cláusulas abusivas, el deber de información, derechos ... - Fasecolda

LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN DERECHO DE SEGUROS
FRANCÉS: CLÁUSULAS ABUSIVAS, EL DEBER DE INFORMACIÓN,
DERECHOS Y DEBERES DEL CONSUMIDOR
Jérôme Kullmann.
2- Demanda de inconstitucional contra el artículo 86 de la Ley 1328 de
1. Noción de cláusula abusiva
Nos preguntamos si los contratos de seguros que están actualmente en el mercado
contienen cláusulas abusivas en el sentido del artículo L. 132-1 del Código del
consumo. Los contratos destinados a los « particulares » han sido « limpiados »
eficazmente a lo largo del tiempo, gracias especialmente a las recomendaciones de la
Comisión de las cláusulas abusivas. Pero la comisión no analiza las pólizas destinadas
a las empresas pequeñas.
a. Definición legal
Noción de cláusula abusiva (artículo L. 132-1 del Código del consumo). Este artículo
transpone al derecho francés las disposiciones imperativas de la directiva europea
del 5 de abril de 1993 : una cláusula abusiva como aquella «que tiene por objeto
o efecto crear, en detrimento del no profesional o del consumidor, un desequilibrio
significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato».
Idea : la ventaja excesiva
Directiva de 1993: «en el caso de contratos de seguros, las cláusulas que definen
o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son
objeto de tal apreciación ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo
de la prima pagada por el consumidor». El carácter abusivo queda, pues, descartado
cuando la prima se calcula realmente en función del alcance de la cobertura.
b. Ilustración legal
Ley del 4 de agosto de 2008: artículo L. 132-1 del Código del consumo:
«Un decreto del Consejo de Estado, basado en el concepto de la comisión creada
en virtud del artículo L. 132-2, determina una lista de cláusulas presuntamente
abusivas; en caso de litigio sobre un contrato que contenga una de dichas cláusulas,
el profesional debe aportar la prueba del carácter no abusivo de la cláusula litigiosa.
Un decreto dictado en las mismas condiciones determina los tipos de cláusulas que,
Jérôme Kullmann.
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dada la gravedad de las alteraciones que causan en el equilibrio del contrato,
deben ser consideradas, de manera irrefragable, como abusivas en el sentido del
parágrafo primero».
2. Comisión de las cláusulas abusivas
Numerosas opiniones sobre el contrato de seguros.
3. Declaración del carácter abusivo de una cláusula
Conforme a la ley, esta facultad está repartida en la actualidad entre la autoridad
administrativa que actúa por decreto y la autoridad judicial.
En primer lugar, el poder ejecutivo conserva la facultad de dictar decretos a través
del Consejo de Estado para declarar que una cláusula debe ser considerada
abusiva.
En segundo lugar, se le reconoce al juez el poder de declarar el carácter abusivo
de una cláusula que tiene por objeto o efecto crear un desequilibrio significativo de
las prestaciones. Ya no existe el problema de la exigencia de un decreto previo. Se
invita al juez a seguir ciertas reglas para apreciar el carácter abusivo de la cláusula
litigiosa:
- los artículos 1156 y siguientes del Código civil (reglas de interpretación de
los contratos); sobre este punto, el artículo L. 133-2 del Código del consumo
dispone que, en caso de duda, la interpretación se hará en el sentido más
favorable al consumidor o al no profesional;
- el artículo L. 132-1, numeral 5, del Código del consumo: apreciación en
función de las circunstancias que rodean la celebración del contrato, de las
demás cláusulas del contrato y, eventualmente, de las estipulaciones de otro
contrato cuando la celebración o la ejecución de estos contratos dependen
jurídicamente una de otra.
4. Acción de supresión de las cláusulas abusivas
La demanda puede ser presentada tanto por la contraparte contractual del
profesional como por una asociación de consumidores. Este recurso para estas
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asociaciones es sólo preventivo: no puede afectar los contratos individuales ya
celebrados.
5. Sanción de la cláusula abusiva
Las cláusulas abusivas se tendrán por no escritas. « El contrato seguirá siendo
aplicable en todas sus disposiciones aparte de las consideradas abusivas, si puede
subsistir sin dichas cláusulas ». Es sabido que, en materia de seguros, la nulidad
de una cláusula esencial —una exclusión, por ejemplo, o incluso la cláusula «
reclamación » en el seguro de responsabilidad— no arrastra con ella al contrato.
Éste permanece vigente, aunque pueda entonces aparecer un desequilibrio
entre el alcance de la cobertura y la prima recibida —esta vez en detrimento del
asegurador.
6. Contratos sometidos a la legislación sobre las cláusulas abusivas
a. Contrato de seguros
El contrato de seguros está comprendido en el campo de aplicación de la ley.
¿Están sometidos a la legislación sobre las cláusulas abusivas los contratos de
seguros colectivos? La duda surge de la redacción del artículo L. 132-1 del Código
del consumo, en la medida en que éste se refiere a los contratos «celebrados» entre
un profesional y un consumidor o un no profesional. Ahora bien, en un contrato
de seguro colectivo suscrito por un establecimiento de crédito con un asegurador,
las partes son profesionales. El consumidor, en este caso el prestatario, no es una
parte contractual propiamente dicha, sino tan sólo el beneficiario de la estipulación
para otro contenida en el contrato. – Corte de casación: « la adhesión al contrato
de seguro colectivo, aunque sea la consecuencia de una estipulación para otro,
crea de todos modos, entre el adherente y el asegurador, quien lo acepta, un
vínculo contractual directo, de naturaleza sinalagmática, cuyas estipulaciones,
como tales, están sometidas a las disposiciones » de este texto (Cass. 1a civ., 22
de mayo, 2008).
b. Calidad de las partes: consumidores y no profesionales, categorías distintas
Corte de justicia de las Comunidades europeas: la noción de consumidor debe ser
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interpretada como referida exclusivamente a las personas naturales.En Francia,
la Corte de casación decidió que la protección no se aplica cuando las dos partes
son profesionales.
Decidió que esta protección no se aplica a los contratos de suministro de bienes o
servicios que tienen una relación directa con la actividad profesional ejercida por
la contraparte contractual (contrato entre una empresa tipográfica y EDF; contrato
celebrado por una empresa en relación con un programa de software de manejo
de clientes destinado a la gestión de la información sobre su clientela; contrato
de distribución de agua entre el municipio y un fabricante de botellas de vidrio,
tratándose de un municipio que, en el ejercicio normal de su actividad, consume
grandes cantidades de agua; contrato entre un fabricante de pulseras de cuero y
una empresa de alquiler de material telefónico).
Con respecto al contrato de seguros suscrito por un profesional por razones de su
actividad: el artículo L. 132-1 del Código del consumo no se aplica a los contratos
de bienes o servicios que tienen una relación directa con la actividad profesional
ejercida por el contratante.
Por lo tanto, no es necesario examinar si la cláusula que figura en un contrato
de seguros es abusiva cuando se trata de un contrato de seguros que había sido
celebrado entre el asegurador y un arrendador de botes por razones de su actividad
profesional de arrendamiento (Cass. 1a civ., 23 de febrero, 1999, no 96-21.744).
La misma solución fue adoptada en presencia de un prestatario-adherente al
contrato de seguro colectivo suscrito por el establecimiento de crédito, con el fin
de amparar la gestión de sus préstamos con carácter profesional.
Pero las personas jurídicas entran en el mundo de las personas protegidas contra
las cláusulas abusivas en la medida en que corresponden a la noción legal de « no
profesional », a la cual se le confiere una verdadera autonomía con respecto a la
de « consumidores » (Cass. 1a civ., 15 de marzo, 2005, no 02-13.285).
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7. Cláusulas sometidas a la legislación sobre las cláusulas abusivas
a. Documentos contractuales
El control de las cláusulas abusivas se extiende a todos los documentos
contractuales.
b. Cláusula que define el objeto principal del contrato
El artículo L. 132-1 del Código del consumo dispone que la apreciación del
carácter abusivo de la cláusula no se aplica a la definición del objeto principal del
contrato. Esta disposición es muy importante, puesto que hace que las cláusulas de
delimitación del riesgo amparado escapen a la sanción de las cláusulas abusivas.
A este respecto, es un hecho que las cláusulas de exclusión corresponden a la
noción de objeto principal del contrato y, por lo tanto, no pueden entrar en la
calificación de cláusulas abusivas.
Desde luego que el alcance de esta regla está ligado a la noción misma de cláusula
de definición del riesgo, y son bien conocidas las dificultades de calificación de la
delimitación del riesgo, de la exclusión del riesgo y de la condición de cobertura.
c. Cláusula que reproduce una disposición legal o reglamentaria
El problema de las cláusulas que reproducen disposiciones legales o reglamentarias
es especialmente delicado para los contratos de seguros. Estos, en efecto, están
sometidos a numerosas disposiciones imperativas de origen algunas veces
legislativo, pero casi siempre de origen reglamentario. Estas disposiciones pueden
referirse a la totalidad de los contratos (cancelación después de un siniestro, por
ejemplo), pero están dirigidas sobre todo a los seguros obligatorios (cláusulas tipo
o contratos tipo).
La ley francesa parece conceder más protección que la directiva europea.
La directiva excluye de su campo de aplicación las cláusulas que reflejan
«disposiciones legislativas o reglamentarias imperativas, así como disposiciones
o principios de convenciones internacionales». Dado que esta restricción no
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aparece en la ley francesa, ¿puede entonces inferirse que ésta se aplica a todas
las cláusulas de todo contrato?
Surge un problema fundamental. Si un juez declara abusiva una cláusula de
origen reglamentario, la decisión para el asegurador es muy simple: o se pliega
a la decisión judicial, y entonces viola los principios expresados en el Código de
Seguros; o se apega a sus principios, y entonces no respeta la decisión judicial. Lo
absurdo de esta situación es flagrante.
Por lo tanto, resulta preferible la opinión según la cual una cláusula impuesta por
una disposición legal o reglamentaria no podría ser declarada abusiva de manera
eficaz.
8. Jurisprudencia relativa al contrato de seguros
a. Cláusula de remisión a otro documento
Corte de casación: “La remisión que se hace en las condiciones particulares de la
póliza a las condiciones generales no constituye un abuso de poder económico del
asegurador y no le confiere a éste ninguna ventaja excesiva.”
b. Cláusula de definición del riesgo: carácter no abusivo
c. Cláusulas relativas al monto de la cobertura
En algunos seguros, como aquellos tomados por los prestatarios, puede
presentarse un desequilibrio aparente entre, por una parte, la duración del riesgo
al cual está expuesto el asegurado y, por la otra, el monto del compromiso del
asegurador. Es el caso, por ejemplo, de un préstamo de una duración de cuatro
años, cuando la realización del riesgo de desempleo implica la asunción de los
vencimientos bancarios por un tiempo limitado de cuatro meses. La Corte de
casación negó el recurso interpuesto por el prestatario-asegurado contra el fallo de
la Corte de apelación, que había descartado el carácter abusivo de esta cláusula
con el argumento de que ésta no podría tener por efecto u objeto crear para el
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asegurador, quien percibió aportes poco importantes, un desequilibrio significativo
entre los derechos y las obligaciones de las partes en detrimento de su contraparte
contractual, puesto que no podía tenerse en cuenta la duración promedio en
estadística —por esencia evolutiva según los períodos— de los períodos de
desempleo (Cass. 1a civ., 26 de octubre, 2004, no 02-13.737).
d. Cláusulas relativas a la duración de la cobertura
En otro asunto, relativo a un seguro vinculado a un crédito anual renovable por
tácita reconducción, la Corte de casación consideró que para apreciar el eventual
carácter abusivo del plazo de carencia de un año, este plazo debe compararse
con la duración acordada para el reembolso del crédito, y no con la duración
del contrato de crédito (Cass. 1a civ., 26 de febrero, 2002, no 99-13.912, Bull.
civ. I, no 71, Rev. Lamy dr. aff. 2002, no 49, no 2158, RGDA 2002, p. 350, nota
Kullmann J.),
e. Cláusulas relativas a la modificación de la cobertura
Dentro del marco de un contrato de seguros vinculado al otorgamiento de un crédito
(es decir, celebrado en principio por la duración del crédito) y destinado a cubrir
esencialmente el riesgo de desempleo, se presentó ante la Corte de apelación de
Colmar una demanda relacionada con el carácter abusivo de la cláusula según la
cual el asegurador se reserva la posibilidad, a partir del cuarto año, de revisar las
condiciones estipuladas en el momento de la suscripción, “según la evolución del
riesgo de desempleo”. La Corte descartó el carácter abusivo haciendo notar que
la tarifa aplicada una vez hecha la revisión no superaba las tarifas practicadas por
otras compañías de la competencia y que el asegurador había aportado la prueba
de la evolución en extremo desfavorable del riesgo.
f. Cláusulas relativas a la declaración de siniestro
Al parecer, no existe ninguna jurisprudencia que hable sobre el carácter abusivo
de una cláusula relativa a la declaración de siniestro, por lo menos cuando ésta
figura en un contrato de seguros. En cambio, sí han sido declaradas abusivas las
cláusulas que, en contratos de alquiler de vehículos, obligan al arrendatario a
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declarar el siniestro ante el arrendador dentro de las veinticuatro horas siguientes,
so pena de perder el derecho a la indemnización del seguro.
g. Cláusula relativa a la carga de la prueba del siniestro
En 1985, la Comisión de las cláusulas abusivas recomendó, para los contratos
de seguros “multirriesgos hogar”, la eliminación de las cláusulas que tuvieran por
objeto o efecto exigirle al asegurado que reclama la cobertura contra robo, que
presente no solamente la prueba del robo, sino también, cuando no hay fuerza
o violencia, la de uso de llaves falsas, introducción clandestina o cualquier otra
circunstancia. De manera más amplia, hizo la misma propuesta para las cláusulas
que tuvieran por objeto o efecto limitar los procedimientos de prueba admitidos
para establecer el robo. Más adelante sugirió, para los contratos de seguro de
vehículos de turismo, la supresión de las cláusulas que tuvieran por objeto o
efecto, en caso de robo, subordinar la indemnización del asegurado a la prueba
aportada por éste de la fuerza o violencia usada durante el robo.
Ejemplo: cláusula del contrato de seguros que pone en cabeza del asegurado la
carga de la prueba de que el robo ocurrió en las condiciones previstas por el contrato
de seguros. La prueba de hecho “de que el robo fue cometido mediante llaves
falsas, escalamiento o introducción clandestina, quedaría totalmente desvirtuada
si el asegurado, no estando ya obligado a aportar la prueba de las condiciones en
las cuales ocurrió el robo, pudiera pretender en definitiva al beneficio de un seguro
contra robo multirriesgos, aun pagando una prima muy inferior por un contrato
“multirriesgos hogar”: carácter no abusivo según la Corte de casación.
h. Cláusula relativa a las medidas de prevención del riesgo
La Corte de casación confirmó el fallo de una corte de apelación en el que ésta
no consideraba abusiva la cláusula de un contrato de seguro contra robo que le
impone al asegurado utilizar “todos los medios de cierre y de protección (postigos,
persianas...) durante la noche (entre las veintidós y las seis horas, hora legal) o en
caso de ausencia superior a quince horas”. Los motivos de esta apreciación son
interesantes pues reflejan una preocupación por hacer una evaluación concreta de
las limitaciones que deben ser aceptadas para que la cobertura se haga efectiva.
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Así, la Corte de casación observó que la cláusula solamente le impone al asegurado
que tome precauciones elementales contra el robo y no restringe de manera
excesiva su libertad; por tanto, no le confiere al asegurador una ventaja excesiva
y no es abusiva (Cass. 1a civ., 1° de febrero, 2000, no 97-16.707). La misma
solución, con la misma explicación, se dio en el caso de un seguro contra robo
de vehículos, a propósito de la exclusión de los robos cometidos cuando las llaves
están puestas en el interruptor, o se encuentran dentro del vehículo o encima de
él, a menos que el robo sea cometido con fuerza, violencia o escalamiento de un
lugar privado, con intento de asesinato o con violencia corporal, y de la exclusión
de los abusos de confianza (hipótesis clásica de la venta de su automóvil por el
asegurado, quien permite que un supuesto comprador proceda a ensayarlo).
i. Compromiso de arbitraje
El compromiso de arbitraje que, además de toda cláusula compromisoria incluida
en la póliza, se firma entre el asegurador y el asegurado después del nacimiento de
un litigio, no constituye una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional
y un no profesional o un consumidor y, por lo tanto, no es susceptible de presentar
un carácter abusivo en el sentido del artículo L. 132-1 del Código del consumo
(Cass. 1a civ., 25 de febrero de 2010, no 09-12.126, Bull. civ. I, no 49).
II INFORMACIÓN, ASESORÍA Y ADVERTENCIA
1. Multiplicación de los escritos – Obligación de “lectura”
El legislador ha multiplicado el número de escritos que deben serle entregados al
suscriptor. Es razonable poner en duda la eficacia de estas medidas. Sin embargo,
en esto la jurisprudencia es bastante firme en lo que respecta, por lo menos, a
los profesionales, comerciantes y artesanos. El error cometido por el asegurado
en cuanto al alcance de una cobertura expresada de manera clara y legible es
inexcusable, y el asegurado no puede alegar el hecho de que se le entregó un
contrato incompleto, ya que él hubiera podido darse cuenta de ello examinando
atentamente el contrato que recibió.
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2. Obligación general de información, de asesoría y de advertencia
El deber de información y de asesoría que pesa sobre el asegurador y los
intermediarios de seguros produce un contencioso muy abundante.
Desarrollo de la obligación de advertencia contra las insuficiencias del seguro
suscrito: contratos de seguros visiblemente inadaptados a las necesidades del
asegurado, especialmente en el campo de los seguros de deudores cuando,
por ejemplo, la cobertura de la incapacidad o de la invalidez está limitada a la
imposibilidad de ejercer una actividad cualquiera.
a. El deudor y el alcance de la obligación de información, asesoría y advertencia
Estas obligaciones recaen naturalmente sobre el asegurador y los intermediarios
de seguros, así como también sobre los suscriptores de un contrato de seguro
colectivo y los que han suscrito un contrato de seguro de daños dirigido a
asegurados por cuenta ajena.
La obligación de información y asesoría lo es también para personas ajenas al
contrato de seguros (notario; vendedor de sistemas de protección contra robo;
profesionales de la industria automotriz que efectúan un tratamiento a los vidrios;
pero el dueño de un garaje no está obligado, cuando presta un vehículo, a informar
al cliente sobre el hecho de que el contrato suscrito por este último y transferido al
vehículo prestado, sólo ampara los daños causados a terceros, ni tampoco sobre
el interés de contratar una cobertura complementaria : Cass. 1ª civ., 11 de marzo
de 2010).
La intensidad y el alcance de estas obligaciones deben ser apreciados conforme al
principio general de la atención debida al profano: la protección debe ser atenuada
cuando el asegurado conoce perfectamente su riesgo y ha contratado con pleno
conocimiento de causa.
Regla: “La obligación de asesoría no se aplica a los hechos que son de conocimiento
público”.
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. Cobertura y seguro complementarios
No se trata, entonces, de imponerle al asegurador que haga entrega efectiva de
una cobertura que ampare con exactitud las necesidades del asegurado, sino
únicamente, valga la repetición, de obligarlo a advertirle al asegurado que la
cobertura que se le ofrece es inadecuada.
- La ley puede imponer formalmente una obligación de información:
obligación, por ejemplo, para las asociaciones deportivas, “de informar a
sus afiliados sobre el interés que tendría para ellos suscribir un contrato de
seguro de personas que ofrece coberturas fijas en caso de daños corporales
» e incluso “de mantener a disposición de sus afiliados fórmulas de cobertura
que puedan reparar los daños a la integridad física”.
- La jurisprudencia: en sesión plenaria, la Corte de casación decidió que el
establecimiento de crédito debe aconsejarle a su prestatario que suscriba
un seguro complementario a su seguro colectivo (ídem en materia
bancaria: la Corte de casación afirma la obligación de advertencia para los
establecimientos de crédito: están obligados, con respecto a los prestatarios
profanos, a verificar sus capacidades financieras antes de otorgarles un
crédito). El movimiento jurisprudencial está destinado a extenderse a otras
personas: la Corte de casación admitió la responsabilidad del arrendador de
vehículos por haber omitido informar al arrendatario, quien había tomado el
seguro de daños a terceros.
c. inadecuación de la cobertura
La jurisprudencia permite determinar lo que esto significa:
- En muy numerosas hipótesis, la capacidad de ejecución de su deuda
bancaria puede depender del trabajo del prestatario, fuente de sus ingresos.
Conviene, entonces, tener en cuenta las especificidades de la actividad
profesional: el funcionario de policía está particularmente expuesto al
riesgo de invalidez ; el representante de ventas o placista tiene asegurada
su incapacidad temporal de trabajo, pero solamente cuando se encuentra
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en la imposibilidad absoluta de retomar una actividad profesional, o en la
imposibilidad reconocida médicamente de ejercer cualquier actividad, así
fuera de medio tiempo; el profesional independiente, que obtiene todos sus
ingresos de su trabajo, no está bien amparado únicamente con los seguros
de riesgo de muerte y de pérdida total e irreversible de la autonomía.
- De nuevo con respecto a los prestatarios, dado que los créditos se otorgan
con plazos que superan la edad de jubilación, la práctica del mercado
consiste en suspender las coberturas del riesgo de invalidez a los sesenta
y cinco años, incluso a los sesenta: es inadaptada la cobertura que se le
ofrece a un prestatario jubilado, que tiene sesenta y un años en el momento
de su adhesión al contrato de seguro colectivo, cuando éste estipula que
las coberturas por incapacidad de trabajo e invalidez se terminan el día en
que el asegurado se jubila y, a más tardar, cuando llega a los sesenta años.
d. Prueba de cumplimiento
La prueba de que se ha cumplido con la obligación de información y asesoría
recae sobre quien debe cumplirla.
f. Sanciones
- Inoponibilidad del elemento contractual no comunicado (v. Cass. 1a civ., 9
de marzo de 1983, no 81-12.348, Bull. civ. I, no 91),
- Asignación de responsabilidad: teoría de la pérdida de oportunidad o
perjuicio cierto.
- Pérdida de oportunidad: si el asegurado no aporta la prueba de que hubiera
podido encontrar otro seguro, más completo, y de que efectivamente lo
habría contratado: la indemnización no puede del 100%, lo que significa,
por ejemplo en el campo de un seguro de dedudores, que el daño reparable
no puede ser igual a la suma del saldo del préstamo más los intereses: - si
se prueba que el seguro habría podido ser tomado con éxito de no haber
existido culpa del asegurador o del intermediario: entonces el perjuicio es
claro.
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