Modificación de contratos públicos y legislación aplicable. Algunas ...

Revista Contratación Administrativa Práctica
REFLEXIONES
Modificación de contratos públicos y legislación aplicable. Algunas
consideraciones desde el Derecho de la Unión Europea
Isabel Gallego Córcoles
Profesora Titular de Derecho Administrativo. UCLM
Contratación Administrativa Práctica Nº 109, Junio 2011
Este informe se ha elaborado a partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea relativa a la aplicación en el tiempo de las normas europeas sobre contratación pública y a
la modificación de contratos públicos.
1. INTRODUCCIÓN
Página 1 de 7
La versión original del art. 202 LCSP establecía que «una vez perfeccionado el contrato, el órgano de
contratación sólo podrá introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público y para tender a
causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente». Con esta norma se pretendía
someter el ejercicio del ius variandi a límites mucho más estrictos que los establecidos en el art. 101 TRLCAP,
intentando, con ello, cumplir de forma más escrupulosa el Derecho de la Unión Europea. No obstante, como
es conocido, el régimen de los modificados de la versión original de la LCSP no había superado la vara de
medir de la Comisión Europea.
En efecto, la Comisión inició procedimiento de infracción(1) tras constatar la existencia de un problema
generalizado en España en lo referente a la modificación de los contratos una vez adjudicados, detectado
fundamentalmente a través de las auditorías de proyectos cofinanciados por los Fondos Estructurales y de
Cohesión. La Comisión consideró que la LCSP confería a las entidades adjudicadoras poderes muy amplios,
casi ilimitados, para modificar cláusulas esenciales de los contratos públicos tras su adjudicación, en
condiciones que no se atenían a los principios de igualdad de trato entre licitadores, no discriminación y
transparencia fijados por las normas sobre contratación pública de la UE, y esta duda parecía bastante
fundadas(2). La Comisión estimó, asimismo, que la LCSP abría la posibilidad de que la entidad adjudicadora
recurriera a procedimientos negociados sin publicación, infringiendo así el artículo 31 de la Directiva
2008/14/CE.
Para evitar la posible condena del TJUE, se acaba de aprobar, como es de sobra conocido, una importante
reforma en el régimen jurídico de la modificación de los contratos del sector público, reforma que se ha llevado
a cabo a través de la Ley 2/2011, de 11 de marzo, de Economía Sostenible (en adelante LES). Interesa
resaltar que la aprobación de esta norma ha tenido como efecto inmediato que el cierre por parte de la
Comisión Europea del procedimiento de infracción que se había iniciado(3).
La reciente Ley de Economía Sostenible, entre otras novedades, ha introducido un nuevo Título V, al Libro I,
relativo a la Modificación de los Contratos. En consecuencia, estos preceptos (art. 92 bis a 92 quinquies) se
aplican a todos los contratos del sector público(4).
En un apretado resumen, en la nueva regulación sólo se admiten modificaciones del contrato en los casos en
los que así esté previsto en el pliego de condiciones o en el contrato («modificación convencional») y en
determinados supuestos tasados ex lege («modificación legal»). Por tanto, se restringe en gran medida el
ejercicio del ius variandi, y no sólo en el ámbito de las Administraciones públicas, sino también en el resto del
sector público.
No es este el momento de analizar esta normativa, de la que se han ocupado valiosos comentarios doctrinales
http://authn.laley.net/comun/cgi-bin/imprimirrevista.pl?http://authn.laley.net/rcap/sldo...
14/06/2011

Revista Contratación Administrativa Práctica
(5), sino de reflexionar en torno a su aplicabilidad temporal. En concreto, a determinar qué reglas han de
seguirse a la hora de modificar un contrato que ha sido adjudicado antes de la entrada en vigor de la LES.
En efecto, una cuestión que suscita cierta perplejidad en la regulación de la LES es la relativa a la entrada en
vigor de la nueva disciplina de los modificados. Por elemental aplicación del principio jurídico tempus regit
actum, los contratos administrativos se rigen por la legislación vigente en el momento de su adjudicación. Así
lo reconoce la vigente Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, cuya disposición transitoria primera
establece que «los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán,
en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la
normativa anterior» (cursiva nuestra). Idéntica solución se desprendía la disposición transitoria primera de la
Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, y de la Disposición Transitoria
Primera del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de las
Administraciones Públicas.
Pues bien, siguiendo esta orientación, la LES en su DT 7.º reitera que los contratos administrativos regulados
por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público que hayan sido adjudicados con
anterioridad a su entrada en vigor (6 de marzo de 2011)(6), se regirán en cuanto a sus efectos, cumplimiento y
extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.
En la nueva regulación sólo se admiten modificaciones del contrato en los casos en los que así esté previsto
en el pliego de condiciones o en el contrato («modificación convencional») y en determinados supuestos
tasados ex lege («modificación legal»).
Sorprende, en primer lugar, que en esta disposición transitoria no se haga mención al régimen de ejecución de
los contratos privados de la Administración y de los contratos adjudicados por el resto de poderes
adjudicadores. Por otro lado, resulta llamativo que esta nueva normativa no entre en vigor inmediatamente, en
tanto en cuanto pretende incorporar de forma adecuada el Derecho de la Unión Europea. Pero en cualquier
caso, la norma es muy clara en el sentido de que el nuevo régimen jurídico no se aplica a la modificación de
los contratos ya adjudicados a la entrada en vigor de la LES(7).
Ello plantea el problema de determinar si este régimen transitorio es compatible con el Derecho de la Unión
Europea. Para ello, en este Informe, analizaremos la jurisprudencia del TJUE relativa al régimen transitorio de
la normativa europea contractual pública, y en segundo lugar, trataremos de determinar en qué momento
surge la obligación en Derecho español de licitar aquellas modificaciones sustanciales del contrato no
previstas en los pliegos. Finalmente, de la caracterización de las modificaciones sustanciales del contrato no
previstas en los pliegos como nueva adjudicación se desprenderá que toda modificación sustancial de un
contrato, en cuanto nueva adjudicación, ha de regirse por el Derecho de la Unión vigente en el momento de la
modificación, independientemente de la fecha en la que se adjudicara el contrato.
Por ello, dada la obligación de interpretación de la LCSP conforme al Derecho de la Unión Europea, es preciso
interpretar la versión original del art. 202 LCSP, allí donde sea aplicable por haberse adjudicado el contrato
antes de la entrada en vigor de la LES, en el sentido de que deberán ser presupuestos habilitantes para la
modificación de un contrato administrativo la existencia de causas imprevistas, la concurrencia de un interés
público y la circunstancia de que no se afecte a los elementos esenciales del objeto de licitación(8). Además,
habrá que interpretar que toda modificación sustancial de un contrato privado celebrado por un poder
adjudicador constituye una nueva adjudicación, que, como tal, habrá de licitarse de acuerdo a lo establecido
por los arts. 174 y 175 LCSP.
En este sentido, hay que recordar la necesidad de interpretar la LCSP de conformidad con el Derecho de la
Unión Europea(9). Como ha destacado la STJUE de 13 de abril de 2010, Wall, C-91/2008, con cita de
jurisprudencia anterior «corresponde al órgano jurisdiccional nacional dar a la ley interna que debe aplicar, en
la mayor medida posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión que permita,
en particular, garantizar la observancia de la obligación de transparencia».
2. ÁMBITO DE ÁNALISIS
Página 2 de 7
Este informe se ha elaborado a partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa
a la aplicación en el tiempo de las normas europeas sobre contratación pública y a la modificación de
contratos públicos.
3. LA APLICACIÓN TEMPORAL DE LAS DIRECTIVAS EUROPEAS SOBRE
CONTRATACIÓN PÚBLICA
Ni la Directiva 18/2004/CE ni las Directivas precedentes en materia de contratación pública han previsto
disposiciones transitorias relativas a su aplicación a los procedimientos iniciados antes del fin del plazo de
transposición de la Directiva. No obstante, la duración temporal de determinados procedimientos ha
posibilitado que en distintas ocasiones el TJUE haya tenido que realizar interesantes pronunciamientos
relativos al momento relevante para determinar la aplicabilidad de una u otra Directiva. Y en este sentido, en
una apretada síntesis, el TJUE ha declarado que es irrelevante la fecha de adjudicación del contrato, pues en
definitiva, rige el Derecho eficaz(10)a la fecha de emanación del acto en cuestión.
http://authn.laley.net/comun/cgi-bin/imprimirrevista.pl?http://authn.laley.net/rcap/sldo...
14/06/2011

Revista Contratación Administrativa Práctica
Del primer supuesto analizado por el TJUE se desprende que, por una aplicación elemental de principio de
seguridad jurídica, el Derecho europeo carece de efectos retroactivos. Así lo ha reconocido la STJUE de 24 de
septiembre de 1998, Tögel, C-76/1997 que ha declarado que el Derecho comunitario no impone a una entidad
adjudicadora de un Estado miembro intervenir, a instancia de un particular, en las relaciones jurídicas
existentes, concertadas por tiempo indefinido o para varios años, si dichas relaciones se entablaron antes de
la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva.
En los términos de dicha sentencia:
Página 3 de 7
«Es preciso, pues, entender la cuarta cuestión en el sentido de que con ella se pretende saber si el Derecho
comunitario impone a una entidad adjudicadora de un Estado miembro intervenir, a instancias de un particular,
en las relaciones jurídicas existentes, concertadas por tiempo indefinido o para varios años y de manera no
conforme con la Directiva 92/50.A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, las
disposiciones incondicionales y suficientemente precisas de una Directiva pueden ser invocadas ante un
órgano jurisdiccional nacional por las personas afectadas frente a cualquier autoridad pública obligada a
aplicar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas del Derecho nacional no conformes con dicha
Directiva, aunque el ordenamiento jurídico interno del Estado afectado todavía no haya sido adaptado a dicha
Directiva.De ello se deduce que un particular puede invocar ante un órgano jurisdiccional nacional las
disposiciones de la Directiva 92/50 en la medida en que éstas sean incondicionales y suficientemente
precisas, cuando una entidad adjudicadora de un Estado miembro haya adjudicado un contrato público de
servicios infringiendo dichas disposiciones, siempre que, no obstante, dicha adjudicación haya tenido lugar
después de la expiración del plazo de adaptación previsto por dicha Directiva.Pues bien, de los autos se
deduce que los contratos-marco controvertidos en el litigio en el procedimiento principal fueron celebrados en
1994, es decir, antes incluso de la adopción de la Directiva 92/50.Procede, pues, responder a la cuarta
cuestión que el Derecho comunitario no impone a una entidad adjudicadora de un Estado miembro intervenir,
a instancia de un particular, en las relaciones jurídicas existentes, concertadas por tiempo indefinido o para
varios años, si dichas relaciones se entablaron antes de la expiración del plazo de adaptación del Derecho
interno a la Directiva 92/50».
En el supuesto, la niederösterreichische Gebietskrankenkasse celebró en 1984 con la Cruz Roja austriaca,
con el Comité del Estado Federado de Niederösterreich y con la Arbeiter-Samariter-Bund Österreichs
contratos-marco. Un empresario que quería prestar sus servicios al citado poder adjudicador, el Sr. Tögel,
interpuso el 22 de agosto de 1996 un recurso ante el Bundesvergabeamt con objeto de que se declarara que
el contrato controvertido se refería a un servicio comprendido en el Anexo I A de la Directiva 92/50 y que, por
consiguiente, procedía aplicar un procedimiento abierto de adjudicación de contrato. Planteada cuestión
prejudicial, como hemos visto, el TJUE considera infundada la pretensión del Sr. Tögel, por considerar que de
otro modo el Derecho de la Unión tendría efectos retroactivos.
La jurisprudencia europea, que asimila modificación sustancial a nueva adjudicación, interpreta que las
modificaciones han de regirse por el Derecho europeo aplicable a la fecha de realización del modificado
La STJUE de 5 de octubre de 2000, Comisión v . Francia, C-337/1998 se ocupa igualmente de la aplicación
en el tiempo de las Directivas sobre contratación pública. Esta sentencia tiene su origen en un recurso de
incumplimiento interpuesto por la Comisión contra la República Francesa. La Comisión consideraba que la
adjudicación de determinado contrato mediante un procedimiento negociado sin convocatoria de licitación
previa constituía un incumplimiento de la Directiva 93/38 y en este sentido defendía que el Derecho aplicable a
un procedimiento de licitación dependía de la fecha de adjudicación del contrato(11). No obstante, frente a
ello, el Tribunal Europeo concluyó que para determinar qué obligaciones incumben a la entidad adjudicadora
en virtud del Derecho comunitario, procede, en principio, tomar en consideración el momento en que se haya
adoptado la decisión de que se trate. En este sentido, en el apartado 40 de dicha sentencia el Tribunal de
Justicia tuvo ocasión de afirmar que resultaría contrario al principio de seguridad jurídica determinar el
Derecho aplicable con referencia a la fecha de adjudicación del contrato, en la medida en que esa fecha
representa el fin del procedimiento, mientras que la decisión de la entidad adjudicadora de realizar o no una
convocatoria de licitación previa se adopta normalmente en la fase inicial del procedimiento. En cualquier
caso, la STJCE de 5 de octubre de 2000 basa su argumentación en la doctrina establecida en esta sentencia.
Literalmente, el apartado 39 afirma:
«Si bien es cierto que la sentencia Töguel, que acaba de citarse, versaba sobre un contrato ya celebrado
antes de la expiración del plazo para adaptar el Derecho interno a la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18
de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de
servicios (DO L 209, p.1), no es menos verdad que cabe aplicar principio general allí formulado a todas las
fases del procedimiento de adjudicación de un contrato que hayan finalizado antes de la fecha de expiración
del plazo para adaptar el Derecho interno a una Directiva, pero que formen parte de un procedimiento que
concluyó con posterioridad a dicha fecha».Por último, en la STJUE de 15 de octubre de 2009, Hochtief AG,
As. 138/2008, la primera cuestión que ha de resolver el Tribunal de Justicia es la relativa al Derecho aplicable
ratione temporis. En el supuesto, en el ámbito de un procedimiento negociado con publicidad, concurren al
procedimiento de licitación un número de candidatos inferior al límite mínimo fijado, con lo cual se duda de si
en este caso procede continuar el procedimiento, habida cuenta que podría ponerse en tela de juicio el
principio de competencia efectiva. La duda sobre el Derecho aplicable no es baladí, pues la regulación
establecida en la Directiva 2004/18/CE matiza la contenida en su antecesora, la Directiva 93/37/CEE. Porque
esta primera norma, no exenta de ambigüedades, otorga una respuesta expresa a supuestos como el
controvertido en el litigio principal(12). Sea como fuere, el supuesto al que se enfrenta el Tribunal Europeo es
ciertamente peculiar. En el litigio principal, la adjudicación del contrato se produce una vez que había expirado
http://authn.laley.net/comun/cgi-bin/imprimirrevista.pl?http://authn.laley.net/rcap/sldo...
14/06/2011

Revista Contratación Administrativa Práctica
Página 4 de 7
el plazo de transposición de la Directiva 18/2004/CE; no obstante, la decisión sobre la admisibilidad de
solicitudes, auténtica cuestión litigiosa, se tomó antes de la expiración de dicho plazo.Por tanto, lo que tiene
que resolver el TJUE una vez más es si la fecha de adjudicación del contrato es la que determina el Derecho
europeo aplicable a todo el procedimiento de licitación o si, por el contrario, cada acto se rige por el Derecho
eficaz en el momento de su producción. Y partiendo de la doctrina jurisprudencial acuñada en la ya citada
sentencia de 5 de octubre de 2000 concluye que no es aplicable la Directiva 18/2004/CE, ya que la exclusión
del licitador recurrente se produjo antes de la expiración del plazo final de trasposición de la Directiva. Como
se afirma en los apartados 26 a 29 de la sentencia reseñada;«Mediante su primera cuestión, el órgano
jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 2004/18 es aplicable a un procedimiento de
contratación pública iniciado tras la entrada en vigor de dicha Directiva, pero antes de la expiración del plazo
para la adaptación del Derecho interno a sus disposiciones, por lo que tal Directiva aún no se había
incorporado en el Derecho nacional.En primer lugar, debe recordarse que, antes de la expiración del plazo de
adaptación del Derecho interno a una directiva, no cabe censurar a los Estados miembros que no hayan
adoptado aún las medidas necesarias para adaptar su ordenamiento jurídico a lo dispuesto en aquélla
(véanse las sentencias de 18 de diciembre de 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/1996, Rec. p. I-
7411, apartado 43, y de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/2004, Rec. p. I-6057, apartado 114).En el
asunto principal, al iniciarse el procedimiento de adjudicación del contrato de que se trata, no se había
adaptado el ordenamiento jurídico húngaro a lo dispuesto en la Directiva 2004/18, dado que aún no había
expirado el plazo señalado al efecto, y, en consecuencia, la Directiva 93/37 seguía siendo aplicable en esa
fase del procedimiento.Puesto que el procedimiento controvertido en el asunto principal estaba todavía en
curso a la expiración del plazo fijado para la adaptación del Derecho interno a la Directiva 2004/18, se plantea
también la cuestión de la eventual aplicabilidad de esta Directiva en el asunto principal.A este respecto, de las
indicaciones proporcionadas por el Gobierno húngaro durante la vista se desprende que la decisión de la
entidad adjudicadora de descartar la propuesta del consorcio formado por las recurrentes del litigio principal y
de continuar el procedimiento con los dos candidatos que se habían considerado adecuados se adoptó antes
de que expirase el plazo para la adaptación del Derecho interno a la Directiva 2004/18.En estas
circunstancias, resultaría contrario al principio de seguridad jurídica determinar el Derecho aplicable en el
asunto principal atendiendo a la fecha de adjudicación del contrato, cuando la infracción del Derecho
comunitario alegada se achaca a una decisión que ya se había adoptado antes de la fecha mencionada en el
apartado anterior de la presente sentencia (véase, por analogía, la sentencia de 5 de octubre de 2000,
Comisión/Francia, C-337/1998, Rec. p. I-8377, apartado 40)».
Por tanto, mediante una elemental aplicación del principio de seguridad jurídica, la sentencia evita cualquier
tipo de efecto retroactivo de las disposiciones europeas en materia de contratación pública. Y ello es plausible,
ya que la Directiva 18/2004/CE no prevé ningún efecto de este tipo. Por el contrario, solamente exige que los
Estados miembros aprueben las disposiciones necesarias para cumplir con la Directiva antes del 31 de enero
de 2006. En otros términos, la sentencia que ahora reseñamos, como hacen los escasos precedentes
jurisprudenciales existentes en la materia, consagra la aplicación del principio tempus regit actum, a los
distintos actos integrantes del procedimiento de contratación.
Lo que no resuelve esta doctrina pretorial sobre derecho transitorio es si es posible que a un mismo
procedimiento de licitación se apliquen dos Directivas distintas. Es decir, si, transcurrido el plazo de
transposición de una Directiva sobre contratación pública la misma es aplicable incluso a los procedimientos
en curso, en relación con aquellos actos —por ejemplo, la adjudicación— que todavía no se hayan producido.
Una lectura literal de la sentencia que ahora comentamos podría avalar esta solución, aunque, sin duda
alguna, no es la más acorde con el principio que se pretende preservar, el de la seguridad jurídica.
En efecto, según el apartado 30 de la sentencia que comentamos, «la Directiva 2004/18/CE no es aplicable a
una decisión adoptada por una entidad adjudicadora, con motivo de la adjudicación de un contrato público de
obras, antes de la expiración del plazo señalado para la adaptación del Derecho interno a dicha Directiva». A
sensu contrario, podía interpretarse que la Directiva 2004/18/CE es aplicable a todo tipo de decisiones
adoptadas por entidades posteriores a la finalización del plazo de transposición de la Directiva,
independientemente de la fecha de inicio del expediente de contratación. Y aunque pudiera pensarse que la
cuestión carece de importancia práctica, ya que la fecha de trasposición de la Directiva finalizó el 31 de enero
de 2006, y que lo razonable es que los procedimientos iniciados antes de dicha fecha hayan ya culminado, lo
cierto es que la posibilidad de planteamiento de una cuestión de este tipo no es en modo alguno una cuestión
de laboratorio, como nos lo demuestra el relato de los hechos que condujeron a la tantas veces citada STJUE
de 5 de octubre de 2000.
4. LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DEL CONTRATO COMO NUEVA
ADJUDICACIÓN. SUS IMPLICACIONES EN RELACIÓN CON EL DERECHO
APLICABLE
Como ya hemos analizado, la STJUE de 24 de septiembre de 1998, Tögel, C-76/1997 ha declarado
literalmente que el Derecho comunitario no impone a una entidad adjudicadora de un Estado miembro
intervenir, a instancia de un particular, en las relaciones jurídicas existentes, concertadas por tiempo indefinido
o para varios años, si dichas relaciones se entablaron antes de la expiración del plazo de adaptación del
Derecho interno a la Directiva. Si no se enmarca este aserto en el contexto del acuerdo marco cuya validez se
enjuiciaba, podría pensarse que, si un contrato se celebró antes de la adhesión de un Estado miembro a la
Unión Europea, puede ser modificado después sin respeto a los principios de libre concurrencia, en tanto esta
modificación vendría a ser un elemento más de ejecución de una relación jurídica preexistente.
http://authn.laley.net/comun/cgi-bin/imprimirrevista.pl?http://authn.laley.net/rcap/sldo...
14/06/2011

Revista Contratación Administrativa Práctica
Independientemente de la fecha de adjudicación de cada contrato, que puede ser incluso anterior a la
adhesión española a la CEE, y de lo que establezca la DA 7.º LES, toda modificación de un contrato que se
produzca en la actualidad ha de respetar el Derecho de la Unión Europea sobre la materia
No obstante, de la lectura atenta de la jurisprudencia europea se desprende que la interpretación opuesta es
la correcta. Producida la adhesión de un Estado a la UE, toda modificación de los contratos preexistentes que
constituyan una nueva adjudicación, han de someterse al Derecho de la Unión Europea. Y así lo dice
expresamente, aunque algo de pasada, la STJUE de 19 de junio de 2008, Pressetext,C-454/2006, en la que,
en un supuesto relativo a la modificación de un contrato público el Tribunal de Justicia afirma que:
«Con carácter preliminar procede señalar que, aunque el contrato de que se trata en el asunto principal se
celebró antes de que la República de Austria se adhiriese a la Unión Europea, las normas comunitarias en la
materia se aplican a tal contrato a partir de la fecha de adhesión de dicho Estado (véase, en este sentido, la
sentencia de 24 de septiembre de 1998, Tögel, C-76/1997, Rec. p. I-5357, apartado 14)».
No debe sorprender esta afirmación porque el TJUE, como hemos visto, llevando prácticamente al extremo el
principio tempus regit actum, considera irrelevante la fecha de adjudicación para la determinación del Derecho
aplicable. El Tribunal Europeo sólo presta atención a la fecha de emanación de cada acto concreto. Y lo cierto
es, además, que las modificaciones sustanciales de los contratos en vigor se consideran nuevas
adjudicaciones, por lo que la consecuencia lógica es que han de regirse según la normativa europea eficaz en
el momento de la modificación. En efecto, para el TJUE una modificación sustancial de un contrato no
constituye una nueva adjudicación, como afirma por ejemplo, en el apartado 34 de la citada STJUE de 19 de
junio de 2008:
«Con objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de los licitadores, las
modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de éste constituyen
una nueva adjudicación en el sentido de la Directiva 92/50 cuando presentan características sustancialmente
diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a
negociar los aspectos esenciales del contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de octubre de 2000,
Comisión/Francia, C-337/1998, Rec. p. I-8377, apartados 44 y 46)».
Para concluir, en nuestro Ordenamiento hemos entendido que la modificación contractual, en tanto en cuanto
ligada a la ejecución del contrato, se regía por el Derecho vigente a la fecha de su adjudicación. Por el
contrario, la jurisprudencia europea, que asimila modificación sustancial a nueva adjudicación, interpreta que
las modificaciones han de regirse por el Derecho europeo aplicable a la fecha de realización del modificado.
En definitiva, independientemente de la fecha de adjudicación de cada contrato, que puede ser incluso
anterior a la adhesión española a la CEE (así en el supuesto de determinadas de concesiones de gestión de
servicios públicos antiguas), y de lo que establezca la DA 7.º LES, toda modificación de un contrato que se
produzca en la actualidad ha de respetar el Derecho de la Unión Europea sobre la materia. En consecuencia,
la interpretación de la primitiva versión del art. 202 LCSP ha de ser la más acorde a dicho ordenamiento.
5. CUADRO DE DE SENTENCIAS ESTUDIADAS.
Tribunal y fecha Asuntos Partes Síntesis
TJUE
29/4/2010
C-160/0,
Comisión c.
Alemania
Interpretación conforme al Derecho
europeo
Fase de selección de licitadores
TJUE
anterior a la fecha de expiración del
c-238/08 Hochtief AG plazo de transposición de la Directiva
25/10/2009
18/2004/CE. Inaplicabilidad de esta
normaratione temporis.
TJUE
19/6/2008
C-454/06 Pressetext
Modificación de contrato público,
normas comunitarias en la materia se
aplican a tal contrato a partir de la
fecha de adhesión de dicho Estado
Acuerdo marco. Derecho comunitario
no impone a una entidad adjudicadora
de un Estado miembro intervenir, a
TJUE
24/9/1998
C-76/97 Tögel
instancia de un particular, en las
relaciones jurídicas existentes,
concertadas por tiempo indefinido o
para varios años, si dichas relaciones
se entablaron antes de la expiración
del plazo de adaptación del Derecho
interno a la Directiva. S
Página 5 de 7
(1) Con fecha de 27 de noviembre de 2008, la Comisión emitió Dictamen motivado contra el Reino de España
al entender que el régimen de los modificados no se ajusta al Derecho europeo de la contratación pública. Ver
en Texto
http://authn.laley.net/comun/cgi-bin/imprimirrevista.pl?http://authn.laley.net/rcap/sldo...
14/06/2011

Revista Contratación Administrativa Práctica
(2) No es este el lugar para entrar en el análisis de la jurisprudencia del TJUE sobre la modificación de los
contratos públicos. Sobre esta cuestión, basta la remisión a F. J. VÁZQUEZ MATILLA, F. J., «La modificación de
los contratos administrativos: reflexiones en torno a la STJCE de 29 de abril de 2004 y la Ley de Contratos del
Sector Público», REDA, 143, 2009 y J. M. GIMENO FELIU, «Régimen de la modificación de contratos públicos:
regulación actual y perspectivas de cambio», REDA, núm. 149, 2011. Ver en Texto
(3) Vid. nota de prensa de la Comisión europea de 6 de abril de 2011 (IP/11/430). Ver en Texto
(4) Además, ha introducido una letra r) al apartado 1 de artículo 4; al art. 208 un apartado 5 y un apartado 6;
una disposición adicional trigésimo quinta y Capítulo III, en Título II del Libro I. Y ha modificado los siguientes
preceptos; 8.1, 11, 20.2, 76.1, 91.1, 118, 155 b), 158 b), 195, 202, 206, 207, 210.7, 217, 217, 220, 221, 225,
226, 232, 233, 241, 243, 244, 258, 272, 275, 282, 284, 309.1 y DF 8.º 2.º. Ver en Texto
(5) Se han publicado ya comentarios muy valiosos sobre las reformas proyectadas en la Ley de Economía
Sostenible. Vid. J. M. GIMENO FELIU, «Régimen de la modificación de contratos públicos: regulación actual y
perspectivas de cambio», REDA, núm. 149, 201; F.J., «Nuevo régimen jurídico para las modificaciones de los
contratos públicos: Proyecto de Ley de Economía Sostenible», RArAP, núm. 37, 2010; MELLADO RUIZ, L., «El
nuevo (y necesario) régimen de modificación de los contratos administrativos en el proyecto de ley de
economía sostenible», Contratación Administrativa Práctica, núm. 99, 2010. Ver en Texto
(6) Vid. disposición final sexagésima. Ver en Texto
(7) En este sentido, Circular 1/2011 de la Abogacía general del Estado. Ver en Texto
Página 6 de 7
(8) Bien es verdad que la interpretación dada del precepto por la JCCA ha sido mucho más posibilista (informe
43/2008), en contraste con la de la JCCA Aragón (Informe, 3/2009). No es este el lugar oportuno para entrar
en este rico debate, que dejaremos para un próximo informe, y cuyos términos plantea magníficamente J. M.
GIMENO FELIU («Régimen de la modificación», op. cit.). Baste señalar que, como pone de manifiesto el citado
profesor, la interpretación de la Junta Consultiva Aragonesa resulta mucho más satisfactoria desde la
perspectiva del cumplimiento del Derecho de la Unión europea. Ver en Texto
(9) Vid. J. A. MORENO MOLINA, «La insuficiente incorporación del Derecho comunitario de la contratación
pública en la Ley de Contratos del Sector Público», Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. X,
2008 y La reforma de la Ley de Contratos del Sector Público en materia de Recursos, LA LEY, 2010, págs.
187-190. Ver en Texto
(10) Es preciso recordar que antes de la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a una
Directiva no cabe censurar a los Estados miembros que no hayan adaptado aún las medidas necesarias para
adoptar su ordenamiento a lo dispuesto en aquella. Ver en Texto
(11) En el supuesto, aunque la adjudicación del contrato se produjo el 22 de noviembre de 1996, lo cierto es
que las negociaciones entre la entidad adjudicataria y la empresa después seleccionada se iniciaron con
anterioridad al 1 de julio de 1994, fecha de expiración del plazo para adaptar el Derecho interno a la Directiva
93/38. Ver en Texto
(12) Hemos tenido ocasión de comentar esta sentencia en I. GALLEGO CÓRCOLES, «Procedimiento negociado
con publicidad y competencia efectiva. Comentario a la STJCE de 15 de octubre de 2009», Noticias de la
http://authn.laley.net/comun/cgi-bin/imprimirrevista.pl?http://authn.laley.net/rcap/sldo...
14/06/2011

Revista Contratación Administrativa Práctica
Unión europea, 2011, en prensa. Ver en Texto
http://authn.laley.net/comun/cgi-bin/imprimirrevista.pl?http://authn.laley.net/rcap/sldo...
Página 7 de 7
14/06/2011