría un allanamiento realizado sin orden escrita y contra la voluntad
del morador. La autorización libre y expresa del titular de los derechos a
la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, deriva esta forma de allanamiento
en un acto razonable y proporcionado siempre que el consentimiento
haya sido manifestado de manera libre y expresa.
No obstante lo anterior, dado que la excepción planteada sólo lo es frente
a la exigencia de una orden escrita de autoridad judicial, pero no frente al
requisito del control judicial posterior que establece el numeral 2º del artículo
250 de la Carta, el allanamiento excepcional previsto en el numeral 1 del
artículo 230 de la Ley 906 de 2003, debe someterse al examen del juez de
control de garantías, quien valorará en cada caso si el consentimiento dado
por el afectado por la diligencia de allanamiento fue libre y expreso, o si por
el contrario fue fruto de un acto arbitrario o abusivo.

En relación con el uso de elementos probatorios recaudados ilegalmente en
diligencias de registro y allanamiento, la Corte declaró inexequible el artículo
232 de la Ley 906 de 2004, a través del cual se reconocía la posibilidad de
que dichas pruebas pudieran ser utilizadas para fines de impugnación. Al
respecto, dijo:
(…) una vez evaluada por el juez la ilicitud o ilegalidad de la prueba, la Constitución
señaló un efecto jurídico claro para aquella que ha sido obtenida con
violación del debido proceso: su invalidez y, en consecuencia, su inmediata
exclusión de la investigación o del proceso penal, pues se trata de suprimir
las actuaciones que nunca nacieron a la vida jurídica y restablecer las cosas
al estado anterior a la violación de la Constitución. Así, la prueba ilícita no
produce ningún efecto jurídico y menos puede demostrar hechos relevantes
en el debido proceso penal 33 .
Por último, en cuanto a la interceptación de comunicaciones, la Corte
se pronunció en la sentencia C-131 de 2009. En esta oportunidad, analizó
la exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1142 de 2007 que modificó el
artículo 235 del Código de Procedimiento Penal en el sentido de autorizar
la interceptación de comunicaciones telefónicas mediante la expedición
de una orden sometida a una vigencia máxima de tres meses, prorrogables
hasta por otro tanto si, a juicio del fiscal, subsistían los motivos fundados
que la originaron. El alto tribunal declaró la constitucionalidad de la norma
bajo el entendido de que “la orden del fiscal de prorrogar la interceptación
de comunicaciones y similares deberá estar sometida al control previo de
legalidad por parte del juez de control de garantías”.
Para la Corte, si bien el numeral 2º del artículo 250 de la Constitución le
permite a la Fiscalía adelantar la interceptación de comunicaciones, dicha
atribución es eminentemente excepcional y, por ende, de aplicación
restrictiva. De ahí que, en criterio del constituyente, toda medida adicional
que tenga la virtualidad de afectar los derechos fundamentales debe
someterse a la autorización previa del juez de control de garantías, tal y
como se establece en el numeral 3º del mismo precepto constitucional.
Así las cosas, a juicio del alto tribunal, la decisión de prorrogar la interceptación
de comunicaciones es una medida adicional que escapa a la autorización
otorgada en el numeral 2º del artículo 250 de la Constitución, por lo que debe
33 Sentencia C-210 de 2007. Al respecto, la norma demandada –en el aparte subrayado- disponía
que: “Artículo 232. Cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos. La expedición
de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de
alguno de los requisitos esenciales previstos en este código, generará la invalidez de la diligencia, por
lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro carecerán de
valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación”
.: Derecho al debido proceso penal :. 47

48
.: Derecho al debido proceso penal :.
estar precedida del control de legalidad del juez de garantías en desarrollo
del principio de reserva judicial que ampara el derecho a la intimidad.
Expresamente, sostuvo que:
Con esa apreciación de la norma superior, frente al artículo 15 de la Ley 1142
de 2007, encuentra la Corte que la expresión “a juicio del fiscal”, objeto del
presente pronunciamiento, para determinar quien tiene el criterio de prorrogar
una orden de registro o allanamiento, contraviene el numeral 3° del
artículo 250 superior, como quiera que por tratarse de una medida adicional
que implica la afectación de derechos fundamentales con la prolongación de
la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, se conculca el
principio de reserva judicial en la protección del derecho a la intimidad.
Por las razones expuestas, se procederá a declarar la exequibilidad de la expresión
“a juicio del fiscal”, contenida en el inciso 4° del artículo 15 de la Ley
1142 de 2007, que modificó el artículo 235 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido
de que en todo caso, la orden del Fiscal de prorrogar la interceptación
de comunicaciones y similares deberá ser sometida al control previo de
legalidad por parte del Juez de Control de Garantías 34 .
Del fuero penal de los congresistas
La Corte ha considerado que los procesos de única instancia no vulneran
los derechos constitucionales de los congresistas, pues la doble instancia
no tiene un carácter absoluto, ya que “de los instrumentos internacionales
que la consagran no se deriva una regla general aplicable a los funcionarios
investidos de fuero cuando el proceso se adelanta ante el órgano de cierre
de la jurisdicción penal” 35 .
34 Sobre este tema también se puede consultar la sentencia C-519 de 2007.
35 Sentencia SU-811 de 2009. Como fundamento de esta afirmación expuso que: “el fuero constitucional
del cual gozan los altos dignatarios del Estado, incluidos los congresistas, no sólo tiene
respaldo en la jurisprudencia nacional, sino en los ordenamientos y la doctrina foráneos. Se trata
de uno de los elementos característicos de los Estados democráticos, que busca garantizar la
dignidad del cargo y de las instituciones, al igual que la independencia y la autonomía para que
los funcionarios puedan ejercer las labores que les han sido encomendadas, sin ser afectados por
interferencias indebidas provenientes de intereses extra jurídicos, que pudieran engendrarse o
canalizarse por conducto de servidores judiciales de menor nivel. (…) Adoptar esa clase de sistemas,
como ocurre en otros países, se encuentra acorde con lo avalado en los actuales postulados
doctrinarios, según los cuales un punto tan delicado como la responsabilidad penal de quienes
cumplen funciones que resultan relevantes al interés público, se sustrae de la actividad legislativa,
para otorgar la competencia juzgadora al órgano situado en la cúspide del poder judicial y, por eso
mismo, el más capacitado para repeler unas eventuales presiones o injerencias y comporta una
serie de beneficios, como una mayor celeridad en la obtención de una resolución firme, rapidez
recomendable en todo tipo de procesos, pero particularmente en los que, como presumiblemente
los aquí contemplados, provocan un gran sobresalto en la sociedad. (…). [La] existencia de procesos
de única instancia, para la investigación y/o el juzgamiento de funcionarios investidos con
un fuero constitucional como el de los congresistas, adelantados por el máximo organismo de la
jurisdicción penal ordinaria, cuenta con el aval de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y
armoniza con los principales instrumentos internacionales que consagran el principio de la doble
instancia, sin que en forma alguna llegasen a constituir una vulneración al debido proceso.”

No obstante, en la sentencia C-545 de 2008, la Corte declaró la exequibilidad
condicionada del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, el cual permitía que
las atribuciones de investigación y juzgamiento contra los congresistas se
ejerciesen al mismo tiempo por la Corte Suprema Justicia, “en el entendido de
que el legislador debe separar, dentro de la misma [Corporación], las funciones
de investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso, de acuerdo con
las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, para las
conductas punibles cometidas a partir del 29 de mayo de 2008”. Al respecto,
en la parte motiva de la providencia argumentó que, de acuerdo con los
desarrollos normativos y jurisprudenciales del derecho internacional de los
derechos humanos, para garantizar la imparcialidad objetiva es preciso “la
separación funcional entre la instrucción y el juzgamiento, de forma que la
convicción que el investigador se haya formado previamente no se imponga
en las decisiones que se adopten en el juicio, al quedar éstas a cargo de un
servidor judicial distinto e independiente de aquél, con lo cual, también y
especialmente, el sujeto pasivo de la acción penal superará la prevención de
que su causa siga encaminada hacia tal o cual determinación final”.
b. Casos paradigmáticos
Debido proceso respecto del delito de rebelión
En la sentencia T-399 de 2008, la Corte estudió una demanda de tutela
interpuesta por un desmovilizado de las FARC a quien se le inició un proceso
penal por los delitos de rebelión, secuestro extorsivo y terrorismo a pesar
de que se había presentado voluntariamente a una estación de policía con
el fin de acogerse al programa de reinserción. La Corte amparó el derecho al
debido proceso y dejó sin efectos las actuaciones que se habían adelantado
únicamente respecto del delito de rebelión, pues las autoridades judiciales
no habían aplicado las normas que rigen los procesos de desmovilización
individual de quienes han cometido delitos políticos. Sobre el particular
señaló:
(…) vulnera el derecho al debido proceso engañar a una persona que, mediante
actos concretos, está manifestando ante las autoridades públicas su
voluntad de abandonar un grupo armado ilegal, para luego adelantarle un
proceso penal en el curso del cual tampoco las correspondientes autoridades
investigativas y jurisdiccionales han tomado las medidas necesarias para
reparar tal irregularidad. En otras palabras, se viola el artículo 29 Superior
cuando, en vez de darle el correspondiente trámite a un acto de desmovilización
individual se decide abrirle y continuar un proceso penal a una persona
por un delito político, en los términos de la Ley 782 de 2002, es decir, se frustra
un proceso real de abandono de las armas. (…)
.: Derecho al debido proceso penal :. 49

50
.: Derecho al debido proceso penal :.
Por el contrario, en lo que concierne a los cargos por secuestro extorsivo y
terrorismo, la Corte considera que al accionante, no se le ha vulnerado su
derecho al debido proceso, por cuanto no obra prueba en el expediente que
evidencie que se trata de un desmovilizado-postulado para los beneficios
de justicia y paz. De allí que, por estos cargos concretos, la etapa de juicio
puede seguir adelante, sin que le corresponda entrar a esta Corporación en
relación con temas que son de competencia de la justicia ordinaria.
Principio de favorabilidad
La Corte también se ha pronunciado en varias oportunidades frente a las
instituciones de la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000 (art. 40) y
de la aceptación de los cargos de la Ley 906 de 2004 (art. 351). En su
criterio, se trata de instituciones análogas, toda vez que (i) responden a una
naturaleza similar en cuanto representan formas de terminación anticipada
del proceso; (ii) están precedidas de una formulación de cargos; (iii) debe
existir un control de legalidad por parte del juez; (iv) la aceptación unilateral
de los cargos conduce necesariamente a una sentencia condenatoria; (v)
están mediadas por el principio de publicidad; (vi) una y otra promueven
el principio de la buena fe y la lealtad procesal; (vii) las dos comportan una
confesión simple del imputado o procesado, (viii) y promueven la eficiencia
del sistema judicial 36 .
A juicio del alto tribunal, en desarrollo del principio de favorabilidad penal
(CP art. 29.3), es posible que las personas condenadas y a quienes se les
haya aplicado el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 (con una reducción de
entre 1/3 y 1/8 parte de la pena), obtengan una rebaja mayor, conforme
a lo previsto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el cual consagra un
beneficio equivalente hasta la mitad de la pena.
Principio de non bis in ídem
En relación con el principio del non bis in ídem, esto es, de no ser juzgado
dos veces por el mismo hecho, la Corte ha mantenido su jurisprudencia
constitucional en el sentido de reiterar que esta garantía sólo opera en los
eventos que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad de la
persona objeto de imputación. Esta última identidad “significa que el sujeto
incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma
índole. La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto
del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la
36 Sentencias T-444 de 2007, T-647 de 2007, T-713 de 2007 y T-402 de 2008.

correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de
igual naturaleza. La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la
iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos” 37 .
Presunción de inocencia
Un derecho de gran valía para el sistema procesal penal es la presunción
de inocencia, conforme al cual toda persona procesada tiene el derecho
de ser tratada como inocente hasta tanto no se demuestre lo contrario. En
la sentencia T-971 de 2009, la Corte estudió la situación de varias internas
de la cárcel de Valledupar recluidas en calidad de sindicadas, quienes se
encontraban privadas de la libertad en el mismo pabellón con las internas
condenadas. El alto tribunal resaltó que esta situación vulneraba el derecho
de presunción de inocencia, reconocido tanto en el ordenamiento jurídico
interno como internacional, y precisó:
(...) el quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia de las personas
detenidas o acusadas, no se presenta necesariamente debido al trato
diferente que pese a la convergencia pueda darse a unas y otras, sino por
el solo hecho de la no separación entre ellas, y se mantiene mientras esa
situación persista. Por lo anterior ha de entenderse que, entretanto no se
solucione el problema de las detenidas habrá una situación de violación de su
derecho a la presunción de inocencia, que sólo se superará una vez se cumpla
con la obligación de mantenerlas separadas de las condenadas.
2. El derecho de hábeas corpus
Si bien en el informe anterior se dedicó un capítulo separado para estudiar
la jurisprudencia constitucional referente al derecho de hábeas corpus 38 ,
en esta ocasión se hará una breve mención del mismo, pues tan sólo se
encontraron tres pronunciamientos sobre la materia.
En la sentencia C-720 de 2007, al estudiar una norma policiva que facultaba
a las autoridades administrativas a retener, hasta por 24 horas, en una
estación o subestación de policía, “al que deambule en estado de embriaguez
y no consienta en ser acompañado a su domicilio” y “al que por estado de
grave excitación pueda cometer inminente infracción de la ley penal”, la
Corte precisó que la persona retenida puede interponer en todo momento,
37 Sentencia T-436 de 2008. En este fallo se cita la sentencia C-244 de 1996 y la sentencia de noviembre
22 de 1990 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.
38 Defensoría del Pueblo, Tres lustros de jurisprudencia constitucional, marzo 1992 – febrero 2007,
Primer Informe del Observatorio de Justicia Constitucional, Tomo 2, Bogotá DC, 2009, p. 68.
.: Derecho al debido proceso penal :. 51

52
.: Derecho al debido proceso penal :.
directa o indirectamente, el recurso de hábeas corpus si encuentra que se
trata de una privación arbitraria de la libertad 39 . En el mismo sentido, en
la sentencia C-243 de 2009, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de
algunas normas del Código de Procedimiento Penal relativas al trámite que
debe surtirse para la extradición de una persona, la Corte reiteró que uno
de los medios de defensa con los que contaba el procesado era el derechoacción
de hábeas corpus.
3. Los derechos de las víctimas
Como se señaló en el pasado informe 40 , con la promulgación de la Ley 906
de 2004 desapareció la parte civil como sujeto del ordenamiento jurídico
colombiano. Esto no significa que la víctima no pueda participar en el proceso
penal. Lo que ocurre es que no puede hacerlo como parte procesal. De
hecho, en el nuevo Sistema Penal Oral Acusatorio la víctima puede intervenir
durante todo el proceso, incluida la indagación, con el fin de hacer efectivos
sus derechos, entre ellos el derecho de acceso a la administración de justicia 41 .
A pesar de la desaparición de la citada institución procesal, la jurisprudencia
en torno a los derechos de la víctima no sufrió cambios importantes en el
período objeto de este informe. Por el contrario, se ha consolidado una línea
alrededor del reconocimiento de los derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparación. Con todo, las sentencias C-228 de 2002 y C-454 de 2006 siguen
siendo los precedentes más importantes sobre la materia.
a. Hitos jurisprudenciales
Derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación
En la sentencia C-936 de 2010, la Corte analizó la constitucionalidad del
artículo 2º de la Ley 1312 de 2009 que modificó el numeral 17 del artículo
324 de la Ley 906 de 2004, a través del cual se permitía aplicar el principio de
oportunidad “al desmovilizado de un grupo armado organizado al margen
de la ley que en los términos de la normatividad vigente haya manifestado
con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad, siempre
que no haya sido postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento
y beneficios establecidos en la Ley 975 de 2005 y no cursen en su contra
39 A través de esta sentencia se realiza un análisis integral a las normas de policía y se exhorta al
Congreso a expedir un nuevo régimen acorde con la Constitución Política de 1991.
40 Defensoría del Pueblo, Tres lustros de jurisprudencia constitucional, marzo 1992 – febrero 2007, Primer
Informe del Observatorio de Justicia Constitucional, Tomo 2, Bogotá DC, 2009, p. 56.
41 Ley 906 de 2004, artículos 11, 132, 133, 134, 135, 136 y 137.

investigaciones por delitos cometidos antes o después de su desmovilización
con excepción de la pertenencia a la organización criminal, que para efectos
de esta ley incluye la utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte
ilegal de armas y municiones.”
A pesar de reconocer que el legislador tiene un amplio margen para
establecer las circunstancias que rodean la comisión o el juzgamiento de
cualquier conducta punible, por lo que sería procedente aplicar el principio
de oportunidad en aquellos casos en los que resulta desproporcionada,
inútil o irrazonable la persecución penal; en el asunto bajo examen la
Corte declaró inconstitucional el artículo mencionado por desconocer los
derechos de las víctimas.
El alto tribunal señaló que, de acuerdo con los compromisos internacionales
adquiridos por Colombia y la propia jurisprudencia constitucional, el Estado
debe asegurar la efectividad de los derechos a la verdad, la justicia y la
reparación de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos.
Esta obligación se torna efectiva siempre que (i) se garanticen recursos
accesibles y efectivos para reivindicar sus derechos; (ii) se asegure el acceso
a la justicia; (iii) se investiguen las violaciones a los derechos humanos
y al derecho internacional humanitario; y (iv) se desarrollen políticas de
cooperación en prevención y sanción de delitos internacionales y graves
violaciones de derecho humanos.
De ahí que, en criterio de la Corte, “a la hora de diseñar las causales de
aplicación del principio de oportunidad penal, el Congreso de la República
debe considerar que, tanto de la Constitución como de los compromisos
internacionales de Colombia, emanan obligaciones en materia de
protección de los derechos de las víctimas de los delitos. Estos mandatos
constitucionales y estas obligaciones internacionales relativos a los derechos
de las víctimas tienen que ser ponderados con los intereses estatales de
racionalización de la persecución penal, que subyacen bajo la consagración
constitucional del principio de oportunidad penal. Ciertamente, una
interpretación sistemática de la Carta implica aceptar que la conciliación
entre los principios de celeridad y eficacia en la administración de justicia no
puede dejar de lado la protección de los derechos fundamentales, que obran
simultáneamente como límites al diseño legal de las causales y también a
la aplicación misma del principio de oportunidad.”
Al realizar el análisis de fondo del artículo demandado se encontró que para
la aplicación del citado principio tan sólo exigía: (i) manifestar con actos
inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad; y (ii) suscribir una
.: Derecho al debido proceso penal :. 53

54
.: Derecho al debido proceso penal :.
declaración bajo la gravedad del juramento en la que afirmaran no haber
cometido un delito diferente a los establecidos en la causal, es decir, el que
resulte de la pertenencia a la organización criminal, la utilización ilegal de
uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones. Para la Corte,
una aproximación a estos presupuestos permitía sostener que ninguno de
ellos involucraba elementos de verdad o de justicia. Ciertamente, no se exigía
“para el otorgamiento del beneficio la confesión ni actos de cooperación
que [contribuyeran] al establecimiento del alcance de la responsabilidad del
desmovilizado en los crímenes cometidos por la organización delictiva en
la cual militó como actor armado, o a la desarticulación de la organización
armada”. Así las cosas, en criterio del alto tribunal, “condicionar la concesión
del beneficio a una declaración juramentada del imputado o acusado, en el
sentido que no ha sido autor o partícipe de delitos graves, representa una
clara renuncia del Estado a la investigación dejando librada a la voluntad,
al interés y a la conveniencia del desmovilizado la definición del alcance
de su compromiso punitivo en los crímenes atribuidos a la organización”.
Y agregó:
Se parte de una especie de presunción, acerca de que se trata de miembros
de los grupos ilegales armados que por su ubicación en la base de la organización
(miembros rasos) no pueden ser considerados como autores o partícipes
de las múltiples y graves violaciones a los derechos humanos e infracciones
al derecho internacional humanitario que según informes públicos
y estadísticos que obran dentro del proceso son atribuibles a los grupos de
autodefensa, de los cuales formaron parte los desmovilizados.
(…) Tal presunción solo podría ser desvirtuada, según la norma, con otras
investigaciones que arrojen evidencia en el sentido de que el postulado encuentra
comprometida su responsabilidad en delitos distintos a los que señala
el precepto, pero no se contempla una exigencia investigativa dentro
del proceso en el cual se evalúa la aplicación al principio de oportunidad; en
éste, de antemano y bajo el amparo de la declaración juramentada del implicado,
se renuncia a la investigación penal.
(…) la renuncia del Estado a investigar y sancionar los delitos que afectan
más gravemente a la dignidad humana, resulta inaceptable como expresión
de la política criminal del Estado. Tal proceder resulta así mismo inadmisible,
en aparentes o reales estados de transición hacia la paz, bajo criterios de
conveniencia política o de utilidad pública. La falta de investigación y sanción
de esta clase de delitos conduce al desconocimiento del derecho de las
víctimas al acceso a un recurso judicial efectivo, y por esa vía a la justicia,
la verdad y la reparación integral. Con este proceder el Estado incumple
obligaciones internacionales –tanto de fuente consuetudinaria como convencional–
de investigar, enjuiciar y sancionar a los autores de graves violaciones
de derechos humanos, crímenes de lesa humanidad y crímenes de
guerra, generando un ambiente propicio para la repetición crónica de estas
conductas.

Por otra parte, en la sentencia C-209 de 2007, al declarar la exequibilidad
condicionada de varios artículos del Código de Procedimiento Penal, la
Corte señaló que las víctimas tienen derecho a:
• Solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de
garantías.
• Estar presentes en la audiencia de formulación de la imputación.
• Allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física
para oponerse a la petición de preclusión del fiscal.
• Solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material probatorio
específico o de evidencia física específica.
• Hacer observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatorios y
de la totalidad de las pruebas que se harán valer en la audiencia del juicio
oral.
• Solicitar la exhibición de los elementos materiales probatorios y evidencia
física durante la audiencia preparatoria.
• Solicitar la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de
prueba.
• Solicitar medidas de protección para las víctimas, medidas de
aseguramiento para el procesado y solicitar la reclusión del imputado o
acusado en establecimiento carcelario, disponer la reclusión en el lugar
de residencia, o imponer otra medida no privativa de la libertad, cuando
éste incumpliere alguna de las obligaciones impuestas al concederle la
detención domiciliaria, o las inherentes a la medida de aseguramiento no
privativa de la libertad a que estuviere sometido.
• Intervenir en la audiencia de formulación de acusación para efectuar
observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles
causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades.
Para la Corte, las normas que excluían a las víctimas de las anteriores
prerrogativas no obedecían a una razón objetiva que justificara dicho
tratamiento. Por el contrario, generaban una desigualdad injustificada entre
los distintos actores del proceso penal y entrañaban un incumplimiento, por
.: Derecho al debido proceso penal :. 55

56
.: Derecho al debido proceso penal :.
parte del legislador, del deber de configurar una verdadera intervención de
la víctima en el proceso penal, en aras de asegurar el derecho a la verdad 42 .
Por el contrario, en las sentencias C-209 de 2007 y C-343 de 2007, la Corte
declaró exequibles varias disposiciones del Código de Procedimiento Penal,
en las que se excluye la participación de la víctima en la etapa de juicio
oral, pues desarrollan el principio de igualdad de armas que rige el Sistema
Penal Oral Acusatorio. En este orden de ideas, a juicio del alto tribunal, las
víctimas durante la citada etapa no pueden, entre otras, controvertir tanto
los medios de prueba como los elementos materiales y la evidencia física que
se presente, o aquellos que se practiquen por fuera de la audiencia pública,
ni interrogar a los testigos, ni oponerse a las preguntas en el interrogatorio 43 .
Derecho de postulación de las víctimas
En lo referente al derecho de postulación, es preciso mencionar la sentencia
C-516 de 2007, en las que se declaró inexequible dos disposiciones del Código
de Procedimiento Penal que limitaban el acceso a la justicia de las víctimas.
En primer lugar, la Corte se pronunció sobre el literal h) del artículo 11 de
la Ley 906 de 2004, en el que se condicionaba el derecho de las víctimas
a ser asistida por un abogado en la etapa del juicio y durante el incidente
de reparación integral, si el interés de la justicia así lo exigía, según
consideración del juez. Para el alto tribunal, esta disposición resultaba
contraria a la Constitución por las siguientes razones:
En primer lugar, porque la Constitución (art. 229) defirió al legislador la facultad
de regular los casos en que, de manera excepcional, el derecho de acceso
a la justicia podría ejercerse sin representación de abogado. Al trasladar a
la discrecionalidad del juez un asunto que debió regular mediante criterios
claros, ciertos y objetivos, se sustrajo al referido mandato constitucional. De
otra parte, la expresión demandada, introduce una restricción desproporcionada
al derecho de las víctimas de acceder a la justicia, por cuanto el condi-
42 En el mismo sentido, en la sentencia C-209 de 2007, el alto tribunal declaró inexequible el aparte
del artículo 327 del Código de Procedimiento Penal, en el que se negaba la procedencia de cualquier
recurso contra la decisión del juez de garantías sobre el control de legalidad en la aplicación
del principio de oportunidad cuando condujese a la extinción de la acción penal, toda vez que se
menoscababan los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación. Finalmente,
en la sentencia C-516 de 2007, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de varias normas
referentes a los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado, bajo el entendido
de “que la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdo entre la
Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por
el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo”. Para la citada corporación, la exclusión de las
víctimas de esta oportunidad procesal carecía de justificación objetiva y desprotegía los derechos
de las víctimas.
43 Ley 906 de 2004, artículos 378, 391 y 395.

cionamiento que impone la norma para garantizar el derecho de asistencia
técnica de las víctimas en el juicio y en el incidente de reparación integral es
de tal ambigüedad que ni siquiera permite identificar, si existe una finalidad
legítima en la restricción, y cuáles serían los intereses que se encontrarían en
pugna para efectuar una labor de ponderación.
En segundo término, se declaró inexequible el numeral 4° del artículo 137
de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor literal era el siguiente: “En caso de existir
pluralidad de víctimas, el fiscal, durante la investigación, solicitará que estas
designen hasta dos abogados que las represente. De no llegarse a un acuerdo,
el fiscal determinará lo más conveniente y efectivo”. Al respecto, se señaló:
(…) la limitación que establece la norma se impone durante la investigación,
etapa que configura un espacio procesal con enorme valor en términos de
búsqueda de la verdad y de obtención de los soportes fácticos para perseguir
justicia y reparación, resulta supremamente lesivo para los intereses de la
víctima privarla, si el fiscal así lo considera, de una asistencia técnica para el
impulso de su causa. En esta etapa se pueden adoptar decisiones que además
de trascendentales para sus intereses son de claro contenido técnico
jurídico como la adopción de medidas cautelares sobre bienes del imputado
(92), la aplicación del principio de oportunidad (324), la celebración de acuerdos
para la terminación anticipada del proceso (348 y 350), entre otras, en las
cuales los intereses de la víctima no necesariamente coinciden con los del
Fiscal, y en las que la inasistencia jurídica puede configurar una significativa
obstrucción a su derecho a un recurso judicial efectivo. Adicionalmente, una
intervención plural de víctimas a través de sus representantes durante la investigación
no tiene la virtualidad de introducir un ingrediente perturbador
o de desequilibrio al modelo diseñado por la Ley 906 de 2004, por cuanto
como lo ha señalado la Corte el componente adversarial del sistema se presenta
de manera clara en la fase del juicio oral.
Por el contrario, una intervención calificada y plural de las víctimas durante
la investigación puede contribuir a fortalecer la actividad de la Fiscalía orientada
a asegurar los elementos materiales probatorios, y a dotarla de mejores
elementos de juicio para definir si formula imputación y luego acusación, sin
que ello signifique propiciar una reacción desproporcionada contra la persona
investigada, puesto que la audiencia de imputación se practica ante el
juez de control de garantías y la de acusación (con la que se inicia el juicio)
ante el de conocimiento, actuaciones éstas gobernadas por específicas reglas
de intervención de los actores procesales, definidas por el legislador y
aplicadas por el juez.
Así las cosas, la limitación que impone el numeral 4° del artículo 137 al derecho
de postulación de las víctimas para intervenir durante la investigación
resulta desproporcionada, pues no hace aportes significativos a los fines que
pretende proteger, en tanto que sí priva a las víctimas de valiosas posibilidades
de acceso eficaz a la administración de justicia.
.: Derecho al debido proceso penal :. 57

58
.: Derecho al debido proceso penal :.
Las víctimas frente al concepto de daño directo
En la sentencia C-516 de 2007, previamente mencionada, el tribunal
constitucional también se refirió a la definición de víctima contenida en
el artículo 132 del Código de Procedimiento Penal, conforme al cual: “Se
entiende por víctimas, para efectos de este Código, las personas naturales o
jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan
sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto”.
Al respecto, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la expresión “directo”,
pues consideró que se trataba de un elemento de imputación cuya análisis
debía efectuar el juez en el momento de determinar la responsabilidad penal
y civil del imputado, situación que restringía la posibilidad de intervención
de las víctimas en el proceso penal y su derecho a un recurso judicial efectivo.
En los mismos términos, se declaró la inconstitucionalidad de la expresión
“directa” contenida en el artículo 92 del Código de Procedimiento Penal,
a través de la cual se facultaba a las víctimas a solicitar la imposición de
medidas cautelares sobre los bienes del imputado 44 . A juicio del alto
tribunal, la citada expresión era manifiestamente contraria “a la concepción
amplia de los derechos de las víctimas que ha adoptado la jurisprudencia
[constitucional y] que incluye como titulares de todas las prerrogativas
que se derivan de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación
a la víctimas o perjudicados que hubiese padecido un daño real, cierto y
concreto” 45 .
Sobre la prohibición de las pruebas de oficio
En la sentencia C-396 de 2007, la Corte se pronunció sobre el derecho a la
verdad de las víctimas y las limitaciones constitucionalmente admisibles,
con ocasión del estudio de constitucionalidad del artículo 361 de la Ley 906
de 2004, conforme al cual: “En ningún caso el juez podrá decretar la práctica
de pruebas de oficio”.
44 La norma cuestionada disponía que: “El juez de control de garantías, en la audiencia de formulación
de la imputación o con posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas directas podrá
decretar sobre bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias para proteger el
derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito”.
45 En la sentencia C-828 de 2010 se condicionó la exequibilidad de las normas que regulan la muerte
del procesado como causal de extinción de la acción penal, a que el juez de conocimiento decida
oficiosamente, o a petición de interesado, acerca de la posibilidad de “poner a disposición u
ordenar el traslado de todas las pruebas o elementos probatorios que se hayan recaudado hasta
el momento en que se produzca la muerte, para que se adelanten otros mecanismos judiciales o
administrativos que permitan garantizar“ a la verdad y a la reparación de las víctimas.

Inicialmente, el tribunal constitucional resaltó la importancia del derecho
de las víctimas a conocer la verdad de lo sucedido, por lo que el Estado tiene
el deber de identificar a los autores, partícipes, causas y medios utilizados
para la comisión de las conductas punibles. No obstante, aclaró que “la
visión del proceso penal en la Constitución no se agota en la búsqueda de
la verdad, pues el concepto de justicia en la averiguación o aproximación a
la misma, está condicionada al respeto de las garantías mínimas que deben
ser protegidas por el juez y se exigen de todas las autoridades y en todas las
situaciones, pues ni siquiera en estados de excepción pueden suspenderse
(artículo 214, numeral 2º, de la Carta). De esta forma puede concluirse que
la búsqueda de la verdad en el proceso penal está subordinada al respeto
por la dignidad humana, a la eficacia de los derechos fundamentales y al
cumplimiento de un conjunto de principios rectores y reglas probatorias
que racionalizan su consecución en el proceso.”
Por consiguiente, si el Sistema Penal Oral Acusatorio se caracteriza por
la neutralidad probatoria del juez como método de concreción de la
imparcialidad judicial y de lo que la doctrina denomina la “igualdad de
armas”, es claro que:
(…) aunque en principio podría considerarse que la actividad probatoria del
juez es un instrumento fundamental para la búsqueda de la verdad y la realización
de la justicia, con la consagración del sistema penal acusatorio se impone
la inactividad o pasividad probatoria del juez en las etapas en donde se
controvierte el material probatorio aportado (audiencias preparatoria y de
juicio), porque esa filosofía está estrechamente ligada al derecho de defensa
del inculpado; de ahí que, en caso de que exista la menor duda de que la conducta
genera responsabilidad penal o que no fue cometida por el acusado, el
juez debe exonerar o absolver de los cargos. En esta medida y con la máxima
eficacia de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo, es [innegable]
que la prohibición objeto de estudio (…) es una garantía a favor del acusado.
En consecuencia, la Corte declaró ajustada a la Constitución la norma
demandada, pues la prohibición del decreto y práctica oficiosa de pruebas
hace parte esencial de la estructura del sistema penal acusatorio y está
concebida como una garantía a favor del acusado, por lo que en aras
de garantizarse el derecho a la verdad no se pueden desconocer otros
derechos como el debido proceso. En todo caso, se aclaró que la prohibición
mencionada se limita a la audiencia preparatoria y al juicio. Al respecto, dijo:
(…) la prohibición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento
Penal no es absoluta, en tanto que los jueces de control de garantías sí pueden
decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable
para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control
judicial. (…) Nótese, que no sólo la ubicación de la norma demandada en el
.: Derecho al debido proceso penal :. 59

60
.: Derecho al debido proceso penal :.
contexto normativo significa que la pasividad probatoria del juez está limitada
a la etapa del juicio y, especialmente en la audiencia preparatoria, sino
también que la ausencia de regulación al respecto en las etapas anteriores
al juicio, muestran que la prohibición acusada obedece a la estructura del
proceso penal adversarial, según el cual, mientras se ubica en la etapa de
contradicción entre las partes, en la fase del proceso en la que se descubre
la evidencia física y los elementos materiales probatorios y en aquella que
se caracteriza por la dialéctica de la prueba, es lógico, necesario y adecuado
que el juez no decrete pruebas de oficio porque rompe los principios de
igualdad de armas y neutralidad en el proceso penal acusatorio. No sucede lo
mismo, en aquella etapa en la que el juez tiene como única misión garantizar
la eficacia de la investigación y la preservación de los derechos y libertades
que pueden resultar afectados con el proceso penal.
b. Casos paradigmáticos
En la sentencia C-060 de 2008 se estudió la constitucionalidad de un aparte
del artículo 101 de la Ley 906 de 2004, que exigía un fallo condenatorio en
el proceso penal para que se ordenara la cancelación de títulos y registros
de propiedad obtenidos fraudulentamente. La Corte indicó que podían
presentarse diversas situaciones jurídicas en donde el proceso penal no
termina con una sentencia condenatoria, pero se tiene certeza sobre
el carácter apócrifo del título de propiedad, eventos en los cuales, de
acuerdo con la norma acusada, sería imposible obtener su cancelación.
En consecuencia, el alto tribunal encontró que la disposición acusada no
garantizaba el derecho de acceso a la administración de justicia de las
víctimas y el restablecimiento de sus derechos, por lo que dispuso que
la cancelación de títulos y registros fraudulentos se hiciera en cualquier
providencia que pusiera fin al proceso penal, sin que fuera exigible una
sentencia condenatoria 46 .
4. La Ley de Justicia y Paz y el debido proceso penal
La Ley 975 de 2005, conocida como ‘Ley de Justicia y Paz’, buscó la
desmovilización de los grupos armados al margen de la ley al tiempo que
promovió la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia
y a la reparación. Con este propósito, estableció un procedimiento penal
diferente al ordinario para juzgar a las personas que se acogieran a dicha
ley, bajo unos tribunales y normas especiales que siguieran los modelos
de justicia transicional adoptados en otros países con conflictos armados
similares al nuestro.
46 sobre la participación de la aseguradora del contrato de seguro de responsabilidad civil en el proceso
penal se puede revisar la sentencia C-409 de 2009.

a. Hitos jurisprudenciales
Como en el primer informe del Observatorio de Justicia Constitucional no
se incluyó un acápite referente a la ley de justicia y paz 47 ; en el presente
capítulo es necesaria una reseña de las sentencias C-370 y C-575 de
2006 que estudiaron la exequibilidad de la Ley 975 de 2005. En dichos
pronunciamientos, el alto tribunal ponderó los derechos de las víctimas a la
verdad, a la justicia y a la reparación y el valor constitucional de la paz. Las
principales conclusiones fueron las siguientes:
En primer término, en lo concerniente a la pena alternativa propuesta por
la Ley 975 de 2005 para los integrantes de los grupos armados al margen
de la ley, la Corte consideró que dicha medida se ajusta a la Constitución,
ya que contribuye a alcanzar el bien jurídico constitucional de la paz,
no implica una afectación desproporcionada de la justicia y tampoco
constituye un indulto o perdón de la pena. Lo anterior, en el entendido
de que la sentencia condenatoria impone una pena principal proporcional
a los delitos cometidos y de conformidad con los criterios del Código
Penal, que se sustituye por una pena alternativa, la cual se otorga a quien
previamente cumpla con los requisitos establecidos en la ley. Por lo demás,
la pena principal no se extingue hasta tanto no se cumpla totalmente con
la pena alternativa, que debe ser ejecutada ante el incumplimiento de las
obligaciones del desmovilizado con los derechos de las víctimas 48 .
En desarrollo de lo expuesto, al examinar la constitucionalidad del artículo
3° de la Ley 975 de 2005 que condicionaba la suspensión de la ejecución de
la pena a la colaboración con la justicia, la Corte afirmó que:
(…) esta exigencia formulada en términos tan genéricos, despojada de contenido
específico, no satisface el derecho de las víctimas al goce efectivo de
sus derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición. La
alternatividad penal parecería una afectación desproporcionada de los derechos
de las víctimas si la “colaboración con la justicia” no comprendiera
la integralidad de los derechos de tales víctimas, y si no exigiera de parte de
quienes aspiran a acceder a tal beneficio acciones concretas encaminadas a
asegurar el goce efectivo de estos derechos.
En consecuencia, se condicionó la exequibilidad de la citada disposición,
sobre la base de que la colaboración con la justicia debe estar encaminada
al logro efectivo de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a
47 Defensoría del Pueblo, Tres lustros de jurisprudencia constitucional, marzo 1992 – febrero 2007,
Primer Informe del Observatorio de Justicia Constitucional, Tomo 2, Bogotá DC, 2009.
48 Sentencia C-370 de 2006.
.: Derecho al debido proceso penal :. 61

62
.: Derecho al debido proceso penal :.
la reparación y a la no repetición 49 . Como complemento de lo anterior, se
determinó que para ser beneficiario de la alternatividad penal, los miembros
de los grupos armados al margen de la ley deben confesar, desde la versión
libre, todos los hechos delictivos cometidos con ocasión de su pertenencia
a dichos grupos, como garantía de satisfacción de los citados derechos y del
interés de la sociedad en la memoria histórica 50 .
El segundo aspecto gira en torno a los pronunciamientos de la Corte
Constitucional sobre la noción y el alcance del término víctima 51 . Al respecto,
se declaró la exequibilidad de la disposición que establece la calidad de
víctima de los miembros de la fuerza pública 52 y la exequibilidad condicionada
de las expresiones del artículo 5º, incisos 2º y 5º y del artículo 47, en el
entendiendo que “no excluye como víctima a otros familiares que hubieren
sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de
la ley penal cometida por miembros de grupos armados al margen de la ley.” 53
En tercera instancia, en relación con el parágrafo del artículo 10º de la Ley
975 de 2005, conforme al cual: “los miembros del grupo armado organizado
al margen de la ley que se encuentren privados de la libertad, podrán acceder
a los beneficios contenidos en la presente ley y a los establecidos en la Ley
782 de 2002, siempre que en las providencias judiciales correspondientes se
determine su pertenencia al respectivo grupo”; la Corte consideró que la
única interpretación posible de dicha disposición es aquella según la cual los
beneficios jurídicos en favor de los miembros del grupo armado al margen de
la ley que se encuentren privados de la libertad deben supeditarse, además
de la determinación de su pertenencia al grupo en la respectiva providencia
judicial, al cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, dirigidos a
49 Ibídem.
50 Ibídem.
51 Sentencia C-370 de 2006. Tales pronunciamientos se hicieron frente a las demandas de inconstitucionalidad
dirigidas contra: (i) la calidad de víctima del miembro de la fuerza pública que hubiere
sufrido lesiones transitorias o permanentes, con algún tipo de discapacidad, o el menoscabo
de sus derechos fundamentales, por la acción de miembros de grupos armados al margen de la
ley (inciso 4º, artículo 5º, de la Ley 975 de 2005); (ii) la calidad de víctima atribuida al familiar en
primer grado de consaguinidad y primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere
dado muerte o estuviere desaparecida (inciso 2º, artículo 5º, de la Ley 975 de 2005); (iii) la calidad
de víctima de los familiares en primer grado de consaguinidad del miembro de la fuerza pública
muerto en desarrollo de actos del servicio (inciso 5º, artículo 5º, de la Ley 975 de 2005): (iv) la
calidad de beneficiarios de los parientes en primer grado de consaguinidad de las víctimas para
efectos de la atención médica y sicológica como medida de rehabilitación (artículo 47 de la Ley 975
de 2005).
52 Sentencia C-575 de 2006.
53 Sentencia C-370 de 2006.

asegurar el goce efectivo de los derechos de las víctimas a la verdad, a la
justicia, a la reparación y a la no repetición 54 .
En cuarto lugar, es preciso hacer alusión al régimen de privación de la libertad
de los beneficiarios de la ley de justicia y paz. Sobre este punto, la Corte
concluyó que a los miembros de los grupos armados al margen de la ley, no
se les computaría el tiempo que permanecieron en las zonas decretadas por
el Gobierno nacional para efectos del cumplimiento de la pena alternativa.
Además, se determinó que los establecimientos de reclusión deben estar
sujetos a todas las normas jurídicas sobre control penitenciario 55 .
Finalmente, sobre el derecho a la reparación, la Corte estableció que los
victimarios tienen la obligación de reparar a sus víctimas con su propio
patrimonio, incluyendo los bienes adquiridos lícitamente. Además,
puntualizó que los primeros responsables en reparar a las víctimas son los
perpetradores del delito; en segundo término, en virtud del principio de
solidaridad, el bloque o frente al que pertenecían los autores y, finalmente,
el Estado cuando los recursos de los victimarios sean insuficientes.
b. Casos paradigmáticos
Transmisión en directo de audiencias de versión libre,
acceso a las mismas y posibilidad de interrogar y contrainterrogar
En la sentencia T-049 de 2008, la Corte negó una acción de amparo presentada
por varias víctimas que consideraban vulnerados sus derechos de acceso a
la administración de justicia, a la igualdad, a la libertad de expresión y a la
verdad, justicia y reparación, con ocasión de la reglamentación expedida
por la Fiscalía General de la Nación para dar aplicación a la Ley 975 de 2005,
pues no se había autorizado la transmisión en directo por televisión, radio e
Internet de las audiencias de versión libre que rendirían los desmovilizados.
Además, se alegó que los representantes designados por las víctimas no
tenían la posibilidad de interrogar y contrainterrogar directamente al
procesado y se exigía la acreditación sumaria del daño para acceder a las
salas de audiencia o a la información recaudada en las diligencias de versión
libre.
Inicialmente, la Corte se pronunció sobre lo relativo a la transmisión en
directo de las audiencias de versión libre por diferentes medios, para lo cual
54 Sentencia C-575 de 2006.
55 Ibídem.
.: Derecho al debido proceso penal :. 63

64
.: Derecho al debido proceso penal :.
efectuó las siguientes consideraciones sobre el principio de publicidad y la
reserva de dichas diligencias frente a los derechos de las víctimas:
(…) tanto la Ley 906 de 2004 como la Ley 975 de 2005 señalaron, como regla
general, el carácter reservado de las diligencias de versión libre que se rinden
en el curso de la indagación penal, por cuanto ésta se desarrolla en (…) la
etapa de investigación que, de acuerdo con el artículo 250 de la Constitución,
corresponde a la Fiscalía General de la Nación. (….)
Pese a que la etapa de investigación se caracteriza por ser reservada, para
efectos de garantizar los derechos de las víctimas de los delitos a la verdad,
justicia y reparación, la Corte Constitucional ha señalado que dicha limitación
al principio de publicidad no las puede cobijar y que, por el contrario, las
víctimas pueden conocer las actuaciones adelantadas por la Fiscalía dirigidas
a averiguar la verdad de lo sucedido, de ahí que si bien es cierto la ley podía
establecer la reserva de la investigación previa para salvaguardar la eficacia
de la justicia, los derechos a la intimidad y al buen nombre del investigado,
no lo es menos que no podía excluir a la parte civil, como era anteriormente
denominada, porque afectaría de manera desproporcionada el núcleo esencial
de los derechos de las víctimas. Al respecto la sentencia C-228 de 2002,
dijo:
Se ha justificado la reserva durante la etapa de investigación previa por
el interés de proteger la información que se recoja durante esta etapa. Sin
embargo, dado que la investigación previa tiene como finalidad determinar
si el hecho punible ha ocurrido o no, si la conducta es típica o no, si
la acción penal no ha prescrito aún, si se requiere querella para iniciar la
acción penal, si el querellante está legitimado o no para iniciar la acción,
si existe o no alguna causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad
(artículo 322, Ley 600 de 2000), no permitirle a la parte civil actuar durante
esta etapa o exigir que el acceso al expediente sólo pueda hacerlo mediante
un derecho de petición, puede llevar a conculcar definitivamente
sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. Tales limitaciones,
por lo tanto, constituyen una afectación grave del derecho de acceso a la
justicia que tiene la víctima de un hecho punible. (…)
Lo dicho en precedencia permite inferir tres conclusiones: i) el principio de
publicidad de las actuaciones judiciales admite excepciones consagradas
por la ley para proteger derechos fundamentales y desarrollar principios y
valores constitucionales; ii) la etapa de la investigación penal es reservada
respecto de la comunidad en general, pero no en relación con las víctimas,
quienes pueden conocer las diligencias dirigidas a indagar sobre la verdad
de lo sucedido para hacer eficaz la justicia del Estado y; iii) las decisiones
judiciales y administrativas que impidan a las víctimas conocer las diligencias
de versión libre en los procesos de justicia y paz, podrían resultar contrarias a
los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación de las víctimas
consagrados en la Constitución y en diferentes instrumentos internacionales
que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Una vez transcritas las disposiciones reglamentarias referentes a la
transmisión, acceso y publicidad de las audiencias de versión libre, la Corte
encontró las siguientes características:
i) las audiencias de versión libre de las personas que buscan la aplicación de
la Ley 975 de 2005 son reservadas para el público en general, pero no lo son
para las víctimas; ii) las diligencias de versión libre pueden ser transmitidas
por medios masivos de comunicación en diferido, siempre que medie autorización
de autoridad competente y no se afecten derechos y garantías constitucionales;
iii) las víctimas pueden conocer la versión libre de los desmovilizados,
pero están obligadas a preservar la reserva de su contenido; iv) la
Fiscalía General de la Nación debe disponer de salas especiales y separadas
en las que las víctimas o sus representantes puedan oír en directo, la versión
libre de los desmovilizados.
Comparadas las normas cuya inaplicación solicitaban los demandantes y los
derechos a la información, a la verdad, a la justicia y a la reparación de las
víctimas, la Corte concluyó que aquellas no los afectan por las siguientes
razones:
i) La reglamentación objeto de estudio garantiza el derecho de las víctimas
a conocer la versión libre de los desmovilizados, tal y como la jurisprudencia
constitucional y la ley lo señalan. El acceso a esa información puede garantizarse
mediante la asistencia de la víctima a la diligencia de versión libre o
mediante la copia de la misma, pues las disposiciones en comento garantizan
el derecho de las víctimas a conocer lo sucedido en esa diligencia, obviamente
con el deber de garantizar la reserva de la misma.
ii) La limitación a la publicidad de la diligencia de versión libre en los medios
de comunicación simplemente desarrolla el principio legal de reserva de esas
diligencias que, además, se considera válido constitucionalmente porque, de
un lado, es propio del esquema diseñado por el constituyente para el sistema
penal acusatorio y, de otro, busca garantizar la efectividad de la indagación
de lo ocurrido y verificación de lo informado por el desmovilizado;
iii) No existe obligación legal ni constitucional que imponga el deber de ubicar
a las víctimas y a los desmovilizados en un mismo recinto. Por el contrario,
se considera que ésta es una medida razonable para garantizar la eficacia
de la investigación penal y proteger los derechos a la intimidad y a la vida de
las víctimas. Es lógico suponer que existen profundos rencores entre las víctimas
y los desmovilizados que podrían generar discordias al interior de la sala
que deben evitarse a favor de la continuidad de la diligencia y la efectividad
de la investigación penal.
iv) El control ciudadano respecto de la eficacia de la justicia y el deber del
Estado de sancionar los delitos de lesa humanidad no puede efectuarse en la
versión libre del desmovilizado, pues esta etapa tan sólo constituye el inicio
de la averiguación de lo ocurrido y el objeto de verificación por parte del Estado.
De esta forma, no podría pensarse que todo lo dicho por el versionado
.: Derecho al debido proceso penal :. 65

66
.: Derecho al debido proceso penal :.
constituye una fuente de información veraz, ni un dato absolutamente cierto
que pueda tomarse como verdad material e indiscutible de lo ocurrido. Por
consiguiente, se garantiza el derecho de acceso a la información en condiciones
de igualdad, el cual está cierta e íntimamente ligado al derecho a la
verdad, cuando se entrega resultados de una investigación seria, completa
y cierta.
v) El principio de publicidad está limitado en el proceso penal y sólo es exigible
en su integridad cuando se trata de informar los resultados finales del
proceso.
En consecuencia, por las razones expuestas, no era procedente la pretensión
esgrimida por los demandantes, concerniente a ordenar la transmisión en
directo por medios masivos de comunicación de las diligencias de versión
libre rendidas por los desmovilizados en desarrollo de lo previsto en la Ley
975 de 2005.
En segundo término, sobre la imposibilidad de las víctimas de interrogar
y contrainterrogar al procesado en la audiencia de versión libre, la Corte
consideró que la etapa de investigación no se caracteriza por la confrontación
de partes, ya que su objetivo es averiguar y corroborar la veracidad de lo
ocurrido, por lo que “el hecho de que las víctimas, sólo puedan interrogar,
solicitar aclaraciones y verificaciones, mediante el Fiscal investigador y no
por sí mismas, no viola sus derechos fundamentales, si se tiene en cuenta
la forma como puede actuar la víctima en el proceso penal con tendencia
acusatoria, el rol que le asignó a la Fiscalía General de la Nación el Acto
Legislativo número 3 de 2002 y las características del nuevo proceso penal”.
Finalmente, sobre la acreditación sumaria del daño que se exige a las
víctimas para acceder a las salas de audiencia o a la información recaudada
en las diligencias de versión libre, la Corte indicó que esta medida tiene
objetivos constitucionalmente válidos, como “garantizar la reserva de la
investigación penal, puesto que sin esa demostración cualquier persona
que subjetivamente pueda considerarse afectada podría conocer la
investigación, con lo cual se desvirtuaría la reserva de la misma (...), la
protección de los derechos a la intimidad y buen nombre de las víctimas,
porque sin limitación ‘todos los interesados’ podrían asistir a diligencias
teóricamente reservadas y se desprotegerían los derechos que se quieren
proteger”.
Reparación y servicios sociales prestados a las víctimas
En la sentencia C-1199 de 2008, la Corte estudió una demanda propuesta
contra el artículo 47 de la Ley 975 de 2005, conforme al cual: “(…) Los servicios

sociales brindados por el Gobierno a las víctimas, de conformidad con las
normas y leyes vigentes, hacen parte de la reparación y de la rehabilitación.”
Para la Corte, esta disposición resultaba contraria a la Carta Política, pues no
se podía asimilar el concepto de servicios sociales prestados por el Gobierno
con la institución de la reparación. En efecto, se trata de deberes y acciones
claramente diferenciables, en lo relacionado con su fuente, su frecuencia,
sus destinatarios y su duración. Así las cosas, mientras los primeros atienden
al cumplimiento de obligaciones estatales, la segunda se enfoca en la
necesidad de incluir “todas las acciones necesarias y conducentes a hacer
desaparecer, en la medida en que ello sea posible, los efectos del delito; i)
al igual que el concepto de víctima, tiene una dimensión tanto individual
como colectiva; ii) no se agota en su perspectiva puramente económica,
sino que tiene diversas manifestaciones tanto materiales como simbólicas;
iii) es una responsabilidad que atañe principalmente a los perpetradores de
los delitos que dan lugar a ella, pero también al Estado, particularmente en
lo relacionado con algunos de sus componentes.” En tal medida, en criterio
de la Corte, era inconstitucional “plantear que la acción gubernamental, en
desarrollo de deberes de carácter general que al Estado atañen, pueda suplir
la acción reparatoria que recae de manera principal en los perpetradores de
los delitos” y subsidiariamente en el Estado, dada su posición de garante.
5. La justicia penal militar y el derecho al debido
proceso
En el período comprendido entre marzo de 2007 y febrero de 2011, la Corte
se pronunció en distintas oportunidades sobre la justicia penal militar. Entre
los pronunciamientos se destacan los relacionados con la constitucionalidad
de las disposiciones que establecen las garantías procesales en el Código
Penal Militar y los que giraron en torno a los temas de competencia, fuero
penal y delitos relacionados con el servicio.
a. Hitos jurisprudenciales
En la sentencia C-928 de 2007, la Corte resolvió una demanda de
inconstitucionalidad contra el Libro Tercero de la Ley 522 de 1999, “por
medio de la cual se expide el Código Penal Militar”. Al respecto, el actor
sostuvo que a partir del Acto Legislativo Nº 03 de 2002 (Sistema Penal Oral
Acusatorio) se introdujeron en el proceso penal nuevas garantías procesales
que no eran reconocidas en el mencionado código, como la separación de
.: Derecho al debido proceso penal :. 67

68
.: Derecho al debido proceso penal :.
las funciones de investigación y juzgamiento, la creación del juez de control
de garantías, la adopción de normas sobre protección de los derechos de las
víctimas y la existencia de un juicio público, oral, contradictorio, concertado
y con mediación de la prueba.
Para la Corte, el legislador goza de un amplio margen de configuración
normativa en materia de estructura y funcionamiento de la justicia penal
militar, que se encuentra limitado por la Constitución y por los tratados
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. En
cuanto a la aplicación del Acto Legislativo Nº 03 de 2002 al proceso penal
militar se señaló que: (i) El Constituyente no pretendió establecer de manera
inmediata el Sistema Penal Oral Acusatorio en todas las jurisdicciones
y procesos especiales; (ii) los cambios introducidos lo fueron en la parte
orgánica de la Constitución y no en la parte dogmática; y (iii) la decisión
expresa del Congreso fue la de excluir a los procesos penales que se surtieran
ante la justicia penal militar de las nuevas garantías del sistema acusatorio.
En consecuencia, la Corte declaró la exequibilidad de las normas acusadas,
pues “el legislador dentro del margen de configuración normativa de que
dispone, podría introducir algunas de las garantías procesales del sistema
acusatorio al proceso penal militar”.
En esta misma sentencia, el tribunal constitucional se pronunció sobre el
artículo 453 del Código Penal Militar, cuyo tenor literal es el siguiente:
Artículo 453. Reserva de las diligencias preliminares. Las diligencias de indagación
preliminar son reservadas, pero posesionado legalmente el defensor,
podrá conocerlas, cuando se le haya recibido versión al imputado.
Para el actor, la norma acusada vulneraba el derecho de defensa del
procesado, pues sometía el conocimiento de la indagación preliminar a
la recepción de la versión del imputado. La Corte declaró la exequibilidad
condicionada del artículo en cuestión “en el entendido de que antes de la
recepción de la versión preliminar debe informarse al investigado sobre el delito
que se le imputa, así como permitirle conocer los fundamentos probatorios de
dicha imputación específica” pues estos elementos hacen parte del derecho
fundamental al debido proceso, que tiene idéntica aplicación tanto en la
jurisdicción ordinaria como en las justicias especiales.
Finalmente, en la sentencia C-1184 de 2008 se declaró la exequibilidad del
artículo 424 de la Ley 599 de 2000, que consagra el delito de omisión de
apoyo de los miembros de la fuerza pública. Para el demandante, este tipo
penal era de competencia exclusiva de la jurisdicción penal militar, por lo

que al estar contemplado en el Código Penal que rige a todas las personas
por igual, afectaba el fuero castrense y el principio de unidad de materia 56 .
El alto tribunal consideró que no se afecta el fuero penal militar con la
disposición acusada, por cuanto
[Si bien] se trata de un tipo penal de sujeto activo calificado o propio (miembro
de la fuerza pública), no quiere decir ello que no pueda estar contenido
en el Código Penal, o que deba ser condicionada su exequibilidad como
formula uno de los ciudadanos intervinientes. El interprete de la norma
debe dar por sentado que las omisiones allí punidas tienen lugar en aquellos
eventos en los cuales el miembro de la fuerza pública, en labores ajenas a
las que constitucionalmente le han sido asignadas (arts. 217 y 218), según el
caso, pero investido de tal calidad, omite brindar el apoyo solicitado bajo los
presupuestos fácticos y jurídicos allí descritos, de modo que no puede tener
cabida la aplicación del artículo 186 del Código Penal Militar, sin que ello implique
la total impunidad de esa clase de faltas, como acontecería en el caso
de la declaratoria de inexequibilidad de la norma. (…)
Entonces, además de haberse indicado con precedencia que el artículo demandado
respeta el fuero penal, pues consagra una omisión que puede ser
punible siempre que el miembro de la fuerza pública no se encuentre en servicio
activo o en relación con el mismo (…); implica que el rehusarse o retardar
indebidamente el apoyo pedido se adecua a un punible de competencia
de la jurisdicción ordinaria, contrario a lo expuesto por los demandantes. Así,
lógico resulta que se encuentre incluido en el Código Penal, sin que resulte
ser un elemento ajeno, que no guarde unidad con el mismo, máxime que se
trata de un comportamiento que se sanciona desde la Ley 95 de 1936, luego
no resulta novedoso para nuestra legislación.
b. Casos paradigmáticos
En relación con la institución del fuero penal militar es preciso mencionar
como caso paradigmático la sentencia C-533 de 2008, en la que se sometieron
a estudio las objeciones presidenciales planteadas contra varios artículos
del Proyecto de Ley Nº 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara “Por la cual
se expide el Código Penal Militar”.
En primer lugar, se analizó la constitucionalidad del artículo 3º del citado
Proyecto de Ley, que indicaba que no estaban relacionados con el servicio los
delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada. El alto tribunal declaró
56 La norma demandada establece que: “ARTÍCULO 424. OMISIÓN DE APOYO. El agente de la fuerza
pública que rehúse o demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente, en la
forma establecida por la ley, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.”
.: Derecho al debido proceso penal :. 69

70
.: Derecho al debido proceso penal :.
fundadas las objeciones presidenciales y precisó que el Congreso debía
ajustar el contenido de la norma en el sentido de que, además de los delitos
previamente indicados, debían consagrarse como conductas punibles no
relacionados con el servicio y excluidos del fuero militar, “los delitos de lesa
humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional
Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo
funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en
convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”. Lo anterior,
por cuanto las citadas conductas resultaban abiertamente contrarias a la
función constitucional de la fuerza pública y, por ende, a la competencia de
su justicia especial.
En segundo lugar, la Corte declaró fundadas las objeciones presidenciales
e inexequibles los artículos 171, 172 y 173 del Proyecto de Ley, que
tipificaban respectivamente las conductas punibles de amenaza a testigos,
ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio e
impedimento o perturbación de la celebración de audiencias públicas de
Corte Marcial. La Corte reiteró que los delitos justiciables por la justicia
penal militar son únicamente “aquellos que cometan, (i) los miembros de la
fuerza pública, (ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan
relación con el mismo servicio, es decir, los que se derivan directamente de la
función militar o policial que la Constitución, la ley o los reglamentos les han
asignado”. Con fundamento en lo anterior, se concluyó que los tipos penales
contenidos en las normas bajo estudio eran delitos comunes que aparecían
como tales en el Código Penal ordinario, sin que el legislador hubiese
incorporado en ellos circunstancias ni elementos propios del servicio o de la
función militar o de policía 57 .
57 En la sentencia C-469 de 2009, la Corte profirió el fallo definitivo sobre las objeciones presidenciales,
al constatar el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia C-533 de 2008.

OBSERVACIONES
En relación con el derecho al debido proceso
penal regulado en el artículo 29 de la Constitución
Política, la Corte Constitucional ha producido una
jurisprudencia abundante, la cual se caracteriza por
el estudio de los elementos distintivos del Sistema
Penal Oral Acusatorio y por la lectura de las normas
penales acorde con los derechos de las víctimas, en
especial, los derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparación.
En este sentido, tanto en los procesos penales
ordinarios como en los procesos de justicia y
paz se encuentra un hilo conductor relacionado
con la aplicación de los estándares establecidos
en disposiciones y jurisprudencia del derecho
internacional de los derechos humanos y del derecho
penal internacional, al menos en lo referente a la
ampliación de los escenarios de participación de
las víctimas en el proceso penal. Sobre el derechorecurso
de hábeas corpus basta decir que la
jurisprudencia ha sido consistente en señalar que se
puede invocar ante cualquier privación arbitraria de
la libertad.
Finalmente, en relación con el debido proceso
en la justicia penal militar, se advierte que la
Corte ha considerado que el legislador tiene un
amplio margen de configuración normativa en lo
referente a las garantías procesales que permiten
su desenvolvimiento, pero mantiene una visión
reducida sobre su ámbito de aplicación, mediante la
delimitación de los criterios que permiten asegurar
su procedencia excepcional.
.: Derecho al debido proceso penal :. 71

Capítulo 14/21
derecHo de PeticiÓn
.: CAPÍTULO 14 :: Derecho de petición :.

74
.: Derecho de petición :.
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO 14
derecHo de PeticiÓn
El derecho de petición es una de las expresiones más importantes de
la participación ciudadana, especialmente porque la presentación de
solicitudes a las autoridades públicas, y en ciertos casos a los particulares,
por lo general van dirigidas a obtener la protección de otros derechos
constitucionales como el derecho a la pensión o el derecho a la información.
Es por esta razón que su protección y garantía ha sido objeto de un
importante desarrollo jurisprudencial.
En los últimos cuatro años la Corte Constitucional se ha pronunciado frente
al derecho de petición en más de 200 sentencias. En la mayoría de los casos
se ha decidido en sede de tutela la protección y garantía del derecho de
petición como derecho fundamental autónomo, reiterando las reglas
jurisprudenciales establecidas en años anteriores por la misma Corte.
No obstante, vale la pena recapitular algunos temas que serán brevemente
reseñados en este capítulo, tales como el alcance, contenido y ejercicio del
derecho de petición, la protección de sujetos especialmente vulnerables, la
relación de este derecho con el derecho a la información y la garantía del
mismo frente a autoridades públicas y las organizaciones privadas.
1. Las características constitucionales del derecho
de petición
La Corte Constitucional ha establecido que el derecho de petición
garantiza, por una parte, la posibilidad de presentar solicitudes respetuosas
a las autoridades públicas y en ciertos casos a organizaciones privadas y,
por la otra, el derecho a obtener una respuesta oportuna, clara, completa,
de fondo y congruente en relación con lo pedido. Estos cinco elementos

constituyen el núcleo esencial del derecho fundamental de petición 58 , en
cuanto adquiere su dimensión como instrumento eficaz e idóneo para
asegurar la participación democrática.
La jurisprudencia constitucional ha consagrado las siguientes reglas
respecto de la protección del derecho fundamental de petición consagrado
en el artículo 23 de la Constitución Política, a saber:
(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad
de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su
vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a
la participación política y a la libertad de expresión; (ii) el núcleo esencial del
derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión;
(iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa
y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de
un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible; (v) la respuesta no
implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una
respuesta escrita; (vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades
estatales, y en algunos casos a los particulares; (vii) el silencio administrativo
negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa
y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición
pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la
prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición; (viii) el
derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa; (ix) la falta de
competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de
responder; y (x) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe
notificar su respuesta al interesado (...) 59 .
La Corte ha reiterado en los últimos años su jurisprudencia frente al alcance
y contenido del derecho de petición, con la reseña permanente y uniforme
de los siguientes elementos comunes:
1. La posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes
ante las autoridades, sin que estas se nieguen a recibirlas o se abstengan
de tramitarlas.
58 Sentencias T-046 de 2007, T-051 de 2007, T-124 de 2007, T-141 de 2007, T-166 de 2007, T-192 de
2007, T-238 de 2007, T-256 de 2007, T-295 de 2007, T-377 de 2007, T-435 de 2007, T-450 de 2007,
T-473 de 2007, T-508 de 2007, T-534 de 2007, T-559 de 2007, T-562 de 2007, T-574 de 2007, T-646
de 2007, T-690 de 2007, T-745 de 2007, T-798 de 2007, T-800 de 2007, T-801 de 2007, T-802 de
2007, T-819 de 2007, T-907 de 2007, T-973 de 2007, T-1034 de 2007, T-013 de 2008, T-019 de 2008,
T-042 de 2008, T-199 de 2008, T-251 de 2008, T-272 de 2008, T-274 de 2008, T-340 de 2008, T-343
de 2008, T-400 de 2008, T-456 de 2008, T-646 de 2008, T-678 de 2008, T-747 de 2008, T-778 de
2008, T-822 de 2008, T-920 de 2008, T-1106 de 2008, T-1128 de 2008, T-1164 de 2008, T-1169
de 2008, T-043 de 2009, T-293 de 2009, T-574 de 2009, T-630 de 2009, T-756 de 2009, T-760 de
2009, T-765 de 2009, T-772 de 2009, T-879 de 2009, T-918 de 2009, T-925 de 2009, T-938 de
2009, T-222 de 2010, T-414 de 2010, T-180A de 2010 y T-511 de 2010.
59 Sentencia T-523 de 2010.
.: Derecho de petición :.
75

76
.: Derecho de petición :.
2. La obtención de una respuesta que tenga las siguientes características:
(i) Que sea oportuna; (ii) Que resuelva de fondo, en forma clara y precisa lo
solicitado; lo cual supone que la autoridad competente se pronuncie sobre la
materia propia de la solicitud de manera completa, sin evasivas respecto de
todos y cada uno de los asuntos planteados; (iii) Que la respuesta sea puesta
en conocimiento del peticionario.
3. La respuesta es independiente del hecho de si es favorable o no, pues no
necesariamente dar una respuesta de fondo implica acceder a lo pedido 60 .
En cuanto a la oportunidad en que deben ser resueltas las solicitudes que se
formulen en ejercicio del derecho de petición, la Corte Constitucional, por
lo general, ha empleado las normas del Código Contencioso Administrativo,
en las cuales se establece que las peticiones de carácter particular deben
ser resueltas en 15 días, salvo que debido a la naturaleza del asunto se
requiera más tiempo, caso en el cual la administración tiene en cualquier
caso la carga de informar al peticionario cuánto le tomará resolver el
asunto y el plazo en el que se le dará una respuesta de fondo. En el evento
de que no pueda responder de fondo la solicitud, porque se trata de una
situación excepcional o porque hay otro procedimiento previsto para ello,
la autoridad debe (i) poner en conocimiento del interesado las razones por
las cuales le es imposible resolver de fondo, explicándole la causa de la
demora; adicionalmente, es necesario (ii) indicarle al peticionario la fecha
de la respuesta, que debe corresponder a un plazo razonable que le permita
satisfacer a tiempo su inquietud y definir la conducta que asumirá frente
a la administración. En cuanto a las peticiones de carácter general, de
información o de consulta se siguen las reglas y los términos previstos en el
Código Contencioso Administrativo.
La Corte ha continuado con los criterios establecidos en la sentencia
SU-166 de 1999 61 , en lo que respecta al derecho de petición frente a las
organizaciones privadas, haciendo énfasis en el hecho de que la falta de
reglamentación no exime a estas de pronunciarse sobre la solicitud. Como
estos temas ya fueron abordados en el primer informe del Observatorio
de Justicia Constitucional 62 y no existe ninguna novedad jurisprudencial, se
procederá, en esta oportunidad, a resaltar las reglas actualmente existentes:
En múltiples oportunidades la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
interpretado el artículo 23 de la Constitución y de manera específica el alcan-
60 Sentencia T-692 de 2009.
61 Sentencias T-798 de 2007, T-389 de 2008, T-473 de 2008, T-707 de 2008, T-792 de 2008, T-087 de
2010, T-425 de 2010 y T-735 de 2010.
62 Defensoría del Pueblo, Tres lustros de jurisprudencia constitucional, marzo 1992 - febrero 2007,
Primer Informe del Observatorio de Justicia Constitucional, Tomo 2, Bogotá DC, 2009, pp. 105-
109.

ce del derecho de petición cuando se dirige contra particulares. Para ello ha
señalado algunas reglas, a saber:
- La Constitución de 1991 amplió el alcance del derecho fundamental de petición,
pues se predica respecto de la administración y de las organizaciones
privadas. Empero, en relación con estas última su ámbito de aplicación es
limitado.
- En cuanto al ejercicio de este derecho contra particulares deben distinguirse
dos situaciones. La primera, si la organización privada presta un servicio
público o si por la función que desempeña adquiere el status de autoridad, el
derecho opera como si se tratase de una autoridad pública (…). La segunda,
cuando el sujeto pasivo del derecho de petición es una organización que no
actúa como autoridad, sólo opera cuando el legislador lo haya reglamentado
(…). Por lo tanto, la posibilidad de ejercer el amparo de este derecho, contra
particulares, depende del ámbito y de las condiciones que señale el legislador.
- La extensión del derecho de petición a particulares que no actúan como
autoridad, sólo es procedente cuando aquel es el instrumento para garantizar
otros derechos fundamentales, como quiera que este derecho no puede
implicar una intromisión indiscriminada y arbitraria en el fuero privado de
quienes no exponen su actividad al examen público (…).
a. Hitos jurisprudenciales
La masiva presentación de acciones de tutela contra CAJANAL por la
violación recurrente del derecho de petición llevó a la Corte Constitucional
a adoptar medidas especiales en la sentencia T-1234 de 2008, donde el
Gerente General de la entidad mencionada solicitó la protección de sus
derechos fundamentales al buen nombre y al debido proceso, los cuales,
en su opinión, estaban siendo vulnerados ante las constantes y repetitivas
órdenes de arresto por el desacato a fallos de tutela en los que se protegía
este derecho fundamental.
En esta sentencia, la Corte determinó cuatro situaciones adicionales que
pueden dar lugar a la violación del derecho de petición:
a. La actitud deliberada o culpable del destinatario de la solicitud, que actúa
de forma negligente.
b. Los errores en la respuesta, porque no se responde lo que se requiere o no
se hace de forma completa.
c. Los problemas de eficiencia en las entidades destinatarias de las
peticiones, y
d. Los problemas estructurales en el interior de la entidad.
.: Derecho de petición :.
77

78
.: Derecho de petición :.
En este caso, dado que se trataba del último de los escenarios, el alto tribunal
determinó que las órdenes de arresto eran inconducentes para lograr la
protección del mencionado derecho, pues los problemas de eficiencia
exigían medidas estructurales y no órdenes judiciales para casos concretos
que generaban un desgaste inconducente 63 . En este orden de ideas, luego de
reiterar la existencia de un estado de cosas inconstitucional que venía desde
la sentencia T-068 de 1998, la Corte propuso como solución, para este tipo de
casos, “la adopción de las medidas necesarias [por parte de las autoridades
comprometidas] para superar en un plazo razonable, la situación estructural
que da lugar a la violación reiterada del derecho de petición”.
Como consecuencia de lo anterior, la Corte Constitucional reconoció
que en el caso de CAJANAL no eran procedentes las acciones de tutela
individualmente consideradas, ni los incidentes de desacato que buscan el
cumplimiento de órdenes de amparo, por lo que autorizó la adopción de un
plan de acción que, gradualmente, en un horizonte de tiempo determinado,
condujese a corregir el déficit en la definición de las solicitudes pensionales
formuladas. Este plan debía incluir, al menos, los siguientes elementos:
1. Una evaluación sobre el impacto que en los tiempos promedio de
respuesta han tenido las medidas hasta ahora adoptadas y a las que se
refirió en su comunicación de 5 de junio de 2008.
2. Una relación de medidas concretas orientadas a superar gradualmente,
en un horizonte de tiempo determinado, el atraso en Cajanal, que incluya
la identificación de los recursos para llevarla a cabo y de los instrumentos
de verificación y control que permitan medir el avance, el estancamiento
o el retroceso en la materia.
3. El señalamiento de los tiempos estimados de respuesta, según los
distintos tipos de solicitud, a partir del momento en el que la solicitud esté
completa y con los cuales, salvo particularidades en los casos concretos
que lo impidan, puede comprometerse la entidad.
b. Casos paradigmáticos
La jurisprudencia de la Corte ha sido constante en cuanto a las características
del derecho de petición relacionadas con su informalidad, titularidad y
ejercicio, las cuales fueron descritas en el primer informe del Observatorio
de Justicia Constitucional. Es por eso que en esta nueva edición se focalizará
el análisis en otros puntos abordados por el alto tribunal, como son las
63 En la determinación del problema estructural, la Corte encontró que CAJANAL se tardaba en promedio
cinco meses más de los términos legales para responder de fondo un derecho de petición
en materia pensional.

peticiones presentadas por sujetos de especial protección constitucional,
los términos para los recurrentes derechos de petición en materia pensional
y los requisitos para dar una sola respuesta a varios derechos de petición.
Sujetos de especial protección constitucional
En su jurisprudencia, la Corte ha sido enfática en la protección de los
derechos de las personas que gozan de una protección constitucional
reforzada y de quienes, por su especial condición de vulnerabilidad, exigen
un tratamiento diferenciado para la garantía de sus derechos. Este principio
se ha aplicado en casos en donde se invoca la salvaguarda del derecho
de petición de personas en situación de desplazamiento, víctimas de la
violencia, personas privadas de la libertad, personas con discapacidad,
adultos mayores, mujeres cabeza de familia o en estado de embarazo 64 ,
niños, niñas y adolescentes 65 e incluso indígenas.
Las personas desplazadas 66 han sido sin duda una de las más favorecidas con
la doble protección constitucional; en particular, porque muchos de los casos
en que se invoca la violación del derecho de petición están relacionados con
el desconocimiento del acceso a otros derechos, como ocurre, por ejemplo,
con la entrega de ayuda humanitaria. En la sentencia T-501 de 2009, la
Corte se pronunció sobre la importancia del derecho de petición para esta
población vulnerable. Al respecto, indicó que:
(…) en el caso del desplazamiento forzado, la protección reforzada en materia
de derecho de petición es claramente exigible, más aún de las autoridades
encargadas de la superación del ‘estado de cosas inconstitucional’
que ha generado dicho fenómeno, en la medida que se trata de personas
que se encuentran en una situación de violación múltiple, masiva y continua
de sus derechos fundamentales. En esa protección reforzada, el manejo de
la información, su registro y control resultan de vital importancia, pues las
autoridades competentes deben tener pleno conocimiento de las solicitudes
recibidas, su estado, trámite y respuesta, así como de su comunicación
efectiva al desplazado, de manera tal que puedan garantizar el respeto del
derecho fundamental de petición de las personas que se encuentran en esa
situación. En este orden de ideas, podemos concluir que la atención adecuada
de los derechos de petición de la población desplazada, forma parte del
nivel mínimo de protección constitucional que debe brindarse a quienes se
encuentran en esa condición, en la medida que forma parte de su derecho a
ser reconocido, escuchado y atendido por el Estado, lo cual es inherente al
64 Sentencias T-561 de 2007 y T-871 de 2007.
65 Sentencias T-501 de 2007.
66 Sentencias T-191 de 2007, T-473 de 2007, T-559 de 2007, T-771 de 2007, T-441 de 2008, T-501 de
2009, T-510 de 2009, T-705 de 2010, T-044 de 2010, 106 de 2010, T-192 de 2010, T-463 de 2010,
T-517 de 2010, T-581 de 2010 y T-705 de 2010.
.: Derecho de petición :.
79

80
.: Derecho de petición :.
principio de la dignidad humana, y que por tal motivo, debe ser amparado
con el fin de obtener por parte de las autoridades una decisión de fondo a lo
requerido por el ciudadano, con base en un estudio sustentado del requerimiento,
acorde con las competencias de la autoridad frente a la que ha sido
presentada la petición.
Un caso paradigmático fue el objeto de decisión en la sentencia T-705 de
2010, ya que se trataba de la vulneración del derecho de petición derivada de
respuestas extemporáneas, parciales y sin una resolución clara, concreta y
precisa a la solicitud presentada por la población desplazada asentada en el
Parque Tercer Milenio, respecto del cumplimiento de un acuerdo efectuado
con las entidades del SNAIPD y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas.
Otro de los casos recurrentes es el de las personas privadas de la libertad 67 ,
para quienes el derecho de petición tiene una connotación especial, toda vez
que constituye uno de los derechos que bajo ninguna circunstancia se puede
suspender o restringir en razón del régimen privativo de la libertad. Frente
a este punto, la Corte señaló en la sentencia T-048 de 2007 los supuestos
bajo los cuales pueden realizarse restricciones legítimas de los derechos
fundamentales de los reclusos, excluyendo textualmente al derecho de
petición. Al respecto, se dijo que:
(…) (1) debe tratarse de un derecho fundamental que, por su naturaleza, admita
restricciones en razón de las necesidades propias de la vida carcelaria;
(2) la autoridad penitenciaria que efectúa la restricción debe estar autorizada,
por vía legal o reglamentaria, a llevar a cabo la mencionada restricción;
(3) el acto restrictivo de un derecho fundamental de los internos sólo puede
estar dirigido al cumplimiento y preservación de los fines esenciales de la
relación penitenciaria, esto es, la resocialización del recluso y la conservación
del orden, la disciplina y la convivencia dentro de los establecimientos carcelarios;
(4) la restricción de un derecho fundamental de los internos por parte
de la autoridad penitenciaria debe constar en acto motivado y, en principio,
público; y, (5) la restricción debe ser proporcionada a la finalidad que se busca
alcanzar. No obstante, existen derechos o garantías que por su naturaleza
y su relación con el principio de dignidad humana, nunca pueden ser suspendidos
o restringidos a quienes se encuentren privados de la libertad, los
cuales se encuentran plenamente reconocidos en nuestra Carta Fundamental
y en diferentes instrumentos internacionales ratificados por Colombia.
Ellos son, entre otros, los derechos a la vida, la integridad física y psíquica,
el debido proceso y el de petición, los cuales deben ser garantizados en todo
momento y efectivamente por la administración, pues el régimen privativo
de la libertad ubica a los reclusos en una situación de especial vulnerabilidad.
67 Sentencias T-048 de 2007, T-537 de 2007, T-522 de 2008, T-825 de 2009 y T-479 de 2010.

Adicionalmente, en la sentencia T-479 de 2010, la Corte recordó las
obligaciones especiales que tiene el Estado para garantizar el derecho de
petición de las personas privadas de la libertad, pues al estar sometidas a
una relación de especial sujeción, dependen del concurso de las autoridades
públicas para la plena realización de este derecho fundamental. Es por
esto que “no se puede exigir que la petición llegue a manos de la autoridad
competente como un requisito sine qua non para poder tutelar la violación
del derecho en el caso de los reclusos”. Por el contrario, en este tipo de
asuntos, el juez tiene la obligación de verificar si la petición efectivamente
llegó a su destinatario o si ello no se produjo por razón de la inactividad,
omisión o negligencia de las autoridades que tenían bajo su cargo el deber
de hacerla llegar oportunamente.
En los casos donde se ha protegido el derecho de petición del adulto mayor,
es recurrente el amparo del derecho a la pensión, ligado directamente
a la garantía del mínimo vital. Llama la atención la sentencia T-139 de
2009, donde la Corte advirtió la vulnerabilidad de estos sujetos de especial
protección, con discapacidad o que sufren una enfermedad y que requieren
con urgencia el reconocimiento de la sustitución pensional. Al respecto, la
Corte manifestó que:
(…) la sustitución pensional se encamina a proteger a los beneficiarios del
causante, asegurándoles que perciban los recursos económicos que les permitan
mantener un nivel de vida similar al que tenían antes de que el pensionado
falleciera. Su efectividad se torna apremiante cuando uno de los
beneficiarios de la sustitución pensional padece una condición de invalidez o
discapacidad o sufre una enfermedad para cuyo control el médico tratante le
ha prescrito medicaciones y chequeos periódicos. Es evidente que en estas
hipótesis la desprotección es mayor y los recursos económicos se requieren
con mayor urgencia, para asegurar la subsistencia digna del grupo familiar y
el mantenimiento de sus condiciones de vida. 68
Otro caso particular sobre el derecho del adulto mayor es el de la sentencia
T-644 de 2007, donde una señora de 72 años pidió por primera vez su
cédula de ciudadanía y tuvo que esperar más de cuatro años sin que le
resolvieran su solicitud. En este fallo, la Corte resaltó que el Estado estaba
en la obligación de reconocerle a la actora su derecho fundamental de
petición, toda vez que se trataba de un sujeto de especial protección
constitucional. Además, por las particularidades del caso, la demora para
resolver la solicitud ponía en riesgo otros derechos fundamentales, al
68 Sentencias C-002 de 1999, C-1176 de 2001, T-813 de 2002, T-304 de 2003 y T-401 de 2004.
.: Derecho de petición :.
81

82
.: Derecho de petición :.
ser la cédula de ciudadanía el instrumento que le permite identificarse,
acreditar la ciudadanía y ejercer sus derechos políticos.
Un caso paradigmático para sujetos de especial protección constitucional
se encuentra en la sentencia T-903 de 2009, en donde, en el marco del
principio de diversidad étnica y cultural, la Corte estudió la vulneración del
derecho de petición por parte de las autoridades del Resguardo Indígena
Kankuamo; es decir, al Cabildo Gobernador, el Consejo de Mayores y el
Cabildo Mayor, quienes presuntamente habían transgredido los derechos
fundamentales de una de las mujeres de la comunidad que ostentaba el
cargo de Coordinadora del Grupo de Mujeres.
La Corte se abstuvo de conceder el amparo bajo el principio de máxima
autonomía de los pueblos indígenas, con miras a conservar su identidad y
decidir autónomamente sus conflictos internos. Al respecto, la Corte señaló
que:
Los límites están dados, en primer lugar, por un ‘núcleo duro de derechos humanos’,
junto con el principio de legalidad como garantía del debido proceso
y, en segundo lugar, por los derechos fundamentales, mínimos de convivencia,
cuyo núcleo esencial debe mantenerse a salvo de actuaciones arbitrarias.
Esta formulación lleva a preguntarse si, en últimas, no son todos los derechos
fundamentales los límites a la autonomía, puesto que entre éstos se
encuentra también el núcleo duro mencionado. Para la Sala, es posible ilustrar
adecuadamente el sentido de la jurisprudencia reiterada, al diferenciar
entre la forma en que los límites se aplican a los distintos ámbitos autonómicos
de las comunidades. En ese plano, el núcleo duro es un límite absoluto
que trasciende cualquier ámbito autonómico de las comunidades indígenas.
Cualquier decisión que desconozca el derecho a la vida, lesione la integridad
de una persona o transgreda las prohibiciones de tortura y servidumbre está
constitucionalmente prohibida, aunque la evaluación de una eventual vulneración,
especialmente en cuanto a la integridad personal y el debido proceso
debe realizarse a la luz de la cultura específica en que se presenten los hechos.
Los (demás) derechos fundamentales constituyen un límite que debe
establecerse a través de un ejercicio de ponderación en cada caso concreto,
en la medida en que un conflicto entre la autonomía, la integridad o la diversidad
cultural y un derecho fundamental determinado es un conflicto entre
normas constitucionales de igual jerarquía. En estos conflictos, sin embargo,
los derechos de la comunidad gozan de un peso mayor, prima facie, en virtud
al principio de ‘maximización de la autonomía’.
En concreto frente al derecho de petición, la Corte determinó que no hubo la
violación alegada, toda vez que la solicitud de la peticionaria fue resuelta por
el Cabildo Gobernador “quien le informó que no puede pronunciarse sobre
aspectos de la decisión adoptada por el Consejo de Mayores. El sentido
material de la respuesta es, entonces, el de informar a la peticionaria sobre la

inexistencia de recursos internos para controvertir las decisiones del órgano
de la comunidad mencionado. Si se toma en cuenta que las preguntas de
la peticionaria tienen como objeto controvertir una decisión adoptada por
un órgano determinado de la comunidad, en ejercicio de la Jurisdicción
Especial Indígena es claro que la respuesta del Cabildo Gobernador es
suficiente, pues da cuenta del carácter definitivo de la decisión adoptada
por el Consejo de Mayores.”
Derechos de petición en materia pensional
El derecho de petición como mecanismo para acceder a derechos en
materia pensional ha sido tratado por la Corte Constitucional en muchas
ocasiones 69 , si bien la jurisprudencia no ha sufrido cambios sustanciales, vale
la pena resaltar algunos de los aspectos más importantes en esta materia.
Por ejemplo, la Corte ha reiterado su jurisprudencia, señalando que el
incumplimiento de los plazos previstos conlleva la violación del citado
derecho. Al respecto ha precisado:
(…) los plazos con que cuenta la autoridad pública para dar respuesta a peticiones
de reajuste pensional elevadas por servidores o ex servidores públicos,
plazos máximos cuya inobservancia conduce a la vulneración del derecho
fundamental de petición, son los siguientes: (i) 15 días hábiles para todas
las solicitudes en materia pensional –incluidas las de reajuste– en cualquiera
de las siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado información
sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad
pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento,
reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual
deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en
qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible
contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión
dentro del trámite administrativo. (ii) 4 meses calendario para dar respuesta
de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la
presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del
artículo 19 del Decreto 656 de 1994 (…); (iii) 6 meses para adoptar todas las
medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas
pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001. Cualquier
desconocimiento injustificado de dichos plazos legales, en cualquiera de las
hipótesis señaladas, acarrea la vulneración del derecho fundamental de pe-
69 Sentencias T-004 de 2007, T-081 de 2007, T-129 de 2007, T-237 de 2007, T-250 de 2007, T-513 de
2007, T-528 de 2007, T-558 de 2007, T-569 de 2007, T-579A de 2007, T-700 de 2007, T-776 de 2007,
T- 791 de 2007, T-849 de 2007, T-919 de 2007, T-942 de 2007, T-066 de 2008, T-170 de 2008, T-197
de 2008, T-245 de 2008, T-314 de 2008, T-328 de 2008, T.562 de 2008, T-610 de 2008, T-646 de
2008, T-650 de 2008, T-822 de 2008, T-827 de 2008, T-834 de 2008, T-1076 de 2008, T-1128 de
2008, T-1164 de 2008, T-1234 de 2008, T-139 de 2009, T-410 de 2009, T-785 de 2009, T-871 de
2009, T-077 de 2010, T-016 de 2010, T-171 de 2010, T-200 de 2010 y T-411 de 2010.
.: Derecho de petición :.
83

84
.: Derecho de petición :.
tición. Además, el incumplimiento de los plazos de 4 y 6 meses, respectivamente,
amenazan la vulneración del derecho a la seguridad social. 70
Claro que, tratándose de pensiones de sobrevivientes, el alto tribunal ha
puesto de presente que la norma aplicable es el artículo 1º de la Ley 717
de 2001 71 donde se establece que las solicitudes de reconocimiento de este
derecho deben decidirse en un término máximo de dos meses, contados a
partir de la fecha de su radicación.
Requisitos para dar una sola respuesta a varios derechos de petición
Por regla general, la Corte ha establecido que la respuesta a una solicitud
respetuosa formulada por un ciudadano debe hacerse de forma individual,
dado que el núcleo esencial del derecho de petición radica en recibir una
respuesta particular y concreta. Sin embargo, la Corte ha indicado que en
ciertas ocasiones es constitucionalmente aceptable que la respuesta se
realice de forma colectiva. A esto se refirió en la sentencia T-508 de 2007,
donde retomó los requisitos establecidos en la sentencia T-466 de 2004:
1) que exista un alto número de peticiones elevadas por personas distintas
acerca del mismo punto, y que ellas estén formuladas con el mismo
formato y los mismos argumentos, de tal manera que se pueda presumir
que hay una organización formal o informal que coordina e impulsa esas
solicitudes;
2) que se dé suficiente publicidad al escrito de respuesta, de tal manera que
se garantice efectivamente que los peticionarios directos puedan tener
conocimiento de la contestación brindada;
3) que se notifique de la respuesta a las directivas de las organizaciones que
han impulsado y coordinado la presentación de miles de solicitudes del
mismo corte o, en el caso de que se trate de organizaciones informales, a
los líderes de ellas que se puedan identificar; y
4) que el escrito de respuesta aporte los elementos necesarios para que
cada uno de los peticionarios pueda conocer que en el documento se
le está dando respuesta a su solicitud personal, bien sea porque en el
escrito se mencionen los nombres de cada uno de los solicitantes o bien
porque la respuesta se dirige hacia grupos u organizaciones que permitan
individualizar a los destinatarios de la contestación.
En este sentido, quienes deben dar respuesta a las peticiones pueden hacerlo
de forma colectiva por razones de economía y eficiencia administrativa,
70 Sentencias SU-975 de 2003, T- 1164 de 2008, T-139 de 2009 y T-871 de 2009.
71 Sentencias T-304 de 2003 y T-273 de 2004.

siempre y cuando la entidad cumpla estrictamente con cada uno de los
requisitos mencionados, puesto que, de lo contrario, se podría vulnerar el
derecho fundamental de petición. En el caso previamente reseñado, esto es,
en la sentencia T-508 de 2007, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió
una resolución general para resolver las inquietudes manifestadas mediante
derechos de petición por varios aspirantes en un proceso de selección; para
la Corte, se violó el derecho de petición invocado por el actor toda vez que
la entidad accionada no respondió concretamente a las inquietudes por él
planteadas.
2. El derecho de petición y el derecho de acceso a
documentos públicos, a la información y el derecho
de hábeas data
La Corte ha determinado en repetidas ocasiones la estrecha relación que
existe entre el derecho de petición y otros derechos como el derecho a
la información y al hábeas data, por cuanto el primero es un instrumento
idóneo para la materialización de los otros.
a. Hitos jurisprudenciales
En la sentencia T-414 de 2010, la Corte recordó la clasificación de la
información con miras a establecer los documentos que pueden ser
consultados mediante derecho de petición. En su momento se determinó
que la información podía catalogarse bajo dos criterios 72 :
a. La información puede ser clasificada como personal o impersonal, en
razón de la protección de derechos como la intimidad, el buen nombre y
el habeas data;
b. Desde un punto de vista cualitativo, en función de su publicidad y de la
posibilidad legal de obtener acceso a la misma, la información puede
ser: (i) pública o de dominio público; (ii) semiprivada; (iii) privada; y (iv)
reservada o secreta.
En el fallo de la referencia, la Corte tuvo que decidir si la decisión de una
universidad privada de negar el acceso a la información relacionada con la
carga laboral de los docentes de una de sus facultades, así como la copia de
las actas del Consejo de Facultad, invocando para ello razones de intimidad,
vulneraba los derechos de petición, acceso a la administración de justicia
y acceso a la información pública de un profesor que trabajó en el plantel
72 Sentencia T-729 de 2002.
.: Derecho de petición :.
85

86
.: Derecho de petición :.
accionado y que requería los documentos para analizar la posibilidad de
interponer una demanda laboral contra ella.
En el asunto bajo examen, la Corte protegió el derecho a la información del
actor tras determinar que:
La errada categorización de la información como pública que recibió la petición
realizada por el señor accionante a la Universidad (…) generó la equívoca
aplicación del artículo 74 de la Constitución Política por parte del peticionario,
del Defensor Regional del Pueblo, del plantel educativo y de los jueces
de instancia. Así, todos ellos coincidieron en que los derechos de petición
contenían la solicitud de información pública, que requería la identificación,
en cumplimiento del artículo 74 de la CP, de la norma que autorizaba la reserva.
Para ello, por ejemplo la universidad y los jueces de instancia invocaron
la autonomía universitaria y el derecho a la intimidad con el propósito de
impedir el acceso a la información. Lo cierto es que el derecho de petición
presentado por el señor peticionario versaba sobre información semiprivada
y privada por lo que no resultaban aplicables las reglas sobre solicitud de
documentos públicos del artículo 74 de la CP, ni eran aplicables las reglas sobre
procedencia de la acción de tutela cuando se niega una información de
carácter público sin indicar la norma que ampara la reserva. En el caso no se
trata de información pública con carácter de reservada sino de información
privada o semiprivada a la cual los particulares no tienen acceso salvo orden
judicial o administrativa de la autoridad competente. En esa medida, el carácter
de la información solicitada impide la entrega de la documentación
de forma completa. Esto significa que el peticionario carece de legitimidad
para exigir la entrega de todas las actas del Consejo de Facultad, así como
de las condiciones de contratación de todos los docentes de la Facultad de
Medicina. La Universidad (…) debe suministrar al peticionario los apartes de
las actas del Consejo de la Facultad de Medicina del año 2008, en las que
se haya hecho referencia a él, así como los documentos relacionados únicamente
con su vínculo laboral.
b. Casos paradigmáticos
Frente a otros documentos, como historias clínicas o necropsias, la Corte se
ha pronunciado en similar sentido a la sentencia anteriormente mencionada.
A pesar de ser estos documentos privados, obligatorios y sometidos a
reserva, se ha establecido que a los pacientes y a los familiares cercanos
de una persona fallecida no les es oponible la reserva de la historia clínica,
mientras que sí lo es para los terceros interesados, quienes no ostentan un
interés legítimo. Por ejemplo, en las sentencias T-918 de 2007 y T-232 de
2009 la Corte reiteró que los usuarios del sistema de salud pueden acceder
sin condicionamientos a su historia clínica, con la finalidad de tomar
decisiones en relación con su estado de salud e interponer las acciones
legales que consideren necesarias. Por su parte, las entidades prestadoras

del servicio público de salud, ya sean de carácter público o privado, están
en la obligación de llevar las historias clínicas de manera completa, verificar
la integralidad de las mismas, es decir, que contengan todos los eventos de
atención médica recibidos por el paciente, y en caso de solicitarse su copia,
entregarlas de manera completa y oportuna.
En la sentencia T-158A de 2008 la Corte estableció los cuatro requisitos
mínimos que se deben cumplir para acceder, sin previa autorización, a la
petición de acceso a la historia clínica por parte del núcleo familiar de una
persona fallecida 73 :
a) La persona que eleva la solicitud deberá demostrar que el paciente ha fallecido.
b) El interesado deberá acreditar la condición de padre, madre, hijo o hija,
cónyuge o compañero o compañera permanente en relación con el titular
de la historia clínica, ya que la regla aquí establecida sólo es predicable de
los familiares más próximos del paciente. Para el efecto, el familiar deberá
allegar la documentación que demuestre la relación de parentesco con el difunto,
por ejemplo, a través de la copia del registro civil de nacimiento o de
matrimonio según sea el caso.
c) El peticionario deberá expresar las razones por las cuales demanda el conocimiento
de dicho documento, sin que, en todo caso, la entidad de salud o
la autorizada para expedir el documento pueda negar la solicitud por no encontrarse
conforme con dichas razones. A través de esta exigencia se busca
que el interesado asuma algún grado de responsabilidad en la información
que solicita, no frente a la institución de salud sino, principalmente, frente
al resto de los miembros del núcleo familiar, ya que debe recordarse que la
información contenida en la historia clínica de un paciente que fallece está
reservada debido a la necesidad de proteger la intimidad de una familia y no
de uno sólo de los miembros de ella.
d) Finalmente y por lo expuesto en el literal anterior, debe recalcarse que
quien acceda a la información de la historia clínica del paciente por esta vía
no podrá hacerla pública, ya que el respeto por el derecho a la intimidad familiar
de sus parientes exige que esa información se mantenga reservada y
alejada del conocimiento general de la sociedad. Lo anterior implica que no
es posible hacer circular los datos obtenidos y que éstos solamente podrán
ser utilizados para satisfacer las razones que motivaron la solicitud.
Acreditado el cumplimiento de estos requisitos, la institución prestadora de
servicios de salud o, de manera general, la autoridad médica que corresponda,
estará en la obligación de entregarle al familiar que lo solicita, copia de
73 Esta posición ha sido reiterada en las sentencias T-303 de 2008, T-343 de 2008 y T-837 de 2008, así
como las sentencias T-044 de 2009, T-119 de 2009, T-114 de 2009 y T-889 de 2009.
.: Derecho de petición :.
87

88
.: Derecho de petición :.
la historia clínica del difunto sin que pueda oponerse para acceder a dicho
documento el carácter reservado del mismo. 74
Adicionalmente, para el alto tribunal, el vínculo que tiene el derecho de
petición con el derecho de acceso a la información pública permite asegurar
la vigencia de “los principios de transparencia y publicidad que deben
caracterizar la actuación de los poderes públicos en un Estado de Derecho
ya que contribuye al control ciudadano sobre las agencias estatales al
obligarlas a explicar públicamente las decisiones adoptadas y el uso que le
han dado al poder y a los recursos públicos, [el derecho a la información] se
convierte por lo tanto en un instrumento para combatir la corrupción y para
hacer efectivo el principio de legalidad, entendido como el sometimiento
de los servidores públicos a los fines y procedimientos que les impone el
derecho. Finalmente se ha convertido en una herramienta esencial para la
satisfacción del derecho a la verdad de las víctimas de actuaciones arbitrarias
y de violaciones de derechos humanos y para garantizar el derecho a la
memoria histórica de la sociedad” 75 .
A esta misma conclusión llegó la Corte en la sentencia T-511 de 2010, en
donde se determinó que la Policía Metropolitana de Bogotá, al invocar
la reserva sumarial, había vulnerado los derechos fundamentales de
petición y de acceso a la información a la esposa y la hija de un ciudadano
víctima del delito de desaparición forzada, cuyo caso cursa en la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y quienes estaban solicitando
información sobre las patrullas y los agentes de policía que se encontraban
en el lugar y hora donde ocurrieron los hechos objeto de investigación, para
aportarlos al proceso que cursa en la jurisdicción internacional.
Por otra parte, en cuanto a la protección de derechos como el buen nombre
y el hábeas data, la Corte se ha referido en varias ocasiones a la importancia
de garantizar el núcleo esencial del derecho de petición en casos donde
el manejo de bases de datos, de índole financiera, laboral o de seguridad
social, vulnera los derechos fundamentales de las personas, bien sea por la
publicación o no actualización de la información contenida en las mismas 76 .
74 Esta posición ha sido reiterada en la Sentencia T-303 de 2008.
75 Sentencia T-691 de 2010.
76 Sentencias T-947 de 2008, T-129 de 2010 y T-476 de 2010. La relación del derecho de petición con
los derechos al buen nombre y al hábeas data funciona de manera diferente. En efecto, el ejercicio
del derecho de petición se relaciona con el hábeas data cuando la solicitud respetuosa se formula
para pedir la actualización o lograr el acceso a la información recopilada; mientras que, cuando
la solicitud apunta a lograr la rectificación de la información, el vínculo se presenta tanto con el
hábeas data como con el buen nombre.

Ahora bien, la Corte también se ha pronunciado frente al derecho de petición
en el juicio de constitucionalidad. Sin ánimo de ser exhaustivos en la lista, a
continuación se mencionan algunos de los principales fallos.
En la sentencia C-282 de 2007 donde se analizó la constitucionalidad de
algunos artículos de la Ley 1010 de 2006 por medio de la cual se adoptan
medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros
hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo, la Corte garantizó el
ejercicio del derecho de petición para aquellas personas que no saben o no
pueden escribir y deben presentar sus peticiones verbalmente. Al respecto,
la Corte indicó que:
El hecho de que el legislador exija algunas formalidades en la iniciación y
tramitación de los procedimientos administrativos, no implica que la Administración
quede liberada de dar aplicación a los principios rectores de la
función administrativa, así como de garantizar la protección efectiva de los
derechos de los administrados (art. 2º CP), más aún cuando está en discusión
la dignidad humana y la integridad física y moral de las personas. Lo anterior
implica que, salvo que sea incompatible con el respectivo procedimiento,
la exigencia de una solicitud escrita para dar inicio a una determinada actuación
administrativa -como la que se revisa [de acoso laboral]-, no impide
recibir las solicitudes de las personas que no pueden o no saben escribir, tal
como se deriva de los principios de eficacia y de efectividad del derecho, así
como de la parte final del artículo 5º del Código Contencioso Administrativo,
según la cual si quien presenta una petición verbal afirma no saber o no poder
escribir y pide constancia de haberla presentado, el funcionario la expedirá
de forma sucinta.
En la sentencia C-393 de 2007, la Corte estudió la demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 6, 10 y 11 (parciales) de la Ley
789 de 2002, por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar
la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de
Trabajo. En dicha ocasión, la Corte, al analizar el último artículo, determinó
que las personas desempleadas que no estuvieron vinculadas a una caja de
compensación familiar en los últimos tres años podían presentar solicitud
de subsidio de desempleo ante Ministerio de la Protección Social, para
ser atendidos con base en los recursos del fondo que está a su cargo. En
consecuencia, declaró la exequibilidad condicionada de “la primera frase
del artículo 11, donde se contempla que un 5% de los recursos del FONEDE
se destinará a atender las solicitudes de subsidio de los desempleados sin
vinculación anterior a una caja, advirtiendo que el hecho de que una caja de
compensación familiar no pueda atender dentro de un término razonable
la petición de subsidio presentada por una persona sin vinculación anterior
al sistema del subsidio familiar no significa que el interesado haya perdido
.: Derecho de petición :.
89

90
.: Derecho de petición :.
este beneficio o que él deba resignarse a esperar de manera indefinida hasta
poder acceder a él”.
Por último, en la sentencia C-491 de 2007, al analizar la constitucionalidad
de la Ley de Gastos Reservados (Ley 1097 de 2006), la Corte señaló que:
La Ley demandada no regula de manera integral y sistemática el derecho de
acceso a la información pública o el derecho fundamental de petición. Tampoco
establece de manera sistemática los límites legales de alguno de tales
derechos. En segundo lugar, la norma demandada se limita a reglamentar
más precisamente la reserva legal preexistente sobre información relacionada
con gastos destinados a la garantía del orden público y la seguridad nacional.
En efecto, algunas normas legales e internacionales autorizan al Estado
a establecer una cierta reserva legal –razonable y proporcionada– a la información
cuyo suministro pueda afectar gravemente la seguridad nacional. En
este sentido, constata la Corte que lo que hace la Ley demandada es reglamentar
uno de los aspectos de la reserva de ley que ya existe en materia de
seguridad nacional: el que se refiere a gastos destinados a la financiación de
actividades de inteligencia, contrainteligencia, investigación criminal y protección
de testigos e informantes. En esa medida tampoco puede afirmarse
que se trate de una restricción que, al menos en principio, comprometa el
núcleo esencial de los derechos fundamentales afectados. En consecuencia,
no parece que existan razones suficientes para que la Corte pueda exigir que
dicha reglamentación hubiere sido expresada a través de una ley estatutaria.
c. Criterios decisorios
La Corte en su jurisprudencia ha resaltado constantemente el papel que
cumple el derecho de petición como instrumento para la materialización de
otras garantías fundamentales. Incluso, ha destacado la estrecha relación
que existe entre este y otros derechos como el derecho a la información
y al acceso a documentos públicos, con los cuales se pretende afianzar la
salvaguarda de la democracia participativa, propia del Estado social de
derecho previsto en la Constitución Política de 1991.
En el período de este informe, la alta corporación ha reiterado su
jurisprudencia en cuanto al alcance, contenido y ejercicio del derecho de
petición, aportando elementos adicionales frente a los sujetos de especial
protección constitucional. Una novedad importante en la jurisprudencia
es la orden objetiva dada para solucionar los problemas estructurales de
CAJANAL con los que se vulneraba de forma permanente y sistemática el
derecho de petición de muchos ciudadanos que presentaban su solicitud
para conseguir el reconocimiento de sus derechos pensionales.

Por otra parte, es importante resaltar que en la argumentación de sus
decisiones, el tribunal constitucional ha citado instrumentos de derecho
internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Por
ejemplo, acudió a la Convención Americana de Derechos Humanos y al
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en las sentencias T-511
y T-691 de 2010 y al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales en la sentencia la C-393 de 2007. Incluso, la Corte ha acudido
a otros instrumentos internacionales que, en principio, no integran el
bloque de constitucionalidad pero que constituyen doctrina relevante para
interpretar los tratados internacionales que hacen parte del mismo 77 .
77 Entre otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos relevantes en la materia,
se han citado la Declaración de Chapultepec, la Declaración de Principios sobre la Libertad
de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, los Principios de Johannesburgo
y los llamados Principios de Lima. También se han citado apartes del informe de la relatoría
especial para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del
año 2009 y el estudio especial sobre el derecho de acceso a la información de esta misma relatoría,
donde se señalaron los principios rectores del derecho de acceso a la información.
.: Derecho de petición :.
91

Capítulo 15/21
derecHo de
HÁbeaS data
.: CAPÍTULO 15 :: Derecho de hábeas data :.

94
.: Derecho de hábeas data :.
INTRODUCCIÓN
El artículo 15 de la Constitución Política reconoce al hábeas data como
el derecho que tiene toda persona para “conocer, actualizar y rectificar
las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos
y en archivos de entidades públicas y privadas”. El hábeas data tiene
en el contexto constitucional una estrecha relación con otros derechos
fundamentales como la intimidad personal, el buen nombre, la honra y el
libre desarrollo de la personalidad.
En criterio de la Corte Constitucional, el núcleo esencial de este derecho se
concreta en la facultad de la persona titular de los datos para autorizar su
conservación, uso y circulación, de conformidad con los principios y reglas
previstas en la Constitución y la ley 78 . El titular del derecho es toda persona,
natural o jurídica, cuyos datos personales sean susceptibles de tratamiento
automatizado.
El alto tribunal ha reconocido tres derechos primordiales que emanan del
contenido normativo del derecho al hábeas data: (i) el derecho a conocer las
informaciones que sobre el titular de los datos personales se hayan recogido
en bancos de datos (hábeas data informativo); (ii) el derecho a actualizar
tales informaciones (hábeas data aditivo) 79 ; y (iii) el derecho a rectificar
aquéllas que no correspondan a la verdad (hábeas data correctivo) 80 . A los
citados derechos se han adicionado las siguientes facultades: (iv) la de
autorizar o de decidir libremente, en ausencia de mandato legal, si ciertos
datos personales pueden ser objeto de conservación y administración en
archivos o bases de datos; (v) la de suprimir o de exigir que cierta información
personal sea eliminada, excluida o retirada del archivo o de la base de datos
78 Sentencia SU-082 de 1995.
79 Sentencia T-785 de 2009.
80 Sentencia T-547 de 2008.
CAPÍTULO 15
derecHo de HÁbeaS
data

en que conste (hábeas data cancelatorio) 81 , y finalmente; (vi) la de asegurar,
según la cual, en los procesos de acopio, tratamiento y circulación, la
información personal debe ser protegida contra los riesgos de destrucción,
alteración y conocimiento no autorizados (hábeas data reservador).
Uno de los aspectos jurisprudenciales más importantes sobre este derecho ha
sido el desarrollo de los principios que orientan el proceso de conformación,
organización, depuración y divulgación de datos para garantizar el ejercicio
armónico de los derechos y facultades que emanan del hábeas data. Al
respecto, en la sentencia T-729 de 2002, la Corte reconoció que el citado
derecho se gobierna por los siguientes principios:
Según el principio de libertad, los datos personales sólo pueden ser registrados
y divulgados con el consentimiento libre, previo y expreso del titular, de
tal forma que se encuentra prohibida la obtención y divulgación de los mismos
de manera ilícita (ya sea sin la previa autorización del titular o en ausencia
de mandato legal o judicial). En este sentido por ejemplo, se encuentra
prohibida su enajenación o cesión por cualquier tipo contractual.
Según el principio de necesidad, los datos personales registrados deben ser
los estrictamente necesarios para el cumplimiento de las finalidades perseguidas
con la base de datos de que se trate, de tal forma que se encuentra
prohibido el registro y divulgación de datos que no guarden estrecha relación
con el objetivo de la base de datos.
Según el principio de veracidad, los datos personales deben obedecer a situaciones
reales, deben ser ciertos, de tal forma que se encuentra prohibida
la administración de datos falsos o erróneos.
Según el principio de integridad, estrechamente ligado al de veracidad, la
información que se registre o se divulgue a partir del suministro de datos
personales debe ser completa, de tal forma que se encuentra prohibido el
registro y divulgación de datos parciales, incompletos o fraccionados. Con
todo, salvo casos excepcionales, la integridad no significa que una única base
de datos pueda compilar datos que, sin valerse de otras bases de datos, permitan
realizar un perfil completo de las personas.
Según el principio de finalidad, tanto el acopio, el procesamiento y la divulgación
de los datos personales, debe obedecer a una finalidad constitucionalmente
legítima, definida de manera clara, suficiente y previa; de tal forma
que queda prohibida la recopilación de datos sin la clara especificación acerca
de la finalidad de los mismos, así como el uso o divulgación de datos para
una finalidad diferente a la inicialmente prevista.
81 Sentencias T-774 de 2007, T-167 de 2008, T-284 de 2008, T-547 de 2008, C-1011 de 2008, T-421 de
2009, T-164 de 2010, T-964 de 2010 y T-1061 de 2010.
.: Derecho de hábeas data :.
95

96
.: Derecho de hábeas data :.
Según el principio de utilidad, tanto el acopio, el procesamiento y la divulgación
de los datos personales, debe cumplir una función determinada, como
expresión del ejercicio legítimo del derecho a la administración de los mismos;
por ello, está prohibida la divulgación de datos que, al carecer de función,
no obedezca a una utilidad clara o determinable.
Según el principio de circulación restringida, estrechamente ligado al de finalidad,
la divulgación y circulación de la información está sometida a los
límites específicos determinados por el objeto de la base de datos, por la
autorización del titular y por el principio de finalidad, de tal forma que queda
prohibida la divulgación indiscriminada de los datos personales.
Según el principio de incorporación, cuando de la inclusión de datos personales
en determinadas bases, deriven situaciones ventajosas para el titular,
la entidad administradora de datos estará en la obligación de incorporarlos,
si el titular reúne los requisitos que el orden jurídico exija para tales efectos,
de tal forma que queda prohibido negar la incorporación injustificada a la
base de datos.
Según el principio de caducidad, la información desfavorable al titular debe
ser retirada de las bases de datos siguiendo criterios de razonabilidad y oportunidad,
de tal forma que queda prohibida la conservación indefinida de los
datos después que han desaparecido las causas que justificaron su acopio y
administración.
Según el principio de individualidad, las administradoras deben mantener
separadamente las bases de datos que se encuentren bajo su administración,
de tal forma que queda prohibida la conducta dirigida a facilitar cruce
de datos a partir de la acumulación de informaciones provenientes de diferentes
bases de datos.
Además de las obligaciones derivadas de los principios rectores del proceso
de administración de bases de datos personales, existen otros que tienen su
origen directo en normas constitucionales y legales, sobre todo lo relativo a
la obligación de diligencia en el manejo de los datos personales y la obligación
de indemnizar los perjuicios causados por las posibles fallas en el proceso
de administración.
En el período de este informe se destaca la expedición de la Ley 1266 de
2008, “por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se
regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales,
en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de
terceros países y se dictan otras disposiciones”. Por tratarse de la regulación
de un derecho fundamental, su trámite se adelantó mediante reserva de
ley estatutaria, como de manera insistente lo había requerido la Corte
Constitucional 82 , y fue objeto de revisión en la sentencia C-1011 de 2008.
82 Sentencia C-384 de 2000.

En este sentido, el análisis sobre la jurisprudencia constitucional proferida
en este período se enfocará primordialmente en el ámbito comercial y
financiero, en donde la Corte tuvo la ocasión de precisar el alcance de los
principios constitucionales anteriormente mencionados frente a las normas
sometidas a control previo de constitucionalidad. También se encuentran
algunas providencias sobre este derecho en materia de seguridad social
en salud, en asuntos de naturaleza penal y frente a sujetos de especial
protección constitucional, las cuales se abordarán al final de este capítulo 83 .
1. Hábeas data en materia comercial y financiera
Sobre el particular, existe una amplia jurisprudencia constitucional, en
la que se destaca la sentencia C-1011 de 2008, la cual constituye el hito
jurisprudencial sobre la materia.
a. Hitos jurisprudenciales
Aspectos referentes a la aplicación de la Ley 1266 de 2008
El Proyecto de Ley Estatutaria N° 27 de 2006 Senado, 221 de 2007 Cámara,
que se convirtió en la Ley 1266 de 2008 84 , tenía una vocación de alcance
general, pues a través de ella el legislador pretendía regular de manera
integral el derecho al hábeas data. Sin embargo, en el momento de
adelantar el control previo de constitucionalidad y teniendo como soporte
el uso de argumentos de naturaleza sistemática, teleológica e histórica, en
la sentencia C-1011 de 2008, la Corte encontró que la regulación propuesta
es eminentemente parcial, pues restringe su campo de aplicación a la
administración de datos de naturaleza financiera y crediticia de actividad
comercial o de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica
naturaleza.
Como primera medida, la Corte recordó que, en lo referente a la regulación
de los derechos fundamentales, únicamente está sometido a reserva de ley
estatutaria el conjunto de disposiciones que afectan su núcleo esencial o
que sistematizan el derecho de forma integral, estructural y completa.
83 Recientemente, el Congreso de la República aprobó un nuevo Proyecto de Ley sobre el derecho al
hábeas data identificado con el número 184 de 2010 Senado, 046 de 2010 Cámara. Como se trata
de una iniciativa de carácter estatutario, la Corte adelantó el control previo de constitucionalidad
a través de la sentencia C-748 de 2011. Esta providencia será objeto de análisis en el próximo informe,
pues se profirió por fuera del rango delimitado.
84 “Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información
contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de
servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones”.
.: Derecho de hábeas data :.
97

98
.: Derecho de hábeas data :.
En esta medida, recogiendo varios precedentes existentes sobre la materia,
el alto tribunal señaló que el derecho al hábeas data comercial y financiero
tiene como contenido o núcleo esencial: “(i) el ejercicio de las facultades
de conocer, actualizar y rectificar la información personal contenida en una
base de datos”; (ii) “el establecimiento de términos de caducidad del dato
financiero sobre el incumplimiento en el pago” 85 ; y (iii) las condiciones para
recoger, tramitar, circular y excluir información financiera 86 , que deben ser
reguladas a través de leyes estatutarias.
De ahí que la delimitación en el alcance de la ley, en los términos señalados
por la Corte, planteaba como problema jurídico el examen de la posibilidad
que tiene el legislador de realizar regulaciones sectoriales de los derechos
fundamentales –en su núcleo esencial- a través de leyes estatutarias.
Para el alto tribunal, dicha posibilidad es constitucionalmente admisible,
pues corresponde a un desarrollo de la cláusula general de competencia
legislativa del Congreso de la República, conforme a la cual: “la restricción
que impone la carta política para la regulación estatutaria es que su
temática verse sobre los aspectos del derecho fundamental que conformen
su contenido esencial. En ese sentido, puede válidamente el legislador
estatutario establecer un régimen de regulación que, aunque verse sobre
dicho contenido esencial, sólo resulte aplicable a un determinado ámbito,
puesto que la Constitución no le impone una limitación relacionada con el
carácter genérico de la regulación.”
Por lo demás, “el carácter integral de la regulación estatutaria no se predica
de los distintos ámbitos en que pueda expresarse un derecho fundamental,
sino del escenario concreto que el Congreso, en ejercicio de la cláusula
general de competencia legislativa, ha considerado pertinente regular,
a través de un conjunto de reglas que den respuesta a las necesidades
de regulación propias del ámbito escogido. (…) Por lo tanto, no podría
supeditarse la constitucionalidad de una ley estatutaria a que se regule
la totalidad de las materias susceptibles de relacionarse con el derecho
fundamental, pues ello supondría crear un requisito que la carta política no
contempla.”
En consecuencia, en criterio de la Corte, las materias excluidas del ámbito
de regulación de la Ley 1266 de 2008 no quedan ausentes de protección
jurídica, pues las mismas seguirán siendo objeto de defensa a través de las
85 Sentencia C-384 de 2000.
86 Sentencias C-729 de 2000, C-687 de 2002 y C-993 de 2004.

garantías contenidas en el artículo 15 de la Constitución, que se concretan
en los principios que orientan el proceso de conformación, organización,
depuración y divulgación de datos personales. Textualmente, señaló:
(…) la Corte debe advertir que lo anterior no significa, como lo consideran
algunos de los intervinientes, que los demás ámbitos de ejercicio del derecho
fundamental al hábeas data queden, en virtud de la promulgación de la ley
estatutaria, excluidos de protección jurídica. En contrario, la Sala considera
imprescindible expresar de antemano, como lo hará a propósito del análisis
de constitucionalidad del artículo 2º del Proyecto de Ley, que las distintas
modalidades de administración de datos personales, como es el caso de la
recopilación, tratamiento y circulación de datos en materia de seguridad social,
asuntos tributarios, la realizada por las instituciones de inteligencia y
seguridad del Estado, el registro mercantil, las bases de datos de naturaleza
tributaria, etc., continúan cobijadas por las garantías contenidas en el artículo
15 de la Constitución y desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte, en
ejercicio de las competencias previstas en el artículo 241 de la CP.
Noción, ámbito de acción y principales sujetos
del hábeas data comercial y financiero
En la sentencia C-1011 de 2008 se definió al hábeas data comercial y
financiero como: “el derecho que tiene todo individuo a conocer, actualizar
y rectificar su información personal comercial, crediticia y financiera,
contenida en centrales de información públicas o privadas, que tienen
como función recopilar, tratar y circular esos datos con el fin de determinar
el nivel de riesgo financiero de su titular”. Este derecho es simplemente una
modalidad de ejercicio del derecho fundamental al hábeas data.
Para la Corte, el ámbito de acción de este derecho se encuentra en el proceso
de administración de bases de datos de naturaleza comercial y financiero,
tanto de carácter público como privado. De tal forma que integran su
contexto material: “el objeto o la actividad de las entidades administradoras
de bases de datos, las regulaciones internas, los mecanismos técnicos para
la recopilación, procesamiento, almacenamiento, seguridad y divulgación
de datos personales” y la reglamentación sobre los usuarios que acceden a
los servicios que prestan las citadas administradoras de bases de datos.
Para la jurisprudencia constitucional, el objeto de protección del derecho
fundamental al hábeas data es el dato personal. Las características de este
dato son: “i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona
(…); ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias
a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su
propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se
.: Derecho de hábeas data :.
99

100
.: Derecho de hábeas data :.
altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv)
su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a
su captación, administración y divulgación.”
Los datos personales se dividen, según el grado en que pueden ser objeto
de divulgación, en las siguientes categorías:
(…) información pública, semiprivada, privada y reservada. La información
pública es aquella que puede ser obtenida sin reserva alguna, entre ella los
documentos públicos, habida cuenta el mandato previsto en el artículo 74
CP. Otros ejemplos se encuentran en las providencias judiciales, los datos
sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia.
Esta información, como lo indica el precedente analizado, puede ser adquirida
por cualquier persona, sin necesidad de autorización alguna para ello.
La información semiprivada es aquel dato personal o impersonal que, al no
pertenecer a la categoría de información pública, sí requiere de algún grado
de limitación para su acceso, incorporación a bases de datos y divulgación.
Por ende, se trata de información que sólo puede accederse por orden de autoridad
judicial o administrativa y para los fines propios de sus funciones, o a
través del cumplimiento de los principios de administración de datos personales
antes analizados. Ejemplo de estos datos son la información relacionada
con el comportamiento financiero, comercial y crediticio y los datos sobre
la seguridad social distintos a aquellos que tienen que ver con las condiciones
médicas de los usuarios.
Para la Corte, la información privada es aquella que se encuentra en el ámbito
propio del sujeto concernido y, por ende, sólo puede accederse por orden
de autoridad judicial competente y en ejercicio de sus funciones. Entre dicha
información se encuentran los libros de los comerciantes, los documentos
privados, las historias clínicas, los datos obtenidos en razón a la inspección
de domicilio o luego de la práctica de pruebas en procesos penales sujetas a
reserva, entre otros.
Por último, se encuentra la información reservada, eso es, aquella que sólo
interesa al titular en razón a que está estrechamente relacionada con la
protección de sus derechos a la dignidad humana, la intimidad y la libertad;
como es el caso de los datos sobre la preferencia sexual de las personas, su
credo ideológico o político, su información genética, sus hábitos, etc. Estos
datos, que han sido agrupados por la jurisprudencia bajo la categoría de ‘información
sensible’, no son susceptibles de acceso por parte de terceros,
salvo que se trate en una situación excepcional, en la que el dato reservado
constituya un elemento probatorio pertinente y conducente dentro de una
investigación penal y que, a su vez, esté directamente relacionado con el objeto
de la investigación. En este escenario, habida cuenta la naturaleza del
dato incorporado en el proceso, la información deberá estar sometida a la
reserva propia del proceso penal.

Los principales sujetos relacionados con el ejercicio del derecho al hábeas
data comercial y financiero son: 1- El titular de la información, esto es, la
persona natural o jurídica a quien se refiere la información que reposa en un
banco de datos; 2- La fuente de la información, es decir, la persona, entidad
u organización que en virtud de una relación comercial o de servicios, previa
autorización legal o del titular de la información, suministra datos a un
operador que a su vez, los entrega a un usuario final; 3- Los operadores, los
cuales se definen como la persona, entidad u organización que recibe de la
fuente datos personales sobre varios titulares, los administra y los pone en
conocimiento de los usuarios; y 4- Los usuarios de la información, quienes,
básicamente, son las personas naturales o jurídicas que pueden acceder a
la información suministrada por el operador, en los términos previstos en
la ley.
En su versión original, el artículo 3, literal c), del proyecto de ley, señalaba
que los operadores, por no tener relación comercial o de servicios con
el titular, no eran responsables por la calidad de los datos que fueran
suministrados por la fuente. Sin embargo, la Corte declaró la exequibilidad
condicionada de dicha disposición, en el entendido de que “el operador es
responsable a partir de la recepción del dato suministrado por la fuente, por
el incumplimiento de los deberes de diligencia y cuidado en relación con la
calidad de la información”.
En este sentido, para el alto tribunal, los operadores son también
responsables, entre otros, de los principios de veracidad, integridad,
finalidad e incorporación. En cuanto al principio de veracidad, en la medida
en que se debe verificar si el dato suministrado está relacionado con
información financiera, crediticia, comercial y proveniente de terceros
países, precisa y pertinente para el cálculo del riesgo crediticio. En cuanto
al principio de integridad, pues los operadores también tienen el deber de
garantizar que la información recolectada sea completa, esto es, que no sea
parcial o fraccionada. En cuanto al principio de finalidad, la obligación de los
operadores se contrae a la prohibición de recopilar “información personal
sin un objetivo definido y autorizado por el titular del dato, al igual que el
uso de la misma para un propósito distinto al previsto y consentido por el
sujeto concernido”. Finalmente, en cuanto al principio de incorporación, ya
que el operador debe incluir en la base de datos las situaciones ventajosas
al titular y divulgar dicha información al usuario.
Finalmente, en cuanto al concepto de dato financiero y crediticio, el
proyecto de ley establecía que: “se entenderá por información financiera,
crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, aquella
.: Derecho de hábeas data :.
101

102
.: Derecho de hábeas data :.
referida al nacimiento, ejecución y extinción de obligaciones dinerarias,
independientemente de la naturaleza del contrato que les dé origen, así como
la información relativa a las demás actividades propias del sector financiero o
sobre el manejo financiero o los estados financieros del titular”. (Subrayado
por fuera del texto original).
En criterio de la Corte, las expresiones previamente subrayadas eran
contrarias al ordenamiento constitucional. Así, en lo referente a la
“información relativa a las demás actividades propias del sector financiero
o sobre el manejo financiero”, por cuanto se trataba de una cláusula vaga
e indeterminada, contraria al principio de finalidad del derecho al hábeas
data; y en lo que respecta a la expresión “o los estados financieros del
titular”, por cuanto se trata de documentos privados, cuyo acceso se limita
a las hipótesis de procedencia prevista en el artículo 15 de la Constitución
Política. Expresamente, dijo que:
En lo relativo a la segunda expresión, que incluye dentro del concepto de
información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de
terceros países a “los estados financieros del titular”, la Corte parte de considerar
que de conformidad con el inciso final del artículo 15 CP, para efectos
tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención
del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás
documentos privados, en los términos que señale la ley. A partir de esta
previsión, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los libros de los
comerciantes, que contienen los estados financieros, pueden ser solicitados
por las autoridades tributarias o judiciales, a condición que dicha solicitud se
realice para fines concretos, específicos y vinculados con las competencias
legales y constitucionales y, a su vez, se respeten las garantías propias de los
derechos fundamentales a la intimidad y al hábeas data.
Es a partir de lo previsto en el artículo 15 CP, entonces, que el Constituyente
ha calificado a los libros de contabilidad como documentos privados, cuyo
acceso es constitucionalmente legítimo en tres supuestos definidos: (i) cuando
sean solicitados por las autoridades administrativas de carácter tributario
y para los fines propios de sus funciones; (ii) cuando el requerimiento lo realice
una autoridad judicial; o (iii) en el marco de las actividades de inspección,
vigilancia e intervención del Estado. Esta restricción supone, a juicio de la
Corte, que en los demás eventos el acceso a los libros de contabilidad se encuentra
restringido, en tanto sólo interesa a los propósitos y fines de las empresas
y comerciantes. Ello, por supuesto, sin perjuicio de la posibilidad que
la información relacionada con balances, estados de pérdidas y ganancias,
etc., pueden ser presentados voluntariamente por el titular o exigidos por
una entidad crediticia o comercial, para efectos de análisis de solvencia o de
capacidad de pago del cliente potencial. Ello en razón a que estas hipótesis
son legítimas, en tanto difieren de la incorporación de los “estados financieros
del titular” a archivos y bancos de datos, con el ánimo de que sean divul-

gados a partir de las reglas ordinarias de tratamiento de datos personales,
consagrados en la normatividad estatutaria.
Bajo este marco de referencia, la inclusión de los estados financieros dentro
la definición de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y
la proveniente de terceros países, se muestra problemática. En efecto, si
se considera que los libros de contabilidad, que son el soporte de los estados
financieros, hacen parte de la información personal susceptible de ser
sometida a los procesos de administración de datos previstos en la norma
estatutaria, podrían ser objeto de circulación por parte de los terceros usuarios
de la información que ofrecen los operadores. En estas circunstancias,
se desconocería la restricción prevista en el artículo 15 CP, que circunscribe el
acceso a los libros de contabilidad a los supuestos mencionados.
Por las razones expuestas, la Corte limitó el concepto de dato financiero y
crediticio al nacimiento, ejecución y extinción de obligaciones dinerarias,
independientemente de la naturaleza del contrato que les dé origen.
Circulación de la información y consentimiento del titular 87
Como aspecto novedoso, el literal d) del citado artículo 5º de la Ley 1266 de
2008 permite que la información recolectada o suministrada a los operadores
que haga parte del banco de datos que administra, pueda ser entregada de
manera verbal, escrita, o puesta a disposición de las “entidades públicas del
poder ejecutivo, cuando el conocimiento de dicha información corresponda
directamente al cumplimiento de alguna de sus funciones”.
Para la Corte, si bien la norma tiene un amplio nivel de vaguedad, el mismo
se soluciona y permite garantizar la eficacia del derecho al hábeas data
87 El artículo 5 de la Ley 1266 de 2008 dispone que: “La información personal recolectada o suministrada
de conformidad con lo dispuesto en la ley a los operadores que haga parte del banco de
datos que administra, podrá ser entregada de manera verbal, escrita, o puesta a disposición de
las siguientes personas y en los siguientes términos: a) A los titulares, a las personas debidamente
autorizadas por estos y a sus causahabientes mediante el procedimiento de consulta previsto en
la presente ley. // b) A los usuarios de la información, dentro de los parámetros de la presente ley.
// c) A cualquier autoridad judicial, previa orden judicial. // d) A las entidades públicas del poder ejecutivo,
cuando el conocimiento de dicha información corresponda directamente al cumplimiento
de alguna de sus funciones. // e) A los órganos de control y demás dependencias de investigación
disciplinaria, fiscal, o administrativa, cuando la información sea necesaria para el desarrollo de
una investigación en curso. // f) A otros operadores de datos, cuando se cuente con autorización
del titular, o cuando sin ser necesaria la autorización del titular el banco de datos de destino tenga
la misma finalidad o una finalidad que comprenda la que tiene el operador que entrega los datos.
Si el receptor de la información fuere un banco de datos extranjero, la entrega sin autorización del
titular sólo podrá realizarse dejando constancia escrita de la entrega de la información y previa
verificación por parte del operador de que las leyes del país respectivo o el receptor otorgan garantías
suficientes para la protección de los derechos del titular. // g) A otras personas autorizadas
por la ley.”
.: Derecho de hábeas data :.
103

104
.: Derecho de hábeas data :.
siempre que la entidad cumpla con la carga de demostrar que el acceso a
la información financiera y crediticia tiene un vínculo, directo y específico,
con el ejercicio de sus competencias funcionales. Adicionalmente, en
criterio del alto tribunal, la garantía del citado derecho exige que la entidad
pública quede sometida a los deberes y responsabilidad de los usuarios de
la información. Por esta razón, se declaró su constitucionalidad, bajo la
condición de que se cumplan con las exigencias previamente mencionadas.
Por otra parte, la Corte declaró exequible el literal f) del citado artículo 5º
de la Ley 1266 de 2008, conforme al cual la información personal puede ser
entregada o puesta a disposición de otros operadores de datos cuando se
cuente con autorización del titular; o, sin ser necesaria dicha autorización,
cuando el banco de datos de destino tenga la misma finalidad o una finalidad
que comprenda la que tiene el operador que entrega la información. Esta
última prescripción planteó un interesante debate de constitucionalidad,
pues desliga la circulación del dato financiero del consentimiento del titular.
Para la citada Corporación, dicha posibilidad es exequible, pues
(…) el relevo de la autorización se predica de la transmisión del dato del operador
al tercero, posibilidad que en ningún caso significa que el deber de contar
con el consentimiento del titular para el envío de información personal
al operador, resulte exigible sin excepción alguna. En tal sentido, la fuente
de información siempre estará obligada a contar con el consentimiento expreso,
previo y suficiente del sujeto concernido, como requisito ineludible
para la transferencia del dato personal de contenido financiero, comercial y
crediticio al operador. Asunto distinto es que se releve al operador de contar
con el consentimiento del titular para entregar el dato a un tercero, en los
términos de la ley estatutaria, pues esta alternativa resulta en todo compatible
con el derecho fundamental al hábeas data, pues parte del supuesto que
el titular ya ha prestado su consentimiento ante la fuente de información.
En todo caso, la Corte aclaró que, en el momento en que se brinda el
consentimiento previo para que los datos personales sean incluidos en una
base de datos, se “deberá determinar expresamente la posibilidad [de]
que el operador pueda poner a disposición el dato personal a otros bancos
de datos, según la formula prevista por el legislador estatutario. Ello con
el fin [de] que el sujeto concernido ejerza en todo momento su autonomía
personal en los procesos de administración de datos personales, la cual,
(…), obliga a que se conozca con claridad en qué archivo o banco de datos y
en qué condiciones se encuentra su información”.
Finalmente, en lo referente a las garantías suficientes que se deben brindar
para que la información se transmita a operadores extranjeros, la Corte
señaló que:

Para cumplir con esta obligación de protección y garantía de los derechos del
sujeto concernido, el legislador estatutario estableció en el artículo 17 que las
Superintendencias de Industria y Comercio y Financiera ejercerán la función
de vigilancia de los operadores, fuentes y usuarios de información financiera,
crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, en
cuanto refiere a la administración de datos personales regulada por la normatividad
objeto de estudio. Estas funciones de vigilancia consisten, entre
otros aspectos, en impartir instrucciones y órdenes sobre la manera como
deben cumplirse las disposiciones previstas por la normatividad estatutaria,
relacionadas con la administración de la mencionada información, para lo
cual las Superintendencias fijarán los criterios que faciliten su cumplimiento
y señalarán procedimientos para su cabal aplicación. (…)
En este orden de ideas, si el legislador estatutario ha señalado que las Superintendencias
de Industria y Comercio y Financiera, de acuerdo con las competencias
previstas en el ordenamiento, tienen la competencia para señalar
el modo particular y específico en que deberán cumplirse las disposiciones
de la normatividad estatutaria; entonces estas entidades deberán determinar
los parámetros que deberá tener en cuenta el operador nacional para
la verificación de que la legislación aplicable al banco de datos de destino
ofrece garantías suficientes para la protección de los derechos del titular. En
ese sentido, las citadas Superintendencias deberán analizar el cumplimiento
de los estándares de garantía de derechos predicables del titular del dato
personal, en la legislación del banco de datos extranjero de destino. Así, dichas
entidades podrán, inclusive, identificar expresamente los ordenamientos
legales extranjeros respecto de los cuales, luego de un análisis suficiente,
pueda predicarse dicho grado de protección suficiente de los derechos del
sujeto concernido. De manera correlativa, el ejercicio del acto de verificación
a cargo del operador nacional al que refiere el literal f) del artículo 5º del
Proyecto de Ley, estará supeditado a que las entidades que ejercen la función
de vigilancia hayan realizado el análisis de cumplimiento de estándares
de protección de derechos antes aludido.
Del principio de libertad y de los derechos de los titulares
El artículo 6º de la Ley 1266 de 2008 consagra los derechos de los titulares
de la información. Entre ellos, frente a los operadores, se reconoce la
posibilidad de solicitar la prueba de la certificación de la existencia de la
autorización expedida por la fuente.
En relación con lo expuesto, en el parágrafo del numeral 1 se establece
que: “(…) La administración de datos semiprivados y privados requiere el
consentimiento previo y expreso del titular de los datos, salvo en el caso del dato
financiero, crediticio, comercial, de servicios y el proveniente de terceros países
el cual no requiere autorización del titular. En todo caso, la administración de
.: Derecho de hábeas data :.
105

106
.: Derecho de hábeas data :.
datos semiprivados y privados se sujeta al cumplimiento de los principios de la
administración de datos personales y a las demás disposiciones de la presente
ley.” (Subrayado por fuera del texto original).
Para la Corte la norma previamente subrayada es exequible, pues bajo
ninguna circunstancia está excluyendo a la fuente de la información del
deber de contar con el consentimiento previo, libre y suficiente del titular,
para recopilar sus datos personales de contenido comercial y financiero en
un banco de datos. En efecto, la citada disposición simplemente reconoce
las distintas etapas que se adelantan en los procesos de administración de
datos, frente a los cuales es innecesario exigir del operador una autorización
previamente dada. Por el contrario, cuando se trata de datos privados o
semiprivados de otra naturaleza, el consentimiento del titular es necesario
para el operador, pues se trata de datos que no se originan en la relación
comercial que se sostiene con la fuente. Textualmente, dijo:
(…) la administración de datos personales a la que hace referencia es aquella
que tienen a cargo los operadores de información, pues no de otra manera
puede comprenderse que el precepto haga parte de los derechos que tienen
los titulares ante éstos. Esta circunstancia tiene efectos concretos en lo relativo
al consentimiento del titular. En efecto, la limitación de los actos de
administración a las actividades a cargo de los operadores de información,
contrae como corolario lógico la inoponibilidad del precepto respecto a los
deberes que la norma estatutaria impone a los demás agentes que concurren
en las actividades de recolección, tratamiento y circulación de datos personales,
esto es, las fuentes y los usuarios de información.
Si ello es así, entonces la exclusión de responsabilidad de obtención de consentimiento
del titular para la administración a cargo de los operadores, es
enteramente compatible con el deber que tienen las fuentes de información
de obtener el consentimiento libre, previo, expreso y suficiente del titular del
dato personal para suministrar su información personal, de acuerdo con la
obligación prevista en el artículo 8º, numeral 5, del Proyecto de Ley Estatutaria.
En otras palabras, la administración de datos personales a cargo del operador
es un acto posterior a la transmisión de la información por la fuente,
quien tiene el deber ineludible de contar con la autorización del sujeto concernido,
en tanto expresión concreta de la eficacia del principio de libertad,
según se tuvo oportunidad de explicar in extenso en el análisis de constitucionalidad
del literal f) del artículo 5º del Proyecto de Ley Estatutaria.
Basándose en los argumentos anteriores, la Corte concluye que el legislador
estatuario ha previsto una modalidad particular de consentimiento en lo que
respecta a la administración de datos personales. La primera, que puede denominarse
como de autorización doble, relacionada con los datos privados y
semiprivados distintos a los comerciales y financieros, caso en el cual deberá
contarse con el consentimiento del titular del dato, expresado tanto a la
fuente (artículo 8º-5 del Proyecto), como al operador de información (pará-

grafo del numeral 1.4. del artículo 6º del Proyecto). El segundo, relativo a la
administración de datos personales financieros, crediticios, comerciales, de
servicios y provenientes de terceros países; evento en el que la eficacia del
principio de libertad se logra con el consentimiento libre, previo y suficiente
que el titular exprese ante la fuente de información, como requisito previo e
ineludible para que ésta transmita los datos al operador.
De los deberes de los operadores, de las fuentes
y de los usuarios de la información
Los artículos 7º a 9º de la Ley 1266 de 2008 consagran los deberes de los
operadores, fuentes y usuarios de la información. Entre ellos, se destacan:
(i) la obligación del operador de solicitar la certificación de la autorización
a la fuente de información 88 ; (ii) la obligación de la fuente de certificar
semestralmente al operador que la información tiene autorización; y (iii)
la obligación de la misma fuente de conservar copia o evidencia de dicha
autorización. Esta podrá ser solicitada, en cualquier momento, por el titular
de la información.
Para la Corte, el conjunto de estos deberes son congruentes con el principio
de libertad, medular en el manejo de datos. De ahí que, en su criterio, “el
deber del operador del banco de datos de solicitar la certificación a la fuente
de la existencia de la autorización otorgada por el titular es una obligación
que, en el ámbito de la administración de datos personales de contenido
comercial y crediticio, no admite excepciones”.
De la consulta gratuita de la información por parte del titular
El parágrafo 2º del artículo 10 de la Ley 1266 de 2008 establece que la
consulta de la información financiera, crediticia, comercial, de servicios
y la proveniente de otros países será gratuita, al menos una vez cada
88 Sobre esta misma obligación, en la sentencia T-1017 de 2008 se dispuso que: “las centrales de
información deben contar con la prueba de la autorización dada por el titular del dato personal,
so pena de vulnerar el principio de libertad, predicable de los procesos de administración de datos
personales, en los términos del artículo 15 CP. Por lo tanto, la Corte ordenará a las entidades
demandadas que en el término de diez días, contados a partir de la notificación del fallo, soliciten
y obtengan de las fuentes de información prueba de la autorización dada por la actora para la
inclusión de sus datos personales de contenido crediticio en centrales de información financiera.
En caso que (i) omitan este deber; (ii) se demuestre que no se ha contado con dicha autorización;
o (iii) se advierta que la finalidad autorizada difiere de los objetivos propios de la evaluación del
riesgo crediticio, los operadores deberán eliminar los reportes sobre cumplimiento del pago de las
obligaciones que correspondan a aquellas fuentes que no solicitaron el consentimiento respectivo
por parte del titular del dato.”
.: Derecho de hábeas data :.
107

108
.: Derecho de hábeas data :.
mes calendario. Para la Corte, la citada disposición no es contraria a la
Constitución, por cuanto se expidió con el ánimo de otorgar un grado de
racionalización en el acceso a la información por parte del sujeto concernido
y, por ende, desestimular el uso desaforado de la facultad de consulta. En
este sentido, expuso que:
(…) la norma analizada no se opone a la Constitución, en la medida en que
permite que el titular acceda gratuitamente a sus datos, al menos una vez
al mes calendario, facultad que permite hacer efectivo el derecho de acceso
a la información personal, en los términos anteriormente expuestos. En
ese sentido, encuentra la Corte que la restricción mensual a la gratuidad de
acceso al dato personal no se muestra desproporcionada ni irrazonable. En
efecto, (i) existe la posibilidad que el titular acceda gratuitamente a su información
personal, cada mes; y (ii) la práctica comercial demuestra que las
obligaciones financieras y crediticias son pactadas con vencimientos de pago
igualmente mensuales, razón por la cual resulta materialmente posible que
se efectúen reportes sobre cumplimiento en el pago de obligaciones por lapsos
más cortos. Por ende, la medida de racionalización en la consulta que
prevé el legislador estatutario no afecta la facultad constitucional que tiene
el titular de conocer, actualizar y rectificar sus datos personales concernidos
en archivos o bancos de datos.
Sin embargo, la Corte debe resaltar que, en todo caso, la facultad que tienen
los operadores de exigir un cobro por el acceso, por parte del titular, a partir
de la segunda consulta mensual, no puede convertirse en una barrera para el
ejercicio de las competencias de conocimiento, actualización y rectificación
que la Carta Política le adscribe. Finalmente, la Sala considera importante
destacar que la norma, en el evento que fuera aplicada para el caso de un
operador de información constituido como persona jurídica de derecho público
–posibilidad que la norma estatutaria no descarta– constituiría una tasa
cobrada por la prestación de un servicio por parte del Estado. En este escenario,
la aplicación de la tarifa deberá estar supeditada a que el legislador,
conforme a las reglas previstas en la Constitución, regule previamente dicho
ingreso fiscal.
De la garantía de defensa del titular de la información
El artículo 12 de la Ley 1266 de 2008 fija el procedimiento para realizar
el reporte que hagan las fuentes a los operadores acerca de información
negativa referente al incumplimiento de obligaciones de cualquier
naturaleza. Al respecto, la citada disposición indica que esta remisión sólo
procederá previa comunicación a su titular, con el fin de que este pueda
demostrar o efectuar el pago de la obligación, así como controvertir
aspectos claves de la misma, como su monto y fecha de exigibilidad. En los
términos de la norma, este deber se podrá cumplir mediante la inserción
de la comunicación respectiva en los extractos periódicos que las fuentes

envían a sus clientes y sólo se podrá reportar una vez transcurridos los
veinte días calendario siguientes a la fecha del envío. En criterio de la Corte,
este procedimiento es exequible, por cuanto
(…) se muestra como una herramienta adecuada para que el titular de la información
pueda ejercer las competencias de actualización y rectificación
del dato. En este caso, la lógica adoptada por el legislador estatutario fue
establecer una instancia a favor del sujeto concernido, con el fin que previamente
al envío del reporte pueda, bien pagar la suma adeudada y, en consecuencia,
enervar la transferencia de la información sobre incumplimiento,
o poner de presente a la fuente los motivos de la inconformidad respecto
de la mora, a fin que la incorporación del reporte incluya esos motivos de
inconformidad. La previsión de trámites de esta naturaleza, que facilitan la
preservación de la veracidad y actualidad del reporte, no son incompatibles
con la Constitución. (…)
La facultad conferida a la fuente de reportar la información financiera negativa
luego de cumplido un término de veinte días calendario resulta, a juicio
de la Corte, razonable. En efecto, el objetivo de la previsión es permitir que
luego de notificársele la existencia de información negativa y la intención de
ser reportado, sin que el titular de la información manifieste su desacuerdo,
la fuente, quien actúa en condición de acreedor de la obligación correspondiente,
pueda transmitir el dato negativo al operador. (…)
Empero, debe la Corte acotar que esta instancia de control del dato por parte
del titular de la información resulta predicable, no solo de los casos en que
pueda acreditarse la ausencia de mora en el pago de la deuda, sino también
en aquellos eventos en que lo que se pone en cuestión es la inexistencia de la
obligación que da lugar al reporte sobre incumplimiento o la concurrencia de
cualquier otro fenómeno extintivo de la misma. En ese sentido, para la Sala
es claro que lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 12 del Proyecto de
Ley es apenas un listado enunciativo, en ningún caso una fórmula taxativa,
de las distintas causas que puede alegar el titular de la información para oponerse
la incorporación del dato sobre incumplimiento en el archivo o banco
de datos correspondiente.
Permanencia de la información
El artículo 13 de la Ley 1266 de 2008 establece que: “La información de
carácter positivo permanecerá de manera indefinida en los bancos de datos
de los operadores de información. // Los datos cuyo contenido haga referencia
al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera, y en general, aquellos
datos referentes a una situación de incumplimiento de obligaciones, se regirán
por un término máximo de permanencia, vencido el cual deberá ser retirada
de los bancos de datos por el operador, de forma que los usuarios no puedan
acceder o consultar dicha información. El término de permanencia de esta
.: Derecho de hábeas data :.
109

110
.: Derecho de hábeas data :.
información será de cuatro (4) años contados a partir de la fecha en que sean
pagadas las cuotas vencidas o sea pagada la obligación vencida.”
Al examinar esta disposición, la Corte se pronunció sobre el principio de
caducidad que protege el derecho al hábeas data. Para tal efecto, recordó
los precedentes consagrados en las sentencias T-414 de 1992, T-577 de
1992, T-110 de 1993, SU-082 de 1995, SU-089 de 1995, T-487 de 2004,
T-1319 de 2005 y T-173 de 2007, en virtud de los cuales la determinación de
un término de caducidad del dato financiero es “un instrumento necesario
para la eficacia de los derechos fundamentales interferidos en los procesos
de administración de datos personales. En efecto, si la legitimidad de esas
actividades descansa en la relación necesaria entre la recopilación de la
información y el cálculo del riesgo crediticio, la identificación de un plazo
definido permite asegurar que, de un lado, ese cálculo sea idóneo en tanto se
funda en información veraz, oportuna y actualizada; y del otro, se preserven
los derechos del titular, que resultarían afectados por el mantenimiento
irrazonable y desproporcionado del dato negativo en el banco de datos o
archivo correspondiente.”
Así las cosas, la Corte concluyó que la permanencia indefinida del dato
de carácter positivo es exequible, por cuanto refleja el cumplimiento
satisfactorio de las obligaciones del titular de la información, lo que de modo
alguno afecta sus intereses o compromete los derechos fundamentales
relacionados con el proceso de administración de datos personales. En
todo caso, en criterio de la citada Corporación, dicha permanencia debe
ajustarse a los principios de finalidad y temporalidad. De suerte que, “el
mantenimiento indefinido del dato financiero positivo sólo estará justificado
mientras subsistan las causas que dieron lugar al acopio, tratamiento y
divulgación de la información personal”. En consecuencia, “cuando esta
finalidad no resulte posible o relevante; por ejemplo, en caso que el titular
de la información fallece o ha sido declarado judicialmente interdicto
para la celebración de actos y negocios jurídicos, el acopio, tratamiento
y circulación de la información positiva son contrarios a la Carta Política,
pues dejan de cumplir con un objetivo que busque hacer efectivos bienes
constitucionalmente valiosos”.
En cuanto a la permanencia del dato negativo, el cual se establece por el
término de cuatro años, contados a partir de la fecha en que sean pagadas
las cuotas vencidas o sea pagada la obligación vencida, la Corte declaró
su exequibilidad condicionada, en el entendido que “la caducidad del dato
financiero en caso de mora inferior a dos años, no podrá exceder el doble de la

mora, y que el término de permanencia de cuatro años también se contará a
partir del momento en que se extinga la obligación por cualquier modo”.
En criterio del alto tribunal, la norma en su versión original imponía una
carga desproporcionada al titular de la información y no respondía a
criterios de gradualidad. Expresamente dijo: “un término de permanencia
de cuatro año se muestra irrazonable cuando la mora tiene una corta
duración, caso en el cual el juicio de desvalor propio del reporte negativo
se muestra desproporcionado. En efecto, en aquellos eventos en que el
incumplimiento de la obligación estuvo vigente por pocos días o meses y el
deudor ha advertido esta situación, honró con prontitud sus obligaciones y
muestra un comportamiento financiero posterior idóneo; la permanencia
del dato financiero negativo por un término irreductible de cuatro años
impone una carga manifiestamente desproporcionada”.
Por esta razón, reconociendo la validez del ejercicio de fijación de un
término por el legislador, concluyó que era necesario apelar a los plazos
desarrollados por la jurisprudencia constitucional, para garantizar que la
norma cumpliera con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En
consecuencia, dispuso que:
(…) la Corte considera imprescindible mantener el término de caducidad de
la información financiera sobre incumplimiento, previsto por el legislador estatutario,
pues en sí mismo considerado se muestra razonable y, en esa medida,
compatible con la protección de los derechos fundamentales del sujeto
concernido. No obstante, tales conclusiones no son predicables de los casos
extremos a los que se ha hecho reiterada alusión en ese apartado. Así, ante
(i) la necesidad de conservar la fórmula de permanencia de la información
sobre incumplimiento, corolario lógico de la vigencia del principio democrático;
y (ii) el carácter vinculante del principio de proporcionalidad en dicha
materia, que para el presente análisis se traduce en la obligación de contar
con términos de caducidad razonables en los casos extremos antes citados,
la Corte condicionará la exequibilidad del término de permanencia, de modo
tal que (i) se aplique el término razonable desarrollado por la jurisprudencia
constitucional antes analizada, equivalente al duplo de la mora, respecto de
las obligaciones que permanecieron en mora durante un plazo corto; y (ii)
extienda el plazo de permanencia previsto por el legislador estatutario a los
eventos en que se predice la extinción de la obligación en mora. Debe insistirse
en que esta definición de plazos vía jurisprudencial resulta justificada
ante la obligatoriedad que el juez constitucional garantice la eficacia de los
derechos fundamentales interferidos en los procesos de administración de
datos personales de contenido crediticio, que para el presente caso se traduce
en la necesidad de fijar un término de caducidad de la información financiera
negativa que responda a criterios de proporcionalidad, razonabilidad y
oportunidad.
.: Derecho de hábeas data :.
111

112
.: Derecho de hábeas data :.
[Así las cosas], la Sala declarará la constitucionalidad del artículo 13 del Proyecto
de Ley, en el entendido que la caducidad del dato financiero en caso
de mora inferior a dos años, no podrá exceder el doble de la mora, y que el
término de permanencia de cuatro años también se contará a partir del momento
en que se extinga la obligación por cualquier modo.
En todo caso, el alto tribunal recordó que cuando el titular de la información
es víctima de los delitos de secuestro, desaparición forzada o desplazamiento
forzado no es posible realizar un reporte negativo sobre el incumplimiento
de las obligaciones por cuanto, mientras permanezcan los efectos de
dichos delitos, incluido el período de readaptación, por regla general las
obligaciones adquiridas con las entidades financieras no son exigibles o lo
son bajo condiciones especiales, según lo expuesto en las sentencias T-520
de 2003, T-419 de 2004 y T-676 de 2005.
Aun cuando la Ley 1266 de 2008 y la sentencia C-1011 del mismo año
incluyen otros aspectos de análisis como el contenido de la información,
las peticiones de consulta y reclamos y las atribuciones de vigilancia por las
autoridades administrativas, se omite su desarrollo en este informe en tanto
no constituyen elementos neurálgicos del fallo de la Corte Constitucional.
En este sentido, se procederá a la descripción de los principales criterios
decisorios a partir del examen del resto de providencias proferidas en este
período.
b. Criterios decisorios
En la sentencia T-437 de 2007, la Corte recordó que la acción de tutela es
improcedente para la protección del derecho fundamental al hábeas data
cuando el peticionario no ha solicitado previamente la actualización o
rectificación de la información que sobre él exista en una base de datos.
Puntualmente, dijo:
(…) para hacer efectivo el hábeas data, los usuarios deben dirigirse, en primer
lugar, a la entidad en la que reposan los datos y que es la destinataria de su
pretensión de conocer, actualizar o rectificar la información. De este modo,
la Corte ha señalado que, frente a este derecho fundamental, el Decreto
2591 de 1991, en su artículo 42 numeral 6° estableció un requisito de procedibilidad,
al señalar que la acción de tutela contra acciones u omisiones de
particulares, procederá cuando la entidad privada sea aquella contra quien
se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad
con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución. Así, en la sentencia
T-268 de 2002, la Corte precisó que para que una persona pueda intentar la
protección de su derecho a través de tutela, debe haber hecho la solicitud
correspondiente ante la entidad financiera y que sólo cuando ello resulte infructuoso
puede acudir al amparo constitucional. Al contrario, señaló la Cor-

poración, cuando “(…) una persona no ha hecho la solicitud, de conformidad
con lo establecido en el artículo 15 de la Carta Política, no puede intentar
la protección de su derecho a través de tutela, por ser este un mecanismo
residual y subsidiario, más aún cuando es la propia Constitución la que da
al peticionario, el derecho de solicitar directamente, la actualización de la
información que exista sobre él en la base de datos, posibilidad que, se convierte
en un requisito de procedibilidad previo a la acción de tutela, según lo
expuesto en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991. 89
En la sentencia T-173 de 2007, la Corte reconoció que la acción de tutela
es improcedente para declarar la prescripción de la acción ordinaria que
permite el cobro de una obligación civil. Sin embargo, en criterio del alto
tribunal, ello no es óbice para que el juez constitucional proteja el derecho al
hábeas data en lo referente a la actualización y rectificación de información
y a la cancelación de reportes negativos cuando (i) el tiempo transcurrido
permita concluir de manera objetiva que la obligación está prescrita;
(ii) que la permanencia del dato negativo ha caducado conforme a los
tiempos previstos para tal efecto 90 , y (iii) que la orden del juez de tutela es
indispensable para preservar el derecho. En estos casos, es inaceptable que
se mantenga una anotación que, pasados tantos años, sigue impidiendo el
acceso al crédito.
En la sentencia T-272 de 2007 se reiteró la jurisprudencia constitucional
sobre la imposibilidad de realizar un reporte negativo a una base de datos
cuando se discute la existencia de la obligación supuestamente incumplida.
En esta oportunidad, la Corte se pronunció con ocasión del dato negativo
que se originó en el supuesto incumplimiento del pago de un sobregiro
de una cuenta corriente, derivado del cobro de una chequera que el
demandante reportó como robada (el extravío fue advertido pasadas 24
horas aproximadamente de ocurrido el hecho). La institución financiera
demandada realizó el reporte a la base de datos por considerar que la
obligación era exigible, pues el actor no dio aviso oportuno al banco girado
y este último no observó una adulteración notoria que justificara la negativa
en el pago de los cheques. En criterio de la Corte:
89 En el mismo sentido se puede consultar la sentencia T-002 de 2009.
90 Con anterioridad a la expedición de la Ley 1266 de 2008, tomando como parámetro de comparación
el término de prescripción civil ordinaria, la Corte fijó estos tiempos de la siguiente manera:
“el término máximo actual de almacenamiento de datos de personas que no han cancelado sus
obligaciones crediticias es de diez (10) años, contados a partir del momento en que la obligación
se hizo exigible. Por tanto, la oportunidad para reportar en una base de datos un deudor incumplido,
comenzará a correr desde el día siguiente en el cual se hizo exigible la obligación; e igualmente,
si el dato se ha reportado a una central de información éste no puede permanecer allí por
más de diez (10) años pues dicho dato negativo ha caducado y por tanto debe ser eliminado de los
archivos respectivos.” Sentencia T-284 de 2008.
.: Derecho de hábeas data :.
113

114
.: Derecho de hábeas data :.
(…) frente a la tensión existente entre los derechos e intereses de las organizaciones
que usan este tipo de información y los de las personas reportadas,
es necesario anotar que el informe de situaciones discutidas y no suficientemente
esclarecidas expone al afectado a sufrir todas las limitaciones y consecuencias
negativas de tales reportes, sin que exista evidencia suficiente
de que dicha persona, visto su comportamiento comercial anterior, tiene el
deber jurídico de afrontar esta desfavorable situación ya que, en efecto, representa
un riesgo mayor al promedio para el eventual otorgamiento de un
crédito.
[De ahí que, en criterio de la Corte] el banco accionado no tenía la posibilidad
de generar y poner en circulación el reporte a que se ha hecho referencia,
por cuanto, tal como consta en el expediente (ver las pruebas documentales
aportadas dentro del cuaderno de la primera instancia), en todo momento el
accionante (…) ha sido claro en discutir el origen de la obligación supuestamente
insoluta, y lo ha hecho explicando de manera seria, fundamentada y
consistente las razones por las cuales controvierte la obligación reportada.
De otra parte, frente a lo afirmado tanto por [el banco demandado] como
por el juez de segunda instancia, en el sentido de que la tutela debe ser negada
por cuanto fue la culpa del accionante la que hizo posible la defraudación
y los pagos a partir de los cuales se generó el reporte discutido, la Sala estima
que esta consideración es improcedente, ya que como se ha dicho, la situación
relacionada con las responsabilidades que deban deducirse dentro del
marco del contrato de cuenta corriente existente entre las partes, escapa por
completo del ámbito competencia del juez de tutela. Por este motivo, dicha
reflexión es enteramente irrelevante como posible argumento para lograr la
negativa de la tutela impetrada 91 .
En la sentencia T-284 de 2008, la Corte estableció que el pago voluntario que
se haga de una obligación, cuando previamente ha operado la caducidad del
dato negativo, no permite revivir los términos previstos para la permanencia
de dicho dato, pues se tornaría permanente e indefinida la violación del
derecho fundamental al hábeas data. En sus propias palabras, señaló que:
Este último argumento de las centrales de datos no puede ser tenido en
cuenta por la Corte, en la medida que superado el término de la caducidad
del dato (diez años), el pago posterior no revive el término de permanencia
del mismo en las centrales de información. En efecto, de aplicarse la tesis de
las entidades de información, resultaría paradójico que se castigue a una persona
que, caducado su dato negativo cancela lo adeudado, manteniéndola
91 Sobre la materia también se puede consultar la sentencia T-547 de 2008, en la cual se sostuvo
que: “no se cumple el requisito de veracidad de la información negativa reportada a las bases de
datos, cuando el deudor controvierte su veracidad, (i) bien porque desconoce que la obligación supuestamente
insoluta haya nacido a la vida jurídica en la forma en que lo sostiene el acreedor o (ii)
porque entiende que si bien la obligación existió, ya se ha extinguido por alguna circunstancia que
no es aceptada por quien fuera el titular de dicho crédito, resultando desproporcionado cualquier
tipo de reporte que se efectúe cuando no existe certeza respecto del pago”.

por éste solo hecho por dos años más en las central de información; y, al contrario,
resulte premiado quien no paga sus obligaciones ni antes ni después
de la caducidad de su dato negativo, quien por el mero hecho de la caducidad
tiene derecho a borrar el datos negativo inmediatamente, con lo cual además,
se estaría fomentando la cultura del no pago, y la desidia y el abandono
de los titulares de los derechos patrimoniales de perseguir sus acreencias,
permitiendo que por esta circunstancia las personas sean sometidas a la vulneración
permanente e indefinida de sus derechos fundamentales.
En la sentencia T-129 de 2010, a raíz del examen de la violación del derecho
al hábeas data de una persona que fue reportada en una base de datos por
el incumplimiento de una obligación inexistente y frente a la cual realizó el
pago por la necesidad de obtener un crédito en otra institución financiera; la
Corte señaló que, en este tipo de casos, además de la eliminación del reporte
indebido, es procedente ordenar la restitución de las sumas canceladas en
virtud de la aplicación de las reglas existentes sobre el pago de lo no debido.
En este sentido, señaló que:
(…) el pago efectuado por la actora a la entidad bancaria, no puede entenderse
en este caso como una aceptación inquebrantable de la existencia del
crédito, pues resulta evidente que el pago estuvo condicionado por la necesidad
de que le fuese aprobado un crédito en el Fondo Nacional del Ahorro
y de que su historial crediticio favoreciera la aprobación del mismo. Para el
efecto, se apoyó en la convicción de que procedía al pago de una obligación
contraída por ella con el Banco Popular, entidad respecto de la cual aceptaba
la existencia de un vínculo negocial.
De allí que la actora se ubica en el terreno del “pago de lo no debido” contemplado
en el artículo 2313 del Código Civil, según el cual quien paga una
deuda inexistente o que no es suya, creyéndola erradamente propia, paga lo
que no debe y tiene derecho a repetir del acreedor lo dado o su equivalente
pecuniario debidamente actualizado, de manera que en los términos de los
artículos 2318 y 2319 del Código Civil, quien ha recibido dinero que no se le
debía está obligado a devolverlo, acompañado de los intereses corrientes en
caso de haberlo recibido de mala fe, la cual en este caso aparece evidente
en la renuencia a exhibir los soportes de la obligación que se imputaba a la
tutelante.
En el caso concreto [la demandante] procedió al pago, fundada en la convicción
errada de estar atendiendo una obligación contraída por ella con el
Banco Popular que fue cedida al Banco de Bogotá, en la medida que acepta
haber mantenido con el primero un vínculo comercial. Es precisamente, a
raíz de un reporte negativo que encuentra del Banco Popular que solicita al
Banco de Bogotá aportar claridad sobre el origen de la obligación que fue
cancelada y, frente a la cual no encuentra respuesta alguna por la entidad
accionada.
.: Derecho de hábeas data :.
115

116
.: Derecho de hábeas data :.
En esos términos, encuentra la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional
que en efecto: 1. Existió un pago de la demandante al Banco de
Bogotá. 2. Que dicho pago carece de soporte legal y 3. Que el pago obedeció
a un error inducido por el Banco de Bogotá. (…) Desde este punto de vista
corresponde a la entidad accionada restituir el pago de lo no debido con su
correspondiente actualización monetaria, así como ordenar a las centrales
de riesgo eliminar cualquier referencia -positiva o negativa- a la obligación
(…) en lo que dice relación al Banco de Bogotá, lo cual será ordenado por esta
Sala de Revisión.
En la sentencia T-142 de 2010, la Corte reconoció que el reporte acerca de
que una cuenta corriente fue embargada no constituye un dato negativo a
la luz del artículo 14 de la Ley 1266 de 2008. No obstante, cuando se trata de
cuentas conjuntas, dicha información no puede afectar al cuenta habiente
que no es parte ni interviniente en el proceso ejecutivo, como lo era el
demandante. En estos casos, es obligación del banco que recibe la orden
del embargo, informar tanto al juez como a las centrales de riesgo sobre
la naturaleza conjunta de la cuenta corriente afectada, para garantizar el
principio de integridad de la información.
En la sentencia T-803 de 2010 se estableció que no es posible realizar un
reporte negativo frente a una persona que es suplantada, con ocasión del
hurto o extravío de su cédula de ciudadanía. Para la Corte, un reporte de
esa naturaleza desconoce el principio de veracidad de la información. Al
respecto, señaló que:
(…) la evidente falta de certeza sobre el titular de la obligación, necesariamente
implica la inviabilidad de reportar dato alguno ante las centrales de
riesgo sin violentar el principio de veracidad, consagrado en el artículo 4° de
la Ley 1266 de 2008. Según la norma este principio debe ser tenido en cuenta
de manera armónica e integral junto con las demás disposiciones incluidas
en la citada ley, esto es, la prohibición que contiene el mismo artículo 4° de
registrar y divulgar datos parciales, incompletos, fraccionados o que induzcan
a error.
En estos términos resulta claro que la permanencia del dato negativo bajo
estudio, en las centrales de riesgo, toda vez que no cumple con el principio
de veracidad requerido, constituye una evidente vulneración al derecho de
hábeas data y eventualmente, a otros derechos fundamentales, como el
buen nombre
En las sentencias T-847 de 2010 y T-017 de 2011 el alto tribunal señaló que si a
la fuente de la información no le es posible acreditar o no posee los soportes
de la obligación en mora, la misma ha de considerarse como inexistente o,
a lo sumo, como una obligación natural ante la imposibilidad de conseguir
el recaudo forzoso. En estos casos, es procedente el amparo constitucional

para proteger el derecho al hábeas data, por desconocimiento del principio
de veracidad de la información.
Finalmente, con ocasión de la expedición de la sentencia C-1011 de 2008
se profirieron varias acciones de tutela referentes a la permanencia de la
información y a la caducidad de los datos negativos. A continuación se
examinarán los principales fallos sobre la materia:
- En la sentencia T-421 de 2009, la Corte consideró que, al tenor de lo previsto
en el condicionamiento expresado en la sentencia C-1011 de 2008, conforme
al cual “el término de permanencia de cuatro años también se contará a partir
del momento en que se extinga la obligación por cualquier modo”; la caducidad
del dato comercial y financiero negativo no puede exceder de cuatro años,
contados a partir del momento en el que la obligación se extinga, esto es,
“desde el momento en el que deje de ser exigible judicialmente”. En el asunto
bajo examen, el accionante solicitó la actualización de la información, por
cuanto, en su opinión, la obligación estaba prescrita. Sin embargo, la Corte
negó el amparo, al concluir que es el juez ordinario quien debe definir si la
obligación prescribió y, por tanto, si le asiste derecho al accionante.
-En la sentencia T-164 de 2010, la Corte encontró que la eliminación del
reporte negativo frente a una obligación insoluta no era posible, pues la
misma todavía no había prescrito. A pesar de ello, aclaró que, en primer
lugar, el juez de tutela tiene la obligación de proteger el derecho al
hábeas data frente a obligaciones que objetivamente han prescrito, sin
necesidad de declaración judicial 92 y, en segundo término, señaló que el
plazo de permanencia del dato negativo, cuando se está en presencia de la
prescripción de la acción, se contabiliza de la siguiente manera:
(…) de acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional, el
término de caducidad del dato financiero negativo, tratándose de la extinción
de la obligación por cualquier modo diferente al pago (incluyendo la
prescripción liberatoria), es de cuatro años, contados a partir del momento
de ocurrencia del fenómeno extintivo. // En consecuencia, no se vulnera el
92 Expresamente, dijo que: “Esta Sala considera que si bien el juez de tutela carece de la facultad
de decretar la prescripción de una obligación, ya que dicha prerrogativa corresponde a los jueces
civiles, no necesita de una efectiva declaración judicial de prescripción para poder proteger el
derecho fundamental al hábeas data. (…) En efecto, aunque resulta innegable que el cómputo del
término de caducidad del dato financiero negativo cuando no hay pago de la obligación depende
necesariamente de la verificación del fenómeno que dio lugar a su extinción, es deber del juez de
tutela, en aras de garantizar la protección efectiva a dicho derecho, emplear todas las facultades
probatorias con las que dispone para determinar (i) el momento de exigibilidad de la obligación
incumplida objeto del reporte negativo, y desde ahí (ii) examinar si ha efectivamente transcurrido
el plazo señalado por la ley para la extinción de la obligación por el fenómeno de la prescripción
liberatoria.”
.: Derecho de hábeas data :.
117

118
.: Derecho de hábeas data :.
derecho fundamental al hábeas data cuando una entidad se abstiene de eliminar
el reporte negativo que pesa sobre una persona por el incumplimiento
de una obligación civil que permanece insoluta, respecto de la cual ha transcurrido
un término menor de 10 años desde la fecha de su exigibilidad.
La ley civil establece que la prescripción de la acción ordinaria (el mecanismo
procesal que le permite a un acreedor obtener una declaración judicial
respecto de la existencia de una obligación) ocurre en el término de 10 años,
contado a partir de su exigibilidad. Así, no es posible entender que una obligación
se extinga en periodo inferior a aquel y mucho menos, que el término
de caducidad del dato financiero negativo se complete antes de dicho período.
Por el contrario, el límite temporal de dicha información, tratándose de
aquellas hipótesis en las cuales el deudor nunca paga, se extiende –a manera
de sanción– por un período de 4 años contado a partir del momento en que
la obligación prescribe.
(…) Así, luego de encontrar que dicho término haya efectivamente transcurrido,
deberá verificar que hayan pasado más de 4 años desde aquel momento,
para poder conceder la protección al derecho al hábeas data a deudores que
se hayan sustraído de manera permanente de sus obligaciones crediticias 93 .
- Por último, en la sentencia T-1061 de 2010, la Corte señaló que -a partir de
lo previsto en la sentencia C-1011 de 2008- se distinguen tres situaciones de
caducidad del dato negativo, a saber: “(i) la caducidad de un dato financiero
en caso de mora inferior a dos años, no podrá exceder el doble de la mora;
(ii) en los casos en que el titular cancele las cuotas vencidas o la obligación
vencida después de dos años de mora, el término de permanencia de la
información negativa será de cuatro años contados a partir de la fecha en
que se da cumplimiento a la obligación y (iii) cuando se trate de obligaciones
insolutas, la caducidad de la información negativa opera cuatro años
después de que la obligación deje de existir por cualquier causa”.
En este caso, la Corte sigue la misma línea previamente expuesta, con la
novedad de especificar la forma como se computa la caducidad del dato
negativo tratándose de obligaciones cambiarias cuya acción prescribe. Al
respecto, señaló que:
Ahora bien, y para lo que interesa a la presente causa, cuando se trata de
obligaciones insolutas, en general, para determinar la caducidad del dato negativo,
se tendrá en cuenta el término de prescripción que de acuerdo con lo
señalado en el artículo 2536 del Código Civil, es de 10 años contados a partir
de la fecha en que se hayan hecho exigibles y luego cuatro años desde aquél
momento. Término que difiere cuando se trata de obligaciones que han sido
93 Esta misma doctrina constitucional se encuentra en la sentencia T-964 de 2010.

espaldadas con títulos valores y respecto de las cuales se produce el fenómeno
de la prescripción de la acción cambiaria.
Ello, por cuanto al producirse el mencionado fenómeno al legítimo tenedor
del título no le es posible ejercer los derechos y acciones contenidos en dicho
instrumento, razón por la cual no puede obtener la satisfacción de la obligación
en él contenido. Lo anterior, con base en lo dispuesto en el artículo
882 del Código de Comercio cuando dispone “si el acreedor deja caducar o
prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá
asimismo.”. Dicho en otros términos, el acreedor no tiene otra vía para reclamar
su derecho, específicamente la acción causal, entendida como aquella
que emerge del negocio jurídico subyacente, toda vez que la obligación
originaria se extinguió por efecto de la prescripción (C. Co., art. 882, inc. 3º).
En consecuencia, si con ocasión de la prescripción de la acción cambiaria dependiendo
del título valor de que se trate, se extingue la obligación originaria,
es a partir de dicho momento en que deberán contabilizarse los cuatro
años a que alude el artículo 13 de la Ley 1266 de 2008 para eliminar definitivamente
el dato negativo.
Una vez examinada la jurisprudencia constitucional proferida en este
período sobre el derecho al hábeas data comercial y financiero, se
procederá al desarrollo de otras materias referentes a la generalidad de
este derecho.
2. Hábeas data en materia de seguridad social en salud
El derecho al hábeas data ha tenido igualmente desarrollo en la
jurisprudencia sobre la seguridad social en salud, más precisamente en lo
que tiene que ver con las bases de datos y la información que permite el
acceso de las personas a los servicios que se brindan, tanto en el régimen
subsidiado como en el contributivo. Así, en la sentencia T-137 de 2008, la
Corte se pronunció sobre la protección de los principios de incorporación,
veracidad e integridad que regulan el derecho al hábeas data a partir de
la exclusión de una persona del régimen subsidiado en salud, derivado
del inadecuado manejo de la información entre una EPS y la respectiva
Dirección Seccional de Salud. En criterio del alto tribunal: “no resulta
constitucionalmente válido que se niegue la atención en salud a una
persona cuando dicha negativa está fundada en el desconocimiento de
los principios de la administración de las bases de datos de las personas
vinculadas a los dos regímenes de seguridad social en salud. En estos
casos, el juez constitucional deberá prodigar el amparo del derecho al
hábeas data y como consecuencia de ello, proteger el derecho a la salud
(…), cuando ello esté acreditado dentro del expediente”.
.: Derecho de hábeas data :.
119

120
.: Derecho de hábeas data :.
3. Hábeas data en materia penal
a. Hitos jurisprudenciales
En la sentencia C-336 de 2007, la Corte se pronunció sobre una demanda de
inconstitucionalidad promovida contra los artículos 14 y 244 de la Ley 906
de 2004 (Código de Procedimiento Penal), en los que se autorizaba el acceso
selectivo a las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier
otra índole, que no sean de consulta libre, al Fiscal General de la Nación o
a su delegado, en virtud de orden escrita, con el fin de buscar información
confidencial referida al indiciado o imputado o, inclusive, a la obtención
de datos derivados del análisis cruzado de la misma. Para estos eventos se
contemplaba un control posterior, dentro de las 36 horas siguientes, ante el
juez de control de garantías.
Una vez examinado el artículo 250 de la Constitución Política referente
a las funciones de la Fiscalía General de la Nación, el alto tribunal señaló
que, como principio general, toda medida de investigación que implique la
afectación de derechos fundamentales debe estar precedida de autorización
del juez de control de garantías (CP art. 250.3). En consecuencia, el control
posterior autorizado por la carta respecto de ciertas medidas que afectan
derechos fundamentales (CP art. 250.2) es una excepción a la regla, la cual
debe circunscribirse a las hipótesis allí previstas 94 .
En este sentido, en criterio de la Corte, la búsqueda selectiva de información
personal en bases de datos constituye un medio específico para la obtención
de evidencia física con fines probatorios, que conserva su propia autonomía
frente a las medidas relacionadas en el numeral 2° del artículo 250 de la
Constitución como son los registros, los allanamientos, las incautaciones y la
interceptación de comunicaciones. Por ello, “ni técnica ni conceptualmente
es posible incluir la búsqueda selectiva de información en bases de datos en
la categoría de los registros como instrumento de pesquisa, a los que refiere
el artículo 250.2 de la Carta”. Con fundamento en lo anterior, manifestó que:
La búsqueda selectiva en bases de datos se inserta dentro del ámbito de operatividad
del derecho al hábeas data, que recae sobre sistemas de acopio de
información que se articulan a los llamados bancos de datos o centrales de
información, que son administrados por entidades públicas o privadas sometidas
a ciertos principios jurídicos, con el fin de garantizar la armonía en
94 La norma citada dispone que: “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:
(…) 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.
En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control
posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”.

el ejercicio de los derechos fundamentales de los diversos actores (titulares,
usuarios y administradores) del proceso de recopilación, procesamiento, almacenamiento,
control y divulgación de datos personales. (…)
No puede confundirse entonces, la consulta selectiva en bases de datos personales,
la cual se inserta en el contexto del ejercicio controlado del poder
informático por parte de las entidades administradoras de datos, con el examen
minucioso que se realiza en el marco de una diligencia de allanamiento y
registro sobre ciertos objetos como archivos, documentos digitales, videos,
grabaciones, etc. (art. 223) que sí constituyen típicas diligencias de registro y
como tales se rigen por el numeral 2º del artículo 250 de la Constitución y los
artículos 219 a 238 de la Ley 906 de 2004, que no son objeto de este estudio
de constitucionalidad.
Para la Corte es claro que las normas demandadas hacen referencia a las bases
de datos creadas en desarrollo de una actividad profesional o institucional
de tratamiento de datos de carácter personal, que realicen instituciones
o entidades públicas o privadas, debidamente autorizadas para el efecto,
quienes actúan como operadoras de esas bases de datos. Es el caso, a manera
de ejemplo, de las centrales de información establecidas para prevenir el
riesgo financiero, las bases de datos que manejan las EPS, las bases de datos
que manejan las clínicas, los hospitales o las universidades para la prestación
de servicios, o con una finalidad lícita predeterminada.
En este contexto, los datos personales contenidos en esas bases de datos
son objeto de protección en virtud de que su recolección y tratamiento es el
producto de una actividad legítima que se articula sobre el consentimiento
libre, previo y expreso del titular del dato, que atiende la finalidad en vista
de la cual se otorgó tal consentimiento, así como los demás principios que
regulan esta actividad, lo cual le permite al titular de los datos ejercer frente
al operador, los derechos y garantías que le otorga la Constitución.
Las bases de datos a que se refieren los preceptos parcialmente acusados
no pueden confundirse con aquellos sistemas de información creados por
el usuario que no ejerce esa actividad de acopio de información de manera
profesional o institucional. Estos sistemas de información, mecánicos o
computarizados, constituyen documentos cuyo examen judicial sí se rige por
las reglas que regulan las diligencias de inspección o registro de objetos o
documentos.
En desarrollo de lo expuesto, la Corte concluyó que las medidas de
intervención a que se refieren los artículos 14 y 244 de la Ley 906 de 2004
suponen una afectación de los derechos fundamentales a la intimidad y
al hábeas data del indiciado o imputado. Por ello, la búsqueda selectiva
de información personal privada o confidencial en bases de datos que no
sean de libre acceso, administradas por instituciones o entidades públicas
o privadas autorizadas para el tratamiento de datos personales, requiere
siempre de autorización previa por parte del juez de control de garantías,
.: Derecho de hábeas data :.
121

122
.: Derecho de hábeas data :.
pues no se encuentra contemplada, ni es asimilable, a ninguna de las
excepciones previstas en el numeral 2º del artículo 250 de la Constitución.
Por esta razón, ambas disposiciones fueron declaradas exequibles en el
entendido de que el acceso a dicha información “requiere de orden judicial
previa cuando se trata de datos personales organizados con fines legales y
recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente
autorizadas para ello.”
b. Casos paradigmáticos
En la sentencia T-1216 de 2008 se protegió el derecho fundamental al hábeas
data de una persona que fue suplantada y condenada a 27 meses de prisión,
por lo que le fue negado su pasado judicial por parte del Departamento
Administrativo de Seguridad (DAS) al tener una condena vigente. En estos
casos, por regla general, la Corte ha considerado que la protección de los
derechos fundamentales en situaciones de suplantación de personas o de
homonimia debe realizarse ante el juez de ejecución de penas y medidas de
seguridad, en virtud de las reglas de competencia previstas en el Código de
Procedimiento Penal.
A pesar de ello, en esta providencia se señaló que frente a la información
judicial que reposa en el DAS procede, excepcionalmente, la acción de
tutela para proteger el derecho fundamental al hábeas data, cuando: “(i)
se presenta una evidencia probatoria suficiente respecto de la suplantación
de identidad, caso en el cual no se precisa del análisis minucioso por parte
del juez de ejecución de penas de las pruebas disponibles, y de la práctica
de unas nuevas, para decidir definitivamente la cuestión; (ii) reforzada con
la valoración de la carga desproporcionada que implicaría para el afectado
el desplazamiento de una ciudad a otra para enmendar el error en que
incurrió el Estado en perjuicio del ciudadano.”
Por lo expuesto, en el caso concreto, señaló que:
[Si bien] la información falsa no es imputable a los administradores de las
bases de datos, en este caso al DAS sino a las autoridades que fungen como
fuente de la información. (…) en ciertos casos y de manera excepcional el
juez de tutela puede entrar a proteger directamente el derecho fundamental
al habeas data de las personas afectadas con la suplantación. En este caso
concurren los presupuestos que conforme a la jurisprudencia permiten proferir
de manera directa la orden de restablecimiento de los derechos al buen
nombre y al hábeas data: en primer lugar, existe suficiente evidencia en el
proceso de tutela para concluir que hubo suplantación de la identidad (…)
en el proceso penal en mención; y en segundo lugar, comportaría una carga
desproporcionada para el demandante, residente en Pereira, y de quien se

sabe trabaja como oficial de construcción, someterlo a que, para corregir el
error en que incurrió el Estado en la identificación del imputado, se desplace
al municipio de Espinal para atender el trámite que implica la aclaración de
la sentencia.
En consecuencia, se ordenó al Departamento Administrativo de Seguridad
(DAS) suprimir la información que asocia al demandante en la comisión de
los delitos frente a los cuales fue suplantado y que fueron objeto de condena
por parte de las autoridades judiciales 95 .
4. Hábeas data y población en situación de
desplazamiento
a. Casos paradigmáticos
En la sentencia T-705 de 2007, la Corte Constitucional se pronunció sobre
una acción de tutela promovida por varias personas en situación de
desplazamiento forzado, las cuales solicitaron de Acción Social la expedición
de una certificación en la que constara dicha condición, la cual les fue
negada por el carácter confidencial de la información, según lo previsto en
el artículo 9 del Decreto 2131 de 2003 y el artículo 15 del Decreto 2569 de
2000. Por otra parte, cuestionaban que la misma entidad publicara listas
de las personas desplazadas con fotografías, expuestas en lugares públicos,
siempre que recibían ayuda humanitaria de emergencia.
Para la Corte, el derecho al hábeas data implica la facultad de toda persona
de tener libre acceso a su propia información que sea de carácter personal
y que se encuentre en poder de una autoridad pública o de particulares, lo
cual también incluye “la obtención de certificaciones sobre los documentos
que obren en las oficinas públicas”. Por lo tanto, la reserva de información
es sólo oponible frente a terceras personas, exceptuando de esta regla al
titular de la información y a las autoridades que soliciten documentos de
carácter reservado en ejercicio de sus funciones, según lo previsto en el
artículo 20 de la Ley 57 de 1985.
Con fundamento en lo anterior, el alto tribunal concluyó que Acción Social,
al hacer oponible la información personal al titular de la misma, vulneró el
derecho fundamental al hábeas data, por lo que ordenó la expedición de la
certificación solicitada 96 . En cuanto a la publicación de las fotografías, en
protección del principio de libertad que rige este derecho, se dedujo que:
95 En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias T-578 de 2010 y T-014 de 2011.
96 En el mismo sentido se puede consultar las sentencias T-771 de 2007 y T-1067 de 2007.
.: Derecho de hábeas data :.
123

124
.: Derecho de hábeas data :.
(…) teniendo en cuenta que la información contenida en el Registro Único
de Población Desplazada se encuentra reservada por la Constitución como
se expuso en las consideraciones de esta sentencia, debe analizarse si las
publicaciones que hace Acción Social en lugares públicos afecta la protección
de esta información. Como lo indicaron los accionantes, Acción Social publica
en unas carteleras fotografías de la población desplazada al momento
de recibir la ayuda humanitaria de emergencia, como también listas de esta
población con su nombre y cédula y la ayuda aprobada. Acción Social en respuesta
enviada a esta Corporación, justificó la publicación de las listas, dado
que era necesario notificar a la población desplazada sobre las ayudas aprobadas,
por cuanto no se contaba con otro mecanismo para dar conocimiento
de las ayudas y en esa medida la entidad consideró que el mejor medio era
realizar dicha publicación. Sin embargo, en relación con las fotografías la entidad
no realizó pronunciamiento alguno. Sobre este aspecto, la Corte considera
que la publicación de fotografías de la población desplazada sin una
autorización previa, compromete su derecho fundamental al habeas data,
y en cierto grado, incrementa la exposición de riesgo de la población, dado
que esta información permitiría llegar a una identificación de la población
desplazada que desconocería la reserva de esta información. Por lo anterior,
se ordenará a Acción Social para que en adelante no incurra en este tipo de
publicaciones, a menos que exista el consentimiento de la persona autorizando
la publicación de sus fotografías.
5. Hábeas data en el gremio transportador
a. Casos paradigmáticos
En la sentencia T-947 de 2008, la Corte se pronunció sobre una demanda
de tutela promovida por un transportador, cuyo conductor fue víctima del
hurto de la mercancía que llevaba, al recibir una alta dosis de escopolamina.
Como resultado de este hecho, las bases de datos del gremio transportador,
previa solicitud de la empresa afectada, incluyeron la leyenda “se ha visto
comprometido por hurto de mercancía y daño de mercancía”, lo que condujo
–en la práctica- a que nadie lo volviera a contratar. Por esta razón, consideró
vulnerados sus derechos a la honra, a la buena fe, al trabajo y a la propiedad,
pues el robo fue denunciado a la policía y, además, le exigen para el retiro de
la base de datos el pago del valor de la mercancía hurtada.
Una vez realizado el respectivo juicio de ponderación entre la libertad de
información y el derecho al hábeas data, la Corte concluyó que el suministro
de cualquier dato a un banco, base u operador tiene como presupuesto
esencial la salvaguarda del principio de libertad, conforme al cual los datos
personales sólo pueden ser registrados y divulgados previo consentimiento
libre y expreso del titular.

El alto tribunal encontró que, en este caso, se desconoció el citado principio,
pues verificado el material probatorio no se encontró evidencia alguna de
que el peticionario hubiera autorizado de manera previa, expresa y clara
la publicación o divulgación de la información derivada de la ejecución
del contrato de transporte, que originó el hurto. A juicio de la Corte
Constitucional,
Si bien es cierto que la empresa demandada con ocasión de la información
solicitada por esta Sala, señaló que “[e]xiste autorización por parte de los
conductores o propietarios de los vehículos, estos firman una hoja de vida
en la cual queda claro que podemos registrar la información”, también lo es,
que verificado exhaustivamente el formato de hoja de vida que reposa en
el expediente, se trata de un documento incipiente, en el que solamente se
ocupa de señalar datos generales (conductor; referencia familiar; datos del
propietario; datos del poseedor; datos del vehículo; datos empresa afiliadora,
empresas a las que ha transportado carga; confirmación de datos), sin
que aparezca alguna mención expresa y clara, que habilite a [la empresa
demandada], para reportar determinada información a cualquier base de
datos.
Al respecto, la Sala debe indicar que este requisito exige que la autorización
sea previa, expresa y clara, “pues al fin y al cabo, los datos que se van a suministrar
conciernen a él, y por tanto, le asiste el derecho, no sólo a autorizar
su circulación, sino a rectificarlos o actualizarlos, cuando a ello hubiere lugar”.
(…) Así las cosas, y siendo legítima la existencia de bases de datos que administran
información personal, en el sector de carga por vía terrestre, los
reportes que se efectúen en ellas, deberán en todos los eventos (i) ser históricos,
es decir, que deben responder a la hoja de vida o a la historia real de
una persona, incluyendo las situaciones que con el paso del tiempo se vayan
presentando, aspecto que fue desconocido por la empresa demandada, pues
omitió actualizar la información, con ocasión de la resolución inhibitoria dictada
por la Fiscalía General de la Nación; (ii) completos, pues de lo contrario
se estaría lesionando el principio de integridad de la información, que busca
en armonía con el principio de veracidad, prohibir el registro y divulgación
de datos parciales, incompletos o fraccionados, circunstancia que igualmente
ocurre en el asunto sub examine; (iii) no solamente puede tratarse
de recolección o compilación de datos negativos, los cuales deben tener un
límite temporal o de permanencia en las centrales de riesgo, en tanto sería
atentatorio del principio de caducidad, sino que también deben incorporarse
aquellos que sean positivos o que resulten ventajosos para el titular; (iv)
debe tratarse de información precisa y determinada, que no ponga en vilo,
ni genere desconfianza para desempeñarse en el gremio transportador; (v)
previamente debe existir autorización expresa y clara del titular de los datos,
con el fin de que sean publicados; (vi) solamente podrá ser registrada la
información estrictamente necesaria, para alcanzar el objeto que buscan las
bases de datos y (vii) el acopio de los datos, debe obedecer a una finalidad
constitucionalmente legítima, la cual también deberá estar determinada de
manera previa, expresa y suficiente.
.: Derecho de hábeas data :.
125

126
.: Derecho de hábeas data :.
Con fundamento en lo expuesto, la Corte otorgó la protección solicitada
ordenando la actualización de la leyenda cuestionada y exigiendo que, en lo
sucesivo, no se efectúen reportes a las bases de datos en los que se insinúe
o impute responsabilidades individuales, sin que las mismas hayan sido
judicialmente declaradas.
OBSERVACIONES
En materia del derecho al hábeas data, la
jurisprudencia de la Corte ha sido particularmente
rica y detallada. Este hecho es patente si se
observa el desarrollo jurisprudencial de principios
y subreglas constitucionales, aún a pesar de su
consagración legal. A pesar de ello, todavía se
omite el cumplimiento de sus pautas esenciales,
como lo es expedir su regulación a través de leyes
estatutarias, como ocurrió en la sentencia C-913
de 2010 en relación con la ley de inteligencia y
contrainteligencia.

Capítulo 16/21
derecHoS colectivoS
.: CAPÍTULO 16 :: Derechos colectivos :.

130
.: Derechos colectivos :.
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO 16
derecHoS colectivoS *
La Constitución Política de 1991 reconoce los derechos colectivos y al
medio ambiente en el capítulo III del título II “De los derechos, las garantías
y los deberes”. Entre otros, consagra los derechos a los servicios públicos
y del consumidor o usuario (artículo 78); al medio ambiente sano (artículo
79); a la conservación, restauración y sustitución de los recursos naturales
(artículo 80); a la seguridad contra armas químicas, biológicas y nucleares, y
residuos nucleares y desechos tóxicos (artículo 81); a los recursos genéticos
(artículo 81); y al espacio público (artículo 82).
El artículo 4º de la Ley 472 de 1998, reglamentaria del artículo 88 de la carta
política 97 , reconoce como derechos colectivos:
• El goce de un ambiente sano.
• La moralidad administrativa.
• El equilibrio ecológico.
• El manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales.
• El espacio público.
• El patrimonio público.
• El patrimonio cultural de la nación.
• La seguridad y salubridad pública.
• La libre competencia económica.
• El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad
pública.
• El acceso a los servicios públicos.
• La prohibición de la fabricación y uso de armas químicas.
97 El artículo en mención dispone que: “La ley regulará las acciones populares para la protección de
los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la
salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros
de similar naturaleza que se definen en ella (…)”.

• El derecho a la seguridad y prevención de desastres predecibles
técnicamente.
• La realización de construcciones, edificaciones y espacios urbanos con
respeto de las disposiciones jurídicas, y
• Los derechos de los consumidores y usuarios.
La Constitución de 1991 y la Ley 472 de 1998 consagran la acción popular
como el mecanismo judicial procedente “para evitar el daño contingente,
hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los
derechos e intereses colectivos” 98 , y/o para restituir las cosas a su estado
anterior cuando fuere posible. No son la acción de tutela ni la acción pública
de inconstitucionalidad las vías judiciales ordinarias para asegurar la defensa
y protección de estos derechos.
Por lo anterior, este capítulo no conserva la estructura tradicional ‘hitos
jurisprudenciales - casos paradigmáticos - criterios decisorios’. En primer
lugar, porque la jurisprudencia de tutela no se ocupa de los derechos
colectivos, salvo excepcionalmente en caso de vulneración o amenaza de
derechos fundamentales individuales; y, en segundo término, porque las
sentencias de constitucionalidad rara vez marcan un hito jurisprudencial en
materia de derechos colectivos, por lo que tradicionalmente constituyen
puntos de referencia. No obstante, tal y como ocurrió con el primer informe
del OJC 99 , en el análisis de los derechos abordados y de los mecanismos
procesales para su protección, se tendrá en cuenta como mínimo un caso
paradigmático y los respectivos criterios decisorios desarrollados por la
Corte Constitucional.
La estructura general del presente capítulo es: mecanismos de protección
de los derechos colectivos; goce de un amiente sano; goce del espacio
público; acceso a servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y
oportuna; derecho humano al agua; y derecho a la seguridad y prevención
de desastres predecibles técnicamente.
1. Mecanismos de protección de los derechos colectivos
La Corte ha diferenciado desde un inicio entre derechos colectivos y
derechos fundamentales, ya que para la protección de unos y otros existen
acciones diferentes. En principio, la acción indicada para la protección de los
98 Ley 472 de 1998, art. 2.
99 Defensoría del Pueblo, Tres lustros de jurisprudencia constitucional, marzo 1992 - febrero 2007,
Primer Informe del Observatorio de Justicia Constitucional, Tomo 2, Bogotá DC, 2009, pp. 182 y
ss.
.: Derechos colectivos :.
131

132
.: Derechos colectivos :.
derechos colectivos es la acción popular, y para el amparo de los derechos
fundamentales es la acción de tutela.
Sin embargo, a lo largo de los años se ha establecido que existen casos en
donde la vulneración de los derechos colectivos implica la afectación del
ámbito individual de los derechos fundamentales de una o varias personas,
con lo cual resultaría procedente la interposición de la acción de tutela 100 .
a. Casos paradigmáticos
En la sentencia T-888 de 2008 la Corte se pronunció sobre la improcedencia,
por regla general, de la acción de tutela para proteger derechos colectivos.
Del análisis realizado concluyó que existen dos reglas, a saber:
La primera: por regla general, las acciones populares salvaguardan los derechos
colectivos y de este modo se excluye la protección concreta o subjetiva
de otros derechos de rango constitucional. Sin embargo, lo dicho no significa
que por vía de la acción colectiva en ningún caso pueda ampararse un derecho
de rango fundamental.
La segunda: la acción de tutela solamente puede proteger derechos derivados
de la afectación de derechos e intereses colectivos, en dos situaciones,
a saber:
a) Cuando la afectación de los derechos colectivos requiere la intervención
urgente e inmediata del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable.
En efecto, al igual que en toda situación de grave afectación de derechos
fundamentales, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio
que desplaza la competencia del juez ordinario mientras se profiere el
fallo correspondiente. En este caso, es fundamental demostrar: i) la premura
en la intervención judicial, ii) la gravedad del perjuicio que sigue a la demora
en resolver el asunto y iii) la existencia de un derecho fundamental afectado,
el cual se encuentra íntimamente ligado a la protección del derecho colectivo
cuya defensa puede alegarse por vía de la acción popular.
b) Cuando la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, produce la
afectación directa de un derecho fundamental. En esta situación, no se trata
de reducir la intervención a un número determinado de personas, ni de exigir
la protección judicial del derecho colectivo a partir de la afectación individual
100 En la sentencia T-710 de 2008 se señaló que: “la existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse
por vía de acción popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba,
de manera concreta y cierta, la afectación de un derecho subjetivo, puesto que en el proceso
de tutela debe probarse la existencia de un daño o amenaza concreta de derechos fundamentales,
la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, que afecta tanto los derechos colectivos
como los fundamentales de una persona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo,
cierta e indudablemente establecido, entre uno y otro elemento, pues de lo contrario no procede
la acción de tutela”.

de derechos, se trata de delimitar con claridad el campo de aplicación de
cada una de las acciones constitucionales. Por ello, es evidente que no determina
la procedencia de la acción popular o de la acción de tutela, el número
de personas que accede a la justicia, ni el nombre del derecho que se busca
proteger. De hecho, al respecto la jurisprudencia constitucional ha señalado
que “el criterio para diferenciar unas acciones de otras, -las populares de las de
tutela-, no es en modo alguno la pluralidad de sujetos que intervienen en una
y otra, teniendo en cuenta que la multiplicidad de personas, por sí misma, no
identifica necesariamente un sujeto colectivo (…) que la tutela puede ser procedente
para asegurar la protección de los derechos fundamentales de una multiplicidad
de personas sin que ello implique acceder a las fronteras de las acciones
populares” 101 . Y, desde la otra perspectiva, como lo ha explicado el Consejo
de Estado 102 , un derecho no adquiere el carácter de colectivo cuando se ha
alegado por un grupo plural de personas ni puede entenderse como tal el que
surge de la suma de derechos individuales.
En conclusión, para determinar si procede la acción de tutela o la acción
popular, en primer lugar, es preciso establecer el contenido del derecho
reclamado (sin que en modo alguno la pluralidad de sujetos determine la
procedencia de la acción); y, en segundo término, evaluar si la violación
o amenaza del derecho colectivo produce una afectación directa de un
derecho fundamental, caso en el cual es procedente la acción de tutela; o si,
por el contrario, la afectación del citado derecho depende de la protección
de un derecho colectivo, caso en el cual la intervención del juez de amparo
constitucional sólo es procedente para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
Un ejemplo es el derecho al consumo de agua potable. Al respecto, el alto
tribunal ha considerado que procede “la acción de tutela para proteger el
derecho fundamental al agua potable cuando: (…) se demuestre que se
requiere para el consumo humano, pues en caso contrario no se trata de
un derecho fundamental y, por lo tanto, no debe utilizarse este mecanismo
procesal sumarial sino la acción popular” 103 .
2. Goce de un ambiente sano
Desde 1972, en el marco de la primera conferencia mundial sobre medio
ambiente realizada en Estocolmo, se reconoció al ambiente como un
101 Sentencia T-268 de 2000.
102 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de
enero de 2001, expediente AP-144, Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez.
103 Sentencia T-888 de 2008. En los mismos términos se pueden consultar, entre otras, las sentencias
T-410 de 2003, T-1104 de 2005 y T-022 de 2008.
.: Derechos colectivos :.
133

134
.: Derechos colectivos :.
derecho humano y fundamental. El goce de un ambiente sano se encuentra
previsto en el artículo 79 de la Constitución Política de 1991, en los siguientes
términos:
Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará
la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.
// Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente,
conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación
para el logro de estos fines.
El artículo 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales o ‘Protocolo de San Salvador’, establece que:
1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar
con servicios públicos básicos.
2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento
del medio ambiente.
Finalmente, la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano
proclama:
Principio 1. El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad
y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal
que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne
obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes
y futuras (…) 104 .
De la lectura de las normas transcritas se infiere que el derecho al medio
ambiente busca la protección de “aspectos relacionados con el manejo,
uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio
de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el
desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte
integrante de ese mundo natural” 105 .
a. Casos paradigmáticos
En la sentencia T-851 de 2010, en el ámbito de protección del derecho al
goce de un ambiente sano, la Corte se pronunció sobre la violación de los
104 La Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo prescribe: “Los seres
humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible.
Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”.
105 Sentencia T-851 de 2010.

derechos al debido proceso administrativo, a la salud y a la vivienda digna,
con ocasión del incumplimiento de las órdenes proferidas por la Corporación
Autónoma Regional de Santander, dirigidas a hacer cesar la contaminación
producida por el vertimiento de aguas residuales y pluviales en el barrio
Ciudad Metropolitana del municipio de Barbosa, Santander, lo que estaba
ocasionando el empozamiento de aguas negras y la proliferación de una
gran cantidad de microorganismos e insectos portadores de diferentes
enfermedades.
Inicialmente, el alto tribunal aclaró que el ambiente es entendido como el
ámbito en el cual se desarrolla la vida de todos los seres vivos, incluyendo al
hombre. De suerte que, “el derecho al medio ambiente no se puede desligar
del derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores
perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres
humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un
derecho fundamental para la existencia de la humanidad”.
En criterio de la citada corporación, el vertimiento de desechos orgánicos,
tales como aguas residuales, heces fecales u objetos en descomposición,
y la conducta asumida por la autoridad municipal demandada (Alcaldía
Municipal de Barbosa), consistente en incumplir las órdenes proferidas por
la Corporación Autónoma Regional de Santander, afectaban de manera
significativa los derechos a la salud y a la vivienda digna de las personas
que residían en el barrio Ciudad Metropolitana, por cuanto se las sometía a
condiciones ambientales de insalubridad, frente a las cuales habían tenido
que padecer fuertes dolores de cabeza, frecuentes gripas y alergias tópicas.
Adicionalmente, como consecuencia del incumplimiento de la Alcaldía
de Barbosa a lo ordenado por la citada Corporación Autónoma Regional,
se consideró vulnerado el derecho fundamental al debido proceso
administrativo. Al respecto, se dijo: “este [derecho] no se agota en la
posibilidad que tienen los ciudadanos de acudir y plantear un problema ante
las autoridades administrativas, sino que implica que el mismo sea resuelto
y que, si hay lugar a ello, se cumpla de manera efectiva lo ordenado por la
autoridad estatal. Esto busca la concreción de los fines propios de la actuación
estatal y que se garantice la efectividad de los derechos fundamentales de
los asociados, pues de no ser así las decisiones administrativas serían letra
muerta.”
Por esta razón, en amparo de los citados derechos fundamentales y en
defensa del derecho al goce de un medio ambiente sano, la Corte profirió
las siguientes órdenes:
.: Derechos colectivos :.
135

136
.: Derechos colectivos :.
(…) Segundo. ORDENAR al municipio de Barbosa Santander que, en el término
de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, (…)
realice todos los procedimientos necesarios para el mantenimiento y limpieza
de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) del barrio Ciudad
Metropolitana.
Tercero. ORDENAR al municipio de Barbosa Santander que, en el término
de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, realice fumigaciones
en la zona de influencia y adelante labores de limpieza y mantenimiento
en la microcuenca ‘la Chorrera’. (…)
Quinto. ORDENAR al municipio de Barbosa Santander que, en el término de
8 días contados a partir de la notificación del presente fallo, incluya en el presupuesto
de la próxima vigencia fiscal los recursos necesarios para la ampliación,
conducción y arreglo de las cañerías, así como la separación de aguas
lluvias y residuales y todo aquello que sea necesario para evitar el continuo
desbordamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) del
barrio Ciudad Metropolitana.
b. Criterios decisorios
La Corte Constitucional ha protegido el derecho al goce de un medio
ambiente sano, siempre que se demuestre que se ha producido una amenaza
o vulneración inmediata y directa de un derecho fundamental, como lo
son la vida, la integridad personal, la salud y la vivienda digna. Para dicha
corporación es esencial que las pruebas exterioricen la individualización
o subjetivización del derecho, pues de lo contrario la afectación recaería,
única y exclusivamente, sobre el derecho colectivo. En este sentido se
pronunció en las sentencias T-135 de 2008 y T-222 del mismo año. En ambas
ocasiones, reiteró en los siguientes términos los presupuestos que permiten
la procedencia excepcional de la acción de tutela:
(i) Que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la
violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la
amenaza del derecho fundamental sea “consecuencia inmediata y directa de
la perturbación del derecho colectivo”. Además, (ii) el peticionario debe ser
la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la
acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza
del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer
expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial
debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y no del
derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte
protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza.
Por otra parte, en la sentencia T–299 de 2008 la Corte se pronunció
sobre el principio de precaución, con ocasión de la protección del derecho
a la integridad física del peticionario y de sus hijos menores de edad,

quienes al vivir en un apartamento situado encima de una subestación
eléctrica consideraban que estaban sometidos al riesgo de una descarga
electromagnética.
En esta oportunidad, la Corte hizo referencia al citado principio como
criterio hermenéutico para establecer la necesidad de proteger el medio
ambiente y la salud ante amenazas graves que no han sido científicamente
comprobadas. El alto tribunal recordó que el principio de precaución supone
que cuando haya un peligro de daño grave o irreversible frente a los citados
derechos, la falta de certeza científica absoluta no debe ser utilizada como
razón suficiente para postergar la adopción de medidas eficaces. Por ello,
su aplicación debe someterse a la presencia concurrente de los siguientes
elementos: “(i) que exista el peligro de la ocurrencia de un daño; (ii) que éste
sea irreversible; (iii) que exista un principio de certeza sobre el peligro, así no
exista una prueba absoluta del mismo; (iv) que la decisión que la autoridad
adopte se encamine a impedir la degradación del medio ambiente; y (v) que
el acto sea motivado y excepcional”.
En el caso concreto, no se aplicó el referido principio pues no existía
certeza sobre el peligro que generaban los campos electromagnéticos. Sin
embargo, la Corte ordenó la revisión de la subestación eléctrica de acuerdo
con las normas técnicas vigentes sobre la materia, pues según el peritaje
ordenado existía un riesgo no controlado de incendio y de paso de corriente
en los electrodomésticos de la cocina.
3. El goce del espacio público
La Constitución Política en el artículo 82 dispone que: “Es deber del Estado
velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación
al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.”
En la sentencia SU-360 de 1999 la Corte definió el concepto de espacio público
como “el conjunto de inmuebles públicos, los elementos arquitectónicos
y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza y por
su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas
que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los
habitantes”.
a. Casos paradigmáticos
La Corte Constitucional ha señalado que, en cumplimiento del deber
constitucional y legal del Estado de preservar el espacio público, el
.: Derechos colectivos :.
137

138
.: Derechos colectivos :.
ordenamiento jurídico prevé diversos instrumentos de naturaleza policiva,
destinados a la realización de dicho fin 106 . Sin embargo, su ejercicio “no
puede ser irrazonable o desproporcionado, y debe observar los límites que
le impone el respeto por los derechos de las personas que, si bien, ocupan
indebidamente el espacio público a efectos de desarrollar actividades
productivas para su subsistencia, lo hacen amparadas por la tolerancia
de la administración pública, lo que les crea una expectativa fundada de
estabilidad y de que su actuación se ajusta a derecho” 107 .
Por esta razón, el alto tribunal ha exigido que en la ejecución de los planes
de restitución del espacio público ocupado por comerciantes informales se
adopten medidas especiales de protección, en observancia del principio
constitucional de la confianza legítima.
Para acreditar la condición de beneficiario de tales medidas, la Corte ha
dispuesto los siguientes requisitos:
(i) [Que] exista la necesidad de preservar de manera perentoria el interés
público, lo que para el caso propuesto se acredita a partir de la obligación
estatal de proteger la integridad del espacio público (…); (ii) [que se presente
una] desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación
entre administración y los ciudadanos, la cual es connatural a los procedimientos
de restitución del espacio público ocupado por vendedores
informales; [y] (iii) [que] se trate de comerciantes informales que hayan
ejercido esa actividad con anterioridad a la decisión de la administración
de recuperar el espacio público por ellos ocupado y que dicha ocupación
haya sido consentida por las autoridades correspondientes. (…) [Una vez
acreditados los citados requisitos surge] la obligación de adoptar medidas
por un período transitorio que adecuen la actual situación a la nueva
realidad, deber que la jurisprudencia constitucional relaciona con el diseño
e implementación de políticas razonables, dirigidas al otorgamiento
de alternativas económicas que garanticen la subsistencia de los afectados
con las medidas de restitución del espacio público 108 .
En el período de este informe se destaca como caso paradigmático la
sentencia T-135 de 2010, en la que se protegió a una señora que ocupó por
un período de siete años una caseta en el espacio público del municipio de
Ibagué, en la que ejercía la actividad de vendedora informal. Para el alto
tribunal, el citado municipio desconoció que la accionante estaba amparada
por el principio de confianza legítima y con ello vulneró sus derechos
fundamentales al trabajo y al mínimo vital; básicamente porque, a raíz del
106 Sentencias T-630 de 2008 y T-135 de 2010.
107 Sentencia T-135 de 2010.
108 Ibídem.

proceso policivo promovido en su contra, no le ofreció una alternativa de
reubicación que le permitiese desempeñar otra actividad productiva gracias
a la cual pudiera percibir ingresos para su subsistencia y la de su familia.
b. Criterios decisorios
Para la definición de los conflictos entre el goce del espacio público y los
derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y al debido proceso,
la Corte Constitucional ha considerado que las acciones contenciosas no
son idóneas para otorgar una protección integral. Por ello, ha reconocido
la procedencia directa de la acción de tutela, siempre que se cumplan los
requisitos previamente mencionados referentes a la acreditación de la
calidad de beneficiario del principio de confianza legítima 109 , entre ellos el
de mayor importancia: que se trate de comerciantes informales que hayan
ejercido esa actividad con anterioridad a la decisión de la administración de
recuperar el espacio público y que dicha ocupación haya sido consentida
por las autoridades correspondientes.
4. Acceso a servicios públicos y a que su prestación
sea eficiente y oportuna
El artículo 365 de la Constitución Política establece que es deber del
Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos
los habitantes del territorio nacional. Con fundamento en lo anterior, en
varias sentencias de tutela la Corte se ha pronunciado sobre la posibilidad
que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios de suspender, e
incluso de proceder al corte del servicio, en caso de incumplimiento en el
pago.
Como criterio general, el alto tribunal ha señalado que la suspensión o el
corte no es una sanción que impida en el futuro a los usuarios acceder a
la prestación de los servicios cuando paguen las deudas pendientes 110 , sino
que corresponde a la consecuencia natural que se deriva de la relación
reglamentaria-contractual en la que se funda la prestación de estos servicios.
Expresamente ha dicho que:
(…) Precisamente por el carácter mixto de la relación entre la empresa prestadora
y los usuarios/suscriptores, cuya naturaleza ha sido definida como reglamentaria-contractual,
a la prestación de los servicios públicos domicilia-
109 Sentencias T–021 de 2008, T–053 de 2008 y T-200 de 2009.
110 Sentencia C-924 de 2007.
.: Derechos colectivos :.
139

140
.: Derechos colectivos :.
rios son aplicables no sólo las estipulaciones contractuales, sino las leyes que
regulan su continua y eficiente prestación, en específico, por las Leyes 142
de 1994, 143 de 1994 y 689 de 2001 y las disposiciones que las reglamentan,
las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, las condiciones
uniformes previamente dadas a conocer siguiendo los medios de publicidad
reconocidos en el ordenamiento jurídico. Finalmente, frente a cualquier omisión
o vacío normativo, se acudirá a las normas del Código de Comercio y del
Código Civil, en cuanto resulten compatibles de conformidad con lo señalado
en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994
(…) Como el contrato de condiciones uniformes es un contrato de tracto sucesivo,
su resolución no tiene efectos retroactivos, sino que obra sólo hacia
el futuro, o sea que pone término a sus efectos futuros, pero deja en pie los
efectos ya producidos.
Por otra parte a la resolución del contrato por parte de la empresa prestadora
la ley le asigna la consecuencia del corte del servicio, la cual parece tener un
carácter definitivo que la diferenciaría de la suspensión del mismo prevista en
otros preceptos de la misma ley. Es precisamente respecto de ese supuesto
carácter definitivo del corte de servicios que se dirigen los reproches del demandante,
pues a su juicio permitiría que la empresa se negara a reinstalar el
servicio en el futuro al usuario y/o suscriptor.
Sin embargo, la distinción propuesta por el demandante carece de asidero
pues el artículo siguiente de la ley señala que tanto en caso de suspensión
como en caso de corte la empresa, una vez eliminadas las causas que dieron
lugar a la adopción de esta medida, debe restablecer el servicio.
(…) Por lo tanto tampoco se puede acoger la interpretación propuesta por el
demandante que el artículo 141 faculta a las empresas prestadoras a negarse
a prestar en el futuro los servicios públicos al usuario y/o suscriptor respecto
del cual había declarado la resolución del contrato de servicios públicos,
pues se trata de un ámbito en el cual, por la naturaleza de las prestaciones
en juego -las cuales involucran directamente la satisfacción derechos fundamentales-
la autonomía de la voluntad y la libertad contractual se encuentran
fuertemente restringidas por principios, valores y derechos de rango
constitucional 111 .
A pesar de lo anterior, el alto tribunal ha señalado que, en virtud de la
prevalencia de los derechos fundamentales 112 , las empresas no pueden
111 Sentencia C-924 de 2007.
112 En sede de tutela existen numerosos precedentes en los cuales se ha puesto de manifiesto la relación
entre los servicios públicos domiciliarios y los derechos fundamentales. Por ejemplo, en
la sentencia T-1104 de 2005 se estableció que: “la dignidad humana, concepto normativo de carácter
fundamental, se relaciona estrechamente con la garantía de las condiciones materiales de
existencia y dentro de ésta garantía se debe incluir, sin duda alguna, la prestación de los servicios
públicos esenciales y, entre ellos, el de acueducto. Así pues, la falta de prestación de éste servicio
también está llamada a constituir una posible violación del derecho que tienen todas las personas
a vivir una vida digna”.

suspender la prestación de los servicios públicos domiciliarios en caso de
incumplimiento en el pago, cuando:
(i) Las personas afectadas por esa medida sean sujetos de especial protección
constitucional; (ii) se trate de establecimientos constitucionalmente protegidos
en atención al servicio que prestan y las condiciones de vulnerabilidad e
indefensión de sus usuarios; (iii) esté debidamente acreditado que se trata
de usuarios que carecen de recursos económicos suficientes para sufragar el
costo del servicio y (iv) se constate que el accionante no realizó conexiones
fraudulentas a las redes de suministro. En todo caso, bajo estos supuestos
fácticos, el juez de tutela ordenará adelantar todas las gestiones que sean
conducentes para suscribir acuerdos de pago a fin cumplir con la obligación
contraída con la empresa de servicios públicos, pues en concordancia con
el principio de solidaridad, la reconexión del servicio en sede de tutela debe
estar sujeta a la celebración de dichos acuerdos 113 .
a. Casos paradigmáticos
En la sentencia T-915 de 2009 la Corte analizó si la suspensión del servicio de
agua potable como consecuencia del no pago de varios períodos facturados
constituye una vulneración de los derechos fundamentales al agua, la
salud y la vida digna de los niños que asisten a un hogar infantil. En esta
oportunidad, la Corporación concluyó que: “las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios deben procurar que los esenciales, como el
agua potable, lleguen a los usuarios en las cantidades necesarias, más aún a
los lugares donde se encuentren menores de edad, tales como guarderías,
jardines infantiles, centros educativos, fundaciones, albergues y demás
establecimientos donde suelan acudir o permanecer niños, bajo el marco
de un análisis de legitimidad en la suspensión, que pondere la afectación
sufrida en caso de suspensión.”
En la sentencia T-546 de 2009 se examinó si la suspensión del servicio de
agua potable como consecuencia del no pago de varios períodos facturados
constituye una vulneración de los derechos fundamentales al agua, la
salud y la vida digna de una familia de estrato uno compuesta por dos
menores y sus padres, quienes realizaron una reconexión ilegal a las redes
de suministro del servicio de acueducto. En esta ocasión, la Corte reiteró
los supuestos que impiden a las empresas suspender la prestación de los
servicios públicos domiciliarios, incluyendo un ejercicio de ponderación
entre la carencia de recursos económicos y la prohibición de conexiones
fraudulentas. Al respecto, la Corte consideró que:
113 Sentencia T-614 de 2010.
.: Derechos colectivos :.
141

142
.: Derechos colectivos :.
(….) sí fue violado el derecho fundamental al suministro de agua potable, a
la vida y a la salud de los niños que habitan en la casa de la tutelante, razón
por la cual en casos similares al presente le corresponde a las empresas de
servicios públicos domiciliarios garantizar una protección real y efectiva de
los mismos, mediante la celebración de acuerdos de pago con plazos amplios
y cuotas flexibles que les permitan a los usuarios de escasos recursos y
pertenecientes a estratos bajos de la población, la satisfacción de las obligaciones
causadas por el consumo de agua potable, todo ello en procura de la
consecución de un desarrollo pleno y armónico de los menores. Pero, si aún
de éste modo, el usuario de servicios públicos incumple con sus obligaciones
legítimamente contraídas, en el número consecutivo de veces que fije la
ley, y ello se debe a una imposibilidad probada e imprevista de cumplir con
ellas, no puede cortarse totalmente el suministro de agua potable cuando en
el domicilio viven niños, pues en ese caso lo procedente sería suspender la
forma de prestar el servicio público de modo que se les garanticen cantidades
mínimas básicas e indispensables de agua potable, para vivir sana y dignamente.
Con todo, tras advertir la Corte que, en el caso concreto, la casa de
la tutelante fue reconectada ilegalmente al acueducto, se vio imposibilitada
para impartir una orden que suponga la protección de los derechos, pues en
ese caso estaría materialmente convalidando una actuación contraria a la
Carta, la ley y los intereses de los demás usuarios de servicios públicos. Ese
es el motivo determinante para negar la protección solicitada.
b. Criterios decisorios
La Corte en reiterados fallos ha protegido y desarrollado una doctrina
garantista del derecho de acceso a los servicios públicos domiciliarios,
particularmente en lo referente al consumo de agua potable. Por esta razón
ha insistido, en sede de tutela, que la pretensión de reconexión en caso
de incumplimiento en el pago sólo será procedente si: (i) el servicio está
destinado al consumo humano; (ii) las personas afectadas por la medida de
suspensión son sujetos de especial protección constitucional; (iii) el usuario
del servicio se encuentra en una precaria situación económica que le impide
el pago inmediato de la obligación contraída; y (iv) no hubo reconexión
fraudulenta del servicio.
5. Derecho humano al agua
a. Hitos jurisprudenciales
La Corte Constitucional ha considerado que el derecho de toda persona
al agua es un derecho fundamental cuya protección -en casos específicos-
se puede obtener mediante la acción de tutela. En este período profirió

la sentencia T-418 de 2010, en la que se establece el contenido de este
derecho, de acuerdo con lo previsto en la Constitución, en la jurisprudencia
constitucional y en los tratados internacionales de derechos humanos.
Textualmente, el alto tribunal explicó que:
El derecho al agua es un derecho humano, un derecho fundamental de toda
persona, para poder contar con una existencia digna114 . Sin embargo, como
se indicó previamente, es un derecho que tiene también facetas de carácter
colectivo. Hay dimensiones del derecho que generan obligaciones de respeto,
de protección y de garantía, de las cuales no son titulares las personas
individualmente, sino colectivamente. Las protecciones de las fuentes hídricas
de las cuales puede depender eventualmente el consumo de agua de las
futuras generaciones, hace parte, sin duda, de los ámbitos de protección del
derecho al agua, pero no se trata de un derecho individual.
El goce efectivo del derecho al agua supone, por lo menos, tres factores; (i)
disponer de agua, (ii) que sea de calidad y (iii) el derecho a acceder a ella.
En cuanto a (i) la disponibilidad, el Comité de Derechos Económicos Sociales
y Culturales de Naciones Unidas, ha indicado que “el abastecimiento de
agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y
domésticos; […] También es posible que algunos individuos y grupos necesiten
recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de
trabajo.” En cuanto a (ii) la calidad, advierte que “el agua necesaria para cada
uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener
microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una
amenaza para la salud de las personas.” Señala que debería tener un color, un
olor y un sabor que fueran aceptables para cada uso personal o doméstico.
Finalmente, sobre (iii) la accesibilidad, sostiene que “el agua y las instalaciones
y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna,
dentro de la jurisdicción del Estado”. Establece que existen cuatro tipos de
accesibilidad del agua y las instalaciones del agua, a saber, física (deben estar
al alcance físico de todos los sectores de la población), económica (los costos
deben estar al alcance de todos y no ser un obstáculo), libre de discriminación
(deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores
más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por
cualquiera de los motivos prohibidos), y a la información (La accesibilidad
comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las
cuestiones del agua).
114 Al examinar la naturaleza iusfundamental de este derecho frente a la Constitución Política, la
Corte dijo: “Aunque el agua no es reconocida como un derecho constitucional autónomo, en una
disposición específica de la Constitución Política, así se deduce de una lectura sistemática de la
misma. Así se concluye, si se tiene en cuenta el Preámbulo, la fórmula política de un estado social
y democrático de derecho, las funciones esenciales del Estado, la dignidad humana, el respeto a
los derechos fundamentales (…), y el lugar privilegiado que se da a los recursos y competencias
necesarias para el goce efectivo del servicio público del agua potable y saneamiento básico.”
.: Derechos colectivos :.
143

144
.: Derechos colectivos :.
De acuerdo con la Constitución y con la Carta Internacional de Derechos, el
derecho al agua es un derecho de todas y cada una de las personas, pero que
en el caso de algunos sujetos de especial protección, da lugar a obligaciones
especiales y específicas de respeto, protección o garantía. Así, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales observó que el Estado debe “[…]
prestar especial atención a las personas y grupos de personas que tradicionalmente
han tenido dificultades para ejercer este derecho, en particular las mujeres,
los niños, los grupos minoritarios, los pueblos indígenas, los refugiados,
los solicitantes de asilo, los desplazados internos, los trabajadores migrantes,
los presos y los detenidos.” Advierte que las medidas que adopte el Estado
deben velar, entre otros fines, porque “las zonas rurales y las zonas urbanas
desfavorecidas tengan acceso a servicios de suministro de agua en buen estado
de conservación.” Categóricamente, establece que “no debe denegarse a ningún
hogar el derecho al agua por razón de la clasificación de su vivienda o de la
tierra en que ésta se encuentra.”
Las obligaciones derivadas de un derecho fundamental suponen por lo menos,
las obligaciones de respetar, proteger y garantizar. En el caso del agua,
el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, observó que las
obligaciones de respetar implican abstenerse de injerir directa o indirectamente
en el ejercicio del derecho al agua; las obligaciones de proteger implican
impedir a terceros que menoscaben en modo alguno el disfrute del
derecho al agua; y las obligaciones de garantizar (‘de cumplir’), que a su vez
divide en diversas medidas, de carácter positivo y complejo muchas de ellas,
orientadas especialmente a asegurar el derecho de quienes no se pueden
proveer el derecho por sí mismos. (…) 115 .
Una vez examinados los contenidos mínimos del derecho fundamental al
agua, la Corte recapituló en qué condiciones este derecho adquiere una
dimensión susceptible de protección mediante la acción de tutela. Así,
señaló que la citada acción es procedente:
(i) Cuando la prestación se vuelve dramáticamente intermitente y esporádica,
afectando los derechos fundamentales de las personas 116 .
(ii) Cuando una comunidad no dispone ni accede a agua de calidad para el
consumo humano, concretamente ha tutelado el derecho a tener un acueducto,
tanto en su faceta positiva como negativa 117 .
(iii) Cuando se trata de proteger el derecho a acceder y disponer de agua con
regularidad y continuidad, en especial si se deterioraron las condiciones básicas
de prestación del servicio 118 .
115 Sobre este derecho fundamental se puede consultar la sentencia T-915 de 2009.
116 Sentencia T-091 de 2010.
117 Sentencias T-570 de 1992 y T-092 de 1995.
118 Sentencias T-539 de 1993 y T-413 de 1995.

(iv) Cuando se irrespeta el derecho al acceso al agua de una o varias personas,
cuando se toman acciones positivas que implican limitar la disponibilidad o
el acceso a la misma; y cuando las autoridades dejan de adoptar las medidas
adecuadas y necesarias para evitar que esa situación continúe 119 .
(v) Cuando se afecta el derecho a disponer y acceder al agua en condiciones
de urgencia 120 .
(vi) Cuando se niega el acceso al agua en condiciones de discriminación 121 .
(vii) Cuando se cuenta con un inadecuado servicio de alcantarillado, que
pone en riesgo los derechos fundamentales de las personas 122 .
(viii) Cuando se cuenta con un inadecuado servicio de acueducto, que pone
en riesgo los derechos fundamentales de las personas 123 .
(ix) Cuando los reglamentos, procedimientos o requisitos establecidos son
usados como obstáculos que justifican la violación del derecho al agua 124 .
De igual manera, señaló que existen casos en los que no es procedente la
acción de tutela para la protección del derecho al agua:
(i) Cuando la entidad encargada de prestar el servicio adopta la decisión de
suspender el servicio de agua, dentro de las reglas establecidas y con el respeto
debido a los derechos fundamentales de la persona y en especial a su
mínimo vital, pues en tal caso no viola un derecho sino que cumple un deber.
(ii) Cuando el riesgo de las obras pendientes, inconclusas o deterioradas
constituyen una amenaza que no representa un riesgo real para los derechos
fundamentales de las personas.
(iii) Cuando se pretendan reclamaciones de carácter puramente económico,
que pueden ser solicitadas por otros medios de defensa judicial, y no impliquen
la afectación de derechos fundamentales.
(iv) Cuando no se constata que la calidad del agua a la que se accede no es
adecuada para el consumo humano.
(v) Cuando una persona está disfrutando el servicio de agua, por medios ilícitos.
En este caso la persona no pierde sus derechos, pero sí la posibilidad de
legitimar a posteriori sus actos de hecho mediante el procedimiento constitucional
de la tutela.
119 Sentencias T-232 de 1993, T-244 de 1994 y T-379 de 1995.
120 Sentencia T-270 de 2007.
121 Sentencias T-463 de 1994 y T-643 de 1998.
122 Sentencias T-207 de 1995, SU-442 de 1997 y T-045 de 2009.
123 Sentencias T-523 de 1994 y T-410 de 2003.
124 Sentencias T-1104 de 2005, T-974 de 2009 y T-091 de 2010.
.: Derechos colectivos :.
145

146
.: Derechos colectivos :.
(vi) Cuando una persona pretende acceder por sus propios medios al agua
disponible, pero de una forma irregular, desconociendo los procedimientos
y afectando el acceso de las demás personas de la comunidad que dependen
de la misma fuente de agua.
(vii) Cuando la afectación a la salubridad pública, como obstrucción a tuberías
de alcantarillado, no afecta el mínimo vital en dignidad de las personas;
en tal caso, se trata de una afectación que puede ser reclamada judicialmente,
pero que no es objeto de acción de tutela.
En conclusión, no son objeto de protección mediante la acción de tutela
todos los ámbitos del derecho constitucional al agua, pues algunos
dependen de una faceta colectiva en la que no es posible individualizar el
derecho (v.gr. la defensa de fuentes hídricas) y, en otras ocasiones, no existe
una amenaza o riesgo frente al derecho fundamental, especialmente en lo
referente al consumo humano.
b. Criterios decisorios
Además de los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional
previamente reseñados, es preciso resaltar la sentencia T-381 de 2009, en
donde la Corte advirtió que: “la jurisprudencia ha precisado que el agua
potable constituye un derecho fundamental que hace parte del núcleo
esencial del derecho a la vida en condiciones dignas, cuando está destinada
al consumo humano. Y este derecho puede protegerse por medio de la acción
de tutela, únicamente cuando se relaciona con la vida, la salud y salubridad
de las personas, pero no cuando está destinada a otras actividades, tales
como el turismo, la explotación agropecuaria o a terrenos deshabitados”.
6. El derecho a la seguridad y prevención de desastres
predecibles técnicamente
El marco normativo para la atención y prevención de desastres se encuentra
previsto, entre otras, en las Leyes 46 de 1988, 99 de 1993 y 715 de 2001, y en
los Decretos 919 de 1989 y 93 de 1998.
a. Casos paradigmáticos
En la sentencia T-041 de 2011 la Corte se pronunció en relación con una
demanda interpuesta contra el municipio de Quibdó por la supuesta violación
de los derechos a la vida, a la vivienda digna, a la seguridad e integridad
física, derivados de la falta de ejecución de obras y de la adopción de planes

para mitigar los efectos de las inundaciones y deslizamientos generados por
las lluvias en el barrio El Jazmín de dicha municipalidad. Como pretensiones,
en primer lugar, se solicitó la designación de un perito para realizar un
estudio que permitiese establecer cuál es la obra que se debe ejecutar para
eliminar el riesgo o la amenaza de manera eficiente y en el menor tiempo
posible; y en segundo término, se pidió destinar los recursos y apropiaciones
presupuestales necesarias para realizar dicha obra.
Luego de analizar la responsabilidad de las autoridades municipales en
la prevención y atención de desastres y el deber de reubicación de los
hogares situados en zonas de alto riesgo; la Corte concluyó que “no se
demostró que la demandante tenga afectados los derechos fundamentales
invocados en su escrito de tutela por causa de la crítica situación que afecta
el sector. Por el contrario, es la propia accionante la que reconoce que la
acción fue interpuesta, no por los daños causados a su vivienda, sino por los
derrumbes que puedan afectar a sus ‘hermanos’. En consecuencia, (…) no
se han reunido los requisitos de procedencia de la acción de tutela cuando
se afectan derechos fundamentales directamente relacionados con la
vulneración de derechos colectivos, pues no se logró probar que los riesgos
por inundaciones y deslizamientos de tierra estén amenazando o puedan
vulnerar derechos subjetivos de la demandante, de manera tal que amerite
la intervención del juez de tutela y que desplace así la acción popular, que
se constituye en el mecanismo eficaz e idóneo para la protección de los
intereses y derechos colectivos de los habitantes del sector.”
Como el municipio no había adoptado las medidas tendientes a prevenir y
mitigar los efectos de los deslizamientos de tierras y de las inundaciones en el
sector, ni tampoco había adelantado las gestiones tendientes a la consecución
de los recursos para tales efectos; se ordenó: “a la Alcaldía Municipal de
Quibdó [iniciar] las gestiones que sean necesarias de conformidad con las
normas presupuestales que rigen la materia, para asegurar la financiación
y ejecución de la totalidad de las obras de construcción que hacen parte del
plan de contingencia (…) incluyendo las de acueducto y alcantarillado, para
aminorar los efectos de los deslizamientos de tierra del barrio El Jazmín
(…), para lo cual deberá proceder a la reubicación temporal de las personas
que habitan el sector y que se encuentren en riesgo de deslizamiento o
de inundación, hasta tanto se finalicen las obras”. Lo anterior, por cuanto
los informes técnicos elaborados por varias autoridades requerían que el
sector fuera priorizado en el POT como de alto riesgo por deslizamientos
y, además, porque reconocían la importancia de las obras de adecuación
como parte del plan de contingencia.
.: Derechos colectivos :.
147

148
.: Derechos colectivos :.
b. Criterios decisorios
Como ya se dijo, la jurisprudencia de la Corte ha sido unánime y reiterada
en señalar que, en principio, la acción de tutela no es procedente para
proteger derechos colectivos a menos que los derechos fundamentales
del demandante estén siendo vulnerados o amenazados directamente
por la afectación de un derecho de dicha categoría. Esta misma regla se
ha empleado en relación con el derecho a la seguridad y prevención de
desastres predecibles técnicamente. Con todo, en materia de tutela, como
se demostró en la sentencia T-041 de 2011, tiene plena cabida el principio
iura novit curia, razón por la cual le corresponde al juez identificar los
derechos vulnerados de conformidad con los hechos y las pretensiones
impetradas. De ahí que se puedan proferir órdenes dirigidas a prevenir la
violación de derechos fundamentales pese a que los mismos no hayan sido
expresamente invocados, siempre que se logre individualizar el derecho y
se esté en presencia de un peligro actual e inminente 125 .
125 En el mismo sentido, por ejemplo, en la sentencia T-734 de 2009, relacionada con el deterioro de
la tubería de una urbanización en el municipio de Malambo, si bien se demandó el acceso a los
servicios públicos de forma eficiente y oportuna, el amparo se profirió en defensa de los derechos
a la salud y a la vida digna, como consecuencia del derramamiento de aguas residuales por la calle
y dentro de las viviendas, lo cual exponía a sus habitantes a adquirir enfermedades graves.

Capítulo 17/21
DERECHO A
LA ASOCIACIÓN SINDICAL
.: CAPÍTULO 17 :: Derecho a la asociación sindical :.

152
.: Derecho a la asociación sindical :.
derecHo
a la aSociaciÓn Sindical
INTRODUCCIÓN
El derecho a la asociación sindical está consagrado en el artículo 39 de la
Constitución Política, de acuerdo con el cual “los trabajadores y empleadores
tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del
Estado”. Este derecho, en lo referente a los trabajadores, comprende tres
ámbitos de protección: (i) la libertad de organizar sindicatos; (ii) la libertad
de vincularse a los mismos; y (iii) la autonomía sindical, esto es, la facultad
que tiene la organización de darse sus propios estatutos.
La Corte Constitucional ha considerado que este derecho incluye, entre
otras, las siguientes garantías: (i) el derecho a vincularse a organizaciones
permanentes que tienen por objeto la defensa de intereses comunes, sin que
resulte obligatoria su afiliación ni permanencia; (ii) el derecho a constituir
tales organizaciones como personas jurídicas, sin que para tal efecto se
presente injerencia o restricción por parte del Estado; (iii) la libertad de
determinar su propio objeto, las condiciones de admisión, permanencia,
retiro y exclusión de sus miembros, el régimen disciplinario aplicable, las
instancias internas de poder y de representación, la forma en que han de
ser manejados sus propios recursos, la manera como se puede poner fin a la
existencia de tales organizaciones y, en general, la determinación de todos
aquellos aspectos que los miembros consideren oportunos, con la debida
sujeción tanto al orden legal como a los principios democráticos; (iv) la
imposibilidad de cancelar o suspender la personería jurídica por vía diferente
a la judicial; y (v) la facultad de constituir y de vincularse a federaciones y
confederaciones de orden nacional e internacional 126 .
El derecho a la asociación sindical se encuentra estrechamente vinculado
con el derecho de negociación colectiva y el derecho a la huelga. El primero
de ellos es un mecanismo para regular las relaciones laborales, no sólo a
126 Véanse, entre otras, las sentencias C-063 de 2008 y C-311 de 2007.
CAPÍTULO 17

través de la presentación de pliegos de peticiones y la firma de convenciones
colectivas, sino también de otras formas de negociación entre trabajadores
y empleadores y que tengan el fin de regular las condiciones del trabajo
mediante la concertación voluntaria (CP art. 55). El segundo se erige como
un medio de presión para la solución pacífica de conflictos colectivos, salvo
en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador (CP art. 56).
A continuación se examinarán las sentencias de la Corte Constitucional
proferidas en el período objeto de estudio, siguiendo el mismo esquema
propuesto.
a. Hitos jurisprudenciales
Autonomía y libertad sindical
La sentencia C-466 de 2008 constituye un hito jurisprudencial en la materia.
En este fallo se estudió la demanda de inconstitucionalidad promovida
contra varias disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo (CST)
referentes al sistema de votación para la elección de directivas sindicales y
la expulsión de miembros del sindicato.
Sobre la elección de directivas sindicales, el artículo 391 del citado Código
establecía que esta se haría “por votación secreta, en papeleta escrita y
aplicando el sistema de cuociente electoral para asegurar la representación de
las minorías, so pena de nulidad”. El alto tribunal declaró la inexequibilidad
de las expresiones “en papeleta escrita” y “aplicando el sistema de cuociente
electoral”.
La primera de ellas por cuanto encontró que existen otros medios para
garantizar que el voto sea secreto, entre los cuales está, por ejemplo, el
voto electrónico previsto en el artículo 258 de la Constitución. Por esta
razón, consideró que el legislador, al establecer el uso de la papeleta escrita
como la única posibilidad de mantener en secreto la votación, consagró
una carga contraria a la facultad que tienen los sindicados de determinar
las reglas internas que rigen su propia organización 127 . En cuanto al sistema
de cuociente electoral, la Corte dijo que la exigencia de la norma acusada,
127 Textualmente señaló que: “el mecanismo de la papeleta escrita no es la única posibilidad que
permite la Constitución para el ejercicio del voto secreto sino que por el contrario existen otras
posibilidades que salvaguardan dicho ejercicio. Así entonces, la norma acusada al casarse con una
única posibilidad –papeleta escrita– existiendo varias posibilidades acorde con la Constitución,
está afectando de manera grave la libertad sindical y por ende la facultad con que cuentan las
organizaciones de trabajadores de establecer en sus estatutos el mecanismo que consideren más
idóneo para proteger el voto secreto.”
.: Derecho a la asociación sindical :. 153

154
.: Derecho a la asociación sindical :.
consistente en asegurar la representación de las minorías en las juntas
directivas de los sindicatos a través de la aplicación exclusiva de dicho de
sistema de elección, resultaba inconstitucional por vulnerar la autonomía y
la libertad sindical, sí se tiene en cuenta que la propia Constitución incluye un
sistema proporcional de elección adicional, como lo es el de cifra repartidora.
En criterio de la Corte, “la facultad en cabeza de los sindicatos para elegir a
sus gobernantes, como [expresión] de la libertad sindical, no solo se puede
circunscribir a determinar quien dirigirá la organización de trabajadores, sino
igualmente la forma en la cual se hará dicha elección, siempre garantizando
los principios democráticos como el de la representación de las minorías”.
En consecuencia:
(...) los sindicatos cuentan con la libertad de consagrar en sus estatutos el sistema
proporcional de elección de sus directivas que consideren más conveniente,
sea de los que señala la Constitución o algún otro. Sin embargo, debe
ser un sistema proporcional que es el mecanismo de elección que garantiza
los fundamentos del principio democrático. Los sindicatos no pueden determinar
como mecanismo de elección de sus directivas sistemas mayoritarios
por ser estos antidemocráticos.
En conclusión, resulta inconstitucional la exigencia realizada por la norma
demandada “y aplicando el sistema de cuociente electoral”. Por consiguiente,
y en aras de hacer valer los presupuestos de la libertad sindical, debe ser
la organización de trabajadores la que determine en sus estatutos según su
propia autonomía el mecanismo o sistema que cuente con respaldo constitucional
y que considere más idóneo para garantizar la representación de las
minorías.
Sobre la expulsión de miembros del sindicato, el artículo 398 del CST
dispone que: “El sindicato puede expulsar de la asociación a uno o más de sus
miembros, pero la expulsión debe ser decretada por la mayoría absoluta de
los asociados”. Al respecto, la Corte declaró la exequibilidad condicionada
de esta norma, en el entendido de que la expulsión de miembros de las
organizaciones sindicales siempre deberá efectuarse con plena garantía del
derecho al debido proceso, lo cual incluye:
(i) En primer lugar, el respeto del principio de legalidad, de tal manera que
los motivos o causales de expulsión deben estar previamente determinados
y reglamentados en los estatutos de la organización sindical; (ii) en segundo
lugar, la observancia de las formas y procedimientos que se hayan establecido
y regulado previamente en los estatutos de la organización sindical
para la procedencia de la expulsión de miembros de la misma; y (iii) en tercer
lugar, la garantía del pleno ejercicio del derecho de defensa por parte del
miembro o miembros a los cuales se pretende expulsar de la organización
sindical.

Por otra parte, en la sentencia C-465 de 2008 la Corte se pronunció sobre la
constitucionalidad de los artículos 370 y 371 del CST. En el primero de ellos se
establece la obligación de depositar en el Ministerio de la Protección Social
los cambios efectuados en los estatutos del sindicato y en el segundo se
impone la obligación de comunicar a la misma autoridad las modificaciones
realizadas en su junta directiva. Para la Corte:
El ejercicio de las actividades sindicales no puede estar sujeto a la concesión
de un registro equivalente a un control previo por parte de una autoridad administrativa,
la cual podría rehusarse a efectuar el registro. Desde una perspectiva
funcional, esta facultad se asemeja a “una autorización previa” para
la constitución de un sindicato, un requisito que es prohibido expresamente
por el artículo 2 del Convenio 87 de la OIT.
Por esta razón, el alto tribunal declaró la exequibilidad condicionada de
las normas demandadas. La primera, en el entendido de que el deposito
antes mencionado cumple exclusivamente funciones de publicidad, sin que
ello autorice realizar un control previo sobre el contenido de la reforma;
y la segunda, siempre que se entienda que la comunicación acerca de los
cambios en la junta directiva cumple igualmente funciones de publicidad
y de que el fuero sindical opera inmediatamente después de la primera
comunicación.
En este mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia C-695 de
2008 al analizar la constitucionalidad del artículo 372 del CST, conforme al
cual: “Ningún sindicato puede actuar como tal, ni ejercer las funciones que
la ley y sus respectivos estatutos le señalen, ni ejercitar los derechos que le
correspondan, mientras no se haya inscrito el acta de constitución ante el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y sólo durante la vigencia de esta
inscripción.” El alto tribunal declaró la exequibilidad condicionada de la
norma en el entendido de que dicha inscripción cumple funciones exclusivas
de publicidad, sin que ello autorice a dicho ministerio para realizar un control
previo sobre el contenido de la misma. En esta oportunidad señaló:
(…) es claro que jurídicamente los sindicatos existen en forma válida en virtud
de su constitución, sin intervención o autorización previa por parte del
Estado, mediante una declaración de voluntad colectiva, emitida en ejercicio
de la autonomía de la voluntad privada, declaración que por exigencia constitucional
debe constar en un acta que debe inscribirse en el registro correspondiente.
Ello implica que dicha declaración de voluntad colectiva produce sus efectos
jurídicos entre las partes de la misma, o sea, entre los fundadores del
sindicato, a partir del momento de su emisión, como ocurre en general en el
.: Derecho a la asociación sindical :. 155

156
.: Derecho a la asociación sindical :.
campo jurídico con las declaraciones de voluntad, en particular en materia
de contratos.
En cambio, en relación con los terceros, la declaración de voluntad de constitución
del sindicato sólo produce efectos jurídicos, esto es, sólo les es oponible
a partir de la comunicación de la misma a ellos, en forma particular o en
forma general, esto último mediante publicación.
Este es el efecto propio del principio de publicidad, que tiene predominantemente
un fundamento racional, en cuanto en forma general los actos jurídicos
sólo producen efectos a partir de su conocimiento, real o presunto,
por parte de sus destinatarios, como ocurre por ejemplo con las leyes y los
actos administrativos, con los actos procesales según los diversos códigos de
procedimiento y con los actos de los particulares en el ámbito contractual 128 .
En la sentencia C-617 de 2008 la Corte analizó la constitucionalidad del
artículo 362 del Código Sustantivo del Trabajo que establece el contenido
mínimo de los estatutos de una organización sindical. El alto tribunal declaró
la exequibilidad de la citada disposición, pues no encontró que la misma
violara la autonomía de los sindicatos para redactar sus estatutos. En su
criterio, la norma simplemente “se limita a señalar, en forma proporcionada
y razonable, unas pautas generales que no vacían de su contenido al
mencionado derecho”, y añadió:
Adicionalmente cabría sostener que el señalamiento general de unas materias
que deben ser previstas y reguladas en los estatutos constituye una
garantía para los afiliados al sindicato y para la misma organización sindical
y, a la vez, permite contar con una especie de estructura aplicable a todos los
estatutos sindicales, sin perjuicio de un alto grado de flexibilidad que hace
posible una regulación no interferida por las autoridades públicas, así como
la adaptación de esa regulación a la índole y a las particularidades propias de
cada organización sindical.
Sobre este mismo tema, en la sentencia C-542 de 2008 se pronunció la
Corte al estudiar el artículo 392 del CST, de acuerdo con el cual: “Tanto en las
reuniones de la Asamblea General como de la Junta Directiva, cualquiera de los
miembros tiene derecho a pedir que se hagan constar en el acta los nombres
de los que estén presentes en el momento de tomarse una determinación, y a
128 En la sentencia C-734 de 2008 la Corte estudió el artículo 363 del Código Sustantivo del Trabajo
en el que se establece la obligación de comunicar al empleador la constitución de un sindicato
con la identificación de cada uno de los fundadores. La Corte declaró la exequibilidad de la norma
demandada, pues la notificación, más que una restricción del derecho a la libertad sindical,
es una garantía para los trabajadores que conforman un sindicato. Textualmente dijo: “El que el
empleador conozca de su existencia, permite hacerle exigible la garantía de los derechos de los
trabajadores fundadores del sindicato, de su junta directiva y de todos cuantos hayan participado
en su constitución, particularmente para el reconocimiento del fuero sindical y el ejercicio de las
gestiones y labores de representación del sindicato mismo y sus asociados”.

pedir que la votación sea secreta. La no aceptación de una u otra solicitud vicia
de nulidad el acto o votación”. A juicio del alto tribunal, la citada norma se
ajusta a la Constitución, pues establece medidas que se orientan a cumplir
fines legítimos. En efecto, “la verificación del quórum constituye una valiosa
herramienta democrática orientada a dotar de transparencia las decisiones
de la agremiación, las cuales son vinculantes para sus miembros, en tanto
que el voto secreto promueve el ejercicio libre e independiente del derecho
a la participación de los asociados en las decisiones que los afectan” 129 .
Finalmente, en la sentencia C-311 de 2007 la Corte se pronunció sobre el
artículo 422 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo inciso 2 prohibía que
el comité ejecutivo y/o la junta directiva de una federación o confederación
sindical estuvieran conformados en su mayoría por personas extranjeras.
Para la Corte, la norma carecía de un principio de razón suficiente y
entrañaba una violación del derecho a la igualdad, toda vez que:
(…) discrimina, sin razón válida, pues unos empleados, los colombianos, pueden
ejercer a plenitud el derecho a la asociación sindical y en cambio quienes
igualmente son trabajadores, pero con distinta nacionalidad, están privados
de gozar una parte de esa misma garantía laboral. (…) Además, la restricción
que se analiza afecta el núcleo esencial del derecho de asociación sindical
(CP art. 39), como quiera que impide que los miembros de federaciones y
confederaciones puedan determinar, sin injerencia del Estado, la estructura
de esas organizaciones sindicales de segundo y tercer grado, escogiendo
mediante el voto directo y libre las personas que habrán de desempeñarse
como miembros de sus comités ejecutivos y juntas directivas.
Derecho de negociación colectiva
En la sentencia C-466 de 2008, previamente mencionada, se estudió la
demanda de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 434 del CST,
en el que se establece un término obligatorio, inicial y mínimo de 20 días,
prorrogable de común acuerdo por 20 días más, para que se desarrollen las
conversaciones en la etapa de arreglo directo entre los trabajadores y los
empleadores, a partir de la presentación del pliego de peticiones. Para el
alto tribunal, esta es una medida razonable y proporcional que constituye
un límite válido al ejercicio del derecho de negociación colectiva y que
129 En la sentencia C-674 de 2008, la Corte declaró la constitucionalidad de varios artículos del Código
Sustantivo del Trabajo que fijan atribuciones exclusivas de la asamblea general del sindicato así
como la periodicidad de las reuniones y el quórum necesario en las mismas. Para la Corte, estas
disposiciones constituyen un desarrollo del principio de configuración normativa del legislador.
.: Derecho a la asociación sindical :. 157

158
.: Derecho a la asociación sindical :.
responde a la libertad de configuración normativa del legislador. En sus
propias palabras:
Estos períodos mínimos, establecen entonces en criterio de la Corte, (a) en
primer lugar, la posibilidad de que los trabajadores cuenten con una primera
etapa de arreglo directo en la cual puedan desarrollar su capacidad de negociación
directa con los empleadores, y en caso de fracasar dichas negociaciones
directas puedan llegar a la declaratoria de huelga o al tribunal de
arbitramento voluntario fortalecidos al contar con un mayor tiempo de preparación
para la reivindicación de sus derechos mediante estos mecanismos
alternativos; (b) en segundo lugar, estos términos ofrecen una garantía para
los intereses de los trabajadores, en cuanto en los casos de los servicios públicos
esenciales, en los cuales la legislación prevé la convocatoria de tribunal
de arbitramento obligatorio, estos períodos de negociación directa implican
que el tribunal de arbitramento obligatorio sólo podrá ser convocado
una vez concluida y agotada la etapa de arreglo directo y ante el fracaso de
un intento de acuerdo. Por tanto, considera la Corte que en caso de no existir
un término inicial, mínimo y obligatorio, así como la posibilidad de una prórroga
voluntaria del término para las conversaciones directas, los trabajadores
podrían verse avocados a la imposición de un tribunal de arbitramento
obligatorio sin haber transcurrido un término razonable para la negociación
directa con el empleador, lo cual se encontraría en desmedro de la capacidad
de negociación de los trabajadores y por tanto del derecho de negociación
colectiva.
Por último, en la sentencia C-063 de 2008 se estudió la constitucionalidad del
artículo 26 del Decreto Legislativo 2351 de 1965 que establecía que cuando en
una misma empresa coexistieran un sindicato de base con uno gremial o de
industria, la representación de los trabajadores correspondería al sindicato
mayoritario. La Corte declaró su inconstitucionalidad al considerar que se
vulneraban los derechos a la libertad de asociación sindical y de negociación
colectiva. Al respecto dijo:
En el caso de análisis, al disponer el legislador que la representación de los
trabajadores, para todos los efectos de la negociación colectiva, corresponderá
al sindicato mayoritario, hace un reconocimiento al sindicato mayoritario
para todos los efectos citados, con lo cual, su finalidad parecería ajustarse
a los propósitos constitucionales de garantizar la negociación colectiva
tomando una medida que parecería contribuir a su promoción y fomento.
Sin embargo, no atiende al principio de proporcionalidad, cuando dicho propósito
se lleva a cabo a costa del sacrificio de la autonomía de los sindicatos
minoritarios, vulnerándoles sus derechos constitucionales de negociación
colectiva y libertad sindical; y afectando además, de manera indirecta, a los
sindicatos de industria cuando éstos agrupan a la minoría de los trabajadores
de una empresa, pues se desfavorece que la negociación colectiva se lleve a
cabo por dicha categoría de sindicato y con ello que la contratación colectiva
se amplíe a otros niveles.

Para la Corte, la inconstitucionalidad mencionada no tendría el efecto de
generar pequeñas negociaciones atomizadas, ni tampoco de afectar la
seguridad jurídica, ya que “no se trataría de multiplicar las negociaciones
y las convenciones en función del número de sindicatos coexistentes, sino
de asegurar la participación directa de cada uno de tales sindicatos en
las negociaciones que conduzcan a la suscripción de la correspondiente
convención colectiva de trabajo”.
Derecho a la huelga
En la sentencia C-466 de 2008, antes mencionada, la Corte también se
pronunció sobre el numeral 4 del artículo 448 del CST, conforme al cual,
cuando una huelga se prolonga por sesenta (60) días calendario sin que las
partes encuentren una fórmula de solución al conflicto que da origen a la
misma, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá ordenar que el
diferendo se someta a la decisión de un tribunal de arbitramento, en cuyo
caso los trabajadores tendrán la obligación de reanudar sus labores en un
término máximo de tres días hábiles. La Corte declaró la inexequibilidad
de la expresión “en cuyo caso” y la constitucionalidad condicionada del
resto de la disposición, en el entendido de que la obligación que tienen
los trabajadores de reanudar el trabajo en el término allí previsto se debía
contar a partir de la fecha en que el tribunal de arbitramento profiriera el
respectivo laudo arbitral.
A inicio del alto tribunal, se desconocía el derecho a la huelga al obligar
que los trabajadores reanudaran sus labores sin haber solucionado aún el
conflicto que dio origen al cese de actividades, sobre todo si se tiene en
cuenta que la única restricción constitucionalmente válida frente al ejercicio
del citado derecho es el que su realización se encuentra prohibida en aquellas
actividades que constituyen servicios públicos esenciales. Expresamente
dijo:
(…) con este condicionamiento, la disposición demandada incorpora una interpretación
ajustada al ordenamiento constitucional, por cuanto permite
que la huelga pueda continuar hasta el momento en que se dicte el laudo
arbitral y se llegue a una solución del conflicto colectivo de trabajo, ya que
no tiene ninguna justificación desde el punto de vista constitucional, el que
el Gobierno, mediante la simple convocatoria del tribunal de arbitramento,
pueda acabar con la huelga de los trabajadores, sin que se haya solucionado
el conflicto colectivo de trabajo que dio origen a la misma, haciendo por
tanto en la práctica nugatorio el derecho de huelga. Por el contrario, la interpretación
que incorpora la Corte deviene en constitucional, por cuanto
garantiza el derecho de huelga hasta que se resuelva el conflicto, en cuanto
.: Derecho a la asociación sindical :. 159

160
.: Derecho a la asociación sindical :.
se traslada la terminación de la huelga a la solución definitiva del conflicto
mediante el laudo arbitral dictado por el tribunal de arbitramento.
Por otra parte, en la sentencia C-858 de 2008 la Corte definió la huelga como
un medio legítimo de presión para alcanzar mejores condiciones de trabajo
y señaló algunas de sus características en los siguientes términos:
i) La huelga es un derecho regulado y nunca un hecho librado a la arbitrariedad
de quienes lo ejercen.
ii) Es un derecho de índole laboral, pues ha sido concebido para la solución
de las controversias que surjan entre trabajadores y empleadores, con el fin
de definir las condiciones económicas que regirán las relaciones de trabajo.
iii) El derecho a la huelga no es fundamental y para su ejercicio requiere reglamentación
legal.
iv) Sólo puede ejercerse legítimamente el derecho a la huelga cuando se respetan
los cauces señalados por el legislador 130 .
v) El derecho a la huelga puede ser restringido por el legislador para proteger
el interés general, los derechos de los demás y cuando de su ejercicio se derive
alteración del orden público.
vi) Su reconocimiento no entraña necesariamente el de todas las formas y
modalidades, sino de las que busquen reivindicar mejoras en las condiciones
económicas de una empresa específica o lograr avances de las condiciones
laborales de un determinado sector y, en general, la defensa de los intereses
de los trabajadores.
vii) Es un derecho colectivo, siendo sus titulares un número plural de trabajadores,
estén o no sindicalizados.
130 En la sentencia C-696 de 2008, al declarar exequible el término de diez días hábiles siguientes a la
terminación de la etapa de arreglo directo, como plazo para decidir si opta por la declaratoria de
huelga o se someter las diferencias a la decisión de un tribunal de arbitramento (CST art. 444), la
Corte señaló: “el plazo fijado en el artículo demandado no se orienta a limitar el derecho de huelga
o a obstaculizar su ejercicio, sino que, por el contrario, busca que dentro de las etapas previstas en
la ley, los trabajadores expresen su decisión de acudir a ese medio de promoción de sus intereses,
sin que el término de diez días hábiles fijado por la norma acusada para ese efecto pueda tenerse
como irrazonable o desproporcionado, ni comporte una restricción que dificulte el ejercicio del
derecho por los trabajadores. Les impone, sí,la carga de obrar dentro de un lapso determinado,
pero de ello no puede derivarse una limitación al ejercicio del derecho de huelga. Tampoco aprecia
la Corte que se trate de una decisión arbitraria del legislador, como se afirma en la demanda,
puesto que la misma tiene objeto de garantizar el adecuado ejercicio del derecho y evitar la persistencia
en el tiempo de una situación de indeterminación una vez que se ha agotado sin éxito la
etapa de arreglo directo, situación que resultaría contraria al interés de los mismos trabajadores y
a elementales consideraciones de seguridad jurídica, que son, precisamente, las que han llevado
al legislador a definir las condiciones y las etapas que deben cumplirse para que sea lícito acudir a
la huelga”.

viii) No es un derecho universal, ya que de su ejercicio están excluidos los
trabajadores que laboran en empresas de servicios públicos definidos como
esenciales por el legislador.
ix) Es un derecho relativo, pues está limitado en función de las finalidades
que le son connaturales y las que determine el bien común.
x) Es un medio pacífico para la solución de conflictos colectivos laborales, no
obstante su caracterización como mecanismo legítimo de presión y coacción
de los trabajadores.
xi) Sólo puede ser ejercido por los trabajadores en el marco del conflicto colectivo
de trabajo, suponiendo un grave desequilibrio en las relaciones con
los empleadores y la necesidad de una solución equitativa.
xii) La huelga reconocida como derecho en la Constitución es la que tiene
por fin la defensa de intereses económico-profesionales de los trabajadores
y, por lo tanto, las huelgas por intereses no económicos están fuera de la
previsión del artículo 56 superior.
En la sentencia C-349 de 2009 la Corte analizó el parágrafo 2 del artículo
1 de la Ley 1210 de 2008, conforme al cual: “Si una huelga, en razón de su
naturaleza o magnitud, afecta de manera grave la salud, la seguridad, el
orden público o la economía en todo o en parte de la población, el Presidente
de la República, previo concepto favorable de la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, puede ordenar en cualquier momento la cesación de
la huelga y que los diferendos que la provocaron sean sometidos a fallo
arbitral”. En criterio de la Corte, esta norma hacía nugatorio el ejercicio del
derecho a la huelga y, por ello, declaró su inconstitucionalidad.
Para tal efecto, recordó cuáles son las restricciones permitidas que el
legislador puede establecer frente a este derecho:
(i) El derecho de huelga goza de especial protección en el ordenamiento
constitucional, su relevancia constitucional deviene de su condición de mecanismo
válido y legítimo para alcanzar un mayor equilibrio y justicia en las
relaciones de trabajo, mediante la efectividad de los derechos de los trabajadores;
(ii) el derecho de huelga, es un mecanismo que hace parte del
procedimiento de negociación colectiva reconocido constitucionalmente, y
regulado por el legislador, mediante el cual se busca resolver un conflicto
económico colectivo; (iii) sin embargo, no es un derecho absoluto; sobre el
contenido y alcance de la restricción constitucional a su ejercicio, ha precisado
la jurisprudencia que el límite fundado en el interés general, debe ser
reconducido a la prestación de los servicios públicos esenciales, que es el
criterio expresamente establecido por la Constitución; (iv) la Corte ha fijado
dos condiciones, una material y otra formal, para que se pueda limitar legítimamente
el derecho de huelga: desde un punto de vista material, que se
.: Derecho a la asociación sindical :. 161

162
.: Derecho a la asociación sindical :.
desarrolle respecto de un servicio público que por su propia naturaleza pueda
ser considerado como servicio público esencial y desde un punto de vista
formal, que el legislador haya expresamente regulado no solo la definición
de la actividad de que se trate como un servicio público esencial, sino que
adicionalmente haya restringido de manera expresa el derecho de huelga
respecto de dicha actividad; (v) solo procede legítimamente la restricción del
derecho a la huelga, cuando se trata de actividades definidas a partir de criterios
estrictos, objetivos y razonables, como servicios públicos esenciales,
esto es como servicios cuya suspensión pueden llegar a afectar los derechos
fundamentales como la vida o la integridad física de las personas, y no respecto
de criterios laxos que invocando la utilidad pública, el interés general o
la importancia económica, pueden llegar a catalogar como servicios públicos
esenciales a la gran mayoría de los servicios públicos, lo cual hace nugatorio
el derecho de huelga de los trabajadores.
En desarrollo de lo anterior, consideró que las restricciones del derecho a la
huelga sólo proceden si se trata de un servicio público esencial. Así las cosas,
la norma acusada desbordaba el ámbito material en el cual, conforme a la
Constitución, el derecho de huelga no está garantizado, por cuanto hace
uso de conceptos vagos, amplios y equívocos, como la afectación “grave”
de la salud, la seguridad, el orden público, o la economía. Indicó la Corte:
La facultad que se otorga al Gobierno, de determinar, en concreto, ámbitos
en los cuales la huelga excepcionalmente deja de estar garantizada, contraviene
el artículo 56 de la Constitución, puesto que se confiere una facultad
abierta, consistente en determinar si una huelga está afectando de manera
grave la salud, la seguridad, el orden público, o lo intereses de la economía.
La imprecisión de esos conceptos permite restringir los derechos de los trabajadores
en muy diversos campos. Por tratarse de una excepción a la garantía
constitucional de un derecho, ésta -ha dicho la Corte- debe ser interpretada
siempre de manera restrictiva, a fin de que sea lo menos gravosa posible,
y evitar el riesgo no solo de convertir la excepción en regla, sino de eliminar
toda eficacia normativa a la consagración constitucional del derecho.
(…) La preservación del orden público, del orden económico y social y de la
salubridad pública, son sin duda cometidos que conciernen al Gobierno nacional.
Sin embargo, no es admisible que para conjurar situaciones que los
perturben de manera grave se acuda a la suspensión permanente del derecho
de huelga, en eventos no previstos en la Constitución, cuando el orden
jurídico contempla herramientas para que el ejecutivo enfrente con mayor
eficacia situaciones de tal envergadura (CP art. 215).
Mediante la atribución que la norma otorga al Presidente de la República,
el legislativo se está despojando de una competencia que la Constitución
le asigna de manera privativa, consistente en determinar con criterios estrictos,
objetivos y razonables, el ámbito material sobre el cual es posible la
restricción legítima al derecho de huelga. El amplio ámbito de aplicación que
la norma contempla para el ejercicio de la facultad que otorga al Presidente

de la República, contrae el riesgo de dar poderes ilimitados al Ejecutivo. La
norma acusada permite el uso de esa facultad en cualquier tiempo y con un
amplio margen de discrecionalidad.
En la sentencia C-858 de 2008 la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad
de los artículos 429 y 450 del CST, en los que se establece que la huelga debe
apuntar a realizar fines eminentemente económicos y profesionales, lo que
-a juicio de los demandantes- resultaba contrario al texto constitucional al
negar la cesación de actividades con fines políticos.
La Corte declaró la exequibilidad de las normas acusadas, en el entendido
de que los fines económicos y profesionales de la huelga no excluyen la
suspensión de actividades atinentes a la expresión de posiciones sobre
políticas sociales, económicas o sectoriales que incidan directamente en el
ejercicio de la correspondiente ocupación, profesión u oficio. Para llegar a
esta conclusión, la Corte, en primer lugar, aclaró que:
(…) por su misma naturaleza la huelga es un medio de confrontación y presión
frente al empresario, con aptitud para inducirle a ceder a las pretensiones
de los trabajadores, elementos que se echan de menos en la huelga
política, ya que no posee una finalidad de reivindicación laboral, ni va dirigida
contra el empleador, sino que tiende a ejercitar presión sobre órganos y autoridades
del Estado, para lograr objetivos distintos a soluciones de los problemas
que conciernen a los trabajadores, en materia de salarios, empleo,
protección social y de nivel de vida, u otros de índole semejante.
Sin embargo, a juicio del alto tribunal, una interpretación restrictiva de las
normas demandadas excluiría la expresión legítima de las organizaciones
sindicales en relación con políticas sociales, económicas y sectoriales
que incidan de manera directa y próxima en el ejercicio de la actividad,
ocupación, oficio o profesión. Sobre este particular, señaló:
(…) debe recordarse que según la OIT, el ejercicio del derecho de huelga es
perfectamente compatible con la actividad de los sindicatos, como organizaciones
encargadas de defender los intereses socioeconómicos y profesionales
de los trabajadores, de poder recurrir a la suspensión colectiva y pacífica
de labores para apoyar sus posiciones en la búsqueda de soluciones a los problemas
derivados de las grandes cuestiones de política económica y social,
que tienen consecuencias inmediatas para sus miembros y para los trabajadores
en general, especialmente en materia de empleo, de protección social
y de nivel de vida; ese organismo también ha advertido que “la prohibición
general de toda actividad política de los sindicatos no sólo sería incompatible
con los principios de la libertad sindical, sino que carecería de realismo en
cuanto a su aplicación práctica”, pues las organizaciones sindicales pueden
querer, por ejemplo, manifestar públicamente su opinión sobre la política
económica y social que afecta a los trabajadores.
.: Derecho a la asociación sindical :. 163

164
.: Derecho a la asociación sindical :.
Atendiendo estas pautas, para esta corporación resulta incuestionable que
una real garantía del ejercicio del derecho de huelga debe ampliarse para
aceptar que sus finalidades no sean puramente económicas y profesionales y
que la expresión de esas posiciones no lleve consigo la ilegalidad de la huelga
y, por ello, declarará exequibles de manera condicionada los apartes demandados
de los artículos 429 y 450 del CST., en el entendido de que tales fines
no excluyen la huelga atinente a la expresión de posiciones sobre políticas
sociales, económicas o sectoriales que incidan directamente en el ejercicio
de la correspondiente actividad, ocupación, oficio o profesión.
Finalmente, en la sentencia C-691 de 2008 se estudió la constitucionalidad
del literal g) del artículo 430 del CST que prohibía la huelga en las actividades
de explotación, elaboración y distribución de sal. Para la Corte, la referida
actividad no cumplía los requisitos para ser catalogada como servicio
público, por lo que declaró su inconstitucionalidad. Inicialmente, el alto
tribunal adoptó la definición de servicios públicos esenciales de la OIT,
según la cual constituyen estos servicios las actividades “cuya interrupción
podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de
la población” y, a continuación, dadas las características de las actividades
relacionadas con el sector de la sal y sin negar su importancia debido a los
múltiples usos de este producto, concluyó que:
(…) una eventual interrupción temporal de las actividades de explotación,
elaboración y distribución de la sal no generaría por sí misma un peligro inmediato
para la vida, la seguridad o la salud de la población colombiana.
Además, como se observa, en el país existen varios centros de producción
de sal, que pueden surtir las necesidades de la misma. Además, nada impide
acudir a fuentes externas para proveer en el país la sal necesaria.
b. Casos paradigmáticos
Prohibición de tratos discriminatorios
En varios fallos de tutela la Corte se ha pronunciado sobre la prohibición
de otorgar un trato discriminatorio a trabajadores sindicalizados y no
sindicalizados de una misma empresa. Ejemplo de ello son las sentencias
T-570 de 2007, T-765 de 2007 y T-100 de 2008. En esta última providencia
la Corte se pronunció sobre la exclusión en el otorgamiento de algunos
beneficios, reconocidos en un pacto colectivo, a trabajadores no
sindicalizados frente a los trabajadores sindicalizados de la Universidad de
San Buenaventura. Al respecto, el alto tribunal no encontró justificación
alguna para explicar dicho trato diferencial; por el contrario, descubrió que
“la universidad demandada incurrió en un exceso de su legítima facultad
de suscribir pactos colectivos, buscando, mediante el ejercicio arbitrario
de dicha facultad, desestimular la actividad sindical de sus trabajadores,

violando los derechos a la igualdad y de libertad asociación sindical de los
primeros”. En consecuencia, ordenó a la universidad demandada otorgar
a los trabajadores sindicalizados los beneficios concedidos en el pacto
colectivo, en las mismas condiciones acordadas y a partir del momento de
su concesión efectiva.
Permisos sindicales
Los permisos sindicales constituyen un mecanismo de protección y garantía
del derecho de asociación sindical, el cual consiste esencialmente en el
beneficio otorgado a los directivos sindicales para que puedan ausentarse
del lugar de trabajo en horas laborales, a efectos de poder cumplir con
actividades propias de su función sindical, las cuales son indispensables
para el adecuado funcionamiento y desarrollo del sindicato. La Corte ha
resaltado que:
El reconocimiento de estos permisos tanto para trabajadores particulares
como para servidores públicos y su desarrollo, se ha dado en virtud de las
negociaciones entre las organizaciones sindicales y el empleador, que en las
respectivas convenciones colectivas de trabajo, estipulan la concesión de
permisos sindicales de carácter temporal o permanente, descontables, compensables
o remunerados, según sea el caso. Su finalidad, principalmente, es
permitir el normal funcionamiento de la organización sindical. Sin embargo,
pueden ser reconocidos para otros efectos como la asistencia a cursos de
formación, seminarios, congresos, conferencias sindicales, entre otros.
(…) las normas que regulan lo atinente a los permisos sindicales no establecen
expresamente las condiciones para su reconocimiento ni sujetan su
ejercicio a un límite temporal. No obstante, los permisos sindicales deben
consultar un criterio de necesidad, es decir, sólo pueden ser solicitados cuando
se requieran con ocasión de las actividades sindicales, pues su ejercicio
encuentra justificación en el imperativo de otorgar a los dirigentes o representantes
sindicales el tiempo necesario para adelantar aquellas gestiones
dirigidas al cabal funcionamiento de las organizaciones de trabajadores.
Conforme a lo anterior, el uso de esta clase de permisos por parte del sindicato
debe ser razonable, pues su abuso mengua la importancia de éstos
y mina, en sí mismo, la eficacia y preponderancia del accionar sindical. La
razonabilidad y proporcionalidad son elementos esenciales que deben estar
presentes en el empleo de este instrumento
(…) Debe tenerse en cuenta que la concesión de los permisos sindicales interfiere
con el normal y habitual cumplimiento de los deberes del trabajador;
sin embargo, esta situación per se no justifica la limitación del goce de estos
beneficios. Por consiguiente, el empleador puede abstenerse de conceder
esta clase de permisos o limitarlos, pero está obligado a fundamentar su denegación,
justificación que, en últimas, debe estructurarse en la grave afectación
de sus actividades, hecho que debe ponerse de presente al momento
.: Derecho a la asociación sindical :. 165

166
.: Derecho a la asociación sindical :.
de motivar la negativa. Y tal decisión puede ser objeto de discusión a través
de los mecanismos legales, uno de ellos, la acción de tutela, de probarse que
la negación del permiso debilita la actividad sindical, con afectación grave e
inminente del derecho fundamental de asociación y representación que les
asiste 131 .
En la citada sentencia, la Corte analizó la situación del Sindicato Nacional
de Trabajadores de la Industria de Productos Grasos y Alimenticios
(SINTRAIMAGRA) frente al cual la empresa negó en varias oportunidades
los permisos sindicales solicitados por sus directivos y representantes, sin
exponer ningún argumento para fundamentar su decisión. Para la Corte,
esta situación resultaba violatoria del derecho de asociación sindical, ya que
(…) la empresa Acegrasas SA ha negado varios de los permisos solicitados
por los directivos y representantes del sindicato accionante, sin realizar una
justificación expresa sobre la no aprobación de los mismos, obviando su
obligación de motivar tales decisiones y señalar las razones que la llevaron a
concluir que la concesión del permiso atentaba contra la marcha adecuada
de la actividad empresarial. En efecto, la accionada no acreditó que los permisos
afectaban de manera grave el funcionamiento de la actividad productiva
que desarrolla esta empresa. Y la falta de motivación, además, dificulta
a los afectados adelantar la controversia de tales decisiones, a través de los
mecanismos legales.
Por esta razón, la Corte le ordenó a la empresa demandada adoptar “todas
las medidas pertinentes para autorizar las ausencias legitimas del cargo de
los directivos y representantes del sindicato de aquí en adelante, a medida
que la función lo requiera, siempre y cuando el empleador no aduzca que
la concesión de estos permisos alteran en forma grave la actividad que
desarrolla” 132 .
Despido y levantamiento del fuero sindical
En la sentencia T-054 de 2009, la Corte Constitucional estudió el despido
de un trabajador sindicalizado, que tuvo lugar un mes después de haberse
afiliado al sindicato de la empresa, la cual argumentó el bajo rendimiento
laboral para justificar la determinación adoptada. En este caso, el alto
tribunal concluyó que no se configuraba una justa causa para despedir
al accionante, pues de la evaluación de desempeño realizada se concluía
que su rendimiento laboral era calificado como “aceptable”. Así las cosas,
en atención a la cercanía temporal entre la fecha en que el trabajador se
afilió al sindicato y la fecha cuando fue despedido, sumado a que había sido
131 Sentencia T-740 de 2009.
132 Sobre este mismo tema se puede consultar la sentencia T-464 de 2010.

advertido de las nocivas consecuencias de su eventual afiliación al sindicato,
la Corte encontró que la razón para despedir al trabajador no fue el desarrollo
de una legítima potestad del empleador sino, por el contrario, la intención
de sancionar la decisión del accionante de adherir a la organización sindical,
por lo que ordenó su reintegro al cargo que venía desempeñando.
En la sentencia T-1024 de 2007, la Corte se pronunció sobre el caso de un
trabajador sindicalizado que se desempeñaba como piloto en una aerolínea
y que fue despedido alegando una justa causa. En el asunto bajo examen,
el demandante inicialmente acudió ante los jueces ordinarios, pues alegó
la protección del fuero sindical como miembro de la Comisión Estatutaria
de Reclamos. El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, no accedió a
su reclamo y, por el contrario, tuvo en cuenta los argumentos expuestos
por la empresa, de acuerdo con los cuales en una compañía no puede
existir más de una Comisión Estatutaria de Reclamos a pesar de que se
reconozcan dos sindicatos. En consecuencia, como el sindicato al cual
estaba afiliado el demandante (ACDAC) no fue el primero en nombrar y
notificar a la empresa y al Ministerio de la Protección Social los miembros
de la Comisión de Reclamos, debía entenderse que el derecho al fuero
les asistía a los miembros del otro sindicado (ACVA). Además, a juicio del
Tribunal, la comunicación a la empresa acerca de la elección del accionante
como miembro de la Comisión de Reclamación ocurrió con posterioridad
a la terminación del vínculo laboral. Obsérvese cómo, en este caso, el
accionante invocó la acción de tutela contra la providencia proferida por el
Tribunal Superior de Bogotá.
Para la Corte, la interpretación realizada por el tribunal desconocía la
jurisprudencia constitucional plasmada en la sentencia C-201 de 2002, por
lo que procedió a amparar los derechos al debido proceso y de asociación
sindical. Sobre el particular dijo:
En la mencionada sentencia se expresa que el criterio para establecer cuál de
los sindicatos presentes en una empresa tiene el derecho de designar a los
miembros de la comisión estatutaria de reclamos no puede ser el del número
de afiliados. Al respecto expresa que ello atenta contra los derechos de participación
e igualdad de los sindicatos minoritarios. Este mismo argumento
cabe contra la interpretación defendida por AEROREPÚBLICA S.A. De acuerdo
con esta interpretación, siempre quedaría un sindicato sin la posibilidad
de nombrar miembros en la comisión estatutaria de reclamos, y sin el fuero
sindical que dicha designación genera. Ello significa negarle la posibilidad de
participación y de recibir un tratamiento igualitario al sindicato que no notificó
de primero la integración de su comisión estatutaria de reclamos. Pero,
además, en este caso puede llegarse también a la situación absurda de que
se quede sin protección sindical para su comisión estatutaria de reclamos el
.: Derecho a la asociación sindical :. 167

168
.: Derecho a la asociación sindical :.
sindicato cuyos afiliados constituyan la abrumadora mayoría de los trabajadores
de una empresa, simplemente porque esa organización sindical, años
atrás, tardó en inscribir a los integrantes de la comisión de reclamos.
La Corte también ha estudiado la situación que se presenta cuando un
trabajador sindicalizado es despedido y la entidad administrativa donde
laboraba desaparece en virtud de un proceso de liquidación 133 . En la
sentencia T-360 de 2007 la Corte precisó:
(…) en los casos de reestructuración de las entidades públicas, el juez ordinario
laboral debe ordenar el reintegro del trabajador amparado con fuero
sindical si el empleador no solicitó previamente el premiso judicial respectivo
para despedir, desmejorar o trasladar al trabajador aforado. Por el contrario,
en los casos de liquidación que hayan culminado, el juez de conocimiento no
debe ordenar el reintegro del trabajador aforado, pues se está ante la imposibilidad
material y jurídica de efectuar el cumplimiento de una orden en
este sentido. En estos eventos, el pago de los salarios y prestaciones sociales
dejadas de percibir por el trabajador, procede desde la fecha en que éste fue
retirado del servicio, hasta la fecha en que culmine la liquidación de la entidad
demandada.
En la sentencia T-727 de 2008 la Corte identificó una serie de factores,
que es preciso establecer en cada caso concreto, con el fin de determinar
si el despido colectivo de trabajadores sindicalizados tuvo un ánimo
persecutorio, a saber:
(i) El número de trabajadores sindicalizados despedidos, pues es posible establecer
distinciones entre la terminación del contrato laboral que se aplica a
un número reducido de empleados y el que cobija a una porción mayor que,
evidentemente, por ese solo hecho, pone en peligro la estabilidad y existencia
misma de la organización sindical.
(ii) El papel de los empleados sindicalizados que se despiden, puesto que
también es posible establecer diferencias en las consecuencias que produce
el despido de simples afiliados a la organización, de algunos de sus activistas
de base o el de los propios miembros de los cuadros directivos –que necesariamente
se encargan de la representación del sindicato y la promoción de
sus intereses-.
(iii) La frecuencia con que el empleador acude al ejercicio de su facultad de
terminación unilateral del contrato sin justa causa: sin duda, el despido tiene
un efecto mayor sobre la solidez del sindicato cuando se ejerce en repetidas
ocasiones.
(iv) La oportunidad en que el empleador decide realizar los despidos, pues la
estabilidad y capacidad de representación de una organización sindical no es
133 Véanse, entre otras, las sentencias T-043 de 2010 y T-383 de 2007.

indiferente al hecho de que la terminación de los contratos de sus afiliados
ocurra en vísperas de la expiración de la convención colectiva vigente, o en
tiempos en los que precisamente el sindicato y el empleador discuten acerca
de algunas de las condiciones de trabajo existentes;
(v) El grado de impacto que los despidos tienen en los demás trabajadores
sindicalizados, el cual se aprecia, en ocasiones, en el posterior retiro de
otros afiliados o en el enrarecimiento del ambiente de trabajo dentro de una
empresa. Así, además de la intranquilidad que genera entre los empleados
agremiados, ésta práctica revela la ineficacia de la agrupación para defender
los intereses de sus afiliados. Sin duda, se desalienta y desnaturaliza la existencia
de un sindicato o la pertenencia de los trabajadores al mismo, pues
“aquellos que ya están afiliados pueden pensar en la conveniencia de su retiro
de la asociación para conservar el puesto -lo que no es difícil suponer que
ocurra en una situación de desempleo tan grave como la que vive el país-, y
los que aún no se han asociado lo pensarán dos veces.
(vi) Finalmente, es necesario comprobar el animus con el que el empleador
actúa. Este es un elemento fundamental dentro del ejercicio de ponderación
que se propone, pues revela la intención con la que obra el empleador al acudir
a la terminación unilateral, sin justa causa, de los contratos de trabajo de
sus trabajadores sindicalizados. Así, resulta inaceptable que éste, prevaliéndose
de una atribución legal intente desmembrar al sindicato, desestimular
la afiliación de los trabajadores al mismo, o perseguir a sus miembros –tal
y como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte-, pues en todos estos
eventos es evidente que la facultad contenida en la ley se convierte en un
instrumento que desconoce derechos fundamentales de los trabajadores.
En relación con lo expuesto, en la sentencia T-096 de 2010 la Corte analizó la
posible vulneración del derecho al debido proceso derivada de las sentencias
proferidas en los procesos especiales de levantamiento de fuero sindical
iniciados por Telebucaramanga SA ESP, en las que se consideró que existía
justa causa para autorizar el despido de los trabajadores aforados dada la
autorización de despido colectivo emitida por el Ministerio de la Protección
Social. Al respecto, la Corte precisó:
(…) bajo una interpretación exegética del artículo 410 del Código Sustantivo
del Trabajo, la autorización emanada del Ministerio de la Protección Social
no constituye una justa causa para levantar el fuero sindical, como quiera
que así lo dispone el mencionado artículo.
Empero, advierte esta Sala que la aplicación exegética de esta norma, bajo el
contexto descrito, conduciría a la inefectividad de la autorización emanada
legítimamente por una autoridad administrativa para realizar un despido colectivo,
lo que indirectamente conduciría a la afectación del interés general
que se pretende salvaguardar en los procesos de reestructuración. Además,
como quedó definido, no necesariamente la autorización de despido colectivo
constituye una afrenta al derecho de asociación sindical.
.: Derecho a la asociación sindical :. 169

170
.: Derecho a la asociación sindical :.
Ahora bien, considera esta Sala que el derecho a la asociación sindical se
transgrede cuando mediando una autorización para efectuar un despido colectivo,
el empleador en uso de esta facultad suprime únicamente los cargos
en los que se encuentran trabajadores aforados, teniendo la posibilidad de
prescindir de otros cargos reduciendo injustificadamente la planta de personal
a fin de impedir la constitución de un sindicato de trabajadores; o teniendo
el propósito de que éste último incurra en una causal de disolución, esto
es, cuando exista alguna manifestación que implique la clara intención del
empleador de afectar el derecho de asociación sindical y los elementos que
constituyen su esencia como lo es la garantía constitucional al fuero sindical.
Así, en estos supuestos, este uso desproporcionado de la medida implicaría
una afectación al derecho de asociación sindical y por ende podría ser amparado
por medio de la acción constitucional de tutela.
En el caso concreto, la Corte encontró que los jueces laborales incurrieron
en un defecto sustantivo que se tradujo en una trasgresión del derecho
fundamental de asociación, pues “debieron haber hecho un análisis
más profundo de las razones aducidas por el empleador para solicitar el
levantamiento del fuero sindical y no considerar per se que la autorización
emanada por el Ministerio de la Protección Social para ejecutar un despido
colectivo constituye una justa causa para levantar la mencionada garantía
constitucional” 134 .
En el período objeto de este informe, también relacionada con el
levantamiento del fuero sindical, es preciso mencionar la sentencia T-947 de
2009, en donde la Corte abordó el caso del presidente de un sindicato al que
se le inició y notificó el respectivo proceso de levantamiento del fuero, pero
se omitió notificar de la admisión de la demanda a la organización sindical.
Para la Corte, se vulneró el derecho al debido proceso del actor ya que, a
pesar de ser el presidente y representante legal del sindicato, el juez estaba
en la obligación de notificar por separado al peticionario y al sindicato. Dijo
la Corte:
El rol procesal de ambas partes es distinto, y la forma de comparecer al proceso
también lo es. Se trata de dos personas diversas, cuya personería para
actuar procesalmente es independiente, por lo que cada una de ellas debe
ser vinculada al trámite judicial en debida forma, en respeto a sus derechos
fundamentales de contradicción y defensa. (…) Por lo tanto, lo prudente y
debido conforme a la ley, es notificar al ciudadano, tanto en su calidad de
Presidente sindical, como en la de trabajador aforado, desde el inicio del
proceso, para asegurar en cualquier sentido que los derechos de las partes
vinculadas a él, están debidamente protegidos. Con ello, se habrá cumplido
con el propósito de permitir la defensa, contradicción y la comparecencia de
ambas partes al proceso, en condiciones de igualdad.
134 Sobre la materia también se puede consultar la sentencia T-249 de 2008.

Finalmente, es pertinente hacer mención a la sentencia T-657 de 2009, en
donde la Corte abordó el caso de un trabajador sindicalizado que había
sido sancionado disciplinariamente por leer y hacer circular un volante
de la organización sindical en el lugar de trabajo y en horario laboral. El
empleador argumentó que de acuerdo con el reglamento interno de trabajo
estaba prohibido “suspender labores para tratar asuntos ajenos al trabajo,
perder tiempo o conversar frecuentemente en horas de trabajo, y “distribuir
periódicos, hojas, volantes, circulares, o exhibir afiches o carteleras no
ordenadas o autorizadas por la empresa dentro de las instalaciones”.
El alto tribunal recordó que “las facultades que, de conformidad con la ley,
tiene el empleador en relación con sus trabajadores no pueden ser utilizadas
como instrumento de persecución sindical y que para que eso ocurra basta
con que conductas del empleador, en principio lícitas, (...) se conviertan en
instrumentos de presión sobre la organización sindical, que incidan, por
ejemplo, en la reducción de sus afiliados, o en un clima de aprehensión
para potenciales integrantes, o en la inhibición de actividades propias de la
organización de los trabajadores”.
La Corte amparó el derecho de asociación sindical al considerar que:
Existe una conducta claramente desproporcionada y una interpretación no
razonable del reglamento, tanto por el alcance que se le dio a las cláusulas
indeterminadas del reglamento interno de trabajo, como por la falta de valoración
de los elementos fácticos que, en criterio del empleador, se subsumían
en las previsiones disciplinarias del reglamento.
Esa interpretación, además, resulta lesiva de la garantía del derecho de asociación
sindical, pues restringe, sin ofrecer alternativas, la posibilidad de difusión
de la actividad sindical dentro de la empresa y la sujeta a una previa
autorización del empleador.
En el caso concreto, esa interpretación rígida y extrema del reglamento sirvió
de base para, en el período subsiguiente a la creación de un sindicato en
la empresa, circunstancia que, como se ha dicho reviste particular sensibilidad
desde la perspectiva de las relaciones entre el empleador y sus empleados,
imponer una sanción a un trabajador que es miembro del sindicato y
que, además, hace parte de su junta directiva, como secretario de prensa y
propaganda.
La sanción se impuso en razón del ejercicio de una labor de divulgación de
unas apreciaciones del sindicato sobre las condiciones de trabajo, la cual es
propia de la actividad del empleado sancionado, dada su calidad como secretario
de prensa y propaganda.
.: Derecho a la asociación sindical :. 171

172
.: Derecho a la asociación sindical :.
La sanción se impuso en relación con una conducta respecto de la cual no se
ha acreditado que, por sus circunstancias, fuese particularmente lesiva de la
organización empresarial
Se han acreditado, así dos aspectos, primero el carácter desproporcionado
de la interpretación reglamentaria, y, segundo, la potencial afectación de la
libertad sindical que se deriva de un conjunto de consideraciones objetivas
que permite razonablemente inferir que la conducta del empleado obedece
a un designio antisindical.
c. Criterios decisorios
La jurisprudencia de la Corte en materia de asociación sindical ha abarcado
cada uno de los ámbitos de los derechos de asociación sindical, negociación
colectiva y huelga, y las distintas garantías que de ellos se derivan. La Corte
ha considerado a los trabajadores sindicalizados como sujetos de especial
protección constitucional y, en virtud de ello, ha proferido sentencias en
diversos temas relacionados con la actividad sindical, como (i) el despido
sin justa causa; (ii) el trato discriminatorio; (iii) el levantamiento del fuero
sindical, etc.
Finalmente, en la sentencia T-171 de 2011 la Corte puntualizó la fuerza
vinculante de las recomendaciones proferidas por el Comité de Libertad
Sindical de la OIT, en los siguientes términos:
La jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en las sentencias
T-568 de 1999, T-1211 de 2000 y T-603 de 2003, en las que se concedió el amparo
solicitado, ha sido uniforme al considerar que las recomendaciones proferidas
por el Comité de Libertad Sindical de la OIT debidamente aprobadas
por el Consejo de Administración, tienen una orden expresa de carácter vinculante
para el Estado colombiano y por tanto es imperativo el acatamiento
de lo allí ordenado. La sustracción de su cumplimiento implica la violación de
derechos fundamentales alegados, además de desconocer el carácter vinculante
de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que fija los alcances de
los derechos fundamentales.
Así, en la Sentencia T-568 de 1999, la Corte afirmó: “ (…) las recomendaciones
de los órganos de control y vigilancia de la OIT, no pueden ser ignoradas: cuando
resultan de actuaciones del Estado contrarias a los tratados internacionales
aludidos en el artículo 93 Superior, aunque no sean vinculantes directamente,
generan una triple obligación en cabeza de los Estados: deben 1) ser acogidas y
aplicadas por las autoridades administrativas; 2) servir de base para la presentación
de proyectos legislativos; y 3) orientar el sentido y alcance de las órdenes
que el juez de tutela debe impartir para restablecer los derechos violados o amenazados
en ése y los casos que sean similares.”

En la sentencia T-1211 de 2000, la Corte al reiterar el contenido de la sentencia
T-568 de 1999, explicó que “constituye jurisprudencia de la Corporación
la fuerza vinculante de las Recomendaciones del mencionado Comité. Esto en
virtud del llamado bloque de constitucionalidad (…).”
Por último, en la Sentencia T-603 de 2003, esta Corporación afirmó que las
recomendaciones del Comité de Libertad Sindical no son meras directrices,
guías o lineamientos que deben seguir los Estados, sino que ellas constituyen
una orden expresa vinculante para el Estado y cada uno de sus órganos.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 9º de la Constitución Política, el Estado colombiano queda sujeto a
las obligaciones que adquiere en virtud de los tratados y convenios que celebra
debidamente ratificados por el Congreso de la República, con lo cual, los
convenios 87 y 98 de la OIT sobre libertad sindical y derecho de sindicalización,
así como las determinaciones que dispongan los órganos de control de
la OIT deben ser respetados y cumplidos por Colombia.
Por el contrario, en la sentencia T-979 de 2004, la Corte declaró la improcedencia
de la acción de tutela interpuesta por el Presidente del Sindicato de
Trabajadores Oficiales del Municipio de Neiva contra el Ministerio de la Protección
Social y el Municipio de Neiva, por la desvinculación de 155 trabajadores
del Municipio, cuyo reintegro fue ordenado por el Comité de Libertad
Sindical. Argumentó la Corporación que: “(…) la presente acción debe ser
resuelta desfavorablemente por cuanto se fundamenta en recomendaciones
provisionales del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional
del Trabajo, que no tienen carácter vinculante para el Estado colombiano por
cuanto aún no han sido adoptadas por el Consejo de Administración, tal como
corresponde según la constitución de la OIT.”
.: Derecho a la asociación sindical :. 173

Capítulo 18/21
derecHo a
la Seguridad Social
.: CAPÍTULO 18 :: Derecho a la seguridad social :.

176
.: Derecho a la seguridad social :.
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO 18
derecHo
a la Seguridad Social
El derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución
Política ha sido objeto de estudio por la jurisprudencia constitucional
en aspectos tales como la salud, las pensiones, el régimen de riesgos
profesionales, etc. La Corte ha establecido que la seguridad social tiene una
doble connotación: como servicio público de carácter obligatorio (CP art.
48, inc. 1), y como derecho irrenunciable (CP art. 48. inc. 2).
Sobre este segundo aspecto, es decir, la seguridad social como derecho,
se debe resaltar que en una primera etapa se reconocía su naturaleza
iusfundamental, en la medida en que su desconocimiento conllevara la
amenaza de un derecho de tal categoría (conexidad). Sin embargo, se ha
presentado una evolución jurisprudencial en torno al tema, jalonada en
parte por los avances a nivel internacional, como ocurre, por ejemplo, con
la interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas al sostener la seguridad social “es de importancia
fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando
hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer
plenamente los derechos reconocidos en el Pacto”. Así, la jurisprudencia
constitucional ha aceptado el carácter fundamental autónomo del derecho
a la seguridad social y su consecuente protección a través de la acción de
tutela, librando al accionante de la carga de demostrar la relación existente
en términos de conexidad 135 .
En el presente capítulo se analizarán las sentencias de tutela y de
constitucionalidad más relevantes que han abordado el estudio del derecho
a la seguridad social en sus distintos componentes. Sin embargo, no se
examinará el derecho a la salud, el cual -por su profusa y reciente evolución
jurisprudencial- es objeto de análisis en un capítulo aparte.
135 Véanse, por ejemplo, las sentencias T-1037 de 2007, T-448 de 2008, T-122 de 2010 y T-989 de
2010.

a. Hitos jurisprudenciales
Del derecho a la igualdad
En la sentencia C-399 de 2007 la Corte estudió la constitucionalidad del
artículo 284 de la Ley 100 de 1993 136 con el fin de dar respuesta al siguiente
problema jurídico: ¿vulnera el principio de igualdad, frente a los empleadores
particulares de otros sectores, el hecho de que la norma demandada exija a
los empleadores particulares del sector educativo con contrato de trabajo
que efectúen los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral por la
totalidad del período calendario correspondiente al período escolar, cuando,
a juicio del demandante, los empleadores particulares de los sectores no
educativos sólo deben hacer aportes en relación con el tiempo de duración
efectiva del contrato de trabajo?
Al dar respuesta al citado interrogante, la Corte declaró la constitucionalidad
de la disposición acusada, al encontrar que el trato diferenciado estaba
fundamentado en criterios objetivos y razonables que contribuían a
garantizar la educación como derecho fundamental y a profesionalizar y
dignificar la actividad docente. Al respecto, dijo que:
Para alcanzar los referidos objetivos el legislador impuso una carga patrimonial
adicional a los empleadores de los profesores de los establecimientos
educativos particulares, en cuanto les exige un aporte al Sistema de Seguridad
Social Integral que rebasa el tiempo de duración efectiva del contrato
de trabajo, la cual es también constitucionalmente legítima por ser expresión
de la potestad de establecer tributos (Art. 150, Num. 12), con el fin de
que los asociados contribuyan al financiamiento de los gastos e inversiones
del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (Art. 95, Num. 9, CP),
teniendo en cuenta que los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral
constituyen contribuciones parafiscales conforme a la jurisprudencia de esta
corporación y a la doctrina, y por ser concreción del principio de solidaridad
consagrado en el Art. 48 superior en la materia específica de la seguridad
social y en el Art. 95, Num. 2, ibídem en forma general.
Dicha carga patrimonial es manifiestamente adecuada para obtener los indicados
objetivos, y es proporcionada, en cuanto sólo afecta en forma reducida
el patrimonio de los empleadores, para satisfacer a cambio el interés
general inherente a los servicios públicos de la seguridad social y de la edu-
136 Ley 100 de 1993, art. 284. Aportes de los profesores de los establecimientos particulares. Los profesores
de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado
por el período escolar, tendrán derecho a que el empleador efectúe los aportes al Sistema
de Seguridad Social Integral por la totalidad del período calendario respectivo, que corresponda
al período escolar para el cual se contrate.
.: Derecho a la seguridad social :.
177

178
.: Derecho a la seguridad social :.
cación y dar desarrollo a la protección especial que el Art. 25 superior brinda
en grado principal a los trabajadores subordinados.
En la sentencia C-543 de 2007, la Corte se ocupó de la demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 227 del Código Sustantivo del
Trabajo, conforme al cual el auxilio a que tiene derecho el trabajador cuando
sufre una incapacidad por enfermedad no profesional es equivalente a las
dos terceras partes del salario durante los primeros noventa días y a la mitad
del salario por el tiempo restante. La demanda se dirigía a demostrar que
la norma desconocía el derecho a la igualdad, pues para los trabajadores
afectados por una enfermedad profesional el auxilio equivale al monto total
de su salario.
A pesar de reconocer que las prestaciones provienen de regímenes distintos
y que, por ende, pueden ser regulados en el sistema de manera diversa, la
Corte declaró la exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido de
que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no puede ser inferior
al salario mínimo legal vigente, en defensa de la garantía constitucional de
que todo trabajador debe percibir el salario mínimo vital 137 .
Del principio de progresividad
La Corte ha desarrollado el principio de progresividad del derecho a la
seguridad social en las sentencias C-428 de 2009, C-556 de 2009 y C-663 de
2007. En la primera de ellas analizó los requisitos contemplados en la Ley
137 En la sentencia T-629 de 2010, relacionada en el capítulo de los trabajadores, la Corte reconoció
que es posible que exista contrato de trabajo en el ejercicio de la prostitución. Así señaló que: “Es
decir (…) habrá contrato de trabajo y así debe ser entendido, cuando el o la trabajadora sexual
ha actuado bajo plena capacidad y voluntad, cuando no hay inducción ninguna a la prostitución,
cuando las prestaciones sexuales y demás del servicio, se desarrollen bajo condiciones de dignidad
y libertad para el trabajador y por supuesto cuando exista subordinación limitada por [el]
carácter de la prestación, continuidad y pago de una remuneración previamente definida”. Por
esta razón y en virtud del principio del contrato realidad, entre otras, surgen a cargo del empleador
las siguientes obligaciones: “brindar protección y seguridad al trabajador (art. 56 CST), (…),
garantizar la seguridad y salud de aquél (art. 1º del Decreto 13 de 1967, 59 del Decreto ley 1295 de
1994), prestarle los primeros auxilios en caso de accidentes o enfermedad, pagar la remuneración
pactada en las condiciones, períodos y lugares convenidos (art. 127 CST), guardar respeto a la
dignidad del trabajador, a sus libertades positivas y negativas (art. 57, num. 5, CST)”.

860 de 2003 para obtener la pensión de invalidez 138 , referentes a un número
mayor de semanas cotizadas y a un requisito de fidelidad para con el sistema
que no estaba previsto en la normatividad anterior 139 .
La Corte recordó que “las expectativas legítimas de quienes aspiran a
pensionarse bajo un régimen determinado, deben ser objeto de alguna
consideración protectora por el legislador, con el fin de evitar que los cambios
de legislación generen situaciones desiguales e inequitativas, de promover
o de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la población o, en
fin, para perseguir cualquier otro objetivo de interés público o social”.
En cuanto a la parte resolutiva, el alto tribunal declaró inexequible el
requisito de fidelidad de cotización al sistema, mas no el requisito referente
a las semanas de cotización. Sobre el primer requisito dijo la Corte:
El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba
prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como una medida regresiva
en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la
pensión de invalidez (…). A pesar de poder tener un fin constitucional legítimo,
en tanto buscaría asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional
mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, la norma no es
conducente para la realización de dichos fines al imponer una carga mayor
a las personas a quienes no se les había exigido fidelidad -los afiliados de la
tercera edad-. En muchos casos, los afiliados de la tercera edad que padecen
de discapacidad van a encontrarse con una barrera infranqueable de acceso
al beneficio, pues muchos de ellos ya no podrán cumplir el nuevo requisito
consagrado en la norma, a pesar de cotizar el 100% de los períodos restantes.
Se aprecia la desprotección a la población incapacitada más vulnerable,
como es la perteneciente a la tercera edad. Igualmente debe resaltarse que
para “promover la cultura de la afiliación y evitar el fraude”, existen otras alternativas
de tipo administrativo, que serían menos lesivas que obstaculizar
138 Ley 860 de 2003, art. 1. “El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 39. Requisitos
para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema
que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes
condiciones: // 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su
fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez. // 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho
causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por
ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez (…)”.
139 Con anterioridad a la expedición de la sentencia C-428 de 2009, la Corte se había pronunciado
en reiteradas oportunidades a través de sentencias de tutela en las que, invocando el principio
de progresividad, había dejado de aplicar, por inconstitucionales, los requisitos de la Ley 860 de
2003, al considerar que eran eminentemente regresivos. Véanse, entre otras, las sentencias T-221
de 2006, T-628 de 2007, T-699A de 2007 y T-080 de 2008.
.: Derecho a la seguridad social :.
179

180
.: Derecho a la seguridad social :.
el derecho de acceso a la pensión de jubilación por invalidez a cierto grupo
de personas.
En lo referente al aumento en el número de semanas de cotización, la Corte
aplicó el principio de libertad de configuración del legislador, tras encontrar
que el requisito analizado no constituía una medida regresiva en materia de
seguridad social, pues si bien la norma había aumentado el número mínimo
de semanas de cotización, también se había aumentado el plazo para hacer
valer las semanas, de uno a tres años anteriores a la estructuración de la
invalidez.
En el segundo de los fallos mencionados, esto es, en la sentencia C-556 de
2009, la Corte estudió los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003 para
acceder a la pensión de sobrevivientes 140 , en donde también se estableció
un requisito relativo a la fidelidad de cotización para con el sistema. En esta
oportunidad también se declaró la inconstitucionalidad del citado requisito,
pues para la Corte:
(…) la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley
100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto
que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la
pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación,
la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por
el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de
fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios 141 .
140 Ley 797 de 2003, art. 12. “El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos
para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: // 1.
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca
y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste
hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores
al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: // a) Muerte causada por enfermedad: si
es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte
causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%)
del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento
(…)”.
141 Sobre el requisito de fidelidad al sistema de seguridad social se destaca la sentencia T-453 de
2011. Este fallo –a pesar de superar el período objeto de examen– reconoce que el citado requisito
es inaplicable aun con anterioridad a la expedición de las sentencias C-428 y C-556 de 2009,
debido a que siempre se consideró inconstitucional y por ello fue inaplicado por la Corte Constitucional
en sede de tutela, pues contrariaba ostensiblemente el principio de progresividad que rige
todo el Sistema General de Seguridad Social. En este sentido, la Corte concluyó que: “i) En todo
tiempo, deviene inadmisible exigir la fidelidad, tanto para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes
como de pensiones de invalidez; (ii) No pueden seguir excusándose las administradoras
de fondos de pensiones en que el hecho generador del derecho pensional sea anterior a esos
fallos de constitucionalidad, pues el carácter vinculante de la ratio decidendi de las decisiones de
tutela se los impide.”

Finalmente, en la sentencia C-663 de 2007, la Corte estudió el régimen
de transición establecido en el Decreto Ley 2090 de 2003 que reguló las
pensiones de los trabajadores que ejercen actividades de alto riesgo. La
norma acusada establecía que:
Artículo 6. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia
del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de
cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo
de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión,
esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas
anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
La Corte encontró que el requisito relativo a las 500 semanas de cotización
especial resultaba desproporcionado e irrazonable. En efecto, las
cotizaciones especiales surgieron normativamente con el Decreto 1281
de 1994 y un análisis de las fechas de vigencia de los regímenes anteriores
al Decreto Ley 2090 de 2003 y la fecha en que entró en vigencia el citado
Decreto Ley (28 de julio de 2003) llevaba a concluir que existían menos de
500 semanas entre estas fechas. En consecuencia, dijo la Corte
(…) el requisito de las 500 semanas de cotización especial es manifiestamente
desproporcionado al establecer una exigencia de acceso imposible de
cumplir, que implicaría para los respectivos trabajadores perder las condiciones
del régimen de transición o verse obligados durante muchos años,
adicionales a los inicialmente previstos por las respectivas normas que los
amparaban, a efectuar cotizaciones para cumplir los requisitos del artículo
acusado y beneficiarse del régimen de transición en las condiciones del
nuevo decreto. Esto va en contravía de la razón de ser del régimen especial
establecido precisamente para proteger a estos trabajadores en situación de
exposición a riesgos, lo cual es claramente irrazonable por hacer nugatorio
el objetivo esencial del mismo régimen pensional especial diseñado por el
propio legislador.
En esos términos se concluye que la exigencia de las quinientas semanas de
cotización “especial” propuesta por la norma, en general, es una condición
excesivamente gravosa que impide el acceso al régimen de transición para
trabajadores que hubieren realizado actividades especialmente protegidas
en razón al riesgo asociado con ellas y por lo tanto constituye una afectación
desproporcionada de sus derechos constitucionales.
En consecuencia, la Corte declaró la exequibilidad de la norma acusada, en
el entendido de que “para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización
especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en
cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto
riesgo”.
.: Derecho a la seguridad social :.
181

182
.: Derecho a la seguridad social :.
El concepto de tercera edad y los procedimientos de cotización
En la sentencia T-138 de 2010 la Corte revisó varios casos en donde a los
accionantes se les negaba el reconocimiento de la pensión de vejez o la
devolución de saldos. La importancia de esta sentencia radica en que se
analizó el concepto de tercera edad, con el fin de estudiar la procedibilidad
de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de acreencias
pensionales que, por regla general, corresponde a la jurisdicción laboral.
La Corte señaló que el criterio para considerar a alguien como de la tercera
edad es que tenga una edad superior a la expectativa de vida oficialmente
reconocida en Colombia. La Corte enfatizó que este criterio “le permite al
juez constitucional, dentro del universo de quienes han llegado a la edad
para hacerse acreedores a una pensión de vejez (…), determinar a aquel
subgrupo que amerita una especial protección constitucional y por lo tanto,
quienes hacen parte de él podrían eventualmente, si concurren los demás
requisitos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos, reclamar su
pensión de vejez por la vía excepcional de la tutela”.
Ahora bien, para encontrar la edad exacta en la cual una persona se considera
de la tercera edad, dijo la Corte:
De conformidad con el documento de Proyecciones de Población elaborado
por el Departamento Nacional de Estadística, de Septiembre de 2007 -que
constituye el documento oficial estatal vigente para efectos de determinar
el indicador de expectativa de vida al nacer-, para el quinquenio 2010-2015,
la esperanza de vida al nacer para hombres es de 72.1 años y para mujeres es
de 78.5 años.
En consecuencia, y a menos que concurran en algún caso concreto circunstancias
específicas que ameriten hacer alguna consideración particular, sólo
los ciudadanos hombres mayores de 72 años pueden acudir a la tutela como
mecanismo excepcional para lograr judicialmente el reconocimiento y pago
de una pensión. Y, en tal caso, acreditado ese primer requisito, tendrán también
que acreditar los otros requisitos de procedibilidad tales como la demostración
de la afectación al mínimo vital, el despliegue de alguna actividad
administrativa o judicial y la ineficacia del medio judicial ordinario.
Claro está que este criterio no es absoluto y pueden darse casos de personas
que, aún sin llegar a la edad mencionada, requieran de la intervención
urgente del juez constitucional para efectos de garantizar, a través del reconocimiento
del derecho a su pensión de vejez, la protección de su derecho
fundamental al mínimo vital. Pero, sin duda, este criterio de edad permite
tener un punto de partida objetivo y preciso para entrar en el análisis de procedibilidad
de la tutela.

Debido a la implementación del sistema de Planilla Integrada de Liquidación
de Aportes (PILA) para realizar las cotizaciones al Sistema de Seguridad
Social Integral, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse no sólo frente a
su alcance sino también sobre su incidencia en los derechos fundamentales
de los cotizantes. En la sentencia T-040 de 2009 la Corte analizó varios casos
en donde los accionantes aducían la imposibilidad de realizar los aportes
pues los sistemas de planilla electrónica o planilla asistida implicaban una
serie de trámites y gastos que no estaban en capacidad de soportar. La Corte
indicó que obligar a llevar a cabo estos trámites a personas que padezcan
enfermedades graves o cotizantes con beneficiarios menores de edad,
resulta contrario al principio de garantía de la efectividad de los derechos
fundamentales; por lo tanto:
En estos eventos, la Sala considera que cerrar las alternativas para realizar
los pagos al Sistema General de Seguridad en Salud sólo a través de la vía
electrónica puede amenazar el ejercicio efectivo del derecho a la salud de
las personas que son titulares de especial protección por parte del Estado
y por lo mismo, se impone prevenir, en los términos del inciso segundo del
artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, tanto al Ministerio de la Protección Social
como a las Entidades Promotoras de Salud que establezcan mecanismos
adicionales para que las personas que se encuentran en esa condición puedan
efectuar sus cotizaciones mediante una vía alterna, en el evento que por
cualquier motivo, debidamente probado, dichas personas aún teniendo el
dinero, no hayan podido efectuar el pago electrónico.
Corresponde, entonces a las autoridades brindar todas las posibilidades para
que los sujetos de especial protección puedan efectuar el pago electrónico,
realizando por ejemplo, capacitaciones sobre cómo diligenciar la planilla
electrónica, colocando suficientes puntos de acceso gratuito de internet para
esos fines según la cantidad de afiliados, remitiendo al domicilio registrado
del afiliado el código de referencia para el pago en la entidad recaudadora o
cualquier otro mecanismo eficaz para que la implementación del nuevo sistema
no vaya en ningún caso a impedir que una persona que cuente con los
recursos para efectuar su aporte para salud no pueda acceder a este servicio
en razón a problemas de congestión o de fallas del sistema electrónico que
imposibiliten realizar el pago.
b. Casos paradigmáticos
De la cotización simultánea a salud y pensión
En varias ocasiones, la Corte se ha pronunciado respecto de la obligación
consistente en cotizar simultáneamente al sistema de salud y al de
pensiones. La Corte ha señalado que, de acuerdo con el Decreto 3085 de
2007 y la Ley 1250 de 2008, los trabajadores independientes que devenguen
.: Derecho a la seguridad social :.
183

184
.: Derecho a la seguridad social :.
hasta un salario mínimo no pueden ser obligados a cotizar de manera
simultánea a salud y a pensiones y podrán acudir a la EPS correspondiente
para registrarse como personas sin capacidad de pago 142 .
De la obligación de cotización a cargo del empleador
Sobre las obligaciones que tienen los empleadores con sus trabajadores en
materia de seguridad social, es importante mencionar la sentencia T-451
de 2009 en la cual se estudió el reiterado incumplimiento de la empresa
DEGAFLORES LTDA respecto de sus obligaciones salariales y prestacionales.
La Corte le ordenó a la compañía demandada restablecer la vinculación de
los trabajadores al Sistema de Seguridad Social en Salud. No obstante,
a pesar de que el incumplimiento se presentaba en todos los ámbitos de
la seguridad social, no se ordenó el pago de primas, cesantías, aportes al
Sistema de Seguridad Social en Pensiones, vacaciones y demás, pues se
consideró que estas reclamaciones debían someterse a la jurisdicción
ordinaria 143 .
Por otra parte, cabe referirse a la sentencia T-471 de 2008 mediante la cual
se analizó la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores
que se desempeñaban como braceros independientes en el Terminal
Marítimo de Buenaventura y a quienes les era prohibida la entrada a su lugar
de trabajo si no comprobaban su afiliación al Sistema de Seguridad Social
en salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, a pesar de que el sustento
económico que derivaban de su trabajo no les era suficiente para realizar
dichos aportes. La Corte indicó que la Sociedad Portuaria de Buenaventura
no podía restringir el acceso de los trabajadores al Terminal Marítimo
argumentando que no estaban afiliados al Sistema de Seguridad Social;
por el contrario, debía prestar su concurso para brindar a sus trabajadores
condiciones laborales acordes con los principios mínimos establecidos en el
artículo 53 de la Constitución Política, por lo que ordenó proceder a afiliar a
los accionantes a la seguridad social integral e impedir que se restringiera
su acceso al puerto.
La Corte, igualmente, ha prestado especial atención a los casos en donde se
advierte una vulneración del derecho a la seguridad social de las empleadas
del servicio doméstico, por considerar que esta es una población vulnerable
142 Véanse, entre otras, las sentencias T-1098 de 2007, T-1227 de 2008 y T-040 de 2009.
143 Contrario a lo resuelto en la providencia en mención, en la sentencia T-620 de 2007, al analizar
la situación de una persona a quien una entidad pública le adeudaba el pago de sus cesantías, la
Corte concedió el amparo y ordenó la cancelación inmediata de dicha prestación, pues concluyó
que su falta de pago comprometía el mínimo vital del actor y el de su familia.

que en muchas ocasiones se ve privada de sus garantías y de las prestaciones
a las que tiene derecho. En la sentencia T-704 de 2009 la Corte reiteró la
situación de vulnerabilidad en que se hallan estas personas, al analizar el
caso de una mujer que se encontraba desprotegida en materia de salud y
pensiones debido a que su empleador nunca la afilió al Sistema de Seguridad
Social a pesar de haber prestado sus servicios por más de 30 años. La Corte
le ordenó al empleador, como mecanismo transitorio, pagarle durante
todos los meses el valor de salario mínimo legal mensual a título de pensión
provisional, así como afiliarla de forma inmediata al régimen contributivo
de seguridad social en salud.
De la irrenunciabilidad del derecho a la pensión
En la sentencia T-893 de 2008 la Corte estudió el caso de una mujer de 92 años
que venía recibiendo regularmente la sustitución pensional de su esposo
fallecido en 1973. Sin embargo, de manera intempestiva, los herederos del
antiguo empleador de su esposo dejaron de pagar su pensión aduciendo que
en un acuerdo conciliatorio aquel había renunciado a obtener una pensión a
cambio de que el empleador le pagara las prestaciones sociales.
La Corte ordenó restablecer el pago de las mesadas pensionales a la actora,
toda vez que los derechos en materia pensional son irrenunciables. Dijo la
Corte:
(…) en efecto, el artículo 53 de la Constitución de 1991 prescribe que es un
‘principio mínimo fundamental’ de la regulación laboral, la ‘irrenunciabilidad
a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales’. Con fundamento
en ella, la Corte ha protegido los derechos pensionales de personas a quienes
se les negaban sus mesadas o bonos pensionales, arguyendo la celebración
de un acuerdo conciliatorio en el cual el pensionado renunciaba a su pensión.
Según inequívoca expresión de la Corte, el alcance de las conciliaciones es
relativo, en cuanto ponen fin a controversias referentes a los derechos laborales
de los cuales se trata en sus textos, pero no puede extenderse a derechos
irrenunciables de los trabajadores. Respecto de éstos, las cláusulas de
renuncia se tienen por no escritas y no pueden oponerse válidamente a las
pretensiones del reclamante si lo que éste pide es la efectividad del derecho
irrenunciable.
Del principio de favorabilidad en materia pensional
En relación con el principio de favorabilidad en materia pensional se debe
citar la sentencia T-174 de 2008. En esta ocasión, la Corte resolvió un caso
en donde al accionante, beneficiario del régimen de transición, le habían
.: Derecho a la seguridad social :.
185

186
.: Derecho a la seguridad social :.
negado la pensión de jubilación por no reunir los requisitos de la Ley 100 de
1993 a pesar de que la Ley 33 de 1985 establecía un régimen más favorable
al contemplar la edad de jubilación en 55 y no en 60 años. La Corte reiteró
que en caso de existir dos o más fuentes formales de derecho aplicables a
una situación, deberá preferirse la que favorezca al trabajador. Así, ordenó
a la entidad accionada resolver nuevamente la solicitud de pensión del actor
de acuerdo con los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985.
De la inclusión en nómina, de los descuentos
y de la suspensión en el pago
La Corte también ha precisado que el derecho a la pensión no se agota con
el reconocimiento de la misma, pues es necesario asegurar su cancelación
permanente y oportuna. Precisamente, en la sentencia T-614 de 2007 se
analizó la situación de una mujer a la que se le reconoció una pensión de
sobrevivientes y pese a ello no se incluyó en nómina, razón por la cual no
había recibido las mesadas a las que tenía derecho. La Corte concedió el
amparo y señaló:
Aunque podría pensarse que con el reconocimiento de la pensión los derechos
fundamentales del pensionado quedan plenamente protegidos, ello no
puede obviar el trámite de inclusión en nómina para el posterior pago de la
pensión otorgada, puesto que si bien el acto administrativo que reconoce
el derecho pensional se constituye en generador de una obligación plenamente
exigible por vía ejecutiva, es un deber de la entidad pública o privada
que administra el fondo de pensiones agotar el trámite necesario para que
el derecho adquirido pueda materializarse, pues de lo contrario el reconocimiento
previo sería nugatorio.
De otra parte, se han fijado límites a los descuentos que se pueden realizar
a las mesadas pensionales. En la sentencia T-664 de 2008 la Corte analizó
la situación de un pensionado de Ecopetrol que había adquirido varios
créditos con la cooperativa de la entidad, por lo que para el pago de
dichas obligaciones le eran realizados descuentos de su mesada pensional
superiores al 50%. La Corte señaló que, de conformidad con el Decreto 994
de 2003, las deducciones que se efectúen sobre las mesadas pensionales, por
cualquier causa prevista en la ley, no pueden exceder el 50 % neto de su valor
una vez efectuadas las deducciones relacionadas con aportes al sistema de
salud y pensiones y a las cajas de compensación familiar. La Corte aclaró
que el decreto en mención, si bien fue expedido en el marco del Régimen
General de Pensiones, y el accionante estaba cobijado por un régimen
especial, “al constituir los limites a descuentos a mesadas pensionales una
medida tendiente a garantizar el mínimo vital de los pensionados, debe

entender que esas normas de protección tienen un carácter general, y son
aplicables a todos los pensionados, independientemente del régimen o
de la forma en la que hayan accedido a su derecho, en tanto todos ellos
comparten esa calidad, y son titulares, en igualdad de condiciones, del
derecho fundamental al mínimo vital, sin distinción alguna”.
La Corte también se ha ocupado de la suspensión en el pago de las mesadas
pensionales, aceptando excepcionalmente la procedencia de esta medida
en casos en los cuales el reconocimiento de la pensión haya sido el resultado
de la comisión de un delito. En la sentencia T-954 de 2008 se estudió el caso
de un pensionado de la empresa Puertos de Colombia, a quien le habían
suspendido unilateralmente el pago de su mesada pensional porque la
resolución mediante la cual le fue otorgada fue expedida por un funcionario
que aceptó cargos por peculado por apropiación. Por esta razón, se procedió
a revocar unilateralmente el acto administrativo de reconocimiento, sin el
consentimiento previo y por escrito del actor.
Para el alto tribunal, en este caso, no se vulneraba el derecho al debido
proceso, “como quiera que el fundamento de la suspensión es la adopción de
una medida cautelar para impedir que continúe el detrimento patrimonial
del Estado por la comisión de un delito”. Para esta corporación “aun cuando
no se ha dictado sentencia definitiva en el proceso penal, la aceptación pura
y simple de los cargos por parte del ex-gerente y de la tacha de presunta
ilegalidad de las resoluciones firmadas por él, así como la orden impartida
por la Fiscalía constituyen un fundamento suficiente para la adopción de la
medida administrativa cuestionada de cumplimiento de lo ordenado en la
ley y por la Fiscalía”.
Sobre este mismo tema se debe mencionar la sentencia T-526 de 2007 en
la que se protegió el derecho fundamental del actor al debido proceso.
En esta oportunidad, el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima había
proferido resolución mediante la cual revocaba el derecho a la pensión del
peticionario, al que este había accedido hacía más de 24 años, por haber
presentado, supuestamente, una prueba falsa para obtener el derecho. La
Corte extrajo algunas conclusiones en torno al tema, a saber:
(i) Que la revocatoria directa del acto propio de la administración está, en
principio, proscrita de nuestro ordenamiento jurídico, en atención a los mandatos
superiores de buena fe, lealtad y seguridad jurídica; (ii) la revocatoria
directa, dadas ciertas circunstancias, atenta contra los derechos fundamentales
del administrado y es controvertible, de manera excepcional, por vía
de la acción de tutela; (iii) el ordenamiento jurídico colombiano contempla 2
excepciones a la regla prescrita en el punto (i) es decir, hipótesis en las cuales
.: Derecho a la seguridad social :.
187

188
.: Derecho a la seguridad social :.
puede darse una revocatoria directa constitucional sin consentimiento del
administrado: a) cuando la situación subjetiva consolidada fue producto del
silencio administrativo positivo, b) cuando fue producto de maniobras evidente
y probadamente fraudulentas, violando la Constitución y la ley. Del
punto b), es posible inferir que la ilegalidad que generó el nacimiento a la
vida jurídica del derecho subjetivo no puede presumirse, y que la revocatoria
directa no puede fungir como medida cautelar ante la mera sospecha de
fraude. (iv) Si la obtención del beneficio económico o pensional no es evidentemente
ilegal, la administración asume la carga de la prueba, y no puede
decretar una abstención de pagos hasta tanto haya sido acreditado en el
contexto de un debido proceso administrativo el dolo del beneficiario.
Lo anterior significa que la Administración no puede suspender la efectividad
de una prestación, sin iniciar una actuación administrativa que contemple en
todas sus etapas el derecho al debido proceso (…).
En el caso concreto, la Corte concedió el amparo tutelar, pues encontró que
se había revocado unilateralmente y sin el consentimiento del peticionario
el acto administrativo mediante el cual se le otorgó la pensión 144 .
De la imprescriptibilidad del derecho a la pensión
En la sentencia T-479 de 2009 la Corte declaró la imprescriptibilidad del
derecho a la sustitución pensional. En esta oportunidad analizó si los jueces
administrativos habían incurrido en una vía de hecho al haber declarado
la caducidad de una acción de nulidad y restablecimiento que pretendía
el reconocimiento de una sustitución pensional. La Corte reiteró que el
derecho a la pensión es imprescriptible, de acuerdo con el artículo 48 de la
Constitución Política. En este sentido, señaló que: “la imprescriptibilidad de
la pensión se predica del derecho considerado en sí mismo, pero no de las
prestaciones periódicas o mesadas que él implica y que no han sido cobradas,
las cuales se encuentran sometidas a la regla general de prescripción de
las acreencias laborales de tres (3) años, prevista en el Código Procesal del
Trabajo y la Seguridad Social”. En consecuencia, declaró la vulneración de
los derechos fundamentales del actor en lo concerniente a la declaratoria
de caducidad de la acción administrativa.
Relacionado con este tema, es preciso destacar las sentencias T-693 de 2009
y C-121 de 2010, en las que la Corte Constitucional reconoció el derecho a
144 En la sentencia T-600 de 2007, la Corte reiteró esta doctrina al estudiar el caso de la suspensión de
una pensión gracia otorgada a una trabajadora del sector educativo. La Corte ordenó reanudar el
pago de la pensión y pagar las mesadas pensionales que la accionante había dejado de recibir.

la pensión de sobrevivientes de aquellas personas que supuestamente lo
habían perdido, por haber contraído nuevas nupcias antes de la Constitución
Política de 1991. Sobre la materia, dijo:
(…) es inobjetable que en la sentencia C-309 de 1996 y en todas las que la
reiteraron, se afirmó que las personas que habían perdido su derecho a la
pensión por haber contraído segundas nupcias después de la promulgación
de la Constitución de 1991, podían reclamar el reconocimiento de su pensión
y las mesadas pensionales que se causaran a partir de la notificación de las
distintas sentencias.
Las sentencias de tutela T-702 de 2005, T-679 de 2006 y T-592 de 2008 no discuten
lo anterior. Sin embargo, resaltan que en la sentencia C-309 de 1996 y
en las demás que configuran esa línea jurisprudencial, no se tuvo en cuenta la
condición en la que se encontraban las viudas y viudos que habían perdido su
derecho a la pensión por haber contraído nuevas nupcias antes de la expedición
de la Constitución de 1991. Por eso, pasaron a ocuparse de su situación.
En sede de constitucionalidad, la Corte establece que las sentencias de tutela
reseñadas no riñen con los precedentes de constitucionalidad. Y aunque la
línea construida a partir de la tantas veces aludida sentencia C-309 de 1996,
no se pronunció sobre la situación de las viudas y viudos que habían contraído
nuevas nupcias antes de 1991 y, por lo tanto, habían sido despojadas de
la pensión reconocida a su primer cónyuge, por las razones señaladas en
esta providencia es del caso afirmar que éstas no han perdido su derecho
a la pensión de sobreviviente y en ese orden pueden reclamar sus mesadas
pensionales no prescritas.
Por consiguiente, en esta providencia se reiterará la línea jurisprudencial
creada a partir de la Sentencia C-309 de 1996. Pero, para armonizarla con
la jurisprudencia de tutela que se ha venido forjando a partir de la sentencia
T-702 de 2005, se eliminará cualquier referencia al momento en que se hayan
celebrado las segundas nupcias. Además, se precisará que las personas
beneficiadas con el fallo de constitucionalidad podrán reclamar el restablecimiento
de las aludidas mesadas, que se causarán a partir de la notificación
de esta sentencia 145 .
De la pensión especial de vejez
La Corte también ha estudiado otro tipo de pensiones, como, por ejemplo,
la pensión especial de vejez 146 . Así, en la sentencia T-651 de 2009 analizó el
caso de una madre con un hijo con discapacidad del 87.40%, quien solicitó
al ISS el reconocimiento de la pensión especial prevista en el parágrafo 4,
inciso 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. La entidad accionada negó la
145 Sentencia C-121 de 2010.
146 Sobre este mismo tema, ver también la sentencia T-176 de 2010.
.: Derecho a la seguridad social :.
189

190
.: Derecho a la seguridad social :.
solicitud argumentando que la peticionaria no cumplía con el requisito del
número de semanas cotizadas al sistema.
En referencia a la pensión especial de vejez, la Corte estableció los siguientes
presupuestos para acceder a ella:
(i) Que la madre o padre de familia de cuyo cuidado dependa el hijo discapacitado
(menor o adulto), haya cotizado al Sistema General de Pensiones
cuanto menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media
para acceder a la pensión de vejez; (ii) que la discapacidad mental o física del
hijo haya sido debidamente calificada; y (iii) que exista dependencia económica
entre quien sufre la discapacidad y el afiliado al Sistema. En este sentido,
dicha discapacidad debe ser considerable, en la medida en que le impida
al hijo del afiliado obtener los medios requeridos para su subsistencia. A su
vez, la continuidad de este beneficio depende de la satisfacción de tres requisitos:
(i) que el hijo del cotizante conserve su estado de discapacidad; (ii)
que, en consecuencia, mantenga la relación de dependencia económica con
la madre o padre de familia; y (iii) que el pensionado no se reincorpore a la
fuerza laboral.
La Corte concedió el amparo tras verificar que la actora era beneficiaria del
régimen de transición y cumplía con el número mínimo de semanas para
acceder a la pensión solicitada. Al respecto, indicó la Corte:
En virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de
1993 y dada su afiliación al Instituto de Seguro Social al momento de entrar
en vigencia esa ley, la accionante tiene derecho a la aplicación de los requisitos
relativos a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio
y el monto de la prestación dispuestos en los artículos 12, 13 y 20 del Decreto
758 de 1990, disposiciones que constituyen el régimen pensional al cual
se encontraba afiliada la actora antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.
De ahí que, en sentir de la Sala, a diferencia de lo sostenido por el Instituto de
Seguro Social (…), en virtud de la prevalencia de los derechos fundamentales
a la seguridad social y al debido proceso y en consideración del principio de
favorabilidad en la aplicación e interpretación de la ley laboral, resulta contrario
a derecho exigirle a la accionante el cumplimiento del requisito sobre
el número de semanas previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -modificado
por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003- esto es, 1.075 semanas, y no el
número de semanas exigido en el régimen pensional anterior al cual se encontraba
afiliada, toda vez que, como se indicó, tiene derecho a la aplicación
del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De las pensiones de invalidez y de sobrevivientes
Sobre la pensión de sobrevivientes es importante citar la sentencia T-177 de
2008 en donde la Corte estudió si se vulneraban los derechos fundamentales

de la accionante al dilatarse indefinidamente el proceso de calificación
del origen de la contingencia que ocasionó la muerte de su esposo y, en
consecuencia, el reconocimiento de la pensión. La dilación se originó
en una controversia entre el Fondo de Pensiones y la ARP en cuanto a la
responsabilidad de pago de dicha prestación.
En primer lugar, se precisó que la finalidad de la pensión de sobrevivientes
es suplir la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del
afiliado a “los allegados dependientes y, por ende, evitar que su deceso se
traduzca en un cambio radical de las condiciones mínimas de subsistencia
de las personas beneficiarias de dicha prestación. Cualquier decisión
administrativa, legislativa o judicial que desconozca esa realidad, e implique
por consiguiente la reducción de las personas a un estado de miseria,
abandono, indigencia o desprotección, es contraria al ordenamiento
jurídico por desconocer la protección especial que la Constitución le otorgó
al mínimo vital y a la dignidad humana”.
En cuanto a la controversia suscitada entre el Fondo de Pensiones y la
Aseguradora de Riesgos Profesionales sobre quién era la responsable de
pagar la pensión de sobreviviente, la Corte señaló que estas discusiones no
pueden usarse como excusa para negar o demorar el reconocimiento y pago
de la pensión de sobrevivientes. “Lo que debe ocurrir es que, cumplidos los
requisitos y presentada la reclamación, las entidades [deben resolver], por
los medios más adecuados, quién es el responsable de la prestación, sin que
las diferencias surgidas entre ellas puedan ser trasladadas al beneficiario
de dicha prestación económica”. En consecuencia, la Corte concedió el
amparo toda vez que la peticionaria cumplía con los requisitos legales para
ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, por lo que no resultaba
aceptable que las entidades encargadas de reconocerle y pagarle la pensión
se abstuvieran de ello mientras esperaban la resolución de la controversia
sobre el origen del accidente.
En el mismo sentido se puede mencionar la sentencia T-452 de 2009,
mediante la cual la Corte se pronunció sobre la vulneración del derecho a
la seguridad social de una persona a la cual, a pesar de reunir los requisitos
para ser beneficiaria de una pensión de invalidez, esta no le era reconocida
por presentarse un problema de múltiple afiliación al Sistema de Seguridad
Social en Pensiones. La Corte reiteró que las controversias entre entidades
del Sistema de Seguridad Social no deben ser oponibles a los beneficiarios
que cumplen con los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de
dicha prestación, pues deben prevalecer los derechos al mínimo vital y a
la seguridad social frente a los conflictos que puedan suscitarse entre las
.: Derecho a la seguridad social :.
191

192
.: Derecho a la seguridad social :.
entidades encargadas de reconocer las pensiones, en tanto estas tienen a
su disposición las vías administrativas o judiciales para definir a cargo de
quién se asume la prestación.
En cuanto al tema de la pensión de invalidez, un caso paradigmático es el
analizado en la sentencia T-431 de 2009 en donde a un trabajador civil de la
Fuerza Aérea le negaron su derecho a la pensión de invalidez pues, a pesar
de tener una disminución de la capacidad laboral equivalente al 73.20%, la
norma fijaba un porcentaje de invalidez superior al 75%. En efecto, la Corte
encontró que la norma aplicable al caso concreto era el Decreto Ley 2247 de
1984 que establecía el estatuto del personal civil del Ministerio de Defensa,
y en ella se consagraba como requisito para acceder a la pensión de invalidez
una pérdida igual o superior al 75% de la capacidad laboral.
La Corte concedió la tutela y no aplicó, en el caso concreto, el Decreto Ley
2247 de 1984 en lo referente al porcentaje de invalidez exigido para tener
derecho a la pensión de invalidez. A juicio de la Corte:
La aplicación simple y objetiva del decreto que regula la materia conlleva a
un resultado inequitativo y, por ende, contrario al principio de igualdad real.
Una interpretación que tome en consideración la proporcionalidad que debe
existir en toda diferencia que haga el ordenamiento jurídico concluirá que
por el específico contexto en que se encuentra el actor el porcentaje de 75%
resulta desproporcionado respecto de los regímenes que exigen tan sólo el
50% y, por consiguiente, contraria a principios constitucionales esenciales
dentro del Estado de social que se intenta construir en Colombia.
Con base en los argumentos antes mencionados la Sala encuentra que, en
este caso, la aplicación de la regulación establecida en el art. 102 del Decreto
2247 de 1984 en lo relacionado con el porcentaje de incapacidad exigido para
acceder a la pensión de invalidez (75%) implicaría la vulneración del valor
constitucional relativo al carácter social de nuestro Estado, principios constitucionales
como el de solidaridad, igualdad real y justicia material y derechos
fundamentales como el mínimo vital y la seguridad social, por lo que para los
precisos efectos de este caso se exceptuará su aplicación en desarrollo del
principio de supremacía constitucional.
Finalmente, es importante mencionar la sentencia T-777 de 2009, en la que
la Corte inaplicó el límite de 20 años para acceder con mayor facilidad al
reconocimiento de la pensión de invalidez, como política adoptada por el
legislador para favorecer a las personas jóvenes que inician su vida laboral,
en los términos previstos en el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 860 de
2003, conforme al cual: “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado
al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado
inválido y acredite las siguientes condiciones: (…) Parágrafo 1.. Los menores

de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis
(26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de
su invalidez o su declaratoria.”
Para el alto tribunal: “ante la ausencia de una motivación clara y expresa por
parte del legislador, tanto en la Ley 797 de 2003 (artículo 11) como en la Ley
860 de ese mismo año (artículo 1), del porqué se estipuló la edad mínima de 20
años en el parágrafo mencionado y se excluyó a jóvenes menores de 25, que
ha sido la edad hasta la cual otras leyes que regulan la materia en el campo
pensional han querido dar protección especial a las personas que se dedican
a estudiar exclusivamente”, es ilegítimo y claramente desproporcionado
exigir la edad requerida, cuando la misma se traduce en una desprotección de
jóvenes imposibilitados para trabajar (pérdida de capacidad laboral superior
al 50%) y que no cuentan con garantía alguna para procurarse los bienes
materiales necesarios para vivir de manera digna –garantía del mínimo vital–.
Por esta razón, en el caso concreto, ordenó el reconocimiento de la pensión
de invalidez a un joven de 23 años cuya perdida de capacidad laboral ascendió
a 76.45%. En sus propias palabras, señaló:
Con base en los anteriores argumentos la Sala encuentra que, en este caso,
la aplicación formal del parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003
implicaría la vulneración de principios constitucionales relativos al carácter
social de nuestro Estado Social de Derecho, tales como el de solidaridad,
igualdad real y justicia material y atentaría contra derechos fundamentales
como el mínimo vital y la seguridad social; por lo que para los precisos
efectos de este caso se exceptuará su aplicación reducida en desarrollo del
principio de supremacía constitucional y su principio derivado de interpretación
conforme a la Carta Política. Se aclara, además, que lo expuesto en este
caso, no involucra en manera alguna un dictamen de control abstracto de
constitucionalidad del Parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 860 de 2003, sino
simplemente de su inaplicación literal, motivada en las estrictas circunstancias
del caso que nos ocupa. 147
Pensión de sobrevivientes y muerte presunta
En la sentencia T-776 de 2009, la Corte Constitucional se pronunció sobre
cómo y desde cuándo debe hacerse el cómputo de las semanas cotizadas
al sistema de pensiones para tener derecho a la pensión de sobrevivientes,
en el caso de que proceda decretar la muerte presunta según los términos
del artículo 97 del Código Civil. Para tal efecto, el alto tribunal recordó que
para acceder a esta pensión se requiere que el causante “hubiere cotizado
147 En idéntico sentido se puede consultar la sentencia T-839 de 2010.
.: Derecho a la seguridad social :.
193

194
.: Derecho a la seguridad social :.
cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores
al fallecimiento”, conforme se establece en el artículo 46 de la Ley 100 de
1993. Para acreditar las semanas en casos de muerte presunta se acogió por
el máximo tribunal de la justicia constitucional, la jurisprudencia expuesta
por la Corte Suprema de Justicia, según la cual,
(…) para los casos de muerte por desaparecimiento del asegurado, la fecha
a partir de la cual se cuentan las semanas necesarias para el surgimiento del
derecho a la pensión de sobrevivientes, no puede ser la de la providencia que
declara la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desaparecido estuvo
en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones.
De otra parte ha señalado:
Manifiesta que el tema de la pensión de sobrevivientes para los casos en
que el asegurado ha desaparecido, no ha sido ajeno a la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, Corporación que en la sentencia del 24 de julio
de 2002, radicación 16.947, reiterada en marzo 26 de 2004, radicación 21.953
puntualizó:
“Es claro que ni en la Ley 100 de 1993 ni en la legislación anterior, en lo referente
a las pensiones de sobrevivientes, se realizó reglamentación alguna
referente al caso de la muerte por desaparecimiento. Pues de aceptarse el
razonamiento de la censura, como viene de decirse nunca en casos como
el presente habría lugar al nacimiento de un derecho en cabeza de los sucesores
o del cónyuge del desaparecido. Dado lo anterior, actuando con un
criterio lógico e integrador de las disposiciones legales, debe decirse que la
fecha a partir de la cual se cuentan las semanas necesarias para el surgimiento
del derecho a la pensión de sobrevivientes en casos como el que ahora
ocupa la atención de la Corte, no puede ser la muerte presunta, sino aquella
hasta la cual el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar
cotizaciones”.
Del derecho a la reliquidación pensional,
el bono pensional y la indexación de la primera mesada
También resulta importante mencionar el tema de la reliquidación pensional,
pues sobre el particular la Corte ha establecido unas reglas precisas para
determinar la procedencia excepcional de este tipo de reclamos a través
de la acción de tutela. En la sentencia T-606 de 2007 la Corte recordó los
siguientes requisitos para lograr la reliquidación de pensiones a través del
amparo constitucional:
(i) Que la persona interesada haya adquirido el estatus de pensionado, esto
es, que se le hubiera reconocido su pensión; (ii) que el pensionado haya actuado
en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de
vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la

solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual
medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y
ésta se hubiere negado; (iii) que el jubilado haya acudido a las vías judiciales
ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo
o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a
su voluntad; y (iv) que el peticionario acredite las condiciones materiales que
justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de
la tercera edad, que la actuación de la administradora de pensiones resulta
violatoria de sus derechos fundamentales, entre ellos la dignidad humana,
la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras
garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso
ordinario hace más gravosa su situación personal 148 .
En este punto es preciso referirse a la doctrina establecida por la Corte
sobre los bonos pensionales. En concreto, en la sentencia T-480 de 2009 la
Corte mencionó los siguientes presupuestos que delimitan la procedencia
de la acción de tutela para obtener su expedición. Dijo que procede la
acción de amparo: (i) si el reconocimiento y pago de la pensión de vejez
están supeditados a la expedición del bono pensional, (ii) si el trámite de
expedición del bono se ha prolongado excesivamente y (iii) si, además,
la acción de tutela se emplea para evitar un menoscabo en los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana 149 .
Otro tema de singular importancia y profusa jurisprudencia constitucional
es el del derecho a la indexación de la primera mesada pensional. La
Corte ha establecido que este derecho se deriva del derecho a mantener
el poder adquisitivo de las pensiones, consagrado en el artículo 53 del
texto constitucional. Según la Corte, la indexación de la primera mesada
pensional tiene “especial relevancia en el caso de aquellas personas que
fueron despedidas o se retiraron de sus empleos por haber completado
el tiempo de servicio necesario para acceder a la pensión de vejez pero
sin haber llegado a la edad requerida para ello, razón por la cual deben
esperar a alcanzarla para hacerse acreedoras de la prestación referida, lo
cual puede implicar un lapso de varios años. En vista de que la base para
la liquidación de la primera mesada pensional está referida a los últimos
salarios devengados durante la relación laboral, varios años después, en
148 Sobre este tema es importante señalar que la Corte ha construido y mantenido en sede de tutela
una línea jurisprudencial clara según la cual la pensión de jubilación y, en general, las prestaciones
sociales de los servidores públicos que prestan sus servicios en el exterior deben ser liquidadas
con base en el salario realmente devengado por ellos y no con fundamento en la asignación correspondiente
a otro cargo con el cual se haya establecido una equivalencia salarial. No obstante,
en cada caso concreto se deben estudiar las condiciones socioeconómicas del accionante y su
afectación al mínimo vital para determinar la procedencia de la acción de tutela. Véanse, entre
otras, las sentencias T-189 de 2007 y T-603 de 2008.
149 Véase, entre otras, la sentencia T-660 de 2007.
.: Derecho a la seguridad social :.
195

196
.: Derecho a la seguridad social :.
el momento del cumplimiento de la edad y de la liquidación de la primera
mesada, la inflación habrá producido que el valor nominal de los mismos
no corresponda al que realmente ostentaban en la época del retiro, razón
por la cual resulta necesario actualizarlos con el fin de que el monto de la
primera mesada pensional se aproxime realmente al salario que la persona
ganó mientras estuvo activa laboralmente” 150 .
La primera sentencia que fijó un acercamiento integral a este tema fue la SU-
120 de 2003 en donde la Corte declaró la procedencia de la acción de tutela
contra varias sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia que
negaban la indexación de la primera mesada pensional de los accionantes.
A juicio del tribunal constitucional:
(…) las decisiones de la Sala accionada que negaron a los actores el derecho a
acceder a una pensión acorde con su salario real i) desconocen la prevalencia
del derecho sustancial, en cuanto no se sujetan a los dictados constitucionales
de la igualdad, favorabilidad, y conservación del poder adquisitivo de las
pensiones y ii) no se informan en la equidad, además de pasar por alto los
principios generales del derecho laboral -artículos 13, 48 y 53 CP-.
Luego en la sentencia C-862 de 2006, la Corte analizó la constitucionalidad
del inciso 2º del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, conforme
al cual: “El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber
cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha
edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de
servicio”. La Corte concluyó que la disposición acusada desconocía los
principios constitucionales previamente mencionados, al no consagrar una
fórmula legal que previera la indexación de la primera mesada pensional.
Dijo la Corte:
(…) corresponde al Legislador en ejercicio de su libertad de configuración
determinar los mecanismos idóneos para mantener la capacidad adquisitiva
de las pensiones, no obstante, frente a la ausencia de una previsión legal al
respecto, laguna normativa que afecta desfavorablemente a una categoría
determinada de pensionados, aquellos cobijados por el artículo 260 del CST,
y que por lo tanto vulnera distintos derechos constitucionales amén de resultar
contraria a principios consagrados en la Carta de 1991 -tales como el
principio de in dubio pro operario, y el principio de Estado social de derecho-
es preciso adoptar un criterio reparador de la afectación constatada. En esa
medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación
vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado
para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego.
150 Sentencia T-570 de 2009.

Por las anteriores consideraciones se declararán exequibles los numerales 1
y 2 del artículo 260 del C. S. T. en el entendido que el salario base para la
liquidación de la pensión de jubilación de que trata este precepto deberá ser
actualizado con base en la variación del índice de precios del consumidor IPC
certificada por el DANE. 151
Con posterioridad a los anteriores pronunciamientos, la Corte ha proferido
varias sentencias sobre la materia, de las que se pueden extraer las siguientes
reglas 152 :
• El derecho a la indexación de la primera mesada pensional ha sido reconocido
como un derecho constitucional de carácter social, el cual se origina de la
interpretación sistemática de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y del
principio de equidad.
• La Corte ha reconocido, en algunos casos, que el derecho a la indexación de
la primera mesada pensional puede llegar a ser fundamental, por conexidad,
cuando se afecta alguna garantía iusfundamental como el mínimo vital.
• El derecho a la indexación de la primera mesada pensional cobija a todos los
pensionados, sin importar si su pensión se origina por virtud de la ley o de una
convención o pacto colectivo o si su reconocimiento surge con cargo a recursos
de naturaleza pública o privada.
En cuanto a la formula de indexación de la primera mesada pensional se
pueden consultar las sentencias T-1055 de 2007 y T-789 de 2008.
El derecho a la libre escogencia del régimen pensional
Sobre el derecho a la libre escogencia del régimen pensional se debe
hacer referencia a los casos en donde la Corte ha estudiado el traslado de
beneficiarios del régimen de transición que solicitan su cambio del régimen de
ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida.
En la sentencia SU-062 de 2010 la Corte reiteró las reglas jurisprudenciales
sobre la materia, expuestas desde las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de
2004, en los siguientes términos:
(…) algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden
regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente
hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado
151 Esta tesis fue reiterada en la sentencia C-891A de 2006, al examinar la constitucionalidad del artículo
8° de la Ley 171 de 1961, que consagraba la figura conocida como pensión sanción, la cual a
pesar de su derogatoria seguía produciendo efectos jurídicos para ciertos pensionados.
152 Véanse, entre otras, las sentencias T-797 de 2007, T-836 de 2007, T-1055 de 2007, T-1059 de 2007,
T-012 de 2008, T-014 de 2008, T-046 de 2008, T-789 de 2008, T-528 de 2009, T-570 de 2009 y
T-002 de 2010.
.: Derecho a la seguridad social :.
197

198
.: Derecho a la seguridad social :.
a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100
de 1993. Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos:
(i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.
(ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado
en el régimen de ahorro individual.
(iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior
al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido
en el régimen de prima media.
Sobre el tercer requisito se ha construido un tratamiento jurisprudencial
especial, pues la diferencia en la rentabilidad que producen los dos regímenes
pensionales sobre los dineros aportados impide que el ahorro realizado sea
igual o superior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de
que el afiliado hubiere permanecido en el régimen de prima media. Esta
diferencia está asociada a circunstancias aleatorias propias del mercado y
al hecho de que en el régimen de prima media existe un fondo común y
en el de ahorro individual uno personal. Sin embargo, para solucionar este
inconveniente, la Corte estableció que:
(…) no se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición
del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento
del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles
la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente
a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y
el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido
en el régimen de prima media.
Del sistema de riesgos profesionales
Otro tema que se enmarca en el estudio del derecho a la seguridad social es
el de los riesgos profesionales y las prestaciones que de este se derivan. Al
respecto vale la pena citar algunos casos paradigmáticos que ha desarrollado
la jurisprudencia constitucional. En primer término se debe señalar que, en
materia de riesgos profesionales, el empleador está obligado a tramitar
la afiliación de sus trabajadores al sistema y en caso de que soslaye el
cumplimiento de esta obligación debe responder íntegramente por las
prestaciones que se deriven de un accidente de trabajo o enfermedad
profesional. Así lo indicó la Corte en la sentencia T-1235 de 2008, al disponer
que:
Frente a la omisión del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema de
Riegos Profesionales, la Corte en forma reiterada ha señalado que tal omisión
afecta gravemente los derechos de éstos comprometiendo la respon-

sabilidad directa de aquél, debiendo asumir la totalidad de los costos inherentes
a la preservación de la seguridad social de los trabajadores afiliados
y de los beneficiarios de ellos. Con ello, se pretende evitar que como consecuencia
del incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador se
impida a los trabajadores recibir la atención integral en salud o reclamar las
prestaciones asistenciales y económicas a las que tienen derecho, con ocasión
de un accidente laboral o enfermedad profesional.
Por otra parte, la Corte se refirió a la situación de un trabajador que se
desempeñaba como taxista y al que, tras sufrir un accidente de trabajo, le
fueron negadas las prestaciones derivadas de tal situación pues, a juicio
de la ARP, la afiliación al sistema de riesgos profesionales fue irregular en
tanto que, de un lado, se afilió como trabajador dependiente, pese a que en
la realidad se desempeñaba como trabajador independiente y, de otro, no
llenó el formulario de conformidad con lo exigido en la ley. El alto tribunal, en
la sentencia T-935 de 2007, desestimó los argumentos de la ARP y ordenó el
otorgamiento de la pensión reclamada. En cuanto a la indebida suscripción
del formulario, indicó que:
(…) a pesar de que el accionante no señaló expresamente en el formulario de
inscripción que era su intención afiliarse al sistema de riesgos profesionales,
esa voluntad resultaba inequívoca y se evidenció no sólo con el pago continuo
de la cotización por más de 20 meses, sino mediante el diligenciamiento
de los documentos que La Equidad puso a disposición del accionante para
ese efecto. Luego, tampoco es válido sostener que existió una deficiencia
que justifica la objeción del accidente de trabajo.
En la sentencia T-1083 de 2007 la Corte abordó el caso de una trabajadora
a quien la ARP se negó a calificar el origen de una enfermedad que venía
padeciendo porque la afiliación de la peticionaria había terminado. Para
la Corte, esta situación atentaba contra los derechos fundamentales de la
accionante, por lo que le ordenó a la ARP proceder a efectuar la calificación
del origen de la enfermedad. Al respecto dijo:
(…) el hecho de haber sido desvinculado el trabajador del Sistema de Riesgos
Profesionales, no es causa suficiente para interrumpir el proceso de calificación
del origen de la enfermedad o el accidente ni las prestaciones que para
su atención se requieren. Semejante tratamiento, además de desconocer la
obligación que de conformidad con la norma antes señalada les es impuesta
a las Administradoras de Riesgos Profesionales, constituye una vulneración
del debido proceso administrativo, que obliga en igual medida a los autoridades
y a los particulares, a respetar las etapas procesales que de conformidad
con la ley deben adelantarse para la imposición de una sanción o el
reconocimiento de una prerrogativa a favor del administrado, sin dilaciones
injustificadas y mucho menos interrupciones intempestivas fundadas en razones
contrarias a derecho.
.: Derecho a la seguridad social :.
199

200
.: Derecho a la seguridad social :.
La Corte también ha estudiado la relación entre las juntas de calificación de
invalidez y las ARP así como el acatamiento de estas últimas a los dictámenes
emitidos por las primeras. En la sentencia T-726 de 2007 la Corte abordó el
caso de un trabajador a quien la ARP se negaba a reconocerle la pensión
de invalidez pese a que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez había
dictaminado que el accidente que originó la pérdida de capacidad laboral
era de origen profesional y no común. Para la Corte, la postura asumida
por la ARP no tenía ningún sustento legal, pues los dictámenes emitidos
por las juntas de calificación, en torno a la definición de la naturaleza de
un accidente sufrido por un trabajador, tienen carácter obligatorio y, en
consecuencia, deben ser acatados.
Sobre este mismo tema resulta relevante la sentencia T-125 de 2007 en
donde la ARP se negaba a pagar las incapacidades laborales del actor y a
prestarle los servicios médicos requeridos, pues asumía que la enfermedad
que padecía no era de carácter profesional a pesar de que la Junta Regional
de Calificación de Invalidez había determinado que sí lo era y estaba en
trámite la impugnación ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez
para que resolviera en segunda instancia. La Corte recordó que si bien las
ARP tienen derecho a impugnar los dictámenes de las juntas de calificación
de invalidez, deben cancelar las prestaciones correspondientes hasta que
se establezca definitivamente el grado y naturaleza de la incapacidad del
trabajador.
En lo referente a las incapacidades laborales por razón de enfermedad
general, la Corte ha reiterado en múltiples sentencias las reglas previstas
para solicitar su pago 153 . Al respecto, en la sentencia T-602 de 2007, indicó:
Los requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993,
para que la EPS a la que se encuentre afiliado un trabajador esté obligada a
pagarle las incapacidades laborales por razón de enfermedad general, son
los siguientes: (i) que el trabajador (dependiente o independiente), haya cotizado
un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa
y, (ii) que su empleador (en el caso de los trabajadores dependientes o él
mismo, en el evento de que se trate de un trabajador independiente), haya
pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social
en salud, por lo menos cuatro (4) de los seis (6) meses anteriores a la fecha de
causación del derecho y que lo haya hecho de manera completa frente a las
cotizaciones de todos sus trabajadores, por lo menos durante el año anterior
a la fecha de causación del derecho.
153 Véanse, entre otras, las sentencias T-468 de 2007, T-742 de 2007, T-772 de 2007, T-442 de 2008 y
T-106 de 2009.

En el evento que el empleador no cumpla con el segundo requisito señalado,
será él y no la EPS, el encargado de efectuar el pago de la incapacidad laboral
al trabajador.
Frente al último requisito mencionado, la Corte Constitucional ha establecido
en reiterada jurisprudencia, que aún cuando el empleador haya pagado
de manera tardía o de manera incompleta las cotizaciones en salud de un
trabajador, pero la EPS demandada no lo haya requerido para que lo hiciera,
ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la entidad accionada
se allanó a la mora del empleador, y por tanto se encuentra obligada a
pagar la incapacidad laboral del trabajador 154 .
La indemnización sustitutiva y el auxilio funerario
La Corte también ha analizado otro tipo de prestaciones que hacen parte
del derecho a la seguridad social, como ocurre con la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez. Esta se define como “el derecho que le
asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el
reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez y de sobreviviente,
para reclamar -en sustitución de dicha pensión- una indemnización
equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas.” 155
Los casos que ha conocido la Corte relativos a este tema se refieren a la
negativa de los fondos de pensiones en cuanto a reconocer la indemnización
sustitutiva, con el argumento de que no se han realizado cotizaciones al
Sistema de Seguridad Social a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993 156 . La Corte ha precisado que “sin importar que las cotizaciones se
hayan presentado con anterioridad o en vigencia de la Ley 100 de 1993,
todas las semanas deben tenerse en cuenta para acceder al reconocimiento
y fijar el monto de la indemnización sustitutiva. No hacerlo propiciaría un
enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuó aportes” 157 .
154 Sobre la teoría del allanamiento a la mora, es importante resaltar que también ha sido aplicada
en los casos de incapacidades derivadas de enfermedad o accidente de origen profesional, por lo
que la Corte ha ordenado a las ARP cancelar las incapacidades del trabajador. Así, en la sentencia
T-928 de 2008, dijo la Corte: “la tesis del allanamiento a la mora puede ser plenamente aplicada,
mutatis mutandi, dentro del Sistema General de Riesgos Profesionales, máxime cuando encuentra
sustento en el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994, que dispone que en caso de mora en el
pago de las cotizaciones obligatorias corresponde a las ARP adelantar las acciones de cobro con
motivo del incumplimiento del deber del empleador”.
155 Sentencias T-750 de 2006, T-972 de 2006 y T-080 de 2010.
156 Véanse, entre otras, las sentencias T-1088 de 2007, T-099 de 2008, T-982 de 2008, T-180 de 2009
y T-597 de 2009.
157 Sentencia T-080 de 2010.
.: Derecho a la seguridad social :.
201

202
.: Derecho a la seguridad social :.
La Corte también ha fijado la interpretación que debe hacerse del artículo
1º del Decreto 4640 de 2005 que regula lo atinente a la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez y que prescribe como requisito “que el
afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el
número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la
pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando”. Sobre esta
disposición, dijo la Corte en la sentencia T-080 de 2010, que:
(…) no debe interpretarse en el sentido que para tener derecho a la indemnización
sustitutiva, al momento de la desvinculación del trabajador, éste
debió haber cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez
y no haber cumplido con el número de semanas para ello, y además, manifestar
que no se encuentra en la posibilidad de seguir cotizando. El tema de
haber cumplido la edad al momento del retiro, se traduce en un requisito
adicional que nunca fue establecido por la Ley y que resulta contrario a los
postulados constitucionales de los artículos 46 y 48 de la Carta Política.
Según ha señalado la Corte, la correcta interpretación de esa norma, en armonía
con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, es “(i) que el afiliado que pretenda
-en cualquier momento- el reconocimiento de la indemnización sustitutiva
debe haber cumplido con la edad necesaria para acceder a la pensión
de vejez y (ii) haberse retirado del servicio sin contar con el número mínimo
de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez,
allegando la declaración en la que manifieste su imposibilidad de seguir cotizando.
En conclusión, “el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez radica en las personas que, independientemente de haber
estado o no afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento
de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, cumplen en cualquier tiempo
con la edad exigida, pero no las semanas mínimas de cotización al sistema
para acceder a la pensión de vejez. Por contera, resulta factible que les
devuelvan en un solo pago el ahorro que realizaron durante su vida laboral,
para que con él suplan las necesidades básicas que les procure una digna
subsistencia.” 158
En cuanto a otro tipo de prestaciones, como el auxilio funerario, la Corte
ha señalado que estas reclamaciones deben surtirse ante la jurisdicción
ordinaria, “por cuanto la acción de tutela no es procedente para reclamar
sumas de dinero que como ésta no tienen la magnitud de quebrantar el
mínimo vital de la accionante” 159 .
158 Ibídem.
159 Sentencia T-177 de 2008.

c. Criterios decisorios
En la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la seguridad social,
la Corte ha reiterado no sólo su carácter de derecho autónomo, sino
también su rango de derecho fundamental. Así, la Corte ha propendido por
una interpretación más garantista de las normas que rigen el Sistema de
Seguridad Social en sus distintos aspectos. De igual manera, se ha apoyado
en los principios de irrenunciabilidad e imprescriptibilidad que gobiernan
el derecho a la seguridad social para garantizar su efectividad a través de
pronunciamientos en sede de tutela.
La Corte ha tenido en cuenta las directrices de organismos internacionales
sobre la materia y ha incorporado a su jurisprudencia estos conceptos con el
fin de dotar de un mayor alcance y contenido a este derecho. Por ejemplo,
a través de la aplicación del principio de progresividad y la consecuente
imposibilidad de establecer medidas regresivas.
Para la Defensoría del Pueblo, el conjunto de providencias anteriormente
mencionadas constituye una importante herramienta de defensa para
las personas que se han visto privadas de su derecho a la seguridad social
por interpretaciones contrarias al orden constitucional, en especial, en lo
referente a los principios que se enmarcan en los artículos 48 y 53 de la
Constitución Política; entre ellos, en los principio de irrenunciabilidad,
imprescriptibilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
.: Derecho a la seguridad social :.
203

Capítulo 19/21
derecHo a la Salud
.: CAPÍTULO 19 :: Derecho a la salud :.

206
.: Derecho a la salud :.
INTRODUCCIÓN
Uno de los derechos sobre los que más se ha pronunciado la Corte
Constitucional es, sin duda alguna, el derecho a la salud. Constantemente,
las personas acuden a la administración de justicia -a través de la acción
de tutela- en protección de este derecho, cuando consideran que el mismo
está siendo vulnerado bien sea por la acción u omisión del Estado, la de sus
agentes o la de las entidades e instituciones prestadoras del servicio.
Esta es una de las razones por las cuales, en esta ocasión, a diferencia del
primer informe 160 , el Observatorio de Justicia Constitucional de la Defensoría
del Pueblo ha decidido incluir los puntos más relevantes de la jurisprudencia
constitucional reciente en torno al derecho a la salud 161 . El capítulo se dividirá
en tres partes: la primera abordará el carácter fundamental de este derecho;
la segunda, su materialización en casos concretos; y la tercera, algunos de
los aspectos institucionales que ha abordado la Corte para su garantía 162 .
1. La salud como derecho fundamental
CAPÍTULO 19
derecHo
a la Salud
El derecho a la salud está consagrado en el artículo 49 de la Constitución
Política, referente a los derechos económicos, sociales y culturales, cuyo
tenor literal es el siguiente:
Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios
públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
160 Defensoría del Pueblo, Tres lustros de jurisprudencia constitucional, marzo 1992 - febrero 2007,
Primer Informe del Observatorio de Justicia Constitucional, Tomos 1 y 2, Bogotá DC, 2009.
161 La Defensoría del Pueblo, a través del Programa ProSeDher, elaboró el documento: “El derecho
a la salud, en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales”, en el que se
pueden consultar las principales reglas y subreglas jurisprudenciales clasificadas conforme a las
obligaciones del Estado y a los elementos esenciales del derecho a salud.
162 Como se trata de una novedad frente al primer ejercicio, en algunas ocasiones fue necesario apelar
a sentencias anteriores a las fechas rango de este informe (marzo 2007 a febrero 2011).

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios
de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las
políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes
a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles
de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la
de su comunidad.
El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido,
salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la
ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico,
profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias.
El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento
informado del adicto.
Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o
adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan
a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de
las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma
permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias
estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.
En virtud del citado precepto constitucional, la atención en salud tiene
una doble connotación. Por un lado, es un derecho constitucional y, por el
otro, es un servicio público de carácter esencial. Por esta razón, es deber
del Estado organizar, dirigir y reglamentar su prestación conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Adoptando los criterios de la Organización Mundial de la Salud (OMS),
la Corte ha establecido que la salud es “un estado completo de bienestar
físico, mental y social dentro del nivel posible de salud para una persona” 163 .
En consecuencia, la garantía de este derecho involucra, además de las
actividades de prevención, promoción y protección, un enfoque integral en
donde se incluyan los entornos y factores relacionados con la existencia de
las personas. En palabras de la Corte, se ha entendido por salud:
163 Sentencia T-597 de 1993.
.: Derecho a la salud :.
207

208
.: Derecho a la salud :.
(…) la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica
o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra
de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria labor preventiva contra
los probables atentados o fallas de la salud. 164
En relación con la atención en salud, el alto tribunal ha distinguido el ámbito
que corresponde al servicio público, de aquel que concierne al derecho
subjetivo. En este sentido, se ha pronunciado mayoritariamente en sede
de tutela frente al segundo campo, estableciendo reglas para garantizar
su protección en casos concretos, sin olvidar que, debido a su carácter
prestacional y progresivo, su garantía requiere de un desarrollo político,
legislativo, económico y técnico.
En el proceso de evolución de la jurisprudencia constitucional, la Corte ha
establecido tres criterios que permiten categorizar el derecho a la salud
como un derecho fundamental y, en consecuencia, susceptible de amparo
mediante la acción de tutela:
i. En primer lugar, por conexidad con los derechos a la vida, a la integridad
personal y a la dignidad humana 165 .
ii. En segundo término, en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial
protección constitucional (niños y niñas, adulto mayor, sujetos en
condición de discapacidad, etc.).
iii. Finalmente, por razón de su naturaleza fundamental autónoma, en relación
con su contenido mínimo, o con su ámbito básico, el cual coincide
con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad,
la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones
necesarias para proteger una vida digna 166 .
164 Sentencia T-494 de 1993.
165 En la sentencia T- 484 de 1992, la Corte señaló que: “El derecho a la salud conforma, en su naturaleza
jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero,
que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar
contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Por estos aspectos, el
derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos sitúa el derecho
a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado
Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas. La
frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre
todo cambiante, según las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el
derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida. Los derechos
fundamentales, solo conservan esta naturaleza, en su manifestación primaria, y pueden ser
objeto allí del control de tutela.” En el mismo sentido, se puede consultar la sentencia T-571 de
1992.
166 Sentencias T-760 de 2008 y T-174 de 2009.

Como se examinará más adelante, en estos momentos, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional entiende que el derecho a la salud es un derecho
fundamental autónomo, sin que sea necesario alegar la conexidad o la
condición de sujeto de especial protección 167 .
a. Hitos jurisprudenciales
Como previamente se señaló, en un principio, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional consideró que el derecho a la salud no era un derecho
fundamental autónomo, pues para que su protección fuera viable a través de
la acción de tutela era necesario que se concretara en una garantía subjetiva,
vinculada con la protección de algún derecho que el ordenamiento jurídico
haya elevado a esa específica categoría, como ocurre con los derechos a la
vida y a la integridad personal.
Al pronunciarse sobre los requisitos que se debían acreditar para lograr el
amparo del derecho a la salud por vía de la acción de tutela, en la sentencia
T-348 de 1997 la Corte dijo:
(1) que la persona involucrada posee un derecho subjetivo a la prestación que
solicita y, por lo tanto, que el ordenamiento jurídico le ha adscrito a alguna
persona, pública o privada, la obligación correlativa, (2) que tal derecho, en
el caso concreto, encuentra una conexidad directa con alguno de los derechos
que el ordenamiento jurídico elevó a la categoría de fundamentales y
(3) que no exista otro medio de defensa judicial o, que de existir, no resulta
idóneo para evitar la consumación de un perjuicio irremediable respecto del
derecho fundamental afectado o amenazado.
Así las cosas, en un primer momento, para lograr la protección directa
del derecho a la salud se requería: (i) además de satisfacer el principio de
subsidiaridad que rige la acción de tutela, (ii) que la prestación negada se
encontrara incluida en el Plan Básico de Salud, en el Plan Obligatorio de Salud
o en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, y (iii) que el desconocimiento de
ese derecho impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental. En este
contexto, por ejemplo, la Corte consideró que el derecho a la salud era tutelable
“en aquellas situaciones en las cuales se [afectara] de manera directa y grave
el mínimo vital necesario para el desempeño físico y social en condiciones
normales” 168 , en virtud del “principio de igualdad en una sociedad” 169 .
167 En la sentencia T-858 de 2003, la Corte dio sus primeros pasos en la recategorización del derecho
a la salud como derecho fundamental. En esta providencia, el alto tribunal mencionó que el citado
derecho es fundamental de manera autónoma cuando el mismo se puede concretar en una garantía
subjetiva derivada de las normas que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud.
168 Sentencia T-760 de 2008.
169 Sentencia T-597 de 1993.
.: Derecho a la salud :.
209

210
.: Derecho a la salud :.
Posteriormente, en la sentencia T-433 de 2007, al establecer los criterios de
amparo del derecho a la salud, se incluyó a los sujetos de especial protección
constitucional, en los siguientes términos:
El derecho a la salud, no es un derecho cuya protección se pueda brindar
prima facie por vía de tutela. La garantía de este derecho implica el reconocimiento
de que su faceta prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación
de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral,
frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros
derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano.
Además, por consagrarse el derecho a la salud en normas constitucionales
de la forma principios generales (sic), tal como la mayoría de los derechos
fundamentales, se hace necesario determinar su contenido mediante
la configuración de las prestaciones que lo definen, es decir, se debe llenar
de contenido. En este escenario, se debe por ello racionalizar igualmente su
prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de
salud en Colombia, sólo en casos en que su falta de reconocimiento se pregone
de: (i) prestaciones concretas incluidas en los planes obligatorios siempre
que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico
y, (ii) situaciones en las que su contenido no puede ser identificado con
las prestaciones de los planes obligatorios, porque se refiere a la incapacidad
económica de asumir una prestación excluida de dichos planes junto con la
necesidad de garantizarla en razón a, por un lado, que se trate de un sujeto
de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera
edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por
otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos
válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que
la falta de garantía del derecho a la salud implique un desmedro o amenaza
de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente
contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho 170 .
170 En esta sentencia, la Corte tuvo que determinar si la suspensión del plan complementario de salud
del que gozaban las accionantes como pensionados de Telecom, ante la terminación del convenio
entre esta entidad y COLSANITAS, por la liquidación definitiva de la primera, implicaba la vulneración
del derecho a la salud de los actores. La Corte, en el asunto bajo examen, decidió que
los beneficios derivados del plan complementario de salud no eran amparables por vía de tutela,
pues estos provenían de la libre voluntad del afiliado, incluida en una convención colectiva de
trabajo, cuyas cláusulas dejaban de ser vinculantes por la desaparición de la entidad sometida al
proceso de liquidación. Así las cosas, la Corte concluyó que “no se ha configurado una situación
constitucionalmente relevante que sustente la inclusión de los beneficios adicionales en salud que
venían recibiendo los pensionados de Telecom demandantes, en el contenido del derecho a la
salud a partir del cual se prohíbe retroceder en cuanto a su garantía. Por ello no existen razones
suficientes para no aplicar la regla general de los planes complementarios de salud en Colombia,
según la cual las prestaciones de estos planes son adicionales y se accederá a ellas a costo del afiliado
y no del Estado o del sistema general de seguridad social; ni para desconocer la regla general
consistente en que las cláusulas convencionales tienen vigencia hasta la culminación del proceso
liquidatorio de la respectiva entidad.”

Para determinar si en un caso concreto el derecho a la salud se podía
categorizar como un derecho fundamental, la Corte definió una guía
metodología integrada por los siguientes pasos:
(…) el operador judicial debe (i) apreciar necesariamente las pruebas médicas;
(ii) incorporar el análisis de elementos fácticos adicionales proporcionados
por el caso concreto; y, (iii) tener en cuenta los elementos normativos
contenidos en diversas fuentes de derecho, sobre el alcance de la protección
constitucionalmente exigida del derecho, para concluir adecuadamente sobre
la procedencia de la protección por vía de tutela 171 .
Por último, en este proceso de evaluación jurisprudencial, en las sentencias
T-760 de 2008 y T-124 de 2009, la Corte puntualizó los cambios que ha venido
realizando con miras a proteger y garantizar el derecho a la salud de todos
los habitantes del territorio nacional. Sostuvo que la fundamentalidad de
los derechos no depende de la manera como estos se hacen efectivos en la
práctica (v.gr. la procedencia de la acción de tutela), sino de su relación con
la dignidad humana. Así las cosas, la Corte señaló que “será fundamental
todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la
dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo” 172 pues, “uno de
los elementos centrales que le da sentido al uso de la expresión ‘derechos
fundamentales’ es el concepto de ‘dignidad humana’, el cual ha de ser
apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona” 173 .
De acuerdo con la línea de interpretación expuesta, en la sentencia T-016 de
2007, la Corte dejó claro que
171 Sentencia T-454 de 2008.
172 Sentencia T-227 de 2003.
173 Sentencia T-760 de 2008. Textualmente, en la citada sentencia T-124 de 2009 se dispuso que:
“[Esta] Corporación en sus más recientes pronunciamientos consideró ‘artificioso’ tener que acudir
a la tesis de la ‘conexidad’ para poder darle protección directa al derecho a la salud. (…) [Así]
precisó que en el derecho fundamental a la salud ‘su connotación prestacional obliga al Estado a
racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral,
frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos dentro de
un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al derecho a la salud de su carácter
fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad
de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección
por medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la salud
-supuestamente no fundamental- con el derecho a la vida u otro derecho fundamental -supuestamente
no prestacional-’. [En este sentido] señaló: Así pues, la jurisprudencia constitucional ha
dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad
personal para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud. Para la jurisprudencia
constitucional (...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes
obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye
una vulneración al derecho fundamental a la salud.” Sobre el tema se puede consultar también la
sentencia T-1176 de 2008.
.: Derecho a la salud :.
211

212
.: Derecho a la salud :.
(…) la fundamentalidad de los derechos no depende -ni puede depender- de
la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos
todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con
los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente
a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos
valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las
fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin
incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo
o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado
social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas
oportunidades ni disponen de los medios -económicos y educativos- indispensables
que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones
para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución
de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas
en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello,
también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación
con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones
estatales de carácter positivo o de acción).
En esta misma providencia, al hacer referencia a las obligaciones estatales
frente a la salud de las personas, la Corte precisó que la connotación
prestacional de este derecho fundamental
(…) obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para
que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento
que tiene también la garantía de otros derechos dentro de un contexto
de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al derecho a la salud
de su carácter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado
hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o
no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la
acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la salud
(supuestamente no fundamental) con el derecho a la vida u otro derecho
fundamental (supuestamente no prestacional).
Esto también quiere decir, tal como lo señaló la Corte Constitucional en
la sentencia T-942 de 2009, que “el derecho a la salud es fundamental
también en su dimensión prestacional, el cual implica, entre otros aspectos,
i) la obligación del legislador de expedir una ley que lo desarrolle, es decir,
el Plan Obligatorio de Salud junto con las normas reglamentarias, y ii) la
obligación del Estado de tener una política que paulatinamente atienda cada
necesidad que se presente en la ejecución del servicio de salud. Entonces,
cuando se presenta una deficiencia por parte del Estado en garantizar
progresivamente el cubrimiento de las distintas enfermedades o patologías
que una persona llegare a necesitar, hace procedente la acción de tutela
para proteger el derecho fundamental a la salud.”

El desarrollo de la jurisprudencia constitucional, sin duda, ha ampliado “el
espectro de protección del derecho a la salud sin despojarlo de su carácter
de servicio público esencial y derecho prestacional, enfatizando, eso sí, en
su condición de derecho fundamental. Por consiguiente, cuando quiera
que las instancias políticas o administrativas competentes sean omisivas o
renuentes en implementar las medidas necesarias para orientar la realización
de estos derechos en la práctica, a través de la vía de tutela el juez puede
disponer su efectividad, dada su fundamentalidad, más aún cuando las
autoridades desconocen la relación existente entre la posibilidad de llevar
una vida digna y la falta de protección de los derechos fundamentales” 174 .
b. Casos paradigmáticos
Como previamente se mencionó, en la actualidad el derecho a la salud es
un derecho fundamental autónomo, el cual adquiere una gran relevancia
cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, como los
niños y niñas, personas con discapacidad y adultos mayores.
Derecho a la salud de los niños
En el caso de los niños y niñas fue expresamente la misma Constitución
Política la que en el artículo 44 le otorgó a la salud el rango de derecho
174 Sentencia T-124 de 2009, en los mismos términos se puede consultar la sentencia T-523 de 2007.
Finalmente, en desarrollo de la teoría de que puede considerarse como fundamental todo derecho
constitucional que funcionalmente esté dirigido a asegurar la dignidad humana y se traduzca
en un derecho subjetivo, la Corte determinó que: “(…) al adoptarse internamente un sistema de
salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos,
procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación
y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera
la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en
un derecho subjetivo. Es decir, se completan los requisitos para que el derecho a la salud adquiera
la naturaleza fundamental. (…) Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho
fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan
Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100
de 1993 y sus normas complementarias–, así como respecto de los elementos derivados de las
obligaciones básicas definidas en la Observación General No. 14. Lo anterior por cuanto se han
definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a
favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc. –. La
Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los
derechos prestacionales en derechos subjetivos. // La naturaleza de derecho fundamental que
tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior implica que, tratándose de la
negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el POS, se estaría frente a
la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza
a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de
tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental”. Sentencia T-859 de 2003.
.: Derecho a la salud :.
213

214
.: Derecho a la salud :.
fundamental. 175 El núcleo esencial de este derecho, frente al citado sujeto
de especial protección, hace procedente el amparo de tutela, en palabras
de la Corte, en los casos en que se está en presencia de un “atentado grave
- por acción o por omisión - contra su salud, que de ninguna manera puede
ser evitado o conjurado por la persona afectada y que pone en alto riesgo
su vida, sus capacidades físicas o psíquicas o su proceso de aprendizaje o
socialización.” 176
El carácter fundamental de este derecho implica que
(…) el juez constitucional es competente para aplicar directamente, en ausencia
de prescripción legislativa, el núcleo esencial de aquellos derechos
prestacionales de que trata el artículo 44 de la Carta. En estos casos, debe
ordenar a los sujetos directamente obligados el cumplimiento de sus respectivas
responsabilidades, a fin de asegurar la satisfacción de las necesidades
básicas del menor. Si se trata de asuntos que sólo pueden ser atendidos por
el Estado - bien por su naturaleza, ora por que los restantes sujetos no se
encuentran en capacidad de asumir la obligación - la autoridad pública comprometida,
para liberarse de la respectiva responsabilidad, deberá demostrar
(1) que, pese a lo que se alega, la atención que se solicita no tiende a la
satisfacción de una necesidad básica de los menores; (2) que la familia tiene
la obligación y la capacidad fáctica de asumir la respectiva responsabilidad y
que las autoridades administrativas tienen la competencia y están dispuestas
a hacerla cumplir; (3) que, pese a haber desplegado todos los esfuerzos
exigibles, el Estado no se encuentra en la posibilidad real de satisfacer la necesidad
básica insatisfecha. 177
Recientemente, en la sentencia T-170 de 2010, la Corte protegió los derechos
de más de 70 niños con malformaciones congénitas quienes, representados
por el Defensor del Pueblo Regional de Cundinamarca, solicitaban la
protección de sus derechos fundamentales frente a la suspensión abrupta
y sin explicación alguna de la atención integral que venían recibiendo
por la antigua EPS del Seguro Social, específicamente, en lo referente
al tratamiento coordinado por parte de un grupo interdisciplinario de
175 Un antecedente de esta protección reforzada se encuentra en la sentencia T-179 de 2000, en la
cual se estudió el caso de un grupo de niños a quienes el ISS suspendió varios tratamientos requeridos
para atender distintos tipos de discapacidad, ya que no se había renovado el contrato con
la entidad que los venía realizando. La Corte además de ordenar la práctica de los tratamientos
requeridos, señaló que: “(…) a los niños discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral,
óptimo en tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor éste
que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor
razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia.
De todas maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y
una manera para neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones elementales
como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y
autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su entorno)”.
176 Sentencia SU-225 de 1998.
177 Sentencia SU-225 de 1998.

especialistas en áreas como cirugía plástica, odontología, sicología,
odonpediatría y fonoaudiología. En este caso, la Corte reiteró que el derecho
a la salud de los niños es autónomo, fundamental y prevalente. Al respecto,
la Corte reiteró:
El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental autónomo
frente a menores de edad. La Constitución Política establece cláusulas de
especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a
la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensión que, en
ocasiones, deben afrontar.
La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida,
a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales,
en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución
Política. En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente
y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad
con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como
sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden
prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados
o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez
constitucional.
También puede citarse la sentencia T-695 de 2007 como ejemplo de la
protección reforzada a la salud de los niños y las niñas. En esta oportunidad,
la Corte aplicó el principio pro homine para proteger los derechos
fundamentales de un menor autista de seis años al que se le estaba negando
un tratamiento porque la entidad médica especializada se encontraba fuera
de la red de servicios de la EPS. Al respecto la Corte manifestó:
Este es un caso límite, en el cual existe alguna capacidad económica pero no
es claro si la misma resulta suficiente para cubrir el costo del tratamiento que
requiere el menor y no poner en riesgo su derecho fundamental a la salud
y a recibir tratamiento integral para superar su discapacidad. En este caso
la duda es aún más acentuada porque se trata de un tratamiento acerca de
cuya duración se desconoce el término, ya que podría ser para toda la vida
y los costos podrían variar dependiendo de las necesidades del tratamiento.
Tratándose de un caso límite, en el cual existe duda acerca de la protección
de un derecho fundamental, resulta pertinente la aplicación del principio pro
homine que ordena la adopción de la decisión que mejor se compadece con
la garantía de los derechos fundamentales en juego, que en este caso se materializa
en la orden del tratamiento prescrito por el médico tratante.
Derecho a la salud de las personas con discapacidad
La Corte ha determinado que la desatención de una afectación leve
o moderada de la salud o la situación de amenaza frente a la misma, de
acuerdo con las circunstancias del caso, pueden comprometer el núcleo
.: Derecho a la salud :.
215

216
.: Derecho a la salud :.
esencial de este derecho cuando a la situación descrita se le suma la total
impotencia o el estado de discapacidad del individuo para afrontar su propia
situación.
En otras palabras, dependiendo del caso, ciertos factores contribuyen a que
la negativa de otorgar una prestación de salud altere significativamente las
condiciones de vida de una persona, al punto de que la prestación reclamada
se convierte en un derecho subjetivo susceptible de protección por vía de la
acción de tutela. Entre los eventos identificados por la Corte se encuentran
los siguientes 178 :
I. Cuando debido a las condiciones físicas, mentales, económicas o sociales
en las que le corresponde vivir a una persona, se disminuye significativamente
su capacidad para enfrentar la enfermedad, siempre y cuando;
II. El Estado o la sociedad tengan la capacidad para enfrentarla sin sacrificar
otro bien jurídico de igual o mayor valor constitucional y;
III. La prestación solicitada sea necesaria:
a. para sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un grado
aceptable de autonomía,
b. para mejorar de manera significativa las condiciones de vida a las que
lo ha sometido su enfermedad o,
c. para evitar una lesión irreversible en aquellas condiciones de salud
necesarias para ejercer sus derechos fundamentales 179 .
En este orden de ideas, por ejemplo, en la sentencia T-631 de 2007, la
Corte ordenó el cambio de prótesis de miembro inferior a una persona
con discapacidad, toda vez que esta le causaba molestias y no cumplía
adecuadamente la finalidad de recuperación y rehabilitación de la capacidad
funcional perdida. Textualmente, dijo la Corte:
Resulta claro que el suministro de la prótesis que el peticionario requiere
para caminar y desempeñar sus actividades cotidianas, es una prestación
que se entiende cubierta por el Plan Obligatorio de Salud, como quiera que
la función que este aparato cumple, es fundamental en la recuperación de la
capacidad perdida a causa de la amputación de su pierna derecha. Además,
en tanto que sujeto de especial protección constitucional tiene derecho a
la rehabilitación y la integración social, procesos estos que se verían truncados
ante la ausencia de la prótesis prescrita. Es por ello que la negativa
de Cafesalud EPS a autorizar el cubrimiento del cargo económico de dicho
178 Sentencia T-850 de 2002.
179 Sentencias T-197 de 2003, T-899 de 2007, T-818 de 2008 y T-574 de 2010.

aparato, vulnera el derecho fundamental a recibir la atención en salud definida
en el Plan Básico de Salud y en el Plan Obligatorio de Salud de manera
autónoma, así como el derecho fundamental a la salud de una persona con
discapacidad, por lo que no hay necesidad de probar la vulneración del derecho
a la vida digna. La negativa de Cafesalud EPS a asumir el costo del
suministro de la prótesis que requiere el ciudadano Isidro Higuera Garzón,
vulneró su derecho fundamental a la salud, por cuanto el mismo tiene derecho
a recibir las prestaciones definidas en el Plan Obligatorio de Salud y a que
le sean reconocidas las prestaciones necesarias para lograr su rehabilitación
y su integración social.
Derecho a la salud de los adultos mayores
El tribunal constitucional ha señalado que, cuando se trata de adultos
mayores, el derecho a la salud adquiere una connotación especial, debido
a las circunstancias de vulnerabilidad de este grupo poblacional y su
particular conexidad con el derecho a la dignidad humana. Precisamente,
en la sentencia T-501 de 2008, la Corte manifestó:
Esta Corporación ha expresado que el derecho a la salud puede ser objeto de
protección por vía de la acción de tutela, cuando su amenaza o lesión compromete
la efectividad de otros derechos fundamentales como, por ejemplo,
la vida y la dignidad personal.
De igual manera ha indicado, que tratándose de personas en condición de
debilidad y sujetos de especial protección por parte del Estado como es el
caso de los niños, los discapacitados y los adultos mayores (CP arts. 13, 46
y 47), la salud tiene el alcance de un derecho fundamental autónomo para
efectos de disponer su protección constitucional a través de la acción de tutela,
merced a sus especiales características de vulnerabilidad y su conexidad
con los derechos de rango superior, tales como la vida y la dignidad humana.
En consecuencia, las personas de la tercera edad tienen derecho a una protección
reforzada en salud y, en tal medida, el Estado y las entidades prestadoras
de salud se encuentran obligadas a brindarles la atención médica que
necesiten, de conformidad con lo prescrito por el médico tratante.
2. Materialización del derecho a la salud
a. Hitos jurisprudenciales
Deficiencias del sistema de salud
La sentencia T-760 de 2008, mencionada anteriormente, constituye sin
duda una de las decisiones más importantes de la Corte Constitucional
en materia de salud. En este fallo la Corte recopiló las reglas y subreglas
.: Derecho a la salud :.
217

218
.: Derecho a la salud :.
establecidas en su jurisprudencia, las cuales serán reseñadas más adelante
en este capítulo. El alto tribunal determinó que las fallas de regulación
constatadas representan una violación de las obligaciones constitucionales
que tienen las autoridades competentes de respetar, proteger y garantizar
el goce efectivo de este derecho. En consecuencia, luego de resolver más
de 17 casos de tutela, impartió órdenes para superar las deficiencias que
se han traducido en el permanente desconocimiento de esta garantía
constitucional. 180
Derecho al diagnóstico
Otro aspecto relevante en la materialización del derecho a la salud es el
reconocimiento del derecho al diagnóstico 181 , conforme al cual la negación
o el retraso en la autorización de un examen ordenado por el médico
tratante se traduce en el desconocimiento de los derechos constitucionales
fundamentales a la vida digna y a la salud. Expresamente se ha dicho:
La vulneración de los derechos constitucionales fundamentales por la falta
de continuidad o el retraso en la prestación del servicio de salud o por la negación
de exámenes diagnósticos no ocurre sólo cuando se demuestre que sin
ellos el paciente puede morir, sino cuando se suspenden injustificadamente
procedimientos que son necesarios para recuperar el restablecimiento de la
salud perdida o cuando se niegan diagnósticos que revelarían o descartarían
una anomalía en la salud. 182
180 Entre los problemas jurídicos generales identificados por la Corte en esta sentencia se encuentran
los siguientes: i) ¿desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas al permitir que se mantenga
la incertidumbre en relación con los servicios incluidos, los no incluidos y los excluidos del
plan obligatorio de salud, teniendo en cuenta las controversias que esta incertidumbre produce
y su impacto negativo en el acceso oportuno a los servicios de salud?; ii) ¿desconoce el Estado
el derecho a la salud de las personas, al permitir que la mayoría de las decisiones judiciales que
tutelan el acceso a los servicios de salud, tengan que ocuparse de garantizar el acceso a servicios
contemplados en los planes obligatorios de salud, ya financiados?; iii) ¿desconoce el Estado el
derecho a la salud de las personas que son beneficiarias del régimen subsidiado, por no haber
tomado las medidas para garantizar que puedan acceder a un plan de servicios de salud que no
difiera de los contenidos contemplados en el plan obligatorio de salud para el régimen contributivo?;
iv) ¿habida cuenta de que el derecho a la salud impone al Estado el deber de avanzar progresivamente
hacia la ampliación de los servicios asegurados, la menor cobertura para los niños
y niñas del régimen subsidiado puede prolongarse indefinidamente al igual que las diferencias de
cobertura respecto de los adultos?; v) ¿desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas
que requieren con necesidad un servicio de salud, diferente a medicamentos, al no haber fijado y
regulado un procedimiento mediante el cual la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio garantice el acceso efectivo al mismo?
181 Conforme al artículo 4 del Decreto 1938 de 1994, debe entenderse por diagnóstico “todas aquellas
actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad,
su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el
paciente y la comunidad”.
182 Sentencia T-795 de 2008.

Se presenta una vulneración del derecho a la salud cuando las entidades
prestadoras del servicio no realizan un examen diagnóstico formulado por
el médico tratante, aduciendo que el mismo no se puede efectuar por estar
excluido del POS. Para la Corte, es al médico tratante a quien le corresponde
determinar la necesidad de realizar un examen que establezca el estado
de salud de los pacientes así como el posible tratamiento a seguir para
obtener las posibles soluciones médicas que le permitan al paciente vivir en
condiciones dignas. Por lo tanto, “la entidad prestadora de salud no puede
negarse a practicarlo sobre la base de aspectos económicos, administrativos
o de conveniencia institucional” 183
De ahí que la Corte haya establecido:
El derecho al examen de diagnóstico debe garantizarse siempre que de no
efectuarse tal examen (i) se pone en peligro la salud y la vida del paciente 184 ;
(ii) se impide prevenir el agravamiento de una enfermedad o su tratamiento
efectivo o el manejo a largo plazo de la misma 185 ; (iii) se desconoce la estrecha
relación que existe entre el resultado del examen y el tratamiento
integral de la enfermedad 186 ; (iv) se imposibilita que el paciente pueda ser
tratado médicamente en forma tal que se le facilite desarrollar al máximo
sus actividades diarias y desempeñarse normalmente en sociedad. 187
En la sentencia T-047 de 2010, la Corte señaló que el derecho al diagnóstico
incluye tres aspectos importantes: “(i) la práctica de las pruebas, exámenes
y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por
el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos
por parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que
requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del
procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y
adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el
desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles” 188 .
183 Sentencia T-934 de 2010.
184 Sentencia T-849 de 2001.
185 Sentencias T-260 de 1998 y T-185 de 2004.
186 Sentencia T-110 de 2004.
187 Sentencia T-636 de 2007.
188 Más adelante se desarrollará lo referente al alcance de los diagnósticos y tratamientos ordenados
por los médicos tratantes no adscritos a la EPS.
.: Derecho a la salud :.
219

220
.: Derecho a la salud :.
Atención integral
También es necesario destacar el principio de atención integral previsto
en la Ley 100 de 1993 189 y desarrollado en la jurisprudencia de la Corte. 190 Al
respecto, en la sentencia T-576 de 2008 se precisó de la siguiente forma el
contenido de este principio:
(…) la Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de integridad
o de integralidad y ha destacado, especialmente, la forma como este principio
ha sido delineado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales del mismo modo que por las regulaciones en materia de salud y
por la jurisprudencia constitucional colombiana. En concordancia con ello, la
Corte Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que la atención
en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes
de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como
todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento
de la salud del/ de la (sic) paciente.
17.- El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la
Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del
derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que
participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar
un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan
prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación
de un servicio específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se
garanticen todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un
tratamiento. 191
(…) A propósito de lo expresado, se distinguen dos perspectivas desde las
cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la
garantía del derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto
mismo de salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que
proyectan las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir,
requerimientos de orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psi-
189 La Ley 100 de 1993, en el numeral 3° del artículo 153, dispone que: “El sistema general de seguridad
social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en
cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto
del Plan Obligatorio de Salud”. En el mismo sentido, el literal c del artículo 156 de la misma
ley establece: “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan
integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos
esenciales, que será denominada el Plan Obligatorio de Salud.”
190 En el mismo sentido, se pueden consultar las sentencias T-053 de 2009, T-518 de 2006, T-760 de
2008, T-1059 de 2006, T-062 de 2006 y T-574 de 2010.
191 Igualmente, se pueden consultar las sentencias T-053 de 2009, T-518 de 2006, T-760 de 2008,
T-1059 de 2006, T-062 de 2006 y T-574 de 2010.

cológico, emocional, social, para nombrar sólo algunos aspectos. 192 La otra
perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho
constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas
por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de
modo efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar
que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario
para conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.
b. Casos paradigmáticos
Debido a la diversidad y al gran número de sentencias proferidas con
miras a materializar el derecho a la salud, el OJC planteará -a continuación-
algunos de los temas más recurrentes o controversiales que se han tratado
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Tratamientos, implementos o medicamentos fuera del POS
De acuerdo con la Corte, “el derecho constitucional a la salud contempla,
por lo menos, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran
(servicios indispensables para conservar la salud, en especial, aquellos que
comprometan la vida digna y la integridad personal). En la actualidad el
acceso a los servicios depende, en primer lugar, de si el servicio requerido
está incluido en uno de los planes obligatorios de servicios de salud a los
cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la regulación actual, los
servicios que se requieran pueden ser de dos tipos: aquellos que están
incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y aquellos que no.” 193
La jurisprudencia constitucional ha ido precisando las reglas de acceso a los
servicios de salud no incluidos en los planes de beneficio 194 , para lo cual debe
acreditarse que 195 :
(i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos
a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea por-
192 Sobre el particular, se pueden consultar las sentencias T-307 de 2007, T-016 de 2007 y T-926 de
1999.
193 Sentencia T-760 de 2008.
194 Véanse, entre otras, las sentencias T-484 de 1992, T-505 de 1992, T-548 de 1992, T-224 de 1997,
SU-480 de 1997, T-236 de 1998, T-631 de 2008, T-628 de 2008, T-691 de 1998, SU-819 de 1999,
T-344 de 2002 y T-543 de 2002.
195 Los criterios para la inaplicación de las reglas de exclusión del POS han sido señalados por la Corte
en una reiterada línea jurisprudencial. Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias
T-1204 de 2000, SU-480 de 1997, SU-819 de 1999, T-627 de 2002, T-178 de 2003, T-239 de 2004,
T-1304 de 2005, T-018 de 2006, T-060 de 2006, T-222 de 2007, T-779 A de 2007 y T-946 de 2007.
.: Derecho a la salud :.
221

222
.: Derecho a la salud :.
que se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de
salud que impide que ésta se desarrolle en condiciones dignas;
(ii) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el POS, que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad
para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario;
(iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento,
ni puede acceder a estos a través de otro plan de salud que lo
beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con
autorización legal la EPS; y
(iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito
a la EPS de quien se está solicitando el tratamiento. 196
En cada caso, el juez de tutela debe verificar que se cumplan estos
presupuestos y, una vez comprobados, podrá ordenar a la EPS
correspondiente el suministro de los tratamientos y medicamentos, tanto
en el contexto del régimen contributivo de salud 197 como en el régimen
subsidiado 198 . No obstante, existen casos en los cuales se deben tener en
cuenta consideraciones especiales, en razón del sujeto que reclama la
protección 199 , la enfermedad que padece la persona 200 o el tipo de servicio
que esta requiere.
En conclusión, puede decirse que “una entidad encargada de garantizar la
prestación de servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no
autoriza un servicio que requiera, únicamente invocando como razón para la
negativa el hecho de que no esté incluido en el plan obligatorio de servicios.
Toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de
salud que requiera con necesidad, es decir, que hayan sido ordenados por
el médico tratante que ha valorado científicamente la necesidad del mismo
196 Estos criterios fueron establecidos en la sentencia T-1204 de 2000 y reiterados, entre otras, en
las sentencias SU-480 de 1997, SU-819 de 1999, T-1022 de 2005, T-557 de 2006, T-829 de 2006,
T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de 2007.
197 Véanse, entre otras, las sentencias T-080 de 2001, T-591 de 2003, T-058 de 2004, T-750 de 2004,
T-828 de 2004, T-882 de 2004, T-901 de 2004, T-984 de 2004, T-016 de 2005, T-024 de 2005 y
T-086 de 2005.
198 Véanse, entre otras, las sentencias T-829 de 2004, T-841 de 2004, T-833 de 2004, T-868 de 2004
y T-096 de 2005.
199 Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado que “cuando un menor afiliado al Régimen Subsidiado
de Salud, que cumpla todos los requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología
para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S,
ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora de salud a la cual
está afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando dicha entidad facultada para repetir en
contra del FOSYGA.” Sentencia T-972 de 2001. Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las
sentencias T-280 de 2002 y T-069 de 2005.
200 Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o SIDA. Sentencia T-074 de 2005.

y que el interesado no tiene para costearlo por sí mismo la capacidad
económica (porque su costo es impagable por el interesado dado su nivel
de ingreso o le impone una carga desproporcionada para él)” 201 . También
se vulnera el derecho a la salud cuando se niega el acceso a un servicio
porque no se ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico, pues
para la Corte resulta claro que “las EPS no pueden imponer como requisito
de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas
propias de la entidad” 202 .
Estas reglas se han aplicado en múltiples ocasiones para conceder amparos
cuando los tratamientos están excluidos del POS, pero también en otros
donde la Corte, a partir de una interpretación más amplia, ha evidenciado
que ciertos insumos sí se encuentran en el POS, aunque no se mencionen
expresamente. Al respecto, pueden verse como ejemplo los casos de las
prótesis y órtesis, descritos más adelante en este capítulo.
Transporte para desplazarse a tratamientos médicos
De acuerdo con la normatividad actualmente vigente, el usuario está
en la obligación de utilizar las IPS situadas en su lugar de residencia y,
excepcionalmente, previa autorización de las EPS, podrá remitirse a una
distinta. Anteriormente era responsabilidad del afiliado o de su familia
asumir los gastos de transporte; sin embargo, en casos específicos, dicha
responsabilidad la asumía la Entidad Promotora del Servicio de Salud. Así,
en reiterados pronunciamientos 203 , la Corte había sostenido que:
(…) por regla general los costos de desplazamiento de una persona que se
encuentra vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con
el propósito que le realicen cualquier tratamiento médico que no pueda ser
practicado en su lugar de residencia, corresponden al paciente o a su familia,
y solamente en casos especiales, -esto es de manera excepcional-, las entidades
prestadoras del servicio público de salud, tienen la obligatoriedad de
proveer los medios necesarios que se requieran, a fin de que los usuarios tengan
acceso integral a los servicios que no son ofrecidos en el sitio donde residen,
situación que debe ser debidamente ponderada por el juez de tutela,
a quien en últimas le corresponderá “evaluar la pertinencia y viabilidad que
tiene (...) ordenar que una empresa prestadora de servicios de salud facilite
transporte a sus pacientes. 204
201 Sentencia T-760 de 2008.
202 Sentencia T-760 de 2008.
203 Véase, entre otras, las sentencias T-755 de 2003 y T-256 de 2005.
204 Sentencia T-942 de 2009.
.: Derecho a la salud :.
223

224
.: Derecho a la salud :.
En la sentencia T-391 de 2009, la Corte se pronunció sobre los supuestos
que permitían concluir el deber de proveer el traslado de pacientes en casos
no comprendidos en la legislación a cargo de las EPS, los cuales fueron
resumidos de la siguiente manera: “(i) el procedimiento o tratamiento
debe ser imprescindible para asegurar el derecho a la salud y la integridad
de la persona. Al respecto se debe observar que la salud no se limita a la
conservación del conjunto determinado de condiciones biológicas de las que
depende, en estricto sentido, la vida humana, sino que este concepto, a la luz
de lo dispuesto en los artículos 1° y 11 del texto constitucional, extiende sus
márgenes hasta comprender los elementos requeridos por el ser humano
para disfrutar de una vida digna 205 (ii) el paciente o sus familiares carecen de
recursos económicos para sufragar los gastos de desplazamiento 206 y (iii) la
imposibilidad de acceder al tratamiento por no llevarse a cabo el traslado
genera riesgo para la vida, la integridad física o la salud del paciente, la cual
incluye su fase de recuperación” 207 .
De esta manera, el alto tribunal amparó el derecho a la salud de varios pacientes
que necesitaban trasladarse a otro lugar para recibir un tratamiento médico
pero no podían hacerlo por falta de recursos. Por ejemplo, en la sentencia
recientemente citada se ordenó el suministro de transporte a un niño con
síndrome de down y a su madre, como acompañante, para que pudieran
asistir a las consultas con especialistas. También se concedió el amparo
constitucional en la sentencia T-542 de 2009 a una paciente que padecía
de Lupus Eritematoso Sistémico y Nefritis Lupica Grado IV, cuyo domicilio
era Tauramena (Casanare) y debía desplazarse a Bogotá, único lugar donde
la EPS demandada le suministraba el tratamiento requerido. En el mismo
sentido se pronunció en la sentencia T-942 de 2009, en donde se ordenó a
la EPS que autorizara el valor del servicio de transporte convencional para
las citas, terapias y programación de un neuroestimulador al actor, quien
padecía de síndrome de desacomodamiento regional complejo.
Sin embargo, a partir del 1º de enero de 2010, el servicio de transporte o
traslado de pacientes se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud,
conforme a los artículos 33 y 34 del Acuerdo 008 de 2009 de la Comisión
205 Sentencia T-364 de 2005,
206 Sentencias T-786 de 2006, T-861 de 2005, T-408 de 2005, T-197 de 2003, T-467 de 2002, T-900 de
2002 y T-1079 de 2001.
207 Sentencias T-900 de 2002, T-197 de 2003, T-408 de 2005, T-861 de 2005 y T-786 de 2006. Estos
supuestos igualmente se han invocado en casos de costos asociados a alojamiento y manutención
del paciente y de sus familiares más cercanos. Al respecto se pueden examinar las sentencias
T-206 de 2008 y T-587 de 2010.

de Regulación en Salud 208 ; tanto para el régimen contributivo como para
el régimen subsidiado. La inclusión de este servicio quedó prevista (i) en
ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de
salud de pacientes remitidos por la institución, y (ii) en un medio diferente a
la ambulancia cuando el servicio que requiere el paciente no esté disponible
en el municipio de su residencia 209 .
Tratamientos para desintoxicación
Para la Corte, la drogadicción “es una enfermedad psiquiátrica que requiere
tratamiento médico en tanto afecta la autodeterminación y autonomía de
quien la padece, dejándola en un estado de debilidad e indefensión que
hace necesaria la intervención del Estado en aras de mantener incólumes
los derechos fundamentales del afectado”. 210
En este sentido se ha pronunciado en varias oportunidades 211 ; por ejemplo,
en la sentencia T-814 de 2008 estableció que las personas que sufren de
drogadicción crónica, debido a la pérdida de su libre autodeterminación,
ponen en riesgo su integridad personal y perturban su convivencia familiar,
laboral y social, por lo que deben ser consideradas como sujetos de especial
protección estatal y, por lo tanto, beneficiarias de los programas que el
Estado debe haber adelantado para su rehabilitación e integración.
208 ACUERDO 008 DE 2009 CAPITULO VIII. SERVICIO DE TRANSPORTE. “ARTÍCULO 33. TRANS-
PORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye
el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud
dentro del territorio nacional, de los pacientes remitidos, según las condiciones de cada régimen y
teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo
atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.
// El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el
medio geográfico donde se encuentre, con base en el estado de salud del paciente, el concepto
del médico tratante y el destino de la remisión y de conformidad con las normas del Sistema Obligatorio
de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud. // PARÁGRAFO 1o. Si en concepto del
médico tratante, el paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de atención el
traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del POS o POS-S según el caso.
Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga
estando bajo la responsabilidad del respectivo prestador. // PARÁGRAFO 2o. Si realizado el traslado,
el prestador del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o total, por seguros de accidente
de tránsito, seguros escolares y similares, el valor del transporte deberá ser asumido por ellos
antes del cubrimiento del Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes, en los términos de la
cobertura del seguro y la normatividad vigente.” “ARTÍCULO 34. TRANSPORTE DEL PACIENTE
AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a
un servicio o atención incluido en el POS o POS-S según el caso, no disponible en el municipio de
residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional de las UPC respectivas, en las
zonas geográficas en las que se reconozca.”
209 Sentencias T-019 de 2010 y T-246 de 2010.
210 Sentencia T-814 de 2008.
211 Véanse, entre otras, las Sentencias T-684 de 2002, T-696 de 2001, T-591 de 2002 y T-002 de 2005.
.: Derecho a la salud :.
225

226
.: Derecho a la salud :.
Así las cosas la atención en salud que se requiera para tratar efectivamente
un problema de drogadicción crónica, debe ser atendida por el Sistema integral
de seguridad social en salud, bien a través de las empresas promotoras
de salud de los regímenes contributivo y subsidiado o mediante instituciones
públicas o privadas que tengan convenio con el Estado.
Particularmente, en el caso sometido a revisión en esta sentencia, por
tratarse de un joven que se encontraba en la cárcel, se ordenó a la EPS
que brindara el tratamiento de rehabilitación un vez terminado el tiempo
de la condena pues, mientras tanto, la rehabilitación debía estar a cargo
del Instituto Carcelario y Penitenciario (INPEC), el cual debía contar en sus
pabellones siquiátricos con los medios necesarios para ofrecer tratamientos
de drogadicción.
Sobre este tema también vale la pena mencionar la sentencia T-1116 de
2008, donde la Corte se pronunció sobre la obligaciones del Estado y el
incumplimiento de las entidades frente a la formulación e implementación
de políticas relacionadas con la reducción del consumo de sustancias
sicoactivas. En esta decisión la Corte estableció:
(…) Con todo, esta Sala llama la atención sobre el hecho de que el Plan Nacional
de Salud Pública, adoptado por el Decreto 3039 de 2007, define la adicción
de sustancias psicoactivas como un problema de salud pública, en las
etapas de prevención y tratamiento, involucrando en su prestación al nivel
nacional, los entes territoriales y las EPS. Sin embargo, las respuestas allegadas
a este despacho demuestran que en ninguno de esos niveles ha cumplido
con sus obligaciones en esta materia.
(…) El Plan Nacional de Salud Pública fijó entre los Objetivos de las Prioridades
Nacionales en Salud para el Período 2007 - 2010, la de mejorar la salud
mental. La primera meta nacional dentro de este objetivo indica: “Adaptar
los planes territoriales a la política nacional de salud mental y de reducción
del consumo de sustancia psicoactivas en 100% de las entidades territoriales
(Línea de base: 0%. Fuente: direcciones territoriales de salud 2006).”
Dentro de las Estrategias para mejorar la salud mental, la línea de política
número 1, llamada Promoción de la Salud y la Calidad de Vida, incluye varios
ítems relacionados con la formulación e implementación de políticas relacionadas
con la reducción del consumo de sustancias psicoactivas:
a. Conformación de mecanismos de coordinación y articulación local intersectorial
para la formulación y seguimiento de las políticas y planes de salud
mental y de reducción del consumo de sustancias psicoactivas.
(…) c. Apoyar las iniciativas actuales para la salud mental y reducción de sustancias
psicoactivas otros actores locales, la construcción conjunta de nuevas
propuestas, buscando sinergias y sincronías junto a las entidades promoto-

as de salud - EPS, Ministerio de Educación, Ministerio del Interior y Justicia,
Ministerio de Cultura y Deporte, secretarías de desarrollo social, personerías,
organizaciones internacionales y organizaciones de base comunitaria.
Por su parte, las líneas de política números 2 y 3, llamadas Prevención de los
Riesgos y Recuperación y Superación de los Daños en la Salud, incluyen ya
no sólo aspectos relacionados con la prevención sino también con el tratamiento:
a. Incorporación del componente de salud mental y de reducción del consumo
de sustancias psicoactivas en otros programas sociales y de salud pública
relevantes tales como: Atención Integral de las Enfermedades Prevalentes
de la Infancia - AIEPI, familias en acción, comedores comunitarios, programas
de crecimiento y desarrollo, escuelas de familia y escuelas saludables,
programas para desplazados.
b. Promover la conformación de una red comunitaria en salud mental y prevención
del consumo de sustancias psicoactivas que favorezca el tratamiento
integral en salud mental, participación de la familia y grupos de autoayuda.
(…)
e. Garantizar el acceso a diagnóstico temprano y tratamiento, y al suministro
de medicamentos.
En cuanto a las dificultades o los obstáculos administrativos que pueden
encontrar las personas farmacodepedientes en la prestación del servicio, la
Corte recordó en la sentencia T-566 de 2010 que:
(…) tratándose de tratamientos que se encuentran excluidos del POS, especialmente
el tratamiento y rehabilitación de la farmacodepencia, es obligación
de las Entidades Promotoras de Salud brindar dichos tratamientos,
si el médico tratante así lo ordena, en razón al carácter fundamental que el
derecho a la salud adquiere en estos casos (supr. 2.2), y bajo ningún criterio
es admisible que las consultas ante los Comités Técnicos Científicos obstaculicen
el acceso efectivo y oportuno a los mismos.
Obesidad
Han sido varias las oportunidades en las cuales la Corte, en sede de revisión
de tutela, se ha visto obligado a hacer un análisis constitucional de la
problemática que para pacientes con obesidad mórbida representa el hecho
de que las entidades promotoras de salud a las que se encuentran afiliados
les nieguen el procedimiento de By Pass gástrico por laparoscopia, en razón
de que el mismo se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.
En estos casos, el alto tribunal ha establecido que, luego de comprobar
que se cumplan los presupuestos constitucionales establecidos mediante
.: Derecho a la salud :.
227

228
.: Derecho a la salud :.
la jurisprudencia para ordenar un tratamiento fuera del POS, debe: (i)
realizarse una valoración médica por un grupo de médicos interdisciplinarios
y, dependiendo del resultado obtenido en el estudio, se practicará la
cirugía, siempre y cuando se concluya como única alternativa médica para
tratar la enfermedad denominada “obesidad mórbida”; 212 (ii) haber un
“consentimiento informado del paciente”, que consiste en la obligación que
tienen los médicos especialistas, de informar de forma clara y concreta los
efectos de la “cirugía bariátrica”, para que el o la paciente manifieste de
manera libre y espontánea su voluntad de someterse al procedimiento. 213
La Corte ha sido enfática al señalar que cuando un paciente padece una
obesidad tal que pone en peligro su vida e integridad, y la cual es difícilmente
reversible mediante una alimentación adecuada, la cirugía prescrita por el
médico tratante adquiere una relevancia constitucional que ha llevado a
conceder la tutela. 214
Un ejemplo de estos casos es la sentencia T-112 de 2008, donde la Corte
concedió la tutela, prescribiendo un tratamiento integral para tratar la
obesidad mórbida que padecía la accionante. En esta decisión, la Corte
ordenó a la EPS que:
(…) conforme un grupo interdisciplinario de médicos para que evalúen el
caso de la peticionaria a fin de determinar el procedimiento a seguir para
el tratamiento de la obesidad mórbida que padece. En el evento en que el
concepto incluya practicar la cirugía bariátrica por laparoscopia se deberá informar
a la accionante para que preste su consentimiento. Una vez obtenido
el consentimiento informado de la paciente, la entidad promotora de salud
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y gestionará la
práctica del procedimiento el cual deberá realizarse dentro del mes siguiente
al vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e
indicaciones del médico tratante.
No obstante, en algunos casos la Corte no ha concedido el amparo porque
no se encuentran cumplidas las reglas anteriormente establecidas. Por
ejemplo, en la sentencia T-1078 de 2007 se negó una cirugía de Bypass
gástrico por laparoscopia a una persona con obesidad mórbida, ya que la
actora no había explorado otros tratamientos y se negaba a seguir dietas y
ejercicios.
212 Sentencia T- 828 de 2005.
213 Sentencia T- 1229 de 2005 y T-447 de 2007.
214 Véanse, entre otras, las sentencias T-867 de 2006, T-469 de 2006, T-384 de 2006, T-265 de 2006,
T-060 de 2006, T-027 de 2006, T-1272 de 2005, T-1229 de 2005, T-828 de 2005, T-408 de 2007,
T-940 de 2007 y T-1049 de 2007.

Prótesis y órtesis
En general, la Corte Constitucional ha considerado procedente la acción
de tutela para ordenar el suministro y adaptación de prótesis tanto del
régimen contributivo como del subsidiado. La protección se ha concedido
apoyándose en el derecho a la salud y a la vida digna, que se hace evidente
cuando es necesaria la utilización de prótesis para recuperar la capacidad
funcional perdida y se puedan desempeñar las actividades cotidianas que, a
falta de tales aparatos, en muchos casos se tornarían irrealizables. 215
Así mismo, el tribunal ha advertido que el suministro de prótesis, tanto de
miembros inferiores como superiores, no puede entenderse excluido del
POS. Al respecto, luego de un ejercicio hermenéutico de los artículos 12 y
18 de la Resolución No. 5261 de 1994 y del artículo 86 del Decreto 806 de
1998, la Corte sostuvo que:
(…) las prótesis, órtesis y aparatos que tengan como función mejorar o complementar
la capacidad física del paciente están expresamente incluidas en
el POS., criterio que se refuerza al constatar que estos “aparatos” tienen el
cargo de apoyar de manera efectiva a la rehabilitación de la enfermedad,
o de la discapacidad. Es entonces el argumento funcional el que da cuenta
de la necesidad de incluir estos aparatos en el POS. Es decir, el aparato en
sí mismo no tiene relevancia como factor condicionante del mejoramiento
de la salud y de la calidad de vida del paciente, es fundamentalmente la función
de reemplazo del miembro cercenado, lo que hace a aquél objeto de
una prestación obligatoria en el sistema de salud colombiano. La negativa
de la entidad prestadora de salud a autorizar el cubrimiento del cargo económico
de dicho procedimiento, vulnera el derecho fundamental a recibir la
atención en salud definida en el Plan Básico de Salud y en el Plan Obligatorio
de Salud de manera autónoma –sin necesidad de probar la vulneración del
derecho a la vida digna –.
Ahora bien, ¿qué sucede si se acepta que la prótesis o la órtesis se encuentra
cubierta bajo el régimen de beneficios del POS, pero no lo está, en cambio, el
aditamento que permite que el aparato –que está orientado funcionalmente
al reemplazo de un miembro- encaje con el muñón (o parte del miembro no
amputada) al cual será adaptado?, ¿cumple la prótesis su objetivo de recuperación
funcional si, debido a la no adaptación del socket al muñón de la
extremidad mutilada, el paciente ve disminuida la recuperación buscada y,
a mediano plazo, pueden formarse lesiones en su piel? Es posible concluir,
entonces, que los aparatos cuyo propósito es la recuperación de la función
anatómica de una extremidad cercenada, no pueden estar excluidos del plan
obligatorio de salud. En consecuencia, tampoco puede estarlo el aditamento
215 Véanse, entre otras, las sentencias T-941 de 2000, T-884 de 2001, T-366 de 2003, T-428 de 2003,
T-860 de 2003, T-1141 de 2003, T-314 de 2005, T-612 de 2005, T-654 de 2005, T-185 de 2006,
T-781 de 2006 y T-631 de 2007.
.: Derecho a la salud :.
229

230
.: Derecho a la salud :.
(socket) que permite que ese aparato sea funcional a las necesidades de recuperación
y adaptación individualizada del paciente.
En suma, la tesis según la cual al no estar expresamente contemplado el recambio
de socket, alineación y mano de obra en el POS, se entiende excluido
del mismo, no solamente es constitucionalmente inadmisible, sino que violenta
las condiciones definitorias mismas de los aparatos cuya destinación
es la complementación de la capacidad física perdida por el paciente. Los
objetos ortésicos contemplados en el POS, no tienen ningún valor intrínseco,
están incluidos para que cumplan con el objetivo de reemplazo de un
miembro vital que contribuya a mantener y mejorar la calidad de vida de la
persona amputada. Por, tanto, el aditamento que hace funcional la prótesis
(socket), junto con la adaptación del mismo a las necesidades del paciente
(alineación y mano de obra) es una prestación incluida en los beneficios del
plan obligatorio de salud.
En suma, las prótesis, órtesis y aparatos que tengan como función mejorar o
complementar la capacidad física del paciente están expresamente incluidos
en el POS y POS-S. En consecuencia, con esta interpretación la Corte ha
ordenado la colocación o renovación de prótesis y de los aditamentos (como
el socket) que contribuyen a la funcionalidad del aparato.
Adicionalmente, el tribunal constitucional ha protegido el derecho a la
autonomía personal del paciente sobre el criterio económico aplicado por
las EPS, cuando hay dos posibilidades de prótesis. Así, por ejemplo, en
la sentencia T-732 de 2009, la Corte resolvió el conflicto suscitado entre
la autorización de prótesis peneana semirrígida, ordenada por el médico
tratante adscrito a la EPS, y la prótesis inflable de tres cuerpos, ordenada
por especialistas no adscritos a la EPS, para proteger los derechos sexuales
y reproductivos de un señor de 28 años de edad que padecía problemas
urológicos y de disfunción eréctil desde hacía más de 16 años. En este
caso, la Corte estableció que no se debía aplicar el criterio económico para
suministrarle al actor la prótesis peneana de menor costo, y decidió que el
actor podía escoger entre las dos opciones de prótesis peneanas después
de que se le suministrara información clara y concreta sobre los beneficios y
riesgos que implicaban. Al respecto indicó:
De conformidad con las reglas jurisprudenciales ampliamente explicadas, en
este caso debe prevalecer la elección del paciente en virtud del derecho a la
autonomía personal, cuya garantía se deriva, según la jurisprudencia constitucional,
de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad
(artículo 16), a la autodeterminación (artículo 9) y a la dignidad humana
(artículo 1). Ello porque no se trata de un debate sobre la idoneidad de las
prótesis para la patología del señor AA, pues ambas son adecuadas según la
junta médica de especialistas de la EPS y el propio médico tratante, sino de
valoraciones alrededor de los riesgos y beneficios que implican cada una de

ellas, las cuales forman parte de la esfera de autonomía del paciente, quien
tiene derecho a tomar en cuenta los factores que considere pertinentes, incluso
otros criterios médicos o de otra índole, como por ejemplo culturales,
religiosos o estéticos, para decidir entre las dos opciones de prótesis adecuadas
según las eventualidades y posibles consecuencias que esté dispuesto a
asumir. Además, el criterio a aplicar en este caso no debe ser el económico,
en el sentido de otorgarle al accionante la prestación de menor costo, pues
se deben tener en cuenta las grandes diferencias que existen entre los dos
tipos de prótesis en materia de efectos y riesgos, lo que hace que no sean
equiparables desde ningún punto de vista.
En los casos estudiados por la Corte referentes a órtesis, puede citarse la
sentencia T-371 de 2008 que ordenó el suministro de una “prótesis modular
sobre rodilla, articulación nacional y pie sach importado, suspensión por
válvula importada”, y la adopción de las medidas necesarias para brindar el
tratamiento integral indicado por el fisiatra tratante hasta el restablecimiento
completo de la salud del actor. Así mismo, se puede referenciar la sentencia
T-600 de 2008, en donde la Corte prescribió a la EPS accionada autorizar la
entrega de las “Ortesis tobillo pie bilateral” a un menor de 12 años para evitar
la deformación progresiva de sus pies a causa de la enfermedad cerebral
motriz y cuadriplejia mixta (atetosica-espástica) que padecía.
Limitaciones al acceso a los servicios de salud
La Corte ha negado servicios de salud solicitados por vía de tutela cuando
estos se refieren, entre otros, a servicios de salud estéticos, gafas y cirugía
de ojos 216 , tratamientos de fertilidad, prótesis 217 , servicios de odontología y
alergias 218 . Para estos efectos, en aplicación del principio de necesidad, se
ha dicho que:
- Servicios de salud estéticos
La Corte ha establecido que, dado que la acción de tutela no puede
proceder como mecanismo para la defensa de otros intereses, por fuera
de la salvaguarda de los derechos fundamentales no puede concederse el
amparo para ordenar un tratamiento meramente estético, así el accionante
alegue que de este depende algún interés legítimo como su autoestima o su
estabilidad familiar.
216 Sentencias T-409 de 1995, T-1036 de 2000 y T-1008 de 2006.
217 Sentencias T-1123 de 2000 y T-820 de 2001.
218 En la sentencia T-1289 de 2005 la Corte negó un amparo para lograr el suministro de vacunas
antialérgicas.
.: Derecho a la salud :.
231

232
.: Derecho a la salud :.
Por ejemplo, en la sentencia T-073 de 2007 el alto tribunal concluyó que los
derechos a la salud y a la integridad personal de un menor de edad no estaban
siendo vulnerados por la entidad accionada al negar el medicamento para
el acné ordenado por su médico tratante, por encontrarse este fuera del
POS. La Corte recordó que no podía otorgar per se el amparo a todos los
derechos de los niños, con mayor razón en este caso donde la afección a
la salud que sufría el menor no vulneraba ni ponía en riesgo sus derechos
fundamentales.
Tampoco se concedió la tutela en la sentencia T-539 de 2007, la cual negó
una mamoplastia reductora porque no existía un riesgo inminente y grave ni
se afectaba la salud de la actora. En este fallo, la Corte consideró que no se
cumplían los requisitos exigidos para el amparo de los derechos invocados,
al señalar que:
No obra en el expediente prueba que indique que la intervención quirúrgica
impetrada sea el único medio para aliviar las dolencias presentadas, ni que
la salud y la calidad de vida de la peticionaria dependan de esa reducción
mamaria, ni que exista un riesgo inminente y grave, que clame atención urgente
e impostergable y requiera la determinación del Estado, a través de la
tutela, para evitar un perjuicio irremediable. El ISS, EPS, no ha conculcado
los derechos fundamentales cuyo amparo reclama la accionante, por cuanto
la cirugía instada se encuentra excluida del POS y no fue prescrita por el médico
tratante, quedando de más que no se haya demostrado la incapacidad
económica de la demandante para pagar la intervención, ni que para el dolor
que sufre medie un tratamiento de 15 sesiones de terapia.
No obstante, es preciso reiterar que todos los casos tienen sus
particularidades y es obligación del juez constitucional determinar la
procedencia del amparo conforme a las circunstancias de cada uno. En
efecto, en la sentencia T-1176 de 2008 la Corte concedió la implantación de
prótesis mamarias y tratamiento sicológico a la accionante tras encontrar
probado que su cirugía, a pesar de la naturaleza de la misma, no tenía
fines estéticos. Al respecto, la Corte reiteró la posición ya establecida en la
sentencia T-038 de 2007, donde determinó que:
(…) cuando la reconstrucción mamaria con prótesis se encamina a restablecer
el estado normal de la paciente así como a garantizarle una vida de
calidad en condiciones dignas y no persigue fines de embellecimiento o suntuarios
debe ser proporcionada por las Entidades Promotoras de Salud con
cargo a la Unidad de Pago por Capitación.
Esta postura tiene cabida toda vez que, para la Corte, la efectiva garantía
del derecho fundamental a la salud se relaciona estrechamente con la
posibilidad de llevar una vida digna y de calidad y, por lo tanto, no sólo

debe protegerse cuando las personas se hallan en “peligro de muerte, sino
que abarca ‘la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las
condiciones de salud, en la medida en que ello [fuera] posible, cuando éstas
condiciones se encuentren debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de
vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada
quien, una existencia digna 219 ’”.
En este mismo sentido falló la Corte en la sentencia T-454 de 2008, en la
cual ordenó una intervención quirúrgica para tratar la deformidad facial
(aplasia cutis) que enfrentaba el accionante y que deterioraba gravemente
su apariencia, causándole serias dificultades para llevar una vida social
adecuada.
- Servicios de odontología
En cuestiones odontológicas, la Corte ha entendido que una buena dentadura
o una dentadura completa son deseables, pero distan de ser necesarias para
preservar la vida o la integridad personal o de ser indispensables para que se
pueda vivir dignamente. 220 Excepcionalmente, en la sentencia T-478 de 2008
se ordenó un tratamiento de periodoncia a una joven con discapacidad
pues, dado el retardo mental severo que padecía, existía el riesgo inminente
de sufrir situaciones de atoramiento y ahogamiento cada vez que ingiriera
alimentos.
- Tratamientos de fertilidad
Otro de los límites establecidos por la Corte para la procedencia de la tutela
en materia de salud son los tratamientos de fertilidad excluidos del POS. 221
El alto tribunal ha señalado que estos tratamientos no pueden ordenarse
por vía de tutela, toda vez que no es obligación del Estado garantizar la
procreación a través de los planes obligatorios de salud. 222 La justificación de
219 Sentencias T-076 de 1999 y T-956 de 2005.
220 Por ejemplo, en la sentencia T-343 de 2003 la Corte negó una cirugía periapical (tratamiento bucal)
argumentando, entre otras razones, la ausencia de amenaza a la vida e integridad personal
del actor. En la sentencia T-1276 de 2001 también se negó un tratamiento odontológico a un hombre
que sufrió un accidente y perdió 11 dientes del maxilar inferior. Esta vez la negativa estaba
fundamentada en que el accionante no aportó prueba alguna que demostrara su incapacidad
económica para costear el tratamiento solicitado, por lo que no se cumplía con los presupuestos
fijados en la jurisprudencia para hacer viable la procedencia de la acción de tutela.
221 Sentencias T-689 de 2001 y T-946 de 2002.
222 Sobre tratamientos de infertilidad la Corte ha desarrollado una línea jurisprudencial que quedó
consignada en la sentencia T-512 de 2003.
.: Derecho a la salud :.
233

234
.: Derecho a la salud :.
esta regla fue expuesta en la sentencia T-226 de 2010, con fundamento en
los siguientes argumentos:
(1) el alto costo de este tipo de tratamientos supone una disminución en el
cubrimiento de otras prestaciones prioritarias 223 ; (2) el derecho a la maternidad
en la constitución implica un deber de abstención del Estado de intervenir
en la decisiones relativas a la procreación y unas obligaciones positivas,
como la protección de la mujer embarazada o la estabilidad laboral reforzada,
que no incluyen el deber de suministrar tratamientos que permitan la
procreación 224 (3) la exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad es un
ejercicio legítimo de la libertad de configuración normativa.
No obstante, la Corte ha permitido la procedencia excepcional de la tutela
para ordenar tratamientos de fertilidad 225 en los siguientes eventos:
(1) Cuando el tratamiento de fertilidad, una vez iniciado, es suspendido sin
que medien razones científicas que justifiquen dicho proceder (en estos casos
se ha ordenado continuar con el tratamiento iniciado); (2) cuando se requiere
la práctica de exámenes diagnósticos para precisar una condición de
salud de una mujer asociada a la infertilidad (en estos casos se ha ordenado
la práctica del examen diagnóstico no el tratamiento de fertilidad). La (3) tercera
circunstancia en la que se inaplica la regla general de improcedencia de
tratamientos de fertilidad mediante acción de tutela, es cuando la infertilidad
es en realidad un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad que
afecta la salud, la vida o la integridad física de la mujer.
223 En la sentencia T-946 de 2007 se señaló que: “En materia de tratamientos de fertilidad, los precedentes
constitucionales han determinado que, por regla general, la tutela no resulta procedente
puesto que, dado el alto costo de este tipo de tratamientos, su efectividad supone la disminución
del cubrimiento de otras prestaciones que se consideran prioritarias; por otra parte, la Corte ha
indicado que la concepción constitucional del derecho a la maternidad no genera, en principio,
una obligación estatal en materia de maternidad asistida”. En este mismo sentido, en la sentencia
T-1104 de 2000 indicó que: “(…) es pertinente destacar que el orden axiológico de la Carta de
1991 mal podría sobreponer el goce de un derecho de segunda generación - como lo es el de hacer
posible un embarazo de imposible viabilidad sin la intervención positiva estatal -, al derecho fundamental
a la vida de una persona cuya patología la pone en riesgo de muerte, verbigracia un caso
de urgente transplante de hígado. En efecto, la escasez de recursos de un país como Colombia
implica una clara determinación de prioridades en materia de gasto público y social, elemento
indispensable para la efectividad de los derechos prestacionales. Así, únicamente cuando el Estado
sea capaz de garantizar el goce de los derechos esenciales al ser humano, puede pensarse en
desarrollar políticas tendientes al aseguramiento de los derechos de desarrollo progresivo.”
224 En la sentencia T-1104 de 2000 se dijo que: “Tanto el ordenamiento positivo como la jurisprudencia
han entendido el derecho a la maternidad como aquel referente a las prerrogativas de que
goza la mujer, bien en razón de su estado de embarazo, o por haber, recientemente, dado a luz
a su criatura. Debido a esto, el derecho a la procreación - aunque existe como tal en cabeza de
todo ser humano e implica un deber de abstención estatal en relación con aquellas actividades
tendientes a su restricción o determinación imperativa -, mal puede extenderse hasta el punto de
constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento
biológico per se no le permite su goce. Cabe recordar que los convenios internacionales
en materia de derechos humanos ratificados por Colombia han entendido el tema de los derechos
reproductivos de la mujer como un asunto que implica la posibilidad femenina de determinar libremente
el número de sus hijos, acceder a una adecuada planificación familiar, etc.”
225 Al respecto se pueden consultar las Sentencias T-572 de 2002, T-636 de 2007, T-946 de 2007,
T-512 de 2003, T-424 de 2009, T-890 de 2009.

Si bien la Corte ha establecido estas excepciones, es indispensable estudiar
detalladamente cada caso para determinar si el amparo es procedente
conforme a alguna de las hipótesis referidas en el párrafo anterior. Por
ejemplo, en la sentencia T-752 de 2007 la Corte negó una fertilización invitro
a una mujer beneficiaria del régimen subsidiado que tenía problemas
para quedar embarazada. En este caso, la corporación reiteró que no
existía violación de derechos fundamentales “porque la exclusión que de
dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del
Plan Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la facultad
de configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad de
implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al
principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio
nacional” 226 .
Además, la Corte ha reiterado en múltiples ocasiones que el deseo de
conformar una familia por las personas que solicitan procedimientos de
fecundación in-vitro puede ser cumplido mediante el proceso de adopción
que establece los artículos 61 a 78 y 119 a 128 de la Ley 1098 de 2006,
conocida como el Código de la Infancia y la Adolescencia.
En la sentencia T-424 de 2009 el tribunal constitucional negó la tutela a una
paciente que sufría desde hacía varios años de dolores bajos y que, debido
a un mal tratamiento médico, no había podido quedar embarazada, por
lo que estaba solicitando que se le autorizara una fecundación in-vitro. Al
respecto, el tribunal no encontró probado que la afección que padecía la
actora tuviera su origen en una enfermedad o que los médicos hubiesen
diagnosticado alguna patología que le impidiese procrear; por lo contrario,
concluyó que la esterilidad era originaria y no afectaba la vida de la paciente.
En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para ordenar la práctica
de exámenes diagnósticos dirigidos a precisar la condición de salud de una
mujer asociada a la infertilidad, pueden citarse los casos contenidos en las
sentencias T-636 de 2007 y T-946 del mismo año, donde la Corte ordenó que
se realizaran los exámenes propuestos por el médico tratante para conocer
las razones por las cuales las accionantes no lograban finalizar el término de
los embarazos, en el primer caso, y confirmar un diagnóstico, en el segundo.
En estos casos, la Corte recordó “que la negativa de realizar los exámenes
vulnera el derecho al diagnóstico de la paciente y al disfrute pleno de sus
derechos sexuales y reproductivos.”
226 Sentencias T-946 de 2002 y T-512 de 2003.
.: Derecho a la salud :.
235

236
.: Derecho a la salud :.
En la sentencia T-890 de 2009 la Corte concedió la tutela a la accionante bajo
la tercera de las hipótesis pues, en su caso, la esterilidad femenina era de
origen tubárica, es decir, era producto o consecuencia de las enfermedades
que sufría la actora en su aparato reproductor. Sin embargo, el juez no
ordenó la fecundación in-vitro, sino la video-laparoscopia operativa, toda vez
que esta,
(…) busca tratar la endometriosis que, si bien se encuentra asociada en un
alto porcentaje a problemas de fertilidad, produce también otro tipo de dolencias
como el constante dolor pélvico, irregularidades en el ciclo menstrual,
fuertes hemorragias e incluso la miomatosis uterina múltiple que tanto
la aqueja. Tales enfermedades no pueden exclusivamente relacionarse con
la infertilidad, sino que la infertilidad puede ser la consecuencia directa de
aquellas, pero no la única, al punto que esas afecciones inciden negativamente
en el bienestar de la peticionaria, en su relación de pareja y en el disfrute
pleno de sus derechos sexuales y reproductivos.
- Uso de medicina alternativa
El Estado ha aceptado y regulado la prestación de tratamientos de medicina
alternativa, dejándola como potestad de las entidades promotoras de salud.
Igualmente la jurisprudencia constitucional la ha reconocido como tal, sin
embargo, no ha protegido la prestación de estos servicios en el contexto
del derecho a la salud debido a la carencia de elementos que comprueben
su eficacia científica 227 .
3. Aspectos institucionales para la garantía del derecho
a la salud
La Corte ha indicado que el derecho a la salud de las personas en los casos
concretos depende, entre otros factores,
(…) de la existencia de un marco normativo adecuado del sistema de seguridad
social en salud. Es decir, para poder garantizar el goce efectivo del derecho
a la salud, el Estado debe expedir las reglas necesarias e idóneas para
organizar el Sistema. Carecer de ellas o tener unas inadecuadas puede ser
tan grave como carecer de recursos para atender a los pacientes. 228
227 Sentencia T-654 de 2010
228 En la sentencia T-010 de 2004 se consideró lo siguiente: “Las normas diseñadas por los órganos
reguladores para corregir los efectos perversos que genera la concentración de los costos de los
tratamientos de valor elevado en unas pocas EPS y ARS, son necesarias para garantizar el goce
efectivo de los derechos de las personas que padecen estas enfermedades. Un manejo inadecuado
de los recursos existentes para atender estas enfermedades puede implicar la imposibilidad de
recibir un servicio de calidad, o incluso, de recibir el servicio mismo.”

Es por esto que la Corte ha considerado que, tratándose de situaciones
recurrentes donde se evidencian fallas en el sistema, es necesario impartir
órdenes que vayan más allá de resolver los casos concretos y tomar
decisiones que apunten a que los órganos competentes también superen
las fallas en la regulación, causa de violaciones repetidas frente al derecho
a la salud.
a. Hitos jurisprudenciales
En la sentencia T-760 de 2008, anteriormente mencionada, la Corte abordó
problemas recurrentes constatados dentro de un patrón de violaciones al
derecho a la salud, que tratan directamente sobre aspectos institucionales
relativos a la garantía del derecho. En este fallo impartió órdenes frente a
(i) los planes de servicios (POS/POSS), (ii) el derecho al recobro de servicios
médicos no cubiertos por el plan de beneficios ante el FOSYGA o las
entidades territoriales, (iii) la protección del derecho a la información en
salud (carta de derechos y carta de desempeño), y (iv) la cobertura universal.
Así, la Corte, con base en los casos presentados, su recurrente jurisprudencia
y un estudio presentado por la Defensoría del Pueblo sobre La tutela y el
derecho a la salud período 2003-2005 229 , constató la existencia de fallas
recurrentes que constituyen la causa del gran volumen de acciones de
tutela, y recordó que
(…) la fundamentalidad del derecho a la salud exige que las autoridades de
regulación adopten las determinaciones para protegerlo, para evitar que se
repitan durante largos años las mismas violaciones del mismo y para garantizar
el goce efectivo del derecho por todos los usuarios del sistema de seguridad
social en salud.
(…) Estas órdenes también parten de la caracterización del derecho (...), según
la cual el derecho a la salud es un derecho fundamental que como todos
los derechos, entraña tanto obligaciones positivas como negativas y tiene
facetas prestacionales y otras que no lo son. Entre las obligaciones de carácter
prestacional, adicionalmente, hay algunas que implican el diseño de
políticas públicas complejas que requieren gasto y cuyo cumplimiento es entonces
progresivo, y hay otras, más sencillas, que no exigen la adopción de
un programa completo sino de una acción simple.
Frente a aquellas facetas del derecho a la salud que, son prestacionales y
además progresivas, se justifica, en muchos casos, la imposibilidad de exigir
judicialmente el inmediato cumplimiento de todas las obligaciones que se
229 Defensoría del Pueblo (2007): La tutela y el derecho a la salud período 2003-2005. Estudio basado
en 5.212 tutelas seleccionadas mediante muestreo aleatorio estratificado.
.: Derecho a la salud :.
237

238
.: Derecho a la salud :.
derivarían del derecho constitucional. Sin embargo, bajo el argumento de la
progresividad tampoco puede ampararse la inacción prolongada de la administración
en la adopción de políticas públicas dirigidas a garantizar el goce
efectivo del derecho” 230 .
Específicamente, en cuanto a los planes de servicios (POS/POSS), la Corte
se refirió a varios aspectos, tal como se indica a continuación:
- Medidas para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes
de beneficios y actualización periódica de los mismos.
Para la Corte resulta claro que “el Estado desprotege el derecho a la salud
de las personas al mantener las incertidumbres en torno a la cobertura
asegurada por el plan obligatorio de salud, pues así impone cargas elevadas y
barreras al acceso a los servicios de salud, en razón a los debates y discusiones
administrativas y judiciales previas que generan desgastes considerables e
innecesarios de recursos de casi todos los actores del sector; además, tales
incertidumbres impiden adoptar las medidas adecuadas y necesarias para
asegurar la financiación de los servicios de salud de tal forma que todos los
colombianos pueden acceder de manera oportuna y efectiva a servicios de
salud de buena calidad.”
En consecuencia, ordenó a la Comisión Nacional de Regulación en Salud la
revisión integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS), garantizando la
participación directa y efectiva de la comunidad médica y de los usuarios
del sistema. Adicionalmente, ordenó que se revise por lo menos una vez al
año el POS, con base en los criterios establecidos en la ley.
- Unificación de plan de servicios para régimen contributivo y subsidiado
El tribunal constitucional consideró que “después de 15 años de haber
sido expedida la Ley 100 de 1993, es constitucionalmente inadmisible que
no se haya previsto superar la desigualdad entre el plan subsidiado y el
contributivo y que esta diferencia es más gravosa para los menores de edad.
El Estado ha desconocido el derecho a la salud de las personas beneficiarias
del régimen subsidiado, por cuanto no existen actualmente programas ni
cronogramas que muestren un esfuerzo para avanzar en ese sentido.” En
consecuencia, ordenó a la Comisión de Regulación en Salud unificar los
230 Sentencia T-760 de 2008.

planes de beneficios para los niños y las niñas del régimen contributivo y del
subsidiado, teniendo en cuenta los ajustes necesarios a la UPC subsidiada
de los niños y las niñas para garantizar la financiación de la ampliación en
la cobertura; y adoptar un programa y un cronograma para la unificación
gradual y sostenible de los planes de beneficios del régimen contributivo
y del régimen subsidiado teniendo en cuenta: (i) las prioridades de la
población según estudios epidemiológicos, (ii) la sostenibilidad financiera
de la ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y las demás
fuentes de financiación previstas por el sistema vigente.
- Ampliación de las competencias del CTC para que también se pronuncie
sobre solicitudes de servicios médicos diferentes a medicamentos en
cualquiera de los regímenes.
Teniendo en cuenta que el sistema ha previsto un procedimiento para que
el médico tratante solicite la aprobación por el Comité Técnico Científico de
un medicamento no incluido en el plan de beneficios (POS /POSS), la Corte
amplió la competencia del comité para que autorice otros beneficios tales
como procedimientos, actividades e intervenciones para los cuales no se ha
establecido trámite alguno que permita su autorización dentro del sistema.
De esta forma, se espera que las entidades no nieguen el servicio, exigiendo
a los pacientes el requisito previo de una sentencia de tutela para poder
ejercer el recobro al Fosyga, sino que, por el contrario, el mismo sistema
llene el vacío existente al respecto.
- Medidas para evitar que se rechace o se demore la prestación de los
servicios médicos que sí se encuentran incluidos en el POS.
La Corte, gracias al estudio presentado por la Defensoría del Pueblo, pudo
constatar que más de la mitad de las tutelas interpuestas para la protección
del derecho a la salud reclamaban servicios del POS a los cuales, legal y
reglamentariamente, los usuarios tenían derecho y que, por tanto, debían
ser garantizados sin necesidad de demanda alguna. Por tal razón, concluyó
que “el Estado deja de proteger el derecho a la salud cuando permite que
la mayoría de violaciones sean claros irrespetos a dicho derecho, en los
que se obstaculiza a las personas el acceso a servicios contemplados en
los planes obligatorios de salud, ya financiados. Mantener los incentivos y
desincentivos que no promueven el goce efectivo del derecho, así como no
.: Derecho a la salud :.
239

240
.: Derecho a la salud :.
ejercer adecuadamente las facultades de vigilancia y control 231 , han permitido
que se mantenga esta situación constante de vulneración reiterada y en
modo alguno justificable, del derecho a la salud de las personas, por parte
de muchas de las entidades encargadas de garantizar la prestación de los
servicios.” En consecuencia, ordenó al Ministerio de la Protección Social
que adopte medidas para garantizar que todas las entidades promotoras de
salud habilitadas en el país envíen a la Comisión de Regulación en Salud, a la
Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensoría del Pueblo, un informe
trimestral “en el que se indique: (i) los servicios médicos ordenados por el
médico tratante a sus usuarios que sean negados por la Entidad Promotora
de Salud y que no sean tramitados por el Comité Técnico Científico, (ii) los
servicios médicos ordenados por el médico tratante a sus usuarios que sean
negados por el Comité Técnico Científico de cada entidad; (iii) indicando en
cada caso las razones de la negativa, y, en el primero, indicando además
las razones por las cuáles no fue objeto de decisión por el Comité Técnico
Científico.”
En segundo lugar, al estudiar el derecho al recobro de servicios médicos
no cubiertos por el plan de beneficios ante el FOSYGA o las entidades
territoriales, la Corte recordó que “la garantía del derecho a la salud obedece
a la actuación organizada, planeada y eficaz de los diferentes actores,
públicos y privados, de los cuales depende el respeto, la protección y el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de este derecho. En tal sentido,
el incumplimiento de los mismos suele tener impacto en el Sistema y no
sólo en un caso particular.” 232
La Corte reconoció la dependencia directa que existe entre la posibilidad de
que las instituciones prestadoras de servicios (IPS) garanticen efectivamente
la prestación de los servicios de salud requeridos por las personas, y la
disponibilidad real de los recursos económicos. Por tal razón, impartió
231 Las deficiencias en la vigilancia y el control han sido reconocidas en el pasado como un factor que
contribuye a la ineficiencia del gasto en salud, evidenciadas estas fallas en el control interno, la
interventoría de los contratos y en la precaria supervisión y seguimiento a los diferentes agentes.
[Al respecto ver, entre otros documentos, El malestar en la salud, de J. Campos, M. Rivera y M.
Castañeda, Funcionarias de la Contraloría Delegada para el Sector Social, CGR, en Economía Colombiana,
Revista de la Contraloría General de la República. No. 303, 2004]. Uno de los principales
objetivos que busca el Congreso de la República mediante la Ley 1122 de 2007 es el mejoramiento
en la prestación de los servicios a los usuarios, adoptando, entre otras medidas, acciones para fortalecer
las funciones de inspección, vigilancia y control (art.1, Ley 1122 de 2007). Recientemente,
en un estudio conjunto de la Procuraduría General de la Nación y el Centro de Estudios DeJusticia
se indica, al respecto, que “a pesar del esfuerzo de fortalecer el subsistema y de los ajustes que se
le han hecho, las labores de inspección, vigilancia y control siguen fragmentadas, desarticuladas y
dispersas, por lo que aun en su propia lógica económica el sistema tiene serias limitaciones prácticas.”
[Procuraduría General de la Nación y DeJusticia, El derecho a la salud, 2008].
232 Sentencia T-760 de 2008.

órdenes para que, conforme a la regulación y espíritu de la Ley 1122 de 2007,
se superen las dificultades en el flujo oportuno de recursos de las EPS a las
IPS, así como de las entidades del sistemas hacia las EPS, cuando los costos
no estén financiados mediante las unidades de pago por capitación (UPC) y
las EPS deban acudir al mecanismo de recobro.
Al respecto, señaló la Corte que:
Cuando una persona requiere un servicio de salud que no se encuentra incluido
dentro del Plan Obligatorio de Servicios, y carece de recursos para cubrir
el costo del mismo que le corresponda asumir, las entidades encargadas de
asegurar la prestación del servicio (EPS) deben cumplir con su responsabilidad
y, en consecuencia, asegurar el acceso a éste. No obstante, es el Estado
quien ha de asumir el costo del servicio, por cuanto le corresponde la obligación
de garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, la jurisprudencia
constitucional y la regulación han reconocido a la entidad aseguradora el
derecho de repetir contra el Estado, a través del Fosyga. El adecuado financiamiento
de los servicios de salud no contemplados en el POS depende entonces,
del correcto flujo de recursos por parte del Estado para cubrir el pago
de los recobros que reglamentariamente sean presentados por las entidades
que garantizan la prestación del servicio. En la medida en que tales costos no
están presupuestados por el Sistema dentro del monto que recibe la entidad
aseguradora de la prestación del servicio de salud por cuenta de cada uno de
sus afiliados o beneficiarios (UPC, unidad de pago por capitación), su falta de
pago atenta contra la sostenibilidad del sistema, y en tal medida, al acceso
a la prestación de los servicios de salud que se requieran con necesidad. Al
ser las entidades encargadas de garantizar la prestación del servicio (EPS),
o incluso las instituciones prestadoras de salud (IPS), las que suelen asumir
los costos de la demora de los pagos de los recobros, se genera además, una
presión sobre éstas para dejar de autorizar la prestación de servicios de servicios
no contemplados en el POS. Así pues, en la medida que la capacidad
del Sistema de Salud para garantizar el acceso a un servicio de salud depende
de la posibilidad de financiarlo sin afectar la sostenibilidad del Sistema, el
que no exista un flujo de recursos adecuado para garantizar el acceso a los
servicios de salud que se requieran con necesidad, no incluidos dentro de los
planes de servicio, obstaculiza el acceso a dichos servicios. 233
En relación con el cumplimiento oportuno de los fallos de tutela y el derecho
al recobro de servicios médicos no cubiertos por el plan de beneficios ante
el Fosyga, la Corte impartió las siguientes órdenes: (i) órdenes para no
supeditar la fecha de ejecutoria de la sentencia que amparó el derecho a la
233 Sentencia T-760 de 2008.
.: Derecho a la salud :.
241

242
.: Derecho a la salud :.
salud a la decisión de la Corte Constitucional sobre su eventual revisión 234 ; (ii)
órdenes encaminadas a que se adopte un Plan de Contingencia que permita
el pago de los recobros atrasados para asegurar el flujo de recursos en las
EPS como una medida para garantizar la prestación de los servicios de salud
a los usuarios de manera oportuna 235 ; y (iii) órdenes para corregir las fallas
en el sistema de financiación de servicios médicos que se requieran con
necesidad y no estén cubiertos por el POS, con el fin de estabilizar el flujo de
recursos hacia el cubrimiento de los servicios de modo que se garantice la
satisfacción del derecho a la salud de los usuarios y la asignación oportuna
234 En este caso se ordenó al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga
que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las entidades
promotoras de salud sea ágil y expedito, con miras a asegurar el flujo de los recursos necesarios
para proteger efectivamente el derecho a la salud. Cuando se trata de servicios de salud
cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela, se deben tener en cuenta las siguientes
medidas: “(i) la entidad promotora de salud deberá cumplir inmediatamente la orden de
protección del derecho a la salud y podrá iniciar el proceso de recobro una vez el fallo se encuentre
en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de
la sentencia de segunda instancia, sin que la autorización del servicio de salud y el procedimiento
de recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del proceso de revisión que se surte
ante la Corte Constitucional; (ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela
se debe autorizar el recobro ante el Fosyga como condición para autorizar el servicio médico no
cubierto por el POS ni para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba
legal ni reglamentariamente obligada a asumir. La EPS debe acatar oportunamente la orden de
autorizar el servicio de salud no cubierto por el POS y bastará con que en efecto el administrador
del Fosyga constate que la entidad no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo
de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC; (iii)
en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica
y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la
glosa ‘Principio activo en POS’ cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones
señaladas en el apartado 6.2.1 de esta providencia.” Sentencia T-760 de 2008.
235 Se ordenó al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga que, “si aún
no lo han hecho, diseñen un Plan de Contingencia para (i) adelantar el trámite de las solicitudes
de recobro que están en mora y (ii) efectuar los pagos de las solicitudes de recobro en las que se
verificó el cumplimiento de los requisitos de las resoluciones vigentes que están en mora. Este
plan deberá señalar: (i) metas específicas para el cumplimiento de la presente orden, (ii) un cronograma
para el cumplimiento de las órdenes y (iii) las acciones que se llevarán a cabo para el cumplimiento
de las metas, individualizando en cada caso el responsable de su cumplimiento. El Plan
deberá ser presentado antes de la fecha indicada en la parte resolutiva de esta providencia ante
el Comité de Verificación creado por el Consejo de Estado y ante la Corte Constitucional y deberá
ser ejecutado en su totalidad antes de la fecha indicada en la parte resolutiva de esta providencia.
En caso de que no se efectúe el reembolso oportunamente de a lo menos el 50% de las solicitudes
de recobro, operará un mecanismo de compensación general para dicho 50%. El resto del monto
(50%) deberá haber sido cancelado en su totalidad antes de la fecha indicada en la parte resolutiva
de esta providencia. En caso de que posteriormente se verifique que el Fosyga no estaba obligado
a realizar determinado reembolso, se deberán adoptar las medidas para compensar esos recursos
a cargo de la respectiva EPS. Sobre el cumplimiento del Plan de Contingencia el Ministerio de Protección
Social y el administrador del Fosyga, presentarán un informe cada dos meses al Comité de
Verificación mencionado.” (Sentencia T-760 de 2008)

de recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la
salud 236 .
En tercer lugar, frente a la protección del derecho a la información en salud,
la Corte indicó que “las entidades del Sistema de Salud tienen la obligación
de brindar a las personas la información que sea necesaria para poder
acceder a los servicios de salud que requieran, con libertad y autonomía,
permitiendo que la persona elija la opción que, a su entender, le garantice
en mayor medida su derecho.” En este sentido, la protección al derecho a
la salud incluye el derecho a recibir información sobre los derechos y los
deberes que, dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, corresponden
a cada uno de los actores: usuarios, Estado, aseguradores y prestadores.
Aunque en esta sentencia la Corte valoró positivamente los esfuerzos
realizados por el Gobierno para informar a los usuarios sobre su posición
en el sistema de salud, consideró que se debían tomar más medidas para
garantizar el derecho a la información. Ordenó al Ministerio de la Protección
Social asegurarse de que al momento de afiliarse a una EPS, del régimen
contributivo o subsidiado, le entreguen a toda persona, en términos
sencillos y comprensibles, una carta con los derechos del paciente y una carta
de desempeño y calidad de las diferentes EPS a las que se puede afiliar en el
respectivo régimen, así como también acerca de las IPS, indicando cuáles
están vinculadas entre sí.
En cuarto lugar, frente a la cobertura universal, la Corte reconoció que el
“el gobierno, con base en la decisión del Consejo de Estado proferida el 16
de mayo de 2007 y el mandato del Congreso de la República, es el que ha
definido las políticas públicas orientadas a cumplir la meta de la cobertura
universal en salud”. Por esta razón, solamente ordenó al Ministerio de
Protección Social que adopte las medidas necesarias para asegurar la
cobertura universal sostenible del Sistema General de Seguridad Social en
Salud para enero de 2010, tal como se estableció en la Ley 1122 de 2007.
Por último, vale la pena reseñar que la Corte, a lo largo de su jurisprudencia,
ha sido enfática en señalar que los trámites administrativos no pueden,
236 Se ordenó al Ministerio de Protección Social que “tome las medidas necesarias para que el sistema
de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y
que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro. El
Ministerio de Protección Social podrá definir el tipo de medidas necesarias. Éstas podrán consistir,
por ejemplo, en cambios de tipo gerencial, tales como la contratación de personal que ayude
a evacuar las solicitudes de acuerdo al sistema actual, o en el rediseño del sistema de recobro.”
Sentencia T-760 de 2008.
.: Derecho a la salud :.
243

244
.: Derecho a la salud :.
en ningún caso, entorpecer el goce efectivo del derecho a la salud. Como
ejemplo de esto podría citarse la sentencia C-463 de 2008, en donde, en
relación con los comités técnicos científicos, la Corte aclaró que:
(i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comités son instancias meramente
administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados
al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a
través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el POS; (ii) en
segundo lugar, en el sentido de que son los médicos tratantes los competentes
para solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentren por
fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido de que
cuando exista una divergencia entre el criterio del Comité Técnico Científico
y el médico tratante prima el criterio del médico tratante, que es el criterio
del especialista en salud.
b. Casos paradigmáticos
Para el tribunal constitucional el goce efectivo del derecho a la salud no
puede vulnerarse por obstáculos de tipo administrativo. Por eso, con miras
a establecer el alcance del derecho que tienen los usuarios a no ser víctimas
de interrupciones constitucionalmente injustificables en la prestación de los
servicios, el juez constitucional ha precisado algunos de los criterios que las
entidades promotoras y prestadoras de salud (EPSS y IPSS) deben tener en
cuenta para garantizar y asegurar la continuidad de los mismos: 237
- Las prestaciones en salud tienen que ofrecerse de manera eficaz, regular,
permanente y gozar de un alto índice de calidad y eficiencia.
- Las entidades prestadoras del servicio deben ser diligentes en las labores
que les corresponde desarrollar, absteniéndose de realizar actuaciones ajenas
a sus funciones y de omitir el cumplimiento de obligaciones que conlleven
la interrupción injustificada de los servicios o tratamientos.
- Los usuarios del sistema de salud no pueden ser expuestos a engorrosos e
interminables trámites internos y burocráticos que puedan comprometer la
permanencia del servicio.
- Los conflictos contractuales o administrativos que puedan presentarse
entre las distintas entidades o al interior de la propia empresa de salud, no
constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad,
permanencia y finalización óptima de los servicios y procedimientos
médicos prescritos.
237 Véanse, entre otras, las sentencias T-1198 de 2003, T-1218 de 2004, T-128 de 2005, T-246 de
2005, T-354 de 2005 y T-420 de 2007.

- En ningún caso se podrá interrumpir el servicio de salud específico que se
venía prestando, cuando de él depende la vida o la integridad de la persona,
hasta tanto la amenaza cese u otra entidad asuma el servicio.
- Las decisiones de las EPS, de suspender, desafiliar o retirar a un usuario
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no pueden adoptarse de
manera unilateral y deben estar precedidas de un debido proceso administrativo
238 .
A continuación se desarrollarán algunos de los criterios previamente
expuestos, priorizando las situaciones más recurrentes que resuelve en
sede de tutela el juez constitucional.
Libre escogencia de EPS
La salud como servicio público se rige por el principio de libre escogencia, por
virtud del cual el “Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá
la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la
prestación de los servicios (…), bajo las regulaciones y vigilancia del Estado
y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades
Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud,
cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios”. 239
La persona afiliada tiene derecho a trasladarse a otra EPS, para lo cual se
exigirá una permanencia mínima de 24 meses. Sin embargo, el tribunal
constitucional ha establecido que no puede obligarse a una persona enferma
a permanecer en una entidad que dejó de garantizarle el tratamiento que
requiere o dejó de garantizarlo adecuadamente, pues en ningún caso puede
limitarse el derecho de la libre escogencia en aras de la sostenibilidad del
sistema, sacrificando el estado de salud o la vida del paciente. Así, por
ejemplo, al tratar el caso de personas con VIH/Sida, la Corte decidió que “en
virtud de los derechos a la igualdad, a la vida y a la salud, una persona con
VIH-SIDA tiene derecho a que una EPS (…) acepte su solicitud de traslado,
cuando el motivo del mismo es que la entidad en la que se encuentra afiliado
le presta un mal servicio médico. La EPS (…) que lo reciba podrá aplicar las
regulaciones vigentes para obtener la cofinanciación del tratamiento de
alto costo.” 240
238 Sentencia T-638 de 2007.
239 Sentencia T-760 de 2008.
240 Sentencia T-010 de 2004.
.: Derecho a la salud :.
245

246
.: Derecho a la salud :.
Tratamiento ordenado por médico tratante no adscrito a la EPS
La Corte ha señalado en varias oportunidades que el profesional competente
para ordenar un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado
para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al
paciente 241 . Sin embargo, en materia de tutela se ha dado prevalencia
al concepto del médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio 242 . Al respecto, la Corte ha precisado:
No obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar
a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la
entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en
información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona,
bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera
ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a
la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo
vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con
base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del
caso concreto 243 . Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del
concepto de un médico adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité
Técnico Científico, según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia
constitucional ha valorado especialmente el concepto de un médico
no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio,
cuando éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los
profesionales correspondientes 244 , sea cual fuere la razón que dio lugar a la
mala prestación del servicio 245 . También ha indicado la jurisprudencia que la
orden médica obliga a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado
241 Como ejemplo de la aplicación de este criterio pueden consultarse, entre otras, las sentencias
T-271 de 1995, SU-480 de 1997, SU-819 de 1999, T-414 de 2001, T-786 de 2001 y T-344 de 2002.
242 En varias ocasiones la Corte Constitucional ha negado el amparo de tutela cuando el accionante
solicita un servicio de salud que fue ordenado por un médico que no está adscrito a la EPS a la que
la persona se encuentra afiliada. Véanse, al respecto, entre otras, las sentencias T-378 de 2000,
T-749 de 2001 y T-476 de 2004.
243 En la sentencia T-500 de 2007, por ejemplo, la Corte consideró que el concepto emitido por un
médico contratado por la accionante, según el cual era necesario practicar un examen diagnóstico
(biopsia) para determinar la causa del malestar que sufría la persona (un brote crónico en la frente
que le generaba “una picazón desesperante”), obligaba a la EPS, que había considerado la patología
en cuestión como de ‘carácter estético’ sin que hubiera ofrecido argumentos técnicos que
fundamentaran dicha consideración, a evaluar la situación de la paciente de manera adecuada,
“(i) asignando un médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii)
realizando los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a considerar necesarios”.
244 Recientemente, en la sentencia T-083 de 2008, la Corte resolvió tutelar el derecho a la salud de
una persona de un adulto mayor (87 años), “que ante la omisión de la EPS acudió a un médico
particular, quien, en sentido totalmente contrario al de la EPS, emitió un diagnóstico que refleja
una condición médica grave con características de urgencia vital y le recomendó un tratamiento
urgente”.
245 Véanse, al respecto, las sentencias T-304 de 2005, T-835 de 2005 y T-1041 de 2005.

sus conceptos como ‘médico tratante’ 246 , incluso así sean entidades de salud
prepagadas, regidas por contratos privados. 247 ” 248 .
En conclusión, puede decirse que “cuando (i) existe un concepto de un médico
que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, (ii)
que es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y
(iii) que la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones
científicas que consideren el caso específico del paciente, corresponde a la
entidad someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión y, si
no se desvirtúa el concepto del médico externo, atender y cumplir lo que
éste manda. No obstante, ante un claro incumplimiento, y tratándose de un
caso de especial urgencia, el juez de tutela puede ordenar directamente a la
entidad encargada que garantice el acceso al servicio de salud ordenado por
el médico externo, sin darle oportunidad de que el servicio sea avalado por
algún profesional que sí esté adscrito a la entidad respectiva”. 249
Libre escogencia de la IPS
En este punto basta señalar que, conforme a la jurisprudencia establecida
por la Corte, no es absoluto el derecho de los afiliados al Sistema General
de Seguridad Social en Salud a escoger las instituciones prestadoras 250 ,
a pesar de relacionarse con la dignidad humana y el libre desarrollo de la
personalidad, pues
(…) en principio, esta facultad se circunscribe a las instituciones que hayan
suscrito o celebrado convenio o contrato con la entidad promotora de salud
de la cual hace parte el usuario 251 . No obstante, también se reconocen ciertas
excepciones a esta regla, como cuando se presenta un asunto de urgencia,
246 En la sentencia T-1138 de 2005 se decidió dar validez a un concepto de un médico tratante no
adscrito a la entidad encargada (Mutual Ser) de garantizar la prestación del servicio requerido (un
implante coclear), por cuanto existía una probada relación contractual y se trataba de un profesional
competente que atendía al paciente.
247 En la sentencia T-662 de 2006 la Corte ordenó a una entidad de medicina prepagada autorizar el
servicio de salud (implante coclear) ordenado por un médico no adscrito a su entidad (Colmédica
Medicina Prepagada), entre otras razones, porque una autorización previa por parte de la entidad
para un servicio similar, había implicado “el reconocimiento a la idoneidad del médico tratante
para atender la enfermedad del actor y, de otra, el reconocimiento tácito de la existencia de un
vínculo jurídico, para el caso concreto, entre ella y el médico tratante, dada la autorización de la
cirugía practicada por este último y la asunción del mayor costo del servicio prestado.” En este
caso, la Corte prestó especial atención a los principios de continuidad en el servicio y confianza
legítima.
248 Sentencia T-760 de 2008.
249 Sentencia T-760 de 2008. Se puede consultar igualmente las sentencias T-363 de 2010 y T-934 de
2010.
250 Sentencia C-1041 de 2007.
251 Sentencia T-526 de 2006.
.: Derecho a la salud :.
247

248
.: Derecho a la salud :.
se afecta el principio de integralidad, o se encuentra demostrada la incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar
un servicio a través de sus IPS. En estos eventos sí existe la posibilidad
de que el paciente sea atendido en una IPS que no se encuentra en la red de
instituciones de la respectiva EPS. 252
Exigencias para la prestación del servicio
Sobre este tema, en la sentencia T-760 de 2008 se recopilaron varios
aspectos desarrollados por la Corte, entre otros, en los siguientes términos:
- Los pagos moderadores no pueden constituir
barreras al acceso a los servicios de salud.
La Corte ha dejado claro que “una entidad encargada de garantizar la
prestación de los servicios de salud a una persona irrespeta su derecho
a acceder a éstos, si le exige como condición previa que cancele un pago
moderador que el interesado no tiene la capacidad económica de asumir”.
Por eso, ha ordenado a las instituciones encargadas de prestar el servicio de
salud que siempre tengan en cuenta “la voluntad expresa y manifiesta del
legislador, de acuerdo con la cual ‘en ningún caso los pagos moderadores
podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres’.” 253 Esto
quiere decir que la falta de capacidad económica no puede convertirse en un
obstáculo para impedir el goce de los planes de beneficio, pues toda persona
tiene el derecho a “acceder al Sistema sin ningún tipo de discriminación”. 254
Así las cosas, los jueces de tutela tienen el deber de impedir que las entidades
encargadas de garantizar la prestación de los servicios de salud discriminen
a las personas de escasos recursos a las que los ‘pagos moderadores’
les representan un obstáculo para acceder al plan de beneficios;
particularmente, en los casos donde la vida o la integridad personal están
252 Sentencia T-094 de 2011.
253 Artículo 187 de la Ley 100 de 1993, segundo inciso. De acuerdo con esta norma, los recaudos por
estos conceptos ‘serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud’, no obstante, advierte que
‘el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de
Promoción de Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía’, Fosyga.
254 En la sentencia T-811 de 2006, la Corte consideró que, de acuerdo con la Constitución y la Ley, el
deber de hacer viable económicamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud se ha de
conseguir teniendo en que cuenta que “las personas que tienen incapacidad económica puedan
acceder al Sistema sin ningún tipo de discriminación.” En este caso, la Corte tuteló los derechos
a la vida y a la salud de una mujer, por lo que inaplicó una disposición reglamentaria y ordenó a la
entidad encargada [Compensar EPS] prestar los servicios que esta requería, los cuales se le habían
negado porque no había cancelado un copago que se le exigía y no tenía la capacidad económica
para asumirlo.

gravemente comprometidas. Además, se ha determinado que “cuando los
servicios están sometidos al pago de cuotas de recuperación, y la persona
no puede asumir el costo, es obligación del ente territorial respectivo
garantizar el acceso al servicio requerido, asumiendo la totalidad del costo
del mismo.” 255
Aunque la regla general es que el actor debe demostrar su incapacidad
económica, si este llega a manifestar tal condición, se invierte la carga de la
prueba, correspondiendo a la entidad demandada demostrar lo contrario.
En estos casos no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos
económicos y se presume la buena fe del solicitante 256 .
- El juez debe determinar la carga soportable, para establecer
si la persona cuenta con la capacidad económica
para asumir los costos del servicio de salud
Tal como se ha señalado, existen unas reglas frente a la procedencia de
la tutela en materia de salud, las cuales exigen que el juez analice cuándo
se entiende que una persona carece de recursos económicos. La Corte
ha establecido que “se entiende que una persona carece de capacidad de
pago cuando no tiene los recursos para sufragar cierto costo, o cuando
se afecta su ‘mínimo vital’.” 257 Así, teniendo en cuenta que el mínimo vital
es una cuestión cualitativa y no cuantitativa, se ha concedido el amparo
constitucional a personas con un ingreso anual y un patrimonio no
insignificante, siempre y cuando el costo del servicio de salud requerido
afecte desproporcionadamente su estabilidad económica. Por ejemplo, “un
servicio de salud que se requiere constantemente y cuyo costo es superior
a la mitad de los ingresos de la persona 258 , o un servicio que se requiere una
255 Por ejemplo, en la sentencia T-837 de 2006 se ordenó al ente territorial respectivo (Secretaría
de Salud Pública de Manizales) que cubriera el 100% del costo de los copagos que debía cancelar
la accionante para la práctica del procedimiento quirúrgico requerido (Histerectomía Abdominal
Total y Colporrafia posterior).
256 Sentencia T-669 de 2010.
257 Véase, entre otras, la sentencia SU-225 de 1998. En esta oportunidad, se consideró que el juez
constitucional “puede conceder la tutela de un derecho prestacional, siempre que se compruebe
un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables
de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, hubiere dejado de concurrir a prestar el apoyo material
mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones,
comprendidas bajo el concepto del mínimo vital, la abstención o la negligencia del Estado
se ha identificado como la causante de una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita
la puesta en acción de las garantías constitucionales.”
258 Como ejemplo de sentencias en las cuales la jurisprudencia constitucional no ha sido tan exigente
pueden referirse la T-1066 de 2006 y la T-044 de 2007.
.: Derecho a la salud :.
249

250
.: Derecho a la salud :.
sola vez, pero que equivale a casi al doble de los ingresos mensuales de la
persona” 259 .
En cuanto a las personas beneficiarios del SISBEN, la Corte ha establecido
que se presume la falta de capacidad económica. Sin embargo, esta
condición puede ser desvirtuada, dependiendo del costo del servicio que se
deba asumir 260 .
Además, la Corte ha establecido unas reglas frente a la temporalidad de
la falta de capacidad económica, pues se han resuelto casos en donde el
accionante sí tiene la capacidad para asumir el servicio, pero no antes del
momento cuando requiere acceder a él:
(…) [1] Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece
de la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora,
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá
asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor. 261 [2]
Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica
para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente
antes de que éste sea prestado, la entidad encargada de la prestación,
exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y formas de
pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse de
forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del servicio 262 .
Se encuentran por fuera de esta hipótesis las personas que tienen la capacidad
económica para asumir el valor de la cuota moderadora y la capacidad
para realizar efectivamente el pago antes de recibir el servicio requerido,
puesto que en estos eventos dicha cuota no constituye un obstáculo para
acceder al servicio médico, lo que hace improcedente el amparo por vía de
tutela 263 .
Por otra parte, cuando se trata de servicios de carácter indefinido y teniendo
en cuenta que la capacidad económica del usuario puede mejorar o el
costo de los servicios requeridos puede disminuir, la Corte ha determinado
que la protección del derecho a la salud debe prestarse sin exigir el pago
259 Así lo ha decidido la Corte Constitucional en varias ocasiones. Véase, por ejemplo, la sentencia
T-1083 de 2006.
260 Véase, al respecto, entre otras, la sentencia T-841 de 2004.
261 Sentencia T-743 de 2004.
262 Sentencia T- 908 de 2004.
263 Sentencia T-296 de 2006 En este caso, la Corte sostuvo que la “(…) actividad probatoria, dejó
claro en el expediente que no existe una carga desproporcionada para la actora, que rompiera el
principio de gastos soportables por dos razones: (i) En razón a los costos de los medicamentos,
determinó que no son desproporcionados frente a la capacidad de pago de la actora y en consecuencia,
(ii) no se altera el principio de cargas soportables, teniendo en cuenta que los ingresos
de la accionante, aunque mínimos, son suficientes para cancelar los medicamentos y exámenes
requeridos sin llegar a alterar su mínimo vital.”

correspondiente, pero condicionada a que se mantenga la imposibilidad de
asumir los costos del servicio. 264
Así las cosas, y dado que la capacidad económica del accionante es vital en
el análisis que realiza el juez de tutela para conceder el amparo, la Corte ha
fijado en su jurisprudencia unas reglas que permiten realizar su verificación.
Al respecto, ha dicho que:
(i) El juez de tutela debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que
debe suponer la veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto
a cuál es su situación económica. Sin embargo, se trata de una presunción
que puede ser desvirtuada con la información que sea aportada al
proceso. 265
(ii) No existe una tarifa legal en materia probatoria, (…) para que el accionante
pruebe la incapacidad económica que alega. 266 (...) el accionante dispone
de completa libertad para utilizar otros medios probatorios que estén
a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes
para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico determinado.
(iii) La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de
la EPS (…) demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba
al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante
en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos 267 . Esta Corporación
ha establecido que, en la medida que las EPS (…) tienen en sus archivos,
información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas
entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas
por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su
264 Sentencia T-829 de 2006.
265 Sentencia T-760 de 2008.
266 Al respecto, en la sentencia T-683 de 2003 se señaló lo siguiente: “De la revisión de una parte de la
jurisprudencia constitucional en materia de condiciones probatorias del tercero de los requisitos
(incapacidad económica del solicitante) para la autorización de procedimientos, intervenciones y
medicamentos excluidos del POS, mediante órdenes de tutela, la Corte concluye que: (…) (iii) no
existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar
mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema,
extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier
otro medio de prueba”. En el mismo sentido, se pueden consultar las sentencias T-906 de 2002 y
T-002 de 2003.
267 Véanse, entre otras, las siguientes sentencias: T-113 de 2002, T-279 de 2002, T-447 de 2002, T-699
de 2002, T-861 de 2002, T- 906 de 2002, y T-1019 de 2002.
.: Derecho a la salud :.
251

252
.: Derecho a la salud :.
inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante
se tengan como prueba suficiente 268 .
(iv) Los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las
cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante.
Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones
del accionante al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón,
la protección de los derechos fundamentales solicitada 269 .
(v) Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo,
la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario
y no de cotizante 270 , pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad
y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual,
pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica
del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida
por el demandado.” 271
- No se puede dejar de proteger el derecho a la salud por falta de pruebas.
Para la Corte, “la carencia de medios probatorios dentro de un proceso,
que impidan establecer la capacidad económica de la persona que debe
asumir el costo del servicio solicitado, no justifica al juez concluir que sí
tiene tal capacidad, en especial, si en la acción de tutela la persona alega
lo contrario. El juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta
de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las
facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones,
cuando sea del caso.” 272
- Las entidades del sector de la salud no pueden obstaculizar el acceso
a los servicios de salud para obtener el pago del servicio.
En reiteradas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en este sentido,
indicando que “una entidad encargada de garantizar la prestación de
268 Al respecto, en la sentencia T-260 de 2004 se señaló lo siguiente: "El accionante también afirma
en su demanda no tener capacidad económica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado,
lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas
entidades poseen archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad
económica que estos aleguen". En el mismo sentido, se pueden consultar las sentencias T-523
de 2001 y T-861 de 2002.
269 Véanse, entre otras, las sentencias T-1120 de 2001, T-1207 de 2001, T-279 de 2002, T-699 de 2002
y T-447 de 2002.
270 Véanse, al respecto, las siguientes sentencias: T-861 de 2002 y T-867 de 2003.
271 Sentencia T-744 de 2004. Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-984 de
2004 y T-888 de 2006.
272 Sentencia T-760 de 2008. Véanse, entre otras, las sentencias T-819 de 2003 y T-846 de 2006.

un servicio de salud que requiere una persona, o encargada de prestarlo,
no puede coaccionar a una persona, obligándola a suscribir algún tipo de
documento legal para respaldar el pago, como condición para acceder al
servicio de salud, en especial, cuando éste se requiere con necesidad.” 273 En
otras palabras, se vulnera el derecho a la salud cuando la entidad accionada
obstaculiza el acceso a un servicio que se requiere, con sujeción al principio de
necesidad, exigiendo previamente un título valor u algún otro tipo de medio
de pago legal. Similar situación ocurre cuando las entidades prestadoras del
servicio le impiden la salida al paciente hasta tanto no pague el servicio o
suscriba, bajo presión, un título valor. En estos casos, la Corte ha dejado sin
efecto los títulos valores firmados como medio de pago, pues se obtuvieron
bajo coacción 274 .
- No se puede negar el acceso a un servicio de salud por omitir
el pago de algunas cotizaciones cuando la entidad se allanó a la mora.
Específicamente, la Corte ha establecido que cuando una entidad promotora
de salud no ha hecho uso de los diferentes meca nismos de cobro que se
encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se
allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de
una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea
de las cotizaciones 275 .
Suspensión de tratamiento
La Corte ha establecido que la prestación de los servicios de salud debe
realizarse de forma oportuna, de manera que está prohibido realizar actos u
omitir obligaciones que afecten las garantías fundamentales de los usuarios
del sistema 276 . El alto tribunal ha sido enfático en señalar que las razones de
índole administrativa 277, aquellas relacionadas con el incumplimiento de las
obligaciones de los empleadores o empresas contratantes con las EPS y los
casos en que la persona deja de tener una relación laboral, no son motivos
válidos para negar la atención médica ya iniciada, especialmente cuando la
vida y la integridad de la persona dependen del servicio médico específico
que se está recibiendo o cuando se trata de un sujeto de especial protección
constitucional.
273 Sentencia T-760 de 2008.
274 Sentencia T-037 de 2007.
275 Véanse, entre otras, las sentencias T-413 de 2004, T-855 de 2004 y T-219 de 2006.
276 Sentencia C-800 de 2003.
277 Sentencia T-262 de 2000.
.: Derecho a la salud :.
253

254
.: Derecho a la salud :.
En otras palabras, “el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no
puede ser interrumpido súbitamente; pues viola el derecho a la salud una
EPS que suspenda el suministro de un tratamiento médico que se requiera,
antes de que éste haya sido efectivamente asumido por otro prestador” 278
Por ejemplo, en la sentencia T-059 de 2007 la Corte tuteló el derecho de un
joven de 23 años a quien se le interrumpió el tratamiento que recibía por
un problema de adicción, que lo llevó a perder su cupo como estudiante, a
pesar de que se le atendía en condición de beneficiario de su padre.
En la sentencia T-127 de 2007 la Corte reiteró esta línea jurisprudencial, con
ocasión del examen de los servicios médicos incluidos o no en los planes
obligatorios de salud:
Para la Corte, si tales servicios (i) se encuentran fuera del Plan, (ii) venían
siendo prestados por la entidad accionada (EPS o empresa solidaria de salud
a la que se encuentre afiliado el menor), y (iii) son necesarios para tratar
o diagnosticar una patología grave que padece, entonces, será la entidad
accionada (EPS, (…), o empresa solidaria de salud a la que se encuentre
afiliado) la encargada de continuar con su suministro, con cargo a recursos
del Fosyga, hasta tanto otra entidad prestadora de servicios de salud asuma
de manera efectiva la prestación de los servicios requeridos. Una vez suministrado
el servicio médico excluido del Plan, la entidad respectiva tendrá
derecho a repetir contra este fondo. De otro lado, considera la Corte que si
los servicios requeridos (i) se encuentran dentro del Plan (POS o POSS), (ii)
venían siendo prestados por la entidad accionada (EPS, (…) o por la empresa
solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor) y (iii) fueron ordenados
por su médico tratante, entonces, será la entidad accionada (EPS, (…)
o la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor), la
encargada de continuar con su suministro, con cargo a sus propios recursos.
Desde esta perspectiva, en una progresiva concreción jurisprudencial, la
Corte Constitucional ha establecido que el contenido esencial del derecho
a la salud lo constituye la garantía de acceso a las prestaciones que de él
se derivan, de manera oportuna, integral, eficaz y con calidad 279 . Con este
propósito surge el principio de continuidad, el cual se despliega como un
auténtico derecho constitucional, cuya salvaguarda refuerza la satisfacción
en el acceso a los servicios de salud, en los términos anteriormente
expuestos. Precisamente, en la sentencia T-760 de 2008 la Corte indicó:
Desde el inicio de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha defendido el
derecho que a toda persona se le garantice la continuidad del servicio de sa-
278 Sentencia T-760 de 2008.
279 Expresamente, en la sentencia T-760 de 2008, la Corte resaltó que: “el derecho fundamental a
la salud, comprende, entre otros, el derecho a acceder a servicios de salud de manera oportuna,
eficaz y con calidad”.

lud, una vez éste haya sido iniciado. 280 Se garantiza pues, que el servicio de
salud no sea interrumpido, súbitamente, antes de la recuperación o estabilización
del paciente. (…)
El derecho constitucional de toda persona a acceder, con continuidad, a los
servicios de salud que una persona requiere, no sólo protege el derecho a
mantener el servicio, también garantiza las condiciones de calidad en las que
se acced[e] al mismo. (Subrayado añadido).
En síntesis, el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo cuyo
contenido constitucionalmente protegido apunta a asegurar el acceso a los
servicios de salud de manera oportuna, integral, eficaz y con calidad. En
desarrollo de lo anterior, surge el derecho a la continuidad en la prestación
de los servicios de salud, cuyo objetivo apunta a la satisfacción de los
citados elementos o características esenciales, al punto de impedir que a
las personas a quienes ya se les ha iniciado un tratamiento médico les sea
súbitamente suspendido. En desarrollo de lo anterior, en sentencia C-800 de
2003, la Corte consideró que una EPS pública o privada, no puede suspender
un tratamiento necesario para salvaguardar la vida o la integridad de un
paciente cuando se invoquen, entre otras, las siguientes razones:
(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii)
porque el paciente ya no está inscrito en la EPS correspondiente, en razón
a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; 281 (iii) porque la persona perdió
la calidad que lo hacía beneficiario 282 ; (iv) porque la EPS considera que la
persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya
haberla afiliado; 283 (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y
su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; 284 o (vi) porque
280 En la sentencia T-597 de 1993, la Corte tuteló el derecho de un menor a que el hospital acusado lo
siguiera atendiendo, pues consideró que “[la] interrupción inconveniente, abrupta o inopinada de
las relaciones jurídico-materiales de prestación no se concilia con el Estado Social de Derecho y
con el trato que este dispensa al ser humano”.
281 En la sentencia T-281 de 1996, se ordenó al ISS practicar una operación a una persona, a pesar de
que ya no estaba afiliado, pues mientras se terminaban los trámites administrativos para llevar a
cabo la intervención quirúrgica, había sido desvinculado unilateralmente de su trabajo.
282 En la sentencia T-396 de 1999, se ordenó al ISS culminar un tratamiento quirúrgico en el sistema
óseo, a pesar de que la persona había alcanzado su mayoría de edad y, en consecuencia, había
perdido el derecho a la pensión de sobreviviente por la muerte de su padre, razón por la que era
atendida por el ISS
283 En la sentencia T-730 de 1999, se ordenó a una EPS continuar prestándole el servicio médico que
se le venía dando a una mujer embarazada, a quien se le había suspendido el servicio en razón de
que una norma reglamentaria (D.824 de 1988) disponía que, por su condición laboral y su relación
familiar con su patrón, ella no podía haber sido afiliada por él.
284 En la sentencia T-1029 de 2000 se decidió que, en virtud del principio de continuidad que rige el
servicio de salud, una EPS está obligada a atender a un afiliado nuevo desde el primer día del traslado,
incluso cuando el empleador no ha cancelado aún los aportes a la nueva entidad.
.: Derecho a la salud :.
255

256
.: Derecho a la salud :.
se trata de un servicio específico que no se había prestado antes al paciente,
pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando 285 .
Con base en la jurisprudencia reseñada, la Corte Constitucional ha
considerado que las entidades prestadoras de salud que se encuentren
proporcionando un determinado tratamiento médico a un paciente deben
garantizar su culminación 286 . Así las cosas, dichas entidades únicamente
pueden sustraerse al cumplimiento de la aludida obligación, cuando: (i) el
servicio médico que se viene suministrando haya sido asumido y prestado
de manera efectiva por una nueva entidad o; (ii) la persona recupere el
estado de salud respecto de la enfermedad por la cual se le venía tratando 287 .
En este contexto y en aplicación de los criterios jurisprudenciales
previamente trazados, en la sentencia T-568 de 2005 señaló lo siguiente:
En consecuencia si a causa de la terminación del contrato de trabajo el actor
dejó de aportar al régimen contributivo y por ello quedó sin el servicio médico
y no está afiliado a otro régimen, la EPS debe continuar suministrando
la atención médica reclamada, hasta que el [peticionario] sea afiliado nuevamente
a una EPS, se vincule como independiente al Régimen Contributivo,
se beneficie del Régimen Subsidiado, o hasta tanto la amenaza cese u otra
entidad encargada de prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones
legales y las continúe efectivamente prestando 288 .
En todo caso, la jurisprudencia ha considerado que la aplicación del
derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud se encuentra
limitado al cumplimiento de los siguientes requisitos: “1.Debe ser un
médico tratante de la EPS quien haya determinado el tratamiento u
ordenado los medicamentos; 2. El tratamiento ya se debió haber iniciado,
o los medicamentos suministrados (...). Esto significa que debe haber un
tratamiento médico en curso. 3. El mismo médico tratante debe indicar que
el tratamiento debe continuar o los medicamentos deben seguir siendo
suministrados” 289 .
285 En la sentencia T-636 de 2001, se decidió que era necesario suministrar bolsas de colostomía a una
persona (bolsas externas al cuerpo para recoger materias fecales), en el intervalo entre dos operaciones,
por considerar que hacían parte del tratamiento y que, en esa medida, no darlas implicaba
suspender la continuidad del mismo.
286 Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-785 de 2006, T-672 de 2006, T-185 de 2006,
T-721 de 2005, T-305 de 2005, T-875 de 2004, T-1079 de 2003 y T-993 de 2002.
287 Sentencia T-194 de 2010.
288 Similar criterio ha sido acogido en sentencias: T-1079 de 2003, T-064 de 2006, T-1083 de 2007,
T-278 de 2008, T-344 de 2008, T-359 de 2008 y T-224 de 2010.
289 Sentencias T-138 de 2003, T-035 de 2010, T-224 de 2010 y T-650 de 2010.

Multiafiliación
Cuando una persona se encuentre simultáneamente inscrita en el régimen
contributivo y en el régimen subsidiado, se debe cancelar esta última
inscripción. Lo anterior por cuanto debe presumirse que cuando alguien
pertenece al régimen contributivo es porque tiene capacidad de pago, lo
que lo excluye como posible beneficiario del régimen subsidiado.
Para la Corte debe establecer la posibilidad de que los afiliados, según
su condición económica, puedan moverse de un régimen a otro durante
los ciclos laborales permitiendo que las personas que estén en el
régimen contributivo puedan pasar al subsidiado en los casos en los que
económicamente lo requieran 290 , sin que los “conflictos administrativos”
constituyan una barrera al goce efectivo del derecho a acceder a los servicios
de salud con calidad, eficiencia, oportunidad y continuidad 291 .
Atribuciones de la Superintendencia de Salud
En la sentencia C-119 de 2008 la Corte resolvió la demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, “por la cual
se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud y se dictan otras disposiciones” 292 . La norma fue demandada, en primer
290 Sentencia T-760 de 2008.
291 Sentencia T-272 de 2010
292 “ARTÍCULO 41. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SA-
LUD. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política,
la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo
y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos:
a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario;
b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de
atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva
EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso
de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora
de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios;
c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud;
d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras
y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad
dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO 1o. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos
a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales
vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.
PARÁGRAFO 2o. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite
de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de
1998.”
.: Derecho a la salud :.
257

258
.: Derecho a la salud :.
lugar, porque se consideró que el otorgamiento de competencias judiciales a
la citada superintendencia no cumple con las condiciones de independencia
e imparcialidad constitucionalmente exigidas para el ejercicio de la función
judicial.
En cuanto a este cargo, decidió estarse a lo resuelto en la sentencia C-117 de
2008, en donde reiteró las condiciones bajo las cuales pueden ser asignadas
funciones judiciales a las superintendencias. Al respecto, dijo que:
(…) las facultades jurisdiccionales asignadas a una superintendencia son
constitucionales, [cuando]: (i) las materias específicas deben estar precisadas
en la ley, (ii) no pueden tener por objeto la instrucción de sumarios o el
juzgamiento de delitos y, (iii) al interior de la superintendencia debe estar
estructuralmente diferenciado el ámbito de la función judicial del correspondiente
a las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control. Por
lo tanto, no pueden ser ejercidas ambas funciones por los mismos funcionarios.
En este sentido, frente a la norma demandada, la Corte consideró que podía
llegar a ocurrir que algunos funcionarios que se pronunciaron en ejercicio
de las funciones de inspección, vigilancia y control, luego conocieran
de casos objeto de reclamo judicial y viceversa, por lo que era necesario
asegurar la imparcialidad e independencia en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional, excluyendo igualmente las relaciones de jerarquía que
aplican exclusivamente en el plano administrativo. Por esta razón declaró la
exequibilidad de la norma, en el entendido de que “ningún funcionario de la
Superintendencia Nacional de Salud podrá ejercer funciones jurisdiccionales
respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en
razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia
y control”.
En segundo término, la demanda sostenía que la superintendencia, al
ejercer las competencias judiciales que le asigna el artículo acusado, podía
llegar a usurpar facultades constitucionales exclusivas de los jueces de
tutela, a quienes compete amparar el derecho a la salud, inaplicando, en
casos concretos, normas de rango legal o reglamentario. Al respecto, la
Corte decidió declarar que la norma acusada era exequible, teniendo en
cuenta que:
Cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia
Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con
las facultades propias de un juez, asuntos referentes a la (c)obertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario,

en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia
de este último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia
será principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de
tutela no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en caso
de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en
la práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia
resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya
protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán
la acción de tutela, que resultará siendo procedente.
c. Criterios decisorios
Pueden identificarse fácilmente criterios en cuanto a la primacía del derecho
sustancial sobre lo formal, la protección reforzada a personas especialmente
vulnerables, la orientación por criterios médicos y la aplicación del bloque
de constitucionalidad.
Primacía de lo sustancial sobre lo formal
Podría decirse que el criterio principal aplicado por la Corte en su
jurisprudencia consiste en proteger el derecho sobre las formas legales,
especialmente cuando de ello depende la vida en condiciones dignas del
accionante o cuando este no tiene los medios económicos para acceder a
los servicios de salud que requiere.
Así, por ejemplo, la misma Corte manifestó en la sentencia T-811 de 2008 que
la atención médica requerida por el accionante, tales como tratamientos,
medicamentos, terapias o intervenciones quirúrgicas (POS o no POS),
debían seguir prestándose de acuerdo con las prescripciones del médico
tratante, sin que la continuidad del tratamiento se viera suspendida por
condicionamientos relativos a trámites administrativos internos.
Recientemente, siguiendo la misma línea jurisprudencial, en la sentencia
T-1030 de 2010 exigió una vez más a las EPS no poner trabas a los pacientes,
al referirse a los excesivos trámites burocráticos y administrativos que se
demandan para que los usuarios puedan acceder a los servicios de salud.
Sujetos de especial protección constitucional
El amparo del derecho a la salud en sede de tutela es una muestra clara de
la protección reforzada ordenada por la Constitución Política (artículo 13) a
favor de quienes se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. La
.: Derecho a la salud :.
259

260
.: Derecho a la salud :.
Corte, en desarrollo del citado mandato, ha protegido con especial atención
el derecho a la salud de niños y niñas 293 , adultos mayores 294 , personas con
discapacidad 295 o desplazados 296 .
Necesidad de conceptos especializados
A la hora de tomar decisiones en materia de salud, la Corte ha reconocido que
es necesario acudir a conceptos médicos para comprender si en los hechos
probados puede o no existir una vulneración que permita la procedencia
del amparo constitucional. Al respecto, ha priorizado el criterio establecido
por el médico tratante quien, como especialista en salud y conocedor del
caso que se resuelve, está mejor calificado para dar un concepto sobre el
diagnóstico o tratamiento de un paciente. Incluso, en varios casos, ha
solicitado como pruebas conceptos de facultades de medicina y otras
autoridades especializadas, para que con su pericia instruyan al juez sobre la
patología y tratamientos que pueden plantearse en el caso 297 . Por ejemplo,
en la sentencia T-454 de 2008 la Corte indicó que:
(…) cuando el juez de tutela se enfrenta a una presunta vulneración del
derecho a la salud, debe partir de información médica calificada, pues los
operadores judiciales no poseen los conocimientos necesarios para determinar
aspectos esenciales para que se configure una amenaza o vulneración
al derecho a la salud. En efecto, cuestiones como la presencia real de una
enfermedad y su gravedad; la necesidad de un tratamiento determinado o la
urgencia de éste; las principales implicaciones físicas, psicológicas, fisiológicas
de una alteración en la salud de una persona; o el carácter reconstructivo,
estético o funcional de una intervención quirúrgica sólo pueden acreditarse
mediante conceptos especializados.
293 Véanse, entre otras, las sentencias T-134 de 2001, T-1158 de 2001, T-850 de 2002, T-225 de 2003,
T-706 de 2003, T 859 de 2003, T-666 de 2004, T-801 de 2004, T-1008 de 2004,T-069 de 2005,
T-569 de 2005, T-656 de 2005, T-762 de 2005, T-152 de 2006, T-282 de 2006, T-518 de 2006, T-201
de 2007, T-439 de 2007, T-695 de 2007, T-964 de 2007, T-1093 de 2007, T-212 de 2008 y T-788 de
2008.
294 Véanse, entre otras, las sentencias T-1081 de 2001, T-997 de 2002, T-1231 de 2004, T-395 de 2005,
T- 573 de 2006, T-772 de 2006, T-1097 de 2007, T-1039 de 2007, T-015 de 2008,T- 097 de 2008,
T-108 de 2008, T-159 de 2008, T-492 de 2008, T- 501 de 2008, T-662 de 2008, T-981 de 2008,
T-153 de 2009, T-235 de 2009, T-365 de 2009, T-810 de 2009, T-495 de 2010 y T-749 de 2010.
295 Véanse, entre otras, las sentencias T-197 de 2003, T-518 de 2006, T-631 de 2007, T-899 de 2007,
T-212 de 2008, T-633 de 2008, T-657 de 2008, T-788 de 2008, T-818 de 2008, T-208 de 2010 y
T-574 de 2010,.
296 Véanse, entre otras, las sentencias T-098 de 2002, T-645 de 2003, T-790 de 2003, T-770 de 2004,
T-138 de 2006, T-273 de 2007, T-677 de 2010, T-989 de 2007, T-235 de 2009, T-753 de 2009 y T-045
de 2010.
297 Sentencia T-447 de 2007.

Aplicación del bloque de constitucionalidad
y otros instrumentos internacionales
Una vez más, la Corte ha incorporado, a través del bloque de
constitucionalidad, disposiciones del derecho internacional de los
derechos humanos, con el fin de analizar el contenido de los derechos y las
obligaciones del Estado frente a su protección y garantía 298 . En materia de
salud debe resaltarse que el desarrollo dado a su definición se fundamenta
en la concepción adoptada por la Organización Mundial de la Salud, que
establece que este derecho va más allá de la ausencia de enfermedad, pues
incluye otros aspectos que inciden en el buen estado físico y mental de las
personas.
También se han acudido en reiteradas ocasiones a la Declaración Universal
de Derechos Humanos, al Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales y a los pronunciamientos del Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, en particular la Observación General No.
14, en donde se consideró que el derecho a la salud implica una amplia gama
de factores socioeconómicos que promueven las condiciones que permiten
a las personas disfrutar de una vida sana. Así, por ejemplo, la Corte ha
establecido en su jurisprudencia que de acuerdo con el Comité de DESC “el
derecho a la salud supone la existencia de cuatro elementos sin la presencia
de los cuales no podría sostenerse que se está garantizando la efectividad
del derecho a la salud. Estos elementos son: disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad.” 299 Igualmente, la Corte ha compartido la postura
del comité en cuanto al contenido del derecho, pues considera que:
(…) la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven
las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una
vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos
de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua
limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo
seguras y sanas y un medio ambiente sano 300 .
Así mismo, al pronunciarse sobre la finalidad del derecho a la salud, el alto
tribunal indicó que:
298 Véanse, entre otras, las sentencias T-595 de 2002, T-859 de 2003, T-739 de 2004, T-631 de 2007,
T-657 de 2008, T-760 de 2008, T-1176 de 2008, T-942 de 2009, T-170 de 2010 y T-094 de 2011.
299 Sentencias T-016 de 2007. Sobre la materia se puede consultar el texto de la Defensoría del Pueblo,
programa ProSeDHer: “El derecho a la salud, en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos
internacionales”.
300 Sentencias T-1176 de 2008.
.: Derecho a la salud :.
261

262
.: Derecho a la salud :.
El derecho a la salud, en los términos de la Observación General No.14 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se entiende como
el derecho al máximo nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.
Lo anterior supone una clara orientación finalista de este derecho, lo que
impone la adopción del mismo criterio para efectos de interpretar las disposiciones
que regulan la materia. Si se busca garantizar el mayor nivel de salud
posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los elementos requeridos
para realizar el procedimiento, salvo que sea expresamente excluido uno
de tales elementos. 301
301 Sentencias T-859 de 2003.

.: Derecho a la salud :.
263

Capítulo 20/21
derecHo de
ParticiPaciÓn
.: CAPÍTULO 20 :: Derecho .: Derecho .: de Derecho de participación a la salud :.
:.
265
265

266
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO 20
derecHo
de ParticiPaciÓn *
Como se mencionó en el informe anterior 302 , el derecho a la participación lo
estableció el Constituyente con el ánimo de complementar la democracia
representativa y vincular a la ciudadanía en los espacios y discusiones de
carácter político, económico, social, cultural y demás propios del ámbito de
lo público.
El énfasis de la participación se hace evidente desde el mismo preámbulo que
habla de un “marco jurídico, democrático y participativo” como fundamento
del Estado y se complementa a lo largo del articulado constitucional,
especialmente en los artículos 40 y 103, en los que se reconoce a la
participación como derecho. Precisamente, en el informe anterior se
sostuvo que:
Los artículos 40 y 103 de la Constitución fijan la naturaleza y el alcance del
derecho a la participación. El primero reconoce el derecho del ciudadano a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, para lo
cual puede “elegir y ser elegido” (numeral 1), “tomar parte en elecciones,
plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación
democrática” (numeral 2), “constituir partidos, movimientos y agrupaciones
políticas” (numeral 3), “revocar el mandato de los elegidos” (numeral 4), “tener
iniciativa en las corporaciones públicas” (numeral 5), “interponer acciones
públicas en defensa de la Constitución y de la ley” (numeral 6) y “acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos” (numeral 7). Por su parte, el
artículo 103 define como mecanismos de participación del pueblo “en ejercicio
de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el
cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria de mandato” 303 .
* El presente capítulo fue elaborado por Fernando Iregui, funcionario de la Defensoría del Pueblo y
miembro del Observatorio de Justicia Constitucional (OJC), con la edición de Miguel Polo Rosero.
302 Defensoría del Pueblo, Tres lustros de jurisprudencia constitucional, marzo 1992 - febrero 2007,
Primer Informe del Observatorio de Justicia Constitucional, Tomo 2, Bogotá DC, 2009, p. 136.
303 Defensoría del Pueblo, Tres lustros de jurisprudencia constitucional, marzo 1992 – febrero 2007,
Primer Informe del Observatorio de Justicia Constitucional, Tomo 2, Bogotá DC, 2009, p. 137.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha otorgado el carácter de
fundamental al derecho de participación, de manera que su desconocimiento
en los ámbitos en que se ha previsto puede ser protegido mediante el
ejercicio de la acción de tutela 304 . A pesar de ello, el mayor número de
providencias que se refieren a este derecho provienen del control abstracto
de constitucionalidad.
Debido a la amplitud del espectro en que se desarrolla el derecho de
participación, este capítulo limitará el examen de la jurisprudencia
constitucional proferida en el período de este informe, a los siguientes
temas:
1. Régimen político y sistema electoral.
1.1. Reforma política y electoral.
1.2. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
2. Mecanismos de participación política.
2.1. Referendo aprobatorio de reformas a la Constitución.
3. Derecho de acceso a cargos públicos y sistema de carrera.
3.1. Requisitos y condiciones para el acceso a cargos públicos.
3.2. Concurso de méritos y sistema de carrera.
3.3. Lista de elegibles.
En la mayoría de los temas propuestos se conservará la estructura ‘hitos
jurisprudenciales - casos paradigmáticos - criterios decisorios’. Con todo, en
algunos se omitirá dicha estructura, con la finalidad de enriquecer el examen
de la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional.
1. Régimen político y sistema electoral
1.1. Reforma política y electoral
A raíz de los problemas de orden penal y disciplinario en que se vieron
involucrados algunos congresistas por su presunta vinculación con
actividades de grupos paramilitares, se hizo necesario adelantar una reforma
al régimen político-electoral para introducir controles más estrictos y
sancionar de manera más contundente a los partidos y movimientos políticos
que avalaran, promovieran o apoyaran a candidatos comprometidos con
actividades ilegales.
304 Sentencia T-123 de 2009.
.: Derecho de participación :. 267
.: Derecho a la salud :.
267

268
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
Para este efecto, el Congreso tramitó y aprobó una reforma política contenida
en el Acto Legislativo N° 01 de 2009, mediante la cual se introdujeron
modificaciones a los artículos 107 (sobre el derecho a fundar partidos y
movimientos políticos); 109 (sobre financiación de partidos, movimientos
y campañas políticas); 122 (relativo a las inhabilidades por delitos contra el
patrimonio del Estado); 134 (sobre las suplencias en las corporaciones de
elección popular); 258 (efectos del voto en blanco); 261 (medidas para el
reemplazo de los miembros de corporaciones públicas en caso de faltas
absolutas), y 263 (sobre el incremento del cuociente electoral), entre otras.
La reforma ha sido objeto de varias demandas a través de la acción pública
de inconstitucionalidad, de lo cual se han originado importantes fallos, entre
los que cabe destacar las sentencias C-303 y C-702 de 2010, cuyas decisiones
y principales fundamentos serán presentados en este capítulo 305 .
Régimen de transición y consulta previa de la reforma 306
a. Hitos jurisprudenciales
El Acto Legislativo N° 01 de 2009 introdujo un parágrafo transitorio en
el artículo 1, modificatorio del artículo 107 de la Constitución Política, de
conformidad con el cual los miembros de los cuerpos colegiados de elección
popular estaban autorizados, por una sola vez, para inscribirse en un partido
distinto al que los avaló, “sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia”.
En la sentencia C-303 de 2010, la Corte recordó que el citado Acto Legislativo
se expidió, entre otras razones, como consecuencia de los efectos lesivos que
para la disciplina de partidos y la representación democrática tenían la doble
militancia y el transfuguismo político. Por ello, se establecieron estrictas
reglas para el cambio de partido, como lo es la obligación de renunciar a
la curul al menos 12 meses antes del primer día de inscripciones, para el
305 Existen otros pronunciamientos sobre este mismo Acto Legislativo. Así, en la sentencia C-599 de
2010 se resolvió una demanda contra el artículo 8 (atribuciones del Consejo de Estado), en donde
la Corte se declaró inhibida por ineptitud de la demanda; en la C-395 de 2011, que se ocupó del
artículo 6 parcial (reemplazos en corporaciones públicas), donde nuevamente se profirió un fallo
inhibitorio por encontrar que había operado la caducidad en el ejercicio de acción pública de inconstitucionalidad.
Por último, en la sentencia C-040 de 2010 se declaró inexequible el numeral 8
del artículo 179 de la Constitución Política, en la versión modificada por el Acto Legislativo No. 01
de 2009, por vicios de trámite.
306 En este acápite se incluye el análisis realizado por la Corte Constitucional sobre la consulta previa
en el trámite legislativo y de reforma constitucional, pues corresponde a una materia que desarrolla
el eje temático de reforma política y electoral. En todo caso, siguiendo el esquema adoptado
en el primer informe, en el capítulo de minorías étnicas del tomo 1se encontrará un desarrollo más
específico del derecho a la consulta previa.

miembro de una corporación pública que pretenda aspirar nuevamente por
una organización política distinta.
Justo en razón de la implementación de un régimen más estricto, la
Corte encontró justificado que el Congreso implementara un régimen de
transición, con el fin de permitir que los miembros de las corporaciones
públicas pudiesen cambiar de partido o movimiento político. Además, en
el momento en que la reforma había sido adoptada, faltaban menos de tres
meses para las elecciones de octubre de 2010, de manera que era imposible
hacer uso de la posibilidad de cambio de la organización política con un
año de anticipación a dichos comicios. Por esta razón, la norma acusada
fue declarada exequible pues, interpretada en su verdadero sentido, no
comportaba un estímulo al transfuguismo político y a la doble militancia,
sino que se limitaba a facilitar la transición entre regímenes constitucionales.
El Acto Legislativo N° 01 de 2009 también modificó el inciso 8 del artículo
108 de la Constitución Política, en lo relativo al otorgamiento de avales
a los candidatos pertenecientes a los partidos y movimientos políticos
que hubieran obtenido su personería jurídica como producto de la
circunscripción especial de minorías étnicas, quienes debían acreditar la
afiliación al respectivo partido o movimiento “con una antelación no inferior
a un año respecto a la fecha de la inscripción”. Esta disposición fue objeto
de una acción pública de inconstitucionalidad, con el argumento de que el
Congreso olvidó realizar la consulta previa a las comunidades indígenas, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio N° 169 de la OIT.
En la sentencia C-702 de 2010, la Corte señaló que la norma demandada
afectaba de forma directa el derecho de las comunidades étnicas a elegir sus
representantes y, por lo tanto, lesionaba su derecho a la identidad cultural
en el contexto de la participación política. En criterio del alto tribunal, el
artículo 108, antes de la reforma, no incluía las restricciones introducidas
por el inciso mencionado del Acto Legislativo N° 01 de 2009, por lo se podía
apreciar fácilmente que existía una regulación más estricta o rigurosa para
los candidatos avalados por las minorías étnicas. Sobre la base expuesta,
la Corte concluyó que la norma, al comportar una afectación directa de los
derechos de las comunidades étnicas a la participación, debió ser sometida
a consulta previa en las condiciones señaladas por la jurisprudencia de dicha
corporación.
De ahí que la norma demandada fuera declarada inexequible pues, al estudiar
su proceso de discusión y aprobación en el Congreso de la República, no
se encontró evidencia relativa a la realización de la consulta, por lo que se
.: Derecho de participación :. 269
.: Derecho a la salud :.
269

270
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
incurrió en un vicio procedimental con efectos sustanciales en el trámite de
dicha reforma.
b. Criterios decisorios
En relación con el derecho de participación y la consulta previa en el
trámite legislativo, la Corte estableció de manera sintética las subreglas que
integran la doctrina constitucional sobre la materia en la sentencia C-702 de
2010. Estas se pueden resumir en los siguientes términos:
(i) El derecho fundamental de consulta previa de las comunidades étnicas es
exigible en el trámite legislativo.
(ii) El derecho fundamental de consulta previa aplica en relación con iniciativas
que puedan afectar, de forma directa y específica, a las comunidades
étnicas.
(iii) El Gobierno tiene el deber de promover la consulta de todos los proyectos
de ley y no sólo de aquellos que sean de su iniciativa.
(iv) La consulta debe efectuarse de manera previa a la radicación del proyecto
en el Congreso de la República, para que los resultados del proceso de
participación incidan en su contenido. No obstante, en el trámite legislativo
dicho proceso participativo no se interrumpe.
(v) La existencia de instancias simplemente representativas de las comunidades
étnicas en los organismos del Estado no suple el deber de llevar a cabo
la consulta previa de los proyectos de ley con los grupos étnicos potencialmente
afectados.
(vi) El trámite de la consulta durante el proceso legislativo se somete al principio
de la buena fe, “lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los
Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por
otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento
constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente” 307 .
(vii) La consulta previa en el trámite legislativo también debe ser guiada por
el principio de oportunidad, que implica que se permita “una intervención
útil y con voceros suficientemente representativos, en función del tipo de
medida a adoptar” 308 .
Aun cuando las subreglas previamente expuestas se predicaban de
manera exclusiva de “medidas legislativas”, de acuerdo con la expresión
contenida en el artículo 6 del Convenio N° 169 de la OIT, en el caso que
307 Sentencia C-030 de 2008.
308 Ibídem.

dio origen a la expedición de la sentencia C-702 de 2010, ya mencionado,
era imperioso realizar una nueva interpretación de dicha obligación, que
permitiese hacer realidad el deber estatal de reconocimiento, garantía
y promoción de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana,
al tiempo que se garantizaba la efectividad del derecho fundamental de
consulta previa. Por esta razón, la Corte concluyó que la citada expresión,
tanto desde la perspectiva del derecho interno como desde la del derecho
internacional, incluye dentro de su rigor normativo no sólo a las leyes en
sentido formal, sino a otras disposiciones de contenido general, impersonal
y abstracto de carácter no administrativo, entre las cuales se incluye el
concepto de acto legislativo o de actos reformatorios de la Constitución.
Utilización del voto preferente en caso de vacancias
en las corporaciones públicas
a. Casos paradigmáticos
En la sentencia T-275 de 2007, la Corte se pronunció sobre la decisión del
presidente de un concejo municipal en cuanto a suplir una vacante temporal
que se presentó en la respectiva corporación, mediante la posesión del
candidato que seguía en la lista de la cual hacía parte el concejal titular,
previamente reordenada de acuerdo con el sistema de voto preferente.
Para el demandante, el llamamiento a ocupar la curul debía realizarse
conforme a la lista presentada al momento de la inscripción y no según los
votos obtenidos.
En criterio del alto tribunal, si bien el artículo 261 de la Constitución
establece que: “[l]as faltas absolutas o temporales serán suplidas por
los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y
descendente, correspondan a la misma lista electoral”, no podía pasarse
por alto que la reforma introducida mediante el Acto Legislativo N° 01 de
2003 incorporó al ordenamiento constitucional el voto preferente. Este
sistema permite a los electores de los partidos o movimientos políticos
señalar el candidato de su preferencia entre los nombres de la lista que
aparecen en la tarjeta electoral. De suerte que, tal como se dispone en
el artículo 263A de la Constitución, “[l]a lista se reordenará de acuerdo
con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos”, y “[l]
a asignación de curules entre los miembros de la respectiva lista se hará
en orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el
mayor número de votos preferentes.”
.: Derecho de participación :. 271
.: Derecho a la salud :.
271

272
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
Por ello, como el concejal titular y el llamado en su reemplazo pertenecían
a un partido que se acogió al sistema del voto preferente, la lista reordenada,
conforme a la votación, era la que debía tenerse en cuenta para la provisión
de vacantes -como en efecto se hizo-, con lo cual, en criterio de la Corte,
se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 263A de la Constitución 309 .
La participación de la oposición en las mesas
directivas de las comisiones permanentes del Congreso
a. Casos paradigmáticos
El artículo 112 de la Constitución Política prevé que los partidos y
movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición
al Gobierno “podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y
plantear y desarrollar alternativas políticas”. Además, en el inciso 2 del
mismo precepto normativo se consagra que: “Los partidos y movimientos
minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas
directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos”.
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, un ciudadano
demandó el parágrafo del artículo 40 de la Ley 5ª de 1992, en el que se
establece que: “En tratándose de Comisiones Constitucionales Permanentes
y Comisiones Legales habrá un Presidente y un Vicepresidente, elegido por
mayoría cada uno separadamente y sin que pertenezcan al mismo partido o
movimiento político”, por cuanto, en su opinión, no asegura, como lo exige
la Constitución, la elección de los miembros de los partidos que ejercen la
oposición.
En la sentencia C-122 de 2011, la Corte resolvió la controversia planteada,
mediante el uso de distintas herramientas de interpretación, a saber: (i)
Desde una perspectiva histórica, se encontró que en los debates adelantados
en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente respecto del artículo 112
de la Constitución “siempre se diferenció entre el proceso de aprobación
del primer inciso en donde se establecía una enumeración exhaustiva de
los derechos de los partidos y movimientos políticos que no participan en
el gobierno, y el inciso segundo que estableció la posibilidad a los partidos
y movimientos minoritarios de participar en las mesas directivas de los
309 Con posterioridad a esta decisión, el artículo 261 de la Constitución Política fue modificado por
el artículo 10 del Acto Legislativo N° 01 de 2009, en los siguientes términos: “Las faltas absolutas
serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción, o de votación, en forma sucesiva
y descendente, correspondan a la misma lista electoral, según se trate de listas cerradas o con
voto preferente.”

cuerpos colegiados, según su representación en ellos”; (ii) con fundamento
en la interpretación literal, la Corte encontró que no resultaba admisible
hacer la correspondencia entre ‘partido y movimiento político minoritario’
con ‘partido y movimiento político de oposición’, ya que, desde el punto de
vista numérico y político, los partidos y movimientos políticos minoritarios
“pueden tener distintas formas como las de los partidos políticos de
oposición, los de coalición, los que se declaren neutrales al gobierno y las
minorías con curules permanentes en el Congreso por el establecimiento
de circunscripciones especiales”. Finalmente (iii), de acuerdo con la
interpretación sistemática del inciso 2 del artículo 112 de la Carta, la Corte
concluyó que el término de ‘minoría política’ es mucho más amplio que la
expresión ‘minoría oposición’, lo que resulta “coherente con el artículo 1 de
la Carta sobre democracia pluralista y participativa; con el artículo 40 sobre
la posibilidad de todo ciudadano de participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político; con el artículo 135 que establece que son facultades
de cada Cámara elegir a sus directivas y con las normas constitucionales
referentes a la representación proporcional en el Congreso”. Además, la
equiparación del término ‘partido minoritario’, como ‘partido minoritario
de oposición’ generaría, a juicio de la Corte, la imposibilidad de cumplir con
el artículo 147 de la Constitución sobre la renovación anual de los miembros
de las mesas directivas “cuando el partido o los partidos que se declaren en
oposición no tengan un número considerable de congresistas que impida
que no sean reelectos”.
En conclusión, a juicio del alto tribunal, ninguna de las herramientas de
interpretación utilizadas le daba razón a la solicitud del accionante, por
lo que la disposición acusada fue declarada exequible. Con todo, la Corte
admitió que los partidos políticos de oposición podían encontrarse en
determinadas ocasiones en situaciones de vulnerabilidad frente a los
partidos mayoritarios o a las coaliciones gubernamentales, razón por la cual
hizo un llamado al Congreso para que cuando ocurriera esta situación “se de
participación en las mesas directivas a estas agrupaciones en consonancia
con los principios de pluralismo político y representatividad”.
1.2. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades
Los hitos y casos paradigmáticos previstos en este acápite incluyen sentencias
de constitucionalidad respecto de leyes que consagran inhabilidades y fallos
de tutela que, en general, pretenden impugnar sentencias de pérdida de
investidura decretadas contra funcionarios elegidos por voto popular.
.: Derecho de participación :. 273
.: Derecho a la salud :.
273

274
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
Inhabilidad derivada de la comisión de delitos comunes
a. Hitos jurisprudenciales
La reforma política aprobada por medio del Acto Legislativo N° 01 de
2009 introdujo algunas modificaciones al inciso 5 del artículo 122 de la
Constitución, el cual ya había sido objeto de una reforma a través del Acto
Legislativo N° 01 de 2004, en el sentido de adicionar que: “quienes hayan
sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o
financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por
narcotráfico en Colombia o en el exterior”, no podrían ser inscritos “como
candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como
servidores públicos, ni celebrar personalmente o por interpuesta persona,
contratos con el Estado”.
Las expresiones subrayadas fueron demandadas a través de la acción
pública de inconstitucionalidad, con el argumento de que desconocían los
derechos de participación de personas que han gozado de un tratamiento
constitucional históricamente más beneficioso respecto de los delincuentes
comunes, pues quienes han sido condenados por los delitos de pertenencia,
promoción o financiación de grupos armados ilegales generalmente han
sido condenados por delitos de carácter político o culposo.
A pesar de proferir un fallo inhibitorio, pues no se acreditaron las cargas de
suficiencia y certeza; en la sentencia C-986 de 2010 la Corte manifestó que el
legislador siempre ha distinguido entre los delitos políticos y las conductas
que pudieren considerarse válidamente como conexos o subsumidos a
estos, de otros tipos autónomos, entre ellos, los incorporados en el artículo
122 de la Constitución. De ahí que los tipos que el texto constitucional
menciona deben entenderse encuadrados dentro de la categoría de delitos
comunes. En este sentido, la Corte dijo que:
El legislador colombiano, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional,
ha conferido la condición autónoma de delitos políticos a las conductas
de rebelión, sedición y asonada. A su vez, ha determinado que puede existir
la posibilidad que el legislador confiera el carácter conexo del delito político
a otros tipos penales, siempre y cuando se cumplan con condiciones de
razonabilidad y proporcionalidad, aunadas al cumplimiento de los deberes
estatales de juzgamiento, sanción y satisfacción de los derechos de las víctimas
de, entre otros, los denominados delitos atroces, al igual que de las
conductas constitutivas de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad,
graves infracciones al derecho internacional humanitario o a los derechos
humanos.

Es bajo esta lógica que el legislador distingue entre los delitos políticos y las
conductas que pudieren considerarse válidamente como conexos o subsumidos
a estos, de otros tipos autónomos, entre ellos a los que se refiere la
norma acusada, que se encuadran prima facie dentro de la categoría de delitos
comunes. Así, el actual Código Penal incorpora dentro del título XVII, que
trata de los delitos que contrarían el bien jurídico de la protección al régimen
constitucional y legal, a los delitos de rebelión, sedición y asonada (artículos
467 a 469 del Código Penal). De otro lado, el mismo Código consagra en el
título XII aquellas conductas que contravienen el bien jurídico protegido de
la seguridad pública, de las que hacen parte, de entre otros, los delitos de
concierto para delinquir, entrenamiento para actividades ilícitas, terrorismo
y financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con
actividades terroristas (artículos 340 a 345 del Código Penal). En ese sentido,
no resulta acertada la conclusión que equipara o subsume a los delitos relacionados
con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados
ilegales a los delitos políticos, en tanto el legislador, adoptando la doctrina
jurídica tradicional sobre la materia, ha distinguido entre las dos modalidades
de conductas punibles.
10. El análisis del debate congresional que precedió al artículo 4º del Acto
Legislativo No. 1º de 2009 demuestra, de manera fehacientemente, que el
legislador no tenía por objeto disponer con dicha norma una inhabilidad para
el ejercicio de la función pública para las personas condenadas por delitos
políticos. Antes bien, ese análisis permite concluir que la intención del constituyente
derivado era aplicar la inhabilidad para los responsables de la pertenencia,
conformación o financiación de grupos armados ilegales, en tanto
punibles por delitos comunes, en especial aquellos relacionados con crímenes
de guerra, crímenes de lesa humanidad, graves infracciones al derecho
internacional humanitario o a los derechos humanos 310 .
b. Casos paradigmáticos
En el período objeto de este informe, la mayoría de los casos se
relacionan con controversias generadas por la equiparación del régimen
de inhabilidades de los diputados a las asambleas departamentales y el
previsto constitucionalmente para los congresistas.
310 En esta misma sentencia, la Corte destacó que en la Constitución existían varias normas que prodigaban
un tratamiento diferenciado, más benévolo, para los responsables de delitos políticos
respecto de los condenados por delitos comunes. Así, el artículo 179-1 prevé que no podrán ser
congresistas quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa
de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. En igual sentido, el artículo 232-3 establece
entre los requisitos para desempeñar los cargos de magistrado de la Corte Constitucional,
de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, no haber sido condenado por sentencia
judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. Finalmente, el artículo
299 determina dentro de las condiciones requeridas para ser elegido diputado, la de no haber
sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos.
.: Derecho de participación :. 275
.: Derecho a la salud :.
275

276
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
En la sentencia C-325 de 2009 la Corte se pronunció sobre una demanda
de inconstitucionalidad promovida contra el numeral 5 del artículo 33 de la
Ley 617 de 2000, conforme al cual: “No podrá ser inscrito como candidato ni
elegido diputado: (…) Quien tenga vínculo por matrimonio, unión permanente,
o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o
único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la
elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el
respectivo departamento (…)”.
En criterio del demandante, el precepto acusado era inconstitucional por
cuanto fijaba un régimen de inhabilidades, para los diputados, menos
riguroso que el previsto por la Constitución Política para dichos servidores
públicos, el cual, conforme al artículo 299, inciso segundo, no puede ser
menos estricto que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los
congresistas, el cual, a su vez, fija el parentesco inhabilitante en el tercer
grado de consanguinidad.
Al respecto, la Corte recordó que el legislador tiene plena libertad de
configuración normativa para establecer el régimen de inhabilidades de los
diputados, sometida al cumplimiento de los precisos límites consagrados
en la Constitución, entre los cuales se encuentra la imposibilidad de expedir
un régimen que sea menos riguroso que el previsto para los congresistas.
De suerte que como el artículo 179 numeral 5° de la Constitución advierte
que no podrán ser congresistas: “Quienes tengan vínculos por matrimonio,
o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad,
primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil
o política”, era claro que la preceptiva impugnada reguló en términos más
benévolos la inhabilidad por parentesco, infringiendo la Constitución 311 .
Como aplicación del precedente establecido en la citada sentencia, se
encuentra el fallo T-257 de 2010, en el que un diputado cuya elección
se anuló como consecuencia de una acción electoral interpuesta con
fundamento en la inhabilidad consistente en tener relación de tercer
grado de consanguinidad con el alcalde de un municipio ubicado en la
misma circunscripción territorial en la cual participaba como candidato a la
asamblea departamental, consideró que se habían vulnerado sus derechos
fundamentales al debido proceso y al trabajo, por cuanto el numeral 5 del
311 Es preciso mencionar que el artículo 179 de la Constitución limita el alcance de esta inhabilidad en
los siguientes términos: “Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a
situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección
(…)”.

artículo 33 de la Ley 617 de 2000 limita la inhabilidad al segundo grado de
consanguinidad.
La Corte encontró que la interpretación dada por las autoridades judiciales
competentes al artículo 33 numeral 5 de la Ley 617 de 2000 y la inaplicación
del mismo con base en el numeral 5 del artículo 179 constitucional, lejos de
constituir una vía de hecho, representaba la aplicación práctica del artículo 4
del texto superior, que exige precisamente que en caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la ley, se apliquen de preferencia las disposiciones
constitucionales. En este sentido, señaló que:
La interpretación de la ley dada (…) y aplicada al caso concreto, estaba ampliamente
fundada en la evidente contradicción que se presentaba entre el
numeral 5 del artículo 33 de la ley 617 de 2000 – que señalaba la inhabilidad
sustentada en el segundo grado de consanguinidad – y el numeral 5 del
artículo 179 concordante con el artículo 299 de la Constitución Política, que
configura dicha inhabilidad en el tercer grado de consanguinidad. Ante la
incompatibilidad manifiesta entre la Constitución y la ley, no restaba cosa
diferente al juez contencioso administrativo, que aplicar las disposiciones
constitucionales en detrimento de las legales; como en efecto lo hizo.
Otro caso paradigmático se encuentra en la sentencia T-720 de 2010. En
dicha oportunidad, la controversia se originó con ocasión de una demanda
de nulidad contra la elección de una diputada cuyo hermano había ejercido
autoridad civil, política o administrativa dentro de la circunscripción electoral
por la cual resultó electa. La afectada con la decisión de nulidad alegó, entre
otras razones, que la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 33 de
la Ley 617 de 2000 no se configuraba, por cuanto, a pesar del parentesco,
existía entre ellos una grave enemistad públicamente conocida.
La Corte explicó que ciertas inhabilidades, que pueden considerarse de
tipo preventivo, se configuran y despliegan todos sus efectos por la sola
ocurrencia de los supuestos de hecho normativamente previstos en las
normas que las consagran, sin que haya lugar a la demostración de que no
existen peligros de favorecimiento o falta de transparencia. Así las cosas, en
los eventos de aplicación de las inhabilidades generadas por relaciones de
parentesco, fundadas en la presunción de que las personas ligadas por estos
vínculos están naturalmente inclinadas a favorecer a los demás miembros
de su familia, resulta improcedente argüir en su contra eventuales o reales
distanciamientos.
En desarrollo de lo expuesto, la Corte consideró como carente de sentido la
pretensión de que las inhabilidades constitucionales o legales basadas en
.: Derecho de participación :. 277
.: Derecho a la salud :.
277

278
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
el parentesco devinieran inaplicables por la supuesta o real existencia de
desafecto u otras circunstancias que, apenas en gracia de discusión, podrían
excluir la intención de mutuo apoyo entre las personas de quienes tales
inhabilidades se predican.
c. Criterios decisorios
En algunos fallos de constitucionalidad, la Corte se ocupó del tema de la
competencia del legislador para establecer inhabilidades. En la sentencia
C-468 de 2008 abordó una demanda interpuesta contra el artículo 9 de la
Ley 177 de 1994, que modificó el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, en el
sentido de ampliar la inhabilidad a tres (3) años para los ex concejales que
aspiraran a ocupar el cargo de contralor distrital o municipal.
La Corte recordó que el régimen de inhabilidades no puede desconocer
los principios consagrados en el estatuto superior -lo cual quiere decir que
debe encajar en el sistema de valores constitucionales- al tiempo que no
puede ir en contravía de disposiciones que han sido expresa y directamente
diseñadas por el constituyente. En otras palabras, las inhabilidades creadas
por la Constitución no pueden ser modificadas por el legislador, quien
tendría un grado generoso de libertad para consagrar otras limitantes de
acceso a cargos públicos.
Frente a la controversia planteada, la Corte resaltó que la Constitución
había establecido el término de un año como lapso de inhabilidad, respecto
de los concejales que aspiraran a ser nombrados contralores distritales o
municipales (CP art. 272), término que el legislador amplió a tres (3) años,
superando el límite expresamente consagrado en la norma superior y, por
ende, desconociendo el contenido de la Carta 312 .
Por último, es preciso mencionar que la vigencia legal de la violación del
‘régimen de inhabilidades’ como causal de pérdida de investidura ha sido
puesta en entredicho en algunos casos, a raíz de la reforma introducida
por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000. Esta disposición consagró que
los diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales
312 En idéntico sentido se pronunció en la sentencia C-903 de 2008, al declarar inexequible la expresión
“dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” prevista en
el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007, referente a las “prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros
permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales;
concejales municipales y distritales”. A juicio del alto tribunal, los grados de parentesco que determinan
la inhabilidad contemplada en el artículo 292, inciso 2º, de la Constitución son taxativos,
de suerte que el legislador no podía establecer dicha inhabilidad con base en otros grados.

perderían su investidura “[P]or violación del régimen de incompatibilidades
o del de conflicto de intereses”. Según se aprecia, la norma no dijo nada en
relación con la violación del régimen de inhabilidades como causal para
decretar la pérdida de investidura.
En la sentencia T-935 de 2009, la Corte se refirió a la aparente anomia
creada por el artículo 48 en mención. Al respecto, la Corte encontró que,
con fundamento en una interpretación sistemática de la ley, la violación
del régimen de inhabilidades continúa siendo una causal de pérdida de la
investidura de los diputados, pues entendió que la remisión prevista en el
artículo 299 de la Constitución, de conformidad con la cual el régimen de
inhabilidades de los diputados “no podrá ser menos estricto que el señalado
para los congresistas”, debía ser entendida en el sentido de que al estar
señalada la violación del régimen de inhabilidades como una causal de
pérdida de investidura para los congresistas (CP art. 183.1) lo era también
para los diputados, pues comparten dicho régimen en virtud de la remisión
antes mencionada.
En esta medida, como la violación del régimen de inhabilidades es una
causal para despojar de la investidura a los congresistas, igualmente ha
de serlo para los diputados, pues el régimen de estos últimos no puede ser
menos estricto. Además, la Corte afirmó que el artículo 48 de la Ley 617 de
2000, por previsión expresa de su numeral 6, estableció que darán lugar a
pérdida de investidura, “(...) las demás causales expresamente previstas en la
ley”, de manera que no derogó ni expresa ni tácitamente otras causales de
pérdida de investidura establecidas en el ordenamiento jurídico, entre ellas,
la infracción del régimen de inhabilidades, señalada en el artículo 55.2 de la
Ley 136 de 1994, conforme al cual: “Los concejales perderán su investidura
por: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de
conflicto de intereses”.
Inhabilidades intemporales para participar
en el concurso de notarios
a. Casos paradigmáticos
En la sentencia T-634 de 2007, la Corte se pronunció sobre la solicitud de
inaplicación del parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 588 de 2000, el cual
establece que no podrán participar en el concurso público de méritos
para proveer cargos de notario quienes hubieran sufrido condena penal,
disciplinaria o administrativa por conductas lesivas del patrimonio del Estado
o por faltas como notario consagradas en el artículo 198 del Decreto-Ley
.: Derecho de participación :. 279
.: Derecho a la salud :.
279

280
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
960 de 1970. Los demandantes aseguraban que la citada norma implicaría
para ellos prestar falso juramento o la posibilidad de ser rechazada su
inscripción, toda vez que fueron sancionados disciplinariamente durante
el desempeño de sus cargos como notarios, pero los actos administrativos
correspondientes se encontraban demandados ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo. De ahí que, en su criterio, la aplicación de
dichas inhabilidades resultaba contraria a derecho, por cuanto debían ser
decretadas judicialmente.
En criterio del tribunal constitucional, la inhabilidad consagrada en el
parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 588 de 2000 no constituía una pena
sino una garantía de que el comportamiento del aspirante durante el
desempeño del cargo de notario se había ajustado al ordenamiento jurídico.
Esta situación equivalía a una inhabilidad intemporal, a la cual la Corte ya
le había reconocido legitimidad constitucional, pues el legislador podía
establecerlas -en ejercicio de su capacidad de configuración normativa-
guardando una relación de equilibrio entre los fines estatales, los derechos
fundamentales del aspirante, los principios de la administración pública y
el ámbito funcional del notariado. De acuerdo con la alta corporación, esta
inhabilidad podía provenir de un acto administrativo y no requería sentencia
judicial 313 .
En la sentencia C-177 de 2009, la Corte se pronunció frente a una demanda
interpuesta contra el artículo 167 del Decreto-Ley 960 de 1970, el cual
disponía que quien perdiera un concurso para acceder al cargo de notario
por primera vez no podría participar en el siguiente, y quien lo perdiera por
segunda vez no podría participar en los dos siguientes y, quien lo perdiera
por tercera vez no podría volver a concursar.
La Corte reconoció que si bien la norma perseguía un objetivo admisible en
términos constitucionales, consistente en atraer a los mejores aspirantes
para la carrera notarial, el hecho de perder un concurso no significaba que
quienes lo reprobaban no pudieran llegar en el futuro a reunir los méritos
necesarios para desempeñarse en el cargo. Con fundamento en lo anterior,
la Corte declaró que el artículo acusado era inconstitucional, pues no
superaba el test de razonabilidad, el cual exige que toda medida que adopte
el legislador sea adecuada al fin que se persigue. En este sentido, manifestó
que:
313 En el mismo sentido, en la sentencia T-502 de 2009, la Corte aseguró que las inhabilidades para
acceder a cargos públicos no podían ser asimiladas a una pena o a una sanción y por lo tanto ni
su consagración ni su aplicación vulneraban los derechos de defensa, debido proceso, igualdad y
trabajo.

(…) perder un concurso puede obedecer a un sinnúmero de factores, que no
necesariamente apuntan a concluir que la persona no puede llegar a ser apta
para el cargo. Por eso, una medida como la analizada, difícilmente garantiza
una correspondencia adecuada con la finalidad que se pretende, que es la de
atraer a los mejores aspirantes para la carrera notarial. De hecho, deja por
fuera a un sinnúmero de personas que han invertido tiempo y recursos para
prepararse para la postulación. Si se tiene en cuenta, por ejemplo, el único
concurso notarial que se ha realizado tras la vigencia de la Constitución de
1991, más de 13.000 personas que participaron para la selección de 859 notarios,
y no fueron incluidos en la lista de elegibles, quedarían por fuera de una
futura convocatoria.
Debe añadirse además que el mecanismo establecido por el legislador en
la disposición acusada no es adecuado, pues precisamente el mérito de una
persona que aspira en determinado momento a un cargo en la carrera notarial
es el objeto de la evaluación que se deberá hacer dentro del concurso,
de manera tal que no tendría sentido entrar a descalificar a una persona con
anterioridad al mismo. Que una persona pueda aspirar no significa que tenga
que ser elegida; su elección dependerá entonces, de la evaluación que se
haga sobre sus condiciones y la de los demás aspirantes dentro del proceso
del concurso.
2. Mecanismos de participación política
El período presenta dos casos hitos en materia de utilización del referendo
aprobatorio para introducir reformas a la Constitución, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 378 de la Constitución Política. Es importante
mencionar que la realización del referendo supone la elaboración de
un proyecto de ley que es sometido a consideración del Congreso de la
República, quien finalmente decide si se convoca o no al pueblo. En este
sentido, las decisiones de la Corte Constitucional en torno a los referendos
implican también decisiones sobre el proceso de iniciativa legislativa 314 .
314 La norma en cita dispone: “Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del
artículo 155, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros
de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo
Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger
libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente. // La
aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la
mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos
que integren el censo electoral.”
.: Derecho de participación :. 281
.: Derecho a la salud :.
281

282
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
2.1. Referendo aprobatorio
de reformas a la constitución
El referendo para permitir la reelección presidencial
La primera iniciativa fue promovida por un grupo de ciudadanos en torno
a la fundación Colombia Primero, la cual pretendía la aprobación de un
referendo de reforma al artículo 197 de la Constitución para permitir la
reelección presidencial hasta por un tercer período consecutivo. El proyecto
fue aprobado por el Congreso de la República a través de la Ley 1354 de
2009.
La Corte analizó de manera extensa la convocatoria reseñada y se ocupó
de los numerosos problemas jurídicos que planteaba la iniciativa o que
fueron además propuestos por los intervinientes. Dada la imposibilidad de
presentar in extenso los temas abordados se transcribirán las principales
conclusiones, previa utilización del siguiente esquema: un análisis formal
relativo a los vicios que afectaron el trámite del proyecto de ley, y un análisis
de fondo sobre el juicio de sustitución de la Constitución.
a. Criterios decisorios
En la sentencia C-141 de 2010, la Corte advirtió las siguientes irregularidades
en el trámite del proyecto que concluyó con la expedición de la Ley 1354 de
2009:
• Se dio inicio al trámite de la iniciativa legislativa ciudadana sin que fuera
adjuntada la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil prevista
en el artículo 27 de la Ley 134 de 1994, sobre el cumplimiento de los
requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación
ciudadana, como lo es el referente a la observancia de los topes -globales
e individuales- de financiación. La ausencia de esta certificación impedía
la iniciación del trámite legislativo y vició la constitucionalidad de todo el
procedimiento adelantado ante el Congreso de la República 315 .
• Durante el tercer debate en la Comisión Primera Constitucional
Permanente del Senado de la República se modificó de manera sustancial
la iniciativa legislativa ciudadana que había recibido el apoyo de más
del 5% de los ciudadanos que integraban el censo electoral vigente. En
efecto, la propuesta que tenía el respaldo ciudadano estaba redactada
en los siguientes términos: “Quien haya ejercido la Presidencia de la
315 La norma en referencia dispone que: “La organización electoral certificará, para todos los efectos
legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación
ciudadana.”

República por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido para
otro período”, por lo que permitía la segunda reelección del presidente
de forma mediata; mientras que el texto finalmente aprobado por el
Congreso de la República, previa modificación de la Comisión, señalaba
que: “Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos
períodos constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro
período”, es decir, autorizaba la segunda reelección del presidente de
forma inmediata. Esta modificación tenía un carácter sustancial, de
manera que el Congreso excedió las limitaciones que el principio de
democracia participativa le impone a su labor respecto de los proyectos
de ley de iniciativa ciudadana, lo que también constituía un vicio de
inconstitucionalidad.
• La modificación introducida supuso un cambio sustancial al proyecto que
vulneró los principios de identidad y de consecutividad, porque tuvo lugar
una vez transcurridos los debates ante la Cámara de Representantes, de
ahí que el proyecto aprobado únicamente fue objeto de dos debates en
la segunda vuelta, esto es, los realizados en la Comisión Primera y en la
Plenaria del Senado. Por esta razón, además, no era posible someter el
desacuerdo a la comisión de conciliación, órgano interno que carece de
competencia para reemplazar a las instancias previstas para la realización
de los cuatro debates reglamentarios.
• La Corte verificó que la plenaria de la Cámara de Representantes se reunió
cuando el decreto que convocaba a sesiones extraordinarias no había sido
publicado en el Diario Oficial. En consecuencia, la sesión extraordinaria de
dicha Corporación en la que se votó el proyecto de ley carecía de validez.
En este sentido, la consecuencia prevista por la Constitución era la nulidad
de la sesión extraordinaria realizada y la carencia de efectos del acto que
en ella tuvo lugar, es decir, la votación en segundo debate del Proyecto
de Ley No. 138 de la Cámara de Representantes, que posteriormente se
convertiría en la Ley 1354 de 2010.
• Cinco representantes del Partido Cambio Radical desconocieron las
directrices de la bancada durante la votación que tuvo lugar el 26 de
agosto de 2009. En este orden de ideas, con el fin de eludir la imposición
de sanciones por parte de dicha agrupación política (pérdida del derecho
al voto), los Representantes cambiaron de partido y se inscribieron al
Partido de la U. A juicio de la Corte, esta conducta supuso una trasgresión
del artículo 108 constitucional, por lo que no era posible tener como válidos
los votos por ellos depositados. En consecuencia, al restar estos votos del
.: Derecho de participación :. 283
.: Derecho a la salud :.
283

284
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
la mayoría mínima que la Constitución exige para su aprobación (84 votos
a favor) 316 .
Sobre el contenido material de la iniciativa, la Corte consagró tres subreglas cuyo
sustento se reseña a continuación:
- La prolongación del mandato presidencial hasta por doce años
desnaturaliza el sistema de frenos y contrapesos propio
de un sistema democrático
A juicio de la Corte, la eventual prolongación del mandato presidencial hasta
por doce años llevaría a la ruptura del equilibrio entre la figura del primer
mandatario investido de poderes relevantes por el sistema de gobierno
presidencial, cuyas atribuciones de nominación resultarían reforzadas
y cuyo período coincidiría con los de los funcionarios de los distintos
organismos de control y judiciales que designó o fueron elegidos de ternas
por él propuestas, frente al papel que cumplirían estos organismos de
control encargados de asegurar el sistema de frenos y contrapesos respecto
del poder presidencial.
Un Presidente que haga parte de un partido político con mayorías en el
Congreso llegaría incluso a controlar no sólo al ejecutivo y al legislativo,
sino también órganos de la rama judicial y organismos autónomos e
independientes como el Banco de la República y la Comisión Nacional de
Televisión, precisamente en virtud de los poderes de nominación que le
otorga la Constitución.
La segunda reelección inmediata también tendría consecuencias directas
en la relación entre el ejecutivo y el legislativo, porque el Congreso se
renueva íntegramente cada cuatro años, mientras que el Presidente
podría permanecer en el poder durante doce. Para la Corte, debido al
sistema de gobierno presidencial adoptado por la Constitución de 1991, un
316 En lo pertinente, el artículo 108 de la Constitución establece que: “Los Estatutos de los Partidos y
Movimientos Políticos regularán lo atinente a su Régimen Disciplinario Interno. Los miembros de las
Corporaciones Públicas elegidos por un mismo Partido o Movimiento Político o grupo significativo
de ciudadanos actuarán en ellas como bancada en los términos que señale la ley y de conformidad
con las decisiones adoptadas democráticamente por estas. // Los Estatutos Internos de los Partidos
y Movimientos Políticos determinarán los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicará
este régimen y podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte de los
miembros de las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la
pérdida del derecho de voto del Congresista, Diputado, Concejal o Edil por el resto del período para el
cual fue elegido.”

presidente que cuente con apoyo popular puede influir decisivamente en la
configuración del poder legislativo, de manera tal que los partidos políticos
que lo respalden cuenten con mayorías significativas en el Congreso.
En suma, la Corte advirtió que ya la primera reelección había desencadenado
una serie de efectos en la composición del legislativo, de los organismos
de control y del poder judicial. Una segunda reelección agravaría esta
tendencia y terminaría por reforzar las posibilidades de incidencia del jefe
de Estado en la configuración de las restantes ramas del poder público y
de los organismos autónomos e independientes. Este escenario conducía
a una alteración considerable del sistema de frenos y contrapesos y de
controles interorgánicos ideados por el Constituyente de 1991, de manera
tal que configuraba una sustitución de la Constitución.
- La alternación en el poder constituye un elemento o componente esencial
del modelo democrático establecido por la Constitución de 1991
Para la Corte Constitucional, la alternación en el poder constituye un
elemento o componente esencial del modelo democrático establecido
por la Constitución de 1991, el cual tiene fundamento (i) en las elecciones
periódicas para proveer cargos públicos (CP art. 260); (ii) en los períodos
fijos de los cargos de elección popular; (iii) en el reconocimiento mismo de
la pluralidad de partidos, movimientos o fuerzas políticas, con igualdad de
oportunidades electorales (CP arts. 40.3, 107 y 108); (iv) en la existencia
de un régimen de oposición (CP art. 112); (v) en la garantía de derechos
fundamentales, como lo son, el derecho a la igualdad (CP art. 13) y las
libertades de expresión y opinión (CP art. 20); y finalmente, (vi) en el derecho
que tiene todo ciudadano a participar en la conformación y ejercicio del
poder político, que se expresa, entre otros, en el derecho a elegir y ser
elegido (CP arts. 40.1 y 258) y en la posibilidad real de acceder al desempeño
de funciones y cargos públicos (CP arts. 40-7 y 125).
Para el alto tribunal, un tercer período presidencial, que fuese el resultado
de una segunda reelección, desvirtuaría el principio de alternación, ya que
mantendría en el poder a una persona e impondría la reproducción de una
misma tendencia política e ideológica durante un lapso mayor al que es
juzgado razonable, de acuerdo con las reglas típicas del régimen presidencial
y de aquellas que el propio constituyente colombiano estableció, tanto
en la versión original de la carta de 1991 como en la reforma válidamente
introducida mediante el Acto Legislativo N° 02 de 2004, que permite la
reelección por una sola vez.
.: Derecho de participación :. 285
.: Derecho a la salud :.
285

286
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
- La pretensión de una segunda reelección por parte del presidente
en ejercicio vulnera el derecho a la igualdad y el principio
de generalidad de las reformas constitucionales
La Corte Constitucional concluyó que la Ley 1354 de 2009 se aprobó con
la finalidad específica de permitir al presidente de la República en ejercicio
aspirar a un tercer mandato consecutivo, a pesar de que la pregunta que
se iba a someter a votación popular versaba sobre una hipótesis general
y abstracta. El alto tribunal llegó a esta conclusión sobre la base de las
siguientes premisas:
- Se constató que durante el tercer debate del proyecto en la Comisión Primera
Constitucional Permanente del Senado de la República se cambió la expresión
“haya ejercido” (que excluía al Presidente en ejercicio como candidato
en el año 2010) por “haya sido elegido” (que sí permitía dicha posibilidad).
Por lo tanto, la voluntad del Congreso de favorecer a una persona en particular
estaba explícita en el cambio introducido al texto del proyecto original.
- El texto aprobado por el Congreso de la República demostraba que se trataba
de una ley de caso único o singular, pues sólo un ciudadano podía reunir
las condiciones contempladas en el artículo 1 de la Ley 1354 de 2009: el entonces
Presidente de la República.
Para la Corte, no existía duda acerca de la finalidad de la Ley 1354 de
2009 de someter a votación popular una reforma dirigida a permitir la
reelección del entonces presidente de la República. Por lo tanto, dicho
cuerpo normativo vulneraba de manera clara el principio de generalidad de
las reformas constitucionales y el principio de igualdad, al contemplar un
trato privilegiado que beneficiaba de manera específica a un ciudadano en
particular.
Incluso en el supuesto de que se estableciera un completo andamiaje
regulatorio que procurara garantizar la igualdad entre los aspirantes que
se enfrentaban al presidente que se postulaba a una segunda reelección,
persistiría el desequilibrio, precisamente porque después de ocho años
en el ejercicio del poder este gozaría de un reconocimiento particular por
parte del electorado que menguaba sustancialmente las posibilidades de
los restantes candidatos.
En suma, la Corte encontró que la Ley 1354 de 2009 no sólo incurrió en vicios
de procedimiento, sino también en una sustitución de la Constitución, por
lo que declaró su inconstitucionalidad.

El referendo sobre prisión perpetúa
En el período objeto de este informe también se desarrolló y presentó una
iniciativa ciudadana para que, por medio de referendo, se aprobara una
modificación al actual artículo 34 de la Constitución Política, consistente
en introducir un inciso que permitiese la imposición de la pena de prisión
perpetúa a los responsables de los delitos de “homicidio doloso, violación
y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro cometidos
contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o
mental”.
Esta iniciativa fue tramitada y aprobada por el Congreso de la República a
través de la Ley 1327 de 2009. De los argumentos esgrimidos por la Corte
Constitucional para declarar su inexequibilidad en la sentencia C-397 de
2010 es posible deducir las siguientes subreglas:
- Es un vicio insubsanable la omisión en la presentación
de la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil
La expedición de la certificación de que tratan los artículos 24 y 27 de la
Ley 134 de 1994 317 , de manera previa a la radicación de la iniciativa ante el
Congreso de la República, es un requisito indispensable para establecer
el cumplimiento de los porcentajes necesarios para la conformación del
Comité de Promotores (cinco por mil del censo electoral), los respaldos
mínimos para llevar a cabo el referendo constitucional por iniciativa
ciudadana (5% del censo electoral) y la observancia de los topes de
financiación de la campaña de recolección de firmas previstas por el Consejo
Nacional Electoral cada año. Teniendo en cuenta estos presupuestos, la
Corte consideró que la falta de certificación, al inicio del trámite legislativo,
sobre el cumplimiento de los requisitos enunciados generaba un vicio
insubsanable de inconstitucionalidad.
Además resaltó que la presentación extemporánea de dicho certificado, de
manera informal y en una sola de las Cámaras, no permitía la subsanación
del vicio en el proceso de revisión constitucional.
317 Las normas en cita disponen que: “Artículo 24. Certificación de la Registraduría. En el término de
un mes, contado a partir de la fecha de la entrega de los formularios por los promotores y hechas las
verificaciones de ley, el respectivo Registrador del Estado Civil certificará el número total de respaldos
consignados, el número de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos
constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la
solicitud de referendo”. “Artículo 27. Certificación. La organización electoral certificará, para todos
los efectos legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de
participación ciudadana”.
.: Derecho de participación :. 287
.: Derecho a la salud :.
287

288
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
- El Congreso viola los principios de identidad flexible y consecutividad
cuando introduce modificaciones al texto original de una iniciativa
de origen popular o ciudadano
Tal como se expuso en la sentencia C-141 de 2010, el análisis del texto
incorporado en la Ley 1327 de 2009 permitía concluir que la voluntad popular
que respaldó el referendo fue quebrantada, ya que los firmantes apoyaron
una propuesta con un contenido mucho más severo y riguroso, frente al texto
finalmente aprobado. Encontró la Corte que el texto que salió del Congreso
establecía que: “procederá la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley”;
frente al propuesto por los ciudadanos firmantes, cuyo tenor literal decía
que: “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la
ley”, lo que implicaba una modificación de carácter sustancial contraria a
la propuesta que se estableció en la iniciativa ciudadana. Por ello, la Corte
consideró que dicho cambio se convertía en un vicio de forma de carácter
insubsanable.
3. Derecho de acceso a cargos públicos
y sistema de carrera
Durante el período objeto de este informe se presentaron importantes
decisiones de la Corte sobre la posibilidad de vincular al sistema de carrera
administrativa a funcionarios en provisionalidad, prescindiendo del
concurso público de méritos. También surgieron debates intensos, tanto
en sede constitucional como en sede de tutela, suscitados en el marco del
concurso público para proveer cargos de notarios.
La presentación de las decisiones y sus fundamentos se realizará a través
del siguiendo esquema: (i) requisitos y condiciones para el acceso a cargos
públicos; (ii) concurso de méritos y sistema de carrera; y (iii) lista de elegibles.
Finalmente, (iv) se incluirá una referencia a la sentencia de unificación que
consolida la posición de la Corte Constitucional sobre el deber de motivar
los actos de desvinculación de los provisionales.
3.1. Requisitos y condiciones para el acceso a cargos
públicos
a. Hitos jurisprudenciales
Un grupo de aspirantes a ingresar al curso de formación como
dragoneantes del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Penitenciario

y Carcelario (INPEC) manifestó que la entidad accionada violó sus derechos
fundamentales al establecer como uno de los requisitos de selección en la
convocatoria pública una estatura mínima de 1.65 metros para hombres y
1.60 metros para mujeres, al igual que algunos requerimientos en materia
de salud, que las demandantes presuntamente no cumplieron, por lo cual
fueron excluidas del proceso.
En la sentencia T-1266 de 2008, la Corte hizo referencia en los siguientes
términos al derecho a la igualdad y a los criterios de selección de personal
para el desempeño de cargos públicos: (i) las entidades públicas y privadas,
al igual que los cuerpos armados, pueden exigir requisitos para desempeñar
determinadas labores; (ii) los requerimientos que se establezcan para
un proceso de selección no deben fijar de forma explícita o implícita
discriminaciones o preferencias carentes de justificación y deben ser
proporcionales al fin que se busca alcanzar con ellos; (iii) las exigencias
para el acceso a un cargo público deben ser previamente conocidas por los
aspirantes; (iv) el derecho a la dignidad humana se vulnera cuando a una
persona, apta para desempeñar un cargo, se la excluye con base en criterios
ajenos a la aptitud y que no inciden en ella.
La Corte encontró, con base en estudios, que si la estatura promedio de los
nacidos entre 1980 y 1984 era de 1.70 metros para los hombres y 1.58 metros
para las mujeres; la exigencia de una estatura mínima de 1.60 metros para
que estas pudiesen acceder al cargo de dragoneantes reducía el universo de
las aspirantes en relación con la estatura media mencionada; al tiempo que
la exigencia de que los hombres tuvieran una estatura de 1.65 metros frente
a la talla promedio de 1.70, desvirtuaba el presunto impacto que la estatura
pudiese tener en la conservación de la disciplina de la población carcelaria y
en la seguridad de los reclusos así como de los funcionarios responsables
de la custodia.
A juicio de la Corte, el requisito de la estatura para las dragoneantes no era
un mecanismo adecuado en tanto, si bien no representaba una limitación
basada en una categoría censurable en sí misma, carecía de razonabilidad,
lo que permitía constatar la existencia de una discriminación en razón del
género. En efecto, mientras que la estatura requerida para los hombres en
la convocatoria era 1.65 metros, esto es, cinco centímetros menos que la
media nacional (1.70 metros), a las mujeres se les exigía una altura de 1.60
metros, superior en dos centímetros a la media nacional para dicho sexo.
De suerte que, a juicio de la Corte, el argumento propuesto para justificar
la medida no resultaba ni razonable ni proporcional y, por el contrario,
constituía un trato discriminatorio.
.: Derecho de participación :. 289
.: Derecho a la salud :.
289

290
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
b. Casos paradigmáticos
La exclusión de los pensionados del concurso de notarios
es una limitación legítima del derecho de acceso a cargos
En la demanda de inconstitucionalidad propuesta contra el artículo 139 del
Decreto-Ley 960 de 1970, el cual prohíbe que las personas que reciben una
pensión de jubilación puedan ser designados notarios, se alegó que dicho
precepto normativo desconocía los artículos 13 (derecho a la igualdad), 25
(derecho al trabajo) y 40.7 (acceso al desempeño de funciones públicas) del
texto superior.
En la sentencia C-258 de 2008, la Corte advirtió que, al ser la oferta pública
de empleos un bien escaso que no puede garantizarse a todos por igual sino
que exige procesos de selección entre muchos aspirantes, era razonable
que el legislador optara porque en la competencia para su distribución
no participaran aquéllas personas a quienes ya les había sido garantizado
el acceso a un trabajo digno a lo largo de su vida laboral, a tal punto que,
precisamente, estaban gozando de una pensión de jubilación.
La incapacidad de una persona debe ser causa de un trato
preferente en los procesos de selección por méritos
En la sentencia T-720 de 2008 se solicitó el amparo del derecho de acceso a la
función pública, debido a que no se tuvo en cuenta una incapacidad médica
que le impidió al accionante presentarse a la entrevista programada por la
entidad demandada, en desarrollo de un concurso para proveer cargos de
directivos docentes, razón por cual fue excluido del proceso y, por ende, de
la lista de aspirantes.
La Corte constató que el actor había informado a la entidad sobre el estado
de inmovilidad temporal que le impedía acudir al lugar señalado en la hora
prevista y, a su vez, solicitó el traslado a su residencia del personal encargado
de realizar la entrevista. Pese a estos requerimientos, el accionante fue
excluido del proceso. Para el alto tribunal, este proceder desconoció el
derecho de acceso a la función pública, pues “la limitación de una persona
no puede obstaculizar su vinculación laboral sino ser causa de preferencia,
en los procesos para seleccionar aspirantes para el ingreso a los cargos y
funciones públicas por méritos y calidades, siempre que la minusvalía no
resulte en extremo incompatible o insuperable frente al trabajo ofrecido, luego
de haberse agotado todos los medios posibles de capacitación”.

La aptitud física como requisitos de acceso a cargos públicos
En la sentencia T-045 de 2011, la Corte se pronunció sobre el caso de
un aspirante a dragoneante en el INPEC, quien demandó a la Comisión
Nacional del Servicio Civil (CNSC) por la presunta vulneración de su derecho
fundamental de acceso a la función pública, en el entendido de que fue
excluido de la convocatoria N° 127 de 2009 en la etapa de realización de
los exámenes médicos, donde fue calificado como no apto por padecer de
desviación septal superior al 30%.
La Corte comprobó que el artículo 14 de la Resolución N° 09260 de 2009
del INPEC contemplaba que sería calificado como no apto para ocupar el
cargo de dragoneante el aspirante que padeciera de “desviación moderada
a severa tabique nasal con obstrucción funcional superior al 30%.” Sin
embargo, aunque el criterio de exclusión del actor era objetivo, el alto
tribunal consideró que eran subjetivas las razones aducidas por la entidad
para explicar por qué la desviación septal superior a 30% era una afección
física que no permitía el buen desempeño de los dragoneantes, pues no
eran determinantes y carecían de fuerza probatoria.
Por lo tanto, la Corte juzgó inaceptable que la CNSC se sirviera de situaciones
hipotéticas para descalificar al actor. La entidad tenía la carga de demostrar
de qué forma la desviación septal superior a 30% interfería con el desarrollo
de las funciones del cargo a proveer, con argumentos de orden técnico o
especializado que, a partir de elementos probatorios, arrojaran una razón
objetiva.
3.2. Concurso de méritos y sistema de carrera
Las sentencias proferidas en este período pueden agruparse, en razón
de la importancia de los pronunciamientos, en los siguientes criterios: (i)
el sistema general de carrera y el concurso de méritos, y (ii) los sistemas
específicos de carrera para notarios y la Fiscalía General de la Nación.
a. Hitos jurisprudenciales
El concurso de méritos como condición de acceso a la carrera
Indiscutiblemente, existe un problema de dimensiones considerables en
el servicio público, donde se calcula que existen más de 100.000 personas
.: Derecho de participación :. 291
.: Derecho a la salud :.
291

292
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
que desempeñan cargos en calidad de provisionales 318 . Frente a esta
circunstancia, se encuentran dos sentencias de la Corte Constitucional que
ante distintas alternativas de solución han concluido que el concurso de
méritos es condición de acceso a los sistemas de carrera.
En primer lugar se encuentra la sentencia C-901 de 2008, proferida con
ocasión del Proyecto de Ley N° 117 de 2007 Senado, 171 de 2007 Cámara,
por medio del cual se buscaba introducir algunas reformas a la Ley 909 de
2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”; en particular,
en lo referente a los concursos de los sistemas específicos y especiales de
carrera de origen constitucional y legal. Estas reformas buscaban otorgar
un tratamiento diferencial y favorable a quienes ocupan, en provisionalidad,
cargos de carrera vacantes, por cuanto los habilitaba para permanecer en
sus empleos y disfrutar de las prerrogativas de los funcionarios de carrera,
sin someterse a un proceso de selección público y abierto.
El Gobierno Nacional objetó por inconstitucional el citado proyecto al
encontrar que vulneraba el principio del mérito como regla general de acceso
a la función pública y otorgaba un tratamiento diferencial no justificado a un
grupo minoritario de empleados.
La Corte encontró fundadas las objeciones planteadas por el Gobierno.
En efecto; para el alto tribunal, el trato diferencial resultaba claramente
injustificado pues, respecto de los empleados provisionales, no podía
predicarse la existencia de condiciones jurídicas especiales, ya que todos los
aspirantes a ocupar un cargo de carrera, sea que lo hubieran ejercido o no,
tenían solo una expectativa y no un derecho a ser nombrados. De manera
puntual señaló que:
No se discute la plausible intención que pudo tener el legislador en la expedición
de las normas objetadas, pero no puede desconocerse la contradicción
entre los mandatos contenidos en el proyecto y los principios de igualdad y
mérito para el ingreso y ascenso en la carrera administrativa. (…) Como quedó
expresado, la Corte Constitucional ha reiterado que todos los aspirantes
deben concursar en igualdad de condiciones, aún los que ocupan los cargos
en provisionalidad, quienes por tener esta condición desde hace varios años
no pueden ser tratados con ventajas.
En segundo término, en la sentencia C-588 de 2009, la Corte se pronunció
sobre una reforma constitucional en la que se adicionó un parágrafo
318 http://www.eltiempo.com/politica/articulo-web-new_nota_interior-9731790.html

transitorio al artículo 125 de la Carta, en virtud del cual sería posible inscribir
en carrera administrativa “(...) de manera extraordinaria y sin necesidad de
concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del
2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en
calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera (...)”.
En esta ocasión, se enfatizó en el contraste que representaba el ingreso
por medio de la inscripción extraordinaria y automática patrocinada por el
parágrafo transitorio adicionado al artículo 125, y el derecho que la misma
Constitución consagra en el artículo 40.7, conforme al cual: “todo ciudadano
tiene el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político” para lo cual puede “acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos”. Ese contraste se traducía en la imposibilidad del ciudadano, que
no se encontraba por fuera de las condiciones del precepto demandado, de
aspirar y acceder a los cargos públicos respecto de los cuales se reconocía el
derecho ‘extraordinario’, por la sencilla razón de que no había convocatoria
abierta ni concurso público.
Para la Corte, esa circunstancia equivalía a entronizar un trato diferente
entre quienes serían titulares del derecho a ingresar automáticamente y el
resto de ciudadanos, a quienes se les cercenaba la oportunidad de aspirar a
uno de tales cargos, aún cuando reunieran los requisitos y calidades que, en
otras condiciones, les permitirían hacerlo. A este trato diferente, en el caso
específico, seguía la supresión del derecho a la igualdad de oportunidades,
puesto que era diferente el punto de partida de unos y de otros. Así,
mientras que los servidores en provisionalidad y los encargados tenían,
en las condiciones del parágrafo cuestionado, el derecho a inscribirse, no
quedaba ninguna posibilidad de intentar el acceso a la función pública para
el resto de ciudadanos.
A juicio de la Corte, el Congreso se había excedido en el uso del poder
de reforma, por lo que la única alternativa era la declaratoria de
inconstitucionalidad de la reforma, con efectos retroactivos. Al respecto,
dijo que:
(...) repugna a la lógica elemental y al sentimiento constitucional que de un
acto que de ninguna manera puede ser clasificado como reforma constitucional,
puedan surgir derechos cuyo amparo sólo sería posible en detrimento
de los derechos constitucionales definidos por el Constituyente Primario y al
precio de conferirle efectos a una sustitución de la Constitución o de proteger
los derechos que, supuestamente, surgieron mientras estuvo vigente tal
sustitución. En otras palabras, si esta decisión únicamente tuviera efectos
hacia el futuro, ello equivaldría a convalidar una situación anómala y a acep-
.: Derecho de participación :. 293
.: Derecho a la salud :.
293

294
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
tar que la Constitución no rigió durante un lapso y eso es, desde todo punto
de vista, inaceptable.
Sin perjuicio de lo precedente, la Corte considera relevante recordar que,
según su jurisprudencia, la situación de quienes ocupan en provisionalidad
cargos de carrera administrativa es objeto de protección constitucional, en
el sentido de que, en igualdad de condiciones, pueden participar en los concursos
y gozan de estabilidad mientras dura el proceso de selección y hasta
el momento en que sean reemplazados por la persona que se haya hecho
acreedora a ocupar el cargo en razón de sus méritos previamente evaluados,
ya que, importa precisarlo, no está permitido reemplazar a un trabajador
provisional por otro que no haya superado los concursos públicos y abiertos.
Además, la estabilidad que se les reconoce implica que los trabajadores
nombrados en provisionalidad sólo pueden ser removidos mediante resolución
motivada y con el lleno de las garantías constitucional y legalmente reconocidas,
tales como los derechos al debido proceso y de defensa, de modo
que existe “la obligación de expresar en el correspondiente acto administrativo
los motivos por los cuales la autoridad decide retirar del cargo de carrera
a quien lo desempeña provisionalmente”, razones que, por ejemplo, tienen
que ver con causas disciplinarias, con la baja calificación del desempeño laboral
o con otras causas atinentes al servicio, siempre y cuando se hagan
constar expresamente.
b. Casos paradigmáticos
Los derechos de los empleados de carrera, que se originan
como consecuencia del mérito, no se extienden
a los empleados en provisionalidad
En la sentencia C-431 de 2010, la Corte se pronunció sobre una demanda
de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 44 de la Ley 909 de
2004, que dispone que a los servidores de carrera a quienes se les supriman
los cargos como consecuencia de liquidación, reestructuración, fusión o
traslado de funciones, entre otras posibilidades, se les otorgará el derecho
preferencial a ser incorporados en la nueva planta de personal o en empleos
iguales o equivalentes, o se les reconocerá una indemnización.
La Corte consideró que existe un mandato constitucional que ordena
implementar el Sistema de Carrera Administrativa (CP artículo 125), por
lo que el legislador está autorizado de manera expresa para establecer
diferenciaciones que privilegien dicho régimen. Aunque todos los empleados,
de libre nombramiento y remoción, de carrera y en provisionalidad, tienen
la categoría de servidores públicos, los inscritos en el régimen de carrera
administrativa han sido sometidos a un estricto mecanismo de selección

sustentado en el mérito y en el concurso. Por ello, se permite tratar de
manera igual a todas las personas que, además de ostentar el cargo de
empleados públicos, se encuentran inscritos en el sistema de carrera y,
al mismo tiempo, es factible tratar de manera desigual, esto es, no hacer
extensivos a los demás empleados públicos los privilegios que les reconocía
la Constitución a los empleados de carrera; por ejemplo, a los empleados
públicos de libre nombramiento o remoción.
El sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación
Desde el año 2005, la Corte Constitucional había advertido que la Fiscalía
General de la Nación no había realizado el concurso de méritos para proveer
la planta de cargos 319 . Por esta razón, sus funcionarios estaban ejerciendo
las vacantes en condición de provisionalidad, sometidos a la potestad
discrecional, la cual, en algunas ocasiones, se ejerció mediante el retiro sin
motivación.
En la sentencia C-279 de 2007, la Corte se pronunció sobre una demanda
formulada contra el precepto que se señala previsto en el artículo 70 de la
Ley 938 de 2004 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación),
conforme al cual “La provisión de un cargo de carrera se efectuará mediante
nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba. Cuando
ello no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura de
encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo.
// Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma
anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el
cual en ningún caso generará derechos de carrera”. De igual manera, se acusó
la norma del artículo 76 de la misma ley, la que dispone que el retiro “Es una
situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el régimen
de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como
causales para tal efecto. // Los demás servidores serán objeto de la facultad
discrecional del nominador. //El retiro de la carrera tendrá lugar mediante acto
motivado, contra el cual procederán los recursos de la vía gubernativa.”
Para el demandante, las normas acusadas vulneraban el derecho al debido
proceso, al trabajo y al acceso a la justicia, ya que permitían tanto que
los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación fueran nombrados en
319 Sentencia T-131 de 2005.
.: Derecho de participación :. 295
.: Derecho a la salud :.
295

296
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
provisionalidad como que fueran desvinculados sin conocer las razones de
su retiro, en razón de la discrecionalidad del nominador.
Para la Corte, mantener en provisionalidad a la gran mayoría de los
funcionarios que laboraban en la Fiscalía implicaba una vulneración directa
del derecho fundamental de acceso a cargos públicos en condiciones de
igualdad. De igual manera, consideró que era contraria al derecho al debido
proceso y al principio de igualdad la desvinculación, mediante un acto
administrativo carente de motivación, de los servidores que se encontraban
en provisionalidad, básicamente porque no permitía ejercer el derecho a la
defensa en orden a controvertir las razones específicas del retiro.
Con fundamento en lo anterior, el alto tribunal declaró la exequibilidad
condicionada de ambos preceptos. En primer lugar, el inciso 1º del artículo
70, “en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008, la Fiscalía
General de la Nación [debía] haber culminado la aplicación del sistema de
carrera mediante los concursos públicos de mérito correspondientes”; y,
en segundo término, el inciso 2º del artículo 70 y el inciso 2º del artículo
76, bajo la condición de que “en el caso de los funcionarios designados en
provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación siempre deberá
ser motivado por razones específicas del servicio”. En relación con este último
punto, la Corte recordó que:
La jurisprudencia [de este tribunal] ha ordenado que deben motivarse los actos
administrativos de la Fiscalía General de la Nación que desvinculan servidores
nombrados en provisionalidad. (…) Los fundamentos de las anteriores
decisiones se pueden resumir de la siguiente manera: (…)
- La motivación de los actos administrativos responde a la garantía de los
principios de legalidad y de publicidad y al respeto al derecho al debido proceso,
toda vez que dicha motivación permite el ejercicio del derecho a la
defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas.
Por lo tanto, la motivación de los actos administrativos asegura la
garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso.
- En consonancia con lo anterior, a partir de la sentencia SU-250 de 1998 la
Corte estableció que cuando un servidor público ocupa un cargo de carrera
en provisionalidad el acto de desvinculación debe ser motivado, “pues solo
razones de interés general pueden conducir a la desvinculación”. (…)
- Dada la restricción establecida para la discrecionalidad del nominador en lo
relacionado con los nombramientos en provisionalidad, la Corte ha entendido
que los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta
estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia. Así, el
funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad

laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado
como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento
y remoción. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en
provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente
las razones de su declaración de insubsistencia.
- Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se
decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener
las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si
bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no
puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público
que fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el
derecho al debido proceso de la persona desvinculada. Así, la discrecionalidad
del nominador solo puede atender a razones de interés general atinentes
al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades
en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones
disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente
al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto. Por
supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un
funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar
en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo.
- Finalmente, sobre la diferencia de posiciones entre lo sostenido por la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado, en la sentencia T-884 de 2002 la Corte
resaltó que “la tesis según la cual los actos de desvinculación de funcionarios
que ejercen en provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados no resulta
incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige tal motivación,
pues mientras la Corte analiza la falta de motivación desde la perspectiva de
la defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde
la perspectiva de la protección de la legalidad, lo cual permite asegurar que no
obstante las apreciaciones del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo,
desde el punto de vista de los derechos fundamentales la motivación del
acto resulta indispensable.” La anterior posición se ha consolidado en la jurisprudencia
de la Corte para establecer que en estos casos la acción de tutela
se entiende como un mecanismo autónomo respecto de la acción contenciosa,
dado que no existe un mecanismo diferente para lograr que la administración
motive el acto. De acuerdo a lo anterior, en los eventos en que la
Corte ha encontrado fundada la solicitud de tutela, ha procedido a concederla,
ordenando la motivación del acto para que el desvinculado la pueda
controvertir en la jurisdicción contencioso administrativa.
[Por último] preciso destacar que la jurisprudencia de la Corte también ha
sido enfática al advertir que si bien los actos administrativos que declaran
la insubsistencia de un funcionario público nombrado en provisionalidad
requieren de su respectiva motivación para garantizar el derecho al debido
proceso, esto no significa que los funcionarios nombrados en provisionalidad
ostentan los derechos que se derivan de la carrera, y en particular el derecho
a la estabilidad laboral que nace de haber accedido por concurso de méritos
a la carrera y al cargo correspondiente.
.: Derecho de participación :. 297
.: Derecho a la salud :.
297

298
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
En la sentencia T-843 de 2009, la Corte se pronunció sobre el principio de
confianza legítima y el deber de respeto y coherencia por los actos propios,
a raíz de la decisión de la Fiscalía General de la Nación de suspender el
nombramiento de aspirantes con base en la lista de elegibles, alegando
que a raíz de la expedición del Acto Legislativo N° 01 de 2008 estaba
obligada a la incorporación automática de quienes venían desempeñando
los cargos vacantes en provisionalidad. La Corte expresó, en primer lugar,
que la entidad que convoca a un concurso abierto con la finalidad de
escoger a una o varias personas para suplir uno o varios cargos de su planta
debe respetar las reglas que ella misma ha diseñado y a las cuales deben
someterse los participantes. Por ello, en segundo término, consideró que
desconocer el orden que se impone cuando, agotadas todas las etapas de
selección, surgen nuevos elementos que a juicio de la entidad son valederos
o justificables, pero que a la postre resultan dilatorios -más aún cuando son
varios los cargos a proveer-, no sólo equivale a quebrantar unilateralmente
las bases de dicha convocatoria, sino también a frustrar la confianza que se
tiene respecto de la institución que actúa de esta manera, asaltando en su
buena fe a los participantes. Finalmente, como la Corte ya había declarado
inexequible el Acto Legislativo en mención, se estimó que era inaceptable
su invocación para dilatar el proceso de nombramiento.
3.3. Lista de elegibles
a. Casos paradigmáticos
El uso de la lista de elegibles es obligatorio respecto
de vacantes de igual denominación y grado
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, un ciudadano
impugnó la exequibilidad de la expresión “podrá” del artículo 145 de la Ley
201 de 1995, que regula el régimen de carrera de la Defensoría del Pueblo 320 . A
juicio del demandante, la citada expresión vulneraba el derecho a la igualdad
en la medida en que personas que se encontraban en la misma situación
recibían un tratamiento distinto por parte del Estado. Igualmente, en criterio
del actor, se desconocía el derecho de acceso a cargos públicos, por cuanto
una persona que estuviese en una lista de elegibles no necesariamente tenía
320 La norma citada disponía que: “La lista de elegibles se establecerá por resolución y de acuerdo con
los resultados del concurso, tomando los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito. La
lista de elegibles tendrá vigencia hasta de seis (6) meses y con las personas que figuren en ella se
deberán proveer las vacantes que se presenten en los cargos para los cuales se conformó. También
podrá utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la
misma denominación.”

que ser llamada para suplir las vacantes que se llegasen a presentar, pues el
verbo “podrá” dejaba en plena libertad al nominador.
En uso del principio de interpretación conforme, en la sentencia C-319
de 2010, la Corte concluyó que el artículo demandado no comporta una
facultad sino un deber para la autoridad nominadora, por cuanto la única
forma de ingresar a la carrera administrativa, es decir, de ocupar un cargo
público en propiedad, es mediante la superación de un concurso público de
méritos. En este sentido, el alto tribunal afirmó que un nominador no puede
contar con la facultad de decidir si hace o no nombramientos en propiedad
en relación con personas que han superado un concurso de méritos.
En todo caso, la Corte aclaró que el uso obligatorio de la lista de elegibles
frente a cargos de igual grado y denominación no vulnera la Constitución
por cuanto: (i) se estarían nombrando personas que superaron un concurso
de méritos para el mismo cargo, es decir, no se trataría de un mecanismo
de ingreso automático a la función pública; (ii) la norma se aplicaría en
supuestos muy puntuales porque la lista tendría que estar vigente (seis
meses), a cuya expiración debería hacerse un nuevo concurso, y (iii) las
dificultades presupuestales que impiden realizar concursos permanentes,
justificarían que el nominador acudiera a la lista de elegibles, en vez de
recurrir al uso de la provisionalidad.
Sin embargo, esta misma regla no podía aplicarse cuando se tratara de
la provisión de cargos de inferior grado correspondientes a la misma
denominación, pues se vulneraría la expectativa legítima que tendrían los
ciudadanos de presentarse a un concurso de méritos en la Defensoría del
Pueblo. Textualmente dijo la Corte:
En efecto, bien puede suceder que un ciudadano no pueda presentarse a un
concurso de méritos para ocupar determinado cargo de carrera en la Defensoría
del Pueblo, por cuanto no cumple con los requisitos para ello, quedando
expectante para cuando se abran las convocatorias para cargos de inferior
grado. Tal expectativa válida se verá frustrada si el nominador, en vez de
convocar a un nuevo concurso de méritos, debe recurrir a una lista de elegibles,
ya conformada pero para otros cargos. Este estado de cosas conduce,
en la práctica, a que un grupo de ciudadanos no puedan entrar a competir
por ocupar determinados cargos en la Defensoría del Pueblo, por cuanto las
vacantes a las que podrían aspirar siempre serán ocupadas por personas que
concursaron para ocupar cargos de grado superior, pero que por necesidad
aceptan ser nombrados en grados inferiores. Tal situación desconoce abiertamente
el principio de igualdad de oportunidades, que inspira la redacción
del artículo 125 Superior.
.: Derecho de participación :. 299
.: Derecho a la salud :.
299

300
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
En conclusión, la Corte declaró la exequibilidad de la norma acusada, en el
entendido de que cuando se trate de proveer una vacante de grado igual,
correspondiente a la misma denominación, el empleo de la lista de elegibles
es un deber y no una facultad del nominador, con excepción de la expresión
“o inferior” del mismo artículo, la cual se declaró inexequible, básicamente
por la necesidad de proteger el derecho de acceso a la función pública 321 .
3.4. El deber de motivar los actos de desvinculación
de los provisionales
En la sentencia SU-917 de 2010, la Corte unificó su jurisprudencia en
relación con el deber que tienen las autoridades de motivar los actos
de desvinculación de las servidores públicos nombrados en calidad de
provisionales para desempeñar cargos de carrera. Para el alto tribunal, la
expresión de las razones que fundamentan la declaración de insubsistencia
de dichos funcionarios es la única manera de verificar si su desvinculación
se ajustó al ordenamiento jurídico y si respetó el derecho fundamental al
debido proceso.
En esta providencia se establecieron igualmente las razones que puede invocar
el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad.
En criterio de la Corte, dichas razones son: “la provisión definitiva del cargo
por haberse realizado el concurso de méritos, la imposición de sanciones
disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente
al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
Para lo cual es necesario expedir un acto administrativo en el que deben
321 Por fuera del período objeto de este informe se profirió la sentencia SU-446 de 2011, en la cual la
Corte afirmó que el registro de elegibles que haya consolidado una entidad, sólo puede ser utilizado
para proveer los cargos debidamente ofrecidos en las convocatorias que le dieron origen. Por
la importancia de la decisión, la cual puede repercutir en la subregla consagrada en la sentencia
C-319 de 2010, como se sostiene en varios salvamentos de votos, se extraen los siguientes extractos
del comunicado de prensa, pues la decisión todavía no ha sido publicada (fecha de consulta: 14
de octubre de 2011). Así, se expresó que: “(…) las pautas o reglas de los concursos públicos para el
acceso a la carrera son inmodificables y (…) a la Administración no le es dado hacer ninguna variación
de ellas porque se lesionarían los derechos y principios propios del Estado Social de Derechos
que nos rige (…). [Para la Corte Constitucional] (…) la Fiscalía General de la Nación sólo podía
utilizar el registro de elegibles que expidió mediante el Acuerdo 07 de 2008, para proveer únicamente
el número de cargos ofertados en cada una de las seis convocatorias del año 2007, toda vez
que esa era una de las reglas del concurso y, por tanto, debía ser observada en forma estricta. (…)
Por lo anterior, (…) que las personas que fueron nombradas en carrera en la entidad en virtud de
la orden que se deja sin efectos, es decir, todos aquellos concursantes que no estaban en el rango
de los cargos ofertados en las respectivas convocatorias, deben seguir vinculados a la Fiscalía
General de la Nación, pero bajo el entendido que su vinculación es de carácter provisional y
no de carrera, en razón a que no tenían el derecho a ser nombrados en la entidad. Esa vinculación
se mantendrá hasta tanto no se provea el cargo mediante concurso público o se cumplan las condiciones
establecidas en la jurisprudencia constitucional, contenidas, entre otras, en la sentencia
SU-917 de 2010, para su desvinculación, en otras palabras, se requiere resolución motivada (…)”.

constar “las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho,
por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera
que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y
abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.
Para el citado tribunal:
(…) la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir,
en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad
con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría
por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en
materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para
desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente
la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de
carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro
ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado
en provisionalidad. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que
se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa
o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo
cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con
soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por
falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración
es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección
y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes
con la realidad, objetivamente fundados”.
Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de
un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la
invocación del ejercicio de una (…) facultad discrecional, o la simple “cita de
información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa
e inmediata con el caso particular”, no son válidas como razones claras,
detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario. Así, en varias
ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte
que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas
anotadas, precisamente porque el servidor público declarado insubsistente
cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción
y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias. Por
el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica,
no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela.
Por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación
de los actos, para el derecho carece de toda relevancia el proceso
psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente
relevante son las razones que se hacen “explícitas” en el acto de retiro
y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que
constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración,
siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación
“implícita” de los actos administrativos.
.: Derecho de participación :. 301
.: Derecho a la salud :.
301

302
.: Derecho a la salud :.
.: Derecho de participación :.
Con fundamento en lo anterior, la Corte concluyó que la falta de motivación de
la declaratoria de insubsistencia de quien ejerce un cargo en provisionalidad
conduce inexorablemente a la nulidad del acto por violación de normas
superiores, en concreto del derecho fundamental al debido proceso (CP
artículo 29), la cláusula de Estado de Derecho (CP artículo 1°), el principio
democrático y el principio de publicidad en el ejercicio de la función pública
(CP artículo 209), en donde se hace imperativo asegurar la interdicción a la
arbitrariedad y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Por lo demás, como la posición del Consejo de Estado sobre la materia ha
sido tradicionalmente contraria a la expuesta; para la Corte, en estos casos,
la acción de tutela procede de manera directa, por cuanto las acciones
contenciosas no son idóneas para brindar un amparo integral. En criterio
del alto tribunal:
(…) si bien el ciudadano tiene a su disposición la acción contencioso administrativa
y puede hacer uso legítimo de ella, éste mecanismo judicial no resulta
materialmente eficaz para la protección de sus derechos, lo que hace posible
acudir al amparo constitucional como instrumento idóneo para asegurar la
defensa de sus derechos por vía de tutela. En efecto, el administrado tiene
derecho a conocer de manera puntual cuales fueron las razones que motivaron
esa decisión, como garantía derivada del derecho fundamental al debido
proceso, del respeto al Estado de derecho, al principio democrático y al
principio de publicidad, por tratarse de una garantía mínima de control de la
arbitrariedad de la administración.
Finalmente, en caso de acudir ante las autoridades judiciales en ejercicio
de las acciones contenciosas y de obtener un fallo contrario a la posición
esgrimida por la Corte Constitucional, sería procedente el ejercicio de
la acción de tutela contra dicha sentencia por la causal específica de
desconocimiento del precedente constitucional, entre cuyas órdenes el juez
de amparo constitucional podría dejar sin efecto el fallo y disponer que se
dicte uno nuevo, ajustado al antecedente expuesto.

juriSPrudencia de la corte
interamericana de derecHoS
HumanoS
La tercera parte del informe del OJC de la Defensoría
del Pueblo, presenta el trabajo de análisis, síntesis y
clasificación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CorteIDH). En razón a la estructura
propia de su jurisprudencia y a la necesidad de presentarla
según los criterios del derecho internacional, que refieren a
los derechos de las personas que habitan dichos Estados, el
informe no adopta aquí la misma metodología de análisis
de su primera y segunda parte.
En efecto, el informe presenta sistemáticamente la
jurisprudencia de la CorteIDH, en relación con los derechos
convencionales, en el orden en que aquellos se encuentran
consignados en la Convención Americana o Pacto de
San José, incluyendo los desarrollos existentes sobre la
desaparición forzada y una breve introducción sobre el
sistema interamericano.

Capítulo 21/21
juriSPrudencia de la corte
interamericana de derecHoS HumanoS
CAPÍTULO 21 .: Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos :.

310
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
310
310
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO 21
juriSPrudencia de la
corte interamericana
de derecHoS HumanoS
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos se inició formalmente
con la aprobación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre en la Novena Conferencia Internacional celebrada en Bogotá
en 1948, en el marco de la cual se adoptó la Carta de la Organización de
Estados Americanos (OEA). En cuanto a los órganos destinados a velar
por la promoción y protección de los derechos humanos, este sistema se
encuentra integrado, principalmente, por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante: CorteIDH).
La Comisión es un órgano autónomo de la OEA de carácter mixto, creado en
1959 en la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores.
De conformidad con sus estatutos, la comisión tiene como principal
atribución la promoción de la observancia y la defensa de los derechos
humanos, para lo cual cumple varias funciones como la elaboración de
informes, el análisis de denuncias de violaciones de los derechos humanos,
las visitas in loco a los diferentes Estados, etc. Por su parte, la CorteIDH es
una institución judicial autónoma prevista para la aplicación e interpretación
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), mediante
el ejercicio de atribuciones consultivas y jurisdiccionales.
En cuanto a las primeras, la Convención Americana prevé en el artículo
64 que cualquier Estado parte puede someter a consulta de la CorteIDH
la interpretación de los artículos de la Convención o de otros tratados
concernientes a la protección de los derechos humanos en el sistema
interamericano, al igual que la compatibilidad entre las leyes internas de
los Estados y los mencionados instrumentos internacionales. Frente a las

segundas, se debe señalar que sólo la Comisión y los Estados partes en la
Convención que hubieren reconocido la competencia de la CorteIDH están
autorizados para someter a su decisión un caso relativo a la aplicación de
la Convención Americana (art. 61), siempre y cuando se haya agotado el
procedimiento que debe tener lugar ante la comisión, el cual se encuentra
previsto en los artículos 48 a 50 de la CADH.
En desarrollo de esta última atribución, la CorteIDH fija jurisprudencia a
través de la adopción de fallos y de decisiones de distinta índole, como por
ejemplo medidas cautelares o excepciones preliminares; mientras que, en
ejercicio de la función de consulta, la CorteIDH profiere doctrina. Tanto la
jurisprudencia como la doctrina son empleadas por la Corte Constitucional
como fuente de interpretación de los derechos fundamentales, en desarrollo
de lo previsto en el artículo 93 del texto superior 322 .
Al igual que en el informe anterior 323 , en este capítulo se presentarán los
artículos de la CADH referentes a los derechos convencionales, y en cada
acápite correspondiente se incluirá la interpretación y aplicación que de
ellos ha realizado la CorteIDH. Para estos efectos, se tuvo en cuenta la
jurisprudencia más relevante proferida entre 2007 y 2010; específicamente,
aquella en la que se adoptó una decisión de fondo. Si bien cada sentencia
contiene una gran riqueza temática en la que se tratan simultáneamente
varios artículos de la Convención, en los últimos años la CorteIDH no se ha
pronunciado sobre algunos derechos convencionales, por lo que no se hará
alusión a ellos en este capítulo, sin perjuicio de que se traten en las próximas
ediciones. Estos derechos son:
1. Prohibición de la esclavitud y servidumbre (artículo 6 de la Convención).
2. Libertad de religión y cultos (artículo 12 de la Convención).
3. Derecho de reunión (artículo 15 de la Convención).
4. Derecho a la nacionalidad (artículo 20 de la Convención).
5. Derecho a la igualdad ante la ley (artículo 24 de la Convención) 324 .
322 De acuerdo al cual: “(…) los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.
323 Defensoría del Pueblo, Tres lustro de jurisprudencia constitucional, marzo 1992 - febrero 2007, Primer
Informe del Observatorio de Justicia Constitucional, Tomo 1, Bogotá DC, 2009, pp. 216 a 314.
324 En el caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, excepción preliminar y fondo, sentencia de 6 de mayo de
2008, serie C No. 179, se alegó la violación de este derecho; sin embargo, la CorteIDH no hizo un
pronunciamiento al respecto, pues consideró que no contaba con elementos de prueba suficientes
para determinar la responsabilidad del Estado.
311
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

312
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
312
312
Con el ánimo de presentar esta actualización en los pronunciamientos
de la CorteIDH de manera clara y precisa, en este capítulo se hará alusión
exclusivamente a las nuevas sentencias, por lo que se sugiere al lector la
revisión de la edición anterior para conocer otros hitos jurisprudenciales.
1. Derechos convencionales
a. Desaparición forzada: violación de múltiples derechos humanos
Desde su primera sentencia en el caso Velásquez Rodríguez 325 , la Corte ha
reiterado que la desaparición forzada de personas constituye un hecho
ilícito de naturaleza continua o permanente 326 y de carácter pluriofensivo 327 ,
pues no sólo produce una privación arbitraria de la libertad, sino que
también pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la vida de
la persona víctima de este flagelo 328 . Para dicho tribunal, la desaparición
forzada constituye una violación grave de los derechos humanos que tienen
carácter inderogable, con desconocimiento de los principios esenciales en
que se fundamenta el sistema interamericano 329 .
325 CorteIDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, fondo, sentencia de 29 de julio de 1988, serie
C No. 4, par. 155; caso Goiburú y otros vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas, sentencia de
22 de septiembre de 2006, serie C No. 153, pars. 81 a 85; y caso Heliodoro Portugal vs. Panamá,
excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 12 de agosto de 2008, serie
C No. 186, par. 106.
326 La Corte Europea de Derechos Humanos también ha considerado la desaparición forzada de personas
como un delito continuo o permanente. Loizidou Vs. Turkey, App. No. 15318/89, 513 Eur. Ct.
H.R. 1996.
327 Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en cuyo
aparte correspondiente se dispone que: “CONSIDERANDO que la desaparición forzada de personas
viola múltiples derechos esenciales de la persona humana de carácter inderogable, tal como
están consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de Derechos Humanos”.
328 Al respecto, la CorteIDH ha señalado que: “en el derecho internacional la jurisprudencia de este
Tribunal ha sido precursora de la consolidación de una perspectiva comprensiva de la gravedad
y el carácter continuado o permanente y autónomo de la figura de la desaparición forzada de
personas, en la cual el acto de desaparición y su ejecución se inician con la privación de la libertad
de la persona y la subsiguiente falta de información sobre su destino, y permanece hasta tanto
no se conozca el paradero de la persona desaparecida y se conozca con certeza su identidad. De
conformidad con todo lo anterior, la Corte ha reiterado que la desaparición forzada constituye
una violación múltiple de varios derechos protegidos por la Convención Americana que coloca a
la víctima en un estado de completa indefensión, acarreando otras vulneraciones conexas, siendo
particularmente grave cuando forma parte de un patrón sistemático o práctica aplicada o tolerada
por el Estado.”
329 CorteIDH, caso Gómez Palomino vs. Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 22 de noviembre
de 2005, serie C No. 136, par. 92; caso Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, excepciones
preliminares, sentencia de 23 de noviembre de 2004, serie C No. 118, par. 105; y caso Heliodoro
Portugal vs. Panamá, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 12 de
agosto de 2008, serie C No. 186, par. 118.

En los últimos años han sido reiterativas las sentencias en las que se han
decidido casos de desaparición forzada 330 . Por ejemplo, en el caso Ibsen
Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, la CorteIDH señaló que este fenómeno
requiere de un análisis sistémico y comprensivo, por lo cual reiteró que el
fundamento jurídico que sustenta la necesidad de una perspectiva integral
en el examen de la desaparición forzada se encuentra en la pluralidad
de conductas que, cohesionadas por un único fin, vulneran de manera
permanente, mientras subsistan, bienes jurídicos protegidos por la
Convención 331 .
Así mismo, el Tribunal recordó que
(…) de conformidad con el artículo I, incisos a) y b), de la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas, los Estados Partes se
comprometen a no practicar ni tolerar la desaparición forzada de personas
en cualquier circunstancia, y a sancionar a los responsables de la misma en el
ámbito de su jurisdicción. Ello es consecuente con la obligación a cargo del
Estado de respetar y garantizar los derechos contenida en el artículo 1.1 de
la Convención Americana. (..) En tal sentido, esta obligación implica el deber
de los Estados Parte de organizar todas las estructuras a través de las cuales
se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces
de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Como parte de dicha obligación, el Estado está en el deber jurídico de prevenir,
razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar
seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido
dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables,
de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada
reparación 332 .
En este sentido, la CorteIDH ha considerado fundamental que los familiares
u otras personas allegadas puedan acceder a procedimientos o recursos
330 Véase, entre otros, caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 25 de mayo de 2010, serie C No. 212; caso Ibsen Cárdena e Ibsen
Peña vs. Bolivia, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 1 de septiembre de 2010, serie C No.
217; caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 12 de agosto de 2008, serie C No. 186; caso Tiu Tojín vs. Guatemala, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 26 de noviembre de 2008, serie C No. 190; caso Anzulado Castro vs.
Perú, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 22 de septiembre de 2009,
serie C No. 202; y caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, fondo, reparaciones y costas, sentencia
de 27 de noviembre de 2008, serie C No. 191.
331 CorteIDH, caso Radilla Pacheco vs. México, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 23 de Noviembre de 2009, serie C No. 209, par. 138.
332 CorteIDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, fondo, sentencia de 29 de julio de 1988, serie
C No. 4, par. 166 y 174; caso Anzualdo Castro vs. Perú, excepción preliminar, fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 22 de septiembre de 2009., serie C No. 202, par. 62; caso Radilla Pacheco vs.
México, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 23 de noviembre de
2009, serie C No. 209, par. 142; y caso González y otras vs. México (campo algodonero), excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 16 de noviembre de 2009., serie C No. 205,
par. 236.
313
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

314
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
314
314
judiciales rápidos y eficaces como medio para determinar su paradero,
su estado de salud o la aparición de los restos de las víctimas 333 o para
individualizar a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo
efectiva 334 ; sin perjuicio de la obligación que el derecho internacional y el
deber general de garantía le impone al Estado de investigar el caso ex officio,
sin dilación y de una manera seria, imparcial y efectiva.
En el caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, la CorteIDH se pronunció
sobre la desaparición forzada de los señores Rainer Ibsen Cárdenas y José
Luis Ibsen Peña en octubre de 1971 y febrero de 1973, respectivamente,
cometida por agentes estatales durante la dictadura militar liderada por
Hugo Banzer Suárez en Bolivia. Teniendo en cuenta la impunidad que rodeó
tales hechos y la incertidumbre sobre el paradero de una de las víctimas,
la CorteIDH decidió que el Estado era responsable de la violación de los
artículos 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica), 4.1
(derecho a la vida), 5.1 y 5.2 (integridad personal) y 7.1 (libertad personal)
de la Convención Americana, en razón del incumplimiento del deber de
garantía y de respeto consagrado en el artículo 1.1 del citado instrumento
internacional, y en concordancia con las obligaciones previstas en los
artículos I.a y XI de la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas 335 .
En el caso Anzulado Castro vs. Perú, la CorteIDH expuso varios de los
argumentos anteriormente mencionados pues se trataba de una situación
que se ajustaba a los patrones sistemáticos de la práctica de desapariciones
333 Para la CorteIDH: “los actos constitutivos de desaparición forzada tienen carácter permanente
mientras no se conozca el paradero de la víctima o se hallen sus restos (…). Sin embargo, particularmente
en relación con este último aspecto, no se trata meramente del acto de encontrar los
restos de una determinada persona sino que ello, lógicamente, debe ir acompañado de la realización
de las pruebas o análisis que permitan comprobar que, efectivamente, esos restos corresponden
a esa persona. Por lo tanto, en casos de presunta desaparición forzada en que existan
indicios de que la alegada víctima ha fallecido, la determinación de si se ha configurado dicho
fenómeno y la cesación del mismo, en su caso, implica, necesariamente, establecer de la manera
más fehaciente la identidad del individuo a quien pertenecen los restos recolectados. En tal sentido,
la autoridad correspondiente debe proceder a la pronta exhumación de éstos para que sean
examinados por un profesional competente. Dicha exhumación debe llevarse a cabo de forma que
proteja la integridad de los restos a fin de establecer, en la medida de lo posible, la identidad de
la persona fallecida, la fecha en que murió, la forma y causa de muerte, así como la existencia de
posibles lesiones o indicios de tortura”. Ibídem, caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia.
334 CorteIDH, caso Anzualdo Castro vs. Perú, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia
de 22 de septiembre de 2009, serie C No. 202, par. 64; y caso Radilla Pacheco vs. México,
excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 23 de noviembre de 2009,
serie C No. 209, par. 141.
335 En idéntico sentido la CorteIDH decidió el Caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 27 de noviembre de 2008, serie C No. 191; iniciado por la desaparición
forzada del señor Renato Ticona Estrada el 22 de julio de 1980.

forzadas realizadas por agentes estatales 336 . Además, agregó que los Estados
deben establecer como delito autónomo en sus legislaciones internas
la desaparición forzada de personas, como parte de su obligación de
establecer un marco normativo adecuado para prevenir futuras violaciones
de derechos humanos.
b. Derecho a la personalidad jurídica (artículo 3 de la Convención)
La Corte ha señalado que el contenido de este derecho busca que se
reconozca a toda persona, en cualquier parte, su condición de titular de
derechos y obligaciones (capacidad para actuar), especialmente en lo
referente a los derechos civiles fundamentales. Por esta razón, el Estado
tiene el deber de procurar los medios y condiciones jurídicas que permitan
su ejercicio libre y pleno 337 , sobre todo cuando se trata de personas puestas
en situación de vulnerabilidad.
En el caso de la comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, el cual será
explicado con mayor detalle en el aparte de propiedad privada, la CorteIDH
determinó que el Estado había violado el citado derecho a por lo menos 20
víctimas, al encontrar que las mismas no tenían actas de nacimiento ni de
defunción, por lo que carecían de los documentos de identidad necesarios
para el ejercicio de sus derechos civiles.
De acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior y en las fechas rango de
este informe, la CorteIDH ha preservado su jurisprudencia sobre la violación
del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, en casos en que
se incurre en el delito de desaparición forzada, dado el carácter múltiple y
complejo de esta grave violación de los derechos humanos. Al respecto, el
Tribunal ha sostenido que
(…) su ejecución puede conllevar la vulneración específica del derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica, pues más allá de que la persona
desaparecida no pueda continuar gozando y ejerciendo otros, y eventualmente
todos, los derechos de los cuales también es titular, su desaparición
busca no sólo una de las más graves formas de sustracción de una persona
336 El modus operandi utilizado en las desapariciones forzadas tuvo las siguientes características o
etapas: “selección de la víctima, detención de la persona, depósito en un lugar de reclusión, eventual
traslado a otro centro de reclusión, el interrogatorio, la tortura; el procesamiento de la información
obtenida, la decisión de eliminación, la eliminación física, la desaparición de los restos de
la víctima, y el uso de los recursos del Estado”.
337 CorteIDH, caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 29 de marzo de 2006, serie C No. 146, par. 189; caso Pueblo Saramaka vs. Surinam,
excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 28 de noviembre de 2007,
serie C No. 172, par. 167; y caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 25 de mayo de 2010, serie C No. 212, par. 101.
315
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

316
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
316
316
de todo ámbito del ordenamiento jurídico, sino también negar su existencia
misma y dejarla en una suerte de limbo o situación de indeterminación jurídica
ante la sociedad y el Estado 338 .
Por esta razón y conforme a la interpretación que se ha efectuado del
artículo II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas, se puede concluir que, a juicio de la CorteIDH, la conducta
dirigida a negar la privación de la libertad o el paradero de una persona, en
conjunto con los otros elementos que caracterizan la desaparición forzada,
constituyen una “sustracción de la protección de la ley” 339 , lo cual se traduce
directamente en el desconocimiento del derecho a la personalidad jurídica.
En consecuencia, la Corte ha manifestado que340 El Estado debe respetar y procurar los medios y condiciones jurídicas para
que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica pueda ser ejercido
libre y plenamente por sus titulares. Dicho reconocimiento determina
su existencia efectiva ante la sociedad y el Estado, lo que le permite ser titular
de derechos y obligaciones, ejercerlos y tener capacidad de actuar, lo
cual constituye un derecho inherente al ser humano, que no puede ser en
ningún momento derogado por el Estado de conformidad con la Convención
Americana.
En este sentido, por ejemplo, se decidió el caso Radilla Pacheco vs. México,
donde se declaró la responsabilidad del Estado por la violación de los
derechos a la libertad personal, a la integridad personal, al reconocimiento
de la personalidad jurídica y a la vida, como consecuencia de la desaparición
forzada el 25 de agosto de 1974 del señor Rosendo Radilla Pacheco, a manos
de efectivos del ejército en el Estado Federal de Guerrero.
c. Derecho a la vida (artículo 4 de la Convención)
El derecho a la vida constituye uno de los derechos esenciales del ser
humano, cuya violación puede provenir de diferentes causas. Por ello, es
338 CorteIDH, Caso Anzualdo Castro vs. Perú, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia
de 22 de septiembre de 2009, serie C No. 202, par. 90; caso Radilla Pacheco vs. México,
excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 23 de noviembre de 2009,
serie C No. 209, par. 157; y caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 25 de mayo de 2010, serie C No. 212, par. 98.
339 CorteIDH, caso Anzualdo Castro vs. Perú, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia
de 22 de septiembre de 2009, serie C No. 202, par. 96; y caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala,
excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 25 de mayo de 2010,
serie C No. 212, par. 99.
340 CorteIDH, caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 29 de marzo de 2006, serie C No. 146, par. 189; caso Anzualdo Castro vs. Perú, excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 22 de septiembre de 2009, serie
C No. 202, par. 88; y caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 25 de mayo de 2010, serie C No. 212, par. 101.

uno de los derechos sobre los que más se ha pronunciado la CorteIDH en
su jurisprudencia reciente, en la que se encuentran casos de desapariciones
forzadas 341 , ejecuciones extrajudiciales 342 o penas de muerte 343 .
En cuanto a este último tema, es preciso señalar que si bien la Convención
permite la privación del derecho a la vida mediante la imposición de la pena
de muerte en aquellos países en los cuales no está abolida, la CorteIDH
ha insistido en su progresiva eliminación conforme a los incisos 2 y 3 del
artículo 4 de la CADH 344 , fijando unas limitaciones estrictas para la aplicación
de la pena capital.
En el caso Boyce y otros vs. Barbados, el citado tribunal tuvo que pronunciarse
frente a la situación de Lennox Ricardo Boyce, Jeffrey Joseph, Frederick
Benjamin Atkins y Michael McDonald Huggins quienes fueron sentenciados
a muerte de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley de
Delitos contra las Personas de 1994 de la República de Barbados, la cual
establece la pena obligatoria de muerte para las personas condenadas por
el delito de homicidio.
341 Véase, entre otros, caso Gomes Lund y otros (“guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de noviembre de 2010, serie C No. 219;
caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 1 de septiembre
de 2010, Serie C No. 217; caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 25 de mayo de 2010, serie C No. 212; caso Radilla
Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 23 de noviembre de 2009, Serie C No. 209; caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 27 de noviembre de 2008, serie C No. 191; caso Tiu
Tojín vs. Guatemala, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 26 de noviembre de 2008, Serie C
No. 190.
342 Véase, entre otros, caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 24 de agosto de 2010, serie C No. 214; caso Kawas Fernández vs. Honduras,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 3 de abril de 2009, serie C No. 196; caso Valle Jaramillo
y otros vs. Colombia, interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas, sentencia de
7 de julio de 2009, serie C No. 201; caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú, excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 10 de julio de 2007, serie C No. 167; caso
Escué Zapata vs. Colombia, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 4 de julio de 2007, serie C
No. 165; caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 4 de
julio de 2007, serie C No. 166; caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 26 de mayo de 2010, serie C No. 213; caso Masacre de
La Rochela vs. Colombia, interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas, sentencia
de 28 de enero de 2008, serie C No. 175.
343 Véase, entre otras, caso Dacosta Cadogan vs. Barbados, excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 24 de septiembre de 2009, serie C No. 204; caso Boyce y otros vs.
Barbados, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 20 de noviembre de
2007, Serie C No. 169.
344 Véase, entre otras, caso Hilaré, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 21 de junio de 2002, serie C No. 94, par. 99, y caso Raxcacó Reyes
vs. Guatemala, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 15 de septiembre de 2005, serie C No.
133, par. 56.
317
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

318
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
318
318
En esta ocasión, la CorteIDH recordó que la pena capital debe estar
reservada para los delitos más graves, conforme se establece en la CADH, lo
que no sucede con la Ley de Delitos Contra las Personas, pues se instituye
dicho castigo para todo tipo de homicidios, sin diferenciar cómo se cometió
el ilícito o el medio empleado. A juicio del citado tribunal, la pena de muerte
obligatoria es arbitraria cuando en la ley no se distingue entre los distintos
grados de culpabilidad del acusado ni se toman en consideración las
circunstancias particulares de cada delito. Por ello, independientemente de
los medios de defensa judiciales disponibles y sin perjuicio de la posibilidad
de solicitar al poder ejecutivo la conmutación de la pena, la Corte consideró
que la citada Ley de Delitos contra las Personas desconocía los artículos
4.1 y 4.2 de la Convención, al imponer “de manera mecánica y genérica la
aplicación de la pena de muerte para todo culpable de homicidio” 345 . En este
orden de ideas, la CorteIDH concluyó que
(…) en tanto el efecto de la llamada Ley de Delitos contra las Personas consiste
en someter a quien sea acusado de homicidio a un proceso judicial en el
que no se consideran las circunstancias particulares del acusado ni las específicas
del delito, la mencionada Ley viola la prohibición de privación arbitraria
de la vida y no limita la aplicación de la pena de muerte a los delitos más
graves, en contravención del artículo 4.1 y 4.2 de la Convención.
Por esta razón, entre otras, ordenó que:
(…) 7. El Estado debe adoptar, dentro de un plazo razonable, contado a partir
de la fecha de notificación de la presente sentencia, aquellas medidas legislativas
o de otra índole que sean necesarias para asegurar que no se imponga
la pena de muerte de manera tal que contravenga los derechos y libertades
garantizados en la Convención y, en especial, que no se imponga a través
de una sentencia obligatoria, en los términos de los párrafos 127(b) a 128 de
este fallo.
8. El Estado debe adoptar, dentro de un plazo razonable, contado a partir de
la fecha de notificación de la presente sentencia, aquellas medidas legislativas
o de otra índole que sean necesarias para asegurar que la Constitución y
la legislación de Barbados cumplan con la Convención Americana y, en especial,
eliminar el efecto del artículo 26 de la Constitución de Barbados con
respecto a la inimpugnabilidad de las ‘leyes existentes’, en los términos de
los párrafos 127(c) a 128 de este Fallo.
345 Véase, entre otras, caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 21 de junio de 2002. serie C No. 94, par. 104; y caso Raxcacó
Reyes vs. Guatemala, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 15 de septiembre de 2005, serie
C No. 133, par. 81.

9. El Estado debe implementar, dentro de un plazo razonable, contado a partir
de la fecha de notificación de la presente sentencia, aquellas medidas que
sean necesarias para asegurar que las condiciones de detención en las cuales
se encuentran las víctimas del presente caso cumplan con los requisitos impuestos
por la Convención Americana, en los términos de los párrafos 127(d)
a 128 del presente Fallo 346 .
Respecto de las ejecuciones extrajudiciales, en los últimos años, la CorteIDH
ha conservado su jurisprudencia al decidir casos en donde las violaciones
han sido realizadas por particulares, por agentes del Estado o con la
participación y aquiescencia de estos. En particular, en los casos Escué
Zapata vs. Colombia y Masacre de la Rochela vs. Colombia, la Corte recordó
que:
La responsabilidad internacional del Estado se funda en ‘actos u omisiones
de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía,
que violen la Convención Americana’. Para establecer que se ha producido
una violación de los derechos consagrados en la Convención no se requiere
determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus
autores o su intencionalidad y tampoco es preciso identificar individualmente
a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios. Es suficiente
la demostración de que ha habido apoyo o tolerancia del poder público en la
infracción de los derechos reconocidos en la Convención, omisiones que hayan
permitido la perpetración de esas violaciones o que exista una obligación
del Estado que haya sido incumplida por éste 347 .
En el caso Escué Zapata vs. Colombia, la Corte determinó que el Estado
colombiano era responsable por la violación del derecho a la vida del
líder indígena Germán Escué Zapata, toda vez que la noche del 1º de
febrero de 1988 en el Resguardo de Jambaló, Cauca, agentes del pelotón
de contraguerrilla de la zona ingresaron a la vivienda de la víctima, se lo
llevaron, lo golpearon y, 20 minutos más tarde, un agente del Estado le
disparó varias veces hasta causarle la muerte. Al respecto, la Corte ha
insistido en que los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de
condiciones para que no se produzcan violaciones al derecho inalienable de
la vida y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra
346 En el mismo sentido se pronunció la CorteIDH en el caso Dacosta Cadogan vs Barbados, excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de Septiembre de 2009, serie C
No. 204.
347 En el mismo sentido se pueden consultar: caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 25 de noviembre de 2006, serie C No. 160, par. 31; caso Masacre
de Pueblo Bello vs. Colombia, interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 25 de noviembre de 2006, serie C No. 159, par. 112; caso Masacre de Mapiripán vs.
Colombia, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 15 de septiembre de 2005, serie C No. 134,
par. 110; y caso La Cantuta vs. Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 29 de noviembre
de 2006, serie C No. 162, par. 156.
319
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

320
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
320
320
él. Textualmente, en el caso en mención, la Corte fue enfática en recordar
que esta obligación:
(…) no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente
(obligación negativa), sino que además requiere que los Estados
adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho
a la vida (obligación positiva), conforme al deber de garantizar el pleno
y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción.
En razón de lo anterior, los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias,
no sólo para prevenir, juzgar y castigar la privación de la vida como
consecuencia de actos criminales, en general, sino también para prevenir las
ejecuciones arbitrarias por parte de sus propios agentes de seguridad 348 .
La CorteIDH también declaró la responsabilidad del Estado colombiano por
la violación, entre otros, del derechos a la vida, en los hechos ocurridos el
18 de enero de 1989 en el corregimiento de La Rochela, Santander, (caso
Masacre de la Rochela vs. Colombia) donde el grupo paramilitar Los Masetos
atacó una comisión judicial de 15 personas que investigaba la desaparición
de 19 comerciantes y a los que sólo sobrevivieron tres personas 349 . La Corte
consideró que en este caso había responsabilidad del Estado, teniendo en
cuenta que:
a. El Estado estableció un marco legal a través del cual se propició la creación
de grupos de autodefensa, que contaban con el apoyo de las autoridades
estatales y que derivaron en paramilitares. El Estado les otorgaba permisos
para el porte y tenencia de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas;
b. Las violaciones ocurrieron en una época en que ese marco legal se encontraba
vigente, a pesar de que ya habían transcurrido varios años desde que se
hizo notoria la transformación de grupos de autodefensa en paramilitares;
c. Las violaciones se cometieron en el marco de reglamentos y manuales
de combate contra las guerrillas, adoptados por la máxima autoridad de las
Fuerzas Militares, que establecían como funciones de los agentes militares
el organizar ‘en forma militar’ a la población civil en grupos o juntas de autodefensa
y ejercer control y autoridad sobre tales grupos, los cuales debían
348 Sobre el mismo tema se pueden examinar: caso Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs.
Guatemala, excepciones preliminares, sentencia de 11 de Septiembre de 1997, serie C No. 32, par.
144; caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 25 de
noviembre de 2006, serie C No. 160, par. 237; caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia)
vs. Venezuela, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 5 de julio de 2006,
serie C No. 150, par. 64; caso Vargas Areco vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas, sentencia
de 26 de septiembre de 2006, serie C No. 155, par. 75; caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia,
interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas, sentencia de 25 de noviembre de
2006, par. 120; y caso Baldeón García vs. Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 6 de
abril de 2006, serie C No. 147, par. 87.
349 La CorteIDH determinó la responsabilidad internacional de Colombia en dicho caso. Véase: caso
19 Comerciantes vs. Colombia, excepción preliminar, sentencia de 12 de junio de 2002, serie C No.
93.

cumplir funciones de patrullaje y apoyo a la ejecución de operaciones de
combate y de inteligencia militar;
d. Miembros del Ejército promovieron la formación del grupo paramilitar
‘Los Masetos’, que perpetró la masacre de La Rochela, y le brindaban apoyo;
e. El Ejército utilizaba a miembros del grupo paramilitar ‘Los Masetos’ como
guías, incluso realizando acciones de patrullaje de manera conjunta y dotándolos
de armamento militar;
f. El Estado reconoce que los miembros del grupo paramilitar ‘Los Masetos’
contaron con la cooperación y aquiescencia de agentes estatales para ejecutar
la Masacre de La Rochela;
g. El Estado reconoce que los miembros de la Comisión Judicial fueron ejecutados
mientras estaban investigando crímenes presuntamente cometidos
por paramilitares y miembros de la fuerza pública en la zona del Magdalena
Medio;
h. El objetivo de las violaciones en este caso era ejecutar a los miembros de
la Comisión Judicial y sustraer o destruir los expedientes que llevaba dicha
comisión en relación con dichas investigaciones;
i. El Estado reconoce que incurrió en una omisión respecto a la protección
de la Comisión Judicial, omisión que la Corte hace notar se produjo dentro
de un contexto de riesgo para los funcionarios judiciales en el cumplimiento
de sus labores.
En relación con los tres sobrevivientes, el tribunal aclaró que las circunstancias
excepcionales del caso permitían determinar que frente a ellos también
se violó el derecho a la vida, pues la intención de los perpetradores de la
masacre era ejecutar a todos los miembros de la comisión judicial. En este
sentido, se señaló que el modus operandi consistió en ponerlos en estado
de indefensión total, amarrarlos y encerrarlos en dos automóviles para
proceder sorpresivamente a dispararles indiscriminadamente durante
varios minutos y, en caso de que alguno no hubiere fallecido, darle tiros
de gracia. La circunstancia de que tres de ellos hubieran sobrevivido fue
meramente fortuita.
En esta decisión, la CorteIDH coincidió con la Corte Europea de Derechos
Humanos, específicamente en los casos Acar and Others vs. Turkey 350 y
Makaratzis vs. Greece, en donde se sostuvo que:
350 Eur CHR, Acar and Others vs. Turkey, judgment of 24 may 2005, app. Nos. 36088/97 and 38417/97,
par. 77.
321
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

322
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
322
322
(…) el grado y tipo de fuerza usado y la intención o el objetivo detrás del uso
de la fuerza puede, entre otros factores, ser relevante para valorar si en el
caso particular, las acciones de los agentes estatales de infringir heridas cercanas
a la muerte son tales como para analizar los hechos dentro del alcance
de la protección proporcionada por el artículo 2 del Convenio. A la luz de las
circunstancias descritas y en particular por el grado y tipo de fuerza usados,
la Corte concluye que, independientemente de si la policía realmente intentó
matarlo, el demandante fue víctima de una conducta que por su propia naturaleza,
puso su vida en peligro, aún cuando haya sobrevivido. Por lo tanto el
artículo 2 es aplicable en el presente caso 351 .
Por último, en cuanto al derecho a la vida en casos de desaparición
forzada, la CorteIDH ha reconocido que existe una vulneración del citado
derecho, cuando hay un patrón en la ejecución secreta de los detenidos,
sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto
de borrar toda huella material del crimen y procurar la impunidad de
quienes lo cometieron 352 . Así, en contexto de violaciones sistemáticas de
derechos humanos como la ocurrida en el caso Anzulado Castro vs. Perú, el
mencionado Tribunal también ha considerado que:
(…) el sometimiento de detenidos a cuerpos represivos oficiales, agentes
estatales o particulares que actúen con su aquiescencia o tolerancia, que
impunemente practiquen la tortura y el asesinato representa, por sí mismo,
una infracción al deber de prevención de violaciones a los derechos a la integridad
personal y a la vida, aún en el supuesto de que no puedan demostrarse
los hechos de torturas o de privación de la vida de la persona en el caso
concreto.
En el presente caso, la CorteIDH determinó que el Estado no cumplió con
el deber de garantizar los derechos a la vida y a la integridad personal del
señor Anzualdo Castro, con ocasión de la privación indebida de su libertad y
posterior desaparición forzada.
d. Derecho a la integridad personal (artículo 5 de la Convención)
Con más de 25 sentencias en los últimos 3 años, el derecho a la integridad
personal ha sido uno de los más recurrentes en la jurisprudencia reciente
351 Eur CHR, Makaratzis vs. Greece, judgment of 20 december 2004, app. No. 50385/99, par. 51 and
55.
352 CorteIDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, fondo, sentencia de 29 de julio de 1988, serie
C No. 4, pars. 157, 175 y 187; caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 27 de noviembre de 2008, serie C No. 191, pars. 58-59; y caso Gómez Palomino vs.
Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 22 de noviembre de 2005, serie C No. 136, par.
103.

de la Corte Interamericana 353 . En estos casos, la Corte ha reiterado que el
artículo 5 de la Convención garantiza (i) el derecho que tiene toda persona
a que se respete su integridad física, síquica y moral; (ii) la prohibición de
ser sometido a torturas tratos crueles inhumanos o degradantes; (iii) las
condiciones mínimas en las que deben mantenerse las personas privadas
de la libertad y (iv) el objetivo de dichas penas previstas para la reforma y
readaptación social de los condenados.
Para la CorteIDH, el artículo 5 de la Convención debe examinarse de manera
sistemática con la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura, en la que se consagran las obligaciones del Estado referentes a las
353 Entre las sentencias proferidas por la CorteIDH entre 2007 y 2010 se encuentran: caso Cabrera
García y Montiel Flores vs. México, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia
de 26 de noviembre de 2010, serie C No. 220; caso Gomes Lund y otros (guerrilha do Araguaia) vs.
Brasil, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de noviembre de
2010, serie C No. 219; caso Ibsen Cárdena e Ibsen Peña vs. Bolivia, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 1 de septiembre de 2010, serie C No. 217; caso Fernández Ortega y otros vs. México,
excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 30 de agosto de 2010, serie C
No. 215; caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 25 de mayo de 2010, serie C No. 212; caso Radilla Pacheco vs. México, excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 23 de noviembre de 2009, serie
C No. 209; caso González y otras vs. México (campo algodonero), excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 16 de noviembre de 2009, serie C No. 205; caso Dacosta Cadogan
vs. Barbados, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de
septiembre de 2009, serie C No. 204; caso Anzulado Castro vs. Perú, excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 22 de septiembre de 2009, serie C No. 202; caso Perozo y
otros vs. Venezuela, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 28 de
enero de 2009, Serie C No. 195; caso Ríos y otros vs. Venezuela, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 28 de enero de 2009, serie C No. 194; caso Ticona Estrada
y otros vs. Bolivia, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 27 de noviembre de 2008, serie C
No. 191; caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 7 de julio de 2009, serie C No. 201; caso Tiu Tojín vs. Guatemala,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 26 de noviembre de 2008, serie C No. 190; caso Yvon
Neptune vs. Haití, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 6 de mayo de 2008; caso Bayarri
vs. Argentina, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costa, sentencia de 30 de octubre de
2008, serie C No. 187; caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 12 de agosto de 2008, serie C No. 186; caso Chaparro Álvarez y
Lapo Íñiguez. vs. Ecuador, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de
21 de noviembre de 2007, serie C No. 170; caso Boyce y otros vs. Barbados, excepción preliminar,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 20 de noviembre de 2007, serie C No. 169; caso García
Prieto y otros vs. El Salvador, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia
de 20 de noviembre de 2007, serie C No. 168; caso Rosendo Cantú y otra vs. México, excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de agosto de 2010, serie C No. 216; caso
Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 10 de julio de 2007, serie C No. 167; caso Escué Zapata vs. Colombia, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 4 de julio de 2007, serie C No. 165; caso Manuel Cepeda Vargas
vs. Colombia, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 26 de mayo
de 2010, serie C No. 213; caso Bueno Alves vs. Argentina; fondo, reparaciones y costas, sentencia
de 11 de mayo de 2007, serie C No. 164; y caso Masacre de la Rochela vs. Colombia, interpretación
de la sentencia de fondo, reparaciones y costas, sentencia de 28 de enero de 2008, serie C No. 175.
323
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

324
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
324
324
medidas de garantía y protección frente al citado delito 354 . En el caso Cabrera
García y Montiel Flores vs. México, al estudiar la alegada responsabilidad del
Estado por el sometimiento de los señores Teodoro Cabrera García y Rodolfo
Montiel Flores a tratos crueles, inhumanos y degradantes, mientras se
encontraban detenidos y bajo custodia de miembros del ejército 355 , la Corte
reiteró los elementos esenciales que constituyen el derecho a la integridad
personal; en primer lugar, dada la falta de presentación -sin demora- de
los citados ciudadanos ante un juez u otro funcionario con atribuciones
judiciales para adelantar el control de la legalidad de la detención y, en
segundo término, por las irregularidades cometidas en el proceso penal que
se adelantó en su contra. Al respecto, la CorteIDH señaló que:
De conformidad con el artículo 1.1 de la Convención Americana, la obligación
de garantizar los derechos reconocidos en los artículos 5.1 y 5.2 de la Convención
Americana implica el deber del Estado de investigar posibles actos
de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes 356 . Esta obligación
de investigar se ve reforzada por lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 8 de
la Convención contra la Tortura, que obligan al Estado a ‘tomar (…) medidas
efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el ámbito de su jurisdicción’,
así como a ‘prevenir y sancionar (…) otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes’
(…) la falta de una investigación dirigida contra los presuntos responsables
de la violación a la integridad personal limita la posibilidad de concluir sobre
los alegatos de la presunta tortura cometida en contra de los señores Cabrera
y Montiel. Sin perjuicio de ello, la Corte ha señalado que el Estado es
responsable, en su condición de garante de los derechos consagrados en la
Convención, de la observancia del derecho a la integridad personal de todo
354 CorteIDH, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, excepción preliminar, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C No. 220; caso Fernández Ortega
y otros vs. México, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 30 de agosto
de 2010, serie C No. 215; caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 12 de agosto de 2008, serie C No. 186; y caso Rosendo Cantú
y otra vs. México, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de agosto
de 2010, serie C No. 216.
355 Al respecto, se mencionaron los siguientes tratos degradantes: i) jalones en los testículos; ii) toques
eléctricos; iii) golpes en distintas partes del cuerpo, como los hombros, el abdomen y la cabeza.
Adicionalmente, iv) fueron vendados y amarrados; v) situados en forma de cruz según la ubicación
del sol; vi) encandilados por una luz brillante; vii) amenazados con armas, y viii) torturados
mediante el uso de agua gaseosa en las fosas nasales.
356 CorteIDH, caso Ximenes Lopes vs. Brasil, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 4 de julio de
2006, serie C No. 149, par. 147; caso Bayarri vs. Argentina, excepción preliminar, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 30 de octubre de 2008, serie C No. 187, par. 88, y caso González y
otras vs. México (campo algodonero), excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia
de 16 de noviembre de 2009, serie C No. 205, par. 246.

individuo que se halla bajo su custodia 357 . La jurisprudencia de este Tribunal
también ha señalado que siempre que una persona es detenida en un estado
de salud normal y posteriormente aparece con afectaciones a su salud, corresponde
al Estado proveer una explicación creíble de esa situación 358 . En
consecuencia, existe la presunción de considerar responsable al Estado por
las lesiones que exhibe una persona que ha estado bajo la custodia de agentes
estatales 359 . En dicho supuesto, recae en el Estado la obligación de proveer
una explicación satisfactoria y convincente de lo sucedido y desvirtuar
las alegaciones sobre su responsabilidad, mediante elementos probatorios
adecuados 360 .
(…) En todo caso en que existan indicios de la ocurrencia de tortura, el Estado
deberá iniciar de oficio y de inmediato una investigación imparcial, independiente
y minuciosa que permita determinar la naturaleza y el origen de las lesiones
advertidas, identificar a los responsables e iniciar su procesamiento 361 .
(…) en los casos que la persona alegue dentro del proceso que su declaración
o confesión ha sido obtenida mediante coacción, los Estados tienen la obligación
de verificar, en primer lugar, la veracidad de dicha denuncia a través
de una investigación llevada a cabo con la debida diligencia. Asimismo, la
carga probatoria no puede recaer en el denunciante, sino que el Estado debe
demostrar que la confesión fue voluntaria.
Por otra parte, en el caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, la Corte se pronunció
sobre la desaparición forzada y ejecución extrajudicial del mencionado
señor, frente a la cual no se sancionó a los responsables de tales hechos, ni
se reparó de forma adecuada a los familiares de la víctima.
357 CorteIDH, caso López Álvarez vs. Honduras, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 1 de febrero
de 2006, serie C No. 141, pars. 104 a 106; Caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 25 de noviembre de 2006, serie C No. 160, par. 273; y caso
Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 1 de septiembre
de 2010, serie C No. 217, par. 117.
358 CorteIDH, caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, excepción preliminar, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 7 de junio de 2003, serie C No. 99, par. 100, y caso Bulacio vs. Argentina,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 18 de septiembre de 2003, serie C No. 100, par. 127.
359 CorteIDH, caso Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, excepciones preliminares,
sentencia de 11 de septiembre de 1997, serie C No. 32, par. 170; caso Escué Zapata vs. Colombia,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 4 de julio de 2007, serie C No. 165, par. 71, y caso
Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, fondo, reparaciones y costas, par. 95.
360 CorteIDH, caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, excepción preliminar, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 7 de junio de 2003, serie C No. 99, par. 111; caso Penal Miguel Castro Castro
vs. Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 25 de noviembre de 2006, serie C No. 160,
par. 273; y caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 4
de julio de 2007, serie C No. 166, par. 108.
361 CorteIDH, caso Gutiérrez Soler vs. Colombia, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 12 de septiembre
de 2005, serie C No. 132, par. 54; caso Bayarri vs. Argentina, excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 30 de octubre de 2008, serie C No. 187, par. 92; y caso Bueno
Alves vs. Argentina, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 11 de mayo de 2007, serie C No.
164, par. 88.
325
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

326
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
326
326
Para la CorteIDH, los familiares de las víctimas de ciertas violaciones de
derechos humanos son, a su vez, víctimas 362 , cuando se vulnera su derecho
a la integridad síquica y moral con motivo del sufrimiento adicional a que
se ven expuestas como producto de las circunstancias especiales de las
violaciones perpetradas contra sus seres queridos y a causa de las posteriores
actuaciones u omisiones de las autoridades estatales frente a tales hechos.
Para determinar la condición de víctimas de los familiares, la CorteIDH puso
a consideración los siguientes presupuestos:
1) la existencia de un estrecho vínculo familiar; 2) las circunstancias particulares
de la relación con la víctima; 3) la forma en que el familiar se involucró
en la búsqueda de justicia; 4) la respuesta ofrecida por el Estado a las gestiones
realizadas; 5) el contexto de un ‘régimen que impedía el libre acceso
a la justicia’ y 6) la permanente incertidumbre en la que se vieron envueltos
los familiares de la víctima como consecuencia del desconocimiento de su
paradero.
En este caso, se ampararon los derechos de los familiares, ya que se
cumplieron todas y cada una de las circunstancias anteriormente reseñadas,
en particular, se hizo alusión a los esfuerzos que se realizaron en busca de
justicia, las circunstancias de la desaparición y las gestiones adelantadas
para conocer el paradero del padre y esposo.
La Corte también ha contemplado la violencia sexual como forma de
tortura. En el caso Rosendo Cantú y otra vs. México se encontró probado que
la indígena de dicho nombre fue víctima de actos constitutivos de violación
sexual, cometidos por dos militares en presencia de otros seis agentes. Por
esta razón, siguiendo la definición prevista en la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura, el tribunal señaló que “se está frente a
un acto de tortura cuando el maltrato cumple con los siguientes requisitos:
i) es intencional; ii) causa severos sufrimientos físicos o mentales, y iii) se
comete con determinado fin o propósito”.
En el presente caso, la Corte halló que i) los actos fueron intencionales,
pues el maltrato fue deliberadamente infligido en contra de la víctima;
362 CorteIDH, caso Blake vs. Guatemala, fondo, sentencia de 24 de enero de 1998, serie C No. 36,
pars. 114 a 116; caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú, excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 10 de julio de 2007, serie C No. 167, par. 112; caso Albán Cornejo
y otros vs. Ecuador, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 22 de noviembre de 2007, serie
C No. 171, par. 46; caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, fondo, Sentencia de 25 de noviembre
de 2000, serie C No. 70, par. 163; y caso Bueno Alves vs. Argentina, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 11 de mayo de 2007, serie C No. 164, par. 102.

ii) los mismos fueron severos, por el sufrimiento físico que padeció y las
consecuencias sicológicas que ocasionó las cuales fueron constatadas en
los exámenes médicos, y finalmente, iii) constituyeron actos de tortura
pues se realizaron con el objetivo de intimidar, degradar, humillar, castigar
y controlar a la víctima. En este orden ideas, se reconoció la responsabilidad
del Estado por el incumplimiento del artículo 5 de la Convención y los
artículos 1, 2 y 6 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura 363 .
Por último, en criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en los casos de desaparición forzada también se vulnera el derecho a la
integridad personal, pues “el solo hecho del aislamiento prolongado y de la
incomunicación coactiva, representa un tratamiento cruel e inhumano (…)
en contradicción con los párrafos 1 y 2 del artículo 5 de la Convención” 364 .
En este orden de ideas, se declaró la responsabilidad del Estado brasileño
en el caso Gomes Lund y otros (guerrilha do araguaia), por la desaparición
forzada de 62 personas entre los años 1972 y 1974, ocasionada por agentes
estatales en la época de la dictadura.
e. Derecho a la libertad personal (artículo 7 de la Convención)
El artículo 7 de la Convención dispone en siete numerales el contenido del
derecho a la libertad personal. Además de la noción general que establece
que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal, el citado
instrumento (i) prohíbe las detenciones ilegales y arbitrarias, (ii) dispone
que las personas detenidas deben ser informadas de las razones y cargos
endilgados en su contra y puestas a disposición de un funcionario judicial
competente para que en un plazo razonable se le juzgue o sea puesto en
libertad; y (iii) prescribe el derecho al hábeas corpus.
363 En los mismos términos se puede consultar el caso Fernández Ortega y otros. vs. México, excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 30 de agosto de 2010, serie C No. 215
364 CorteIDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, fondo, sentencia de 29 de julio de 1988, serie
C No. 4, pars. 156 y 187; caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 27 de noviembre de 2008, serie C No. 191, par. 58; y caso Chaparro Álvarez y Lapo
Íñiguez vs. Ecuador, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 21 de
noviembre de 2007, serie C No. 170, par. 171.
327
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

328
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
328
328
En los últimos tres años, la CorteIDH se ha pronunciado sobre este derecho
en más de 15 sentencias 365 . En los fallos ha conservado una misma línea
jurisprudencial, enriqueciéndola de acuerdo con las particularidades de
cada caso.
En el caso Bayarri vs. Argentina, por ejemplo, la CorteIDH encontró que, tal
como alegaba la comisión, la detención y privación de la libertad de la víctima
se realizó de forma ilegal, pues no estuvo precedida de orden judicial ni de
flagrancia, ni se cumplió con la obligación de poner a disposición de una
autoridad judicial que definiera su situación legal en un plazo razonable, ni
se cumplió con el deber estatal de impulsar diligentemente el proceso penal,
por lo que se mantuvo a la víctima de forma indebida en prisión preventiva
durante casi 13 años, sin que se le diera el beneficio de la excarcelación,
contemplado en la Ley 24.390 “que establece que nadie puede estar en
prisión preventiva más de dos años salvo casos excepcionales de causas
complejas o graves en las cuales puede estar un año más”.
En este caso, la CorteIDH señaló que:
(…) la revisión judicial debe realizarse sin demora y en forma tal que garantice
el cumplimiento de la ley y el goce efectivo de los derechos del detenido,
tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél (...). El juez es
garante de los derechos de toda persona bajo custodia del Estado, por lo que
365 Entre las sentencias emitidas se encuentran: caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México,
excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie
C No. 220; caso Gomes Lund y otros (guerrilha do araguaia) vs. Brasil, excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de noviembre de 2010, serie C No. 219; caso Ibsen
Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 1 de septiembre de
2010, serie C No. 217; caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 25 de mayo de 2010, serie C No. 212; caso Radilla Pacheco vs.
México, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 23 de noviembre de
2009, serie C No. 209; caso Usón Ramírez vs. Venezuela, excepción preliminar, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 20 de noviembre de 2009, serie C No. 207; caso Barreto Leiva vs. Venezuela,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 17 de noviembre de 2009, serie C No. 206; caso
Anzulado Castro vs. Perú, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 22 de
septiembre de 2009, serie C No. 202; caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 27 de noviembre de 2008, serie C No. 191; caso Valle Jaramillo y otros vs.
Colombia, interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas, sentencia de 7 de julio
de 2009, serie C No. 201; caso Tiu Tojín vs. Guatemala, fondo, reparaciones y costas, sentencia
de 26 de noviembre de 2008, serie C No. 190; caso Yvon Neptune vs. Haití, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 6 de mayo de 2008; caso Bayarri vs. Argentina, excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 30 de octubre de 2008, serie C No. 187; caso Heliodoro
Portugal vs. Panamá, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 12 de
agosto de 2008, serie C No. 186; caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 21 de noviembre de 2007, serie C No. 170;
caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú, excepción preliminar, fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 10 de julio de 2007, serie C No. 167; caso Escué Zapata vs. Colombia, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 4 de julio de 2007, serie C No. 165; y caso Manuel Cepeda
Vargas vs. Colombia, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 26 de
mayo de 2010, serie C No. 213.

le corresponde la tarea de prevenir o hacer cesar las detenciones ilegales o
arbitrarias y garantizar un trato conforme el principio de presunción de inocencia.
(…) El artículo 7.5 de la Convención Americana garantiza el derecho de toda
persona detenida en prisión preventiva a ser juzgada dentro de un plazo razonable
o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.
Este derecho impone límites temporales a la duración de la prisión preventiva,
y, en consecuencia, a las facultades del Estado para proteger los fines
del proceso mediante este tipo de medida cautelar. Cuando el plazo de la
prisión preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad
del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparencia
al juicio, distintas a la privación de su libertad mediante encarcelamiento.
Este derecho impone, a su vez, una obligación judicial de tramitar con mayor
diligencia y prontitud aquellos procesos penales en los cuales el imputado
se encuentre privado de su libertad (...). La prisión preventiva no debe prolongarse
cuando no subsistan las razones que motivaron la adopción de la
medida cautelar.
En el caso Barreto Leiva vs. Venezuela, la CorteIDH se pronunció en idéntico
sentido y decidió que el Estado había violado el derecho a la libertad
personal y el derecho a no ser sometido a detención arbitraria, reconocidos
en el artículo 7.1 y 7.3 de la Convención, en perjuicio del señor Barreto Leiva.
Los hechos se refieren a la detención preventiva que fue impuesta en contra
de la víctima, fundada en meros indicios de culpabilidad, sin motivación
alguna de los fines procesales perseguidos, la cual se extendió 16 días
más a la duración de la pena que finalmente fue impuesta. Para la Corte
también se desconoció el artículo 2 de la Convención, “puesto que [la] ley
interna no establecía garantías suficientes al derecho a la libertad personal,
ya que permitía el encarcelamiento de comprobarse únicamente ‘indicios
de culpabilidad’, sin establecer que, además, es necesario que la medida
busque un fin legítimo”.
En el caso Gomes Lund y otros vs. Brasil, previamente mencionado, la Corte
señaló que:
(…) el deber de prevención del Estado abarca todas aquellas medidas de
carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda
de los derechos humanos 366 . Así, la privación de libertad en centros
legalmente reconocidos y la existencia de registros de detenidos, constituyen
salvaguardas fundamentales, inter alia, contra la desaparición forzada. A
366 CorteIDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, fondo, sentencia de 29 de julio de 1988, serie
C No. 4, par. 175; caso González y otras vs. México, excepción preliminar, fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 16 de noviembre de 2009, serie C No. 205, par. 252; y caso Ibsen Cárdenas e
Ibsen Peña vs. Bolivia, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 1 de septiembre de 2010, serie
C No. 217, par. 63.
329
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

330
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
330
330
contrario sensu la puesta en funcionamiento y el mantenimiento de centros
clandestinos de detención configura per se una falta a la obligación de garantía,
por atentar directamente contra los derechos a la libertad personal,
integridad personal, vida y personalidad jurídica 367 .
f. Derecho a las garantías judiciales (artículo 8 de la Convención)
El artículo 8 de la Convención ha sido uno de los más analizados por la
CorteIDH en su jurisprudencia reciente 368 . En particular, la Corte ha sostenido
que de la lectura integral y sistemática de los artículos 1.1, 8 y 25 de la
Convención, surge la obligación del Estado de investigar efectivamente
los hechos violatorios de los derechos convencionales y el derecho de las
víctimas y de sus familiares de conocer los resultados de la investigación.
Así, la Corte ha sido enfática en señalar que, conforme a la Convención,
(…) los Estados Partes están obligados a suministrar recursos judiciales efectivos
a las víctimas de violaciones de los derechos humanos (artículo 25), recursos
que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido
367 CorteIDH, caso Anzulado Castro vs. Perú, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 22 de septiembre de 2009, serie C No. 202, par. 63; y caso Ibsen Cárdenas e Ibsen
Peña vs. Bolivia, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 1 de septiembre de 2010, serie C No.
217, par. 63.
368 La CorteIDH se ha pronunciado frente a la violación del artículo 8 en 39 casos de los 43 decididos
entre 2007 y 2010: caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C No. 220; caso Gomes
Lund y otros vs. Brasil, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24
de noviembre de 2010, serie C No. 219; caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 1 de septiembre de 2010, serie C No. 217; caso Fernández Ortega
y otros vs. México, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 30 de agosto
de 2010, serie C No. 215; caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 24 de agosto de 2010, serie C No. 214; caso Chitay Nech y otros vs.
Guatemala, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 25 de mayo de
2010, serie C No. 212; caso Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 24 de noviembre de 2009, serie C No. 211; caso Radilla
Pacheco vs. México, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 23 de
noviembre de 2009, serie C No. 209; caso Usón Ramírez vs. Venezuela, excepción Preliminar, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 20 de noviembre de 2009, serie C No. 207; caso Barreto
Leiva vs. Venezuela, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 17 de noviembre de 2009, serie
C No. 206; caso González y otras vs. México, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 16 de noviembre de 2009, serie C No. 205; caso Dacosta Cadogan vs. Barbados,
excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de septiembre de 2009,
serie C No. 204; caso Garibaldi vs. Brasil, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 23 de septiembre de 2009, serie C No. 203; caso Anzulado Castro vs. Perú, excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 22 de septiembre de 2009, serie C No. 202;
caso Escher y otros vs. Brasil, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia
de 6 de julio de 2009, serie C No. 200; caso Kawas Fernández vs. Honduras, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 3 de abril de 2009, serie C No. 196; caso Perozo y otros vs. Venezuela, excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 28 de enero de 2009, serie C
No. 195; caso Ríos y otros vs. Venezuela, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 28 de enero de 2009, serie C No. 194; caso Tristán Donoso vs. Panamá, excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 27 de enero de 2009, serie C No. 193; caso
Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 27 de noviembre de
2008, serie C No. 191; caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, interpretación de la sentencia

proceso legal (artículo 8.1), todo ello dentro de la obligación general, a cargo
de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción
(artículo 1.1) 369 .
(...) El derecho de acceso a la justicia debe asegurar, en tiempo razonable,
el derecho de las presuntas víctimas o sus familiares, a que se haga todo lo
necesario para conocer la verdad de lo sucedido y para que se sancione a los
eventuales responsables 370 .
En este sentido, la CorteIDH se ha pronunciado en múltiples ocasiones como
respuesta a los problemas de impunidad en que se encuentra la mayoría de
los casos que llegan a su jurisdicción, en donde no se cumple con el derecho
de las víctimas y de sus familiares a tener las garantías judiciales mínimas
para conocer la verdad de los hechos y la judicialización de los responsables.
de fondo, reparaciones y costas, sentencia de 7 de julio de 2009, serie C No. 201; caso Tiu Tojín
vs. Guatemala, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 26 de noviembre de 2008, serie C No.
190; caso Yvon Neptune vs. Haití, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 6 de mayo de 2008;
caso Bayarri vs. Argentina, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 30 de
octubre de 2008, serie C No. 187; caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 12 de agosto de 2008, serie C No. 186; caso Apitz
Barbera y otros vs. Venezuela, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de
5 de agosto de 2008, serie C No. 182; caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, excepción preliminar
y fondo, sentencia de 6 de mayo de 2008, Serie C No. 179; caso Kimel vs. Argentina, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 2 de mayo de 2008, serie C No. 177; caso Albán Cornejo y otros
vs. Ecuador, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 22 de noviembre de 2007, serie C No. 171;
caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador, excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 21 de noviembre de 2007, serie C No. 170; caso Boyce y otros vs. Barbados,
excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas., sentencia de 20 de noviembre de 2007, serie
C No. 169; caso García Prieto y otros vs. El Salvador, excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 20 de noviembre de 2007, serie C No. 168; caso Rosendo Cantú y
otra vs. México, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de agosto de
2010, serie C No. 216; caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú, excepción preliminar,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 10 de julio de 2007, serie C No. 167; caso Escué Zapata
vs. Colombia, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 4 de julio de 2007, serie C No. 165;
caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 4 de julio
de 2007, serie C No. 166; caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 26 de mayo de 2010, serie C No. 213; caso Bueno Alves
vs. Argentina, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 11 de mayo de 2007, serie C No. 164; y
caso Masacre de la Rochela vs. Colombia, interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 28 de enero de 2008, serie C No. 175.
369 CorteIDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de Noviembre de 2006, serie C No.
158, par. 106; caso Goiburú y otros vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 22
de septiembre de 2006, serie C No. 153, par. 110; y caso Claude Reyes y otros vs. Chile, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 19 de septiembre de 2006, serie C No. 151, par. 127.
370 CorteIDH, caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 25
de noviembre de 2006, serie C No. 160, par. 382; caso Vargas Areco vs. Paraguay, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C No. 155, par. 101; y caso Masacres
de Ituango vs. Colombia, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 1 de
julio de 2006, serie C No. 148, par. 289.
331
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

332
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
332
332
En el caso Garibladi vs. Brasil, por ejemplo, se decretó la responsabilidad
del Estado por el homicidio del señor Sétimo Garibaldi ocurrido el 27 de
noviembre de 1998, durante una operación extrajudicial de desalojo de las
familias de trabajadores sin tierra que ocupaban una hacienda localizada en
el municipio de Querencia del Norte, Estado de Paraná; la CorteIDH declaró
que el Estado violó el derecho a las garantías judiciales previsto en el artículo
8.1 de la Convención, en perjuicio de los familiares de la víctima fallecida.
Para la Corte, las autoridades estatales no actuaron con la debida diligencia
en la investigación de la muerte y, además, las mismas se excedieron en el
plazo razonable. En esta sentencia, el Tribunal señaló que:
(…) los órganos estatales encargados de la investigación relacionada con la
muerte violenta de una persona, cuyo objetivo es la determinación de los hechos,
la identificación de los responsables y su posible sanción, deben llevar
a cabo su tarea de manera diligente y exhaustiva. El bien jurídico sobre el que
recae la investigación obliga a redoblar esfuerzos en las medidas que deban
practicarse para cumplir su objetivo. El actuar omiso o negligente de los órganos
estatales no resulta compatible con las obligaciones emanadas de la
Convención Americana, con mayor razón si está en juego uno de los bienes
esenciales de la persona.
En el caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala, la Corte también
se pronunció sobre el desconocimiento del artículo 8.1 de la Convención. En
este fallo se juzgó al Estado por la ejecución de 155 personas, junto con los
maltratos, violaciones sexuales y actos violentos cometidos, los días 6 y 8 de
diciembre de 1982, en el parcelamiento Las Dos Erres de La Libertad, Petén,
por parte de miembros del grupo especializado de las fuerzas armadas de
Guatemala denominados kaibiles. En el caso bajo examen se pudo constatar
que la masacre estuvo enmarcada en un contexto sistemático de violaciones
masivas a los derechos humanos, por lo que era obligación del Estado cumplir
con el deber de investigar a todos los presuntos responsables (incluyendo
la participación intelectual de altos oficiales y funcionarios estatales) y
de ubicar e identificar a las personas fallecidas. Sin embargo, la falta de
voluntad y el desinterés de las autoridades impidieron el acceso a la justicia
de las víctimas, convirtiendo al aparato judicial en un sistema indiferente
ante la impunidad. En este caso en particular, la CorteIDH encontró que:
(…) el uso indiscriminado y permisivo de recursos judiciales como lo es el recurso
de amparo, el cual ha sido utilizado como pilar de la impunidad, aunado
al retardo injustificado y deliberado por parte de las autoridades judiciales,
así como la falta de una investigación completa y exhaustiva de todos los
hechos de la masacre, han impedido la investigación, juzgamiento y eventual
sanción de todos los presuntos responsables. Por lo tanto, el Estado no
ha garantizado el acceso a la justicia y reparación integral de las presuntas
víctimas del caso.

En el Caso Yvon Neptune vs. Haití, la CorteIDH decidió que el Estado era
responsable de la violación del derecho a acceder y ser oído por un tribunal
competente, así como por el desconocimiento del derecho a un recurso
judicial efectivo, al establecer que:
(…) el señor Neptune se encuentra actualmente en una situación de inseguridad
jurídica, al haber sido penalmente perseguido y mantenido en prisión
durante más de dos años por orden de un tribunal que no era legalmente
competente. Esto se ve agravado por el hecho de que la referida decisión de
la Corte de Apelaciones de Gonaïves aún no le ha sido debidamente notificada.
Esta situación le ha ocasionado un injustificable retardo en el acceso
a la justicia, ha prolongado su estado de incertidumbre y no le ha permitido
obtener un pronunciamiento definitivo de un juez competente acerca de
los cargos que le fueron imputados. En un contexto de impedimentos normativos
y prácticos para asegurar un acceso real a la justicia, así como en
una situación generalizada de ausencia de garantías, inseguridad jurídica e
ineficacia de las instituciones judiciales para afrontar hechos como los del
presente caso.
En cuanto a las garantías judiciales contenidas en el artículo 8.2 de la
Convención 371 , es pertinente mencionar el caso Barreto Leiva vs. Venezuela,
en donde la CorteIDH se pronunció sobre las irregularidades acaecidas en el
proceso penal por malversación genérica agravada de fondos públicos que
se surtió en contra del señor Oscar Enrique Barreto Leiva en su calidad de
Director General Sectorial de Administración y Servicios del Ministerio de la
Secretaría de la Presidencia de la República.
En este caso, la Corte declaró que el Estado había violado los ordinales b, c,
d y h del citado artículo, entre otras, por las siguientes razones:
Para satisfacer el artículo 8.2.b convencional el Estado debe informar al interesado
no solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u
omisiones que se le imputan, sino también las razones que llevan al Estado a
371 Dispone la norma citada: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a. derecho del inculpado de
ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal; b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c.
concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de
su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de
ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación
interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y
de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos; g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable,
y h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.”
333
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

334
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
334
334
formular la imputación, los fundamentos probatorios de ésta y la caracterización
legal que se da a esos hechos. Toda esta información debe ser expresa,
clara, integral y suficientemente detallada para permitir al acusado que
ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su versión de
los hechos 372 .
(...) el derecho a la defensa debe necesariamente poder ejercerse desde que
se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible
y sólo culmina cuando finaliza el proceso 373 , incluyendo, en su caso, la etapa
de ejecución de la pena.
(…) El investigado, antes de declarar, tiene que conocer de manera oficial
cuáles son los hechos que se le imputan, no sólo deducirlos de la información
pública o de las preguntas que se le formulan. De esta forma su respuesta
podrá ser efectiva y sin el margen de error que las conjeturas producen; se
garantizará el principio de congruencia, según el cual debe mediar identidad
entre los hechos de los que se informa al inculpado y aquellos por los que se
le procesa, acusa y sentencia 374 , y se asegura el derecho a la defensa.
(…) el derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados para preparar
la defensa, previsto en el artículo 8.2.c de la Convención, que obliga al Estado
a permitir el acceso del inculpado al conocimiento del expediente llevado en
su contra 375 . Asimismo, se debe respetar el principio del contradictorio, que
garantiza la intervención de aquél en el análisis de la prueba. Si el Estado pretende
limitar este derecho, debe respetar el principio de legalidad, argüir de
manera fundada cuál es el fin legítimo que pretende conseguir y demostrar
que el medio a utilizar para llegar a ese fin es idóneo, necesario y estrictamente
proporcional. Caso contrario, la restricción del derecho de defensa del
individuo será contraria a la Convención.
(…) el investigado debe tener acceso a la defensa técnica (…) sobre todo en
la diligencia en la que se recibe su declaración. Impedir a éste contar con la
asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la
defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela
frente al ejercicio del poder punitivo.
372 CorteIDH, caso López Álvarez vs. Honduras, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 1 de febrero
de 2006, serie C No. 141, par. 149; caso Palamara Iribarne vs. Chile, fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 22 de noviembre de 2005, serie C No. 135, par. 225; caso Acosta Calderón Vs.
Ecuador, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de junio de 2005, serie C No. 129, par. 118;
y caso Tibi Vs. Ecuador, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 7 de
septiembre de 2004, serie C No. 114, par. 187.
373 CorteIDH, caso Suárez Rosero vs. Ecuador, fondo, sentencia de 12 de noviembre de 1997, serie
C No. 35, par. 71; caso Bayarri vs. Argentina, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 30 de octubre de 2008, serie C No. 187, par. 105; y caso Heliodoro Portugal vs. Panamá,
excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 12 de agosto de 2008,
serie C No. 186, par. 148.
374 CorteIDH, caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 20 de
junio de 2005, serie C No. 126, pars. 67 y 68.
375 CorteIDH, caso Palamara Iribarne vs. Chile, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 22 de noviembre
de 2005, serie C No. 135, par.170.

El derecho a la defensa técnica no puede ser satisfecho por quien a la postre
realizará la acusación, esto es, el Ministerio Público. La acusación afirma la
pretensión penal; la defensa la responde y rechaza. No es razonable depositar
funciones naturalmente antagónicas en una sola persona.
(…) el derecho de impugnar el fallo busca proteger el derecho de defensa, en
la medida en que otorga la posibilidad de interponer un recurso para evitar
que quede firme una decisión adoptada en un procedimiento viciado y que
contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses del
justiciable 376 . El Estado puede establecer fueros especiales para el enjuiciamiento
de altos funcionarios públicos, pero debe permitir que el justiciable
cuente con la posibilidad de recurrir del fallo condenatorio.
Por último, en cuanto al artículo 8.3, conforme al cual “la confesión
del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza”, la CorteIDH se pronunció en el caso Cabrera García y Montiel
Flores vs. México, reseñado anteriormente, en el que se declaró la
responsabilidad del Estado por haber tenido en cuenta como pruebas las
confesiones que fueron obtenidas bajo tratos crueles, cuya ejecución tenía
como fin doblegar la resistencia síquica de las víctimas y obligarlas a auto
inculparse y confesar determinadas conductas delictivas por las cuales
luego fueron condenadas penalmente.
En este caso, la CorteIDH recordó que la regla de exclusión de pruebas
obtenidas mediante la tortura o tratos crueles e inhumanos ha sido
reconocida en diversos tratados internacionales, los cuales han establecido
que dicha regla es intrínseca a la prohibición de tales actos 377 . En tal sentido,
señaló que:
La anulación de los actos procesales derivados de la tortura o tratos crueles
constituye una medida efectiva para hacer cesar las consecuencias de una
violación a las garantías judiciales. (…) [El] artículo 8.3 de la Convención es
claro al señalar que ‘la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha
sin coacción de ninguna naturaleza’, es decir que no se limita el supuesto
de hecho a que se haya perpetrado un acto de tortura o trato cruel, sino que
se extiende a cualquier tipo de coacción.
(…) Las declaraciones obtenidas mediante coacción no suelen ser veraces, ya
que la persona intenta aseverar lo necesario para lograr que los tratos crueles
o la tortura cesen. Por lo anterior, para el Tribunal, aceptar o dar valor
probatorio a declaraciones o confesiones obtenidas mediante coacción, que
afecten a la persona o a un tercero, constituye a su vez una infracción a un
376 CorteIDH, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 2 de julio de 2004, serie C No. 107, par. 158.
377 CorteIDH, caso Bayarri vs. Argentina, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia
de 30 de octubre de 2008, serie C No. 187, par. 108.
335
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

336
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
336
336
juicio justo 378. Asimismo, el carácter absoluto de la regla de exclusión se ve reflejado
en la prohibición de otorgarle valor probatorio no sólo a la prueba obtenida
directamente mediante coacción, sino también a la evidencia que se
desprende de dicha acción. En consecuencia, la Corte considera que excluir
la prueba que haya sido encontrada o derivada de la información obtenida
mediante coacción, garantiza de manera adecuada la regla de exclusión.
g. Principio de legalidad y retroactividad (artículo 9 de la Convención)
La CorteIDH ha considerado que el principio de legalidad constituye
uno de los elementos centrales de la persecución penal en una sociedad
democrática. En el caso Usón Ramírez vs. Venezuela, la Corte decretó la
responsabilidad del Estado frente a los hechos en los que el general retirado
Francisco Usón Ramírez fue juzgado y condenado a cumplir la pena de cinco
años y seis meses de prisión por el delito de “injuria contra la Fuerza Armada
Nacional”, previsto en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia
Militar 379 .
Los hechos que dieron lugar a la condena se originaron en las declaraciones
que el señor Usón Ramírez realizó el 16 de abril y 10 de mayo de 2004 en un
programa de televisión donde fue presentado como “excelente analista del
tema militar y el tema político”. En este programa explicó cómo funcionaba
un lanzallamas y los procedimientos necesarios para usarlo. La finalidad del
programa consistía en responder a las denuncias sobre la supuesta utilización
de un lanzallamas como medio de castigo en contra de unos soldados en el
Fuerte Mara, en donde ocurrió un incendio en una celda el 30 de marzo de
2004. En su momento, el señor Ramírez señaló que “el funcionamiento y la
forma como este equipo se prepara para su uso evidencia que exist[ió] una
premeditación”, añadiendo posteriormente que tal situación sería “muy
muy grave si […] resulta ser ciert[a]”.
378 En este punto, la CorteIDH coincide con el Tribunal Europeo, el cual ha señalado que "el uso de
declaraciones obtenidas como resultado de torturas o malos tratos como evidencia para establecer
los hechos en un proceso penal hace que dicho proceso sea en su totalidad injusto y esta
conclusión es independiente del valor probatorio asignado a tales declaraciones, o de si su utilización
fue decisiva para la condena”. ECHR, case of Gafgen vs. Germany, Judgment of 1 June 2010,
app. No. 22978/05, par. 165 y case Harutyunyan vs. Armenia, Judgment of 28 June 2007, app. No.
36549/03, par. 63.
379 El artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar dispone que “incurrirá en la pena de tres a
ocho años de prisión el que en alguna forma injurie, ofenda o menosprecie a las Fuerzas Armadas
Nacionales o alguna de sus unidades”.

En este caso, la CorteIDH recordó que “es la ley la que debe establecer las
restricciones a la libertad de información” 380 , por lo que cualquier limitación
o restricción que de ella se haga debe estar prevista en una norma de dicha
categoría, tanto en sentido formal como material. Además, precisó que
cuando la limitación proviene del derecho penal, es necesario observar los
requerimientos del principio de tipicidad para cumplir con el principio de
legalidad. En otras palabras, la elaboración de los tipos penales exige la
utilización de términos estrictos y unívocos que delimiten claramente las
conductas punibles 381 .
Por eso, en este caso, la CorteIDH decidió que el tipo penal era ambiguo y
no delimitaba claramente el ámbito típico de la conducta delictiva, toda vez
que
(…) no establece los elementos que constituyen la injuria, ofensa o menosprecio,
ni especifica si es relevante que el sujeto activo impute o no hechos
que atenten al honor o si una mera opinión ofensiva o menospreciante, sin
imputación de hechos ilícitos, por ejemplo, basta para la imputación del delito
(...) La ambigüedad en la formulación de este tipo penal genera dudas y
abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando
se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionar
su conducta con penas que afectan severamente bienes fundamentales,
como la libertad. Además, dicho artículo se limita a prever la pena a imponerse,
sin tomar en cuenta el dolo específico de causar descrédito, lesionar la
buena fama o el prestigio, o inferir perjuicio al sujeto pasivo. Al no especificar
el dolo requerido, dicha ley permite que la subjetividad del ofendido determine
la existencia de un delito, aún cuando el sujeto activo no hubiera tenido
la voluntad de injuriar, ofender o menospreciar al sujeto pasivo.
En consecuencia, la Corte decidió que la formulación del tipo penal
analizado no cumplía las exigencias de legalidad contenidas en el artículo
9 de la Convención y a aquellas establecidas en el artículo 13.2 del mismo
instrumento, con la finalidad de imponer responsabilidades ulteriores.
380 CorteIDH: La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre
Derechos Humanos); Opinión Consultiva OC-5/85, párr. 40; Caso Tristán Donoso vs. Panamá, excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 27 de enero de 2009, serie C No.
193, par. 77; caso Kimel vs. Argentina. fondo, reparaciones y costas, sentencia de 2 de mayo de
2008, serie C No. 177, par. 63; y caso Claude Reyes y otros vs. Chile, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 19 de septiembre de 2006, serie C No. 151, par. 89.
381 CorteIDH, caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 30 de
mayo de 1999, serie C No. 52, par. 121; caso Yvon Neptune vs. Haití, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 6 de mayo de 2008, par. 125, y caso Kimel vs. Argentina, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 2 de mayo de 2008, serie C No. 177, par. 63.
337
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

338
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
338
338
h. Protección de la honra y la dignidad (artículo 11 de la Convención)
En los últimos años, la Corte ha reiterado su jurisprudencia sobre el artículo
11 de la Convención, en especial frente a la interpretación en la que se incluye,
además de la protección a la honra y la dignidad, el amparo al domicilio, la
vida privada o familiar y a la correspondencia. Por otra parte, este tribunal
ha determinado que el respeto al honor de las personas, prohíbe todo
ataque ilegal contra su honra y reputación e impone a los Estados el deber
de brindar la protección necesaria contra tales ataques. En este sentido,
se ha señalado que el derecho a la honra se relaciona con la estima y valía
propia, mientras que la reputación se refiere a la opinión que otros tienen
de una persona 382 .
En el caso Tristán Donoso vs. Panamá, la CorteIDH protegió los derechos
del abogado Santander Tristán Donoso por la interceptación, grabación y
divulgación de una conversación telefónica con unos de sus clientes y la posterior
apertura de un proceso penal por delitos contra el honor, como supuesta
represalia a las denuncias realizadas en la referida grabación telefónica.
La CorteIDH consideró que la conversación telefónica sostenida por la
víctima debía ser objeto de un mayor grado protección debido al secreto
profesional. Así mismo, precisó que la injerencia del Procurador, quien hizo
pública la llamada ante la Junta Directiva del Colegio Nacional de Abogados,
no cumplía con los requisitos legales, resultando arbitraria y abusiva en los
términos del artículo 11.2 de la Convención. El Tribunal encontró probado
que la divulgación de la conversación telefónica incidía directamente
en el menoscabo de la honra y reputación de la víctima, sobre todo en el
entendido de que su divulgación se realizó frente a auditorios relevantes
para su ejercicio profesional.
En este mismo caso, la CorteIDH señaló que el artículo 11 de la Convención
prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las
personas. Por ello, la Corte ha sostenido que “el ámbito de la privacidad
se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones
abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública” 383 .
382 CorteIDH, caso Tristán Donoso Vs. Panamá, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 27 de enero de 2009, serie C No. 193, par. 57.
383 CorteIDH, caso Masacres de Ituango vs. Colombia, excepción preliminar, fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 1 de julio de 2006, serie C No. 148, par. 194; caso Escué Zapata vs. Colombia,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 4 de julio de 2007, serie C No. 165, par. 95 y caso Tristán
Donoso vs. Panamá, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 27 de enero
de 2009, serie C No. 193, par. 55.

En el caso Escher y otros vs. Brasil, la CorteIDH recordó que las conversaciones
telefónicas también están incluidas en la vida privada, protegida por
la Convención, como lo había determinado en el caso previamente
mencionado. En esta ocasión se estableció que la Policía interceptó y
publicó ilegalmente las conversaciones telefónicas de 7 miembros de las
organizaciones ADECON y COANA, entre abril y junio de 1999. Además, la
CorteIDH señaló que:
La fluidez informativa que existe hoy en día coloca al derecho a la vida privada
de las personas en una situación de mayor riesgo debido a las nuevas
herramientas tecnológicas y su utilización cada vez más frecuente. Este progreso,
en especial cuando se trata de interceptaciones y grabaciones telefónicas,
no significa que las personas deban quedar en una situación de vulnerabilidad
frente al Estado o a los particulares. De allí que el Estado debe
asumir un compromiso, aún mayor, con el fin de adecuar a los tiempos actuales
las fórmulas tradicionales de protección del derecho a la vida privada.
i. Libertad de pensamiento y expresión (artículo 13 de la Convención)
En este tema, el caso Kimel vs. Argentina constituye la principal sentencia
de la CorteIDH, en donde realiza algunas precisiones sobre la libertad de
expresión con el fin de contribuir al desarrollo de su jurisprudencia, a pesar
de que el Estado había reconocido su responsabilidad internacional y se
había allanado a las pretensiones de los peticionarios.
Este caso se inició a raíz del libro La masacre de San Patricio que publicó el
señor Eduardo Gabriel Kimel, reconocido periodista, escritor e investigador
histórico, en donde critica la actuación de algunas autoridades judiciales
frente a la escasa investigación en el asesinato de cinco religiosos durante
la dictadura militar. El 28 de octubre de 1991 uno de los jueces mencionados
promovió una querella criminal en su contra por el delito de calumnia, la que
culminó en una condena de un año de prisión y multa de veinte mil pesos en
contra del señor Kimel.
La CorteIDH centró su análisis en el conflicto entre la libertad de expresión
y la protección de la honra y la reputación; para tal efecto, precisó los
siguientes puntos: (i) la afectación de la legalidad exigida para restringir el
derecho a la libertad de expresión por vía penal; (ii) la idoneidad de la sanción
penal para lograr una finalidad legítima; (iii) la necesidad de la medida y (iv)
su proporcionalidad. Al respecto, el Tribunal determinó que:
Es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de información
(...) si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar
los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para
339
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

340
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
340
340
satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en
forma expresa, precisa, taxativa y previa.
(...) La protección de la honra y reputación de toda persona es un fin legítimo
acorde con la Convención. Asimismo, el instrumento penal es idóneo porque
sirve el fin de salvaguardar, a través de la conminación de pena, el bien jurídico
que se quiere proteger, es decir, podría estar en capacidad de contribuir a
la realización de dicho objetivo.
(...) Tomando en cuenta (...) la razonable conciliación de las exigencias de tutela
del derecho a la libertad de expresión, por una parte, y de la honra por la
otra, y el principio de mínima intervención penal característico de una sociedad
democrática, el empleo de la vía penal debe corresponder a la necesidad
de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen
graves lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño
inferido.
(...) Para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben
justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen
claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo
13 de la Convención garantiza y no limiten más de lo estrictamente
necesario el derecho proclamado en dicho artículo. Es decir, la restricción
debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al
logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en
el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión.
En los últimos años, la CorteIDH se ha pronunciado en varias sentencias
sobre la libertad de pensamiento y expresión y en repetidas ocasiones lo ha
realizado en casos contra la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto,
se encuentra el caso Usón Ramírez vs. Venezuela, reseñado anteriormente,
en donde el tribunal tuvo que determinar si la protección de la reputación de
las fuerzas armadas podía ser considerada como una finalidad legítima que
justificara una restricción de la libertad de expresión y, además, si la sanción
penal resultaba idónea para lograr tal finalidad.
En este caso, la CorteIDH reiteró que:
(…) si bien un instrumento penal puede ser idóneo para restringir el ejercicio
abusivo de determinados derechos, siempre y cuando esto sirva al fin de
salvaguardar el bien jurídico que se quiere proteger, no significa que la utilización
de la vía penal para la imposición de responsabilidades ulteriores al
ejercicio de la libertad de expresión sea necesaria o proporcional en todos
los casos.
De acuerdo con lo expuesto, la CorteIDH decidió que si bien la finalidad era
legítima, la imposición de una responsabilidad ulterior al señor Usón Ramírez
por el delito de injuria contra las fuerzas armadas violaba su derecho a la

libertad de expresión, ya que en la restricción al mismo no se respetaron las
exigencias de legalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
En idéntico sentido se encuentran los casos Perozo y otros vs. Venezuela y
Ríos y otros vs. Venezuela, ambos promovidos por periodistas o profesionales
de la comunicación social vinculados a los canales de televisión RCTV y
Globovisión, quienes entre los años 2001 y 2005 sufrieron restricciones
indebidas en el ejercicio de su libertad de expresión, por actos y omisiones
de funcionarios públicos y particulares que obstaculizaron su labor de
buscar, recibir y difundir información, mediante amenazas, hostigamientos
e incluso agresiones verbales y físicas 384 .
La CorteIDH reiteró que en asuntos de interés público, la libertad de
expresión “es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad
democrática” 385 y reseñó varios informes de la Comisión Interamericana y
de la Relatoría para la Libertad de Expresión, en donde se había constatado
la existencia de un clima de agresión y amenaza contra este derecho y,
en particular, contra la integridad personal de periodistas, camarógrafos,
fotógrafos y demás trabajadores de la comunicación social en la República
Bolivariana de Venezuela.
En desarrollo de lo anterior, el tribunal consideró que, pese a que no se
aportaron suficientes elementos de juicio para concluir que los discursos y
pronunciamientos de los funcionarios públicos constituían una política de
Estado, su constante divulgación ponía en riesgo a quienes trabajaban para
estos medios de comunicación, propiciando, o al menos contribuyendo a
acentuar o exacerbar, situaciones de hostilidad, intolerancia o animadversión
por parte de sectores de la población.
384 Entre los ataques se encuentran discursos públicos de altos funcionarios en contra de personas
vinculadas a los canales de televisión mencionados, así como ataques a las instalaciones y bienes
de los medios de comunicación y agresiones a los periodistas cuando ejercían su labor investigativa.
385 CorteIDH: la Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre
Derechos Humanos); Opinión Consultiva OC-5/85, par. 70; caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 2 de julio de 2004, serie C No.
107, par. 112; caso Ricardo Canese vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de
agosto de 2004, par. 82; caso Kimel vs. Argentina, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 2
de mayo de 2008, serie C No. 177, pars. 87 y 88; y caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 5 de agosto de 2008, serie C No. 182, par. 131.
341
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

342
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
342
342
En consecuencia, la CorteIDH concluyó que:
(…) en la situación de vulnerabilidad real en que se encontraron las presuntas
víctimas para realizar su labor periodística, conocida por las autoridades estatales,
algunos contenidos de los referidos pronunciamientos son incompatibles
con la obligación estatal de garantizar los derechos de esas personas a
la integridad personal y a la libertad de buscar, recibir y difundir información,
al haber podido intimidar a quienes se hallaban vinculados con ese medio de
comunicación y constituir falta al deber de prevenir situaciones violatorias o
de riesgo para los derechos de las personas.
Adicionalmente, la Corte analizó uno a uno los eventos en que fueron
agredidos los trabajadores de RCTV y Globovisión, y encontró que:
(…) el conjunto de hechos probados conformaron formas de obstrucción,
obstaculización y amedrentamiento para el ejercicio de las labores periodísticas
de las presuntas víctimas, expresadas en ataques o puesta en riesgo de
su integridad personal, que en los contextos de los referidos pronunciamientos
de altos funcionarios públicos y de omisión de las autoridades estatales
en su deber de debida diligencia en las investigaciones, constituyeron faltas
a las obligaciones estatales de prevenir e investigar los hechos. Por ello, el
Estado es responsable por el incumplimiento de su obligación contenida en
el artículo 1.1 de la Convención de garantizar la libertad de buscar, recibir y
difundir información y el derecho a la integridad personal, reconocidos en los
artículos 13.1 y 5.1 de la Convención.
En relación con las supuestas interrupciones de la señal del canal RCTV por
parte de agentes del Estado, la Corte recordó que “para que se configure una
violación del artículo 13.3 de la Convención es necesario que la vía o el medio
restrinjan efectivamente, aunque sea en forma indirecta, la comunicación
y la circulación de ideas y opiniones”, lo cual no fue probado en el presente
caso.
Otra sentencia en la que se decretó la protección del artículo 13 de la
Convención se refiere al caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, en donde
se condenó al Estado por violar el derecho a la protección de la libertad de
pensamiento y expresión. Al respecto, se señaló que:
(…) la libertad de expresión se vea ilegítimamente restringida por condiciones
de facto que coloquen, directa o indirectamente, en situación de riesgo o
mayor vulnerabilidad a quienes la ejerzan. Por ello, el Estado debe abstenerse
de actuar de manera tal que propicie, estimule, favorezca o profundice esa
vulnerabilidad y ha de adoptar, cuando sea pertinente, medidas necesarias y
razonables para prevenir violaciones o proteger los derechos de quienes se
encuentren en tal situación. Igualmente, la libertad de expresión, particularmente
en asuntos de interés público, garantiza la difusión de información o
ideas, incluso las que resultan ingratas para el Estado o cualquier sector de
la población.

Por último, la CorteIDH recientemente reiteró que conforme a la
Convención y otros instrumentos internacionales, el derecho a la libertad
de pensamiento y de expresión comprende “no sólo el derecho y la libertad
de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”. En este
sentido, en el caso Gomes Lund y otros (guerrilha do araguaia) vs. Brasil se
reconoció el derecho de los familiares de las 62 víctimas desaparecidas entre
1972 y 1974 a buscar y a recibir información, así como el derecho a conocer la
verdad de lo ocurrido 386 . Por esta razón, el tribunal fue enfático en proteger
el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a información bajo
control del Estado, teniendo en cuenta que en una sociedad democrática
las autoridades estatales se rigen por el principio de máxima divulgación 387 .
j. Libertad de asociación (artículo 16 de la Convención)
De acuerdo con el artículo 16 de la CADH, todas las personas tienen
derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos,
económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra
índole. En los últimos años, la CorteIDH se ha pronunciado de manera
concreta frente a restricciones que lesionan el núcleo esencial de este
derecho convencional. Por ejemplo, en el caso Escher y otros vs. Brasil,
la Corte señaló que todas las personas tienen derecho a agruparse con el
propósito de alcanzar la realización común de un fin lícito, sin presiones o
intromisiones indebidas 388 . Este pronunciamiento surgió como consecuencia
de las interceptaciones ilegales a las líneas telefónicas de siete miembros de
las organizaciones ADECON y COANA, por la Policía Militar del Estado de
386 CorteIDH, caso 19 Comerciantes vs. Colombia, excepción preliminar, sentencia de 12 de junio de
2002, serie C No. 93, par. 261; caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala, fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 22 de noviembre 2004, serie C No. 117, par. 128; y caso Myrna Mack Chang
vs. Guatemala, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 25 de noviembre de 2003, serie C No.
101, par. 274.
387 Este principio establece la presunción de que toda información es de libre acceso, con las excepciones
de alcance restringido previstas en la ley. Véase, al respecto, CorteIDH, caso Claude Reyes
y otros vs. Chile, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 19 de septiembre de 2006, serie C No.
151, par. 92.
388 CorteIDH, caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 2 de
febrero de 2001, serie C No. 72, par. 156; caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú, sentencia
de 10 de julio de 2007, par. 144; y caso Kawas Fernández vs. Honduras, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 3 de abril de 2009, serie C No. 196, par. 143.
343
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

344
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
344
344
Paraná entre abril y junio de 1999 389 . En el presente caso, a juicio de la Corte,
se lesionó el derecho de asociación protegido en la Convención, a partir de la
divulgación de la información interceptada y del comportamiento posterior
de las autoridades judiciales y de policía, pues se comprobó que el uso de los
datos indebidamente obtenidos buscaba causar temor, conflictos y lesionar
la imagen y credibilidad de las organizaciones afectadas.
Por otra parte, la CorteIDH ratificó que en el caso de los defensores de
derechos humanos, como lo son las organizaciones vinculadas con la
promoción y salvaguarda de los derechos de los trabajadores rurales, el
Estado, además de tener obligaciones de abstención, tiene el deber positivo
de facilitar los medios necesarios para que estas realicen libremente
sus actividades, protegiéndolas de cualquier amenaza, absteniéndose
de imponer obstáculos que dificulten la realización de sus labores, e
investigando seria y eficazmente las violaciones cometidas en su contra 390 .
Estas obligaciones las ha extendido la Corte al ejercicio de la libertad
sindical, pues es deber del Estado garantizar que las personas puedan
ejercer libremente este derecho sin temor a que sean objeto de violencia
en su contra 391 . Por esta razón, la CorteIDH se pronunció sobre los
hechos perpetrados frente a dos líderes sindicales y mineros que fueron
secuestrados, torturados y ejecutados el 13 de febrero de 1989, con la
aquiescencia y participación de agentes estatales, en el caso Cantoral
Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú. Además de evidenciar que las citadas
violaciones fueron ocasionadas por el ejercicio del derecho a libertad
sindical, la CorteIDH determinó que:
(…) la ejecución de Saúl Cantoral Huamaní y Consuelo García Santa Cruz tuvo
un efecto amedrentador e intimidante en los trabajadores del movimiento
389 Las autoridades de policía señalaron que las interceptaciones telefónicas se hicieron con el fin de
investigar la muerte de uno de los integrantes de COANA y el supuesto uso indebido de fondos
públicos. Sin embargo, la información resultante de las interceptaciones no generó ningún avance
en las mencionadas investigaciones, a pesar de que se suspendieron porque “el monitoreo ya había
surtido el efecto deseado”. En el informe de resultados entregado por la policía no se incluyó
ni se refirió a ninguna conversación relacionada con los hechos supuestamente investigados. Y
algunos funcionarios estatales señalaron que el fin de la interceptación no era el declarado, sino
que buscaba monitorear las actividades del MST (Movimiento Sin Tierra), lo cual coincidía con el
período en que el Gobierno de Paraná determinó la desocupación de propiedades rurales en la
región.
390 CorteIDH, casos Nogueira de Carvalho y otro vs. Brasil, excepciones preliminares y fondo, sentencia
de 28 de noviembre de 2006, serie C No. 161, par. 77; caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia,
interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas, sentencia de 7 de julio de 2009,
serie C No. 201, par. 91 y caso Kawas Fernández vs. Honduras, fondo, reparaciones y costas, sentencia
de 3 de abril de 2009, serie C No. 196, par. 145.
391 CorteIDH, caso Huilca Tecse vs. Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 3 de marzo de
2005, serie C No. 121, par. 77.

sindical minero peruano. En un contexto como el del presente caso, tales
ejecuciones no restringieron sólo la libertad de asociación de un individuo,
sino también el derecho y la libertad de un grupo determinado para asociarse
libremente sin miedo o temor, es decir, se afectó la libertad de los trabajadores
mineros para ejercer este derecho.
En el caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, la Corte analizó
conjuntamente el desconocimiento de los derechos políticos, la libertad
de expresión y la libertad de asociación, en el entendido de que juegan un
rol fundamental en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, pues
permiten el libro ejercicio de los principios democráticos392. Así mismo,
recordó que en “el artículo 16 de la Convención se protege el derecho de
asociarse con fines políticos, por lo que una afectación al derecho a la vida
o a la integridad personal atribuible al Estado podría generar, a su vez, una
violación del artículo 16.1 de la Convención, cuando la misma haya sido
motivada en el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de asociación de
la víctima” 393 .
k. Derecho a la familia (artículo 17 de la Convención)
La Corte ha reconocido que, bajo ciertas condiciones, la separación de todo
niño de su familia constituye una violación del derecho reconocido en el
artículo 17 de la Convención Americana 394 .
Adicionalmente, el derecho de toda persona a recibir protección contra
injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente,
del derecho a la protección de la familia y del niño, tal como lo reconocen
otros instrumentos internacionales 395 . Así lo recordó en el caso de La
Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, reseñada anteriormente, en donde
392 CorteIDH, caso Castañeda Gutman vs. México, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 6 de agosto de 2008, serie C No. 184, par. 140. Para la Corte Constitucional
también es innegable que “en el constitucionalismo y en la doctrina de los derechos humanos, las
libertades de expresión, reunión y asociación forman una trilogía de libertades personales que se
constituyen, además, en prerrequisito de los derechos de participación política”. Sentencia C-265
de 1994.
393 CorteIDH, caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 2 de
febrero de 2001, serie C No. 72, par. 156; caso Escher y otros vs. Brasil, excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 6 de julio de 2009, serie C No. 200, par. 170; caso Kawas
Fernández vs. Honduras, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 3 de abril de 2009, serie C No.
196, par. 143; y caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs. Perú, excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 10 de julio de 2007, serie C No. 167, par. 147.
394 CorteIDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño, opinión consultiva OC-17/02, par. 71.
395 Este derecho se encuentra en los artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8 de
la Convención Europea de Derechos Humanos
345
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

346
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
346
346
se decidió que el Estado había vulnerado no sólo el citado derecho sino
también el derecho al nombre previsto en el artículo 18 de la CADH, pues no
adoptó las medidas necesarias para garantizar que el menor Ramiro Osorio
Cristales pudiera ejercer y disfrutar plenamente de su derecho a vivir con su
familia biológica y el derecho al nombre que le dieron sus padres.
En esta sentencia, adicional a la ejecución de más de 150 personas a manos de
agentes estatales, la CorteIDH comprobó que existía un patrón sistemático
de sustracción y retención ilegal de menores, que en muchos casos implicaba
que se les cambiara el nombre y se les negara su identidad. En particular
en esta masacre, se identificó el caso del menor Osorio Cristales quien, en
el marco de la operación militar, fue separado de su familia y llevado a la
escuela de Kaibiles donde permaneció al menos durante dos meses, hasta
cuando su protección y cuidado fue asumida de forma ilegal por un agente
del Estado, con conocimiento de sus compañeros y superiores.
Al respecto, la Corte fue enfática en señalar que el Estado faltó a su
responsabilidad internacional al “haber aplicado o tolerado en su territorio
una práctica sistemática de sustracciones y retenciones ilegales de
menores”, por lo que concluyó que era responsable del incumplimiento
de la obligación de adoptar medidas positivas que promuevan la unidad
familiar, con el fin de asegurar el ejercicio y disfrute pleno del derecho a
la familia, pues en el proceso resultó probado que las autoridades siempre
conocieron la situación real del menor y nunca hicieron nada por restablecer
sus derechos.
l. Derecho al nombre (artículo 18 de la Convención)
En el mismo caso de La Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, la
CorteIDH declaró al Estado responsable por la violación del artículo 18 de
la Convención, frente a los derechos del menor Ramiro Osorio Cristales,
sustraído ilegalmente por agentes estatales que le cambiaron su nombre
de familia. En la sentencia, el Tribunal resaltó que el derecho al nombre
constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada
persona 396 . En este sentido, reiteró que:
(…) los Estados deben garantizar que la persona sea registrada con el nombre
elegido por ella o por sus padres, según sea el momento del registro, sin
ningún tipo de restricción al derecho ni interferencia en la decisión (…). Una
vez registrada la persona, se debe garantizar la posibilidad de preservar y
396 CorteIDH, caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 8 de septiembre de 2005, serie C No. 130, par. 182.

establecer su nombre y su apellido. El nombre y los apellidos son esenciales
para establecer formalmente el vínculo existente entre los diferentes miembros
de la familia.
En este punto, coincidió con el tribunal europeo de derechos humanos,
quien ya había establecido que “como medio de identificación personal y
de relación o de incorporación a la familia, el nombre de una persona afecta
la vida (…) familiar de esta” 397 .
m. Derechos del niño (artículo 19 de la Convención)
La CorteIDH, en su jurisprudencia reciente, ha reiterado que los niños son
sujetos de especial protección y, por lo tanto, el Estado no sólo debe asumir
una posición de garante frente a ellos, sino que también tiene la obligación
de adoptar medidas o cuidados especiales orientados en el principio del
interés superior del niño 398 .
Por ejemplo, en el caso Tiu Tojín vs. Guatemala, se aceptó el reconocimiento
de la responsabilidad efectuado por el Estado frente a los hechos ocurridos
el 29 de agosto de 1990, en donde el ejército detuvo a 86 personas de una
comunidad conocida como La Sierra quienes se habían visto obligadas
a desplazarse y refugiarse en las montañas debido al conflicto armado
interno. Dentro de estas personas fueron objeto de desaparición forzada la
señora María Tiu Tojín y su hija Josefa, de apenas un mes de nacida. Ante la
gravedad de los hechos, la CorteIDH recordó la necesidad de que se adopten
medidas especiales de protección a favor de los menores, pues se cree que
la bebé Tiu Tojín pudo haber sido entregada a terceros o ejecutada.
En el caso Rosendo Cantú y otra vs. México, previamente mencionado, en
donde se decidió la responsabilidad del Estado frente a la violación sexual
y tortura en perjuicio de la indígena Valentina Rosendo Cantú, cuando esta
tenía 17 años, la CorteIDH definió que
(…) la obligación de proteger el interés superior de los niños y niñas durante
cualquier procedimiento en el cual estén involucrados puede implicar, inter
alia, lo siguiente: i) suministrar la información e implementar los procedi-
397 Eur. Court. H.R., Burghartz vs. Switzerland, judgment of 22 February 1994, serie A No. 280 - 3,
par. 28.
398 CorteIDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño, opinión consultiva OC-17/02 del 28 de
agosto de 2002, pars. 56, 59, 60, 86 y 93; caso Servellón García y otros vs. Honduras, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 21 de septiembre de 2006, serie C No. 152, par. 116; caso Masacre
de las Dos Erres vs. Guatemala, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de
24 de noviembre de 2009, serie C No. 211, par. 184; y caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala,
excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 25 de mayo de 2010, serie C
No. 212, par. 164.
347
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

348
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
348
348
mientos adecuados adaptándolos a sus necesidades particulares, garantizando
que cuenten con asistencia letrada y de otra índole en todo momento,
de acuerdo con sus necesidades; ii) asegurar especialmente en casos en los
cuales niños o niñas hayan sido víctimas de delitos como abusos sexuales
u otras formas de maltrato, su derecho a ser escuchados se ejerza garantizando
su plena protección, vigilando que el personal esté capacitado para
atenderlos y que las salas de entrevistas representen un entorno seguro y no
intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado, y iii) procurar que los niños y
niñas no sean interrogados en más ocasiones que las necesarias para evitar,
en la medida de lo posible, la revictimización o un impacto traumático en el
niño.
En idéntico sentido se pronunció la Corte en el caso González y otros (campo
algodonero) vs. México, cuando se analizó la responsabilidad del Estado
frente el aumento de homicidios de mujeres en Ciudad Juárez y los altos
grados de impunidad derivados de sus investigaciones, como consecuencia
de la violencia generalizada, incluida la sexual, influenciados por una cultura
de discriminación contra la mujer. El caso concreto se circunscribió a dos
mujeres desaparecidas, Laura Bernice Ramos y Esmeralda Herrera Monreal,
niñas de 17 y 15 años respectivamente, frente a quienes no se aseguró
los derechos a ser encontradas a la mayor brevedad posible, una vez los
familiares reportaron su ausencia, teniendo en cuenta el contexto específico
en el que habían desaparecido. Al respecto, la CorteIDH estableció que:
(…) su condición exige una protección especial que debe ser entendida como
un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención
reconoce a toda persona. La prevalencia del interés superior del niño
debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos
de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la
interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso
se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial
atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración
a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo
en una situación vulnerable 399 .
399 CorteIDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño, opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de
agosto de 2002, pars. 53-60; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 8 de julio de 2004, serie C No. 110, Par. 164; y caso Niñas Yean y Bosico
vs. República Dominicana, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de
8 de septiembre de 2005, serie C No. 130, pars. 133 y 134.

n. Derecho a la propiedad privada (artículo 21 de la Convención)
En el período rango de este informe, la CorteIDH se ha pronunciado sobre
este derecho en cinco ocasiones 400 . En todas ellas ha hecho alusión a
diversos aspectos de la propiedad, incluidas las referencias a la propiedad
étnica o comunal.
En el caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador la CorteIDH reiteró que la
privación del derecho a la propiedad privada en una sociedad democrática
debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social y, además,
sujetarse al pago de una justa indemnización. En el asunto bajo examen,
la Corte encontró que existió una finalidad de interés social, como era la
protección del medio ambiente a través del establecimiento de un parque
metropolitano, mas no se respetó la obligación de la justa indemnización
prevista en varios instrumentos internacionales de derechos humanos. Al
respecto, dijo que:
(…) la Corte Europea ha destacado que las limitaciones del derecho a la propiedad
por parte del Estado en casos en los que se persigue un motivo de
protección del medio ambiente, se encuentra en el marco del interés general.
Asimismo señaló que, la preservación de la naturaleza y los bosques
constituye un valor cuya defensa trae consigo un interés constante y sostenido
en la opinión pública y los poderes públicos. Al respecto, el Tribunal
Europeo estableció que ‘las exigencias económicas e inclusive ciertos derechos
fundamentales, incluyendo el derecho a la propiedad, no deben anteponerse
frente a consideraciones relacionadas con la protección del medio
ambiente’. Además, en el análisis del fair balance (justo equilibrio) entre la
protección del derecho a la propiedad y las exigencias del interés público,
el Tribunal Europeo observa las circunstancias particulares de cada caso, tales
como las modalidades previstas por la legislación interna, la existencia
de un recurso interno efectivo, el otorgamiento de una indemnización de la
parte expropiatoria, el tiempo transcurrido o situaciones de incertidumbre
de los derechos del propietario, para así determinar si la medida empleada
por parte del Estado fue proporcional a su objetivo establecido. En razón de
esa ponderación, si la carga que ha debido asumir el beneficiario ha sido excesiva,
y sumando los demás requisitos, puede encontrar una violación del
derecho a la propiedad, lo cual va a influir al fijar la justa indemnización. // (…)
Por su parte, la Corte Permanente de Justicia Internacional estableció que en
400 CorteIDH, caso Acevedo Buendía y otros (cesantes y jubilados de la Contraloría) vs. Perú, excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 1 de julio de 2009, serie C No. 198;
caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, excepción preliminar y fondo, sentencia de 6 de mayo de
2008, serie C No. 179; caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 28 de noviembre de 2007, serie C No. 172; caso Chaparro Álvarez y
Lapo Íñiguez vs. Ecuador, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 21
de noviembre de 2007, serie C No. 170; y caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de agosto de 2010, serie C No. 214.
349
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

350
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
350
350
casos de expropiación el pago de una indemnización constituye un principio
general en derecho internacional, y que una reparación equitativa es aquella
que corresponde ‘al valor que tenía la empresa al momento de la desposesión’.
En la práctica de los tribunales de arbitraje internacional destaca que
la fijación del monto de la indemnización se realiza sobre la base del ‘justo
valor del mercado’, lo que es equivalente a la reparación integral y efectiva
por el daño sufrido. Para determinar dicho monto, estos tribunales se basan
normalmente en peritajes, pero en ocasiones han también determinado el
valor del bien sobre la base de una aproximación en atención a los avalúos
propuestos por las partes. Asimismo, los tribunales han tomado en cuenta
otras circunstancias relevantes, incluyendo las ‘consideraciones equitativas’
y se observan diferentes criterios en cuanto a la fecha a partir de la cual se
calcula el monto de la indemnización. Además, la práctica internacional ha
recogido los principios de que la indemnización deberá ser adecuada, pronta
y efectiva.
(…) Este Tribunal reitera que en casos de expropiación el pago de una indemnización
constituye un principio general del derecho internacional, el cual
deriva de la necesidad de buscar un equilibrio entre el interés general y del
propietario. Este principio ha sido reconocido en la Convención Americana
en su artículo 21, lo cual dispone que a fin de privar a alguien de sus bienes se
deberá otorgar el pago de una ‘indemnización justa’, por lo que dicho pago
constituye en sí un requisito para poder restringir el derecho a la propiedad.
(…) La Corte nota que, en el presente caso, el proceso de expropiación mediante
el cual se fija el precio del bien en cuestión se encuentra pendiente en
el fuero interno (supra párr. 48). No obstante, el caso fue sometido y resuelto
en cuanto al fondo en esta jurisdicción internacional el 6 de mayo de 2008,
y tanto el Estado como los representantes han insistido en que este Tribunal
cuenta con los elementos suficientes para determinar el valor de la justa indemnización
(supra párr. 19). Al respecto, la Corte reconoce que compete a
los Estados fijar los criterios para determinar el pago de una indemnización
en derecho interno por una expropiación, de acuerdo con sus normativas y
prácticas, siempre y cuando éstos sean razonables y de conformidad con
los derechos reconocidos en la Convención. En el presente caso concedió
a las partes un plazo de seis meses, contado a partir de la notificación de
la Sentencia de fondo, para que alcanzaran un acuerdo, sin que lo lograran.
Asimismo, la víctima ha esperado más de 19 años para la determinación de
un monto definitivo como justo pago por la expropiación de sus bienes. En
este sentido, sería irrazonable continuar esperando un fallo definitivo en
sede interna cuando la Sentencia de fondo evidencia la violación del plazo
razonable por parte del Estado para solucionar el asunto. Por lo tanto, de
conformidad con el objeto y fin de la Convención Americana para la protección
efectiva del derecho a la propiedad privada, y atendiendo lo dispuesto
en el párrafo 134 de la Sentencia de fondo, la Corte fijará el valor de la justa
indemnización en vía internacional.
Por otra parte, en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, se
condenó al Estado por la indebida incautación y la mala administración
de los bienes del señor Juan Carlos Chaparro Álvarez, en desarrollo de un

proceso penal por tráfico de drogas en el que no pudieron hallar pruebas que
lo incriminaran. Para la Corte, la imposición de medidas cautelares sobre
bienes no vulnera por si sólo el derecho a la propiedad privada, pues “es
admisible [su] aprehensión y depósito (…) frente a los cuales se encuentran
indicios claros de su vinculación con el ilícito, siempre y cuando ello sea
necesario para garantizar la investigación, el pago de las responsabilidades
pecuniarias a que haya lugar o evitar la pérdida o deterioro de la evidencia”.
Sin embargo, en el marco del artículo 21.1 de la Convención, la Corte señaló
que constituye una intromisión arbitraria y desproporcionada en el goce
y uso de la propiedad privada, su incautación ilegal, las irregularidades en
su restitución (como demoras o pérdidas) y la mala administración de los
bienes.
En el caso Acevedo Buendía y otros vs. Perú, la Corte se pronunció frente al
derecho a la propiedad en relación con la violación del derecho a la protección
judicial (cumplimiento de fallos internos), en el sentido de establecer que:
(…) la prolongada e injustificada inobservancia de las resoluciones jurisdiccionales
internas deriva el quebranto al derecho a la propiedad reconocido
en el artículo 21 de la Convención, que no se habría configurado si dichas
sentencias hubiesen sido acatadas en forma pronta y completa.
En esta ocasión, la CorteIDH decidió proteger los derechos adquiridos de
273 integrantes de la Asociación de Cesantes y Jubilados de la Contraloría
General de la República, quienes, de acuerdo con la normativa peruana,
habían cumplido los requisitos para ser acreedores a una pensión nivelable,
generando un efecto positivo en su patrimonio, gracias a la asignación
mensual que debieron recibir cada mes, pero que fue ilegalmente reducida
por el Estado entre abril de 1993 y octubre de 2002 401 .
Ahora bien, respecto del derecho a la propiedad comunal, en el caso
Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, la CorteIDH reiteró su
jurisprudencia 402 en cuanto a que existe una estrecha vinculación de estos
pueblos con sus tierras ancestrales y los recursos naturales ligados a su
cultura, por lo que deben ser objeto de protección en virtud del artículo 21
de la Convención Americana.
401 Sobre el mismo tema se puede consultar: CorteIDH, caso Cinco Pensionistas vs. Perú, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 28 de febrero de 2003, serie C No. 98.
402 CorteIDH, casos Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 31 de agosto de 2001, serie C No. 79; y caso Comunidad Indígena Yakye Axa
vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas, sentencia 17 de junio de 2005, serie C No. 125.
351
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

352
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
352
352
En esta ocasión, la controversia se centró en la restitución de tierras pues,
aun cuando desde 1990 se estaban adelantado los recursos administrativos
y judiciales para ello, todavía no se había logrado materializar su derecho
colectivo. Además, la falta de protección estatal incrementaba los riesgos
alimenticios, médicos y sanitarios, los cuales amenazaban frecuentemente
la supervivencia de los miembros de la comunidad indígena y su integridad
misma, por lo que la Corte decidió que se había violado el derecho a la
propiedad comunal, ya que:
(…) el procedimiento administrativo iniciado para la recuperación de las
10.700 hectáreas (supra pars. 67 y 68) que corresponden a las tierras tradicionales
más aptas para el asentamiento de la Comunidad no se llevó a cabo con
la diligencia debida, no fue tramitado en un plazo razonable, fue inefectivo
y no mostró una posibilidad real para que los miembros de la Comunidad
recuperaran sus tierras tradicionales. Asimismo, las autoridades internas paraguayas,
en especial el Congreso de la República, han mirado el tema territorial
indígena exclusivamente desde la productividad de las tierras, desconociendo
las particularidades propias de la Comunidad Xákmok Kásek y la
relación especial de sus miembros con el territorio reclamado. Finalmente, el
Estado ignoró por completo la reclamación indígena al momento de declarar
parte de dicho territorio tradicional como reserva natural privada y la acción
de inconstitucionalidad interpuesta para remediar tal situación ha sido inefectiva.
En idéntico sentido se pronunció la CorteIDH en el caso del Pueblo Saramaka
vs. Surinam, en donde condenó al Estado por no haber adoptado medidas
efectivas para garantizar el derecho al uso y goce del territorio que ha
ocupado y usado tradicionalmente el citado pueblo tribal. En su fallo la
Corte consideró que el derecho a la propiedad comunal era igualmente
aplicable a los pueblos tribales debido a las similares características sociales,
culturales y económicas que comparten. No obstante, el marco legal del
Estado solamente les otorgaba un privilegio para usar la tierra, el cual no les
permitía su control efectivo, oponiéndose a cualquier tipo de interferencia
externa. Por esta razón, se reiteró que “los integrantes de pueblos indígenas
y tribales deben obtener el título de su territorio a fin de garantizar el uso y
goce permanente de dicha tierra” 403 .
403 CorteIDH, caso Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 31 de agosto de 2001, serie C No. 79, par. 153; caso Comunidad Indígena
Yakye Axa vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas, sentencia 17 de junio de 2005, serie C No.
125; y caso Comunidad Moiwana vs. Surinam, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, sentencia 15 de junio de 2005, serie C No. 124, par. 209.

Por lo demás, la Corte se pronunció sobre el derecho de los integrantes del
pueblo Saramaka a usar y gozar de los recursos naturales que se encuentran
en y sobre las tierras que tradicionalmente han poseído. Así, dijo que:
(…) las concesiones madereras que el Estado ha emitido sobre las tierras de
la región superior del Río Surinam han dañado el ambiente y (…) el deterioro
tuvo un impacto negativo sobre las tierras y los recursos naturales que los
miembros del pueblo Saramaka han utilizado tradicionalmente, los que se
encuentran, en todo o en parte, dentro de los límites del territorio sobre el
cual tienen un derecho a la propiedad comunal. El Estado no llevó a cabo
o supervisó estudios ambientales y sociales previos ni puso en práctica garantías
o mecanismos a fin de asegurar que estas concesiones madereras no
causaran un daño mayor al territorio y comunidades Saramaka. Además, el
Estado no permitió la participación efectiva del pueblo Saramaka, de conformidad
con sus tradiciones y costumbre, en el proceso de la toma de decisiones
respecto de las concesiones madereras y, a su vez, los miembros del
pueblo Saramaka no recibieron ningún beneficio de la extracción maderera
en su territorio. Todo esto constituye una violación al derecho de propiedad
de los integrantes del pueblo Saramaka reconocido en el artículo 21 de la
Convención, en relación con el artículo 1.1 de dicho instrumento.
Ñ. Derecho a la libertad de circulación y residencia
(artículo 22 de la Convención)
En los últimos años, la CorteIDH sólo se pronunció sobre este derecho
en el caso de Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, en donde se condenó
al Estado por los hechos ocurridos el 27 de febrero de 1998 en Medellín,
cuando obligaron a un defensor de derechos humanos a desplazarse dentro
de Colombia y exiliarse en el exterior debido a las constantes amenazas y
hostigamientos por parte de grupos paramilitares. En esta providencia se
señaló que:
(...) el derecho de circulación y de residencia, establecido en el artículo 22.1
de la Convención, es una condición indispensable para el libre desarrollo de
la persona. Dicho artículo contempla, inter alia, lo siguiente: a) el derecho de
quienes se encuentren legalmente dentro de un Estado a circular libremente
en él y escoger su lugar de residencia, y b) el derecho de éstos de ingresar,
permanecer y salir del territorio del Estado sin interferencia ilegal. Así, el disfrute
de este derecho no depende de ningún objetivo o motivo en particular
de la persona que desea circular o permanecer en un lugar (…) El derecho
de circulación y de residencia puede ser vulnerado por restricciones de facto
si el Estado no ha establecido las condiciones, ni provisto los medios que
permiten ejercerlo. En ese sentido, el derecho de circulación y de residencia
puede resultar afectado cuando una persona es víctima de amenazas u hostigamientos
y el Estado no provee las garantías necesarias para que pueda
transitar y residir libremente en el territorio de que se trate, incluso cuando
las amenazas y hostigamientos provienen de actores no estatales.
353
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

354
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
354
354
o. Derechos políticos (artículo 23 de la Convención)
Para la CorteIDH, los derechos políticos establecidos en el artículo 23
de la Convención y en otros instrumentos internacionales propician el
fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político. Su ejercicio
constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las
sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos
humanos previstos en la Convención 404
En el caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, la CorteIDH determinó que el
hostigamiento contra la población considerada como enemigo interno, en
su mayoría mayas, tuvo como objetivo la vulneración no sólo de sus bases
sociales, sino también de sus líderes, representantes sociales y políticos.
Para la Corte resultó evidente que el móvil dentro del cual se presentó la
desaparición forzada de Florencio Chitay, así como de otros miembros que
ejercían cargos públicos, demostraba la intención del Estado de desarticular
toda forma de representación política que atentara contra su política de
doctrina de seguridad nacional.
En este sentido, la CorteIDH estableció que:
(…) con el hostigamiento y posterior desaparición de Florencio Chitay no sólo
se truncó el ejercicio de su derecho político dentro del período comprendido
en su cargo, sino que también se le impidió cumplir con un mandato y vocación
dentro del proceso de formación de líderes comunitarios. Asimismo, la
comunidad se vio privada de la representación de uno de sus líderes en diversos
ámbitos de su estructura social, y principalmente en el acceso al ejercicio
pleno de la participación directa de un líder indígena en las estructuras del
Estado, donde la representación de grupos en situaciones de desigualdad
resulta ser un prerrequisito necesario para la realización de aspectos fundamentales
como la inclusión, la autodeterminación y el desarrollo de las comunidades
indígenas dentro de un Estado plural y democrático.
En este caso, se consideró que el Estado incumplió el deber de respeto y
garantía de los derechos políticos de Florencio Chitay Nech, toda vez que,
con motivo de su desaparición forzada, configurada como una desaparición
selectiva, se le privó del ejercicio del derecho a la participación política en
404 En la Carta Democrática Interamericana aprobada en la primera sesión plenaria de la Asamblea
General de la OEA, celebrada el 11 de septiembre de 2001 durante el Vigésimo Octavo Período
Extraordinario de Sesiones, se reconoce que “[s]on elementos esenciales de la democracia representativa,
entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso
al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas,
libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del
pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia
de los poderes públicos.”

epresentación de su comunidad, en los términos del artículo 23.1 inciso a)
de la Convención.
En idéntico sentido falló la CorteIDH en el caso de Manuel Cepeda Vargas
vs. Colombia en donde se condenó al Estado por la ejecución extrajudicial
del periodista, congresista y dirigente de la Unión Patriótica y del Partido
Comunista Colombiano, quien por sus posiciones políticas afrontó
constantes amenazas y hostigamientos que, sumados a la permanente
desprotección estatal, culminaron inevitablemente en su muerte.
El Estado colombiano reconoció su responsabilidad internacional por
la violación de los derechos políticos. Sin embargo, teniendo en cuenta
las difíciles condiciones de participación democrática, la CorteIDH quiso
resaltar que:
(…) las voces de oposición resultan imprescindibles para una sociedad (…),
sin las cuales no es posible el logro de acuerdos que atiendan a las diferentes
visiones que prevalecen en una sociedad. Por ello, la participación efectiva
de personas, grupos y organizaciones y partidos políticos de oposición en
una sociedad democrática debe ser garantizada por los Estados, mediante
normativas y prácticas adecuadas que posibiliten su acceso real y efectivo a
los diferentes espacios deliberativos en términos igualitarios, pero también
mediante la adopción de medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio,
atendiendo la situación de vulnerabilidad en que se encuentran los integrantes
de ciertos sectores o grupos sociales 405 .
2. Criterios decisorios
En varias ocasiones la CorteIDH ha mencionado normas de otros
instrumentos internacionales en donde se consagra algún derecho
convencional. Por ejemplo, en el caso de La Masacre de las Dos Erres vs.
Guatemala, al hacer alusión al derecho a la protección de la familia, se
refirió a que dicha garantía está contenida en los mismos términos en los
artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Europea
de Derechos Humanos.
Los Convenios de Ginebra, particularmente el Protocolo Adicional II,
también han sido citados, como ocurrió, a manera de ejemplo, en el mismo
405 Sobre el mismo tema se puede consultar: CorteIDH, caso Yatama vs. Nicaragua, excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 23 de junio de 2005, serie C No. 127, par. 201.
355
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

356
.: Derecho a la salud :.
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.
356
356
caso de La Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, donde se hace referencia
a las obligaciones de los Estados a favor de los niños para restablecer
los lazos familiares, cuando se analizó el caso del menor Ramiro Osorio
Cristales quien fue sustraído y retenido ilegalmente por agentes estatales
que lo separaron de su familia.
Otro criterio decisorio que ha tenido en cuenta la CorteIDH ha sido el de
emplear pronunciamientos de otros organismos internacionales. Así, por
ejemplo, (i) en el caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, el tribunal citó un
concepto del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas para
definir el contenido del derecho a la libertad de circulación y residencia; (ii)
en el caso Yvon Neptune vs. Haití citó las reglas mínimas para el tratamiento
de los reclusos, cuando hizo referencia a la separación de condenados y
detenidos en los centros privativos de la libertad; (iii) en el caso Barreto
Leiva vs. Venezuela, la Corte hizo alusión a dos casos del Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, en donde también se investigaba
la presunta violación de la garantía judicial de la segunda instancia, prescrita
en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
y, finalmente, (iv) en el caso Ibsen Cárdenas e Ibsén Peña vs. Bolivia, el
tribunal acudió a la jurisprudencia del sistema europeo y a las decisiones
de diferentes instancias de las Naciones Unidas para reforzar su posición
frente a los elementos concurrentes y constitutivos de la desaparición
forzada, a saber: a) la privación de la libertad; b) la intervención directa de
agentes estatales o la aquiescencia de estos, y c) la negativa de reconocer
la detención y de revelar la suerte o paradero de la persona desaparecida.
La jurisprudencia de tribunales nacionales también es citada con
frecuencia por la CorteIDH. En el caso de la Masacre de la Rochela vs.
Colombia se mencionaron los pronunciamientos de la Corte Constitucional
Colombiana frente a los derechos de las víctimas, a propósito del análisis
de constitucionalidad que se hizo a la Ley 975 de 2006. También en el caso
Gomes Lund vs. Brasil, se citó el fallo C-578 de 2002 del mismo tribunal
constitucional, en donde se mencionan las obligaciones internacionales de
los Estados en casos de graves violaciones de derechos humanos y el deber
de evitar la aplicación de disposiciones internas de amnistía.
En el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México se citaron decisiones
de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, el
Tribunal Constitucional de Bolivia, la Suprema Corte de Justicia de República
Dominicana, el Tribunal Constitucional del Perú y la Corte Suprema de
Justicia de la Nación de Argentina, con el fin de concluir que la desaparición
forzada, por ser un delito de ejecución permanente, puede ser juzgada

conforme a una nueva ley penal que tipifique la conducta, tal como lo hizo
en el caso Tiu Tojín vs. Guatemala.
357
.: Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos :.

informe estadístico
.: informe estadístico :.

360
.: Informe estadístico :.
informe
eStadÍStico del obServatorio
de juSticia conStitucional *
Con el fin de presentar el II Informe del Observatorio de Justicia Constitucional
se analizaron 4303 sentencias publicadas por la Corte Constitucional en
el período comprendido entre marzo de 2007 y febrero de 2011, tanto en
materia de revisión de decisiones judiciales relacionadas con la acción de
tutela (CP art. 241.9) como de control abstracto de constitucionalidad (CP
art. 241, núm. 1, 2, 4, 5, 7, 8 y 10) 406 . El modelo de clasificación incluye como
categorías de análisis 12 sujetos de especial protección y seis derechos
constitucionales protegidos.
Las categorías correspondientes a sujetos de especial protección son:
• Niños y niñas.
• Jóvenes.
• Mujeres.
• Adulto mayor.
• Grupos étnicos.
• Personas con diversa orientación sexual.
• Personas en situación de indigencia.
• Personas en condición de discapacidad.
• Personas en situación de desplazamiento forzado.
• Personas víctimas del conflicto armado.
• Personas privadas de la libertad.
• Trabajadores.
Los derechos constitucionalmente protegidos son:
* Capítulo elaborado por Carlos Lozano Sierra, funcionario de la Defensoría del Pueblo y miembro
del Observatorio de Justicia Constitucional, y Viviana Alejandra Rodríguez Romero,
406 Si bien en el informe se hace referencia a varios autos de la Corte Constitucional, en esta ocasión
no se entrega información estadística sobre ellos.
*

• Debido proceso penal.
• Hábeas data.
• Salud.
• Derecho de petición.
• Derecho de participación política.
• Derechos colectivos.
Los fallos no clasificables incluyen las sentencias en las que no existió
pronunciamiento de fondo, tales como –en materia de constitucionalidad–
las sentencias que reconocen la cosa juzgada constitucional o que
simplemente profieren una decisión inhibitoria; y en lo referente a la acción
de tutela, las sentencias que se limitan a declarar la existencia de un hecho
superado (carencia de objeto), daño consumado o actuación temeraria,
e igualmente, aquellos casos en los que se niega el amparo invocando el
desconocimiento de las reglas de procedibilidad de la acción (inmediatez,
subsidiaridad, etc.). Por último, también se incluyen en esta categoría los
demás temas que no son objeto de seguimiento por el Observatorio de
Justicia Constitucional.
Conforme a lo anterior, se destaca que el 24.6% de los fallos analizados
no fueron susceptibles de clasificación, es decir, 1057 sentencias; mientras
que del total de la jurisprudencia clasificada, el 46.6% correspondió a
sujetos de especial protección (2004 sentencias) y el 28.8% a derechos
constitucionalmente protegidos (1242 sentencias).
Gráfico 1. Clasificación de sentencias.
No Clasificables
24.6%
Derecho
constitucionalmente
protegidos
28.7%
Sujetos de especial
protección
46.6%
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
.: Informe estadístico :. 361
361

362
.: Informe estadístico :.
En el período comprendido entre febrero y diciembre de 2007 fueron objeto
de análisis 967 sentencias; 1257 en 2008; 968 en 2009; 1004 en 2010 y 107 en
los meses de enero y febrero de 2011.
Gráfica 2. Distribución del total de sentencias por año.
Número de sentencias
1400
1200
1000
800
600
400
200
0
2007 2008 2009 2010 2011
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
A continuación se presentará una relación de los principales resultados que
se derivan de la clasificación de sentencias, en la que se encontrará una
aproximación a los sujetos y derechos que demandan, en mayor medida, un
pronunciamiento de la Corte Constitucional. Se espera que en las siguientes
entregas el Observatorio pueda profundizar en los criterios de clasificación y
en las categorías de registro y de subregistro, con el fin de tener una lectura
más específica de las materias que, en cada período de análisis, exigen una
mayor intervención del tribunal constitucional. En cuanto a las sentencias
clasificadas por sujetos de especial protección se identificó que el 72.9%
corresponde a cuatro categorías: trabajadores, el 34.8%; adulto mayor, el
17.6%; en proporciones similares, niños y niñas el 10.6%, y mujeres el 9.9%.
Gráfica 3. Clasificación de sentencias por sujetos de especial protección.
Trabajadores y sindicatos
Personas privadas de la libertad
Personas víctimas del conflicto armado interno
Personas en situación de desplazamiento forzado
Personas en situación de discapacidad
Personas en situación de indigencia
Personas con diversa orientación sexual (LGTB)
Grupos étnicos
Adulto mayor
Mujeres
Jóvenes
Niños y Niñas
00 10 20 30 40
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
%

Al examinar algunos sujetos de especial protección se encuentra, por ejemplo,
que el 44.7% de los fallos clasificados en la categoría jóvenes tiene por objeto
la protección del derecho a la educación, seguido por la prestación del servicio
militar (21.1%) y ‘otros campos’ (22.4%).En esta última categoría se incluyen
sentencias relacionadas con los derechos a la participación política, a la pensión
de sobrevivientes y al libre desarrollo de la personalidad, entre otras.
Gráfica 4. Clasificación de sentencias jóvenes.
21.1%
22.4%
11.8%
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
De los fallos clasificados en la categoría mujeres, el 12.1% busca garantizar los
derechos de las mujeres cabeza de familia, el 8.6% se dirige a salvaguardar
los derechos sexuales y reproductivos y el 5.6% comprende el derecho
a la igualdad. El subregistro ‘otros campos’ abarca el 73.7% de los fallos
sistematizados, entre los cuales se relacionan la exigibilidad del derecho a
la salud, las licencias de maternidad y la estabilidad laboral reforzada, entre
otros.
Gráfica 5. Clasificación de sentencias sobre mujeres.
73.7%
5.6%
8.6%
44.7%
12.7%
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
Derecho a la educación
Derechos al debido
proceso
Prestación del servicio
militar
Otros campos
Derecho a la igualdad
Derechos sexuales
y reproductivos
Derechos de las mujeres
cabeza de familia
Otros campos
.: Informe estadístico :. 363
363

364
.: Informe estadístico :.
Los fallos analizados en la categoría adulto mayor representan el 10.9% del
total de las sentencias clasificadas y el 17.6% de las correspondientes a sujetos
de especial protección. La mayoría de las sentencias corresponden al derecho
a la seguridad social en pensiones (86.1%), y el 13.9% se refiere a temas como
recuperación del espacio público, libertad de cultos, derecho a la vida digna,
debido proceso y expedición de cédula de ciudadanía, entre otros.
Gráfica 6. Clasificación de sentencias sobre adulto mayor.
13.9%
86.1%
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
En lo referente a los grupos étnicos, el mayor número de pronunciamientos
tiene por objeto la defensa del derecho a la consulta previa (27.8%), seguido
por los derechos al territorio y a la autonomía (19.4%), a la etnoeducación
(19.4) y a la jurisdicción propia (16.7%).
Gráfica 7. Clasificación de sentencias sobre grupos étnicos.
19.4%
5.6%
11.1%
16.7%
19.4%
27.8%
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
Derecho a la seguridad
social en pensiones
Otros campos
Derecho al territorio
y la autonomía
Derechos a la consulta
previa
Derecho a la jurisdicción
propia
Derecho a la etnoeducación
Derecho a la etnosalud
Derecho a la diversidad
étnica y cultural

En lo concerniente a la población en condición de discapacidad, el 24.5% de las
sentencias analizadas se refiere al derecho a la salud, el 16.1% al trabajo y el 7.3%
a la educación. El 51% restante son sentencias que involucran otros campos,
entre los cuales se destacan el derecho a la igualdad, la pensión de invalidez, la
sustitución pensional, el mínimo vital, la vida digna y el debido proceso.
Gráfica 8. Clasificación de sentencias sobre personas
con discapacidad
%
60
50
40
30
20
10
0
Derecho a
la educación
Derecho
a la salud
Derecho
al trabajo
1,0
Medidas especiales
de protección
(acceso)
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
El Observatorio de Justicia Constitucional identificó en este informe 58
sentencias relacionadas con los derechos de la población privada de la
libertad. De estas, el 31% está vinculada a la garantía del derecho a la salud,
alimentación y educación; el 24.1% a los derechos a la vida y a la intimidad, y el
6.9% a los derechos civiles y políticos. El 37.9% de las sentencias se encuentra
en el subregistro ‘otros campos’, en el que se incluyen fallos referentes a la
unidad familar, a la redención de penas, a la visita conyugal, etc.
Gráfica 9. Clasificación de sentencias sobre personas
privadas de la libertad
37,9%
7,3
6,9%
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
24,5
24,1%
31,0%
16,1
7,3
Otros
campos
Derecho a la vida
y la intimidad
Derechos a la salud;
alimentación y educación
Derechos civiles y políticos
Otros derechos
.: Informe estadístico :. 365
365

366
.: Informe estadístico :.
De las 1242 sentencias clasificadas por derechos constitucionalmente
protegidos se destaca que el 59.4% está orientada a solicitar la protección
del derecho a la salud, el 10.5% se relaciona con el debido proceso penal y el
10.3 con el derecho de petición. Estas tres categorías representan el 80.2%
del total de la jurisprudencia analizada en esta categoría.
Gráfica 10. Clasificación de sentencias
según derechos constitucionalmente protegidos.
Derechos Colectivos
Derechos de Participación Política
derecho de Petición
Salud
Habeas Data
Debido Proceso Penal
0,0 10,0 20,0 30,0 40,0 50,0 60,0 70,0
%
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
De las sentencias relacionadas con el derecho de petición, el 51.6% de los
fallos se relaciona con la presentación de solicitudes ante autoridades
públicas y el 26.6% ante organizaciones privadas. Así mismo, existen dos
subregistros con el 10.9% referentes al acceso a documentos públicos y a
‘otros campos’, en este último se incluyen temas como el acceso a historias
clínicas, actas de defunción, etc.
Gráfica 11. Clasificación de sentencias de derecho de petición.
26,6%
51,6%
10,9%
10,9%
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
Otros campos
Acceso a documentos
públicos
Ante autoridad
pública
Ante organizaciones
privadas

En conclusión, sobre el número total de sentencias clasificadas, en cuanto
a sujetos de especial protección, el mayor porcentaje de fallos proferidos por
la Corte Constitucional está relacionado con los trabajadores y sindicatos
(21.5%), el adulto mayor (10.9%), los niños y niñas (6.5%), las mujeres
(6.1%), las personas en situación de discapacidad (5.9%) y las personas
en situación de desplazamiento (4.4%). Al cruzar esta información tanto
con las categorías de registro y de subregistro como con los derechos
constitucionalmente protegidos, se encuentra un número considerable de
providencias relacionadas con los derechos a la salud (22.7%), a la seguridad
social en pensiones (9.4%) y al debido proceso penal (4.0%). Igualmente, se
someten a juicio permanente de la Corte: el derecho a la protección integral
de los niños y niñas (3.7%), el derecho de petición (3.9%), especialmente,
ante autoridades públicas con un 2.0%), el derecho de acceso a cargos
públicos (3.0%) y el derecho a la educación (1.0%).
Obsérvese cómo la dinámica de la Corte, en cuanto a los criterios de
clasificación del Observatorio de Justicia Constitucional, se encuentra
especialmente enfocada a la protección del derecho a la salud, los
derechos de los trabajadores y sindicatos y el derecho a la pensión, este
último estrechamente vinculado con el amparo del derecho de petición y
la defensa de los derechos del adulto mayor. Por último, como sujetos de
especial protección, se destaca el porcentaje de providencias relacionadas
con personas en situación de discapacidad y personas en situación de
desplazamiento, pues ello indica que es necesario –como ha insistido la
Corte– impulsar medidas de política pública que protejan sus derechos y
que, por ende, reduzcan la intervención del tribunal constitucional.
A continuación se presentan, como anexo de este capítulo, las tablas
que resumen la información consolidada por el Observatorio de Justicia
Constitucional.
.: Informe estadístico :. 367
367

368
.: Informe estadístico :.
ANEXOS
Tabla 1. Clasificación de sentencias según sujetos
de especial protección constitucional.
Sujetos de especial protección 407 n % 1 % 2
Niños y niñas 212 6.5 10.6
Jóvenes 76 2.3 3.8
Mujeres 198 6.1 9.9
Adulto mayor 353 10.9 17.6
Grupos étnicos 36 1.1 1.8
Personas con diversa orientación sexual (LGTBI) 10 0.3 0.5
Personas en situación de indigencia 6 0.2 0.3
Personas en situación de discapacidad 192 5.9 9.6
Personas en situación de desplazamiento forzado 142 4.4 7.1
Personas víctimas del conflicto armado interno 23 0.7 1.1
Personas privadas de la libertad 58 1.8 2.9
Trabajadores y sindicatos 698 21.5 34.8
Total 2004 61.7
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
Tabla 2. Sentencias según categoría niños y niñas.
Niños y niñas408 n % 1 % 2 % 3
Derechos a una protección integral 120 3.7 6.0 56.6
Derechos sociales fundamentales
(alimentación, pensiones, educación)
85 2.6 4.2 40.1
Derechos de libertad (libre desarrollo de la
personalidad, libertad sexual, etc.)
7 0.2 0.3 3.3
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
Tabla 3. Sentencias según categoría jóvenes.
Jóvenes 409 n % 1 % 2 % 3
Derecho a la educación 34 1.0 1.7 44.7
Derecho al debido proceso (ámbito educativo) 9 0.3 0.4 11.8
Prestación del servicio militar 16 0.5 0.8 21.1
Otros campos
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
17 0.5 0.8 22.4
407 %1 porcentaje sobre total de sentencias clasificadas y %2 porcentaje de fallos sobre sujetos de
especial protección.
408 %1 porcentaje sobre total de sentencias clasificadas, %2 porcentaje de fallos sobre sujetos de
especial protección y %3 porcentaje de fallos sobre niños y niñas.
409 %1 porcentaje sobre total de sentencias clasificadas, %2 porcentaje de fallos sobre sujetos de
especial protección y %3 porcentaje de fallos sobre jóvenes.

Tabla 4. Sentencias según categoría mujeres
Mujeres 410 n %1 % 2 % 3
Derecho a la igualdad 11 0.3 0.5 5.6
Derechos sexuales y reproductivos 17 0.5 0.8 8.6
Derechos de las mujeres cabeza de familia 24 0.7 1.2 12.1
Otros campos 146 4.5 7.3 73.7
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
Tabla 5. Sentencias según categoría persona mayor.
Persona Mayor 411 n % 1 % 2 % 3
Derecho a la seguridad social en pensiones 304 9.4 15.2 86.1
Otros campos 49 1.5 2.4 13.9
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
Tabla 6. Sentencias según categoría grupos étnicos.
Grupos étnicos 412 n % 1 % 2 % 3
Derecho al territorio y la autonomía 7 0.2 0.3 19.4
Derecho a la consulta previa 10 0.3 0.5 27.8
Derecho a la jurisdicción propia 6 0.2 0.3 16.7
Derecho a la etnoeducación 7 0.2 0.3 19.4
Derecho a la etnosalud 2 0.1 0.1 5.6
Derecho a la diversidad étnica y cultural 4 0.1 0.2 11.1
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
Tabla 7. Sentencias según categoría personas
con diversa orientación sexual
Personas con diversa orientación sexual
(LGTBI) 413 n %1 % 2 % 3
Derecho a la libre opción sexual 0 0.0 0.0 0.0
Derecho a conformar familia y a tener protección sexual 7 0.2 0.3 70.0
Otros campos 3 0.1 0.1 30.0
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
410 %1 porcentaje sobre total de sentencias clasificadas, %2 porcentaje de fallos sobre sujetos de
especial protección y %3 porcentaje de fallos sobre mujeres.
411 %1 porcentaje sobre total de sentencias clasificadas, %2 porcentaje de fallos sobre sujetos de
especial protección y %3 porcentaje de fallos sobre adulto mayor.
412 %1 porcentaje sobre total de sentencias clasificadas, %2 porcentaje de fallos sobre sujetos de
especial protección y %3 porcentaje de fallos sobre grupos étnicos.
413 %1 porcentaje sobre total de sentencias clasificadas, %2 porcentaje de fallos sobre sujetos de
especial protección y %3 porcentaje de fallos sobre personas con diversa orientación sexual
.: Informe estadístico :. 369
369

370
.: Informe estadístico :.
Tabla 8. Sentencias según categoría personas en situación
de indigencia.
Personas en situación de indigencia 414 n % 1 % 2 % 3
Asistencia social 2 0.1 0.1 33.3
Derecho a la salud 1 0.0 0.0 16.7
Otros campos 3 0.1 0.1 50.0
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
Tabla 9. Sentencias según categoría personas con discapacidad.
Personas con discapacidad 415 n % 1 % 2 % 3
Derecho a la educación 14 0.4 0.7 7.3
Derecho a la salud 47 1.4 2.3 24.5
Derecho al trabajo 31 1.0 1.5 16.1
Medidas especiales de protección (acceso) 2 0.1 0.1 1.0
Otros campos 98 3.0 4.9 51.0
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
Tabla 10. Sentencias según categoría personas privadas de la libertad.
Personas privadas de la libertad 416 n %1 % 2 % 3
Derecho a la vida y la intimidad 14 0.4 0.7 24.1
Derechos a la salud, alimentación y educación 18 0.6 0.9 31.0
Derechos civiles y políticos 4 0.1 0.2 6.9
Otros derechos 22 0.7 1.1 37.9
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
414 %1 porcentaje sobre total de sentencias clasificadas, %2 porcentaje de fallos sobre sujetos de especial
proteccióny %3 porcentaje de fallos sobre personas en situación de indigencia.
415 %1 porcentaje sobre total de sentencias clasificadas, %2 porcentaje de fallos sobre sujetos de especial
protección y %3 porcentaje de fallos sobre personas con discapacidad.
416 %1 porcentaje sobre total de sentencias clasificadas, %2 porcentaje de fallos sobre sujetos de especial
protección y %3 porcentaje de fallos sobre personas privadas de la libertad.

Tabla 11. Clasificación de sentencias según derecho
constitucionalmente protegido.
Derecho 417 n % 1 % 2
Debido proceso penal 130 4.0 10.5
Habeas data 39 1.2 3.1
Salud 738 22.7 59.4
Derecho de petición 128 3.9 10.3
Derecho de participación política 120 3.7 9.7
Derechos colectivos 87 2.7 7.0
Total 1242 38.3
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
Tabla 13. Sentencias según derecho de petición.
Derecho de Petición 418 n % 1 % 2 % 3
Otros campos 14 0.4 1.1 10.9
Acceso a documentos públicos 14 0.4 1.1 10.9
Ante autoridades públicas 66 2.0 5.3 51.6
Ante organizaciones privadas 34 1.0 2.7 26.6
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
Tabla 14. Sentencias según derecho de participación política.
Derecho de participación política 419 n % 1 % 2 % 3
Derecho al sufragio o al voto 0 0.0 0.0 0.0
Régimen electoral (elecciones, reelección y régimen
de bancadas)
Mecanismos de participación (revocatoria de
mandato, consulta popular, plebiscito, referendo,
etc.)
Derecho de acceso a cargos públicos (sistema de
carrera, concurso de méritos, lista de elegibles)
Fuente: Observatorio de Justicia Constitucional -Defensoría del Pueblo-
17 0.5 1.4 14.2
5 0.2 0.4 4.2
98 3.0 7.9 81.7
417 %1 porcentaje sobre total de sentencias clasificadas y %2 porcentaje de fallos clasificados por
derecho constitucionalmente protegido.
418 %1 porcentaje sobre total de sentencias clasificadas, %2 porcentaje de fallos por derecho vulnerado
y %3 porcentaje de fallos sobre derecho de petición.
419 %1 porcentaje sobre total de sentencias clasificadas, %2 porcentaje de fallos por derecho vulnerado
y %3 porcentaje de fallos sobre derecho de participación política
.: Informe estadístico :. 371
371

.: Glosario :.
372
glosario de siglas
Acción Social Agencia Presidencial para la Cooperación Internacional
y la Acción Social
ACDAC Asociación Colombiana de Aviadores Civiles
ACDI Agencia Canadiense de Desarrollo Internacional
ACNUR Alto Comisionado en Colombia de la Agencia de Naciones Unidas
para los Refugiados
ACVA Asociación Colombiana de Auxiliares de Vuelo
ADECON Asociación Comunitaria de Trabajadores Rurales (Brasil)
AICO Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia
AIEPI Atención Integral de las Enfermedades Prevalentes de la Infancia
ARP Aseguradora de Riesgos Profesionales
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos
CAJANAL Caja Nacional de Previsión Social
CINEP Centro de Investigación y Educación Popular
CNAIPD Consejo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada
CNSC Comisión Nacional del Servicio Civil
COANA Cooperativa Agrícola de Conciliación Adelante Ltda. (Brasil)
CODHES Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento
CorteIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CGR Contraloría General de la República
CP Constitución Política
CPP Código de Procedimiento Penal
CST Código Sustantivo del Trabajo
CTI Cuerpo Técnico de Investigaciones
DABS Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito
DANE Departamento Administrativo Nacional de Estadística
DAS Departamento Administrativo de Seguridad
DESC Derechos Económicos, Sociales y Culturales
DIAN Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
DIH Derecho Internacional Humanitario
DIJIN Dirección de Investigación Criminal de la Policía Nacional

DINCOTE Dirección Nacional contra el Terrorismo (Perú)
EIC Estado de Cosas Inconstitucional
EPL Ejército Popular de Liberación
EPS Empresa Promotora de Salud
ESS Empresas Solidarias de Salud
FARC Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia
FENASCOL Federación Nacional de Sordos de Colombia
FONEDE Fondo de Apoyo al Empleo y Protección al Desempleado
FOSYGA Fondo de Solidaridad y Garantía
FUSEP Fuerza de Seguridad Pública (Honduras)
ICBF Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
ICFES Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior
ICTJ International Center of Transitional Justice
IDMC Centro de Monitoreo de Desplazamiento Internacional
INCODER Instituto Colombiano de Desarrollo Rural
INCORA Instituto Colombiano de la Reforma Agraria
INPEC Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
INTSA Instituto Tecnológico Sistematizado
IPS Instituciones Prestadoras de Salud
IPSS Instituciones Prestadoras de Salud del Régimen Subsidiado
IPC Índice de Precios al Consumidor
ISS Instituto de Seguros Sociales
LGTBI Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transexuales e Intersexuales
Ltda. Sociedad de Responsabilidad Limitada
MP Magistrado Ponente
OEA Organización de Estados Americanos
OIT Organización Internacional del Trabajo
OJC Observatorio de Justicia Constitucional
OMS Organización Mundial de la Salud
ONIC Organización Nacional Indígena de Colombia
ONU Organización de Naciones Unidas
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
PILA Planilla Integrada de Liquidación de Aportes
.: Glosario :.
373

.: Glosario :.
374
PMA Programa Mundial de Alimentos
PIU Plan Integral Único
POS Plan Obligatorio de Salud
POS-S Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado
POT Plan de Ordenamiento Territorial
PPC Partido de los Pueblos Costeños (Nicaragua)
PPSAM Programa de Protección Social al Adulto Mayor
PROPACE Asociación Colombiana Pro Niño con Parálisis Cerebral
ProSeDHer Programa de Seguimiento de Políticas Públicas en Derechos Humanos
PRT Partido Revolucionario de los Trabajadores
Quintín Lame Movimiento Armado Quintín Lame
RAAS Regiones Autónomas del Atlántico Norte (Nicaragua)
RCTV Radio Caracas Televisión (Venezuela)
RUPD Registro Único de Población Desplazado
S.A. Sociedad Anónima
SGP Sistema General de Participaciones
SGSSS Sistema General de Seguridad Social en Salud
SENA Servicio Nacional de Aprendizaje
SIDA Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida
SIJÍN Dirección de Policía Judicial e Investigación
SIPOD Sistema de Información de Población Desplazada
SINTRAIMAGRA Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria
de Productos Grasos y Alimenticios
SISBEN Sistema de Identificación y Selección de Potenciales
Beneficiarios de Programas Sociales
SNAIPD Sistema Nacional de Atención Integral a la Población
Desplazada
SOAT Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito
SPOA Sistema Penal Oral Acusatorio
UNICEF Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
UPC Unidad de Pago de Capitación
VIH Virus de la Inmunodeficiencia Humana
YATAMA Yapsi Tasba Masraka Nanih Asla Takanka – Partido Político
Regional Indígena (Nicaragua)