Debates sobre los derechos humanos y el sistema ... - Acnur

AÑO II | NUMERO 3 | Septiembre de 2007
DEBATES SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL SISTEMA INTERAMERICANO
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional
Cernter for Justice and International Law
Centro pela Justica e pelo Direito Internacional
Centre pour la Justice et le Droit International

AÑO II | NÚMERO 3 | Septiembre de 2007
DEBATES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EL SISTEMA INTERAMERICANO
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional
Center for Justice and International Law
Centro pela Justiça e pelo Direito Internacional
Centre pour la Justice et le Droit International

ISSN 1659-2123
Esta publicación se terminó de imprimir
en septiembre de 2007, en Buenos Aires, Argentina.
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III | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

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de las opiniones expresadas en los artículos que aquí aparecen. De lo que sí somos responsables es de brindar la
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Fe de erratas ❘ VII
Artículo de Liliana Galdamez
Contenido
Política No flotando sino ahogándonos: la transversalidad de género y los derechos humanos en las
Naciones Unidas ❘ 1
Hilary Charlesworth
Comentarios del Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante la Comisión de
Asuntos Jurídicos y Políticos (CAJP). Misión Permanente de Colombia ante la OEA ❘ 18
Consideración del Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la CAJP.
Misión Permanente de Colombia ante la OEA ❘ 22
Diálogo sobre o funcionamento do sistema interamericano de direitos humanos perante la CAJP.
Missão Permanente do Brasil perante a OEA ❘ 27
Jurídica Primer caso internacional sobre violencia de género en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: el caso del Penal Miguel Castro Castro; un hito histórico para Latinoamérica ❘ 30
Monica Feria-Tinta
Las masacres de Ituango contra Colombia: una sentencia de desarrollo incremental ❘ 46
María Paula Saffon y Rodrigo Uprimny
Cinco mitos sobre los DESC ❘ 58
Joaquín A. Mejía R
Estándares en materia de condiciones de detención y uso de la fuerza en el control de lugares de
detención ❘ 70
Santiago Medina Villareal
Hacia el jus standi del individuo en el procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ❘ 80
Juan Antonio Rosas Castañeda
Historias ¿Por qué las exhumaciones no conducen a procesos de justicia en Guatemala? ❘ 90
de América Susana Navarro García y Pau Pérez-Sales
Entrevista con Flor Huilca ❘ 100
Olga Lucía Pérez y Victoria Amato
Inƒormación Torture: an overview of the law ❘ 106
Gabriela Echeverría and Elizabeth Wilmshurst
Los desafíos de derechos humanos: una mirada desde la Cancillería ❘ 116
Juan Aníbal Barría
Ideas respecto a la solución amistosa en el sistema interamericano de derechos humanos ❘ 124
Karlos Castilla
Lineamientos para una política antiterrorista en un Estado respetuoso del derecho internacional de los
derechos humanos ❘ 134
Alejandro Turyn y Diego Freedman
La necesidad urgente de crear un fondo de asistencia jurídica para la promoción y protección de los
derechos humanos en el Sistema Interamericano ❘ 141
Irene Fuentetaja
V | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

Fe de erratas
Galdamez, Liliana, “La noción de tortura en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos” en Revista CEJIL. Debates
sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano.
Año I, Número 2, Septiembre de 2006, 89-99.
La “Introducción” dice:
“La prohibición internacional de la tortura está contenida en las
más importantes declaraciones y convenciones sobre derechos
humanos. Si bien todos los instrumentos internacionales
contienen similares elementos para la construcción de la noción
de tortura, se observan matices o diferencias entre ellos,
cuestión que ha sido invocada en ciertos ámbitos para intentar
re-defi nir la tortura y “suavizar” el alcance de la prohibición en
la investigación del crimen organizado y el terrorismo. 1
Sin embargo esta universalidad ha sido severamente
cuestionada e incluso acusada de ser una visión puramente
occidental (Algostino 2005, 250). Quienes niegan el principio
de la universalidad sostienen que la validez de una norma es
determinada exclusiva o principalmente por la cultura (Donnelly
2003, 89-90; Macklem 1993, 1335), o que aún dentro
de las culturas que aceptan la universalidad de los Derechos
Humanos no hay una concepción uniforme sobre el contenido
de esta rama jurídica (Favoreu 1998, 681).
El derecho del Sistema Interamericano no escapa de
aquella crítica: antes de la adopción de la Declaración Universal,
Esta tendencia ha sido contrarrestada por el desarrollo jurisprudencial,
de allí la importancia del examen de sus criterios.
Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como la
Corte Interamericana de Derechos Humanos realizan una interpretación
armónica y no excluyente de los principales instrumentos
internacionales, reforzando el carácter absoluto
de la prohibición. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
sin embargo, el criterio de la intensidad o gravedad
del sufrimiento tiende a consolidarse como elemento que
distingue a la tortura de los otros tratos”.
La “Introducción” debió decir:
“La prohibición internacional de la tortura está contenida en las
más importantes declaraciones y convenciones sobre derechos
humanos. Si bien todos los instrumentos internacionales
contienen similares elementos para la construcción de la noción
de tortura, se observan matices o diferencias entre ellos,
cuestión que ha sido invocada en ciertos ámbitos para intentar
re-defi nir la tortura y “suavizar” el alcance de la prohibición en
la investigación del crimen organizado y el terrorismo. 1
Esta tendencia ha sido contrarrestada por el desarrollo
jurisprudencial, de allí la importancia del examen de sus
criterios. Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos realizan
una interpretación armónica y no excluyente de los principales
instrumentos internacionales, reforzando el carácter absoluto
de la prohibición. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
sin embargo, el criterio de la intensidad o gravedad del sufrimiento
tiende a consolidarse como elemento que distingue a
la tortura de los otros tratos”.
VII | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

No flotando sino ahogándonos: La Transversalidad
de género y los Derechos Humanos en las
Naciones Unidas*
Hilary
Charlesworth**
Este artículo cuestiona el método de la transversalidad de género utilizado en el sistema de
derechos humanos de la ONU y sugiere que la estrategia de reforma de la transversalidad
de género utilizada ha hecho que los problemas de desigualdad entre hombres y mujeres
sean más difíciles de identifi car. Alega que desafortunadamente esta perspectiva ha sido
inconsistente en varios aspectos, ejemplo de ello es la baja representación de las mujeres
en el sistema. Tampoco se ha intentado entender el modo en que los estereotipos en relación
con los roles sexuales y de género pueden afectar a los derechos humanos. Además,
añade que aun y cuando el despliegue del lenguaje de la transversalidad de género ha sido
omnipresente dentro de las agencias de la ONU, la propagación de su concepto ha ilustrado
problemas de limitación en cuanto a la esfera operativa de su defi nición, ya que sólo se ha
considerado un concepto feminista en el que se relaciona el término “género” esencialmente
con las mujeres o la noción aún más estrecha de “mujeres y niños”. Finalmente, sugiere
la redefi nición de la estrategia de la transversalidad de género de modo que su énfasis se
ponga en la complejidad de las relaciones de género en contextos específi cos.
Palabras claves: Transversalidad de Género; Derechos Humanos; Naciones Unidas; Mujeres; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; Plataforma de Beijing
I was much further out than you thought
And not waving but drowning
Stevie Smith 1
* Este artículo ha sido previamente publicado como “Not Waving but Drowning: Gender Mainstreaming and Human Rights in the United Nations”, en
Harvard Human Rights Journal, 18, Primavera, 2005. Traducción al español de Ana Aliverti, abogada, CEJIL.
** Profesora de Derecho, Redes de Instituciones Reguladoras, Escuela de Investigaciones en Ciencias Sociales, y Profesora de Derecho Internacional
y Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Australian National University (CharlesworthH@law.anu.edu.au). Este artículo está basado en una presentación
en la Conferencia por el 20° Aniversario del Programa de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho en Harvard University, el 16 de
octubre de 2004, en un panel titulado “Las Naciones Unidas y los Derechos Humanos: críticas y propuestas”. Deseo agradecer a Andrea Motbey y
David Skillman por su apoyo en la investigación. Agradezco también a Sara Charlesworth por sus ideas y ayuda.
1 Smith 1973, 341 [N. de la T.: Estaba más lejos de lo que pensabas Pero no fl otando sino ahogándome].
POLÍTICA 1 | | AÑO AÑO II Número úmero 3 | SEPTIEMBRE DDE
2007

POLÍTICA
2 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema
a Intera Interamericano eramericano
Introducción
El término “transversalidad de género” se ha convertido
en un mantra en las instituciones internacionales,
como una técnica para responder a
las desigualdades entre mujeres y hombres. La
fuerza del término deriva de su contraste implícito con la noción
de especifi cidad de las cuestiones relacionadas con el género,
o lo que se puede denominar “especifi “e cidad de género”. La
idea ea que que subyace subyace a a la la tra transversalidad de d género es que las
cuestiones relacionadas con el género gén énero deben
ser tenidas en
cuenta seriamente m en las actividades actividade es inst institucionales titucionale centrales,
transversales sversales y y “normales”, normal en vez de simplemente sim mplemente
rele relegarlas a
El precio de crear mecanismos institucionales
separados para las mujeres ha sido la
construcción de un “gueto femenino” con
menos poder, recursos y prioridades en
comparación con los órganos de derechos
humanos “generales”.
un ámbito marginalizado y periférico de d inst instituciones tituciones especiali-
zadas en temas as de mujeres. La a estrategia eestrateg
gia supone lo que Olimpia
de Gouges identifi có en el siglo glo XVIII como la paradoja del femi-
nismo: si los derechos de las mujeres están mejor protegidos a
través avés de las normas gen generales o a través de normas específi cas
aplicables sólo a las mujeres (Kouvo 2004, 104). Este dilema
impregna las respuestas del derecho internacional moderno en
relación con la posición de desigualdad de las mujeres: el intento
por mejorar las vidas de las mujeres a través de normas
generales puede hacer surgir la preocupación de las mujeres de
encontrarse inmersas en los que se consideran problemas más
globales; sin embargo, el precio de crear mecanismos institucionales
separados para las mujeres ha sido la construcción de un
“gueto femenino” con menos poder, recursos y prioridades en
comparación con los órganos de derechos humanos “generales”
(véase Charlesworth y Chinkin 2000, 219).
No fl otando sino ahogándonos: La Transversalidad de género y
los Derechos Humanos en las Naciones Unidas
En este artículo, pretendo cuestionar la aceptación
bastante suave y burocrática del método de la transversalidad
de género en las instituciones internacionales y sugerir que éste
desvía la atención de las formas en que las desigualdades basadas
en el sexo y en el género están arraigadas en el sistema
internacional. La estrategia de la transversalidad de género
ha utilizado la idea de género en una forma muy limitada y ha
permitido que la corriente dominante tamice y desradicalice las
demandas por igualdad. El uso de la transversalidad de género
como una estrategia de reforma ha hecho que los problemas
de desigualdad entre mujeres y hombres sean más difíciles de
identifi car y de enfrentar. En este sentido, la transversalidad ha sofocado
efi cazmente el proyecto de igualdad entre mujeres y hombres.
Este artículo se enfoca en la transversalidad de género
en el sistema de derechos humanos de la ONU, aun cuando
la técnica ha sido adoptada por muchas otras instituciones,
tanto nacionales como internacionales. La transversalidad como
metodología también se ha vuelto popular en una amplia variedad
de áreas. Por ejemplo, las instituciones internacionales
han adoptado el argón de la transversalidad medioambiental,
transversalidad en relación con el HIV/Sida y, en efecto, transversalidad
en relación con los derechos humanos (véase, p.e.,
U.N. GAOR 2000b; GEF Council 1998; y OXFAM).
El concepto e historia de la transversalidad
de género
El término “transversalidad” fue usado por primera vez en
los setentas en los manuales pedagógicos para describir
un método educativo que incluye a muy diferentes tipos
de alumnos en el mismo salón de clases, en vez de
separar a los estudiantes de acuerdo a sus habilidades para el
aprendizaje. Describe a los salones de clases en los que se enseña
de manera conjunta a los estudiantes con discapacidades y los
estudiantes que no las tienen (véase, p.e., Kidshealth.org).
El término bastante desgarbado de “transversalidad
de género” se fi ltró en el discurso institucional en la esfera de las
cuestiones sobre desarrollo. La Década de las Naciones Unidas
para la Mujer, lanzada en México en 1975, provocó preocupaciones
acerca del efecto de las políticas de ayuda para el
desarrollo sobre las mujeres. El enfoque dominante en relación

Hilary Charlesworth
con mujeres y ayuda para el desarrollo, usualmente caratulada
como “mujeres en desarrollo” (“MED”*), comenzó a ser criticado
como inadecuado en la medida que identifi caba a las mujeres
como un grupo de especial interés dentro de la esfera de las
cuestiones sobre desarrollo que, por lo tanto, necesitaba un lugar
particular. Las estrategias MED estimularon la integración
de las mujeres en las estructuras de desarrollo existentes, y no
cuestionaron los perjuicios construidos dentro de estas estructuras.
El enfoque “género y desarrollo” (“GYD”*) reemplazó al
MED. GYD fue visto como un avance en relación con el MED
porque puso la atención en el impacto de las relaciones entre
mujeres y hombres en las políticas sobre desarrollo. Su propósito
fue cambiar la práctica en temas de desarrollo para prevenir
desigualdades entre mujeres y hombres (Jahan 1995). En este
contexto, la transversalidad de género fue presentada como un
mecanismo para ampliar el concepto de desarrollo para responder
a las experiencias de las mujeres (véase World Bank 1998,
3). En breve, adquirió una signifi cación más amplia más allá de
la esfera de las cuestiones sobre desarrollo.
La idea de la transversalidad de los asuntos de las
mujeres se trasladó al trabajo de la ONU por primera vez en las
“Estrategias orientadas hacia el futuro para el adelanto de las
mujeres”, adoptadas en la III Conferencia Mundial de las Mujeres,
que tuvo lugar en Nairobi en 1985. Las Estrategias instaron
a “una efectiva participación de las mujeres en el desarrollo para
ser integradas en la formulación e implementación de programas
y proyectos transversales”. 2
Diez años después, en la IV Conferencia Mundial de
las Mujeres realizada en Beijing en 1995, se hizo patente que el
término “transversalidad de género” había logrado una gran popularidad.
3 Apareció en todas las partes de la larga Plataforma
de Acción como una estrategia para reparar la posición desigual
de las mujeres en las doce áreas críticas de preocupación, incluidas
las de educación, 4 salud, 5 como víctimas de violencia, 6
confl ictos armados, 7 economía, 8 procesos de decisión9 y derechos
humanos. 10 La técnica es descrita en una forma uniforme
en todos los contextos: “Los gobiernos y otros actores deben
promover una política activa y visible de integración de la perspectiva
de género en todas las políticas y programas y, para
ello, antes de que se adopten las decisiones, debe hacerse un
análisis de los efectos sobre las mujeres y los hombres, respectivamente”.
11 Quizás la atracción de la transversalidad de género
como una estrategia radica en su carácter concreto: parecía
ofrecer un parámetro claro y relativamente mensurable para los
que diseñan políticas a nivel internacional.
El compromiso de la Plataforma de Beijing hacia
la transversalidad de género fue adoptado por la Comisión de
Naciones Unidas sobre el Estatus de Mujeres (Foreign & Commonwealth
Offi ce 2004), por la Secretaría General (U.N. ESCOR
1997a) y luego por el Consejo Económico y Social (“ECO-
SOC”), que organizó un panel de discusión de alto nivel sobre
transversalidad de género en 1997 (U.N. ESCOR 1997d). El
ECOSOC después instó a la ONU a “promover una política activa
y visible de integración de la perspectiva de género” (U.N. GAOR
1997, 24). 12 Además, “alentó” a la Asamblea General a dirigir
todos sus comités y órganos “a la necesidad de integración de
la perspectiva de género sistemáticamente en todas las áreas
de su trabajo, en particular en aquellas áreas como cuestiones
sobre macroeconomía, actividades operacionales para el desarrollo,
erradicación de la pobreza, derechos humanos, asistencia
humanitaria, presupuesto, desarme, paz y seguridad, y asuntos
jurídicos y políticos” (U.N. GAOR 1997, 25). 13
* N. de la T.: por sus siglas en inglés “WID”.
* N. de la T.: por sus siglas en inglés “GAD”.
2 “The Nairobi Forward-Looking Strategies for the Advancement of Women”, en World Conference to Review and Appraise the Achievements of the
United Nations Decade for Women (United Nations, New York, N.Y.) 27 de julio de 1985, 114 [Traducción no ofi cial].
3 Véase “Beijing Declaration and Platform for Action”, en 1 Report of the Fourth World Conference on Women, Beijing, 4–15 de septiembre de 1995,
U.N. Doc. A/CONF.177/20/REV.1, U.N. Sales No. 96.IV.13 (1996) [en adelante, “Plataforma de Acción”].
4 Cit., 79.
5 Cit., 105.
6 Cit., 123.
7 Cit., 141.
8 Cit., 164.
9 Cit., 189.
10 Cit., 229.
11 Este término aparece en todos los párrafos de la Plataforma de Acción de Beijing, citados más arriba [Traducción no ofi cial].
12 [Traducción no ofi cial].
POLÍTICA
3 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

POLÍTICA
4 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
Varios de estos compromisos hacia la transversalidad de gé-
nero infl uyeron en la defi nición adoptada por el ECOSOC en 1997:
La transversalidad de la perspectiva de género es el proceso
de evaluación de las implicaciones para las mujeres y hombres
de cualquier acción planifi cada, incluyendo legislativa,
de política pública o de programas, en todas las áreas y en
todos los niveles. Es una estrategia para hacer de los asuntos
y experiencias de las mujeres así como de los hombres una
dimensión integral del diseño, implementación, monitoreo y
evaluación de las políticas y programas en todas las esferas
políticas, económicas y sociales de modo que las mujeres y los
hombres se benefi cien de igual manera y que la desigualdad
no se perpetúe. La meta fi nal es lograr la igualdad de género
(U.N. GAOR 1997, 24). 14
El ECOSOC continuó identifi cando una serie de principios para
lograr la integración de la perspectiva de género en el sistema
de la ONU. Éstos eran:
Los temas que atraviesan todas las áreas de actividad deben
ser defi nidos de tal manera que las diferencias de género
puedan ser diagnosticadas –es decir, no se debe asumir la
neutralidad de género-.
La responsabilidad de traducir la transversalidad de género a
la práctica se da en todo el sistema y se asienta en los niveles
más altos. Es necesario monitorear la rendición de cuentas de
los resultados constantemente.
La transversalidad de género también requiere que se hagan
todos los esfuerzos para ampliar la participación de las mujeres
en todos los niveles de los procesos de decisión.
La transversalidad de género debe ser institucionalizada a través
de pasos, mecanismos y procesos concretos en todas las
partes del sistema de las Naciones Unidas.
La transversalidad de género no reemplaza la necesidad de
políticas y programas o legislación positiva dirigidos específi -
camente para las mujeres, ni sustituye las unidades o puntos
de enfoque en base al género.
La clara voluntad política y la asignación de recursos humanos
y fi nancieros adecuados y, de ser necesarios, adicionales para
la transversalidad de género de todas las fuentes disponibles
son importantes para lograr una exitosa traducción del concepto
a la práctica (U.N. GAOR 1997, 24).
13 [Traducción no ofi cial].
14 Comparar la defi nición adoptada por la Unión Europea en 1996; véase European Commission 1996, I.1.
15 [Traducción no ofi cial].
No fl otando sino ahogándonos: La Transversalidad de género y
los Derechos Humanos en las Naciones Unidas
Además, el ECOSOC estableció varias exigencias institucionales
para la transversalidad de género, incluyendo el uso de
directrices, en vez de pautas discrecionales, y la creación de
mecanismos de monitoreo, evaluación y rendición de cuentas.
También se alentó la recopilación de estadísticas e indicadores
desagregados en base al género. El ECOSOC además enfatizó
sobre la necesidad de un extenso “entrenamiento en materia de
género” dentro del sistema de la ONU. El “balance de género” en
la ONU fue presentado como otro propósito central del proyecto
de transversalidad de género, con una distribución del personal
del 50% de mujeres y 50% de hombres, para el 2000, especialmente
a partir del nivel de los D-1 (U.N. GAOR 1997, 24;
véase también U.N. ESCOR 2004c).
La revisión del Secretario General en 2004 del documento
del ECOSOC de 1997 le dio a la transversalidad de
género en la ONU un resultado en general favorable, si bien en la
revisión se advirtió una brecha entre la política y la práctica (U.N.
ESCOR 2004b). En la revisión además se observó que ciertas
áreas del trabajo de la ONU, como las de erradicación de la
pobreza, desarrollo macroeconómico, energía, sanidad, infraestructura,
desarrollo rural, y paz y seguridad, no habían integrado
aún una perspectiva de género (U.N. ESCOR 2004b, 10). La
revisión aprobó la defi nición y el marco de trabajo desarrollado
por el ECOSOC en 1997, e instó a un más “activo y visible uso
de la transversalidad de género como un complemento de las
estrategias hacia las mujeres” y un mayor compromiso, apoyo
y rendición de cuentas a favor de la estrategia en los más altos
niveles institucionales (U.N. ESCOR 2004b, 80).
Actualmente, el vocabulario de transversalidad de género
es omnipresente en la esfera internacional. Casi todos los
órganos y agencias de la ONU lo han aprobado formalmente.
Por ejemplo, la política de género de la Organización Mundial
de la Salud (OMS) establece que “la OMS, como asunto de
política y buena práctica en salud pública, se propone integrar
las consideraciones de género en todas las facetas de su labor”
(WHO 2002, 1). 15 La política indica que “la incorporación de
la perspectiva de género, esto es la transversalidad de género,
debe convertirse en práctica corriente en todas las políticas y los
programas” (WHO 2002, 1). 16 Este lenguaje se repite de mane-

Hilary Charlesworth
ra casi idéntica en las declaraciones del Programa de Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD), la Organización de Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO, por
sus siglas en inglés), la Organización de Naciones Unidas para
la Agricultura y la Alimentación (FAO, por sus siglas en inglés),
el Banco Mundial y la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) (véase, p.e., ILO 1999). La tormenta de la transversalidad
de género ha llegado también a la Unión Europea desde su
adopción ofi cial en 1996 (véase European Commission 1996.
Véanse también Pollack y Hafner-Burton 2000, 432; Rubery
2002, 500; y Rubery et al. 2004, 603). La Organización para
la Seguridad y Cooperación en Europa y el Commonwealth ha
aprobado la estrategia (Chinkin 2001, 1). Actualmente, es adoptada
de manera regular a nivel nacional (véase, p.e., Foreign &
Commonwealth Offi ce 2004).
El impacto de la transversalidad de
género en los Derechos Humanos
La crítica feminista al sistema internacional de los derechos
humanos a principios de los noventa argumentaba
que éste se había convertido efectivamente
en una estructura para proteger los derechos de los
hombres (véase, p.e., Rebecca Cook 1994). Varios académicos
argumentaban que tanto la sustancia de las normas de derechos
humanos como las instituciones ideadas para protegerlos fueron
torcidas para dar preferencia a las vidas de los hombres. Algunas
organizaciones no gubernamentales también documentaron las
desigualdades de los cánones de derechos humanos respecto
de las mujeres (véase, p.e., Amnesty International 1995). Quizás
impulsada por estos desarrollos, en la II Conferencia Mundial
de Derechos Humanos en 1993 se aceptó que los derechos
humanos de las mujeres deben formar “una parte integral de
las actividades en derechos humanos de las Naciones Unidas”. 17
Este compromiso fue posteriormente traducido al lenguaje de
transversalidad de género en la Conferencia de Beijing. 18
La estrategia de la transversalidad de género ha tenido
impacto en las estructuras de derechos humanos de la ONU.
Por ejemplo, la Ofi cina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos ha dado cuenta de los esfuerzos para integrar el género
en todas las actividades sobre derechos humanos, con la
cooperación de la División de Avance de la Mujer (véase U.N.
ESCOR 1998b; y U.N. ESCOR 2004a, 22–38). Los enfoques
para “transversalizar” las perspectivas de género en el sistema de
derechos humanos de la ONU fueron desarrollados en 1995 en
el marco de una reunión de expertos (U.N. ESCOR 1995b). Estos
enfoques fueron expresados en términos generales e incluyeron
la recopilación de “datos desagregados en base al género”, la
atención sobre “aspectos específi cos de violaciones [de derechos
humanos] relacionados con el género, así como violaciones a los
derechos humanos de las mujeres”, y el uso de lenguaje “inclusivo
en términos de género”. La Comisión de Derechos Humanos
ha adoptado varias resoluciones a través de varios años sobre
“La integración de los derechos humanos de las mujeres en el
sistema de Naciones Unidas” (véase, p.e., U.N. ESCOR 1998a;
U.N. ESCOR 1999; y U.N. ESCOR 2000b). Estas resoluciones
expresaban preocupación sobre el hecho de que los llamados
de atención de Viena y Beijing para adoptar la transversalidad tuvieron
un impacto limitado e instaban nuevamente a las dependencias
del sistema de derechos humanos de la ONU a “tener
en cuenta la perspectiva de género regular y sistemáticamente
en la implementación de sus mandatos” (U.N. ESCOR 1997b). 19
Las resoluciones especifi caron la responsabilidad de los órganos
establecidos en los tratados de derechos humanos de integrar
una perspectiva de género, con referencia a “pautas sensibles al
género” en la revisión de los informes estatales, en la preparación
de comentarios generales y en la emisión de recomendaciones y
observaciones conclusivas. El ECOSOC y la Comisión de Derechos
Humanos también han pedido que los relatores especiales,
expertos y grupos de trabajo, tanto por país como temáticos, incluyan
datos desagregados en base al sexo en sus informes, traten
violaciones específi cas de los derechos humanos de las mujeres
y cooperen e intercambien información con la Relatora especial
sobre la violencia contra la mujer. 20
16 [Traducción no ofi cial].
17 Vienna Declaration and Programme of Action: Note by the Secretariat, World Conference on Human Rights, Parte I, 18, U.N. Doc. A/CONF.157/23
(1993); véase también Parte II, 37.
18 Véase supra nota 3.
19 [Traducción no ofi cial].
POLÍTICA
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6 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
Las respuestas a los llamados para adoptar la trans-
versalidad de género en el sistema de derechos humanos de la
ONU han sido sordas. 21 En cierta medida, éste es el producto
de una baja representación de las mujeres en el sistema. Por
ejemplo, en 2004, el 40% aproximadamente del conjunto de
los órganos establecidos en los tratados de derechos humanos
eran mujeres (U.N. ESCOR 2005), pero la mayoría de las
mujeres (75%) estaban concentradas en dos comités: el Comité
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y
el Comité de los Derechos del Niño. En conjunto, la proporción
de mujeres en los otros comités fue del 15%. El llamado para
una mayor participación de las mujeres, que es en sí misma
parte de la estrategia de transversalidad de género, ha tenido
por lo tanto un impacto limitado. La receptividad al mandato
de transversalidad de género parece depender de la presencia
de al menos uno o dos miembros de los comités que tengan
un fuerte compromiso con el tema. Por ejemplo, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha abordado la
tarea de la transversalidad de género de manera limitada, al
menos en lo que se refi ere a la posición de las mujeres en
sus observaciones conclusivas de los informes de los Estados
parte y en sus comentarios generales (véase, p.e., U.N. ESCOR
2000a; véase también U.N. ESCOR 2002). 22 La transversalidad
de género aparece en estos contextos como exhortaciones a la
no discriminación en base al sexo y la inclusión de las mujeres
en la toma de decisiones relevantes, y como referencias de las
cargas especiales que las mujeres deben enfrentar en relación
con el acceso al derecho en cuestión. Las pautas para informar
al Comité son, sin embargo, inconsistentes respecto de los temas
de mujeres y género. Algunas pautas requieren información
sobre la situación de las mujeres, pero otras no. Por ejemplo, las
pautas no se refi eren a la posición de las niñas en relación con
el derecho a la educación primaria gratuita (véase, entre otros,
Gallagher 1997, 301–02).
No fl otando sino ahogándonos: La Transversalidad de género y
los Derechos Humanos en las Naciones Unidas
El Comité para la Eliminación de la Discriminación
Racial (CERD, por sus siglas en inglés) inicialmente se negaba
a referirse a las consideraciones de género en sus observaciones
conclusivas o sus recomendaciones generales. De hecho, el
Presidente del CERD estableció en 1996 que las directivas para
integrar el tema del género en los informes de los Estados parte
era básicamente errónea (Gallagher 1997, 304). En 2000, sin
embargo, el CERD adoptó la Recomendación General sobre “las
dimensiones de género de la discriminación racial” (U.N. GAOR
2000a, anexo V, 152). El documento es breve y poco metódico.
En él se advierte que la discriminación racial no siempre afecta
a las mujeres y los hombres de la misma manera. Luego simplemente
anuncia la intención del Comité de “hacer esfuerzos
para integrar las perspectivas de género, incorporar el análisis
de género y promover el uso de lenguaje inclusivo en términos
de género” (U.N. GAOR 2000a, anexo V, 152). 23 La Recomendación
General también solicita a los Estados parte que incluyan
en sus informes datos desagregados en base al género (U.N.
GAOR 2000a, anexo V, 153). Uno de los resultados de la Recomendación
fue la revisión por parte del Comité de sus pautas
para requerir a los Estados la inclusión de información sobre la
situación de las mujeres en sus informes. 24 Las observaciones
conclusivas adoptadas por el CERD desde 2000 a veces incluyen
la solicitud de más información sobre la posición de las
mujeres, pero no van más allá para analizar la manera en que
las ideas sobre el sexo y el género tienen impacto en la discriminación
racial (véase, p.e., U.N. CERD 2003, 20). 25 En general,
el enfoque del Comité respecto de las cuestiones de género
ha sido descrito como “no decisivo”, y consecuentemente no
ha logrado identifi car los aspectos de la discriminación racial
relacionados con el género (Kouvo 2004, 264).
El Comité de Derechos Humanos, que supervisa el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), ha
adoptado varios comentarios generales sobre artículos del tratado
que expresan un interés en la posición de las mujeres. El más
20 Para detalles sobre los progresos en este sentido, véanse U.N. ESCOR 1998b, 43–53; y U.N. ESCOR 2004a, 4–18.
21 Sobre detalles de la respuesta de todos los órganos establecidos por los tratados de derechos humanos, véase U.N. ESCOR 1998b, 23–41. Para
un estudio del período 1995–1997, véase Gallagher 1997, 283. Para una encuesta del trabajo en este área de seis de los órganos establecidos en
los tratados, véase Kuovo 2004, 257–82.
22 Véase Kouvo 2004, 268–71, para un análisis del trabajo del Comité.
23 Cit. [Traducción no ofi cial].
24 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, adoptada el 21 de diciembre de 1965, artículo 19, 9,
660 U.N.T.S. 195 (en vigor: 4 de enero de 1969).
25 Para otros ejemplos, véase Kouvo 2004, 263–64.

Hilary Charlesworth
explícito es el Comentario General 28 sobre el artículo 3 del PI-
DCP, adoptado en 2000 (U.N. CCPR 2000). En este documento
se examina cada uno de los derechos establecidos en el Pacto
y se realizan comentarios sobre la forma en que pueden afectar
las vidas de las mujeres. En 1995, el Comité reformó sus pautas
para la presentación de informes para exigir a los Estados parte
la presentación de información sobre la posición de las mujeres.
Sin embargo, el Comité no es consistente en sus preocupaciones
respecto de las mujeres o el género (Connors 1997, 27, 33).
Por ejemplo, en un comentario general sobre tortura, adoptado
en 1996, no se examinaron las dimensiones de género del
derecho a estar libre de tortura, si bien se hizo referencia a la
necesidad de que los Estados parte aborden el tema de la aplicación
de torturas o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes
por actores privados (U.N. HRI 1996). En un comentario general
sobre el artículo 4 del PIDCP en el que se aborda la derogación
durante los estados de emergencia no se hace ninguna referencia
a la posición de las mujeres durante emergencias públicas
o al impacto de presuposiciones basadas en el género en la
defi nición de una emergencia (U.N. CCPR 2000, 7).
El Comité de Derechos Humanos ha usado ocasionalmente
lo establecido en sus observaciones conclusivas para
plantear algunos asuntos acerca de las vidas de las mujeres.
Por ejemplo, en sus comentarios conclusivos sobre el informe
periódico de Perú de 1996, bajo el PIDCP, llamó la atención
sobre la criminalización del aborto aun en casos de violación,
lo que había resultado en que los abortos clandestinos se convirtieron
en la mayor causa de mortalidad materna. El Comité
determinó que “estas provisiones no sólo determinan el tratamiento
inhumano contra las mujeres sino que posiblemente son
incompatibles con los artículos 3 [el derecho a igual disfrute por
parte de hombres y mujeres de los derechos establecidos en
el PIDCP], 6 [el derecho a la vida] y 7 [el derecho a estar libre
de tortura y tratamientos crueles, degradantes e inhumanos] del
Pacto” (Ainetter Brautigam 1997, 389, 393). Generalmente, sin
embargo, el Comité de Derechos Humanos se limita a sí mismo
a preguntas y comentarios ocasionales sobre el número de
mujeres en la vida pública y busca más información estadística
sobre las mujeres (véase, p.e., U.N. CCPR 2004). Hay muy po-
cas evidencias de más preguntas de sondeo sobre el impacto
del género en el disfrute de los derechos humanos.
Los archivos de los encuentros anuales de los presidentes
de los órganos establecidos en los tratados de derechos
humanos sugieren que no existe una discusión regular
sobre el tema de la transversalidad de género (véase, p.e., U.N.
GAOR 2004b, 23–25). Los borradores de las pautas para la
presentación de informes por los Estados parte a los órganos de
los tratados, adoptadas por los presidentes en junio de 2004,
tampoco se refi eren a la estrategia de la transversalidad de género
(U.N. HRI 2004). La Comisión de Derechos Humanos ha
abogado regularmente por la integración de los derechos humanos
de las mujeres en el trabajo de las relatorías especiales
sobre derechos humanos (véase, U.N. ESCOR 1998b; véase
también U.N. ESCOR 1997c). No obstante, los informes de estos
relatores sugieren una resistencia a -o una incomprensión
de- la transversalidad de género. Como mucho, estos pueden
dar información sobre casos individuales en los que las mujeres
son víctimas de abusos a sus derechos humanos, pero no existe
un análisis de la relación entre estos perjuicios y el estatus de
las mujeres en la vida pública y privada (véase, U.N. ESCOR
1998b, 14). Los relatores especiales también tienden a usar
y referirse a la categoría de “mujeres y niños”, reforzando de
esta manera la identidad y valores de las mujeres como madres
(véase, U.N. ESCOR 1998b, 18). De hecho, de lejos la más
importante relatoría especial respecto de las mujeres y el género
es la especializada Relatoría Especial sobre la violencia contra la
mujer (U.N. ESCOR 1995a, 6 ). 26 Pocas mujeres son designadas
en las posiciones “normales” de las relatorías especiales, a
pesar de los constantes llamados a una mejor representación. 27
La transversalidad de género en general es entendida como
la exigencia de poner atención sobre cuántas mujeres fueron
afectadas por el derecho o situación en cuestión (Kouvo 2004,
235–36). La información sobre las mujeres, por ejemplo en los
informes de sucesivos relatores especiales sobre la situación de
derechos humanos en Afganistán, ha tendido a ser breve e imprecisa,
incluida en declaraciones generales sin ningún tipo de
análisis (Kouvo 2004, 248–51). En general, la atención sobre
las cuestiones relacionadas con las mujeres y el género en el
26 En éste se requirió la posición de la Relatora especial sobre la violencia contra la mujer. Para un ejemplo de un informe anual de la Relatoría Especial,
véase U.N. ESCOR 2003.
27 De los 17 relatores especiales actualmente enlistados en el sitio de internet de la Comisión de Derechos Humanos, cinco son mujeres. En igual
sentido, muy pocas mujeres son miembros de los grupos de trabajo de la Comisión de Derechos Humanos. Véase U.N. OHCHR 2002, 6.
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sistema de derechos humanos de la ONU ha sido inconsistente.
Como mucho, se presta atención a la posición de las mujeres en
contextos particulares –generalmente, en términos estadísticos-,
pero no existe ningún intento por entender el modo en el que
los estereotipos en relación con los roles sexuales y de género
pueden afectar los derechos humanos en cuestión. Las violaciones
de los derechos humanos de las mujeres son típicamente
presentadas como un aspecto de la vulnerabilidad inherente de
las mujeres, como si este atributo fuera un hecho biológico.
El valor de la transversalidad de género
LEste panorama general sobre cómo la estrategia de
la transversalidad de género está siendo usada por el
sistema de derechos humanos de la ONU ilustra problemas
más generales en relación con el uso de este
concepto como una herramienta para reformas progresivas.
El impacto institucional
Casi una década de práctica en torno a la transversalidad de
género ha revelado su limitado impacto. Si bien no ha sido difícil
promover la adopción del vocabulario de la transversalidad, existen
pocas evidencias de su monitoreo o seguimiento. Un problema
constante en todas las organizaciones que han adoptado la
transversalidad de género es la traducción del compromiso a la
acción. El progreso es variable y existen señales de la fatiga de
la ONU respecto de la transversalidad de género, causada por
la falta de un adecuado entrenamiento y apoyo (véase, Kouvo
2004, 179–80; U.N. ESCOR 2004b).
En el área más fácilmente mensurable -el empleo
de mujeres en puestos profesionales y gerenciales en la ONUel
progreso ha sido prácticamente inexistente. En 2004, las
mujeres ocupaban el 37.4% de estas posiciones. El índice de
crecimiento anual hacia la meta del 50% (originalmente requerida
para ser alcanzada, a través de la implementación de la
transversalidad de género, para 2000) es pronosticado en el
0.4%. Detrás de este lento crecimiento, existe una fuerte jerarquía
basada en el sexo. Para el 30 de junio de 2004, las
28 Que inicia su análisis con “The Business Case for Mainstreaming Gender”.
29 En el que se discuten los problemas de traducir la palabra “género”.
No fl otando sino ahogándonos: La Transversalidad de género y
los Derechos Humanos en las Naciones Unidas
mujeres ocupaban el 83.3% de las posiciones en el nivel profesional
más bajo, P-1, pero sólo el 16.7% en el nivel más alto del
personal, inmediatamente abajo del Secretario General (véase
U.N. GAOR 2004a).
La transversalidad de género en la práctica ha inspirado
una resistencia sostenida. Por ejemplo, una revisión de
las políticas sobre transversalidad de género tal como fueron
implementadas por el PNUD, el Banco Mundial y la OIT advirtió
un presupuesto inadecuado para los componentes de género
de los proyectos, desarrollo insufi ciente de habilidades analíticas,
supervisión pobre de la implementación de los componentes de
género y una falta general de compromiso político tanto dentro
de la organización como a nivel de los países (Razavi y Miller
1995, 65. Véase también U.N. ESCOR 2004b). En el Banco
Mundial, a los promotores de los proyectos sobre transversalidad
de género se les pidió que presentaran evidencias meticulosas
de los potenciales benefi cios de efi ciencia antes de que
pudieran comenzar (Razavi y Miller 1995, 66; véase también
World Bank 2002). 28 Otra de las barreras de la transversalidad
de género identifi cada dentro de la Unión Europea -e igualmente
aplicable a las Naciones Unidas- es el hecho de que no es fácil
traducir el concepto a otros idiomas diferentes al inglés. Debido
a que todos los grupos de idiomas están compelidos a usar los
términos en inglés, el concepto enfrenta “corrientes incontrolables
de resistencia no relacionadas con el género” (Woodward
2001, 15. Véase también Kouvo 2004, 165–71). 29 En el contexto
de las Naciones Unidas, las oposiciones incluyen el resentimiento
de la dominación de la agenda institucional por parte de
naciones angloparlantes, tales como los Estados Unidos.
La historia de un proyecto sobre piscicultura ejecutado
por la Organización de Naciones Unidas para la Agricultura y
la Alimentación (FAO) en la región sub-Sahara de África muestra
cuán fácilmente los “temas de género” pueden terminar siendo
marginalizados (Harrison 1997, 61). El fracaso del proyecto, que
identifi có a la transversalidad de género como una de las metas
principales, no se debió simplemente a la resistencia masculina
o a problemas organizacionales. Por el contrario, la interpretación
del mandato de incorporación de los “temas de género” fue
muy variada entre las partes interesadas en el proyecto, desde
aquellos de la FAO en Roma a quienes estaban trabajando en

Hilary Charlesworth
el terreno y los campesinos locales en África. El concepto técnico
de “género” no es fácilmente transmisible y puede ser muy
amenazador para quienes detentan posiciones de poder. En el
proyecto de la FAO, la “política de género” fue simplifi cada radicalmente.
En la práctica, terminó materializándose en algo más
que la recopilación de información sobre el número de mujeres
involucradas en la pisicultura y la meta de incluir más, sin ninguna
idea de revisar la planeación técnica. Los ejecutores del
proyecto a nivel local no entendieron la presión por incluir a más
mujeres en los proyectos sobre agricultura, y lo consideraron
como irrelevante e inconveniente (Harrison 1997, 69-71).
Otro ejemplo de las difi cultades en la implementación
de un mandato de la cuestión del “género” es el caso de la Administración
Transicional de Naciones Unidas en Timor Oriental
(UNTAET, por sus siglas en inglés). UNTAET fue establecida por
el Consejo de Seguridad de la ONU, que en un paso histórico
instó a incluir especialistas en género en el equipo de trabajo
(U.N. GAOR 1999, 15). No obstante, hubo una resistencia
institucional en el establecimiento de una unidad especial sobre
asuntos de género (“UAG”*) debido a prioridades presupuestarias
(véase Charlesworth y Wood 2002, 325, 340). La unidad
fue establecida recién cuando dos funcionarias prominantes de
la ONU, Angela King y Mary Robinson, intervinieron en las altas
esferas de la organización, pero ni siquiera se le otorgó su propio
presupuesto operacional a la GAU. Su mandato fue defi nido de
manera incorrecta y oscura, y se enfrentó con un fi nanciamiento
pobre, marginalización y falta de apoyo institucional. A los temas
de género se les prestó poca atención en la UNTAET, más allá
de la pequeña ofi cina de la GAU (Charlesworth y Wood 2002,
340–46). A pesar de algunas importantes iniciativas llevadas a
cabo por la GAU -por ejemplo, el análisis sobre las regulaciones
propuestas por la UNTAET para que sean sensibles a las necesidades
e intereses de las mujeres-, los obstáculos a los que se
enfrentó sugieren que la política sobre transversalidad de género
puede rápidamente convertirse en un ejercicio simbólico. Para
ser tomada en serio, la transversalidad de género en las operaciones
de paz requiere prioridad en la planeación, coordinación
entre la ONU y los grupos locales, la provisión de recursos seguros
y adecuados, y la comprensión de que los temas de género
tienen que ver tanto con los hombres como con las mujeres.
* N. de la T.: “GAU”, por sus siglas en inglés.
30 Un ejemplo de este estilo impresionista de medición es U.N. ESCOR 2004b.
Parece que se ha llevado a cabo un limitado trabajo
en la medición del progreso de la transversalidad de género:
¿cómo sabemos desde qué momento los asuntos relacionados
con el género han sido sacados de los espacios marginales
para ser colocados en espacios centrales? Las evaluaciones de
ese progreso tienden a ser imprecisas e imprecionistas (Hafner-
Burton y Pollack 2002, 339, 364). 30 Si bien la “transversalidad”
parece haber tenido un impacto limitado, la existencia de esta
política sin embargo ha servido para justifi car la reducción de los
recursos para las unidades especializadas en temas de mujeres
dentro de las agencias de la ONU. Estas reducciones también se
dieron en la Unión Europea. Por or ejemplo, en 1998, la Comisión
de Derechos de las Mujeres ujeres del Parlamento ento Europeo estaba casi ca
disuelta lo cual fue ue justifi cado con ccon
el argumento de de que, debido a
las políticas sobre transversalidad trans sversali alidad de género, no tenía en ya ninguna
función (Woodward (Woodwarrd
2001, 20001,
22–23).
Casi una década de práctica en torno a la
transversalidad de género ha revelado su
limitado impacto. Si bien no ha sido difícil
promover la adopción del vocabulario de la
transversalidad, existen pocas evidencias de su
monitoreo o seguimiento
La defi nición ción de “tr “transversalidad transv sversalidad de género”
La noción de “transversalidad transversalida dad de género” gé es demasiado amplia
y demasiado estrecha cha para servir como una herramienta útil
en la esfera internacional. En un sentido, se ha convertido en
un término casi sin contenido. La defi nición ción del ECOSOC, ECOSOC de
1997, descrita más arriba, es tan amplia e inclusiva que es
difícil pensar en cómo puede funcionar. Si “transversalidad de
género” es “el proceso de evaluación de las implicaciones para
las mujeres y hombres de cualquier acción planifi cada”, ¿cómo
podemos evaluar qué signifi ca esto en cada contexto y cómo
esto requiere que se piense en evaluaciones de impacto diferentes
a las estándar?
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10 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano americano o
Por otra parte, la defi nición del ECOSOC es asimis-
mo muy estrecha: parece como si estuviera animada por la
concepción de igualdad como igual tratamiento para mujeres
y hombres, con lo que se asume una posición simétrica entre
mujeres mujeres y y hombres. No considera la compleja manera en la que
el género es creado y mantenido m a a través de relaciones socia-
les es y de poder. Al tratar a las las l mujeres mujeeres
y los hombres ho como si
se enfrentaran an con los mismos obstáculos, obsstáculo
os, se perp perpetuarán las
En ciertas experiencias sobre transversalidad
de género, la estrategia se ha convertido
simplemente en un recuento de mujeres
en posiciones particulares, una modesta
variación de la agenda sobre “igualdad de
oportunidades”. Si bien el incremento de la
participación de las mujeres en las instituciones
es importante, ello por sí mismo no modifi ca
las agendas institucionales.
desigualdades d existentes entre re ellos; y al tra tratar a las mujeres y
los hombres como si sus intereses intereses estuvieran est continuamente en
una marcada confrontació confrontación, se ofrece una descripción empobrecida
de las relaciones entre los sexos. En ciertas experiencias
sobre transversalidad de género, la estrategia se ha convertido
simplemente en un recuento de mujeres en posiciones particulares,
una modesta variación de la agenda sobre “igualdad de
oportunidades” (Woodward 2001, 22). Si bien el incremento de
la participación de las mujeres en las instituciones es importante,
ello por sí mismo no modifi ca las agendas institucionales.
Aún más, la defi nición de “transversalidad de género”
en las instituciones internacionales contempla una esfera limi-
No fl otando sino ahogándonos: La Transversalidad de género y
los Derechos Humanos en las Naciones Unidas
tada para su operatividad. Es considerada relevante principalmente
para la política de desarrollo en ciertas áreas particulares,
como desarrollo, derechos humanos y ciertos aspectos de los
mercados laborales. Otras áreas parecen estar inmunes al escrutinio
basado en el género. Por ejemplo, la Unión Europea
no ha extendido la transversalidad de género a la política de
competencia (Pollack y Hafner-Burton 2000, 447). Dentro de
las Naciones Unidas, la mayoría de las áreas jurídicas han sido
tratadas como si fueran impermeables a los asuntos relacionados
con el género: no se les ha dado mandatos sobre transversalidad
de género ni a la Comisión de Derecho Internacional ni
a la Corte Interancional de Justicia. El Estatuto de la Corte Penal
Internacional se refi ere al “género” en la defi nición de algunos
de los crímenes bajo la jurisdicción de la Corte, pero los defi ne
de una manera curiamente restrictiva. 31
Quizás el problema más importante con la estrategia
de transversalidad de género es que la misma está basada en
un concepto insípido y soso de género que ha tenido poca innovación.
En ciertos contextos, la ONU ha seguido la “segunda
ola” del pensamiento feminista al diferenciar claramente los conceptos
de “sexo” y “género” (véase Lacey 2004, 13, 14–15).
Consecuentemente, ha defi nido “sexo” como una cuestión biológica
y “género” como la defi nición construida de “sexo” y la
designación de roles sociales. 32 Esta distinción actualmente está
bajo revisión por parte de las académicas feministas, quienes
han discutido el hecho de que la categoría de “sexo” pueda ser
considerada como natural e incuestionable (véase, pe., Davies
1997, 25, 27).
En el caso de la transversalidad de género, sin embargo,
la distinción entre sexo y género ha sido eludida. Las políticas
de la ONU sobre transversalidad de género asumen que
“género” es un sinónimo de mujeres. Este uso es evidente en la
infl uyente defi nición de ECOSOC, citada más arriba, y en el trabajo
del sistema de derechos humanos. 33 Esta exclusión causa
una serie de problemas. En primer lugar, vincula el género con la
31 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 17 de julio de 1998, 37 I.L.M. 999 (1998).
32 Por ejemplo, la Ofi cina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos afi rmó:
La distinción entre los términos sexo y género es ampliamente aceptada. El término género se refi ere a cómo las mujeres y los hombres son percibidos
y cómo se espera que piensen y actúen en un contexto socioeconómico, político y cultural particular. Otros factores pueden afectar al género,
como la edad, la raza, la clase o la etnia. Por esta razón, es una expectativa defi nida o construida socialmente acerca de los roles, las actitudes y los
valores que las comunidades y sociedades consideran como apropiados para uno u otro sexo, en el dominio “público” y “privado”. El término sexo,
por otra parte, se refi ere a las diferencias biológicas entre hombres y mujeres. Por lo tanto, las diferencias de género existen debido a la manera en
que la sociedad está organizada, no por las diferencias biológicas.
U.N. OHCHR 2000, Introduction n.1 (en el que se explica el concepto de “género”). Véase también U.N. ESCOR 1995b, 13–14.

Hilary Charlesworth
biología, suponiendo de este modo que el género es una característica
fi ja y objetiva sobre una persona. No alcanza a captar las
formas en las que el género es construido en una sociedad particular
de modo de hacer que ciertas acciones sean percibidas
como naturales y otras controvertidas. Reafi rma la “naturalidad”
de las identidades femeninas y masculinas, y pasa por alto los
aspectos performativos del género. Al leer el concepto de “género”
como relacionado esencialmente con las mujeres, no se
alcanza a captar la naturaleza relacional del género, el rol de las
relaciones de poder y el modo en que las estructuras de subordinación
son reproducidas (Baden y Goetz 1997, 3, 7). Esta
concepción estrecha permite que se den ciertos problemas que
enfrentan las mujeres para ser entendidas como el producto de
culturas particulares, la falta de participación en espacios públicos,
o la falta de información y habilidades, e impide ver de qué
manera el género moldea nuestra forma de entender el mundo.
Exige a las mujeres que cambien, pero no a los hombres. Más
importante, la asociación del término “género” principalmente
con las mujeres deja tanto los roles de los hombres como las
indetidades del género masculino fuera de examen, como si
estos fueran, en algún sentido, naturales e inmutables.
Un ejemplo de la despolitización de la noción de “género”
es la Resolución 1325 del Consejo de Seguridad, adoptada
el 13 de octubre de 2000. Esta resolución se suma al creciente
conjunto de declaraciones auspiciadas por la ONU en las
que se vincula el logro de la paz y seguridad con la realización
de la igualdad entre mujeres y hombres, y se aboga para que
la “perspectiva de género” permee todas las misiones de paz. 34
Muchas feministas han aclamado la Resolución 1325 como un
evento signifi cativamente existoso para la transversalidad de género
(véase, p.e., True 2003, 368, 373). El compromiso con la
transversalidad de género como un aspecto integral de todas
las operaciones de paz de la ONU, de hecho, no ha acarreado
oposiciones formales por parte de los Estados. Pero ¿qué signifi
ca la “perspectiva de género” en las negociaciones de paz?
La Resolución 1325 del Consejo de Seguridad la defi ne como
la atención que debe ser dada a las necesidades especiales
de las mujeres y las niñas durante la repatriación, apoyar las
iniciativas de paz de las mujeres locales, y proteger los derechos
humanos de las mujeres y niñas en cualquier nuevo orden legal.
En este sentido, la Resolución 1325 presenta al género como
relacionado exclusivamente con las mujeres y desconectado de
las identidades masculinas en tiempos de confl icto y patrones
violentos de conductas que están aceptadas porque son codifi -
cadas como masculinas. Las ideas sobre género son centrales
en la defi nición y resolución de los confl ictos internacionales
(Cohn 1993, 227; y Charlesworth y Chinkin 2002, 600, 604),
sin embargo estas consideraciones no fueron abordadas en la
resolución. El reciente informe del Secretario General de la ONU
sobre la implementación de la Resolución 1325 igualmente
entiende al género como esencialmente relacionado con las
mujeres, o la noción aún más estrecha de “mujeres y niños”
(U.N. SC 2004). En la burocracia de la ONU las “perspectivas
de género” se conviertieron en “la necesidad de priorizar el rol
proactivo que las mujeres pueden jugar en la construcción de la
paz” (U.N. SC 2004, 13), o “la consideración de las necesidades
especiales de las mujeres y las niñas” (U.N. SC 2004, 48), o el
incremento del número de las mujeres en las fuerzas armadas a
nivel nacional e internacional (U.N. SC 2004, 90).
Conclusiones
El despliegue del lenguaje de la transversalidad de género
en el área de los derechos humanos puede parecer
exitoso, al menos si se mide por su omnipresencia.
La rápida propagación del concepto, sin embargo,
debería sugerir también sus ambigüedades, debilidades y falta
de atracción. La transversalidad de género en el campo de los
derechos humanos ha sido un éxito mezclado con inercia y resistencia
institucional que han confi nado efi cazmente su impacto
a lo retórico. No ha conducido a ninguna investigación sobre la
naturaleza sexuada de las propias instituciones internacionales o
llamamiento para cambios organizacionales efectivos.
33 Otro ejemplo de la reducción de género a sexo se encuentra en Foreign & Commonwealth Offi ce 2004. Los diez “pasos rápidos” de la transversalidad
de género que ofrece incluyen revisar que las fotos publicitarias usadas por las misiones diplomáticas del Reino Unido en el extranjero “no sean
abrumadoramente de un sólo sexo” e invitar a hombres de alto perfi l para lanzar eventos deportivos de mujeres.
34 Véase, por ejemplo, Windhoek Declaration: The Namibia Plan of Action on “Mainstreaming a Gender Perspective in Multidimensional Peace Support
Operations”, 31 de mayo de 2000 (adoptada en el seminario sobre “Mainstreaming a Gender Perspective in Multidimensional Peace Support Operations”,
en Windhoek, Namibia), disponible en http://www.reliefweb.int/library/GHARkit/FilesFeb2001/windhoek_declaration.htm.
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12 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
La técnica de la transversalidad de género ha desnu-
dado el concepto feminista de “género” “gé de cualquier potencial
radical o político. El género ha ha sido desfalcado. desfa Irónicamente,
el término “género” continúa siendo s discutido ddiscutido
enérgicamente en a
nivel internacional. i En las negociaciones negociacio ones que qque
conclu concluyeron con
la adopción dopción de de la la Plataf Plataforma de Acción de e Beij Beijing, ng, por eejemplo,
hubo hubo gran gran controvers controversia sobre el uso de la palabra pala abra “género “género”. Al-
La transversalidad de género en el campo
de los derechos humanos ha sido un éxito
mezclado con inercia y resistencia institucional
que han confi nado efi cazmente su impacto a lo
retórico.
gunos gunos países países estaban preocupados de que qu ue po podría odría ent enterderse
como incluyendo a la homosexualidad ad y au aun un al bestialismo. best Se
estableció de manera informal al un grup grupo upo de contacto conta de 60 Es-
tados para para idear idear una una defi defi nición
nición aceptable del de término. El anexo IV
de la Plataforma de Acción de de Beijing contiene los resultados de
las deliberaciones eliberaciones de eeste
grupo de contacto. Allí se establece:
Habiendo examinado detenidamente la cuestión, el grupo de
contacto señaló que: 1) el término “género” se había utilizado
e interpretado comúnmente en su acepción ordinaria y generalmente
aceptada en muchos otros foros y conferencias de
las Naciones Unidas; 2) no había indicación alguna de que en
la Plataforma de Acción pretendiera asignarse al vocablo otro
signifi cado o connotación, distintos de los que tenía hasta entonces...
En consecuencia, el grupo de contacto reafi rmó que
el vocablo “género”, tal y como se emplea en la Plataforma de
Acción, debe interpretarse y comprenderse igual que en su
uso ordinario y generalmente aceptado. 35
Debido a que el término “género” es principalmente usado como
un sinónimo de “mujer” y “sexo” en la Plataforma de Acción, no
es claro si el anexo IV fue diseñado para eliminar la posibilidad
de que el género pueda referise a los roles femeninos y masculinos
socialmente construidos. Una declaración interpretativa
No fl otando sino ahogándonos: La Transversalidad de género y
los Derechos Humanos en las Naciones Unidas
emitida por la Santa Sede, el gobierno de la Iglesia Católica,
hace explícito este entendimiento:
El término “género” es entendido por la Santa Sede como basado
en la identidad sexual biológica, masculina o femenina.
Incluso, la propia Plataforma de Acción claramente usa el término
“Ambos géneros”.
La Santa Sede por lo tanto excluye dudosas interpretaciones
basadas en puntos de vista que afi rman que la identidad sexual
puede ser adaptada indefi nidamente para abarcar própositos
nuevos y diferentes.
También se disocia a sí mismo de la noción del determinismo
biológico según la cual todos los roles y las relaciones de los
dos sexos están fi jadas en un patrón único y estático (Pope
John Paul II, 1995).
Los debates sobre el signifi cado de “género” fueron también
prominentes en la preparación del borrador del Estatuto de la
Corte Penal Internacional. Los Estados islámicos y católicos
fueron infl exibles sobre que el término no debía ser contruido
de manera que abarcara la homosexualidad (Steains 1999,
357). Eventualmente, el término fue defi nido simplemente
como “los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de
la sociedad”.
La historia de la transversalidad de género y los derechos
humanos ilustra el problema que se presenta al usar
conceptos feministas una vez que se dejan perder en los ámbitos
institucionales y de política pública. Uno de los temas es
que en la medida que el género se convierte en transversal,
institucionalmente respetable, y con mayores posibilidades de
ser fi nanciado, el área puede ser absorvida por estadísticos y
economistas que ven al género como “una interesante variable
estadística” pero no como una variable distintiva (Baden y Goetz
1997, 7). Otro problema, descrito por Nicola Lacey, refi ere a
la compleja interdependencia de las instituciones, que puede
retardar los esfuerzos de reforma en cualquier institución (Lacey
2004, 45). Lacey señala:
Las intervenciones dentro de una serie de prácticas a menudo
presentan implicaciones imprevistas y, a veces, adversas para
otras. Y un intento concreto y específi co de remediar... un desbalance
de poder en un área de práctica social es improbable
35 Annex IV: Statement by the President of the Conference on the Commonly Understood Meaning of the Term “Gender” en 218 Report of the Fourth
World Conference on Women, Beijing, 4–15 de septiembre de 1995, U.N. Doc. A/CONF.177/20/REV.1, U.N. Sales No. 96.IV.13 (1996).

Hilary Charlesworth
que sea exitoso si las confi guraciones de poder que aquél
trata de reformular de hecho caracterizan todas o la mayoría
de las instituciones sociales que constituyen el medio ambiente
respectivo (Lacey 2004, 45).
Esta observación sugiere que el compromiso con la transversalidad
de género en un área de la actividad institucional
internacional puede ser socavado por estructuras generales
de poder que están basadas en jerarquías de sexo y género.
La tamización del concepto de género en la estrategia de
transversalidad de género, por lo tanto, no debe sorprender. La
noción de “transversalidad”, después de todo, es una noción
conservadora. Su defi nición estándar es “las ideas, actitudes
o actividades que son consideradas como normales o convencionales:
la tendencia dominante en opinión, moda o las
artes” (New Oxford Dictionary 1998, 1115). Las mujeres, muy
a menudo en los márgenes del ámbito internacional, son más
proclives a ahogarse, antes que a fl otar, en la transversalidad, a
menos que naden con la corriente.
Cambiar el curso de lo dominante requiere intervenciones
más radicales y difíciles. Dicho cambio requeriría una
redefi nición de la estrategia de la transversalidad de género de
modo que su enfásis se ponga en la complejidad de las relaciones
de género en contextos específi cos. Debe signifi car más
que permitir a las mujeres en las instituciones internacionales;
debe requerir la transformación de estructuras y presuposiciones
sobre el orden internacional. Debería implicar trabajar
para cambiar el comportamiento de los hombes, así como el
de las mujeres. Debería además requerir la comprensión de la
relación entre la crítica, el pensamiento utópico y la reforma
de la política pública (Lacey 2004, 46). De hecho, la fuerza
del término “transversalidad de género” actualmente estaría tan
disipada que se requeriría un nuevo término. La transversalidad
de género conecta las herramientas “racionales” de la administración
pública con las metas reformistas “irracionales” de
erradicar la desigualdad sexual (Woodward 2001, 12). Esta
conexión estaría condenada al fracaso, y sería más rentable
identifi car menos estrategias burocráticas para responder a la
desigualdad entre mujeres y hombres. Esta estrategia requerirá
reagrupar y refl exionar sobre la menos confortable periferia, en
los bordes de lo dominante. ante.
Uno de los temas es que en la medida
que el género se convierte en transversal,
institucionalmente respetable, y con mayores
posibilidades de ser fi nanciado, el área puede
ser absorvida por estadísticos y economistas
que ven al género como “una interesante
variable estadística” pero no como una variable
distintiva.
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POLÍTICA
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POLÍTICA POLÍTIC
18 | | RE REVISTA TA CEJIL CEJIL Debates es sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
Comentarios del informe anual de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ante la Comisión
de Asuntos Jurídicos y Políticos (CAJP)*
En primer lugar, agradecemos la presencia del
Presidente de la Honorable Corte, Dr. Sergio García
Ramírez, y de la Vicepresidenta, Dra. Cecilia
Medina, y, por su conducto, a los demás jueces
y a los miembros de la Secretaría de la Corte por la preparación
y elaboración del Informe Anual. El Estado colombiano considera
fundamental mantener este tipo de diálogo sobre el Informe
Anual, en el cual los Estados puedan hacer observaciones y
comentarios con respecto al trabajo realizado por la Corte.
Colombia desea resaltar el rendimiento de la Corte,
refl ejado en las estadísticas del Informe Anual, en el que podemos
observar un aumento de sentencias y sesiones, lo que
hace admirable el esfuerzo de los jueces y los miembros de la
Secretaría, y evidencia de manera contundente su indeclinable
compromiso. Ese rendimiento está refl ejado, entre otros aspectos,
en el aumento signifi cativo de las sesiones de trabajo y en
los pronunciamientos sobre excepciones preliminares, fondo y
reparaciones.
Con relación a las sentencias emitidas, Colombia desea
destacar el registro de un aumento signifi cativo de un 31%:
se pasó de 29 casos en 2005 a 38 en el 2006. Vale decir que
éste es el número más alto de sentencias emitidas en un año en
la historia de la Corte. Éste es un ejemplo de efi cacia y compromiso
que, con las graves limitaciones presupuestales, engrandece
su trabajo ante nuestros ojos y merece nuestro especial
reconocimiento. Por otra parte y en relación con la efi ciencia, es
importante volver a resaltar -como hemos hecho en ocasiones
anteriores- la reducción signifi cativa en el promedio de duración
de los procesos ante la Corte.
No pretendo hacer un análisis del impacto de las
sentencias en nuestro hemisferio, pero no puedo dejar pasar la
oportunidad para resaltar que las sentencias de la Corte han llevado
a la modifi cación de textos constitucionales, han provocado
profundas transformaciones en los ordenamientos jurídicos
internos y han jalonado la efi cacia de los tribunales domésticos,
todo lo cual ha redundado en el mejoramiento de la protección
de los derechos humanos de los habitantes de las Américas.
Ahora bien, la Corte tiene otras funciones de gran
importancia, como el decreto de las medidas provisionales y la
emisión de opiniones consultivas. En relación con el decreto de
medidas provisionales, cabe señalar que en el período 2006
la Corte decretó catorce medidas provisionales, lo cual sólo es
comparable con el período del 2004.
Teniendo en cuenta todo esto, queremos llamar a
una refl exión para soportar algo que es claro para los Estados
miembros de la OEA: es necesario hacer un aumento en el
presupuesto anual de los órganos de derechos humanos del
sistema y tenemos que tomar medidas concretas para lograr
ese objetivo.
Colombia valora las sesiones itinerantes que la Corte
ha efectuado en diferentes países y sus efectos, ya que éstas
han permitido promocionar a la Corte en particular y al sistema
* Intervención del Embajador Camilo Ospina, Representante de la Misión Permanente de Colombia ante la Organización de Estados Americanos (OEA),
ante la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos (CAJP). Washington D.C., 29 de marzo de 2007.

en general. Además, en nuestro concepto, esas sesiones deberían
promover el acercamiento entre los jueces nacionales
y los jueces de la Corte, para facilitar el diálogo y la interacción
encaminados a la incorporación de las decisiones de la Corte
por parte de los jueces nacionales. Por lo anterior, Colombia
desea manifestar que considera de la mayor importancia y se
siente complacida por la sesión que la Corte realizará en octubre
en mi país. Esta sesión se llevará a cabo en las instalaciones
del Palacio de Justicia, lo cual es un hecho sin precedentes en
la historia nacional y un símbolo de la complementariedad que
existe entre el sistema internacional y el interno.
Antes de continuar con las refl exiones del procedimiento,
quisiera realizar algunas observaciones de fondo. En las
estructuras políticas, en los sistemas democráticos -tema que es
asunto de permanente refl exión en esta sala y del que se habla
continuamente-, el poder de decisión fi nal sobre los destinos de
los países se localiza en las cortes; regularmente, en las cortes
constitucionales. Son las cortes quienes tienen el poder para
determinar si las decisiones de los diversos órganos del Estado
se ajustan a sus constituciones o no y, en consecuencia, si son
aplicables o no. Eso se conoce en Ciencia Política con el nombre
de “poder límite”.
Dentro de las estructuras institucionales que ha creado
el continente, el techo es la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. A través de la Corte, y como refl ejo de sus
providencias, estamos viendo la unifi cación del sistema legal
continental. Nosotros vemos con claridad cómo las sentencias
de la Corte Interamericana son adoptadas en las cortes
continentales; y lo vemos en Argentina, lo vemos en México, lo
vemos en Colombia y lo vemos en Brasil. ¿Qué está pasando?
Se está produciendo un fenómeno de evolución institucional, se
está forjando la unifi cación del sistema legal continental guiado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estamos hablando
de palabras mayores. Si miramos en esta Organización,
ninguna decisión que aquí se tome tiene el impacto efectivo que
tienen las decisiones de la Corte.
Es quizás la oportunidad para analizar la verdadera
naturaleza jurídica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
siendo una institución cuyas decisiones son de obligatorio
cumplimiento para los Estados que han aceptado su competencia:
son sentencias. La Corte no es un simple organismo
multilateral; por su competencia es un organismo supranacional:
surge de los Estados pero tiene la competencia para obligar a
los Estados. La Corte es claramente un estado superior p de la
integración de nuestros pueblos. blos. Es la verdadera integración.
Yo quisiera a resaltar un tema, ma, sobre todo al Presidente
de la Corte, y es el tema a de la unifi u cación legislativa. Todos
somos conocedores ocedores del inc incremento cremento del ámbito dde
de acción de
los órganos anos del sistema sistem s ma interamericano de derechos humanos. huma humanos.
Observamos rvamos con
agrado cómo el sistema a se vuelve popular, ppopular,
¿Qué está pasando? Se está produciendo
un fenómeno de evolución institucional,
se está forjando la unifi cación del sistema
legal continental guiado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
cómo en Perú se
presenta pre esenta un crecimiento de las acciones, aacciones,
al
igual que en Costa Rica R y Colombia. En todo el continente se
hace evidente que que el sistema sistem ma es un sistema útil y que presenta
ventajas para el ciudadano. dadano. Esto ¿qué qué signifi cará en un futuro?
Que el trabajo de los órganos nos del sistema sea aún mayor. Eso
signifi ca que el sistema está en un proceso o de crecimiento y
que
tenemos que asumir ese proceso, y adoptar en consecuencia
las decisiones institucionales necesarias para apoyarlo o asumir
la responsabilidad política de dejarlo vivir en el límite de los
recursos que hoy se le asignan y, en consecuencia, optar por
la limitación automática de sus funciones. Sin lugar a dudas es
una decisión política de primer orden y es la que tenemos que
adoptar en la OEA, entendiendo cuáles son las prioridades de
nuestra Organización y entendiendo en realidad qué es lo que
queremos nosotros de nuestro hemisferio.
Con respecto a las preocupaciones por los asuntos
presupuestarles, la Corte debe sentir el amplio apoyo de todos
los Estados que están sometidos a su competencia. No exageraría
al decir que hemos tenido la oportunidad de reunirnos en
múltiples oportunidades con los Estados que aceptaron la jurisdicción
de la Corte y que es la opinión general de estos que ella
es quizás el instrumento más valioso del sistema interamericano.
Como se ha señalado en repetidas ocasiones en este foro: es
la joya de la corona.
Queremos invitar a los países de origen anglosajón
para que refl exionen seriamente en la posibilidad de vincularse
POLÍTICA
19 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

POLÍTICA
20 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
a la competencia p de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos. Quisiéramos muy respetuosamente respetuo llamar la atención
de de los países del Caribe, a Canadá C y a a Estados Estad Unidos, para que
se entienda que es necesario llegar l a a un sistema
interamericano
real y y efectivo, en el cual la Corte es es una u pa parte arte fundam fundamental. Las
Cuando un juez de la Corte gana 7.500
dólares al año estamos ante un sistema que
es claramente injusto con aquellas personas
que son los actores principales del mismo, y
que por la naturaleza de la institución tienen
la función de tomar decisiones que pueden
afectar a 500 millones de personas.
Comentarios del informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante la
Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos (CAJP)*
diferencias conceptuales y el l tema t que qque
en principio princ impide su
vinculación a la la competencia de este organismo orga -la pena de
muerte-, no es un asunto insalvable. insalvable Pensamos que la participación
ón de los países de d origen anglosajón en el sistema lo haría
el sistema de justicia más importante del mundo. Hacemos un
llamado a los países del Caribe, a Canadá y a Estados Unidos
para estudiar con seriedad la incorporación plena al sistema.
Lo ha dicho el Secretario General en diferentes reuniones y
es una manifestación de todos los aquí presentes, el interés
de negociar los aspectos que esos países consideren fundamentales
para que eso sea viable. Para nosotros no hay puntos
insalvables, se trata de lograr desarrollar un sistema judicial
consistente, inclusivo y general.
Respecto a operación y recursos, el compromiso
es claro. Pensamos que es fundamental el apoyo permanente
a la Corte, proyectarla. Hemos recibido de la Corte un
estudio sobre sus necesidades, lo hemos trasmitido, las delegaciones
lo conocen y pensamos que con fundamento en ese
documento podemos trabajar y realizar las acciones a nuestro
alcance para satisfacer esas necesidades. No es cosa menor
el tema de la remuneración de los jueces. Es un tema sensible
que el Presidente (de la Corte) no podía tocar. Pero cuando un
juez de la Corte gana 7.500 dólares al año estamos ante un
sistema que es claramente injusto con aquellas personas que
son los actores principales del mismo, y que por la naturaleza de
la institución tienen la función de tomar decisiones que pueden
afectar a 500 millones de personas. Por lo tanto, pensamos que
ese tema tiene que ser revisado y corregido para poder darles a
los jueces los medios necesarios para desarrollar sus funciones
efi cientemente y con un mínimo de dignidad.
Por otro lado, hay un punto que es de común importancia
para los países miembros, que es el tema de las reparaciones.
La delegación de Panamá lo abordó. Quizás algunas
veces, por respeto a la Corte, no se atreven las delegaciones
a ponerle de presente los problemas que se presentan en los
distintos países con sus sentencias. El tema de las reparaciones
tiene dos puntos. El primero, se refi ere a la aplicación de estándares.
Cuando uno como Estado quiere reparar a las víctimas por
iniciativa propia de tal forma que no sea necesaria una sentencia,
no existe la forma de hacerlo y que garantice que el caso quede
solucionado, porque no existe un criterio unifi cado y permanente
de reparaciones: los estándares de la Corte son variables.
Colombia aprecia que las últimas sentencias están
mucho más ajustadas al nivel de vida de nuestros países. Hay
que reconocer un evidente progreso de la Corte al proferir sentencias
que se ajustan a las posibilidades reales de los Estados.
Pero sería muy importante tener una regla de juego clara. Si
existieran estándares de reparación de la Corte, el Estado -antes
de que ese tribunal conozca del caso, y si lo considera pertinente-
podría reparar a las víctimas, con la seguridad de que
esa reparación es sufi ciente para la Corte, y así se podría evitar
al sistema interamericano el desgaste de tener que juzgar a los
Estados en casos en que esto no es necesario.
El segundo problema es el cumplimiento de las sentencias.
Personalmente, me ocurrió una anécdota: como Jefe
Jurídico de la Presidencia de Colombia tuve la oportunidad de
determinar la forma de cumplimiento de algunas sentencias de
la Corte Interamericana. Con animo justiciero, se me ocurrió
distribuir las responsabilidades para el cumplimiento entre los
diversos agentes responsables: el que había causado el daño,
el que no había proferido la sentencia, etc., y eso me creó un
problema enorme que me tocó solucionar después. Para que
cuando la Honorable Corte vaya a Colombia, el país pueda decirle
“cumplimos con las sentencias”.
En materia de cumplimiento hay igualmente dos puntos.
La parte económica de la sentencia se cumple, los Estados
cumplimos. El punto difícil es el tema de las sentencias judiciales

para cumplir con el mandato de justicia. Llegamos a la Corte
porque no tenemos sentencias y, cuando se produce la sentencia
de la Corte, tampoco eso nos garantiza la sentencia en sede
doméstica. Es claro que tenemos que hacer un esfuerzo adicional
para poder llegar a las sentencias fi nales que permitan el
cumplimiento defi nitivo de las sentencias de la Corte, pero esto
ha tenido un efecto importantísimo: nos ha obligado a repensar
el tema de la efi ciencia judicial en el continente.
La inefi ciencia y la impunidad fueron aspectos que
se miraron con naturalidad en nuestros países; casi que veíamos
a la impunidad como un rasgo propio de nuestros sistemas
judiciales. La existencia de la Corte -tal como lo señalaba la Sra.
Embajadora de Uruguay- implica el cumplimiento de obligaciones
internacionales, que hacen efectivo el deber de proporcionar
justicia. Es muy importante lo que está empezando a pasar en
nuestro continente, la dinámica que empieza a adquirir la región
alrededor de ese tema. Quizás el efecto más importante no va a
ser una sentencia; el efecto más importante es el cumplimiento
de la obligación de los Estados de proferir sentencias en todos
los casos, quizás por temor de llegar a la Corte. Pero lo importante
para el ciudadano es poder tener un resultado efectivo.
Asimismo, no hemos utilizado la facultad consultiva en
la forma que se podría hacer. Estamos estudiando con varias delegaciones
un par de puntos que quisiéramos, de forma conjunta,
someter a consideración de la Corte. Éste será un instrumento
que con seguridad en el futuro será mucho más utilizado.
Agradecemos la invitación a estudiar la reforma del
reglamento. Nos parece una convocatoria muy valiosa, muy importante
y muy acertada. La Corte tiene todo el soporte político
que los Estados pueden darle, pero si además sus procesos internos
y autónomos se adelantan con transparencia y de cara a
los usuarios, con seguridad en primer lugar se acertará en las decisiones
que se adopten y en segundo lugar las reglas de juego
tendrán transparencia y legitimidad, aspectos de vital importancia
en un proceso judicial. El apoyo y reconocimiento de los Estados
a esas reglas puede no ser un requisito para su vigencia, pero es
claramente un validador de su contenido y les da estabilidad.
Por último, quisiera hablar del Instituto Interamericano
de Derechos Humanos. Nosotros lo comprendemos como un
instrumento muy útil dentro del sistema que a veces no se ve.
Cumple la función de preparación de los profesionales en Derechos
Humanos, compilación y difusión del sistema. A través del
Instituto podríamos tener un mayor acercamiento del sistema
con los órganos políticos de la OEA y adelantar acciones que
permitan que los que trabajan en lo multilateral puedan tener
una mayor interacción y más claridad sobre cómo funciona el
sistema y lo que realmente pasa alrededor del mismo. El Instituto
ha pedido promover la presentación de una a resolución sob sobre el
tema del “estudio o de los derechos derec echos humanos manos en los países del ddel
continente”; proyecto que qu ue Colombia Colo olombia presentará en
su oportunidad
para la aproba aprobación ación de dde
la Organización.
Cuando uno como Estado quiere reparar a
las víctimas por iniciativa propia de tal forma
que no sea necesaria una sentencia, no existe
la forma de hacerlo y que garantice que el caso
quede solucionado, porque no existe un criterio
unifi cado y permanente de reparaciones.
Les Les pido discu disculpas ulpas por la extensión de la intervención,
pero simplemente mente la dele delegación egación n de Colombia manifi nifiesta
esta su profundo
compromiso o con el sistema
ma interamericano ericano y con con la la Corte.
C
Lo que queríamos era resaltar esaltar la importancia y la trascendencia
de lo que está ocurriendo. A veces pensamos que es solamente
una Corte. No, en este caso es mucho más que simplemente
sentencias: estamos llevando el proceso de consolidación del
sistema jurídico unifi cado de América Latina a través del único
organismo supranacional del sistema interamericano, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Y queríamos invitar a
los demás miembros de la Organización a que demos un paso
adelante, garantizando que nosotros -los que ya aceptamos su
competencia- estamos dispuestos a hacer las concesiones que
sean necesarias para que puedan participar, que tengan la garantía
que sus intereses se preservarán y de esta forma acepten
la competencia de la Corte.
Mil y mil gracias.
POLÍTICA
21 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

POLÍTICA POLÍTIC
22 | | RE REVISTA TA CEJIL CEJIL Debates es sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
Consideración del informe anual de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ante la CAJP *
Señor Presidente agradeciendo su sabia dirección.
En primer lugar, queremos agradecer la presencia
del Presidente de la Comisión, Dr. Florentín
Meléndez, el Secretario Ejecutivo, Dr. Santiago
Cantón, y, por su conducto, transmitir a los demás
comisionados y a los miembros de la Secretaría Ejecutiva
los agradecimientos por la preparación y elaboración del Informe
Anual. Somos concientes de las limitaciones con que
trabajan la Secretaría Ejecutiva y la Comisión, y esto hace que
su trabajo merezca un especial reconocimiento.
El Estado colombiano considera fundamental mantener
un diálogo que permita a los Estados hacer observaciones
y comentarios sobre el Informe Anual con el ánimo de alimentar
la perspectiva de la Comisión y de que sean recogidos
en los informes de años posteriores, de ser posible. Por otra
parte, queremos resaltar el trabajo que hemos realizado en
coordinación con el Relator para Colombia, Víctor Abramovich,
el cual ha producido resultados muy positivos. Yo quisiera decir
que el reconocimiento del Estado colombiano al Dr. Abramovich
es un reconocimiento honrado, nos sentimos tratados de
forma equilibrada y en manos de una persona que nos da
todas las garantías que podemos esperar de la Comisión.
Quisiéramos empezar el tema de fondo con un reconocimiento
de la competencia y obligaciones de la Comisión.
Colombia ratifi ca su ineludible compromiso con la Comisión,
con las competencias de la Comisión y el alcance de éstas.
Habrá muchos puntos para discutir, pero nuestro país acepta
sin condiciones su compromiso con los derechos humanos
que es fundamental para el desarrollo de la vida civilizada.
Pensamos que el compromiso con los derechos humanos es
un compromiso con la democracia. ¿Cómo se puede pensar
que un Estado es demócrata si no cuida los intereses de sus
ciudadanos? Hay participación política o participación igualitaria
en la medida en que un ciudadano tenga la libertad, la
capacidad, de poder expresarse, de poder decidir, de poder
opinar, de poder realizar las actividades económicas o sociales
que a bien tenga, de acuerdo con unas reglas dadas, contenidas
en un marco constitucional previamente adoptado por
la sociedad.
Lo anterior Colombia lo entiende como el cumplimiento
de sus obligaciones internacionales, pero además
como un concepto ético, un concepto básico del funcionamiento
del Estado y de su sociedad. Ante la grave crisis que ha
tenido Colombia, el país tiene muy claro que la única respuesta
posible a las difi cultades generadas por el narcotráfi co y la
violencia que éste genera es la institucionalidad; que ninguna
respuesta distinta es valida y que solamente el libre ejercicio
democrático, y el respeto a sus ciudadanos y a sus derechos
fundamentales son el camino para superar problemas tan difíciles
como los que nosotros tenemos que afrontar.
Invitamos, en ese orden de ideas, a todos los países
de esta Organización a ratifi car los convenios y tratados sobre
derechos humanos. Ello representaría un acto de transparencia
y de claridad política, porque estos tratados no contienen
más que la ratifi cación de obligaciones básicas con los ciudadanos
y no son otra cosa que el compromiso de un Estado de
autolimitarse y de cumplir con obligaciones básicas. No esta-
* Intervención del Embajador Camilo Ospina, Representante de la Misión Permanente de Colombia ante la Organización de Estados Americanos (OEA),
ante la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos (CAJP). Washington D.C., 29 de marzo de 2007.
* N. de la E.: es decir, la Relatoría Especial sobre los Derechos de las Personas Afrodescendientes y sobre Discriminación Racial.

mos hablando de grandes obligaciones, estamos hablando de
obligaciones elementales frente a la población.
Nos preocupa el exceso de funciones que está adquiriendo
la Comisión. Nosotros hemos trabajado ante la Comisión
sió de Asuntos Jurídicos y Políticos el tema de la síntesis y la
racionalidad racion de los asuntos a manejar. Ofrezco, en nombre de la
delegación delegac de Colombia -y tengo la certeza de que algunas de
las delegaciones delega aquí presentes nos acompañan-, los buenos
ofi cios necesarios nece para defi nir este tema. No queremos recortar
las facultades; facultades inclusive pensamos que es la misma Comisión
la que debe hacer ha una propuesta. Pero deberíamos defi nir en
realidad qué es posible y qué no es posible. No tiene sentido
que ue en cada Asamblea Asam le asignemos cuatro, cinco, seis funciones
s adicionales a la Comisión, que no va a poder cumplir. Si les
diéramos amos el presupu presupuesto, los funcionarios y los medios, vaya y
venga. v a. Pero les asign asignamos una enorme suma de obligaciones y
los lo mismos smos recursos, cosa que nosotros detectamos claramente
como co un problema ssistemático
de la OEA, no solamente con
respecto re to a la Comisión
sino en muchos otros ámbitos. Creemos
que qu la Comisión de As Asuntos Jurídicos y Políticos es el escenario
perfecto pe o para poder co colaborar en este tema.
Si es del interés in de la Comisión, ofreceríamos tratar
de defi nir y perfi lar po por lo menos una priorización de aquellas
obligaciones o ciones que le ccorresponden
a la Comisión, para que no
suframos s mos un desgaste. desgast La razón real de llegar con casos a la
Comisión, isión, al sistema sistema, es por la denegación de justicia. Lo que
no podemos permitir perm es que la Comisión sea un sistema de
denegación negación de jus justicia, al cual recurren aquellos a los que se
les es ha denegado la justicia en sus respectivos países. Por lo
tanto, pensamos pensamos que es fundamental garantizar que la Comisión
pueda cumplir con sus obligaciones, en los plazos y términos
razonables. Gran G lección de eso nos ha dado la Corte el día
de hoy, y y en ese punto pensamos que debemos darle todo
el soporte soport y la ayuda a la Comisión para que pueda lograr sus
objetivos objetiv y cumplir sus metas institucionales.
Tengo que tocar un tema doméstico, un tema propio
de d Colombia, que son los comentarios del capítulo IV. Colombia
acepta la existencia de los problemas en el país, acepta que
tiene un problema grave, que es un hecho que el narcotráfi co
ha creado una situación muy difícil en el país, y rogamos a
Dios todos los días porque nuestros vecinos y hermanos jamás
tengan que enfrentar cosas como las que nos han tocado a
nosotros. Reiteramos que nuestra decisión clara es afrontar ins-
titucionalmente estos problemas, por vía de la ley, por vía de la
policía, por vía de los jueces, por vía de la decisión judicial y por
vía de las instituciones democráticas, protegiendo g a los ciudadanos
mediante la aplicación ón de la Constitución colombiana e,
inclusive, llegando a la Comisión y a la Corte cuando haya lugar.
Esperamos que e no sea nece necesario, cesario, en
en la medida en que nuestras
instituciones es puedan
respon responder onder a nuestros ciudadanos.
d
No queremos recortar las facultades; inclusive
pensamos que es la misma Comisión la que
debe hacer una propuesta. Pero deberíamos
defi nir en realidad qué es posible y qué no
es posible. No tiene sentido que en cada
Asamblea le asignemos cuatro, cinco, seis
funciones adicionales a la Comisión, que no va
a poder cumplir.
El capítulo apítulo IV, tal como ccomo
lo dijimos claramente en los
comentarios previos hechos a la Comisión, isión tiene serios serios defectos
defecto
de elaboración. Fundamenta su análisis en datos proporcionados
por una ONG llamada CINEP. Quisiéramos saber cuál es el
fundamento técnico de esas cifras, cómo se estructuraron, por
qué CINEP y no la Universidad Nacional, por qué CINEP y no la
Universidad Javeriana, por qué CINEP y no el DANE, que tiene
además cifras que han sido validadas por las Naciones Unidas.
¿Por qué no se usó una metodología previamente validada? Eso
no es serio y no corresponde a la jerarquía y la responsabilidad
institucional de la Comisión: incluir cifras que no puede probar y
que no puede sostener. Nosotros formalmente en esta reunión
objetamos las cifras, y afi rmamos formalmente que las cifras
contenidas en el informe de capítulo IV, aportadas con fundamento
en un informe privado, no corresponden a la realidad.
Estamos en disposición de entrar en debate y de presentar las
cifras que nosotros tenemos, verifi cadas por jueces, por fi scales,
por instituciones públicas. Pensamos que tenemos instituciones
serias que pueden sustentar esas cifras y que nos permiten probar
lo afi rmado.
El punto concreto es que cuando hablamos de instituciones
-y la Comisión lo es- debemos trabajar en el marco
POLÍTICA
23 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

POLÍTICA
24 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos s Humano Humanos os y el Sistema Interamericano
institucional. Nos llama la atención algo que en la exposición
que la Comisión hace sobre el informe del capítulo IV se aclara
hoy: es curioso que en el informe escrito no se mencione la
palabra “cocaína”. Puede decirse fácilmente que en Colombia
hay muertes y que hay masacres y que hay muchos problemas.
Sí claro, por supuesto; pero hay un trasfondo claro y hay un
hecho concreto que dinamiza esas situaciones. Cuando se habló
de bandas emergentes, por ejemplo, se hizo mención clara –y
lo dice claramente hoy el informe de la MAPP OEA- que ese
tipo de bandas se organizan alrededor de los lugares donde se
desarrolla el negocio de la coca. Hay una causa de los problemas
de Colombia: el narcotráfi co. Ojalá tuviéramos la capacidad
económica para enfrentar un problema prob de semejante tamaño
y eliminarlo de forma defi nitiva. ni Hacemos todo lo que está en
nuestras nuestras manos, manos, hacemos un
esfuerzo esfuerz rzo gigantesco gigantes en el punto
presupuestal y humano. Pero es es un negocio nnegoc
cio enorme y hay as-
pectos tos que que nos nos desbor desbordan.
Colombia considera a la ley de justicia y paz
una regla legal válida: es una ley transicional
en el marco de un proceso de paz, en la cual se
busca el equilibrio entre justicia y paz.
Nosotros pediría pediríamos s de alguna forma
a la
Comis Comisión
que en n los los análisis análisis se se t tenga en cuenta cuenta -tal como o lo hacen hhacen
lo los co-
legas de las ONGs algunas veces- el contexto contex xto de
e por qué
se dan
las las cosas. cosas. Nosotros aceptamos aceptamos los los problem problemas, pr mas, no lo los estamos
negando ni vamos a cuestionarlos. cuestionar narlos. Los Loos
problemas problema existen, pero
tienen causas también. Es muy mu importante importante que, q cuando se escri-
ba un documento de la importancia de d los que se hacen acá, eso
se tenga nga en cuenta cuenta: la las causas y las respuestas institucionales.
Yo quisiera hacer una precisión. El Embajador de Paraguay
dijo hoy unas palabras que son claras: la única autoridad
competente para defi nir asuntos de derechos humanos en este
continente es la Comisión Interamericana y la única autoridad
competente para sentenciar sobre estos asuntos es la Corte.
Son las instituciones legítimamente admitidas por el conjunto de
países que aquí estamos sentados. Colombia acata esas decisiones.
Nuestro Estado se somete a las reglas de juego que ha
fi rmado; el único protocolo que no hemos fi rmado es el de la
Consideración del informe anual de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ante la CAJP *
pena de muerte, pero si algo está proscrito en Colombia es la
pena de muerte. Procederemos de conformidad.
Colombia agradece a la OEA y la Comisión el acompañamiento
que nos hacen en el tema de desmovilización. Colombia
ha tenido que escoger el equilibrio entre justicia y paz, y
está en un proceso dentro del cual está desmovilizando a estas
alturas 32.000 paramilitares, por un lado, y más de 10.000
guerrilleros, por el otro. Eso es una cifra enorme, son 42.000
personas. Este tema implica que se tomen decisiones importantes
que han sido avaladas por las instituciones públicas colombianas,
en especial por su Corte Constitucional, una de las
instituciones más respetables del continente -como casi todas
las cortes constitucionales de nuestros países- que a su vez
acudió a las decisiones de la Corte Interamericana para fundar
sus decisiones y a su interrelación de la formación del sistema
judicial y legal en América Latina. Por lo anterior, Colombia considera
a la ley de justicia y paz una regla legal válida: es una ley
transicional en el marco de un proceso de paz, en la cual se
busca el equilibrio entre justicia y paz.
Nosotros agradecemos el acompañamiento de la Comisión
y le rogamos su comprensión, sin perjuicio de manifestar
el interés de corregir aquellos aspectos que haya que corregir.
Cuando estamos hablando de superar un problema
crítico, Colombia manifi esta su clarísima voluntad de acogerse a
la última parte de lo que dijo el Sr. Comisionado en el informe
del capítulo IV: llegar a la verdad, llegar a la justicia y llegar a la
reparación. Lo haremos de acuerdo con la ley transicional porque
es el único camino real que tenemos. Si queremos hacerlo
por otras vías, va a ser imposible: Colombia necesita recurrir a
los instrumentos disponibles que efectivamente funcionen, obviamente
garantizando la justicia, la verdad y la no repetición de
los hechos. Quizás lo que es más importante de destacar de
este proceso es que, con lo difícil que resulta afrontar hechos
tan graves como los ocurridos en Colombia, todo el proceso de
reconciliación y reconocimiento de la verdad se está haciendo
en el marco de sus instituciones constitucionales que están funcionando
plenamente.
Hacemos un esfuerzo gigantesco en el tema de protección
de indígenas y afrocolombianos. Tenemos cifras muy
importantes, no las voy a repetir acá, pero estamos cumpliendo
nuestras obligaciones de protección de los ciudadanos con mayor
riesgo. Tenemos el sistema más sofi sticado del mundo en
protección de defensores de derechos humanos, gastamos bi-

llones de pesos colombianos en temas de la protección a estos
grupos vulnerables. Consideramos especialmente que es nuestro
deber que aquellas personas que quieran proteger los derechos
humanos puedan hacerlo con libertad, y hacemos todo
nuestro esfuerzo por garantizarles la protección y la posibilidad
de realizar todas las acciones que les correspondan.
Salgo del tema colombiano particular y quisiera regresar
a la Comisión simplemente para advertir que nos parece
muy meritoria la actividad de Relatoría. Vamos a recibir próximamente
a la relatoría de segregación racial* y tenemos toda
la disposición para colaborar en su misión. Colombia es un
territorio en el cual jamás se le va negar acceso a la Comisión,
la Comisión es bienvenida. Para poder sostener la credibilidad
institucional, nuestro país considera fundamental mantenerse
abierta con miras a garantizar la transparencia de sus instituciones
y nosotros estamos abiertos a que la Comisión vaya
a Colombia cuando quiera, a donde quiera, y cuenta con el
apoyo de la institucional colombiana para poder mirar, cuestionar
o profundizar los temas que a bien tenga; no hay ningún
problema ni restricción.
En el tema presupuestal nosotros nos atrevemos a
hacer los comentarios y hablar a la Comisión porque pensamos
que tenemos que ser claros. Hay que ser fuertes en la defensa
del sistema. Nosotros estamos comprometidos completamente,
razón por la cual pensamos que tenemos un compromiso que
implica la doble vía de decir lo bueno y lo malo. En la parte de
lo bueno, nosotros -como los demás países aquí presentes y los
países que reconocemos la competencia de la Comisión- estamos
convencidos de la necesidad de fortalecer a la Comisión
y la Corte, y pensamos que el aporte presupuestal, tal como lo
manifestamos con claridad a la Secretaría, no es satisfactorio.
Se nos presentó un presupuesto con una disminución efectiva
de los recursos de la Comisión. Se nos dice que se está corrigiendo,
sin embargo, pensamos que hay que ir más allá. En
el diálogo interamericano hay posiciones y hay intereses que
defi enden unos y otros; principios y valores distintos pero igualmente
importantes para nuestra región. Pero para un gran número
de países el sistema interamericano de derechos humanos
es de especialísimo valor.
En las evaluaciones del día de hoy, vamos a rogarle
a la Comisión que haga lo que hizo la Corte el día de ayer: que
nos haga llegar los documentos que contienen las aspiraciones
fi nancieras de la Comisión. Pediríamos a la Comisión que hiciera
el ejercicio de hacer una proyección a cinco años ppara ppoder
ver
cómo podemos entrar a negociar ociar en los temas de presupuesto,
para ver qué podemos os avanzar. Cuentan ntan con el apoyo político y
con el apoyo decidido ecidido de un n paquete
ete muy importante de países;
tienen la absoluta bsoluta seguridad seg guridad d de que lo que hacen cuenta con el
respaldo o del cont continente. inent te.
El reglamento fue expedido sin condiciones de
transparencia; casi fue hecho a escondidas, nos
enteramos a última hora, un mes después. ¿Por
qué? ¿Por qué no se consultó el reglamento
con todos los interesados: Estados, ONGs,
víctimas?
Puntos críticos, crít íticos, el reglamento. Con todo el respeto
a la Comisión, el reglamento reglamen nto fue expedido e sin condiciones de
transparencia; casi fue hecho a escondidas, scondidas, nos enteramos a
última hora, un mes después. és. ¿Por qué? ¿Por qué no se consultó
el reglamento con todos los interesados: sados Estados, Estados ONGs, O
víctimas? ¿Por qué no se puso en consideración de los países?
¿Por qué no se trajo a este foro de la CAJP? ¿Por qué no tuvimos
la oportunidad de verlo y decir: “nos están vulnerando el
derecho de defensa”? Y ahora nos vemos en la obligación de
decirlo aquí: ese reglamento vulnera el derecho de defensa de
los países. Ese reglamento es el retroceso claro de las modifi -
caciones hechas en el 2001. Ese reglamento vuelve al punto
donde la Comisión une la admisibilidad y el fondo, y rompe la
posibilidad de que los Estados tengamos tiempo de revisar los
documentos y las pruebas, y en consecuencia exponer ante la
Comisión nuestros argumentos y pruebas. Deseo invitar a la
Comisión a que discutamos el tema. Nosotros reconocemos la
autonomía de la Comisión, no negamos su competencia para
modifi car el reglamento, eso no está bajo discusión. Lo que nos
parece es que ha podido hacerse dialogando, con discusión y
con análisis. No vemos por qué no se hizo así.
* N. de la E.: es decir, la Relatoría Especial sobre los Derechos de las Personas Afrodescendientes y sobre Discriminación Racial.
POLÍTICA
25 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

POLÍTICA
26 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
El otro punto que quizás nos angustia es el de las
audiencias. ¿Con qué criterio se programan las audiencias? Hemos
visto audiencias necesarias e importantísimas, y otras en las
cuales la Comisión convoca a audiencias en las cuales por su
propia naturaleza no se sabe cuál es el objetivo de la audiencia,
no se entiende a qué se pretende llegar con ella, y en algunas
se ha percibido un claro interés político, lo cual distorsiona la
naturaleza de la Comisión.
Bien, un último punto que quisiera tocar, muy corto,
es un tema que se trató muy recientemente en la Comisión: se
trata de los procesos interestatales. Se estudió un proceso en el
que se discutió una queja de un Estado frente al otro. Quizás el
tema más importante que la Comisión puede analizar es el tema
de las relaciones bilaterales. En este mismo salón se ha reiterado
en muchas oportunidades la decisión de no tocar temas bila-
Consideración del informe anual de la Comisión Interamericana mericana de
Derechos Humanos ante la CAJP *
terales porque éste es un foro multilateral. Cuando Cuando la Com Comisión n
asume competencia sobre temas emas bilaterales, inclusive
en temas
de derechos humanos, está stá saltando a las más altas a esferas de d
la política internacional al y requiere la máxim máxima sabiduría abiduría y pruudencia
en el manejo o de los temas. Nosot Nosotros no desco desconocemos cemos
las competencias, s, pero entendemos qque
se requie requiere la a máxima
sabiduría y prudencia udencia en temas de d altísima ísima sensibilidad se bilidad dentro
de los países, es, y que un error en e el manejo de e temas de esta
naturaleza podría inclusive fracturar fra ar la Organización. Org zación. Nosotros le
rogamos s a la Comisión que
el ejercicio de una competencia de
esa naturaleza turaleza se haga co con la máxim máxima prudencia rudencia y
cuidado, con
toda la a seriedad y con to toda la a sabid sabiduría que se exige a los jueces
y a los os magistrados.
Pido disculpas discu a los
compañeros pañeros por la extensión de
la intervención. Mil y mil gracias. gracia

Diálogo sobre o funcionamento do Sistema
Interamericano de Direitos Humanos perante la CAJP*
1. A Delegação do Brasil não pode deixar de se somar
à constatação, já aqui expressada por outras delegações,
de que é contínuo o crescimento da legitimidade e efetividade
do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Não somente
o número de indivíduos que a ele recorrem, como a diversidade
de temas que são contemplados a cada ano e a utilização
cada vez mais freqüente da jurisprudência de seus órgãos por
vários tribunais da região, assim o têm demonstrado de maneira
evidente. Nesta ocasião, reiteramos, de maneira clara e inequívoca,
o apoio do Governo brasileiro aos órgãos do Sistema,
bem como o seu compromisso com as obrigações que derivam
tanto da Convenção Americana de Direitos Humanos como dos
demais instrumentos dos quais o Brasil é parte.
2. Os Estados Americanos encontram-se envolvidos
no diálogo sobre o funcionamento do Sistema Interamericano
de Direitos Humanos entre si, com a Comissão e a Corte Interamericanas
e com organizações não-governamentais pelo
menos desde o fi nal da década de 1990. O Diálogo tem contribuído
para que os atores nele implicados discutam de maneira
aprofundada e abrangente os principais desafi os e as possíveis
reformas para que melhor sejam atendidos os essenciais objetivos
da promoção e proteção dos direitos humanos nas Américas.
Para esta Delegação, é importante reconhecer e fortalecer
a institucionalização desse Diálogo como foro mais adequado
para superar os obstáculos que o processo para a plena implementação
dos direitos humanos no Continente traz consigo.
3. Por acreditar de maneira fi rme no anteriormente
exposto, propõe-se o Brasil a compartilhar, aqui, de maneira
transparente, algumas de suas preocupações fundamentais
surgidas da troca de idéias com outras delegações e, essencialmente,
do seu intenso esforço de participação e inserção
no próprio Sistema Interamericano, acreditando ser este um
momento construtivo e enriquecedor destinado a aprimorar a
atuação das duas mais relevantes instituições de defesa dos direitos
humanos das Américas, bem como dos próprios Estados
membros desta Organização. Estas são refl exões que nascem
não de uma visão burocrática e estática, mas sim de um debate
rico e fl uído com diferentes setores da sociedade brasileira, tanto
no pólo dos demandantes, como no dos demandados.
4. Preocupa, de maneira particular, ao Brasil a falta de
maiores avanços em direção a uma reestruturação abrangente
do Sistema que, conforme avaliado por diversos Estados e outros
atores, deve envolver mudanças na Convenção Americana,
e não somente, por exemplo, a discussão sobre o fi nanciamento
de seus órgãos, sem prejuízo da relevância e urgência deste último
ponto. Somos perfeitamente conscientes das difi culdades fi -
nanceiras e dos custos que implica o funcionamento dos órgãos
de supervisão da Convenção Americana de Direitos Humanos
para que possam cumprir de maneira adequada e efi ciente as
suas funções, bem como da responsabilidade que cabe à OEA
e aos Estados membros sobre este ponto. Não podemos, entretanto,
em que pese a urgência das questões fi nanceiras, que
são signifi cativas, deixar de referir-nos à reestruturação acima
mencionada. Nesse sentido, constatamos que o número de petições,
casos e medidas cautelares tem aumentado em ritmo
mais intenso do que já ocorria, o que agrava a sobrecarga dos
órgãos do Sistema – que já vem sofrendo os mesmos problemas
de demora injustifi cada que costuma condenar – e leva à
* Apresentação do Representante da Missão Permanente do Brasil perante a Organização dos Estado Americanos, ante a Comissão de Assuntos
Jurídicos e Políticos (CAJP). Washington D.C., 30 de março de 2007.
POLÍTICA 27 | AÑO AÑ II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

POLÍTICA
28 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
percepção ç de que q o recurso a eles estaria sendo desvirtuado
pelo entendimento bastante “liberal” “liberal dado aos requisitos de ad-
missibilidade. Conviria perguntar-nos, pergu e deixo deix a pergunta para a
refl exão de todos nós, qual será se o limite lim imite para eesta
situação se
não olharmos atentamente para as as causas ca ausas que estão
propician-
do a a obstrução obstrução que que est estamos constatando? ?
Preocupa, de maneira particular, ao Brasil a
falta de maiores avanços em direção a uma
reestruturação abrangente do Sistema que,
conforme avaliado por diversos Estados e
outros atores, deve envolver mudanças na
Convenção Americana.
5. 5. Insistimos na necessidade necessidadde
de que q a reestruturação rees
sugerida seja pensada tendo em e vista
a um aspect aspecto fundamental,
desde o nosso nosso ponto de vista, vista o do do equilíbrio equilíbri entre, por um lado
a independência e autonomia da Comissão C e da Corte Interamericanas
canas em seu funcionamento fun e em sua atuação, princípio
essencial do Sistema Interamericano e, por outro lado, a própria
soberania dos Estados membros, o seu compromisso e boa fé
para adotar, internamente, as medidas defi nitivas de implementação
do Sistema, reconhecidas as suas características subsidiárias
e complementares. O grande guia para alcançar este equilíbrio
é e deve ser a Convenção Americana de Direitos Humanos
e a sua aceitação universal. É claro, assim, que extrapolações
regulamentares que vão além do texto convencional, provocam
o desequilíbrio do Sistema e afetam a sua legitimidade.
6. No contexto acima descrito, preocupa em particular
ao Brasil que as reformas ocorridas até a presente data
se concentrem exclusivamente em mudanças que a Comissão
e a Corte vêm realizando em seus próprios regulamentos. As
sucessivas reformas nos regulamentos da Comissão e da Corte
Interamericanas introduziram mudanças importantes na tramitação
de petições e medidas cautelares e provisórias no Sistema
Interamericano, em favor de maior participação das vítimas e de
maior economia e celeridade processuais. Ao lado desses aspectos
positivos, contudo, têm ocorrido mudanças que às vezes
interferem em temas que caberia exclusivamente à Convenção
Diálogo sobre o funcionamento do Sistema Interamericano de
Direitos Humanos perante la CAJP*
Americana regular e que, muitas vezes, fragilizam o princípio da
igualdade de meios em detrimento dos Estados.
7. Tomem-se, por exemplo, as recentes alterações
no Regulamento da Comissão, no que se refere aos prazos em
petições de “casos sérios e urgentes, ou quando se crê que a
vida e a integridade pessoal de um indivíduo estejam em perigo
iminente”. A Comissão atribui-se o direito de solicitar a “resposta
mais rápida possível” dos Estados, que poderá ser sobre
admissibilidade e mérito ao mesmo tempo (Arts. 30, 4 e 7 do
Regulamento). A posição processual dos Estados fi ca bastante
vulnerável diante do controle absoluto que a Comissão se
auto-atribui sobre os prazos nessas situações e do abandono da
divisão entre as fases de admissibilidade e mérito. Pergunta-se
o Brasil como estariam garantidos o equilíbrio e a igualdade de
meios ou a segurança jurídica quando os Estados podem vir a
ser submetidos a “procedimentos sumários”? Para o Brasil, para
evitar o risco de violações nessas situações graves e urgentes,
o procedimento adequado é o de medidas cautelares ou provisórias,
que garantem direitos humanos sem sacrifi car o exame
aprofundado e equilibrado sobre admissibilidade e mérito. Efetivamente,
parece que a Comissão, pela via do seu Regulamento,
teria buscado contornar as dúvidas que alguns Estados lançam
sobre a sua competência para editar medidas cautelares, competência
não prevista no texto da Convenção Americana e um
dos pontos importantes para a reforma do sistema.
8. Outro importante exemplo de questão regulamentar
controversa diz respeito à auto-atribuída competência da
Comissão para iniciar petições “motu propio”, contra o disposto
na Convenção Americana e que, no parecer desta Delegação,
colocaria em risco o princípio da igualdade de meios, visto que
a Comissão estaria atuando ao mesmo tempo como parte e
autoridade decisória. Por outro lado, embora o Brasil apóie fi rmemente
o grande avanço que signifi cou, no Sistema Interamericano,
o reconhecimento da igualdade processual dos indivíduos
demandantes com relação aos estados demandados, bem
como a participação direta das vítimas na Corte Interamericana
(“locus standi”), considera que esta situação, que é, sem dúvida,
louvável, propicia que os Estados demandados disponham, nas
audiências, de tempo inferior para defender-se do que o tempo
total atribuído às exposições dos dois atores (vítimas e Comissão)
que atuam no pólo demandante. A fi m de evitar as duas
situações acima descritas, respeitada a prerrogativa tanto da Comissão
como da Corte de fazer uso de sua autonomia para ado-

tar e alterar seus Regulamentos, desde que sejam observadas
as disposições da Convenção e dos Estatutos, seria desejável
um maior diálogo com os Estados nesse processo. Em qualquer
hipótese, não podem as disposições regulamentares contrariar
princípios e normas consagrados na Convenção Americana e
nos Estatutos da Comissão e da Corte. As reformas dos regulamentos
não devem servir, na opinião do Brasil, de substituto ou
sucedâneo de eventuais reformas do texto convencional, nem
pretender suprir eventuais emissões interpretadas sem consulta
dos Estados-Parte.
9. As sucessivas reformas nos Regulamentos vêm
evidenciando, do mesmo modo, a necessidade de se rediscutirem
os Estatutos da CIDH e da Corte. Caberia à Assembléia-Geral
da OEA considerar a conveniência de se iniciarem
negociações sobre as reformas dos Estatutos, ouvidos todos os
interessados relevantes. Tais reformas, naturalmente, tampouco
devem servir de sucedâneo de uma reforma da Convenção.
10. Com respeito à universalidade do Sistema, este
é um anseio que vem sendo expressado de maneira reiterada
ao longo dos anos. Esta necessidade primordial parte da constatação
de que os princípios e as normas aos quais nos submetemos
devem valer para todos os Estados e devem atender ao
mais elevado objetivo do Sistema que é o de assegurar a proteção
de todos os seres humanos, independentemente de sua
nacionalidade ou de qualquer outra circunstância. Os desafi os
à universalidade, por outro lado, persistem e parecem tender a
um agravamento, que repercute, fundamentalmente, no problema
da supervisão do cumprimento das decisões pelos órgãos
políticos da OEA. Preocupa a possibilidade de que, mesmo em
Estados explicitamente comprometidos, surjam manifestações
que coloquem em risco o cumprimento de decisões emanadas
de seus órgãos.
11. Para o Brasil, o Sistema de Direitos Humanos
não pode nem deve ser visto como um componente isolado
do espaço democrático continental. Temos sérias reservas, portanto,
a enfoques que pretendam tratar a questão da governança
democrática num modo “à la carte”, cobrando e avaliando
compromissos aos quais, não obstante, certos países deixam
de aderir. Da mesma forma, nos apena a baixa participação de
todo um grupo de países que pertencem a uma importante tradição
jurídica e que teriam também grande contribuição a dar
nas questões afetas aos direitos humanos nas Américas. Se não
há universalidade, devemos em conseqüência preservar-nos da
seletividade. Esse é um dilema ainda presente. Enquanto todos
os Estados membros da OEA não ratifi carem a Convenção
Americana de Direitos Humanos, não aceitarem integralmente
a competência contenciosa da Corte Interamericana de Direitos
Humanos e não incorporarem as normas emanadas do Sistema
a seus ordenamentos jurídicos internos, ernos, não será possível contar,
nas Américas, com um m efi caz sistema de proteção. ç
As reformas dos regulamentos não devem
servir, na opinião do Brasil, de substituto ou
sucedâneo de eventuais reformas do texto
convencional, nem pretender suprir eventuais
emissões interpretadas sem consulta dos
Estados-Parte.
Os desafi os à universalidade, por outro lado,
persistem e parecem tender a um agravamento,
que repercute, fundamentalmente, no
problema da supervisão do cumprimento das
decisões pelos órgãos políticos da OEA.
12. Em conclusão, somos omos respeitosos de um funcionamento
harmônico do Sistema Interamericano de Direitos
Humanos. A ele atribuímos, de fato, um alto valor político
e jurisdicional subsidiário à luz de nossas responsabilidades
constitucionais e na perspectiva da construção de um legítimo
paradigma com valor “erga omnes” no continente. A relação dos
Estados-Partes com os órgãos do Sistema Interamericano, entretanto,
deve dar-se, guardados certos critérios de gradualidade
e progressividade, de uma forma consistente e compatível com
a realidade de nossos países e, sobretudo, em acatamento às
obrigações constantes da Convenção Americana, que cumprirá,
em 2009, o quadragésimo aniversário de sua assinatura, data
que poderia ser factível para a conclusão da reforma do Sistema
Interamericano. Finalmente, agradecemos a oportunidade deste
Diálogo construtivo e respeitoso com a Comissão, a Corte e os
demais Estados americanos.
POLÍTICA
29 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
30 | | RE REVISTA TA CEJIL CEJIL Debates es sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
Primer caso internacional sobre violencia de género
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: El caso del penal Miguel Castro
Castro; un hito histórico para Latinoamérica
Mónica Feria-
Tinta*
El 25 de noviembre de 2006 la Corte Interamericana
de Derechos Humanos emitió una sentencia
histórica. Es la primera vez que el tribunal más
alto en nuestra región aborda un caso aplicando
un análisis de género. La Corte no sólo interpretó la Convención
Americana sobre Derechos Humanos a la luz del corpus juris
existente en materia de protección de los derechos de la mujer,
La autora, quien litigó el caso a nombre propio y representó al grupo mayoritario de víctimas
en el proceso ante la Corte Interamericana, realiza un comentario de la sentencia. Advierte
que es un precedente sumamente importante, en la medida que trata un amplio rango de
temas, como el uso de la fuerza sobre personas privadas de libertad y las prácticas de
tortura tanto en hombres como en mujeres prisioneros. Si bien el sistema interamericano
ha tratado estos temas, el alto número de víctimas varones y mujeres, permite acceder a
evidencia que un caso aislado no puede proporcionar, enriqueciéndose de esa manera el
análisis jurídico que se extrapola de los hechos. Pero quizás el punto más importante de la
sentencia es que por primera vez un tribunal internacional de derechos humanos tiene la
oportunidad de tratar un caso sobre población penal femenina lo cual ha permitido que se
establezcan estándares vinculantes importantes en relación a los derechos de prisioneras
en la región y un precendente mundial bajo el derecho internacional.
Palabras claves: Corte Interamericana de Derechos Humanos; Convención de Belém do Pará; Derecho de la Mujer; Violencia Sexual;
Tortura; Condiciones de Detención.
sino que también asertó jurisdicción sobre la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer (o Convención de Belém do Pará), pronunciándose sobre
violaciones de dicho instrumento internacional. La fecha de
la sentencia es simbólica: coincidió con el Día Internacional para
la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, designado así por
las Naciones Unidas en 1999. 1
* LL.M. con mérito, Diplomada por la Academia de La Haya de Derecho Internacional (2000). La autora litigó el caso del Penal Miguel Castro
Castro vs. Perú a nombre propio y de 800 víctimas. monicaferiatinta@hotmail.com.
1 En diciembre de 1999, la Asamblea General de las Naciones Unidas designó el 25 de noviembre como el Día Internacional para la Eliminación
de la Violencia contra la Mujer (Resolución 54/134).

Mónica Feria-Tinta
Las bases temáticas del caso del Penal Miguel Cas-
tro Castro vs. Perú 2 son sumamente importantes para la región.
Por un lado, al revisar una amplia gama de prácticas de tortura
tanto en hombres como en mujeres prisioneros/as, este caso es
sin duda uno de los más importantes en materia de derechos
de las personas privadas de libertad en los anales de litigación
internacional ante un tribunal de derechos humanos. Muchas de
estas prácticas de tortura (tales como los golpes de falanga o el
uso de perros entrenados y sin bozal contra personas privadas
de libertad en estado de indefensión) nunca antes habían sido
objeto de jurisdicción contenciosa ante un tribunal de derechos
humanos. Otras, como la tortura posicional, la privación sensorial
o la incomunicación absoluta, las cuales sí han sido temas anteriormente
tratados en casos contenciosos ante el sistema europeo
y el sistema interamericano, son vistas bajo una nueva luz:
el alto número de víctimas de ambos géneros permite acceder a
evidencia que un caso aislado no puede proporcionar, enriqueciendo
el análisis jurídico que se extrapola de los hechos.
A esto se suma el hecho de que por primera vez un
tribunal internacional de derechos humanos tiene la oportunidad
de tratar un caso sobre población penal femenina, lo cual ha
permitido que se establezcan estándares vinculantes importantes
en relación a los derechos de prisioneras en la región y un
precedente mundial bajo el derecho internacional. El precedente
en el caso del Penal Miguel Castro Castro se suma por tanto a
otros hitos producidos en los últimos años en materia de derecho
internacional de los derechos de prisioneros3 sin
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estas prác
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de libertad en
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y en materia
de género en la justicia jus internacional.
En otro otr plano, este caso constituye un precedente
importante relativo relat a la protección de la mujer como parte de
la población civil c dentro del contexto de un confl icto armado.
Nuestra región regi se suma a los desarrollos jurisprudenciales en
otras regiones regio y contribuye a la jurisprudencia mundial, en la
cual los regímenes del derecho internacional humanitario y el
derecho derech internacional de protección de los derechos humanos
convergen con en la formación de normas perentorias –ius cogens-,
aplicables tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra.
El caso del Penal Miguel Castro Castro contribuye en ese sentido
a la doctrina de responsabilidad agravada de los Estados bajo el
derecho internacional en casos de violaciones de normas de ius
cogens, reconociendo en las violaciones graves del derecho de
la mujer un elemento que confi guraría una responsabilidad agravada
del Estado. El presente artículo discute los aspectos más
importantes de esta sentencia relativos a la violencia de género.
Violencia de género en el contexto de un
confl icto armado
Los hechos de la masacre del Penal Castro Castro se
remontan a 1992 y suceden en el contexto del autogolpe
del 5 de abril de 1992 de Alberto Fujimori
Fujimori. 4 Al tiempo, el Perú se debatía en un confl icto
armado interno entre grupos armados y agentes de las fuerzas
policiales y militares; 5 en 1992, dicho confl icto había alcanzado
un nivel álgido. La intervención llevada a cabo por las fuerzas
combinadas de la Policía y las Fuerzas Armadas duró cuatro días
y tres noches, y tuvo como saldo 42 prisioneros ejecutados,
185 presos heridos y la demolición parcial de dos pabellones
de la prisión. El ataque comenzó el 6 de mayo de 1992 contra
el pabellón 1A, que albergaba aproximadamente 133 mujeres
prisioneras -algunas de las cuales se encontraban en estado
de gestación-, y concluyó el 9 de mayo con la destrucción del
pabellón 4B donde las prisioneras se habían refugiado.
El operativo había sido dirigido desde los escalones
más altos del gobierno y en él se empleó armamento usualmente
utilizado en confl ictos armados abiertos. La versión ofi -
cial de los hechos fue que dicho “operativo” había tenido como
objeto el traslado de las mujeres que se hallaban recluidas en
el pabellón 1A del Penal Miguel Castro Castro a la cárcel de
máxima seguridad de mujeres de Chorrillos. 6 Los pabellones
2 Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160.
3 Además de importantes precedentes provenientes del sistema europeo y los tribunales penales internacionales, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha generado importantes decisiones concernientes a poblaciones penitenciarias enteras en nuestro hemisferio, como por ejemplo, Caso
"Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112; y Caso Montero Aranguren y Otros
(Retén de Catia) Vs. Venezuela. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150.
4 Cfr., Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 197.2.
5 Cfr., Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 197.1.
6 Cfr., Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit. , párr. 197.15.
JURÍDICA
31 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
32 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
Primer caso internacional sobre violencia de género en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El caso del penal Miguel Castro Castro;
un hito histórico para Latinoamérica
1A y 4B albergaban prisioneros procesados por delitos contra
la seguridad del Estado bajo la legislación antiterrorista peruana;
90% de dichos prisioneros se encontraban en detención
preventiva. El Estado peruano mantenía a procesados y sentenciados
en dichos pabellones sin diferenciación alguna, en los
mismos ambientes, y tampoco separaba a aquellas personas
consideradas de peligrosidad de aquellas que eran procesadas
por primera vez o eran acusadas de delitos menores. Era conocido
que en dichos pabellones se encontraban connotados
dirigentes de Sendero Luminoso, un grupo que era considerado
por el Estado como una de las guerrillas más sangrientas en
la historia de Latinoamérica.
De acuerdo a la jurisprudencia en derecho internacional,
“un confl icto armado existe cuando se recurre al uso
armado de fuerza entre dos Estados o violencia armada prolongada
entre autoridades gubernamentales y grupos armados
organizados o entre tales grupos dentro de un Estado”. 7 El caso
del Penal Miguel Castro Castro, se suma a otros precedentes
importantes en la jurisprudencia de la Corte, tales como los casos
de la Masacre de Mapiripán8 y las Masacres de Ituango,
ambos versus Colombia, 9 en los que el derecho internacional
humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos
confl uyen para la construcción del derecho a la vida y el derecho
a la integridad de la persona.
Tal como lo reconoció la Corte Internacional de Justicia
en Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, la
protección internacional de los derechos humanos no se limita
a situaciones de paz. Recientemente, la misma Corte lo ha reafi
rmado en Legal Consequences of the Construction of a Wall
in the Occupied Palestinan Territory: “la protección ofrecida por
las convenciones de derechos humanos no cesa en casos de
confl ictos armados, salvo en el caso de provisiones sujeto de
derogación”. 10 En dicho caso señaló: “en lo que corresponde
a la relación entre el derecho internacional humanitario y el derecho
de los derechos humanos existen por tanto tres posibles
situaciones: algunos derechos pueden ser exclusivamente
asunto del derecho internacional humanitario; otros pueden ser
exclusivamente asunto de derechos humanos; pero se da también
el caso que otros pueden ser materia de ambas ramas del
derecho internacional”. 11 El caso del Penal Miguel Castro Castro
estaría precisamente en este tercer supuesto. Es en ese contexto
en el que la Corte tendría que analizar el uso de la fuerza
ejercido por el Estado peruano. 12
En lo que respecta a la violencia de género, la Corte
se encontró por primera vez con alegatos que planteaban un
análisis de género que atravesaba a todos los hechos. La Corte
estableció que, pese a que las autoridades habían argüido que
las mujeres se habían “amotinado” como justifi cativo del uso de
fuerza por parte de los agentes estatales, los hechos demostraban
que “el objetivo real del «operativo» no fue el referido traslado
de las internas, sino que se trató de un ataque premeditado,
un operativo diseñado para atentar contra la vida e integridad
de los prisioneros que se encontraban en los pabellones 1A y
4B del Penal Miguel Castro Castro”. 13 La Corte estableció que
no había existido un motín ni otra situación que ameritara el uso
legítimo de la fuerza contra los prisioneros. 14
La Corte notó también que los actos de violencia
extrema del llamado “Operativo Mudanza I” habían sido dirigidos,
en primer término, contra las internas recluidas en el
pabellón 1A y lo consideró como un elemento a tomar en
cuenta al analizar la responsabilidad internacional del Estado. 15
La Corte identifi có tres ángulos para abordar el caso desde
una perspectiva de género. Primero, la Corte reconoció que las
mujeres se habían visto afectadas por los actos de violencia de
manera diferente a los hombres; segundo, que algunos actos
de violencia se habían encontrado dirigidos específi camente a
7 ICTY. Prosecutor v Tadic. Case IT-94-1-A, Decision on the defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. Judgement of October 2,
1995, para. 70 [traducción no ofi cial].
8 Corte IDH. Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134.
9 Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148.
10 ICJ. Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinan Territory. Advisory Opinion of July 9, 2004, p. 106 [traducción no
ofi cial].
11 ICJ. Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinan Territory. Cit. p. 106.
12 La Corte señaló que el entorno político e histórico en el que se desarrollaron los hechos fue “determinante para el establecimiento de las consecuencias
jurídicas en el caso”. Cfr., Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit. , párr. 202.
13 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 197.16.
14 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párrs. 218 y 219.
15 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 222.

Mónica Feria-Tinta
ellas; y tercero, que otros actos les habían afectado en mayor
proporción que a los hombres. 16
Durante el procedimiento ante la Corte, el Estado
peruano señaló que los hechos del 6 al 9 de mayo de 1992,
habían sido aplicados por el Estado dentro de “una lógica de
guerra al adversario”. 17 Las mujeres que se encontraban en el
pabellón 1A eran consideradas parte de ese “adversario”. Como
ha sido reconocido ampliamente por la literatura concerniente
a violencia de género, en contextos de confl icto armado a menudo
las mujeres pueden ser consideradas como portadoras
“simbólicas” de una identidad y las productoras de las futuras
generaciones de la comunidad. “En tales situaciones las mujeres
pueden ser vulnerables a ataques o amenazas de su propia
comunidad por no conformar con su rol o al contrario pueden
ser atacadas por el enemigo para destrozar o subvertir su rol”
(CICR 2001, 28).
La participación de muchas mujeres dentro de los
grupos alzados en armas en el Perú había generado concepciones
dentro de la sociedad peruana donde se adjudicaba a la
mujer “mayor maldad” considerándola “ser la que daba el tiro de
gracia”. Por tanto, a la transgresión de las normas de la sociedad
(transgresión en la que sus contrapartes masculinos también
habían incurrido) que había llevado a su detención, a estas
mujeres se les adjudicaba una “transgresión” adicional: la de su
género. Dichas mujeres eran vistas como transgresoras del rol
que la sociedad peruana asigna a la mujer, la personifi cación de
lo opuesto a lo que era concebido como “femenino”.
La singularización del pabellón 1A al inicio del ataque
había sido llevada a cabo por tanto como un castigo ejemplarizante
a la mujer “terrorista” o sospechosa de serlo. Es así
que la Corte Interamericana consignó en la sentencia lo que los
propios órganos estatales peruanos habían reconocido: “que el
involucramiento de las mujeres en el confl icto armado cambió la
percepción de la mujer y provocó «un trato más cruel y violento
sobre aquellas mujeres consideradas ‘sospechosas’»”. 18
La perspectiva de género por primera
vez presente en la interpretación de la
Convención Americana sobre Derechos
Humanos
Muchas veces se concibe y traduce erróneamente
la noción de “género” énero” como/por la noción de
“sexo”. Sin in embargo el término “género” g no se
refi ere a un “sexo
xo biológico” co sino a la constru construcción
social y cultural de lo llo
femenino feme menino o masculino en oposición a
las experiencias iencias de determinadas etermi inadas por un sexo biológico (Refugee
Womens’ ns’ Legal Lega Group
1998).
La Corte aceptó la contención de la
representante de las víctimas sobre que el
elemento de género atravesaba la violencia
infl igida en ellas de manera general: “el
elemento de género lo invadía todo”.
La sentencia del caso del Penal Miguel Castro Castro
refl eja estas diferencias, al declarar que la violencia de género
no se reduce a “violencia sexual” o a sus subcategorías. Si bien
se determinó la existencia de hechos de violencia de género específi
cos (distintas formas de violencia sexual) aplicados contra
las prisioneras, la Corte aceptó la contención de la representante
de las víctimas sobre que el elemento de género atravesaba la
violencia infl igida en ellas de manera general: “el elemento de
género lo invadía todo”. 19
La senteencia
ddel
caso del Penal Miguel uel Castro Cas Castro
diferencias, , al dec eclarar que la violencia cia de género
violencia sexual al” o a sus s subcategorías subcategorías. Si bbien
cia de hechos de violencia i dde género é esencia
sexual) aplicados contra
La representante de las víctimas puso la violencia de
género en el centro de su análisis del caso, señalando en sus
alegatos fi nales que “[l]a tortura infl igida en las prisioneras tomó
en cuenta las especifi cidades de su género para infl igir tanto
16 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párrs. 223 y 224.
17 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 235.
18 Defensoría del Pueblo del Perú, “Violencia Política en el Perú”, Informe Defensorial 80 (1980-1996), p. 33, cit. en Corte IDH. Caso del “Penal
Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 270.
19 Alegatos fi nales en el caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú” de la representante legal Mónica Feria Tinta, 3 de agosto de 2006, p. 53.
JURÍDICA
33 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
34 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos os y el Sis Sistema stema a Interamericano
IInteramericano
Primer caso internacional sobre violencia de género en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El caso del penal Miguel Castro Castro;
un hito histórico para Latinoamérica
daño físico y mental en ellas” y “atacar la identidad femenina
misma de la mujer, que el Estado concebía había transgredido
un orden social de roles” (cfr., ONU 1997, 314). 20 Como
ejemplos del carácter integral del género en el tipo de tortura
utilizado y en las secuelas sufridas por las mujeres, la representante
destacó el tipo de insultos dirigidos a las prisioneras
(“ustedes no son mujeres sino lesbianas”, “terrucas feas”), la
manera como eran golpeadas (mujeres embarazadas golpeadas
en sus estómagos) y el régimen de prisión que les negó
acceso a artefactos propios del cuidado femenino. 21 Citando a
Barbara Chester, la representante legal recalcó asimismo que
“el torturador usa cada aspecto de la persona. En el caso de la
mujer, su propia identidad femenina es usada como un arma”
(Chester 1992). 22
acceso a artefactos propios
Barbara Chester, la representante lega
“el torturador urador usa cada cad aspecto o de la persona
mujer, su propia identidad femen enina es s usada co
(Chester 1992). 22
op
El reconocimiento por parte de la Corte de
esta dimensión de la Convención Americana,
que incorpora el universo femenino dentro de
su conceptualización de “dignidad humana”,
fue tanto un reconocimiento del estado
del derecho actual como de la seriedad que
revisten los actos de violencia contra la mujer
La Corte Interamericana fue llamada a hacer una
interpretación de los artículos 4 (derecho a la vida) y 5 (derecho
al trato humano) de la Convención Americana, tomando en
cuenta todo el corpus juris relativo al derecho de la mujer para
establecer el contenido de dichas provisiones. No se trataba de
aplicar retroactivamente al Estado peruano derechos que no
habían sido reconocidos por él al tiempo de los hechos, 23 La CCorte
Interamericana a fue llamada a
interpretación terpretación de los artículos artícu 4 (d derecho a la
cho al trato humano) de
la Convención A
cuenta todo el corpus juris relat
sino
de reconocer por primera vez en la historia de la jurisprudencia
de la Corte que los estándares refl ejados en la Convención de
Belém do Pará eran relevantes para la construcción de las normas
contenidas en la Convención Americana. Como el propio
Preámbulo de la Convención de Belém do Pará específi camente
indica, los derechos reconocidos allí no son “nuevos” derechos
conferidos en la mujer, sino más bien la declaración reiterada
de derechos universalmente reconocidos, ya presentes en los
instrumentos del sistema interamericano, con particular foco en
la mujer. Es así que la relevancia de los artículos 1, 2.c, 3, 4 y
7 de la Convención de Belém do Pará para la interpretación de
las obligaciones del Estado peruano vis a vis las víctimas mujeres
en el caso, fue enfatizada por la representación del grupo
mayoritario de éstas.
Fue alegado en el presente caso que el Estado peruano
había violado estos derechos y practicado la violencia
contra la mujer de manera sistemática. En ese sentido, se alegó
ante la Corte que las conductas consideradas violaciones de la
Convención de Belém do Pará constituyen también violaciones
bajo la Convención Americana. El reconocimiento por parte de
la Corte de esta dimensión de la Convención Americana, que
incorpora el universo femenino dentro de su conceptualización
de “dignidad humana”, fue tanto un reconocimiento del estado
del derecho actual como de la seriedad que revisten los actos
de violencia contra la mujer en una sociedad. Y es que como
lo señala el Preámbulo de la Convención de Belém Do Pará,
“la violencia contra la mujer trasciende todos los sectores de la
sociedad [. . .] y afecta negativamente sus propias bases”.
Además de la Convención de Belém do Pará, fue
enfatizada la relevancia de la Convención sobre Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), 24
ratifi cada por Perú el 13 de septiembre de 1982 y vigente en
la época de los hechos. Se señaló que las condiciones de prisión
impuestas a las sobrevivientes de la masacre no se habían
20 En su Recomendación General No. 19, el Comité de CEDAW defi nió “gender-based violence” (violencia por razones de género) como “violencia
dirigida contra la mujer porque es una mujer” “o que afecta a la mujer desproporcionadamente, como discriminación”.
21 Véase en ese sentido que la CVR en el Perú ignoró totalmente un adecuado análisis de la violencia de género ocurrida durante el confl icto armado
en el Perú. A pesar de que el reporte de la CVR en el Perú habla de “género”, la aplicación de tal noción en la práctica en el acápite pertinente
se redujo a entender por “género” sexo, pues no fue más allá de reconocer a la violación sexual (y de pasada algunos otros tipos de violencia
sexual) como violencia ejercida contra la mujer.
22 Alegatos fi nales en el caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú” de la representante legal Mónica Feria Tinta, 3 de agosto de 2006, pp. 53-54.
23 La Convención de Belém do Pará fue ratifi cada por el Perú en 1996. Los hechos del caso se remontan a 1992.
24 CCEDAW, Recomendación General Nº 24 (20° período de sesiones, 1999), artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer - La mujer y la salud.

Mónica Feria-Tinta
conformado con lo que el artículo 12 de dicho instrumento provee,
específi camente que “los Estados partes deben asegurar a
la mujer servicios apropiados en conexión con su situación de
embarazo, confi namiento y el período post-natal así como con
nutrición adecuada durante el embarazo y lactancia”. Igualmente
relevante para el caso fue el artículo 5 de dicha Convención que
requiere a los Estados observar “un entendimiento cabal de la
maternidad como una función social”.
En lo concerniente a la salud reproductiva, la representante
de las víctimas señaló la relevancia de la Recomendación
General 24 del Comité de la CEDAW, en la que se
reafi rma que el acceso a la atención de la salud, incluida la
salud reproductiva, es un derecho básico previsto en la Convención
(párr. 1) y que es discriminatorio que un Estado parte
se rehúse a proveer ciertos servicios reproductivos para la mujer
(párr. 11). 25 Dicho comentario también indica que los Estados
partes deben considerar “factores biológicos” que difi eren en
la mujer en comparación con los hombres, tales como el ciclo
menstrual, la función reproductiva y la menopausia (párr. 12).
Se destacó que las condiciones insanitarias para mujeres en
período de menstruación, tanto como los riesgos a la salud para
mujeres lactantes y embarazadas, pueden constituir violaciones
a los derechos de la mujer.
Por tanto, la representante de las víctimas sostuvo
que, para satisfacer los estándares de trato humano del artículo
5 de la Convención Americana, el Estado debió haber
observado estas necesidades específi cas de la mujer. Por otro
lado, fue igualmente notado en los alegatos de parte que el
Comentario General 28 del Comité de Derechos Humanos específi
camente dispone:
Las mujeres embarazadas que estén privadas de libertad
deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su
dignidad inherente en todo momento y en particular durante
el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recién nacidos.
Los Estados Partes deben indicar qué servicios tienen para
garantizar lo que antecede y qué formas de atención médica y
de salud ofrecen a esas madres y a sus hijos. 26
También requiere que los Estados reporten sobre si
las mujeres privadas de libertad son mantenidas bajo el resguardo
de personal de seguridad femenino. Se debe tomar
en cuenta por otro lado que el artículo 4 de la CEDAW aclara
que “igual disfrute de derechos debe ser protegidos durante
un estado de emergencia”. 27 El derecho al trato humano no es
pues derogable.
La Corte reconoció en su sentencia que “[E]l Estado
es responsable, en su condición de garante de los derechos
consagrados en la Convención, de la observancia del derecho a
la integridad personal de todo individuo que se halla bajo su custodia”.
28 La Corte reafi rmó también el carácter inderogable del
derecho de las personas privadas de libertad a ser tratadas con
el respeto ameritado por la dignidad inherente del ser humano,
de conformidad con los artículos 5.2 y 27.2 de la Convención.
29 En cuanto a las alegaciones de violencia contra la mujer,
la Corte tomó en consideración las disposiciones pertinentes de
la Convención de Belém do Pará, ratifi cada por el Perú el 4 de
junio de 1996, y la CEDAW, como referencia de interpretación
del artículo 5 de la Convención Americana, subrayando “que estos
instrumentos complementan el corpus juris internacional en
materia de protección de la integridad personal de las mujeres,
del cual forma parte la Convención Americana”. 30
25 En el caso de la situación de las presas en la prisión de alta seguridad de Chorrillos, éstas no contaron durante el espacio de tiempo materia
temporis del caso, con atención ginecológica. A meses de la masacre muchas adujeron tener problemas con espirales que debían ser extraídos
de sus cuerpos. Asimismo pruebas como “smear tests” (para la detección temprana del cáncer) no existirían en absoluto como requerimientos
del cuidado de salud para dichas presas.
26 CDH, Comentario General No. 28: Igualdad de derechos entre hombres y mujetes (artículo 3), 29/03/2000. CCPR/C/21/rev.1/Add.10, párr. 15.
27 CDH, Comentario General No. 28: Igualdad de derechos entre hombres y mujetes (artículo 3), párr. 7.
28 Cfr., entre otros, Corte IDH. Caso ” Ximenes Lopes vs. Brasil”. Sentencia de fondo 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr. 138.
29 Cfr., entre otros, Corte IDH. Caso “Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela”. Cit., párr. 85.
30 Cfr., entre otros, Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 166.
JURÍDICA
35 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
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Primer caso internacional sobre violencia de género en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El caso del penal Miguel Castro Castro;
un hito histórico para Latinoamérica
Temas de violencia de género relativos a
la masacre
Fue establecido como parte de los hechos en el caso
que el uso de la fuerza por parte de las autoridades
estatales había sido unilateral y había singularizado al
pabellón de las mujeres como blanco del ataque. Es así
que según los hechos probados, cientos de unidades de élite de
la Policía y unidades especiales de la Marina y el Ejército habían
rodeado el penal y habían logrado acceso, al volar una pared del
patio del pabellón 1A.
Como lo recordaron algunas sobrevivientes, estos
efectivos habían empezado a abrir fuego con armas de largo
alcance contra el pabellón y el uso de fuerza letal por parte
de las fuerzas del Estado se incrementó a medida que pasaban
las horas. Las sobrevivientes dieron cuenta de la intención
claramente letal de las fuerzas que estaban interviniendo en el
operativo: amenazas como “¡Terruca vas a morir como perra!
¡Hoy día es tu día!” 31 y “van a morir como ratas” se intercalaban
con el tiroteo.
Una de las prisioneras que fue sacada por un agujero
que los agentes del Estado perforaron por el techo, luego de que
otra prisionera fuera asesinada a quemarropa, rememoró el tipo
de insultos y castigos a los que fueron sometidas. Este tipo de
abuso representa una de las formas de violencia contra la mujer
descritas en la evidencia en el caso:
A cada una nos tenían con el arma apuntándonos siempre
en la sien, mientras otros vociferando insultos de toda clase
caminaban sobre nuestros cuerpos y otros groseramente nos
amenazaban con violarnos pasando sus varas de goma sobre
el cuerpo e intentando introducirnos por la vagina, decían que
nos iban a matar a todas, que no merecíamos vivir por ser
basura, que el Perú no nos necesita, que éramos “terrucas”,
etc. etc. 32
Fue establecido ante la Corte el tipo de armas usadas desde el
inicio del ataque por parte de las fuerzas del Estado. Entre ellas,
rifl es AKM, G3 (con mira telescópica) y FAL, bazucas, instalazas,
rockets, granadas de fragmentación, dinamita, explosivos plásticos
de demolición, lanzallamas, bombas incendiarias (incluido
gases de fósforo blanco), gases asfi xiantes y helicópteros artillados.
Fue probado que entre los atacantes había destacamentos
cuya tarea era especialmente “el tirar a matar”. Los certifi cados
de defunción y las observaciones del perito Nizam Peerwani
dieron cuenta de que los disparos no habían sido de naturaleza
disuasiva, sino que se habían dirigido a órganos vitales con el fi n
de causar la muerte. Varias mujeres perdieron la vida asesinadas
por francotiradores ese primer día -entre ellas, una mujer de 63
años que no pudo tener la agilidad de cubrirse de las balas del
bombardeo por aire del pabellón 1A-. Las mujeres gestantes en
el pabellón que eran cuatro, fueron sometidas al mismo trato:
Las autoridades sabían que yo estaba embarazada porque yo
había salido a un chequeo en el tópico con el médico de la
prisión [. . .] Cuando el ataque empezó yo me encontraba durmiendo
en el 4to piso del pabellón 1A [. . .] Hicieron huecos
con explosivos por todo el techo. Mi hijo no se movía. Mi vientre
estaba duro como si tuviese una contracción y sentía dolor
en el bajo vientre. El siempre se movía y ese día no se movía
nada [. . .] Teníamos que salir ¿ir a dónde? [. . .] Como se veía
que nos estaban apuntando de lejos no podías pasar parada.
Estábamos tiradas al piso, rampando [. . .] Disparaban a todo lo
que se movía [...] Supuestamente las autoridades habrían accedido
a trasladarnos al hospital a los gravemente heridos, embarazadas.
Pero nos dejaron ahí. Sin alimentos, a la intemperie.
[. . .] “[d]espués que terminemos con los de adentro, ustedes
siguen” nos apuntaban, rastrillaban “ahorita los matamos y no
pasa nada” –Nos decían los militares y policías. 33
La pericia del perito Nizam Peerwani presentada por la representante
legal del grupo mayoritario de víctimas permitió establecer
que el uso de rifl es como AKM, G3 o FAL, los cuales usan
balas de alta velocidad, al ser usados contra un recinto cerrado
daban lugar al efecto ricochet, es decir, al tocar una superfi cie
dura rebotaban o cambiaban de dirección o se fragmentaban
debido a la velocidad de éstas. De allí el número alto de heridos
de esquirlas de bala (por sobre las 150 personas). El terror de
caer herido o muerto era alto en ese contexto. El perito Peerwani
dejó claro que este tipo de armas han sido diseñadas para ser
31 Escrito de solicitudes, argumentos y pruebas de la representante legal Mónica Feria ante la Corte Interamericana en el caso del “Penal Miguel Castro
Castro vs. Perú”, 10 de diciembre de 2005, Anexo: exhibición 129.
32 Escrito de solicitudes, argumentos y pruebas de la representante legal Mónica Feria. Cit., Anexo: exhibición 108.
33 Escrito de solicitudes, argumentos y pruebas de la representante legal Mónica Feria. Cit., Anexo: Affi davit de Eva Challco, junio 2006.

Mónica Feria-Tinta
usadas en un espacio abierto, y no contra personas privadas
de libertad, sin medio de escape y en estado de indefensión.
Fue probado también el uso de gas de fósforo blanco. Éste fue
descrito por un gran número de testigos como un gas cuyos
efectos era el de producir una súbita asfi xia acompañada de
un dolor excruciante en el sistema respiratorio el cual quemaba
químicamente, al aspirar su humo. Inhalar dicho gas producía
una sensación de que la piel y los órganos internos quemaban
al mismo tiempo, que no había oxígeno.
Por tanto, el tipo de armas usadas contra los prisioneros
desde el primer día del ataque era inconsistente con
un alegado objetivo legítimo de traslado de prisioneras, ya que
buscaban infl igir máximo daño y causar sufrimiento innecesario.
Asimismo, tanto el grado de fuerza usado desde el primer día,
como su escala masiva, no había sido ejercido con ninguna
consideración por la vida humana; por el contrario, su intención
había sido el asesinato en masa de los reos. Es así que al tercer
y cuarto día se produjo un asalto fi nal que usó cañones, morteros
y tanques de guerra para destruir el pabellón donde las mujeres
buscaron refugio. Dentro de ese contexto, el ensañamiento
con las mujeres se vio refl ejado en las muertes de varias de ellas
y en el trato dado a las heridas:
[C]omienzan a gritar que rampemos [. . .] yo no podía rampar,
uno de las fuerzas especiales comienza a gritar rampa,
comienza a insultarme, rampa terruca. . . no podía, mi pierna
estaba casi destrozada y la otra pierna también estaba herida,
es así como uno de ellos me coge del cuello de la casaca y
comienza a arrastrarme un largo trecho, yo gritaba de dolor; mi
pierna, mi pierna me seguía arrastrando, me dejó tirada en un
lugar que se llama “tierra de nadie”. 34
La violencia ocurrida inmediatamente luego de la masacre singularizó
a varias mujeres -entre ellas, la interna Julia Marlene
Olivos, a quien seleccionaron por haber voceado el pedido de
que permitieran el acceso a la Cruz Roja Internacional y grupos
de derechos humanos-. Como fue notado por la Corte, su
cuerpo registraba marcas de haber sido torturada antes de ser
ejecutada, en particular, de violencia producida en sus órganos
genitales por la punta de bayonetas.
A la luz de estos hechos, la Corte determinó que el
trato recibido por los prisioneros sobrevivientes de la masacre
no sólo constituyó una violación del artículo 5 sino que, más aún,
constituyó una “tortura psicológica inferida en agravio de todos
los miembros del grupo [...] en violación de los artículos 5.1 y
5.2 de la Convención Americana, y 1, 6 y 8 de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura”. Dentro de
esa califi cación, la Corte consideró también las agravantes concernientes
a la violencia de género, destacando que “las mujeres
embarazadas que vivieron el ataque experimentaron un
sufrimiento psicológico adicional, ya que además de haber visto
lesionada su propia identidad física, padecieron sentimientos de
angustia, desesperación y miedo por el peligro que corría la vida
de sus hijos”. 35
deró también las agravantes concia
de género, destacando estacando que “las las mu- m
das que vivie eron el ataque experimentaron un
psicológico o adicio
a su propia
ide
stia, desespera
sus hijos . 35
ataque experimentaron un
onal, ya que además dde
haber visto
entidad física, padecieron ecieron sentimiento sentimientos de
ación y miedo por el peligro ligro que corría la vida
Amenazas como “¡Terruca vas a morir como
perra! ¡Hoy día es tu día!” y “van a morir como
ratas” se intercalaban con el tiroteo.
Tortura ra post- post-masacre st-ma masacre en contra de la mujer
Fue reconocido conocido igualmente igua ualmente te que, al término de la masacre,
agentes tes del Estado peruano infl igieron violencia
física y psicológica seria que, en su conjunto, constituyó
tortura en las sobrevivientes de la masacre (d (además de
otras formas de violencia).
Violencia sexual
Basándose en la jurisprudencia internacional, la Corte reconoció
correctamente que “la violencia sexual se confi gura con acciones
de naturaleza sexual que se cometen en una persona sin su
consentimiento, que además de comprender la invasión física
del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración
o incluso contacto físico alguno”. 36
34 Escrito de solicitudes, argumentos y pruebas de la representante legal Mónica Feria. Cit., Anexo: Exhibición 116.
35 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párrs. 282-6, 288 y 290-3.
36 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 306. Cfr., también, ICTR. Case of Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu.
Judgement of September 2, 1998, para. 688.
JURÍDICA
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JURÍDICA
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Primer caso internacional sobre violencia de género en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El caso del penal Miguel Castro Castro;
un hito histórico para Latinoamérica
El desnudo forzado como forma de violencia sexual
contra la mujer
La Corte constató, por ejemplo, que todos los heridos
conducidos al hospital de la Policía en condiciones deplorables,
fueron sometidos a un prolongado período de desnudez forzada
-al mismo tiempo de estar resguardados por agentes armados-,
y que esto fue un trato violatorio de su dignidad personal. En lo
referente a las mujeres que se encontraban en esa situación,
el tribunal consideró que en ellas “esta desnudez forzada tuvo
características especialmente graves”. 37
El tribunal consideró en ese sentido que las mujeres
que sufrieron dichas violaciones “se hallaban sujetas al completo
control del poder de agentes del Estado, absolutamente indefensas,
y habían sido heridas precisamente por agentes estatales
de seguridad” y concluyó que “[l]o que califi ca este tratamiento
de violencia sexual es que las mujeres fueron constantemente
observadas por hombres”. 38 Asimismo, el tribunal estimó que
“[d]ichos actos de violencia sexual atentaron directamente contra
la dignidad de esas mujeres”. 39
Violencia sexual
La Corte estableció, por otro lado, que por lo menos una sobre-
viviente de la masacre -quien había resultado herida durante los
hechos- había sido sometida a violación sexual en el hospital
de la Policía. Consistente con la defi nición de violación sexual
bajo el derecho internacional, la Corte falló que una alegada
“inspección vaginal” dactilar realizada por varias personas encapuchadas
a la vez, con suma brusquedad y contra la voluntad de
la víctima, constituía una violación sexual. La víctima describió su
experiencia de la siguiente manera:
[M]e dijeron que iban a hacerme una revisión para ver si
tenía drogas o algo dentro de la vagina. Yo no quise eso. Yo
les dije que no. Me rehusé a eso pero fue peor, pensaron
que realmente tenía algo, sino porque tanta resistencia, me
dijeron. Entonces me opuse pero v[i] como el dedo entró
y yo gritaba y movía y me agarraron de los dos brazos, me
agarraron de las piernas y en cuestión de segundos estaba
sangrando, me dejaron sangrando y sangre por la vagina.
Luego fui, no fui atendida, y después me seguían agarrando
y despu[é]s sentí que varios dedos entraban, uno después
de otros y lo único que veía eran caras, caras encapuchadas,
varias alrededor de la camilla, al frente, a los costados.
Miraba hacia atrás, algunos se reían, me agarraban de las
piernas, yo seguía gritando “no, no” pero duró eso un rato
hasta que alguien me tiró una sábana. 40
La representación del grupo mayoritario de víctimas recalcó
que ya la jurisprudencia del Tribunal Internacional Criminal para
Ruanda en el caso Akayesu había defi nido “violación sexual”
como: “una invasión física de naturaleza sexual, cometidas en
una persona en circunstancias que son coercitivas”. 41 Dicho
tribunal además notó “que mientras violación sexual ha sido
históricamente defi nida en las jurisdicciones nacionales como
relaciones sexuales no consentidas, variaciones en la forma de
violación sexual pueden incluir actos que envuelven la inserción
de objetos y/o el uso de orifi cios del cuerpo no considerados
intrínsicamente sexuales”. 42
Por otro lado también fue alegado que respecto del
requisito de “consentimiento” -como el principio de Furundizja
señala-, la relevancia es no sólo de la fuerza, amenaza de fuerza
y coerción, pero también en la ausencia de consentimiento o
ausencia de participación voluntaria de la víctima. El énfasis de
tal provisión es que la víctima, debido a su incapacidad de una
naturaleza cualitativa o duradera (e.g. mental, física, de enfermedad
o minoría de edad) o por una circunstancia de naturaleza
temporal o circunstancial (ser sujeta a presión psicológica u otro
tipo de presión en un estado de inhabilidad de resistir), es incapaz
de evitar dichos actos sexuales. Fue igualmente alegado
que el Tribunal Internacional Penal para Ruanda ha establecido
que la violación sexual puede ser una forma de tortura. Dicho
tribunal ha señalado que:
37 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit. párr. 306. La Corte notó que para utilizar los servicios sanitarios debían hacerlo
acompañadas de un guardia armado quien no les permitía cerrar la puerta y las apuntaba con el arma mientras hacían sus necesidades fi siológicas.
38 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párrs. 306-7.
39 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 308.
40 Escrito de solicitudes, argumentos y pruebas de la representante legal Mónica Feria. Cit., Anexo: Exhibición 263-G.
41 ICTR. Case of Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu. Cit., para. 688 [traducción no ofi cial].
42 ICTR. Case of Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu. Cit. para. 686.

Mónica Feria-Tinta
La Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos,
y Degradantes o Castigos no cataloga actos específi cos
en su defi nición de tortura, centrándose más bien en el marco
conceptual de violencia proveniente o aceptada por el Estado.
Esta aproximación es más útil en derecho internacional. Como
la tortura, la violación sexual es usada para propósitos tales
como intimidación, degradación, humillación, discriminación,
castigo, control o destrucción de la persona. Como la tortura,
la violación sexual es una violación de la dignidad personal y la
violación sexual constituye tortura cuando es infl igida por, o a
la instigación de, o con el consentimiento o condonación de un
ofi cial público u otra persona actuando en capacidad ofi cial. 43
Fue asimismo notado que la jurisprudencia tanto de la Corte
Europea de Derechos Humanos en Aydin v. Turkey44 como
la de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Raquel Mejía v. Perú, 45 ha tomado la misma aproximación,
al reconocer que la violación sexual puede ser una
forma de tortura.
En referencia a estos alegatos la Corte Interamericana
reconoció que la “inspección” vaginal dactilar practicada en
el caso constituyó violación sexual y tortura, en contravención
con el artículo 5.2 de la Convención Americana y los artículos
1, 6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura. 46 La Corte reconoció en ese sentido que “la
violación sexual de una detenida por un agente del Estado es un
acto especialmente grave y reprobable, tomando en cuenta la
vulnerabilidad de la víctima y el abuso de poder que despliega el
agente”. 47 El pleno de la Corte reconoció que la violación sexual
“es una experiencia sumamente traumática” que causa “gran
daño físico y psicológico” y “que deja a la víctima «humillada
física y emocionalmente», reconociendo que esta situación es
“difícilmente superable por el paso del tiempo”. 48
Por otro lado, citando comentarios realizados por la
Relatora especial de la ONU para la violencia contra las muje-
res, 49 la Corte reconoció que la violencia sexual contra la mujer
tiene consecuencias físicas, emocionales y psicológicas devastadoras
para ellas, 50 que se ven agravadas en los casos de mujeres
detenidas. 51
La importancia de tal dictum no puede dejar de notarse.
Es la primera vez que la Corte falla a favor de una víctima
de violación sexual en más de 25 años y que un Estado es declarado
internacionalmente responsable dentro de la jurisdicción
de la Corte por una violación del derecho de la mujer tan seria
como es la violación sexual.
La tortura en las condiciones de prisión de la mujer:
la noción de “dignidad humana” desde una perspectiva
de género
Las sobrevivientes fueron sometidas a una gama de formas de
tortura caracterizadas por la privación de la estimulación sensorial
normal. Dichas prácticas incluyeron, inter alia, la falta de
luz; el aislamiento; la manipulación de los patrones a la hora
de recibir alimentos; la exposición a temperaturas extremas; la
negación de toda intimidad; la desnudez forzada; el confi namiento
en celdas pequeñas y superpobladas; restricciones en el
sueño, baño, actividades motrices, atención médica y contactos
sociales; la pérdida de contacto con el mundo exterior; y una
variedad de técnicas que abarcaron tanto el abuso verbal como
la aplicación de choques eléctricos.
La violencia y el sufrimiento psicológico severo a la
que fueron sometidas estaba diseñado para atentar en contra de
su identidad como madres y de su dignidad como mujeres. Las
medidas de incomunicación prolongadas afectaron de manera
particular tanto psicológica como moralmente a las detenidas
madres: sus hijos pequeños no las reconocían y muchos dejaron
de llamarlas “mamá”. La falta de atención médica adecuada
pre y post natal a las mujeres embarazadas, así como las con-
43 ICTR. Case of Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu. Cit. para. 597 [traducción no ofi cial].
44 ECHR, Case of Aydin v Turkey. Judgement of September 25, 1997, para. 83.
45 CIDH. Caso 10.970. Raquel Martín de Mejía. Perú. Informe de fondo No. 5/96 de 1 de marzo de 1996.
46 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 312.
47 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 311.
48 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 311.
49 Cfr., ONU, Comisión de Derechos Humanos. Integración de los derechos humanos de la mujer y la perspectiva de género. Informe presentado por la
Sra. Radhika Coomaraswamy, Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, con inclusión de sus causas y consecuencias, de conformidad con
la resolución 1997/44 de la Comisión. Doc. E/CN.4/1998/54 del 26 de enero de 1998, párrs. 12 y 13.
50 Cfr., ONU. Comisión de Derechos Humanos. Integración de los derechos humanos de la mujer y la perspectiva de género. Cit. párr. 14.
51 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párrs. 315.
JURÍDICA
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JURÍDICA
40 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano ricano
Primer caso internacional sobre violencia de género en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El caso del penal Miguel Castro Castro;
un hito histórico para Latinoamérica
diciones de detención insalubres, atentaron contra su dignidad
humana. Estas privaciones fueron intencionales: para infl igir sufrimiento
físico yp y psicológico severo. A menudo los agentes del
Estado decían a las internas: “ustedes “usted no tienen derechos aquí”
y y que el trato que recibían era e “un castigo”. castigo En todo momento
aquellos a cargo de las prisiones prision les decían ddecían
a los sobrevivientes
de de la masacre masacre que dicho régimen de dee
prisión prisióón
era ordenado ord por
Alberto erto Fujimori Fujimori Fujimo Fujimori.
Tanto los varones como las mujeres habían
sido sujetos esencialmente al mismo régimen
de prisión. Sin embargo, era claro que
determinadas formas de tortura afectaban
diferenciadamente a los hombres y a las
mujeres por razón de su género.
El tratamiento deshumanizante deshuman nizante e al que
fueron sometidas
metidas las detenidas tuvo secuelas se secuelas s físicas y psicológicas. ps La
carencia carencia de ropa (ya que sólo sólo só tenían las ropas r que vestían el
día de la masacre) pronto produjo produjo problemas p de dolores en los
huesos. os Otros efectos de dichas condiciones de prisión fueron:
la pérdida de pigmentación (por falta de acceso a la luz), mareos
(por el constante encierro y falta de alimentos) y debilitamiento
general, ya que el tamaño de la celda hacía imposible
caminar más de dos pasos en su interior. Las sobrevivientes
experimentaron también una gran caída de cabello, constante
cansancio y hambre. Algunas contrajeron tuberculosis. Como
resultado de las violentas requisas donde las prisioneras eran
golpeadas por los agentes del Estado, muchas sufrieron afectaciones
físicas. Debido a la oscuridad constante a la que fueron
forzadas (no había luz artifi cial en las celdas y tampoco
acceso a luz natural), la mayoría de las prisioneras devinieron
prematuramente cortas de vista. Shocks de electricidad en los
senos y otras áreas del cuerpo (valiéndose de batones eléctricos),
eran artefactos de tortura populares entre los agentes
del Estado. Caminar encima de ellas como si fueran “alfombras
humanas” y hacerles pasar formas de castigo llamados
“callejón oscuro”, golpes entre las piernas y glúteos, golpes a
mujeres embarazadas en la barriga y otros actos humillantes,
fueron otras formas de violencia infl igidas a ellas.
La falta de acceso a libros, periódicos y material
para escribir o poder realizar alguna actividad productiva tuvo,
asimismo, efectos devastadores y sufrimiento psicológico extremo.
El confi namiento total tuvo un efecto irreversible en la
salud mental de varias prisioneras, quienes perdieron su sanidad
y sufrieron una afl icción severa. En efecto, existió el caso
por lo menos de dos internas que perdieron la razón por las
condiciones de la prisión.
La Corte Interamericana integró las experiencias de
la mujer y su perspectiva dentro del concepto de “dignidad
humana”, protegido por el artículo 5 de la Convención Americana,
y las provisiones relevantes de la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura. Tanto los varones
como las mujeres habían sido sujetos esencialmente al mismo
régimen de prisión. Sin embargo, era claro que determinadas
formas de tortura afectaban diferenciadamente a los hombres
y a las mujeres por razón de su género. En su análisis, la Corte
tomó como punto de partida su propia jurisprudencia en lo
referente al derecho a condiciones de detención compatibles
con la dignidad personal52 y señaló que “como responsable de
los establecimientos de detención, el Estado debe garantizar
a los reclusos condiciones que respeten sus derechos fundamentales
y dejen a salvo su dignidad”. 53
La Corte luego realizó un análisis de los actos
cometidos por el Estado peruano y llegó a la conclusión
de que estas condiciones a las que fueron sometidas, en
su conjunto, 54 constituyeron tortura –particularmente, la
desatención de las necesidades fisiológicas de la mujer, al
negárseles materiales de aséo personal, así como de las
necesidades de salud pre y postnatal-. 55
52 Cfr., Corte IDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 221; Caso Raxcacó
Reyes vs. Guatemala. Sentencia de fondo de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 133, párr. 95; y Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala. Sentencia
de fondo de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126, párr. 118.
53 Corte IDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Cit., párr. 221; Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala. Cit., párr. 95; y Caso Fermín Ramírez
vs. Guatemala. Cit. párr. 118.
54 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párrs. 319-29.

Mónica Feria-Tinta
La Corte enfatizó que la incomunicación severa tuvo
efectos particulares en las internas madres porque se vieron
impedidas de mantener una relación con sus hijos, lo cual causó
un sufrimiento adicional a dichas internas. 56 De conformidad con
el derecho internacional, el Estado está bajo la obligación de realizar
arreglos especiales para las detenidas en período mestrual,
embarazadas o acompañadas por hijos. 57 La Corte reconoció
que la inobservancia de estas obligaciones causó un sufrimiento
especial a las mujeres detenidas y, en caso de las embarazadas,
una violación adicional a su integridad personal. 58
La Corte concluyó que este conjunto de condiciones
aplicados a los sobrevivientes de la massacre, constituyó tortura
física y psicológica en violación del artículo 5.2 de la Convención
Americana y los artículos 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura. 59
Los familiares de las víctimas como víctimas
de algunos hechos violatorios
La masacre de la prisión Castro Castro ocurrió a ojos
vistas del mundo. Fue signifi cativo el hecho de que se
eligiera precisamente el día de la visita femenina a la
prisión para lanzar dicho ataque. Era obvio que un día
así la visita femenina se iba a encontrar en las afueras de la prisión.
Y, sin embargo, la violencia del Estado peruano había sido
planeada de forma que el castigo ejemplarizante de las prisioneras
(su destrucción humana) y el de los prisioneros varones –que,
era predecible, iban a intentar auxiliar a las presas-, fuera presenciado
por sus propias madres y hermanas. Más aún, el ataque
fue realizado precisamente la semana del Día de la Madre.
Los testimonios recogidos de las madres, hermanas
y demás familiares de las personas que se encontraban privadas
de libertad en los pabellones 1A y 4B fueron dramáticos.
Durante los cuatro días del ataque estuvieron en las afueras
del penal con la esperanza de que, si estaban allí tantos fa-
55 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párrs. 319 y 333.
56 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 330.
57 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 331.
58 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., parr. 332
59 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 333.
60 Tristan, Rosa, “La tortura, el peor trauma para el cerebro humano”, Diario El Mundo, 2 de marzo de 2006.
miliares como testigos, las fuerzas de seguridad no podrían
matar a los presos. Pero se equivocaron. Al mismo tiempo
que el ataque se desarrollaba, las mujeres, madres, hermanas
y esposas de los prisioneros fueron sometidas a violencia: se
les arrojó agua de rochabuses, aventó bombas lacrimógenas
y reprimió con balas y golpes mientras se les decía “terroristas
perras” y “madres de terroristas”.
Es sabido que el torturador usa siempre técnicas de
tortura que incluyen elementos que son puestos intencionalmente
allí para que la víctima asocie la tortura con ese elemento
y la “reviva” cada vez que se tope -incluso años más tarde- con
el mismo elemento. La tortura está pues orientada a dejar sintomatología
que subsista y sea estimulada por elementos de la
vida cotidiana del sobreviviente “para que uno siempre recuerde”.
Como lo señala la neuróloga Inge Genefke “el daño [de la
tortura] queda grabado siempre en el cerebro”. 60
De la misma manera se perpetró la masacre del Penal
Castro Castro: de manera que cada Día de la Madre, dichas
mujeres revivieran el sufrimiento infl igido. La elección de la fecha
para la masacre creó una asociación perversa entre un día en
que ese aspecto de la identidad misma de la mujer es celebrado
en el mundo (la maternidad), con el ataque frontal que la víctima
sufrió. La violencia contra las madres había sido cuidadosamente
planeada y dirigida a ellas. Las madres simbolizaban la “causa”:
las que habían parido al “enemigo” del Estado, “el terrorista” y,
por tanto, debían “pagar por ello”. De allí la constante referencia
de los perpetradores a “madres terrucas” y “madres de terroristas”.
Además, se consideraba que los métodos aplicados por la
“guerra de baja intensidad” del Estado peruano “infl uía para que
las madres o las esposas se nieguen a que sus hijos se integren
a las fi las senderistas [. . .] [E]ran elementos de guerra que
buscaban la «disuasión»” (Jara 2003, 79).
Los testimonios de los cientos de familiares que fueron
testigos de lo ocurrido dieron fe del profundo sufrimiento
que experimentaron a consecuencia de los hechos. Al hecho
mismo de presenciar la masacre, se adicionó el no saber la
suerte corrida por su ser querido, el recorrer morgues y hospi-
JURÍDICA
41 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
42 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
Primer caso internacional sobre violencia de género en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El caso del penal Miguel Castro Castro;
un hito histórico para Latinoamérica
tales en busca de éste, estando expuestos a escenas horribles
que traumatizaron a todos ellos, además del sufrimiento posterior
debido a la incomunicación y el régimen aplicado a su
familiar. La Corte reconoció dicho sufrimiento y consideró que
los familiares de los prisioneros habían sufrido un daño a su
integridad física, psíquica y moral a consecuencia de los actos
del Estado peruano. 61
La Corte reconoció que, en lo relativo a las madres,
un elemento más de sufrimiento fue la situación de incertidumbre
y desesperación por la suerte corrida por su ser querido
“precisamente el día de la madre”. 62 La Corte consideró también
que el régimen de estricta incomunicación fue una fuente de
sufrimiento que implicó una violación a la integridad psíquica de
tales familiares, 63 y causó una particular afectación en los niños
por la privación del contacto y relación con sus madres. 64
La jurisdicción contenciosa de la Corte
Interamericana sobre la Convención de
Belém do Pará
“Siempre me ha parecido sorprendente, si no enigmático,
que hasta hoy, más de una década de la entrada en
vigor de la Convención de Belém do Pará, la Comisión
Interamericana no haya jamás, hasta la fecha, buscado
la hermenéutica de esta Corte sobre dicha Convención como
ésta última expresamente le faculta”, señalaría el juez Cançado
Trindade en su voto razonado. 65 Hasta el caso del Penal Miguel
Castro Castro, existía una visión generalizada -refl ejada en los
escritos de varios publicistas en la materia- de que la Corte Interamericana
no podía ejercer jurisdicción contenciosa sobre la
Convención de Belém do Pará porque dicha Convención sólo
mencionaba a la Comisión Interamericana en el artículo referido
a la jurisdicción contenciosa. La base para tal posición era la
interpretación errónea que se hacía de su artículo 12.
El alegato de la representante del grupo mayoritario de
las víctimas en el caso de que dicha Convención era directamente
aplicable al Perú, puso ante la Corte la necesidad de pronunciarse
sobre su aplicabilidad directa al caso y, por ende, de interpretar el
artículo 12 y el alcance de su propia competencia. En particular, se
alegó la negación de justicia que se había dado y que continuaba
a la fecha de litigación del caso (artículo 7.b). Fue una víctima, en
su capacidad de representante legal del grupo mayoritario de víctimas
y a nombre propio, y no la Comisión Interamericana, quien
alegó violaciones del derecho de la mujer.
Reiterando su posición en casos previos, como el
caso Cinco Pensionistas o el caso Hermanos Gómez Paquiyauri,
la Corte reafi rmó el derecho de las víctimas de invocar derechos
distintos de los comprendidos en la demanda de la Comisión,
incluidos los contenidos en otros instrumentos que otorguen
competencia a la Corte, siempre que versen sobre los mismos
hechos objeto de la demanda. 66 La Corte Interamericana ejerció
su competencia para aplicar la Convención de Belém do Pará
con respecto a los hechos violatorios posteriores a la ratifi cación
de dicho convenio por el Perú. Como lo señaló el juez Cançado
Trindade, el artículo 12:
cuida de agregar que la Comisión considerará las peticiones
“de acuerdo con las normas y los requisitos de procedimiento
para la presentación y consideración de peticiones estipulados
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en
el Estatuto y el Reglamento” de la Comisión [...] Ocurre que,
entre dichas normas para la consideración de peticiones, fi gura
el artículo 51(1) de la Convención Americana, que prevé
expresamente el envío por la Comisión de casos no por ésta
solucionados a la Corte para su decisión. La Corte tiene, pues,
jurisdicción sobre dichos casos y puede y debe pronunciarse
sobre alegadas violaciones de los derechos humanos de la
mujer,- con el necesario análisis de género planteado en el
presente caso- bajo la Convención de Belém do Pará en tales
circunstancias, dándole a esta última el debido effet utile. 67
61 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 336.
62 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 338.
63 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 340.
64 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 341.
65 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit. Voto razonado del juez A.A. Cançado Trindade, párr. 67.
66 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 265.
67 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit. Voto razonado del juez A.A. Cançado Trindade. párr. 73.

Mónica Feria-Tinta
El pleno de la Corte asumió tal jurisdicción por unanimidad, estableciendo
que el Estado del Perú había violado el artículo 7.b
de la Convención de Belém do Pará. El caso del Penal Miguel
Castro Castro inaugura en ese sentido una nueva era en relación
a los derechos de la mujer ante el sistema interamericano,
abriendo la posibilidad de que nuevas víctimas encuentren justicia
ante la Corte bajo la Convención de Belém do Pará.
Las violaciones a los Derechos Humanos
de la Mujer como Crímenes de Lesa Humanidad
y como un elemento que confi
gura la responsabilidad agravada de un
Estado bajo el Derecho Internacional
La Corte tipifi có al conjunto de violaciones a la vida y a la
prohibición de la tortura en el caso como “crímenes de
lesa humanidad”. 68 En el capítulo relativo a la responsabilidad
internacional del Estado, la Corte consideró,
entre los elementos agravantes, la violencia contra la mujer de
las características que se habían dado en el caso. 69 La Corte enfatizó
que la prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad
es una norma de ius cogens y que, como consecuencia, “el
Estado tiene el deber de no dejar impunes estos delitos y para
ello debe utilizar los medios, instrumentos y mecanismos nacionales
e internacionales para la persecución efectiva de tales
conductas y la sanción de sus autores con el fi n de prevenirlas
y evitar que queden en la impunidad”. 70
La aserción de estos principios tiene un efecto importante
en el ámbito peruano en materia de justicia de género.
Como lo consignó la Corte Interamericana en su sentencia, el
Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación en
el Perú afi rmó que en el confl icto armado en el Perú existió
“una práctica [. . .] de violaciones sexuales y violencia sexual
contra mujeres principalmente, la cual «es imputable [. . .] en
68 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 404.
69 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párrs. 200, 222 y 223.
70 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 404.
71 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 225.
72 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 206.
primer término a agentes estatales [. . .] [y] en menor medida
a miembros de los grupos subversivos»”. 71 La Corte consignó
que según la CVR el 83 % de los casos de violación sexual
contra mujeres víctimas durante la guerra interna en el Perú fue
cometida por agentes estatales. 72 ante la guerra interna en el Perú fue
es estatales. Sin embargo, la impunidad
por dichos hechos al día de hoy es total: no ha existido un sólo
caso de violación sexual ocurrido durante esa guerra que haya
recibido justicia en un tribunal peruano.
72 Sin embargo embargo, la impunidad
hos al día de e hoy es s ttotal:
no ha existido un sólo
olación sex xual occurrido
durante esa guerra que haya
justicia en
un tribunal peruano
El caso del Penal Miguel Castro Castro
inaugura en ese sentido una nueva era en
relación a los derechos de la mujer ante el
sistema interamericano, abriendo la posibilidad
de que nuevas víctimas encuentren justicia ante
la Corte bajo la Convención de Belém do Pará.
De igual manera manera, m a, no existe una provisión en el sistema
penal peruano ano que reconozca recconozca
a a la violación sexual y otras
formas severas de violencia contra la mujer como crímenes de
lesa humanidad. La decisión n de la Corte Interamericana que requiere
la investigación penal de la tortura a -que que tomó la fforma
de violencia contra la mujer (violencia sexual y condiciones de
prisión)- bajo la tipología de crímenes de lesa humanidad en el
caso del Penal Miguel Castro Castro, sienta un principio importante
en la esfera doméstica en el Perú y abre la puerta para que
los casos de violación sexual de otras víctimas que constituyeron
torturas y violencia de género durante la guerra interna, no queden
en la impunidad.
JURÍDICA
43 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
44 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos hos Huma Humanos anos y el eel
Sistema Interamericano
Dos observaciones sobre las consecuencias
legales
El impacto de la violencia de género en las reparaciones
El concepto de equidad en materia de reparaciones ha jugado
un rol central cuando se trata de casos de múltiples víctimas y
más aún cuando los familiares son también víctimas por derecho
propio en el caso. Dentro del espectro general de las
reparaciones, la Corte tomó como un elemento agravante la
violación sexual, la violencia sexual (desnudo forzado) a la que
fueron sometidas algunas internas heridas, la situación particular
que vivieron las mujeres gestantes ge al tiempo del ataque y la
incomunicación que existió entre los hijos hij pequeños de aquellas
que eran ran madres y las internas sobrevivientes sobrevivientes. s En dichos casos,
la Corte asignó nó un concepto adicional adicio cional de
e reparació reparación en equidad
por daño moral.
Este caso reenfuerza así la solicitud pendiente
por otros casos de ejecuciones extrajudiciales
y desaparición forzada que son parte del
pedido de extradición, permitiendo que las
autoridades chilenas examinen el conjunto de
casos en toda su dimensión y no como hechos
“aislados”.
El tema de Fu Fujimori
Primer caso internacional sobre violencia de género en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El caso del penal Miguel Castro Castro;
un hito histórico para Latinoamérica
Las consecuencias legales derivadas der erivadas del cas caso del Penal Miguel
Castro Castro en relación a la situación situació de Alberto Fujimori Fujimori
mori son un aspecto imp importante de éste. La Corte estableció
que había sido de dominio público al tiempo de los hechos
“que el entonces Presidente de la República, Alberto Fujimori,
se reunió en las instalaciones de la Comandancia General del
Ejército con el Consejo de Ministros y autoridades policiales y
militares, para evaluar la situación del penal y determinar las
acciones a seguir”. 73 También fue parte de los hechos probados
en el caso que “el día 10 de mayo Fujimori se presentó en el
penal y caminó entre los prisioneros tendidos boca abajo en el
suelo de los patios de presidio”, 74 quienes se encontraban en
las condiciones que se hicieron famosas en fotografías de los
medios de comunicación.
La Corte ponderó la importancia en ese sentido de
la apertura de un proceso penal en contra de Alberto Fujimori
“a quien se atribuye haber planifi cado y ejecutado el «Operativo
Mudanza I»”. 75 Dado que Alberto Fujimori se encuentra en Chile,
la Corte señaló que “en consideración [a] la gravedad de los hechos
del presente caso, según la obligación general de garantía
establecida en el artículo 1.1 de la Convención Americana, el
Estado debe adoptar todas las medidas necesarias, de carácter
judicial y diplomático, para juzgar y sancionar a todos los responsables
de las violaciones cometidas”. 76
Al tiempo de la publicación de este artículo, el Perú
hizo extensivo su pedido de extradición ante los tribunales chilenos
por el caso del Penal Miguel Castro Castro. Este caso
reenfuerza así la solicitud pendiente por otros casos de ejecuciones
extrajudiciales y desaparición forzada que son parte
del pedido de extradición, permitiendo que las autoridades
chilenas examinen el conjunto de casos en toda su dimensión
y no como hechos “aislados”. Ésta sería la primera vez que
un ex cabeza de Estado responda penalmente por violaciones
sistemáticas al derecho de la mujer que constituyeron crímenes
de lesa humanidad.
73 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 216.
74 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit.
75 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr 406.
76 Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”. Cit., párr. 407 (cursiva no corresponde al original).

Mónica Feria-Tinta
Refl exiones fi nales
Los hechos referidos en la sentencia del Penal Miguel
Castro Castro pertenecen a un período de la historia
del Perú en el que un régimen dictatorial se ubicó sobre
la ley para aplicar una guerra “sin ética y sin moral”
(Jara 2003, 63), 77 que puso fi n a la guerrilla más sangrienta de
su historia. Pero así como episodios de este tipo se consideraron
un mal “necesario” dentro de la guerra librada por el Estado
peruano, siguiendo una lógica similar, el representante del jefe
REFERENCIAS
máximo de Sendero Luminoso se ha referido a atrocidades cometidas
por Sendero como meros “excesos” 78 y que “en toda
guerra se producen muertos”. 79
La sentencia de la Corte en el caso del Penal Miguel
Castro Castro es la afi rmación de la recta ratio por sobre una
lógica que pretende desdeñar el hecho de que existen reglas
de derecho también en las guerras y que existen normas de ius
cogens que no son derogables ni en el caso extremo de una
situación de confl icto armado, y que no descansan en principios
de reciprocidad.
-Chester, Barbara, “Women and political torture: work with refugee survivors in exile”, Women & Therapy, 13, 1992.
-Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), Women Facing War: ICRC Study on the Impact of Armed Confl ict on Women, 2001.
Consultado el 11/06/2007 en: http://www.icrc.org.
-Jara, Umberto, Ojo por ojo, La verdadera historia del Grupo Colina, Editorial Norma, Lima, 2003.
-Organización de las Naciones Unidas (ONU), Manual on Human Rights Reporting, Geneva, 1997.
-Refugee Women’s Legal Group, Gender Guidelines for the Determination of Asylum Claims in the UK, Londres, 1998. Consultado
el 9/06/2007 en http://www.amre.fsnet.co.uk/rwlg/genderguidelines.pdf.
77 Como describió a la guerra contrasubversiva librada por el Estado peruano, el ex Mayor del Servicio de Inteligencia del Ejército y Jefe del grupo
Colina Santiago Martín Rivas en declaraciones a Umberto Jara.
78 Declaraciones de Manuel Fajardo, abogado de Abimael Guzmán, “Perú: Abogado del fundador de Sendero Luminoso pide Amnistía para los
terroristas que actuaron los últimos 20 años”, Indymas, 28 de agosto de 2006.
79 Véase también cómo dicho lenguaje coincide con el usado por políticos en el lado opuesto, como señala Salomón Lerner en la entrevista
realizada por Mariella Barbi para el diario El Comercio.
JURÍDICA
45 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
46 | | RE REVISTA TA CEJIL CEJIL Debates es sobre sobre Derechos Derechos Humanos Humanos y y el el Sistema Sistema Interamericano
Interamericano
Las masacres de Ituango Colombia: una sentencia de
desarrollo incremental*
Introducción
María Paula
Saffon**
Rodrigo
Uprimny***
La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre el caso de las masacres
de Ituango1 podría ser denominada como una
sentencia de desarrollo incremental que, lejos
de marcar un hito nuevo, consolida tendencias jurisprudencia-
A través del análisis de la última sentencia de la Corte Interamericana respecto de Colombia,
los autores advierten sobre una de sus características distintivas: su carácter incremental,
es decir, la consolidación a través de ella de una línea jurisprudencial en relación con la responsabilidad
internacional del Estado de Colombia respecto de las masacres perpetradas
por grupos paramilitares y la construcción de un relato histórico sobre el paramilitarismo en
Colombia. Asimismo, el artículo analiza los retos que la decisión plantea, principalmente en
cuanto a la investigación de los hechos denunciados y la reparación de las víctimas y sus
familiares. Finalmente, los autores plantean la necesidad de que el tribunal se pronuncie de
manera específi ca sobre el marco jurídico de las negociaciones de paz del gobierno colombiano
con los grupos paramilitares (particularmente, la llamada ley de “justicia y paz”).
Palabras claves: Corte Interamericana de Derechos Humanos; Derecho a la Verdad; Desplazados Internos; Colombia; Paramilitarismo;
Reparación.
les2 sobre un tema de inmensa trascendencia: el fenómeno del
paramilitarismo y la responsabilidad del Estado colombiano en
relación con el mismo.
En efecto, la sentencia de Ituango fue proferida muy
poco tiempo después de la resolución de otros dos casos contra
Colombia (Mapiripán3 y Pueblo Bello4 ), que presentan una gran
similitud en el panorama fáctico general, las formas de ejecución
* Este artículo ha sido previamente publicado como Saffon, María Paula y Uprimny, Rodrigo, "Las Masacres de Ituango contra Colombia: Una Sentencia
de Desarrollo Incremental", en Arjona Estévez, Juan Carlos y Veramendi Villa, María José (compiladores), La Jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos: Análisis, Retos y Perspectivas, Universidad Iberoamericana A.C., México, 2007.
** Investigadora del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DeJuSticia, y profesora de la Universidad de los Andes y la Universidad Nacional
de Colombia. m-saffon@uniandes.edu.co.
*** Director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DeJuSticia, y profesor asociado de la Universidad Nacional de Colombia.
ruprimny@yahoo.com.
1 Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148.
2 Véase Diego López 2000, cap. 2, para una presentación de la idea de que en el desarrollo de la jurisprudencia de un tribunal existen tipos de
sentencias distintos. Algunas, que este autor denomina sentencias “hito”, y que corresponden a los llamados “leading cases” o “landmark decisions”
del Common Law, se caracterizan porque en ellas el tribunal innova y establece una regla o principio jurisprudencial nuevos. Por el contrario, otras
sentencias son meramente “confi rmadoras”, puesto que simplemente aplican el principio o regla establecido por la sentencia hito a nuevos hechos.
Nosotros creemos que entre esos dos tipos de decisiones, existen otras que podríamos llamar sentencias “incrementales”, que se caracterizan porque
dan la apariencia de que el tribunal simplemente aplica la regla o el principio jurisprudencial señalado en la sentencia hito, pero en realidad introducen
innovaciones aparentemente menores, pero que tienen importancia.

María Paula Saffon
Rodrigo Uprimny
de las atrocidades, los modos de operación de los victimarios,
el tipo de responsabilidad de los agentes estatales y las consecuencias
para las víctimas. Como tal, aunque aporta algunos
elementos de juicio adicionales y presenta algunas particularidades
y novedades, en buena medida, Ituango constituye una
reiteración de los argumentos tanto fácticos como jurídicos de
esas dos sentencias respecto de la responsabilidad del Estado
colombiano frente a horrendas masacres perpetradas por los
grupos paramilitares, en razón de la tolerancia, connivencia y
participación de agentes estatales en las mismas.
Sin embargo, no por ello deja Ituango de ser una
sentencia de sumo interés a la luz de la jurisprudencia de la
CIDH y del desarrollo del corpus iuris del derecho internacional
de los derechos humanos (DIDH). De hecho, Ituango debe ser
comprendida como una sentencia que se enmarca dentro de un
proceso de consolidación jurisprudencial sobre un mismo tema.
Este proceso comenzó con la sentencia hito sobre el caso 19
comerciantes5 y, dada la inmensa y desafortunada cantidad de
casos similares en Colombia -algunos de los cuales se encuentran
ya en trámite ante el sistema interamericano de protección
de los derechos humanos (SIDH) 6-, sin duda continuará desarrollándose
en los años siguientes. Uno de los valores centrales
de la sentencia de Ituango es, por tanto, su contribución a la
consolidación y el incremento de una línea de precedentes en
continua expansión sobre las atrocidades cometidas por los grupos
paramilitares en Colombia.
Como lo mostraremos en la primera parte de este documento,
esa contribución es lograda de tres maneras distintas.
En primer lugar, la sentencia de Ituango forma parte de una estrategia
de reconstrucción de la verdad histórica sobre el confl icto
armado colombiano en general y sobre el fenómeno paramilitar
en particular, lograda a través de la reiteración de una narrativa,
cada vez más amplia y consolidada en virtud de su incremento
paulatino, sobre los hechos probados en materia del origen y la
expansión del paramilitarismo, de las atrocidades cometidas por
éste y de la responsabilidad del Estado en las mismas.
En segundo lugar, la sentencia de Ituango constituye
un desarrollo incremental de la jurisprudencia de la CIDH en
materia del paramilitarismo en Colombia, al reiterar y fortalecer
la idea de que ciertas violaciones a los derechos humanos producidas
por este fenómeno –como por ejemplo aquéllas causadas
por el desplazamiento forzado de personas- no deben ser
analizadas únicamente a la luz de los pactos internacionales de
derechos humanos, y en particular cular de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos anos (CADH), sino o que requieren, para la
precisión del contenido ntenido y el alcance alc alcance de los derechos vulnerados,
la remisión a otros estándares está ándare es de derechos humanos, an e incluso
de derecho ho interno. interno o.
Uno de los valores centrales de la sentencia
de Ituango es, por tanto, su contribución a la
consolidación y el incremento de una línea
de precedentes en continua expansión sobre
las atrocidades cometidas por los grupos
paramilitares en Colombia.
En tercer lugar, r, Ituango puede ser considerada como
una sentencia de desarrollo desarroll llo incremental increm emental en relación ón con la jurisprudencia
de la CIDH DH en materia a de dde
la regla procedimental di del
agotamiento previo de recursos ursos internos. En efecto, al tiempo que
reitera esta jurisprudencia general, y en particular aquélla relativa
a la aplicación de dicha regla a los recursos internos ofrecidos
por la jurisdicción contencioso-administrativa, la sentencia de
Ituango logra el avance y el afi namiento de esta jurisprudencia, a
través de la inclusión de criterios adicionales para el análisis de
la efi cacia de los recursos contencioso-administrativos.
A pesar de la gran importancia de Ituango como
sentencia de desarrollo incremental, la misma no deja de plantear
una serie de retos y difi cultades, que serán señalados en la
segunda parte de este escrito. Estos retos tienen que ver con
una serie de imprecisiones, ambigüedades o cuestiones que la
CIDH no ha resuelto aún, tales como la ausencia de órdenes
judiciales sufi cientes encaminadas a garantizar la no repetición
de las atrocidades; la precariedad argumentativa para justifi car la
3 Corte IDH. Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134.
4 Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140.
5 Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109.
6 Éste es el caso, por ejemplo, del caso de la masacre de La Rochela, perpetrada por grupos paramilitares contra un grupo de funcionarios judiciales.
JURÍDICA
47 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
48 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
incorporación de documentos de soft law al sistema de fuentes
del DIDH, así como la aplicación selectiva de los estándares
contenidos en los mismos; la ausencia de criterios claros y garantes
de la igualdad entre las víctimas de hechos similares para
determinar cuándo aplica la presunción de certeza del daño
material, y para establecer las reparaciones por daño inmaterial;
y la no referencia a los efectos concretos que tienen leyes de
negociación de la paz con grupos armados en los derechos de
las víctimas, tal como la reciente ley de “justicia y paz”, que está
comenzando a ser aplicada en Colombia a los paramilitares que
han perpetrado crímenes atroces.
En la última parte de este documento, señalaremos
algunas conclusiones sobre los aspectos antes señalados, que
serán desarrollados en detalle a continuación.
Ituango como decisión judicial de desarrollo
incremental
LLa sentencia de Ituango puede ser considerada como
una decisión de desarrollo incremental de la jurisprudencia
de la CIDH por tres razones distintas, la primera
de mucha mayor trascendencia que las otras dos y,
por ende, tratada aquí más extensamente.
Ituango como parte de una estrategia de reconstrucción
de la verdad histórica
La jurisprudencia a cuya consolidación ha contribuido Ituango
puede ser comprendida como una estrategia tanto de litigio
como de decisión judicial, encaminada a la construcción de una
narrativa comprehensiva y no fragmentaria sobre el paramilitarismo
en Colombia, y en particular sobre la responsabilidad del
Estado en relación con este fenómeno.
En un primer nivel, se trata de una estrategia de litigio
que, impulsada por instituciones que podrían ser consideradas
como “litigantes frecuentes” 7 en el tema –tales como la Comisión
Colombiana de Juristas y el Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional (CEJIL)- y con la intervención activa de la Comisión
Las masacres de Ituango Colombia: una sentencia de
desarrollo incremental
Interamericana de Derechos Humanos, busca seleccionar y llevar
ante la CIDH casos a través de los cuales resulta posible agregar
cada vez más elementos a la construcción de una narrativa macro
sobre el tema, susceptible de generar la producción de una
verdad judicial histórica sobre el fenómeno del paramilitarismo
en Colombia, en la que se explicite el rol que frente al mismo ha
jugado el Estado, y se reconozcan las nefastas consecuencias
que ello ha tenido en la población colombiana.
En un segundo nivel, esta estrategia puede considerarse
también como una estrategia de adjudicación judicial, encaminada
no sólo a elucidar la verdad sobre los casos concretos
objeto de análisis -y a constituir así una forma de reparación
para las víctimas-, sino a contribuir en la reconstrucción de un
relato histórico sobre la verdad del fenómeno del paramilitarismo
en Colombia -y a constituir así un mecanismo de satisfacción de
la verdad como derecho colectivo de la sociedad, 8 e incluso una
forma de garantía de no repetición-. 9
La consideración de los casos de masacres perpetradas
por paramilitares en Colombia como una estrategia litigiosa
y judicial de reconstrucción de la verdad histórica tiene
resultados de suma importancia para Colombia. En efecto, una
de las difi cultades más dramáticas que enfrenta Colombia tiene
que ver con lo poco que la sociedad sabe sobre las atrocidades
cometidas en el confl icto, y en especial con el poco o nulo
consenso que existe entre nosotros sobre las causas que han
permitido la comisión de dichas atrocidades. En Colombia, no
existe siquiera un acuerdo social básico sobre la caracterización
de las atrocidades cometidas por los actores armados, ni sobre
las estructuras económicas y políticas de poder que han permitido
su comisión.
Algunos consideran a los paramilitares como héroes,
que defendieron las propiedades de quienes se encontraban
amenazados por la subversión y desprotegidos por el Estado,
y ven entonces las atrocidades cometidas contra la población
civil, o bien como necesarias para la destrucción de las bases
sociales de apoyo de la guerrilla, o bien como excesos inevitables
contra la población civil. Son, además, pocos los que tienen
clara la responsabilidad del Estado en la creación y fortalecimiento
de dichos grupos, así como en su actuar atroz. En ese
7 Para el planteamiento original de este concepto, véase Galanter 2001.
8 Sobre la idea de los jueces como posibles agentes constructores de memoria colectiva, véase Rincón mimeo.
9 Para un análisis de las relaciones entre verdad judicial, verdad extrajudicial institucionalizada y verdad histórica, véanse nuestros artículos Uprimny y
Saffon 2006; Uprimny y Saffon 2007.

María Paula Saffon
Rodrigo Uprimny
contexto, las sentencias de la CIDH constituyen un instrumento
de trascendental importancia para comprender nuestro pasado
y presente de violencia y, como tal, una contribución sustancial
a la posibilidad de superarlo.
En efecto, estas sentencias no dejan duda alguna sobre
la manera cómo las disposiciones legales permitieron que
los grupos paramilitares fuesen considerados durante mucho
tiempo como estrategias legales de lucha contra la insurrección
y, en esa medida, fuesen apoyados activamente por la fuerza
pública y las élites económicas. También dan muestra de la
precariedad de los esfuerzos estatales para combatir a estos
grupos, para investigar y sancionar las violaciones de derechos
humanos por ellos cometidos, y para evitar la repetición de atentados
contra la población civil. Esta precariedad del sistema judicial
demuestra también la incapacidad del mismo para satisfacer
el derecho a la verdad en su dimensión individual y, más aún, en
su faceta colectiva, lo que en buena medida es remediado por
las sentencias de la CIDH.
Además, las sentencias de la CIDH sirven para evidenciar
que, lejos de ser bases sociales de apoyo de los grupos
armados, la población civil colombiana ha sido objeto de una
victimización múltiple por parte de éstos, puesto que en buena
medida los atentados en su contra son justifi cados por esos
actores armados por el hecho de que la población civil auxilia
al enemigo, a pesar de que dicho auxilio es, en la mayoría de
casos, obligatorio –esto es, bajo la amenaza de muerte y ante
la ausencia de protección del Estado-. Así, la gran mayoría de
víctimas letales de 19 comerciantes, Mapiripán, Pueblo Bello e
Ituango fueron asesinadas y/o torturadas porque, según los paramilitares,
suministraban bienes o servicios a la guerrilla, habían
permitido el robo de ganado por parte de la guerrilla, habían
dejado que ésta pasara o permaneciera en los pueblos, etc. Y así
también, las sentencias de la Corte muestran que los paramilitares
utilizan a la población civil para el logro de sus operaciones
delictivas, tal y como sucedió en el caso de Ituango con los 17
campesinos que fueron obligados –bajo amenaza de muerte y
sin ser remunerados por dicho trabajo- a arriar el ganado robado
por los paramilitares durante varios días, y que posiblemente
serían considerados por la guerrilla como auxiliadores de los
paramilitares y, por ende, como objetivo militar. Esta victimización
múltiple de la población civil es también responsabilidad del Estado,
que no ha cumplido con sus obligaciones internacionales
de prevención, investigación, sanción y garantía de no repetición
de las violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos
perpetradas en Colombia.
Finalmente, las sentencias de la CIDH tienen la potencialidad
de ser un mecanismo importante para garantizar la no
repetición de las atrocidades, pues al sacar a la luz las estructuras
de poder y los modos de operar a través de los cuales se han
cometido las atrocidades, dichas sentencias pueden contribuir
a la superación de la tendencia, propia de los regímenes dictatoriales
o de los actores armados responsables de crímenes
atroces, a desarrollar, según la sugestiva expresión de algunos
analistas peruanos, “memorias salvadoras” para legitimarse y
justifi car sus atropellos. 10 En esa medida, la verdad reconstruida
por las sentencias de la CIDH sobre el fenómeno paramilitar
puede ser muy útil para desterrar del imaginario colectivo la
idea de estos grupos como héroes o salvadores. Más aún, esta
verdad podría incluso contribuir al logro de la estigmatización
del fenómeno paramilitar y de los elementos antidemocráticos
del Estado que hicieron posible su existencia y fortalecimiento,
estigmatización que sin duda favorecería una transición duradera
del confl icto armado a la paz. 11
Pero la estrategia de reconstrucción de la verdad histórica
a través de un desarrollo incremental de la jurisprudencia
de la CIDH no sólo tiene repercusiones importantes para Colombia.
Esta estrategia constituye, en efecto, una oportunidad muy
interesante para el desarrollo de jurisprudencias incrementales
de similar naturaleza en otros países. Se trata de una estrategia
que podría desarrollarse frente a todos aquellos casos que
impliquen crímenes atroces masivos y sistemáticos perpetrados
gracias a actitudes activas u omisivas del Estado, tales como
10 Como ejemplo de esto, varios estudiosos peruanos han mostrado que la expansión del fujimorismo se explica, en cierta medida, por la dominación
progresiva de una “memoria salvadora”, en donde el régimen autoritario aparecía como necesario para que Perú se salvara del terrorismo de
Sendero Luminoso. Igualmente, en Chile, el régimen de Pinochet desarrolló una “memoria salvadora” semejante. La superación del fujimorismo o del
pinochetismo implica entonces una crítica de esa “memoria salvadora”, que fue uno de los grandes retos que tuvieron que enfrentar las comisiones
de verdad de esos países. Sobre el desarrollo de la idea de memoria salvadora en el caso peruano, véase Stern 1999.
11 Sobre la importancia de que los procesos transicionales impliquen una estigmatización del régimen anterior, a fi n de consolidar democracias, véase
Fehrer 1999.
JURÍDICA
49 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
50 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema
ma Intera Interamericano eramericano
casos de desplazamiento forzado, de desaparición forzada o
de violación de derechos de presos, entre muchos otros. Dicha
estrategia permite que las sentencias de la CIDH constituyan no
sólo formas de elucidación de la verdad –y, como tal, de reparación-
para casos individuales, sino que puedan constituir verdaderos
informes de derechos humanos y, como tal, instrumentos
de gran importancia para la reconstrucción de la memoria histórica
desde el plano judicial. De hecho, mediante esta estrategia
logran superarse buena parte de los problemas que tienen las
sentencias sentencias casjudcaes judiciales para contribuir a a la reconstrucción histórica
de la la verdad, verdad, pues pues a a trav través de la a resolución r de
casos similares,
pero que agregan re o incrementan el
relato relatoo
fáctico sobre so lo suce-
dido, la verdad judicial deja de ser fragmentaria, fragm menta aria, para
ser cada
vez vez más más global global o o integ integral.
Las sentencias de la CIDH constituyen un
instrumento de trascendental importancia
para comprender nuestro pasado y presente
de violencia y, como tal, una contribución
sustancial a la posibilidad de superarlo.
En síntesis, la sentencia de Ituango, It tuango,
mirada en conjunto
junto con los demás demás d casos decididos decid ididos por p la CIDH CID sobre ma-
sacres es cometidas cometidas por por ggrupos
grupos paramilitares pa een
Colombia, tiene
la inmensa virtud de ser un un instrumento instrument de reconstrucción de
la verdad histórica histórica y, por esa vía, de reparación simbólica de
las víctimas y de la garantía de no repetición, que podría ser
reproducido en otros casos que involucran la comisión masiva
y sistemática de crímenes atroces, apoyada en acciones y/u
omisiones del Estado.
Las masacres de Ituango Colombia: una sentencia de
desarrollo incremental
Ituango como fortalecimiento de la incorporación de los
Principios Deng al corpus iuris
Además de contribuir a la construcción de la verdad histórica
sobre el paramilitarismo en Colombia, Ituango también es una
sentencia de desarrollo incremental en el sentido de que reitera
y fortalece la idea de que hay artículos de la CADH que, en
determinadas circunstancias, deben ser interpretados a la luz
no sólo de la Convención y de otros tratados internacionales de
derechos humanos, sino también de otras fuentes no convencionales
del DIDH, tales como los documentos de soft law, 12 que
según la CIDH, pueden formar parte del corpus iuris del DIDH.
En el caso particular de la jurisprudencia sobre grupos
paramilitares en Colombia, esta idea, formulada por vez primera
en la sentencia de Mapiripán y reiterada luego en la sentencia de
Ituango, 13 ha sido utilizada para el análisis de la situación de las
víctimas de desplazamiento forzado. Según la CIDH, la interpretación
adecuada del contenido y el alcance del artículo 22 de la
CADH -relativo a la libertad de circulación- hace necesaria la remisión
a los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos
de las Naciones Unidas de 1998 (también llamados Principios
Deng, en honor al Relator de las Naciones Unidas que los redactó).
Dicha remisión implica la incorporación de este documento
de soft law al corpus iuris de los derechos humanos.
A pesar de que dicha incorporación no fue justifi cada
rigurosamente por la CIDH (como lo plantearemos más adelante),
lo cierto es que con ella la Corte logró fundamentar su importante
decisión de declarar al Estado colombiano responsable
de la violación del artículo 22 de la CADH, en relación con otros
artículos de la misma, en contra de las víctimas de los desplazamientos
forzados causados por las masacres perpetradas tanto
en Mapiripán como en Ituango. En efecto, los Principios Deng
explicitan que la condición de desplazamiento forzado vulnera
no sólo el derecho a la libertad de circulación, sino muchos
otros derechos humanos. Asimismo, estos principios ponen en
cabeza de los Estados la obligación de prevenir el desplaza-
12 La expresión soft law, o derecho suave, hace referencia a las declaraciones o principios elaborados por importantes doctrinantes o por cuerpos
especializados que, a pesar de no tener un carácter vinculante como fuentes de derecho propiamente dichas, adquieren un valor jurídico importante,
o bien porque son adoptados por órganos internacionales (como la Asamblea General de Naciones Unidas), o bien por el reconocimiento mismo que
obtienen con el tiempo, al ser considerados expresiones de la costumbre internacional o de los principios generales de derecho, o al menos doctrina
autorizada sobre el alcance de ciertos tratados. Véase, al respecto, Uprimny 2006.
13 La idea no fue desarrollada en el caso de Pueblo Bello, pues, aunque en éste la CIDH constató que había víctimas desplazadas como consecuencia
de la masacre, se negó a conocer de fondo la presunta violación del artículo 22 de la CADH, por cuanto la misma fue alegada por primera vez en
los alegatos fi nales orales de los representantes de las víctimas y, como tal, no cumplió con la exigencia de ser alegada en la primera oportunidad
procesal. Cfr., Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Cit.

María Paula Saffon
Rodrigo Uprimny
miento forzado, de brindar asistencia y de garantizar el retorno o
la reubicación e indemnización de las víctimas en caso de que
aquél tenga lugar.
Como tal, interpretados como fuente del DIDH, estos
principios le permitieron a la CIDH atribuir responsabilidad al Estado
colombiano no sólo por las masacres perpetradas por los
paramilitares en sí mismas, sino también por las consecuencias
que éstas acarrearon, y en particular, por la múltiple violación de
derechos de los quienes se vieron desplazados como resultado
de esas masacres. Además, la remisión a estos principios también
le permitió a la CIDH concluir que los derechos de la población
desplazada continúan siendo vulnerados, por cuanto no le
han sido garantizadas las condiciones de seguridad sufi cientes
para el retorno a sus lugares de origen.
Ituango como consolidación de la regla del agotamiento
de recursos internos en relación con el contenciosoadministrativo
Finalmente, la sentencia de Ituango es incremental por cuanto
reitera la jurisprudencia en materia de la regla procedimental del
agotamiento de recursos internos como condición de acceso al
SIDH en general y, a la vez, ayuda a consolidar la excepción a
dicha regla consistente en que los recursos inefi caces no deben
ser agotados en el caso de los recursos ante las jurisdicciones
contencioso-administrativas.
Ya con anterioridad había dicho la Corte en los casos
de Mapiripán y Pueblo Bello que los recursos ante la jurisdicción
contencioso-administrativa no pueden ser considerados efi caces
a la luz de la CADH y, como tal, no deben ser agotados para
acudir al SIDH. Las razones ofrecidas por la CIDH en tales casos,
y reiteradas en la sentencia de Ituango, son las siguientes:
i) Para que un recurso interno sea considerado efectivo en
los términos del DIDH, las decisiones judiciales deben contribuir
efectivamente a poner fi n a la impunidad, a garantizar
la no repetición de las atrocidades y a asegurar la protección
de los derechos humanos. Por ende, con independencia de
que se hayan producido sentencias o acuerdos conciliatorios,
sólo se considerará que el acceso a la justicia se ha
garantizado en los términos de la CADH si los estándares
anteriores se cumplen, cosa que no sucede con los procesos
contencioso-administrativos.
ii) La declaración de responsabilidad estatal que surge como
consecuencia de una condena por parte de la jurisdicción
contencioso-administrativa sólo da lugar al pago de reparaciones
monetarias. Por tanto, la misma no puede ser considerada
como acorde a los estándares de reparación integral
establecidos por la CIDH, según los cuales esta reparación
incluye también las reparaciones simbólicas y las reparaciones
colectivas, y concibe como insufi ciente el simple pago de una
compensación. Sin embargo, las reparaciones materiales fi jadas
en dichos procesos pueden ser tomadas en cuenta por la
CIDH al momento de ordenar reparaciones –si son razonables
y han hecho tránsito a cosa juzgada-, pues las mismas se
encuentran contenidas en el concepto más amplio de reparación
integral.
iii) Dado que, en materia de violaciones de derechos humanos,
el deber de reparar es del Estado, dicho deber no puede estar
condicionado a la iniciativa procesal o probatoria de la víctima,
aunque ésta debe tener oportunidades amplias para reclamar
sus derechos. Por ello, dado que el contencioso-administrativo
impone condiciones de esta naturaleza, el mismo no puede
ser considerado un recurso efectivo.
Además de reiterar las anteriores razones, la sentencia de
Ituango brindó otras complementarias para justifi car más rigurosamente
la negativa de la Corte de considerar los recursos
contencioso-administrativos como efectivos. Dichas razones son
las siguientes:
i) Cuando el Estado es condenado por la jurisdicción contencioso-administrativa,
las sentencias declaran la producción de
un daño antijurídico, mas no la responsabilidad del Estado por
la violación de derechos humanos. Así sucede, por ejemplo,
cuando el juez constata la existencia de una falla en el servicio.
La ausencia de reconocimiento de la responsabilidad del
Estado por violación de los derechos humanos hace que el
contencioso-administrativo no pueda ser considerado un recurso
efi caz.
ii) En el caso concreto de Colombia, la efi cacia de los recursos
ante la jurisdicción contencioso-administrativa se ve
limitada, adicionalmente, por los problemas de congestión y
mora judicial, por el carácter de justicia rogada de algunos
de ellos –como la acción de reparación directa-, y por la
ausencia de jueces contencioso-administrativos en muchas
zonas geográfi cas.
Como se ve, con la reiteración de argumentos previamente esgrimidos
y con su complementación con otros nuevos, la sentencia
de Ituango logró consolidar, en buena medida, la regla
jurisprudencial según la cual los recursos contencioso-adminis-
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JURÍDICA
52 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
trativos en general, y de manera especial en el caso colombiano,
no constituyen un recurso efi caz y, por consiguiente, no deben
ser agotados por las víctimas antes de acceder al SIDH. Sin
lugar a dudas, ésta es una regla muy favorable para las víctimas
de crímenes atroces, y por ello resulta muy importante que esté
bien justifi cada y argumentada, como en efecto lo está.
Los retos dejados por Ituango
Como sentencia de desarrollo incremental, Ituango es
una decisión judicial de gran importancia, no sólo por
la consolidación de la jurisprudencia anterior sobre
el tema lograda gracias a la reiteración de sus argumentos
fácticos y jurídicos, sino por los elementos adicionales y
novedosos que aporta a dicha jurisprudencia y que la fortalecen.
Ahora bien, además de dichos aportes, hay una serie de retos
y difi cultades dejados por la sentencia de Ituango, que deberían
ser enfrentados por las sentencias que continúen consolidando
la tendencia jurisprudencial sobre la materia. Veamos. .
Las órdenes judiciales tendientes a garantizar la no
repetición
El primer reto dejado por la sentencia de Ituango, como último
eslabón de la jurisprudencia incremental analizada, se refi ere
a las limitaciones de las medidas ordenadas por esta jurisprudencia
como garantías de no repetición de las atrocidades. La
medida que ha sido privilegiada por la CIDH como instrumento
principal de garantía de no repetición en las cuatro sentencias de
grupos paramilitares contra el Estado colombiano es la exigencia
de llevar a cabo una investigación penal contra los victimarios
que cumpla con los estándares impuestos por la jurisprudencia
de la Corte, y en particular que conduzca a la individualización y
sanción efectiva de todos los victimarios.
A pesar de la importancia evidente de esta medida,
el cumplimiento cabal de la misma plantea problemas profundos
que hasta ahora no han sido abordados por las decisiones resolutivas
de la Corte y que en parte han conducido a que, en todos
Las masacres de Ituango Colombia: una sentencia de
desarrollo incremental
los casos contra el Estado colombiano -así como en muchos
otros casos contra otros Estados-, hasta la fecha no se haya
cumplido con la exigencia de lograr investigaciones efi caces,
prontas y de la calidad requerida por la Corte. Estos problemas
están especialmente referidos a las defi ciencias estructurales
del aparato investigativo del Estado colombiano -así como de
muchos otros Estados parte de la CADH-, que podrían hallar
soluciones al menos parciales si, por ejemplo, al tiempo que
ordena la exigencia de investigación plena, la CIDH exigiera la
reforma de las instituciones cuyas defi ciencias han impedido el
desarrollo adecuado de tales investigaciones. 14
Pero además de los problemas antes mencionados,
la exigencia de la CIDH de realizar investigaciones penales que
conduzcan a la responsabilización de los victimarios de crímenes
atroces es una medida que, por sí sola, resulta insufi ciente
para garantizar la no repetición de las atrocidades cometidas por
los paramilitares. Por ello, parecería conveniente que, como lo ha
hecho en otros casos, la CIDH ordenara medidas adicionales de
no repetición. Frente al tema concreto del paramilitarismo, éstas
podrían consistir, entre otras cosas, en la orden de reformar o
dejar sin efecto las normas jurídicas15 que han permitido el surgimiento
y fortalecimiento de los grupos paramilitares –y que
por tanto son contrarias a la CADH-, y de emitir normas conducentes
al desmonte de estos grupos –con el fi n de garantizar la
protección de los derechos protegidos en la CADH-.
En cuanto a las normas que deberían ser reformadas
o dejadas sin efecto, evidentemente se trata de aquellas
que, según la propia CIDH, permitieron la conformación legal
de estos grupos durante varias décadas, pero cuya reforma o
pérdida de efectos nunca ha sido ordenada explícitamente por
la Corte. En cuanto a las normas que la CIDH podría ordenar
expedir, se trata, entre otras, de normas que exijan la separación
de sus cargos de los funcionarios públicos que han actuado en
connivencia con los paramilitares, de normas que garanticen el
desmonte pleno de las estructuras de poder paramilitar en las
regiones e incluso de normas que constitucionalicen los derechos
de las víctimas.
14 Debemos esta idea a Michael Camilleri, de CEJIL.
15 Para ejemplos de órdenes proferidas por la CIDH en el sentido de exigir al Estado dejar sin efecto o retirar normas jurídicas violatorias de la CADH,
véanse, entre otras, Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75; Caso La Cantuta Vs. Perú. Sentencia de
29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162; Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154.

María Paula Saffon
Rodrigo Uprimny
Incorporación y aplicación de los Principios Deng en
materia de desplazamiento forzado
El segundo reto dejado por la sentencia de Ituango se relaciona
con la manera cómo la CIDH ha afrontado y deberá afrontar en
un futuro la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado.
Como se mencionó anteriormente, es muy rescatable que en el
caso de Ituango, así como en el de Mapiripán, la CIDH haya declarado
la violación por parte del Estado colombiano del artículo
22 de la CADH, en relación con otros artículos de la misma. No
obstante, las decisiones que la CIDH ha tomado en relación con
estas declaraciones y constataciones parecen problemáticas por
varias razones.
De una parte, si bien la remisión a los Principios Deng
como criterio de interpretación del contenido y el alcance del
derecho a la libertad de circulación es importante, la CIDH no
justifi ca de manera sufi cientemente rigurosa la incorporación
de estos principios como fuente de derecho. De ningún modo
queremos criticar con esto la aplicación de estos principios por
parte de la CIDH, aplicación que sin duda resulta fundamental
dada la gran importancia del corpus iuris como herramienta de
interpretación en general y dada la importancia particular de los
Principios Deng para el análisis de la situación de las víctimas
del desplazamiento forzado -que resultaría limitado si sólo se
hiciera remisión a la CADH-. Sin embargo, la carencia de una
justifi cación amplia y rigurosa de la incorporación de documentos
del soft law al DIDH no es excepcional, sino que parece estar
presente en la mayoría de sentencias de la CIDH en las que esta
Corte ha incorporado documentos de este tipo –sentencias que,
por lo demás, no son pocas-, lo que resulta muy problemático
desde el punto de vista de la teoría de la argumentación, del
sistema de fuentes del DIDH y de la legitimidad de la CIDH como
órgano jurisdiccional del sistema internacional de protección de
los derechos humanos.
En efecto, resulta fundamental que la Corte justifi -
que de manera amplia y rigurosa los criterios con base en los
cuales incorpora documentos de soft law al DIDH puesto que,
en principio, dichos documentos no son fuentes del DIDH con
un carácter vinculante, ni fuentes con base en las cuales –de
conformidad con la CADH- la Corte debe decidir. En particular,
la CIDH debería explicar las razones por las cuales incorpora
al DIDH algunos de esos documentos y no otros, ya que el
soft law se caracteriza por su heterogeneidad y, en esa medida,
permite establecer distinciones entre los diferentes documentos
que lo conforman, en lo que se refi ere a su obligatoriedad, a su
pertenencia al corpus iuris, etc. Dado que, en principio, el soft
law no es una fuente obligatoria del DIDH, la justifi cación de su
incorporación por parte de la CIDH debería estar particularmente
saturada de argumentos. De hecho, además de aportar mucho
en claridad y rigor, una saturación argumentativa de esta índole
parece necesaria para evitar una pérdida de legitimidad de la
Corte, que podría provenir de críticas a un posible desbordamiento
de sus competencias, así como de objeciones de los
Estados en el sentido de que les están imponiendo obligaciones
no asumidas por ellos.
De otra parte, en el caso concreto de los Principios
Deng, una justifi cación tal parece necesaria para explicar las
consecuencias que la CIDH extrae de la constatación de la violación
del derecho a no ser desplazado forzosamente. En efecto,
si los Principios Deng son utilizados como parte del corpus iuris
del DIDH, entonces deberían ser considerados como normas de
las cuales deben extraerse todas las consecuencias aplicables
al caso –y no sólo algunas de ellas-. Sin embargo, esto no es lo
que hace la CIDH en los casos de Mapiripán e Ituango.
Si bien en ambos casos la CIDH constata que las
víctimas de desplazamiento forzado no tienen garantizado el
retorno en condiciones de seguridad a su lugar de origen y
que posiblemente no lo tendrán hasta tanto no se adelanten
investigaciones penales que conduzcan a la atribución de responsabilidades,
la principal consecuencia reparatoria que extrae
de ello es que el Estado debe garantizar el retorno seguro y
voluntario de las personas. En el caso de Ituango, la CIDH establece
adicionalmente la obligación del Estado de desarrollar
un programa de vivienda para que las víctimas recuperen lo
perdido, una vez su retorno seguro sea garantizado. Ahora bien,
esta medida parece insufi ciente para restituir a las víctimas en la
situación anterior a la que se encontraban, o para compensar el
daño que les fue causado.
De hecho, no se explica por qué la CIDH no impone
como medida de reparación, como ciertamente lo aconsejan
los Principios Deng, la reubicación e indemnización de las personas
que no pueden o no quieren retornar a sus lugares de
origen. Esta medida de reparación, que fue solicitada por los
representantes de las víctimas en el caso de Ituango, garantizaría
de mejor manera el derecho a la reparación de estas víctimas,
quienes con la simple exigencia de garantía de retorno en con-
JURÍDICA
53 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
54 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano mericano
diciones de seguridad pueden verse sometidas a una espera
prolongada (y tal vez inconclusa) para que sus derechos sean
fi nalmente protegidos. En efecto, dado el contexto de confl icto
armado en Colombia, no es para nada claro en qué momento
existirán condiciones propicias para su retorno seguro y volunta-
rio. Además, emás, tampoco es claro si ssi
las víctimas desean retornar a
su lugar de origen, or origen, y en caso de e no desearlo des esearlo parecería pare exigible
que el Estado compensara sus daños a
través travéés
de la reubicación re
y de la la indemnización indemnización d de los daños sufridos.
La decisión de la CIDH en el caso de
Ituango parece ser regresiva en relación
con su jurisprudencia anterior, al imponer
a las víctimas de desplazamiento forzado la
demasiado exigente condición de probar el
daño material sufrido.
Por Por otro otro lado, la medida de reparación repparación
antes mencionada
nada parece in insufi ciente, dada dada la magnitud mmagnit
tud de las consecuen-
cias as de de la la violación violación de de der derechos humanos h y la
responsabilidad
atribuida uida específicamen específi camente al Estado por la Corte. En efecto, el
desplazamiento no sólo produce el deber estatal de garantizar el
retorno, sino también aquél de indemnizar a las víctimas por las
tierras y patrimonios perdidos como consecuencia del mismo.
Sin embargo, mientras que en el caso de Mapiripán la CIDH
sólo ordena el pago de compensación por concepto de desplazamiento
a una de las múltiples víctimas de esta violación, en
el caso de Ituango no ordena la reparación material de ninguna
de las 702 víctimas, y ello a pesar de que los representantes de
éstas lo solicitaron expresamente. Según la CIDH, lo anterior se
debe a que dicho daño no pudo ser probado, en el caso particular
de Ituango, en razón de la quema de las ofi cinas de registro
civil y de los documentos de titularidad que allí permanecían.
Esa conclusión es bastante problemática, teniendo
en cuenta que en casos anteriores en materia de desplazamiento
forzado la CIDH ha ordenado la reparación del daño material
no probado, presumiéndolo como cierto. Así sucedió en el caso
reciente de la comunidad Moiwana contra el Estado de Surina-
Las masacres de Ituango Colombia: una sentencia de
desarrollo incremental
me, 16 en el que la Corte ordenó el pago de 3.000 dólares a cada
víctima de desplazamiento forzado. Además de la evidente falta
de igualdad entre víctimas de violaciones similares de derechos
humanos que esto produce, la decisión de la CIDH en el caso de
Ituango parece ser regresiva en relación con su jurisprudencia
anterior, al imponer a las víctimas de desplazamiento forzado la
demasiado exigente condición de probar el daño material sufrido,
a pesar de las inmensas difi cultades que ello implica para
las víctimas –en especial cuando el desplazamiento va acompañado
de la destrucción de títulos de propiedad, como ocurre
con frecuencia en Colombia- y a pesar de haber aceptado con
anterioridad la posibilidad de presumir el daño sufrido.
Ahora bien, podría argumentarse que la CIDH no ordenó
la reparación del daño material sufrido por las víctimas de
desplazamiento forzado en el caso de Ituango, en razón de la
constatación que, con base en las sentencias de la Corte Constitucional
colombiana sobre la materia, hizo de las políticas públicas
internas existentes a favor de los desplazados. No obstante,
ésta no es una justifi cación sufi ciente porque la propia CIDH
estableció como hecho probado los problemas de inefi cacia e
insufi ciencia de recursos de dichas políticas, y porque -como
lo señaló el juez ad hoc Gustavo Zafra en su voto concurrente-
dichas políticas tienen el carácter de medidas de asistencia
humanitaria -basadas en el principio de solidaridad- y, por ende,
no pueden asimilarse a medidas de reparación –que en cambio
se basan en el daño causado por un hecho ilícito-.
Reparaciones
16 Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124.
El tercer reto dejado por la sentencia de Ituango se relaciona con
los planteamientos anteriores, y tiene que ver con la necesidad
del establecimiento de unos criterios mínimos para la fi jación de
reparaciones, con el objetivo de que las mismas no conduzcan
a situaciones de desigualdad o de discriminación de víctimas de
violaciones similares. En particular, en relación con los montos
de las reparaciones por daño inmaterial, resulta insólito el cambio
abrupto que evidencia la jurisprudencia de la CIDH sobre el
paramilitarismo en Colombia en las últimas dos sentencias con
respecto a las dos primeras. Estos montos fueron reducidos, en
las últimas dos sentencias, a casi una tercera parte en el caso
de las víctimas directas, a la mitad en el caso de víctimas que

María Paula Saffon
Rodrigo Uprimny
son niños, a una quinta parte en el caso de los familiares más
cercanos de las víctimas y a una octava parte en el caso de los
hermanos de las víctimas.
Si bien este tipo de reparaciones son establecidas
por la Corte con base en la equidad y en las circunstancias
concretas del caso, las mismas demuestran diferencias abruptas
entre un caso y otro, que conducen a situaciones de evidente
desigualdad entre las víctimas, y que además pueden considerarse
violatorias de sus expectativas legítimas de reparación.
Esto, en especial, si se tiene en cuenta que la CIDH no justifi ca
17 Agradecemos a Michael Camilleri, de CEJIL, el habernos hecho notar estas diferencias tan ostensibles.
de ninguna manera estas diferencias, y que las mismas no parecen
poder explicarse a partir de un criterio razonable. En efecto,
el hecho de que, por ejemplo, la responsabilidad del Estado en
la masacre de Pueblo Bello derive exclusivamente de actos de
omisión y no de participación de agentes estatales o haya generado
un número muy grande de víctimas de desplazamiento
forzado en el caso de la masacre de Ituango, no justifi can de
manera alguna la reducción de los montos de reparación.
El siguiente cuadro ilustra lo anterior:
19 Comerciantes Mapiripán Pueblo Bello Ituango
Víctimas artículos 4, 5, 7, $80.000 $80.000 $30.000 $30.000
8.1 y 25 CADH (19 víctimas) (aprox. 49) (37 desaparecidas y (ejecutadas)
6 asesinadas)
Cónyuges/compañero(a)s $80.000 $50.000 $10.000 $10.000
Hijos/Padres $50.000 $50.000 $10.000 (desap.),
$8.000 (muertas)
$10.000
Hermanos $8.500 $8.500 $500 $1.500
Personas embarazadas $2.000 adicionales
Víctimas artículo 19 CADH $10.000 adic. para $5.000 adic. para $5.000 adic. para
víctimas directas y víctimas directas víctimas directas
$5.000 adic. para $2.000 adic. para
familiares familiares
Víctimas artículo 6 CADH $4.000
(17 arrieros)
Víctimas artículo 21 CADH $3.500 (pérd. ganado),
$6.000 (pérd.viviendas)
Víctimas artículos 11, 21 $2.500
y 22 CADH (702 desplazados)
En resumen, el gran desafío que enfrenta la Corte
en lo que se refi ere a su labor de ordenar reparaciones –por
concepto del daño tanto material como inmaterial causado a
las víctimas de violaciones de derechos humanos- consiste en
fi jar algún tipo de reglas y criterios mínimos que permitan garantizar
la igualdad entre las víctimas de casos similares, tales
Montos de dinero en dólares. Fuente: Datos extraídos de las sentencias 17
como la regla de aplicar la presunción del daño material sufrido
a víctimas de violaciones similares, o el criterio de que las reparaciones
por daño inmaterial fi jadas en equidad no demuestren
diferencias tan abismales entre víctimas de violaciones similares,
que puedan ser tildadas de arbitrarias. Este desafío es tanto más
importante cuanto que, de no enfrentarlo adecuadamente, la
JURÍDICA
55 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
56 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano ricano
CIDH puede perder la legitimidad que ha obtenido por concepto
de decisiones ciertamente progresistas y protectoras de los derechos
humanos, , tales como las que ha tomado en materia de la
regla de procedibilidad del agotamiento agotami de recursos internos.
Procesos de paz y protección protecció ección interamericana int nteramerica de dere-
chos humanos
La sentencia de Ituango deja irresuelto el
reto que impone la ley 975 de 2005 o ley
de “justicia y paz” -marco jurídico de las
negociaciones de paz del gobierno colombiano
con los grupos paramilitares- como elemento
esencial para considerar casos como los
analizados.
En cuarto y último lugar, la sentencia de Ituango deja irresuelto
el reto que impone la ley 975 de 2005 o ley de “justicia y paz”
-marco jurídico de las negociaciones de paz del gobierno colombiano
con los grupos paramilitares- como elemento esencial
para considerar casos como los analizados. En los últimos tres
casos sobre el tema resueltos por la CIDH, los representantes
de las víctimas han alegado que esta ley constituye un obstáculo
para la garantía de los derechos a la justicia, la verdad y la reparación
de las víctimas, por cuanto ha implicado la suspensión
de las órdenes de captura en contra de algunos de los perpetradores
de las masacres, así como la posibilidad de que éstos
reciban penas irrisorias por concepto de las atrocidades que han
cometido, penas que, por lo demás, no se ven compensadas
por la exigencia de la confesión plena y de la reparación integral
de las víctimas.
Sin embargo, hasta la fecha, la CIDH no le ha otorgado
consecuencias concretas a este nuevo hecho jurídico, pues
se ha limitado simplemente a declarar de manera genérica la
fórmula (ya clásica en su jurisprudencia18 En cuarto y últi último lugar, la sentenccia
de Ituango de
el reto reto que impone la ley 975 9 de 2005 2 o ley d
-marco co jurídico de las negociaciones de
lombiano con los grupos parami
) de que ninguna ley
puede conducir a la impunidad, ni a la concesión de amnistías,
18 Para su formulación véase, por todas, Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Cit.
Las masacres de Ituango Colombia: una sentencia de
desarrollo incremental
indultos u otros eximentes de responsabilidad. Así, la Corte no ha
analizado aún las implicaciones concretas que tiene la ley de “justicia
y paz” en los derechos de las víctimas. Seguramente esto se
debe, al menos en parte, a que, hasta la sentencia de Ituango –la
última que ha dictado hasta el momento sobre el paramilitarismo
en Colombia-, los juicios penales de “justicia y paz” en contra de
miembros de grupos paramilitares que han cometido crímenes
atroces aún no habían comenzado a tener lugar. No obstante, es
evidente que en los casos siguientes que la CIDH decidirá sobre
hechos similares (como, por ejemplo, la masacre de La Rochela)
no sucederá lo mismo. En efecto, los juicios penales antes mencionados
se iniciaron en diciembre de 2006, razón por la cual en
las siguientes sentencias de la CIDH sobre el tema, ésta no podrá
seguir absteniéndose de analizar las consecuencias de esta ley
para los derechos de las víctimas.
Conclusiones
El análisis detallado de la sentencia de las masacres de
Ituango contra Colombia permite concluir que las sentencias
hito sobre un tema no son, de ninguna manera,
las únicas importantes. Más aún, para que las sentencias
hito obtengan, en efecto, la importancia que tienen, resulta
necesario que las sentencias de desarrollo incremental reiteren,
refuercen y así consoliden lo contenido en ellas. Las sentencias
de desarrollo incremental son además importantes porque no
se limitan a reiterar de manera idéntica lo dicho en decisiones
anteriores, sino que logran también avances graduales en el
perfeccionamiento y la expansión de la línea de precedente en
cuestión. A pesar de no ser importantes a primera vista, por lo
general estos avances son muy importantes para la consolidación
defi nitiva de la jurisprudencia.
La anterior conclusión es absolutamente evidente
en el caso de la jurisprudencia interamericana en materia de
paramilitarismo en Colombia. En efecto, muchos de los grandes
avances de esta jurisprudencia no hubieran podido lograrse a
través de una sentencia aislada, sino que han requerido de la
conjunción de cuatro decisiones judiciales sobre hechos similares
para lograr una jurisprudencia contundente al respecto.

María Paula Saffon
Rodrigo Uprimny
Esto es especialmente así en lo que se refi ere a la estrategia de
reconstrucción de la verdad histórica, estrategia que nunca hubiera
podido tener lugar si las cuatro sentencias sobre Colombia
no se hubieran emitido, o no hubieran conformado entre sí una
línea jurisprudencial incremental. Si esto no hubiera sucedido, la
verdad producida por la CIDH hubiera sido eminentemente fragmentaria
y parcial -susceptible de satisfacer el derecho individual
de las víctimas a la verdad y de ser en sí misma una forma de
reparación-, en lugar de conformar una narrativa global y macro
sobre la verdad del paramilitarismo y sobre la responsabilidad
del Estado en ella –capaz también de satisfacer, al menos par-
REFERENCIAS
cialmente, el derecho colectivo de la sociedad a la verdad y de
constituir una herramienta adecuada de no repetición-.
La resaltada importancia de la jurisprudencia incremental
de la cual forma parte Ituango no signifi ca de manera
alguna que se trate de una jurisprudencia plenamente fi nalizada,
consolidada y sin errores. Por el contrario, existen varios
elementos que aún podrían ser abordados, desarrollados,
precisados, justifi cados o cambiados por la CIDH, con el fi n de
perfeccionar y consolidar una jurisprudencia que, sin duda, en
general va por buen camino.
-Fehrer, Michel, “Terms of Reconciliation”, en Hesse, Carta y Post, Robert (eds.), Human Rights in Political Transitions. Gettysburg to
Bosnia, Zone Books, New Cork, 1999.
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-López, Diego, El derecho de los jueces, Bogotá, Legis, 2000.
-Rincón, Tatiana, La decisión judicial en la construcción de la memoria colectiva -una aproximación desde la hermenéutica-,
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JURÍDICA
57 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
58 | | RE REVISTA TA CEJIL CEJIL Debates es sobre sobre Derechos Derechos Humanos Humanos y y el el Sistema Sistema Interamericano
Interamericano
Cinco mitos sobre los DESC
Joaquín A.
Mejía R.*
No hay duda que se han dado pasos importantes
en el reconocimiento de la justiciabilidad de
los derechos económicos, sociales y culturales
(DESC) 1 tanto en el ámbito nacional como internacional.
Sin embargo, dicho avance es insufi ciente ante la escandalosa
y creciente desigualdad económica y social que condena a
millones de personas a vivir en condiciones infrahumanas.
Desafortunadamente, los Estados se preocupan cada
vez menos por enfrentar tal situación y se amparan en la excusa
de no contar con los recursos sufi cientes; sin embargo, no sólo
es una cuestión de “falta de recursos, sino también de la reticencia,
negligencia y discriminación que demuestran gobiernos
y otros agentes” (Amnistía Internacional 2005, 9) para pasar de
las simples declaraciones y buenas intenciones, a acciones concretas
que materialicen la liberación del ser humano del temor y
la miseria, como fue proclamado por la Declaración Universal de
Derechos Humanos.
En este artículo se analizan los DESC, que a pesar de su importancia, su nacimiento y desarrollo
han estado rodeados de una serie de mitos que los condenan a ser considerados derechos
de segunda clase, lo cual se ve refl ejado en su posición dentro de las constituciones
políticas y los instrumentos internacionales, así como en el limitado desarrollo de la práctica
de las instancias nacionales e internacionales encargadas de vigilar su cumplimiento. El
autor realiza un análisis de dichos mitos para rebatir la debilidad de las bases sobre las que
se sustentan y trata de demostrar que toda clasifi cación de los derechos humanos con el
objetivo de reducir a unos o a otros es simplemente arbitraria y que por tanto, es necesario
que las organizaciones de la sociedad civil fortalezcamos nuestro discurso práctico para
exigir una implementación real de los mismos a través de la justiciabilidad ante las instancias
nacionales e internacionales, y la exigibilidad política, a través de la incidencia en
políticas públicas y el impulso de reformas jurídicas.
Palabras claves: Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Derechos Civiles y Políticos; Sistema Interamericano; Exigibilidad;
Igualdad; Obligaciones de Medio; Obligaciones de Resultado.
De esta forma, se consolida el círculo vicioso de la
desigualdad en el que los más pobres tienen pocas posibilidades
de incidir en las decisiones políticas que les afectan (exclusión
política) y por eso, en muchas ocasiones, los gobiernos no toman
en cuenta sus intereses para permitirles superar la situación
de pobreza (exclusión social) (PNUD 2005, 60). De aquí deriva
que sin los DESC el ejercicio de los derechos civiles y políticos
(DCP) resulta restringido y, en consecuencia, quebrantadas las
bases de la democracia que junto a los derechos humanos y el
Estado de derecho, “constituyen una tríada, cada uno de cuyos
componentes se defi ne, completa y adquiere sentido en función
de los otros”. 2
Nadie discute que los DCP tienen considerable valor,
pero ¿de qué sirve la libertad que promueven si está limitada,
y en ocasiones anulada, por el analfabetismo, el hambre, la enfermedad,
la discriminación y la pobreza? Por ende, aunque los
DCP importan mucho, “las personas se verán restringidas en lo
* Asesor legal en materia de derechos humanos del Equipo de Refl exión, Investigación y Comunicación de la Compañía de Jesús en Honduras (ERIC-
SJ). Ex pasante de CEJIL Mesoamérica. jmejia@eric-sj.net. El autor agradece al Institute of Internacional Education por apoyarme en la realización de
mis estudios doctorales en Derecho Internacional.
1 Para un desarrollo general del tema, véase Faúndez Ledesma 2004.

Joaquín A. Mejía R.
que pueden hacer con esa libertad si son pobres, están enfermas,
son analfabetas o discriminadas” (PNUD 2005, 20-1).
Frente a esta realidad, los DESC se presentan como
un medio para reducir las desigualdades y potenciar las capacidades
del ser humano que le permita acceder a los recursos
para disfrutar de un nivel de vida digno, y participar activamente
en la vida comunitaria y en las decisiones políticas transcendentales.
Y así, los DESC se constituyen en un factor imprescindible
de cohesión social y legitimación política.
Dada la importancia de estos derechos, cabe preguntarse
¿por qué se les ha considerado de segunda clase?
¿por qué su protección normativa no es tan amplia y garantista
como la de los DCP? ¿por qué los tribunales nacionales e internacionales
reconocen que todos los derechos humanos son
indivisibles, interdependientes y sin jerarquía entre ellos, pero su
práctica jurisprudencial contradice tal afi rmación? ¿Por qué las
constituciones políticas y los instrumentos internacionales condenan
su ejercicio a la disponibilidad de recursos?
Responder a lo anterior nos lleva a revisar el discurso
hegemónico que legitima el carácter casi utópico de los DESC, 3
sustentado en una serie de mitos que niegan su valor jurídico y
los defi ne como “meras declaraciones de buenas intenciones,
de compromiso político” (Abramovich y Courtis 2004, 19), y
que en nombre de un fundamentalismo económico, los encasilla
en la lógica del costo y benefi cio.
Ante ello, es cuestionable hablar de un auténtico Estado
de derecho si no hay una efectiva realización de todos los
derechos humanos, 4 pues en virtud de su carácter indivisible5 cid
para d
en la vid
tales. Y así
de cohesión
Da
guntarse ¿por q
¿por qué su prot
mo la de los DC
acionales recon
sibles, interdepe
p ca jurisprudenc
co tuciones política
de su ejercicio a la
Responder
he ónico que legiti
su ado en una ser
los fine como “mer
de mpromiso políti
q n nombre de un
e lógica del costo
Ante ello,
o de derecho si
erechos humano
es
insostenible la cr creencia en la superioridad de unos sobre otros,
ya que la dign dignidad de una persona no puede dividirse en dos
fracciones co como si se tratase de “dos mundos” (Prieto Sanchís
1988, 116 116) distintos: el de los DCP y el de los DESC.
En esa línea, es rechazable hablar de categorías
de derechos humanos, pues ellos constituyen un complejo integral
e interrelacionados entre sí, a tal grado que “forman un
entramado único al servicio de la autodeterminación individual;
cualquier pieza del entramado es necesaria para dicha autodeterminación,
y sólo el conjunto es sufi ciente” (García Manrique
2000, 390), ya que al complementarse componen el “estatuto
básico” del ser humano. 6
Considerando las anteriores refl exiones, en el presente
artículo trataré de desvelar la debilidad del fundamento
de cinco mitos que rodean a los DESC e insistiré en que el funcionamiento
de la convivencia humana depende esencialmente
de la plena efectividad de todos los derechos humanos, releídos
con las lentes de la indivisibilidad, ya que la base sobre la que
descansan sociedad y Estado, es el reconocimiento y la garantía
de tales derechos para todos-as.
Mito Nº 1: que la declaración de 1789 no
tenía un contenído “social”
Los antecedentes modernos de los derechos humanos
se encuentran en dos importantes declaraciones de
derechos, la estadounidense de 1776 y la francesa de
1789, las cuales, a pesar de contener fórmulas como
la búsqueda de la felicidad de todos, el bien y la utilidad común,
se caracterizan por darle un lugar privilegiado a las libertades
individuales.
En relación con la Declaración francesa, es innegable
que su contenido está marcado por derechos de carácter liberal.
Sin embargo, al hacer una relectura de la misma, descubrimos
2 Corte IDH, El Hábeas Corpus bajo suspensión de Garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión
Consultiva OC-8/1987 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, párr. 26. Por su parte, la CIDH, en su Tercer informe sobre la situación de los
derechos humanos en Paraguay, ha señalado que la extrema pobreza repercute negativamente en el disfrute de todos los derechos humanos y en el
propio sistema democrático (capítulo V, párr. 17).
3 Hayek señala que la realización de los DESC “es algo que, tanto en la actualidad como en el futuro previsible, es totalmente imposible de llevar a la
práctica”. Hayek 1979, 172-180.
4 Elías Díaz señala que la “falta o arbitraria y abusiva limitación [de todos los derechos humanos: civiles, políticos, económicos, sociales y culturales]
impide la existencia de un auténtico Estado de Derecho y favorece la implantación de un sistema político absolutista, arbitrario o totalitario”. Díaz 1966,
41-42.
5 Proclamado y reafi rmado en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán de 1968 y en la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos de Viena de 1993.
6 Corte IDH. Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98. Voto concurrente razonado del juez Sergio
García Ramírez, párr. 3.
JURÍDICA
59 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA JURÍDI
60 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
ciertas cuestiones vinculadas a la igualdad en el goce de los
derechos, ya ya que no hay hay duda de que en ese momento “la
desigualdad resultaba tan odiosa o como la falta de libertad, y
que la lucha por la abolición de d los privilegios pprivilegios
estamentales e de
que disfrutaban tanto el clero como la nobleza nobbleza
fue una de las
causas, sas, quizá quizá la la princip principal, de la Revolución” Revolució ón” (G (García García MManrique
2001, 2001 268-9).
Se puede concluir que desde un inicio los
DESC fueron ignorados por motivos políticoideológicos
y no jurídicos, desvirtuándose así la
creencia sobre su carácter débil.
Por ello, no es extraño encontrarnos referencias sociales
tales como las limitaciones impuestas a la propia libertad
(artículo 4), la no perturbación del orden público (artículo 7), la
privación de la sacrosanta propiedad por causa de necesidad
pública (artículo 17) y la existencia de algunos escritos prerrevolucionarios
(por lo menos 8 proyectos de Declaración) 7 Por el no es extraño encontra arnos referenc
ciales tales como las limitaciones impu puestas s a la pro
(artículo 4), la no perturbación ón del ord rden público
privación de la sacrosanta propiedad p por c
pública (artículo 17) y la existencia
ionarios (por lo
en
los cuales se habían deducido algunos DESC a partir del principio
de fraternidad. En consecuencia, podríamos afi rmar que
“la cuestión de los derechos sociales -de las ayudas públicas
y de la instrucción pública, en el lenguaje de la revolución- son
cuestiones constitucionales desde el principio, desde 1789,
aunque después tales derechos sólo encontrarán una provisional
consagración formal en los célebres artículos 21, 22 y 23
de la Declaración jacobina de 1793” (Fiorovanti 1996, 94) que
contienen derechos como la asistencia pública (que incluye los
derechos al trabajo y a la existencia) y la educación.
En ese sentido, las reivindicaciones asumidas inmediatamente
en la Revolución para que el Estado ampliara sus
responsabilidades sociales se recogieron en la Constitución de
septiembre de 1791, que constituyó el complemento de la Declaración
de 1789. Y la Declaración de 1793 también incluyó
otros DESC que permitieron establecer que la sociedad tiene
Cinco mitos sobre los DESC
el deber de respaldar a los ciudadanos más infortunados, “sea
procurándoles trabajo, sea garantizándoles un mínimo de subsistencia
a aquellos que no están en condiciones de trabajar”
(artículo 21 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1793).
Sobre la base de lo anterior, se puede deducir un
relativo contenido social de esta Declaración, lo cual no signifi ca
ignorar el hecho de que en la contradicción libertad económica-igualdad
de condiciones, se favoreció a la primera, aunque
es imposible comprender la Revolución en su conjunto si se
desconoce su tendencia hacia la segunda.
Si bien hay que reconocer que los DCP ocuparon
un lugar predilecto en la teoría jurídica del momento, ese privilegio
no puede ocultar que la idea de los DESC ha estado
presente desde la etapa inicial de la historia de los derechos
humanos. Como consecuencia, “el hecho de que, más adelante,
sean ignorados no se debe tanto a razones teóricas cuanto a los
intereses de la burguesía triunfante y, en realidad, las razones del
socialismo democrático de los siglos XIX y XX están ya presentes
en la Revolución francesa” (García Manrique 2001, 377). 8
Con todo lo señalado, se puede concluir que desde
un inicio los DESC fueron ignorados por motivos político-ideológicos
y no jurídicos, desvirtuándose así la creencia sobre su
carácter débil. Tampoco se puede sostener que existe una absoluta
prioridad histórica de los DCP, por lo que la fantasía de las
llamadas generaciones de derechos es jurídica e históricamente
infundada (Cançado Trindade 2001, 132). Desafortunadamente,
la misma se ha traducido en prioridad axiológica y, como
consecuencia, se ha distorsionado la naturaleza de los DESC
al grado de ocupar un lugar menos privilegiado en las constituciones
políticas y en los instrumentos internacionales desde la
Revolución hasta nuestros días.
Y todo ello también ha signifi cado que para millones
de personas, “el grito de la revolución francesa (‘libertad, igualdad
y fraternidad’) ha quedado reducido a una libertad contra
la igualdad y contra la fraternidad” (González Faus 2002, 2) y,
desdichadamente, pareciera que en vez de avanzar en el proyecto
y promesa de una sociedad cimentada en la igualdad, el
mundo “tiende a retroceder a los estatutos de la Edad Media [...]
7 Para el profesor García Manrique, la Declaración de 1789 no contenía ningún derecho con características sociales pero sí lo hacían los proyectos
previos, y que quizás la Declaración los hubiera contenido si la discusión no se hubiera cerrado el 26 de agosto. García Manrique 2001, 363.
8 Hayek critica que “desde el comienzo de la Revolución los principios básicos de la igualdad ante la ley se vieron amenazados por las nuevas exigencias
de los precursores del moderno socialismo, que pidieron una égalité de fair en lugar de la égalité de droit”. Hayek 2006, 267.

Joaquín A. Mejía R.
en el que la cohesión social está minada por la oposición entre
incluidos y excluidos” (Nair 2004, 276).
Mito Nº 2: que generan obligaciones
distintas
Pérez Luño señala que los derechos humanos nacen
con marcada impronta individualista, como libertades
(Pérez Luño 2005, 605). Por ello, en los orígenes del
Estado liberal era inconcebible para la teoría política y
jurídica de la época hablar de DESC, ya que el concepto de derecho
subjetivo estaba reservado sólo para los DCP que constituían
una coraza contra cualquier intervención estatal en las esferas de
la libertad natural del individuo (Baldasarre 2001, 15).
De ahí la afi rmación de que los DESC tienen una
naturaleza distinta a la de los DCP debido a un “defecto de nacimiento”
que no les permite ser justiciables y exigibles (Abramovich
y Courtis 2004, 21). En ese sentido se plantea que los
DCP sólo generan obligaciones negativas por parte del Estado,
mientras que los DESC generan obligaciones positivas. En el primer
caso, el Estado se limita a no interferir; en el segundo, debe
realizar diversas acciones para atender las demandas sociales.
Se apunta que los primeros son derechos frente a los cuales el
Estado está obligado a un resultado concreto, que es el de un
orden jurídico-político que los respete y garantice; mientras que
los segundos contienen obligaciones de medio o de comportamiento,
lo que implica que para determinar si un Estado los ha
violado, no basta con demostrar que no han sido satisfechos,
sino que el comportamiento del poder público en orden a alcanzar
ese fi n no se ha adecuado a los estándares apropiados
(Nikken 1994).
Sin embargo, es fácil demostrar que todos los derechos
humanos se caracterizan por contener “un complejo de
obligaciones negativas y positivas de parte del Estado” (Abramovich
y Courtis 2004, 24) y por “el carácter prestacional o participativo
[que] también puede ser un atributo de [los DCP]” (Cascajo
Castro 1988, 72). Por tanto, es rechazable creer que existe
un derecho puro en el sentido de generar exclusivamente un
tipo de obligaciones. Sólo piénsese por ejemplo, en las acciones
positivas del Estado para asegurar la celebración de elecciones,
el mantenimiento de vías de comunicación para asegurar la libertad
económica, el funcionamiento de los registros públicos
para asegurar el derecho a la propiedad, la estructuración del
sistema judicial, entre otros. Incluso, autores como Hayek, uno
de los promotores del Estado mínimo, admite que para facilitar
el ejercicio de algunos DCP se requiere que el Estado adopte
ciertas acciones positivas. 9
Incluso, autores como Hayek, uno
el Estado mínimo, mo, admite que para facilitar
algunos DCP P se requ
ones positi ivas. 9
equiere que el Estado adopte
Tampoco se debe seguir fraccionando a los
derechos humanos en dos “clases” en razón de
la supuesta diferencia de las obligaciones que
generan, ya que ello implicaría que algunos
derechos -como los de huelga y libertad
sindical-, dejarían de ser DESC y otros
derechos -como la asistencia letrada gratuita-,
dejaría de ser un DCP
Por otro lado, piénsese ppiénsese
se en algunos DESC E como la
libre sindicación y la huelga, que se caracterizan caracterizan por por (i) (i) la la ausenausencia
de una obligación prestacional acional del Estado y (ii) la existencia
de una obligación negativa para que los s poderes públicos público se
abstengan de interferir en su ejercicio. Es decir que, a pesar de
estar dentro de la “categoría” de los DESC, se instituyen con
la misma técnica jurídica que los DCP (Abramovich y Courtis
2004, 23-4).
En consecuencia, no puede hablarse de obligaciones
negativas y positivas puras, aunque sí es posible “afi rmar una
diferencia de grado en lo que se refi ere a la relevancia que las
prestaciones estatales tienen para uno y otro tipo de derechos”
(Contreras Peláez 1994, 21). Tampoco se debe seguir fraccionando
a los derechos humanos en dos “clases” en razón de la
supuesta diferencia de las obligaciones que generan, ya que
ello implicaría que algunos derechos -como los de huelga y
9 En esa misma línea, también acepta la intervención del Estado en el fi nanciamiento y organización de la instrucción pública, la sanidad y la higiene.
Cfr. Hayek 2006, 304 y 306.
JURÍDICA
61 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
62 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
libertad sindical-, dejarían de ser DESC y otros derechos -como
la asistencia letrada gratuita-, dejaría de ser un DCP (Cossio
1989, 115-6).
En esa línea, la Comisión Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos ha señalado que existe una combinación
de obligaciones positivas y negativas que los Estados
deben cumplir y aplicar a todos los derechos humanos. 10 Por
su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido
que la obligación de los Estados de garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos implica el deber “de organizar
todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras
a través de las cuales se manifi esta el ejercicio del poder
público”. 11 Por tanto, para que los DCP tengan relevancia práctica
y no queden en simple retórica constitucional o convencional,
necesitan la conjugación de obligaciones estatales de no hacer y
de hacer (Carbonell 2005, 4812 ).
En conclusión, podemos afi rmar que clasifi car los
derechos humanos en función de los criterios que se han expuesto,
hace que incurramos en un error axiológico que debilita
el resguardo del todo, pues “la esencia de todos los derechos
humanos es la misma: la dignidad humana” (Texier 2004, 13)
y para protegerla, es necesario la acción positiva y negativa de
todos los poderes públicos.
Mito Nº 3: que son de origén y titularidad
distinta
Se sostiene que los DCP son el resultado de la lucha
de la burguesía para acabar con los privilegios del
Ancien Régimen, mientras que los DESC son el fruto
de la lucha de la clase trabajadora para cambiar el
estado de explotación laboral y promover su acceso a los DCP.
En otras palabras, los primeros serían “derechos burgueses”,
Cinco mitos sobre los DESC
como los llamó Marx, y los segundos, “derechos de los trabajadores”.
Sin embargo, aceptar esta visión supone obviar el papel
preponderante que desempeñaron las clases populares en las
revoluciones de 1776 y 1789, y desconocer que “derechos
burgueses” como la libertad de prensa y opinión, fueron instrumentos
decisivos para las clases trabajadoras al momento de
luchar por el reconocimiento efectivo de los DESC (Contreras
Peláez 1994, 23).
Si bien es cierto que los derechos humanos nacieron
como “expresión ideológica del triunfo de la burguesía” (Díaz
1966, 29), destinados fraudulentamente a proteger un grupo
específi co de la sociedad -el hombre, el blanco y el propietario-,
también es innegable que con el tiempo, su rasgo humano ha
desbordado los límites de las fronteras burguesas y su reconocimiento
se ha ido ampliando a todos los seres humanos. Pero
además, han pretendido no sólo superar el carácter clasista con
el que irrumpieron en la historia, sino también llenar sus propios
vacíos extendiendo su cobertura a otros espacios y bienes complementarios
a la libertad negativa. De ahí que se pueda afi rmar
que los DESC se constituyen en el remedio de las defi ciencias y
limitaciones del liberalismo clásico, 13 y hoy, en cierta medida, en
inmunidades frente al mercado (Añón Roig 2002, 286-90).
Por otro lado, los DCP, como productos de la teoría
liberal individualista, fueron concebidos como inherentes a “un
modelo de sujeto de Derecho de espaldas a la experiencia social”
(Pérez Luño 2005, 637), es decir, un modelo abstracto de
una “persona sin atributos”, mientras que los DESC han propiciado
una imagen del sujeto que corresponde a una idea real
y concreta del ser humano, al asumirlo en el conjunto de sus
necesidades e intereses (Pérez Luño 2005, 637). Consecuentemente,
se puede afi rmar que los DCP nacen como derechos
innatos al sujeto inmerso en su individualidad, y preexistentes
al Estado, cuya única obligación es reconocerlos y respetarlos.
En cambio, los DESC facilitan al individuo “sustraerse” de su
aislamiento para ser integrado “por la sociedad, permitiéndole
10 Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Caso N° ACHPR/COMM/A044/1 (Centro de Acción de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales vrs. Nigeria), 27 de mayo de 2002. Consultada el 11/06/2006 en http://www.umn.edu/humanrts/africa/comcases/allcases/html.
11 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 166.
12 Por su parte, Gerardo Pisarello señala que todos los derechos humanos se caracterizan por sus pretensiones híbridas (positivas y negativas) frente al
poder. Pissarello 2003, 29-30.
13 González Faus señala que esas defi ciencias y fallos “se encuentran ya en las raíces mismas y en los textos fundacionales de la Ilustración: en
la Enciclopedia y en todos los autores que preparan la revolución francesa. Su razón es una razón insolidaria, su libertad es una libertad sólo
individualista, su género humano es sólo la burguesía, y su progreso se reduce al mero progreso tecnológico, sin apenas espacio para el verdadero
progreso humano”. González Faus 2002, 2.

Joaquín A. Mejía R.
benefi ciarse, y al mismo tiempo, contribuir al bienestar colectivo”
(Contreras Peláez 1994, 27).
Debido a esta concepción histórica, se sostiene que
los primeros son derechos ejercidos individualmente mientras
que los segundos son colectivos. Sin embargo, es importante
subrayar que todos los derechos humanos son derechos individuales
en el sentido de ser ejercidos por individuos concretos,
ya sea en solitario o en comunidad, constituyéndose en un elemento
equilibrante entre la individualidad y la sociabilidad. 14
Con ello no se niega que algunos derechos tienen
consecuencias jurídicas si se ejercen junto con otros individuos,
pero no forzosamente caen dentro de este campo los
DESC. Piénsese en los derechos al voto y a la inviolabilidad
del domicilio. El primero sólo genera consecuencias jurídicas
si se realiza colectivamente; el segundo, también puede ser de
titularidad colectiva como en el caso de las instituciones o asociaciones
con personalidad jurídica. Por otro lado, el derecho
a la libertad sindical implica tanto la libertad individual de cada
persona para pertenecer o no a un sindicato y el derecho a
realizar colectivamente todas las actividades relacionadas con
su pertenencia al mismo.
Es oportuno destacar que la Corte IDH ha establecido
que los DESC tienen una dimensión individual y una colectiva; 15
y en la misma resolución el juez García Ramírez entiende que
“esa dimensión individual se traduce en una titularidad asimismo
individual: de interés jurídico y de un derecho correspondiente,
que pudieran ser compartidos [...] con otros miembros de una
población o de un sector”. 16
Por tanto, las diferencias que han separado a los DCP
de los DESC en realidad no son más que artifi ciales, creadas por
intereses que a través de la historia han tratado de mantener sus
privilegios y benefi cios; ayer fue la naciente burguesía, hoy es el
mercado y sus agentes. Actualmente, nadie se atrevería a afi rmar
que los derechos humanos pertenecen a una determinada
clase o grupo social pues es claro que, al generar obligaciones
erga omnes, exigen que su respeto y garantía sea extensiva a
todos los seres humanos sin discriminación alguna.
Mito Nº 4: que el valor sobre el que se
fundamentan es distinto
De todos es conocido que la pugna ideológica entre
el Este y el Occidente llevó a diferenciar a los derechos
humanos en dos “categorías”, dependiendo
del valor que promueven. De este modo, los DCP se
concibieron como derechos que propugnan la libertad, mientras
que los DESC como patrocinadores de la igualdad. Así, se ha
consolidado la supuesta oposición entre libertad e igualdad. 17
dos “categorías”, dependiendo
e promueven. De este modo, los DCP DC se
o derechos que qu propugnan ugnan la libertad, mientras
SC como patrocin pa nadores de la igualdad. Así, se ha
ado la sup puesta a oposición entre libertad e igualdad. 17
da
g
Es importante subrayar que todos los
derechos humanos son derechos individuales
en el sentido de ser ejercidos por individuos
concretos, ya sea en solitario o en comunidad,
constituyéndose en un elemento equilibrante
entre la individualidad y la sociabilidad.
Dicho antagonismo antagon
nismo hoy sigue siendo actualizado por
los promotores es del libre
mercad mercado, ado, que consideran an que únicamente
la igualdad formal es compatible com mpatible con n la la libertad, libertad ya y que
cuando el Estado trata de e igualar materialmente a las personas
por medio de la justicia distributiva, produce distorsiones en el
orden espontáneo en que se fundamenta el mercado y violenta
su obligación de garantizar los derechos vinculados al valor
libertad (Hayek 2006, 123 y 129).
De esta manera, Hayek señala que la libertad es un
estado en el que la persona no está sujeta a la coacción arbitraria
del Estado y así queda enmarcada dentro de la noción
de “libertad de” protegida por los DCP. Por tanto, para él es
un error vincular “libertad” con “capacidad” y “recursos” y, en
consecuencia, al asociar los DESC con estos últimos sólo se
14 Nair señala que “el individualismo es el núcleo del vínculo social. Pero, por otra parte, esta concepción no puede dejar de lado el hecho de que el
individuo es también, y ante todo, un ser social, un producto de las relaciones sociales”. Nair 2004, 60.
15 Corte IDH. Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Perú. Cit., párr. 147.
16 Corte IDH. Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Perú. Cit. Voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez, párr. 3.
17 Hayek sostiene que la Declaración Universal es un intento de fundir los derechos correspondientes a la tradición liberal de Occidente con la
concepción, totalmente diferente, derivada de la revolución marxista rusa. Cfr., Hayek 1979, 172-180.
JURÍDICA
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JURÍDICA
64 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
demuestra el cimiento defectuoso en que se fundan (Hayek
2006, 38-43).
En esa línea, Nozick plantea que, aunque la pobreza
y las desigualdades sean enormes, el Estado no puede distribuir
los recursos a través de los impuestos u otros medios ya que
todo gravamen de las rentas del trabajo o de los benefi cios
económicos es moralmente inaceptable e implica una violación
a la libertad individual (Nozick 1974, 167 y ss.).
Siguiendo a Pérez Luño, es reprochable que desde
estas premisas se insista en afi rmar el antagonismo entre libertad
e igualdad, y sostener que cualquier avance igualitario implica un
menoscabo de la primera (Pérez Luño 2005, 630-1), ya que
en realidad no hay razones estructurales para contraponer estos
valores pues ambos se conectan estrechamente. Así como se
distinguen varios planos de libertad, también se distinguen varios
planos de igualdad, a tal punto que:
al momento de la libertad positiva, o libertad como poder,
corresponde el momento de la igualdad social, llamada de
otro modo igualdad de [...] oportunidades: exigir igualdad de
las oportunidades signifi ca cabalmente exigir que a todos los
ciudadanos les sea atribuida no solamente la libertad negativa
o política, sino también la positiva que se concreta en el reconocimiento
de los derechos sociales (Bobbio 1991, 46-7).
De esta forma, todos los derechos humanos están dirigidos al
logro de la igual libertad para que todas las personas puedan
desarrollar y fortalecer su autonomía. Por ello es que los DESC
se presentan como instrumentos para “gozar de un régimen jurídico
diferenciado o desigual en atención precisamente a una
desigualdad de hecho que trata de ser limitada o superada”
(Prieto Sanchíz 2004, 122). Así, “todos los derechos fundamentales
son derechos de igualdad, en el sentido de que son
atribuidos a todos los individuos por igual; pero sólo algunos
derechos fundamentales son considerados, en sentido estricto,
derechos de igualdad, en el sentido de que promueven la igualación
de las condiciones materiales de la vida” (García Manrique
2004, 82), permitiendo el ejercicio de una plena ciudadanía.
Peces-Barba destaca esta particularidad y sostiene
que el objetivo de los DESC es promover la igualdad “a través
de la satisfacción de necesidades básicas, sin las cuales mu-
Cinco mitos sobre los DESC
chas personas no [podrían] alcanzar los niveles de humanidad
necesarios para disfrutar de los derechos individuales, civiles y
políticos, para participar en plenitud en la vida política y para
disfrutar de sus benefi cios” (Peces-Barba 1999, 57-8).
De todo lo anterior se desprende que no hay motivos
sólidos para seguir contraponiendo igualdad-libertad
como si fueran valores antagónicos. Y si así fuera, habría que
preguntarnos ¿cuál es el método correcto para determinar la
existencia de la supuesta jerarquía entre ellos? ¿Qué razones
hay para preferir la libertad si es obvio que jamás se alcanzará
una auténtica democracia mientras las condiciones de igualdad
no se hallen satisfechas?
De cualquier forma, no hay duda que ambos valores
concretados en derechos buscan la máxima expresión de la
dignidad humana, y es aquí donde el Estado debe utilizar sus
poderes para promover objetivos que se sitúan en el corazón de
una sociedad democrática: la igualdad y la libertad (Fiss 1999,
12 y 41). Por desgracia, hoy en día la tendencia es reducir
esos poderes a simple gendarmería para proteger la inversión
del capital y el buen funcionamiento del mercado, y convertir al
Estado en árbitro del sálvese quien pueda, en donde los más
débiles, a quienes los DESC buscan fortalecer, siguen siendo
los perdedores.
Por tanto, para alcanzar la igualdad material que fortalezca
la autonomía individual, se necesita un Estado fuerte,
capaz de promover una sociedad democrática de plena participación,
en la que hombres y mujeres libres e iguales converjan
entre la autonomía y la sociabilidad, entre la afi rmación individual
y la responsabilidad social, y en donde la libertad e igualdad se
refuercen recíprocamente (Kaplan 1996, 281), ya que, como
lo señala la Corte IDH, “la noción de igualdad se desprende
directamente de la unidad de naturaleza del género humano y
es inseparable de la dignidad esencial de la persona”. 18 En ese
sentido, todos los derechos humanos se constituyen en técnicas
esenciales mediante las cuales tanto la libertad como la igualdad
se convierten en fi nes supremos a perseguir en una sociedad
que se precie democrática.
18 Corte IDH. Propuesta de Modifi cación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19
de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 55.

Joaquín A. Mejía R.
Mito Nº 5: que son derechos “caros”
Desde diversos sectores se insiste en que los DESC
son inviables debido a la crisis fi scal que generan al
tratar de equilibrar el disfrute del bienestar general.
El Estado es acusado de la recesión económica, la
infl ación, el desempleo, la crisis fi scal y el aumento de la deuda
pública (Martínez de Pisón 1994, 249), debido a su excesivo
intervencionismo en la distribución de recursos. En ese sentido,
se señala que los DESC, al requerir acciones positivas del Estado,
resultan ostentosamente caros en relación con los DCP que
sólo requieren la abstención estatal. A su vez, se postula que la
implementación de los DESC está condicionada por los recursos
económicos estatales, mientras que los DCP se ejercen con
independencia de dichos recursos y no representan grandes
costos para el presupuesto público.
No obstante, tales argumentos teóricos contrastan con
la realidad pues no se puede ignorar que la protección de los DCP
depende fundamentalmente del fi nanciamiento estatal. Ejemplo de
ello es que sólo en Estados Unidos el gobierno gastó entre 300 y
400 millones de dólares para las elecciones de 1996, con lo que
se demuestra que el derecho al voto no es menos costoso que
cualquier otro derecho. En 1992, se invirtieron aproximadamente
73 billones de dólares en protección policial, especialmente en
resguardo del derecho a la propiedad privada, cantidad que representa
mucho más que el producto interno bruto (PIB) de más de
la mitad de los países en el mundo. En 1996 el Departamento de
Justicia gastó 23 millones de dólares en programas de protección
de testigos. En 1989 un estudio reveló que la media de gasto por
cada juicio con jurado le cuesta al contribuyente estadounidense
aproximadamente trece mil de dólares (Holmes y Sunstein 1999,
15, 25, 64, 93 y 95).
Si le echáramos un vistazo a numerosos presupuestos
nacionales comprobaríamos que la inversión pública para
garantizar DCP -como la vida, la seguridad y el acceso a la
justicia, entre otros- muchas veces supera la inversión social.
Para poner un ejemplo más, en 1995 el costo de la seguridad
en Brasil rondaba el 6,5% del PIB, llegando al 10% en el 2000,
mientras que el presupuesto destinado a educación era un tercio
de lo que se gastaba en prevención y costos de la violencia. 19
19 La facturación total fue de 102 billones de reales en números del año 2000. Petrissans Aguilar 2005, 214.
Por otra parte, en el ámbito internacional el monto
que los países desarrollados destinan a la lucha contra el
VIH/SIDA representa tres días de gasto en armamento; y para
fi nanciar las intervenciones básicas en salud que podrían evitar
la muerte de tres millones de niños al año, sólo se necesitarían
4.000 millones de dólares, o sea, alrededor del 3% del aumento
en el gasto militar (PNUD 2005, 105).
Por tanto, no hay fundamento para hablar de derechos
caros y derechos baratos. El derecho a la libertad de
contrato no es menos costoso que el derecho a la salud, ni el
derecho a la libertad de expresión no es más barato que el derecho
a una vivienda digna. En fi n, todos los derechos necesitan
del erario público (Holmes y Sunstein 1999, 15).
En ese sentido, si todos los derechos humanos tienen
un “costo público” más o menos igual, no hay razón fuerte para
determinar la aplicabilidad inmediata de unos y la progresiva de
otros. Por ello, la decisión de colocar a unos y a otros en diferentes
“categorías” y con diferentes grados de implementación, no
es una cuestión jurídica o económica, sino política.
De cualquier forma, es un argumento débil utilizar una razón
económica para caracterizar la naturaleza de los DESC, ya que:
el recorte jurídico-estructural de un derecho no puede ni debe
confundirse con la cuestión de su fi nanciación. Si estas dos dimensiones
fuesen indisociables, entonces no se comprendería
que ciertos derechos -como los derechos de acceso a los
tribunales y de acceso al derecho- pudiesen ser considerados
tranquilamente derechos directamente aplicables cuando, sin
embrago, dependen de prestaciones estatales [...]. La ‘reserva
de las arcas del Estado’ supone problemas de fi nanciación
pero no implica el ‘grado cero’ de vinculación jurídica de los
preceptos consagradores de derechos fundamentales sociales
(Gomes Canotilho 1998, 45).
En el mismo sentido, el goce de los DESC no depende de la
disponibilidad de recursos, sino más bien de la asignación de los
recursos disponibles (Carazo 1999, 190), y es claro que la mayor
parte de los mismos se asignan a la protección de los DCP.
Por tanto, si es evidente que los DCP no son esencialmente
baratos, entonces ¿cómo se explica que las naciones
pobres pueden cubrir los costos de estos derechos pero no
los de los DESC? Ciertamente, podríamos responder que es
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66 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema ema Intera Interamericano america cano
una cuestión de opción y voluntad política, 20 ya que si la dis-
ponibilidad de recursos limita el goce inmediato de los DESC,
entonces tomándonos en serio los DCP, conscientes de que
son derechos caros, los países pobres tampoco podrían costeárselos
(Holmes y Sunstein 1999, 119). Y si fi nalmente se
demostrara que los recursos disponibles son insufi cientes, los
Estados no pueden evadir su obligación de “asegurar el disfrute
más amplio posible de los derechos pertinentes dadas las circunstancias
reinantes”, 21 Estados no pueden evadir su
más amplio posible de los derechos p
cunstancias reinantes”, ya que e un legítimo EEstado
de derecho
no puede permanecer pasivo ante el apartheid ssocial
en que
viven millones de personas.
21 cias reinantes ya que
no puede permanecer er pasivo ante an el a
viven millones de personas.
Si es evidente que los DCP no son
esencialmente baratos, entonces ¿cómo
se explica que las naciones pobres pueden
cubrir los costos de estos derechos pero no
los de los DESC? Ciertamente, podríamos
responder que es una cuestión de opción y
voluntad política.
Colofón
No podemos ignorar que la implementación de los
DESC enfrenta serios obstáculos, pero superarlos es
una cuestión que concierne a la democracia y al Estado
de derecho. Cuando se reducen las funciones
rectoras y promotoras estatales, se experimenta un proceso de regresión,
empobrecimiento y frustración de la población, en el que
los confl ictos sociales y las crisis políticas se multiplican y se agravan,
lo que se revierte sobre el Estado: se reduce su autoridad, su
legitimidad y consenso (Kaplan 1996, 278). América Latina es un
ejemplo vivo de ello ya que no es de extrañar que la proporción
de latinoamericanos y latinoamericanas que estarían dispuestos a
Cinco mitos sobre los DESC
sacrifi car un gobierno democrático en aras de un progreso real
socioeconómico supera el 50% (PNUD 2004, 13).
Por tanto, la importancia de desmitifi car algunos aspectos
de los DESC radica en que, por un lado, demuestra que
toda clasifi cación de los derechos humanos con el objetivo de
reducir a unos o a otros es simplemente arbitraria; por otro,
ayuda a fortalecer nuestro discurso y práctica para exigir una
implementación real de los mismos a través de la justiciabilidad
ante las instancias nacionales e internacionales, y de la exigibilidad
política, a través de la incidencia en políticas públicas y el
impulso de reformas jurídicas.
En consecuencia, es importante que todos los sectores
de la sociedad aprovechemos los espacios ganados, tanto
en el ámbito nacional como en el internacional, para (i) indagar
y experimentar las diversas formas de exigibilidad y vigilancia
social a favor de la plena realización de todos los derechos
humanos (uso de los mecanismos de los sistemas internacionales
de protección; demandas ante los tribunales nacionales;
activación de los sistemas de denuncia e investigación de las
defensorías del pueblo; y elaboración de planes de seguimiento
y monitoreo de políticas públicas, presupuesto nacional, deuda
externa, políticas de ajuste, acuerdos comerciales); (ii) aportar en
el fortalecimiento de los órganos nacionales e internacionales de
vigilancia de los derechos humanos; (iii) monitorear los informes
estatales presentados ante el Comité DESC, así como elaborar
“informes sombra” con alto nivel de calidad; y (iv) articular y
fortalecer redes nacionales e internacionales que permitan acciones
conjuntas en pro de la plena realización de los DESC en
todo el mundo (véase, Vera Millar y Manrique García 2002).
Y en lo que respecta a los órganos del sistema interamericano
de derechos humanos, aprovechar al máximo las
oportunidades que nos brindan en materia de exigibilidad a través
de su amplia jurisdicción ratione materiae; la dinámica interacción
entre éstos y los usuarios del sistema mediante los mecanismos
de promoción; sus competencias para emitir medidas de protección
urgentes; y su extensa competencia sobre reparaciones y
supervisión de sus resoluciones (Melish 2005, 175).
20 El PNUD señala en su Informe sobre Desarrollo Humano de 1991 que la ausencia de compromiso político y no la falta de recursos fi nancieros es por
lo general la causa verdadera del abandono en que se encuentra el ser humano.
21 Comité DESC, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Parte, E/1991/23, párr. 11.

Joaquín A. Mejía R.
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de Naciones Unidas. Una guía para la acción, Coalición Flamenca para la Cooperación Norte-Sur y PIDHDD, Lima, 2002.
JURÍDICA
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70 | | RE REVISTA TA CEJIL CEJIL Debates es sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano JURÍDICA
Estándares en materia de condiciones de detención y
uso de la fuerza en el control de lugares de detención
Santiago
Medina
Villarreal*
El presente artículo muestra una sistematización de los principios y reglas que se han desarrollado
en la jurisprudencia interamericana y europea con relación a las condiciones
carcelarias y al uso de la fuerza por parte de agentes encargados de hacer cumplir la ley.
La fi nalidad es generar un conjunto de reglas que permitan la exigibilidad, monitoreo y
control de las condiciones carcelarias en América Latina y el uso de la fuerza de los agentes
encargados del control de los lugares de detención. Este artículo es una herramienta para
que defensores de derechos humanos, organizaciones sociales y funcionarios públicos
preocupados por la vulnerabilidad en que están sumidas las personas privadas de libertad
lo utilicen como instrumento de evaluación. Además es un tema de trascendencia y actualidad
debido a los delicados casos recientes que se han presentado en diversos países,
como en Venezuela, Brasil y Argentina.
Palabras claves: Condiciones Carcelarias; Condiciones de Detención; Condición de Garante; Hacinamiento; Integridad Personal; Obligación
de Investigar; Obligación de Prevenir; Uso de la Fuerza.
Sobre el sistema penitenciario el humanista diría:
Los culpables son culpables, los inocentes, inocentes. De todas
formas un condenado es un hombre como los otros y la sociedad debe
respetar lo que hay en él de humano: ¡en consecuencia, retretes!.
Nuestra acción, por el contrario, no busca el alma o el hombre más
allá del condenado sino que busca borrar esta profunda frontera entre
la inocencia y la culpabilidad.
Michel Foucault
* Abogado del área legal de la Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. santiagomedina@corteidh.or.cr. Agradezco a Oswaldo Ruiz
por sus comentarios críticos y las discusiones constantes sobre la argumentación jurídica y el sistema interamericano. Las opiniones expresadas en el
presente artículo son personales y no representan ni compromenten las de la Corte Interamericana ni las de la Secretaría General.

Santiago Medina Villarreal
Introducción
EEn los últimos años la deplorable situación 1 que
enfrentan las personas privadas de libertad en
muchos países de América ha sido objeto de
preocupación de diversos organismos internacionales
y ONGs de derechos humanos. Dentro del sistema
regional de protección de los derechos humanos, la Comisión
Interamericana creó la Relatoría sobre los derechos de las personas
privadas de libertad en las Américas2 con el ánimo de
evaluar las condiciones de los centros de reclusión y detención,
y la formulación de recomendaciones. El número de peticiones
ante la Comisión ha aumentado considerablemente, así como
los casos conocidos por la Corte Interamericana sobre hechos
presentados en múltiples centros carcelarios, en los que se han
ordenado varias medidas provisionales de protección. 3
El conocimiento de casos particulares por parte de
los organismos jurisdiccionales de protección de derechos humanos
ha permitido que, a través de sus fallos, se establezcan
ciertos estándares mínimos en materia de derechos humanos,
como ha sucedido a través de los fallos de la Corte Europea y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, tales
estándares han sido desarrollados en cada caso teniendo en
cuenta las particularidades y las violaciones específi cas alegadas,
por lo cual se debe hacer un estudio sistemático con la fi nalidad
de constatar los avances que se han dado sobre la materia.
El presente artículo pretende estudiar algunos de los
pronunciamientos de dichos tribunales internacionales, con la
intención de reunir los principios desarrollados por la jurispru-
dencia, para el establecimiento de estándares de protección de
los derechos humanos acerca de las condiciones de detención
y el uso de la fuerza por parte de miembros de cuerpos de
seguridad del Estado. 4 En primer lugar, se hará referencia a la
obligación de respeto y garantía por parte de los Estados en su
condición de garante de las personas privadas de la libertad.
Luego se estudiarán los principios que la Corte Interamericana
ha construido sobre la materia, en desarrollo del artículo 5.1
y 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
y sobre el uso de la fuerza por agentes de seguridad para el
control de disturbios en centros de detención.
Principios de la Corte Interamericana y
la Corte Europea sobre condiciones de
detención
La Corte Interamericana ha desarrollado en su jurisprudencia
algunas características mínimas que deben ser
observadas por las autoridades estatales en el tratamiento
de personas privadas de libertad, teniendo en
cuenta el dominio y deber de custodia que el Estado ejerce
sobre ellas. 5 Al respecto la Corte ha dicho que “el Estado es
garante de los derechos de los detenidos, y debe ofrecer a éstos
condiciones de vida compatibles con su dignidad”, 6 lo cual
signifi ca que, en concordancia con las obligaciones generales
de respetar y garantizar, los Estados tienen como obligación
proteger los derechos de las personas que se encuentren bajo
1 Al respecto puede tenerse en cuenta la grave situación carcelaria en Venezuela, Argentina y Brasil, donde ha sido necesario que la Corte Interamericana
adopte medidas provisionales.
2 Véase http://www.cidh.org/PRIVADAS/default.htm.
3 Cfr. Corte IDH. Caso de las personas privadas de libertad en la penitenciaría “Dr. Sebastião Martins Silveira” en Araraquara, São Paulo, Brasil.
Resolución del Presidente de la Corte IDH de 28 de julio de 2006; Caso del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel de Yare).
Medidas Provisionales. Resolución de 30 de marzo de 2006; Caso del Internado Judicial de Monagas “La Pica”. Medidas Provisionales. Resolución
de 9 de febrero de 2006; Caso de los Niños y Adolescentes Privados de Libertad en el “Complexo do Tatuapé” de FEBEM. Medidas Provisionales.
Resolución de 30 de noviembre de 2005; Caso de las Penitenciarías de Mendoza. Medidas Provisionales. Resolución de 22 de noviembre de 2004;
y Caso de la Cárcel de Urso Branco, Medidas Provisionales. Resolución de 18 de junio de 2002.
4 Ambos temas han sido ampliamente desarrollados por el soft law internacional a través de, por ejemplo, los Principios básicos sobre el empleo de
la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, el
Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención, y los Principios básicos para el tratamiento
de los reclusos. Los tribunales internacionales han dotado de exigibilidad estos instrumentos al dar contenido a los derechos consagrados en las
convenciones europea y americana de derechos humanos a través de su interpretación.
5 Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 87.
6 Cfr. Corte IDH. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 106; y Caso "Instituto de Reeducación
del Menor" Vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 159.
JURÍDICA
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JURÍDICA JURÍDI
72 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
su custodia. Esto implica prevenir razonablemente, investigar se-
riamente, y reparar y sancionar cualquier cua acto que sea contrario
a la dignidad y que implique un tratamiento inhumano y degra-
dante, que exceda el sufrimiento sufrimie que ue de por sí debe soportar
quien se encuentra privado de de libertad. libertad ad
Si bien es cierto que la privación de la
libertad es per se un hecho contrario a la
dignidad humana, las condiciones en las que
se encuentren estas personas no pueden ser de
tal grado que excedan los efectos colaterales
que trae en sí mismo el hecho de la privación
de la libertad.
Si bien es cierto que la privación de la libertad es per
se un hecho contrario a la dignidad humana, las condiciones
en las que se encuentren estas personas no pueden ser de tal
grado que excedan los efectos colaterales que trae en sí mismo
el hecho de la privación de la libertad. Algunos efectos que se
derivan del mismo hecho de la detención son la suspensión o
limitación de los derechos políticos, y la restricción de la movilidad
y libertad de circulación, la comunicación y el derecho a la
intimidad familiar. En este sentido la Corte ha indicado que “la
restricción de derechos del detenido, como consecuencia de la
privación de libertad o efecto colateral de ésta, debe limitarse de
manera rigurosa; sólo se justifi ca la restricción de un derecho
humano cuando es absolutamente necesaria en el contexto de
una sociedad democrática”. 7
Si bbien
es cierto que ue la priv vación de la
se e un hecho contrario a la a ddignidad
huma
en las que se encuentren estas per
o que excedan los
Ahora bien, la pregunta es ¿cuál es el nivel de exigencia
frente a las personas detenidas para determinar que una
condición excede el nivel de sufrimiento inherente a la deten-
Estándares en materia de condiciones de detención y uso de la fuerza
en el control de lugares de detención
ción? Para el anterior planteamiento no hay otra respuesta que
sostener que la dignidad de la persona detenida es la salvaguardia
inquebrantable que debe respetarse cuando se limitan
sus derechos. Es preciso decir que, a pesar de que la dignidad
humana es un valor intangible, es inteligible y todo ser humano
comprendería que, en tales circunstancias, el respeto a ésta es
una regla general, vinculante y aplicable a todas las personas
privadas de libertad. Más adelante se analizará cómo la vida
digna de una persona detenida comprende diversos factores
que la jurisprudencia misma ha reconocido.
Acerca de la dignidad humana, la Corte IDH ha establecido
que el artículo 5 de la Convención consagra uno de los
valores más fundamentales en una sociedad democrática: el derecho
a la integridad personal, según el cual “[t]oda persona tiene
derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”,
y quedan expresamente prohibidas la tortura y las penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. En lo que se refi ere a personas
privadas de la libertad, el propio artículo 5.2 de la Convención
establece que serán tratadas con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano. De conformidad con el artículo 27.2 de
la Convención este derecho forma parte del núcleo inderogable, y
hace parte del núcleo duro de derechos humanos. 8
Teniendo en cuenta lo anterior, todo análisis de casos
en particular debe cuestionar si las condiciones en que se mantienen
a ciertas personas privadas de libertad son necesarias,
razonables y proporcionadas, y si se siguen por otra parte los
estándares mínimos establecidos en la jurisprudencia y en las
Reglas míninas para el tratamiento de los reclusos, de Naciones
Unidas. Esta forma de análisis daría lugar a la creación de reglas
de segundo grado en relación con las condiciones carcelarias.
La Corte ha construido como principio en su jurisprudencia9
que “la detención en condiciones de hacinamiento,
el aislamiento en celda reducida, con falta de ventilación y luz
natural, sin cama para el reposo ni condiciones adecuadas de higiene,
la incomunicación o las restricciones indebidas al régimen
de visitas constituyen una violación a la integridad personal” 10 . Sin
7 Cfr. Corte IDH. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Cit., párr. 104; y Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Cit., párr. 154 [subrayado
no pertenece al original].
8 Cfr. Corte IDH. Caso Baldeón García Vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 82; y Caso "Instituto de Reeducación del
Menor" Vs. Paraguay. Cit., párr. 157.
9 Que entiendo como un “mandato de optimización para la búsqueda del sentido más amplio de protección”. De acuerdo a lo que expone Robert
Alexy, debe entenderse que un principio es un mandato de optimización y su alcance logra sentido al comprender que “los principios son normas que
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes” (Alexy 2002).
10 Cfr. Corte IDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 221.

Santiago Medina Villarreal
embargo, este principio jurisprudencial -establecido por la Corte
Interamericana por primera vez en el caso Loayza Tamayo al analizar
la situación de personas privadas de libertad- no desarrolla
de manera amplia qué se debe entender por dichas condiciones
ni los estándares. Para ello deben examinarse los diversos casos
en donde se han analizado los elementos del citado principio.
Invocando el desarrollo jurisprudencial de la Corte
Europea de Derechos Humanos y la Corte IDH sobre condiciones
de detención, a continuación se aportarán elementos
conceptuales para su defi nición.
Hacinamiento
La prohibición del hacinamiento pretende garantizar el derecho
que tiene toda persona privada de libertad a contar con una dimensión
espacial adecuada, conforme a su dignidad personal, en
la cual pueda disfrutar de comodidad, iluminación y ventilación.
La Corte Europea en diversos casos ha establecido
que un espacio extremamente reducido constituye una condición
degradante contraria al artículo 3 (derecho a la integridad
personal) del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales, y ha defi nido en algunos casos
que ciertas dimensiones en determinadas condiciones vulneran
esta prohibición.
En el caso Karavelicius v. Lithuania11 consideró que
en una dimensión de 16.65 metros cuadrados para diez reclusos,
no hay espacio sufi ciente para cada uno de ellos; y que 23
horas de encierro por día constituye un sufrimiento que excede
las condiciones inherentes a la detención y por tal razón no debe
ser soportado por los internos. En el caso Peers v. Greece12 se
concluyó que, si bien el tamaño de las celdas de 4.5 por 2.5
metros no proporcionaban un espacio sufi ciente, la sobrepoblación
y el hacinamiento eran mitigados con la cantidad de tiempo
que los internos pasaban fuera de las celdas. En el caso Ostrovar
v. Moldovia13 la Corte Europea reconoció como un estándar mínimo
para considerar que no se vulneraba la dignidad humana el
espacio de cuatro metros cuadrados por prisionero.
En conclusión, y como regla de segundo grado, 14
se podría decir que toda persona privada de la libertad que
se encuentre recluida en un espacio menor a cuatro metros
cuadrados constituye un tratamiento degradante en sí mismo,
dado que sólo un espacio de esta dimensión podría garantizar
mínimamente su dignidad. A su vez, otra regla podría ser que un
espacio muy reducido puede ser mitigado mediante el ggoce
de
una signifi cante cantidad de tiempo fuera de ella. En tal sentido
es un imperativo que, e, como defensores ores de de derechos derechos humanos
humanos
o integrantes del poder público púb úblico a cargo ccargo
de vigilar a personas
privadas de e libertad, e estas reglas r empiecen a exigirse i y a generar
una concienc conciencia ia co colectiva olectiva que permita a garantizar la dign dignidad
de los s detenid detenidos. os.
¿Cuál es el nivel de exigencia frente a las
personas detenidas para determinar que una
condición excede el nivel de sufrimiento
inherente a la detención?
Finalmente, Finalm mente, , es importante resaltar que, ue, según seg según el Co- Co
mité Europeo eo para la
Preven Prevención ención de la Tortura (CPT), una prisión
sobrepoblada es el origen y la causa
usa del deterioro de las condiciones
globales de vida ida de una person persona sona privada de libertad:
an overcrowded prison entails cramped and unhygienic accommodation;
a lack of privacy (even when performing such
basic tasks as using a sanitary facility); reduced out-of-cell activities,
due to demand outstripping the staff and facilities available;
overburdened health-care services; increased tension and
hence more violence between prisoners and prisoners and
staff. This list is far from exhaustive. 15
d and unhygienic ac
11 Cfr., ECHR, Case Karalevicius v. Lithuania. Judgment of April 7, 2005, para. 36.
12 Cfr., ECHR, Case Peers v. Greece. Judgment of April 19, 2001, paras. 54, 61 y 107.
13 Cfr., ECHR, Case Ostrovar v. Moldova. Judgment of September 13, 2005, para. 82.
14 Por reglas de segundo grado me refi ero a las reglas que por interpretación se generan en la jurisprudencia. Si bien en la mayoría de los casos se
aplican a un caso particular, estas reglas, que no son normas ni principios, adquieren un carácter general al repetirse de manera continua en los fallos
y al considerarse como exigibles ante los estrados judiciales, pues mientras que la regla sea producto de una interpretación adecuada de la norma
siempre será acatada por los tribunales y reiterada en sus decisiones (jurisprudencia).
15 CPT, 7th General Report on the CPT’s activities covering the period 1 January to 31 December 1996, CPT/Inf (97), para. 13, August 22 1997.
JURÍDICA
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JURÍDICA
74 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos manos y el eel
Siste Sistema stema Interamericano
Servicios sanitarios e higiene
Muchas de las condiciones indignas que sufren las personas
privadas de libertad están relacionadas con los servicios sanitarios
que se les ofrece en estos lugares, los cuales no son lo
sufi cientemente adecuados para satisfacer los requerimientos
mínimos que toda persona, en libertad o privada de ella, desearía
poder acceder.
El hecho de que no existan condiciones adecuadas
para la higiene puede ser en sí mismo violatorio del artículo 5 de
la Convención Americana, 16 dependiendo de su intensidad, su
duración y las característica características personales, al causar sufrimientos
de una intensidad que exceda el límite
inevitable de sufrimiento
que acarrea a ea la a de detención e y al conllevar co conllevar sentim sentimientos de humilla-
ción e inferioridad. rid De esta forma
ma lo ha establecido establecid la Corte IDH
en su jurisprudencia.
No debe dejarse de lado la importancia de
tener en cuenta la identidad cultural de los
internos que hacen uso de tales servicios para
respetar sus costumbres y usos locales, lo cual
permite valorar y realizar un juicio sobre la
calidad y adecuación de los servicios ofrecidos
a las personas detenidas.
La Corte Europea en el caso Georgiev v. Bulgaria ha
establecido que el mero hecho de tener que utilizar los servicios
sanitarios sin paredes divisorias que permitan privacidad a los
internos en celdas que deben compartir con otras personas,
es contrario a la dignidad humana. 17 Asimismo en el caso Karalevicius
v. Lithuania, consideró que el simple hecho de que
el peticionario hubiera sido obligado a vivir, dormir y hacer uso
del sanitario con otros internos causa un tratamiento inhumano
contrario al artículo 3 del Convenio Europeo. 18
La CCorte
Europea en el caso c Georgiev G v.
establecido stablecido que el mero hecho he de tener t que uti
sanitarios tarios sin paredes divisorias d que per
internos en celdas que deben
Estándares en materia de condiciones de detención y uso de la fuerza
en el control de lugares de detención
En conclusión, aquellos lugares destinados a la prestación
de servicios sanitarios y de higiene deben ser lo sufi cientemente
adecuados para que su uso no constituya un sufrimiento
de tal entidad que afecte la dignidad inherente al ser humano.
Por otra parte, no debe dejarse de lado la importancia de tener
en cuenta la identidad cultural de los internos que hacen uso de
tales servicios para respetar sus costumbres y usos locales, lo
cual permite valorar y realizar un juicio sobre la calidad y adecuación
de los servicios ofrecidos a las personas detenidas.
En muchos países de Latinoamérica, las condiciones
de higiene en los centros carcelarios son defi cientes. Una de las
grandes fuentes del problema radica en la falta de seguimiento
y exigibilidad por parte de organismos nacionales encargados
del control de las políticas carcelarias. Un claro ejemplo de la
necesidad de estar vigilantes sobre este aspecto puede verse
en los hechos que originaron la reciente adopción de medidas
provisionales de la Corte IDH en la penitenciaría ‘‘Dr. Sebastião
Martins Silveira’’ en Araraquara, São Paulo, en donde se evidenció
el problema de hacinamiento y carencia de servicios
sanitarios adecuados. Siempre que hay hacinamiento, una de
las consecuencias es la insufi ciencia de los servicios sanitarios,
lo cual hace que la privación de la libertad en esas condiciones
sea violatoria del artículo 5.2 de la Convención.
Servicio médico
El acceso a un servicio médico para las personas privadas de
libertad es indispensable. Estas personas al encontrarse en una
situación de custodia por el Estado no pueden acceder ni costear
con facilidad servicios de salud que les permitan aliviar las
enfermedades o simples molestias que la vida trae consigo. Por
tanto, es una obligación estatal brindar a los detenidos servicios
de salud adecuados a sus necesidades en la calidad y efi ciencia
que se requiera para proteger su integridad física. La Corte IDH
ha establecido que existe
una relación e interacción especial de sujeción entre la persona
privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular
16 Cfr., Corte IDH. Caso Garcia Asto y Ramirez Rojas Vs. Perú. Cit., párrs. 118 y 222; Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala. Sentencia de 15 de
septiembre de 2005. Serie C No. 133, párr. 95; y Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Sentencia 11 de marzo 2005. Serie C No. 123, párr. 96.
Véanse también, reglas 10 y 11 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos.
17 Cfr., ECHR, Arret Georgiev v. Bulgaria. Judgment of December 15, 2005, para. 62; y Case Peers v. Grèce. Cit., paras. 72-5; y Case Kehayov v.
Bulgaria. Judgment of January 18, 2005, para. 71.
18 ECHR, Case Karalevicius v. Lithuania. Cit., para. 39.

Santiago Medina Villarreal
intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y
obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en
donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una
serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo
de una vida digna. 19
En otro sentido ha dicho la Corte IDH que “la falta de atención
médica adecuada no satisface los requisitos materiales mínimos
de un tratamiento digno conforme a la condición de ser humano
en el sentido del artículo 5 de la Convención Americana”. 20
Asimismo, ha establecido que el Estado tiene el deber de proporcionar
a los detenidos revisión médica regular y atención y
tratamiento adecuados cuando así se requiera. A su vez, el Estado
debe permitir y facilitar que los detenidos sean atendidos por
un facultativo elegido por ellos mismos o por quienes ejercen su
representación o custodia legal. 21
En igual sentido la Corte Europea en el caso Mathew
v. The Netherlands22 examinó el requerimiento del peticionario
a tener asistencia médica de su elección. Sin embargo, consideró
que no se había vulnerado el artículo 3 del Convenio
Europeo ya que, a pesar de que el Estado había permitido que
lo examinara un especialista y el señor Mathew había requerido
una segunda opinión, no existía otro médico con la especialidad
requerida. Por tanto la Corte Europea consideró que el Estado
cumplió con la obligación de proveer asistencia médica. Para el
cumplimiento de esta obligación, los Estados tienen el deber de
prestar la asistencia médica con el más alto nivel y calidad que
esté a su alcance.
Principios sobre el uso de la fuerza por
parte de los miembros de cuerpos de
seguridad
Una de las situaciones más graves de vulnerabilidad
de las personas detenidas es el control de disturbios
o motines por agentes encargados de la seguridad
de estos lugares ya que, en muchas ocasiones, la
falta de entrenamiento adecuado y planeación para el ejercicio
de la fuerza estatal trae como consecuencia la vulneración de la
integridad física y mental de los detenidos, y en otras la privación
arbitraria de la vida. Ejemplos tristemente siniestros del uso
excesivo y letal de la fuerza estatal para controlar disturbios en
las cárceles han sido estudiados por la Comisión y la Corte interamericana,
entre ellos Carandirú v. Brasil; Montero Araguren y
otros vs. República Bolivariana de Venezuela; y recientemente el
caso de las personas privadas de libertad en la penitenciaría “Dr.
Sebastião Martins Silveira” en Araraquara, São Paulo, Brasil.
Una de las obligaciones generales contenida en el
artículo 1 de la Convención Americana, es la de prevenir razonablemente
la violación de los derechos reconocidos en el tratado.
La Corte IDH ha establecido que dicho artículo pone a cargo de
los Estados partes los deberes fundamentales de respeto y de
garantía. En consecuencia, de tal obligación deviene el deber
para los Estados de prevenir razonablemente la violación de los
derechos contenidos en la Convención.
Al analizar estos deberes respecto al uso de la fuerza
por parte de agentes estatales que están encargados de la
vigilancia y control de lugares de detención, surgen ciertas obligaciones
especiales que incluyen, entre otras, la existencia de
una legislación clara que establezca los casos en que el uso
excepcional de la fuerza es permitido, así como el entrenamiento
adecuado para los agentes encargados del control del orden en
estos lugares, los métodos y medios de fuerza a emplear, y la investigación
de los hechos cuando, como consecuencia del uso
19 Cfr., Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Cit., párr. 152.
20 Cfr., Corte IDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Cit., párr. 226.
21 Cfr., Corte IDH. Caso De la Cruz Flores Vs. Perú. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115, párr. 122; Caso Tibi Vs. Ecuador.
Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 157; y Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie
C No. 100, párr. 131. En igual sentido, principio 24 del Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma
de detención o prisión.
22 Cfr., ECHR, Case Mathew v. The Netherlands. Judgment of September 29, 2005.
JURÍDICA
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JURÍDICA
76 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interam In Interamericano americano
de la fuerza, deviene la vulneración de algún derecho humano
de los detenidos. 23 Cada una de las anteriores obligaciones será
desarrollada más adelante con detenimiento.
Cuando se habla de un uso desproporcionado de la
fuerza, pueden existir dos resultados que implican graves violaciones
a los derechos humanos: la violación de la integridad
personal o la privación arbitraria de la vida. Sobre esta última, la
Corte IDH ha establecido que “los Estados tienen la obligación
de garantizar la creación de las condiciones necesarias para
que no se produzcan violaciones de ese derecho inalienable,
así como el deber de impedir que sus agentes, o particulares,
atenten contra el mismo”. 24 rte IDH ha establecido
de garantizar la creación de las co
que no se produzcan violacio ciones de ese d
así como el deber de impedir r que q sus us agentes,
atenten contra el mismo”. En mi concepto, ncepto o, esta ob obligación se
extiende al derecho a la integridad personal que
tiene el ccarácter
de inderogable, según el artículo 27.2 de la Convención. onvención.
24 En mi con
extiende ende al derecho a la
integridad personal
de inderogable, rogable, segú según el artículo 27.2 de la Co
No puede hablarse de un uso
desproporcionado de la fuerza cuando éste es
ilegítimo, pues deviene en sí mismo carente de
legitimidad y razonabilidad.
Ahora bie bien, y siendo consecuentes
con
lo anter anterior, el
principio de e ultim ultima ratio
en un Estado dem democrático mocrá ático de
derecho
requiere de esfuerzos en la planifi cac cación ación de dde
los ope operativos que
impliquen el uso de la fuerza: fuerza fuerza: el esta establecimiento tablecimiento de una política
y una estrategia de contro control de perturbacio perturbaciones, motines y situa-
ciones de toma de rehenes. Ésta de debe incluir de forma general:
el método –a manera de protocolo entendiéndolo como un plan
estricto– para la organización de las operaciones; el establecimiento
de responsabilidades para la acción y líneas de mando;
las directrices y principios generales para las operaciones; y las
directrices y normas para el uso de la fuerza.
La Corte IDH ha visto la necesidad de reiterar en las
Estándares en materia de condiciones de detención y uso de la fuerza
en el control de lugares de detención
últimas medidas provisionales declaradas que sólo podrá hacerse
uso de la fuerza o de instrumentos de coerción cuando
se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios
de control (ultima ratio). 25 En consecuencia, las armas de fuego
sólo podrán usarse excepcionalmente en caso de
defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente
de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar
la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una
seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una
persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su
autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten
insufi cientes medidas menos extremas para lograr dichos
objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional
de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para
proteger una vida. 26
Sobre el particular es preciso señalar que, en el reciente caso
del Penal Miguel Castro Castro v. Perú, 27 ante una divergencia
sobre los hechos ocurridos durante un operativo de traslado de
internos en el año de 1992, la Corte IDH concluyó que el fi n
último del mismo era la ejecución extrajudicial de algunos de los
internos. En consecuencia, cuando no hay un fi n legítimo para el
uso de la fuerza, ese hecho es en sí mismo contrario a la obligación
de respetar y garantizar los derechos humanos reconocidos
en la Convención Americana. La Corte introdujo un test según
el cual el uso de la fuerza sin un fi n legítimo, sumado al maltrato
sufrido por los detenidos, puede constituir torturas psíquicas o
psicológicas debido a la entidad de ellos. 28
La Corte IDH consideró que para determinar la legalidad
del uso de la fuerza se deben ponderar y valorar un
conjunto de elementos y que, en consecuencia, no estaría restringido
únicamente al uso de armas de fuego, sino que debe
ser valorado el contexto y el maltrato que puede conllevar aquél
estrictamente y en su conjunto. En el caso mencionado, debido
a que el fi n del uso de la fuerza era ilegítimo, la Corte consideró
23 Véase el resumen del dictamen pericial del señor Peter van Reenen en Caso Montero Aranguren y otros Vs. Venezuela. Cit., párr. 75.
24 Cfr., Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párrs. 120, 123 y 124; Caso
Huilca Tecse Vs. Perú. Sentencia de 03 de marzo de 2005. Serie C No. 121, párr. 65; y Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Sentencia de 5 de
julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 153. En el mismo sentido, ECHR, Öneryildiz v. Turkey. Judgment of November 30, 2004, para. 71.
25 Cfr., Corte IDH. Caso del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel de Yare). Cit., considerando décimo quinto; y Caso del Internado
Judicial de Monagas “La Pica”. Cit., considerando décimo séptimo.
26 Principio 9 de los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por parte de ofi ciales encargados de hacer cumplir la ley.
27 Cfr., Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, párrs. 210-27.
28 Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Cit., párrs. 314-33.

Santiago Medina Villarreal
que no se debía realizar un juicio de proporcionalidad de éste.
Por tanto, no puede hablarse de un uso desproporcionado de
la fuerza cuando éste es ilegítimo, pues deviene en sí mismo
carente de legitimidad y razonabilidad.
Sin ser contradictorio con lo anterior, la Corte IDH
ha reconocido la existencia de la facultad -e incluso la obligación-
del Estado de garantizar la seguridad y mantener el orden
público, en especial dentro de las cárceles. 29 Esto implica la necesidad
de que haya un equilibrio entre el orden en los centros
de detención y la seguridad para las personas detenidas. En el
caso de los Niños y Adolescentes Privados de Libertad en el
“Complexo do Tatuapé” de FEBEM, la Corte IDH ha observado
cómo la pérdida del poder para el control del orden hace más
vulnerable a la población detenida. 30
Como anteriormente he señalado, se hace necesaria
una reglamentación clara para que los agentes del Estado que
pueden y deben hacer uso de las armas de fuego conozcan los
límites de su poder y el estricto test que deben hacer para decidir
su uso. Según la Corte Europea, “la cuestión de si debería
recurrirse al uso de armas de fuego y en qué circunstancias,
si la persona a ser detenida trata de escapar, debe decidirse
sobre la base de disposiciones legales claras y entrenamiento
adecuado”. 31 Asimismo, ha establecido que la evaluación sobre
el uso de la fuerza que haya implicado la utilización de armas
debe hacerse sobre todas las circunstancias y el contexto de los
hechos, incluyendo las acciones de planeación y control de los
hechos bajo examen. 32
Sobre el entrenamiento y formación para el uso de la
fuerza, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha
señalado que existe un deber para los Estados de instruir y for-
mar adecuadamente a sus agentes para disminuir el riesgo de
violaciones a los derechos humanos. 33 Además, se ha referido a
la necesidad de entrenamiento del personal de la fuerza pública
en el uso de equipos para controlar disturbios. 34
La Corte IDH ha señalado en su jurisprudencia
constante que
el cumplimiento del artículo 4 de la Convención Americana,
relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no sólo presupone
que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente
(obligación negativa), sino que además requiere, a la
luz de su obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio de
los derechos humanos, que los Estados adopten todas las
medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a
la vida (obligación positiva) de quienes se encuentren bajo
su jurisdicción. 35
Por todo lo anterior, el uso excesivo de la fuerza por parte de
autoridades estatales debe ser excepcional y restringido, en tanto
que el uso de la fuerza ilegítimo está prohibido. Los tribunales
internacionales han considerado que el uso letal de la fuerza por
parte de agentes del Estado debe ser estrictamente necesario y
proporcional a la fuerza o amenaza que se pretende repeler. 36
Finalmente, y en concordancia con la obligación del
artículo 1.1 de la CADH, todo Estado debe iniciar una investigación
adecuada con posterioridad a los casos en que se ha hecho
necesario el uso letal de las armas de fuego. Ésta debe ser
asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como
una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa,
o como una mera gestión de intereses particulares, que dependa
de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares
o de la aportación privada de elementos probatorios. 37 El Estado
29 Cfr., Corte IDH. Caso del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel de Yare). Cit., considerando décimo quinto; Caso del Internado
Judicial de Monagas “La Pica”. Cit., considerando décimo séptimo; y Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie
C No. 20, párr. 75.
30 En igual sentido, Corte IDH. Caso de las personas privadas de libertad en la penitenciaría “Dr. Sebastião Martins Silveira” en Araraquara, São Paulo, Brasil.
Cit.; Caso del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel de Yare). Cit.; y Caso del Internado Judicial de Monagas “La Pica”. Cit.
31 Cfr., ECHR. Case of Erdogan and Others v. Turkey, Judgment of April 25, 2006, para. 68; Case of Kakoulli v. Turkey, Judgment of November 22,
2005, paras. 109-10; y Case of Kilic v. Turkey. Judgment of March 28, 2000, para. 62.
32 Cfr., Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros Vs. Venezuela. Cit., párr. 82; y ECHR, Case of Erdogan and Others v. Turkey. Cit., para. 68; Case
of Makaratzis v. Greece. Judgment of December 20, 2004, para. 59; Case of McCann and Others v. United Kingdom, Judgment of September 27,
1995, para. 150.
33 Cfr., CDH, Comentario General 20/44, 3 de abril de 1992, párr 10.
34 Cfr., CDH, Observaciones fi nales al informe periódico presentado por la República de Tanzania, UN doc. CCPR/C/79/Add.97, 1998, párr 18.
35 Cfr., Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Cit., párr. 120; y Caso Huilca Tecse Vs. Perú. Cit., párr. 66. En el mismo sentido, ECHR,
L.C.B. v. the United Kingdom, Judgment of June 8, 1998, para. 36.
36 Cfr., Corte IDH. Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Cit., párr. 75; y ECHR, Case Andoronicou and Constantinou v. Cyprus. Judgment of October 9,
1997, para. 171.
JURÍDICA
77 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
78 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
debe iniciar ex offi cio y sin dilación, una investigación seria, imparcial
y efectiva. 38 Cuando en el ejercicio de sus funciones, las
actuaciones de los militares o funcionarios policiales traen como
resultado la violación a los derechos humanos, la jurisdicción
competente será la penal ordinaria y no la penal militar. De esta
manera se mantiene la garantía del tribunal imparcial. Asimismo,
la Corte IDH ha considerado en reiteradas oportunidades39 los
principios rectores que es preciso observar cuando se considera
que una muerte pudo deberse a una ejecución extrajudicial.
La necesidad de la existencia de reglas
(de segundo grado) para el seguimiento
y control de las condiciones carcelarias y
el uso de la fuerza por agentes del Estado
encargados del control en los lugares
de detención
Como lo he expresado al inicio de este artículo, éste
es una herramienta para la evaluación, control y
exigibilidad de los derechos de las personas detenidas.
El compromiso más estricto es el respeto
de la dignidad de las personas que se encuentran privadas de
libertad y el mantenimiento de un sano equilibrio entre el orden
en los lugares de detención y los derechos que permiten a estas
personas una vida digna. En consecuencia, las reglas –de
segundo grado– que he sistematizado servirán de parámetro
o estándar mínimo para evaluar las circunstancias en que las
personas detenidas se encuentran.
Estándares en materia de condiciones de detención y uso de la fuerza
en el control de lugares de detención
Uno de los compromisos más importantes para las
entidades estatales, que considero oportuno reiterar, es que ningún
Estado puede permitir que exista sobrepoblación carcelaria
y debe adecuar los centros de reclusión para que las personas
disfruten al menos de un espacio digno. En tal sentido, los Estados
no pueden alegar difi cultades económicas para justifi car
condiciones de detención que sean tan pobres que no respeten
la dignidad inherente del ser humano. 40 Cuando el espacio no es
lo sufi cientemente amplio, se deben tomar acciones como permitir
mayor tiempo fuera de las celdas de reclusión o al aire libre
con el fi n de contrarrestar los efectos de sufrimiento que puede
causar estar conminado a vivir en un espacio extremadamente
reducido y hacinado.
La calidad de vida global en un establecimiento penitenciario
es de suma importancia, pues la calidad de los servicios
de salud, sanitarios y de higiene depende directamente del
número de personas que demanden la prestación. Los detenidos
deben de gozar de iluminación natural y ventilación, pues
esto repercute en la salud y el estado mental de los internos. 41
Por tanto, es un imperativo para los Estados ofrecer acceso a
estas condiciones, conforme a las Reglas mínimas para el tratamiento
de los reclusos de la ONU. 42
En lugares donde no haya hacinamiento, existen mayores
condiciones para que la vida de los internos sea digna.
Sin embargo, el hacinamiento carcelario se ha convertido en una
característica común de la mayoría de los centros de reclusión
en América43 y los defensores de derechos humanos, organizaciones
no gubernamentales y entidades estatales estamos en
la obligación de exigir, en nombre de las personas detenidas, la
protección de sus derechos.
37 Cfr., Corte IDH. Caso Baldeón García Vs. Perú. Cit., párr. 93. En el mismo sentido, ECHR, Nachova and others v. Bulgaria. Judgment of July 6, 2005,
para. 111.
38 Cfr., Corte IDH. Caso Baldeón García Vs. Perú. Cit., párr. 92. En el mismo sentido, ECHR, Case of Erdogan and Others v. Turkey. Cit., paras. 88-9;
Case of Kakoulli v. Turkey. Cit., paras. 122-3; Case of Nachova and others v. Bulgaria. Cit., paras. 111-2.
39 Cfr., Corte IDH. Caso Baldeón García Vs. Perú. Cit., párr. 96. Véase también Manual sobre la prevención e investigación efectiva de ejecuciones
extrajudiciales, arbitrarias y sumarias de las Naciones Unidas.
40 Cfr., Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros Vs. Venezuela. Cit., párr. 85; y ECHR, I.I. v. Bulgaria. Judgment of June 9, 2005, para. 77; y
Poltoratskiy v. Ukraine. Judgment of April 29, 2003, para. 148.
41 Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Cit., párrafo 329.
42 Reglas 9, 10 y 11 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos.
43 Cfr., CIDH. Caso 11.291. Carandirú. Brasil. Informe de fondo Nº 34/00 de 13 de abril de 2000, párrafo 55; Caso 10.301. 42° Distrito Policial
Parque São Lucas, São Paulo. Brasil. Informe de fondo No. 40/03 de 8 de octubre de 2003, párr. 1; Caso 11.669. Víctor Jesús Aranguren Montero
y otros (Retén de Catia). Venezuela. Informe de admisibilidad No. 79/04 de 20 de octubre de 2004, párr. 73-7. Asimismo, Corte IDH. Caso “Instituto
de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Cit.

Santiago Medina Villarreal
Asimismo, los Estados deben tener normas claras
sobre el uso de la fuerza por parte de las personas encargadas
de la custodia de los detenidos. Según la Corte IDH en el caso
Montero Araguren y otros, éstas deben contener ciertas directrices
mínimas. 44 Finalmente, el uso de la fuerza debe ser proporcional
y razonablemente utilizado por las autoridades estatales.
En mi opinión, la formación de las personas que se encargan
de custodiar a las personas privadas de libertad es el mejor
instrumento para prevenir violaciones a los derechos humanos.
Un entrenamiento adecuado servirá para evitar que ocurran
REFERENCIAS
ejecuciones arbitrarias. Asimismo, la educación en derechos
humanos es la herramienta más importante que los Estados
deben usar para mantener políticas de prevención respecto a
las obligaciones de prevenir y garantizar los derechos humanos.
Por último, considero importante resaltar que el uso ilegítimo
de la fuerza por parte de agentes estatales debe acarrear una
investigación seria y la sanción de los responsables. En estos
supuestos el Estado tiene una mayor exigencia de cumplir con
las obligaciones que establece la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
-Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002.
44 Cfr., Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros Vs. Venezuela. Cit., párr. 75.
JURÍDICA
79 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

80 | | RE REVISTA TA CEJIL CEJIL Debates es sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano JURÍDICA
Hacia el Jus Standi del individuo en el procedimiento
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Juan Antonio
Rosas
Castañeda*
Introducción
Proponer que el individuo sea dotado de jus standi
en el procedimiento contencioso ante la Corte
Interamericana implica que se le reconozca como
sujeto de derecho internacional. Desde los tiempos
y bajo los esquemas del derecho internacional clásico la cuestión
de la subjetividad del individuo ha sido un tema de encendido
debate. Sin embargo, el desarrollo y consolidación del derecho
internacional de los derechos humanos permite constatar ciertas
situaciones donde los individuos son dotados de atributos reconocidos
a los sujetos de derecho internacional, como la capacidad
de demandar a otro sujeto de derecho internacional. Ello
gracias a la evolución del derecho de petición individual reconocido
en muchos tratados sobre derechos humanos, que permite al
individuo vindicar sus derechos en la esfera internacional.
La posición del individuo en el derecho internacional
El impacto del proceso de humanización del derecho internacional, ha producido importantes
repercusiones en el tratamiento que el derecho internacional dispensa al individuo.
Dentro del derecho internacional de los derechos humanos, una de las instituciones que
ha sido decisiva para replantear el problema de la subjetividad internacional del individuo
es el derecho de petición individual. Las reformas producidas en el ámbito interamericano
signifi caron importantes avances en el papel procesal del individuo en los procedimientos
ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El presente artículo pasa
revista a las reformas operadas y el impacto de las mismas en el quehacer cotidiano de los
órganos del sistema.
Palabras claves: Jus Standi; Locus Standi; Acceso Directo; Garantía de Acceso a la Justicia Internacional; Subjetividad Internacional
del Individuo; Reforma del Sistema Interamericano.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). juan_rosasc@yahoo.com.
ha impactado decididamente en el rol que le cabe a los peticionarios
originales en el procedimiento previo ante la Comisión
Interamericana y el procedimiento contencioso ante la Corte. En
su primera versión, el sistema interamericano de derechos humanos
descartaba totalmente la participación del individuo en dos
asuntos de vital importancia para la vindicación de sus derechos
bajo aquel sistema: a) en la toma de decisión de la Comisión
de enviar o no el caso a la Corte, y b) en el procedimiento contencioso
ante la Corte. Gracias a la evolución de la posición del
individuo en el derecho internacional por el infl ujo del derecho
internacional de los derechos humanos en los últimos años, el
rol de los peticionarios originales ha variado signifi cativamente.
Por un lado, su opinión es tomada en cuenta por la Comisión
en su decisión de enviar el caso a la Corte y, por otro lado, se
le ha dotado de representación autónoma en el procedimiento
contencioso ante la Corte. Ambos avances le han permitido tener
una participación cada vez más activa en la vindicación de sus
derechos dentro del sistema.

Juan Antonio Rosas Castañeda
Sin embargo, la evolución no está completada pues
dar el siguiente paso -esto es, reconocerle pleno jus standi (acceso
directo) ante la Corte- implicaría modifi car la Convención
Americana, con todo el riesgo que ello implica. Con todo, en el
estado est actual del sistema se pueden proponer reformas, que
no impliquen im modifi car la Convención, tendientes a otorgar al
individuo individu jus standi ante la Corte. Este breve artículo pretende
dilucidar estas e cuestiones.
El sujeto de
Derecho Internacional y la ca-
pacidad para demandar
Para introducirnos introdu en el debate de la cuestión planteada,
debemos precisar p en principio que en el derecho inter-
nacional no no existe una norma convencional o consue-
Por
tudinaria que qu precise qué entes actuantes bajo aquel
ordenamiento miento pueden ser considerados como sujetos de derecho
ch internacional. ernacional. De allí a que el concepto de “sujeto de derecho
internacional” int cional” sea una construcción esencialmente doctrinal.
Así, la doctrina doc en diversos períodos ha formulado
diversas div s propuestas sobre s el tema en función de su particular
concepción co pción sobre el derecho d internacional. Aquellas propuestas
imponen im nen diversos requisitos re para establecer si un ente es un
sujeto o de derecho internacional. in Así, el debate se centra en saber
el contenido exacto ex de aquellos requisitos. Las propuestas
oscilan cilan entre considerar cons como sujetos de derechos a aquellos
entes que poseen posee derechos u obligaciones directamente con-
feridos por el derecho d internacional, hasta sólo considerar su-
jeto de derecho derech a aquellos que además de poseer derechos y
obligaciones directamente conferidos pueden interrelacionarse
con otro sujeto su de derecho a través de la celebración de actos
jurídicos -como podría ser la capacidad de demandar- e incluso
incurriendo incurri en responsabilidad internacional.
Ahora bien, la Corte Internacional de Justicia en su
Opinión O Consultiva sobre el Asunto de los Daños Sufridos al
Servicio de las Naciones Unidas, del 11 de abril de 1949, ha
precisado que el sujeto de derecho es capaz de poseer derechos
y deberes internacionales, y que tiene capacidad para
1 CIJ, Recueil, 1949, 178. Citado por Manuel Díez de Velasco Vallejo 1997, 65.
2 CIJ, Recueil, 1949, 178. Citado por Manuel Díez de Velasco Vallejo 1997, 65.
hacer valer sus derechos mediante reclamaciones internacionales.
1 Y además precisó que la subjetividad internacional no se
reduce a los Estados sino que, de acuerdo a las necesidades de
la comunidad internacional, se puede ir ampliando la gama de
sujetos de derecho internacional. 2
Concepto de sujeto de derecho internacional
Así, tenemos en conclusión que el sujeto de derecho internacional
es aquel ente que posee derechos y obligaciones directamente
conferidos por el ordenamiento jurídico internacional y
tiene la capacidad de relacionarse con otros sujetos de derecho
internacional a través de la realización de actos jurídicos e incurriendo
en responsabilidad internacional. Esta cualidad es identifi
cada con la capacidad de ejercicio activa y pasiva (Nkambo
Mugawa 1998, 261; y Buergenthal et al. 1992, 11).
Con todo, estos requisitos deben ser valorados caso
por caso para establecer si en determinadas situaciones el derecho
internacional otorga al individuo subjetividad internacional.
La capacidad procesal: locus standi y jus standi
Como se dijo, un sujeto de derecho internacional es capaz de
hacer valer sus derechos mediante reclamaciones internacionales,
esto es, tiene la capacidad de demandar a otro sujeto
de derecho internacional ante instancias internacionales. En la
práctica de los tribunales internacionales es usual la utilización
de los términos jus standi y locus standi, que denotan diverso
grado de “legitimación procesal activa”.
Para entender estas fi guras debemos tener en cuenta
que en un proceso contencioso ante tribunales nacionales es usual
que una relación jurídico-procesal se entable entre quienes formaban
parte de la relación jurídico-material. También es usual que un
tercero legitimado, ajeno a la relación material, pueda acudir a formar
parte de la relación jurídico-procesal y que un integrante de la
relación jurídico-material no acceda a formar parte de la procesal.
Para el estudio de estas diversas situaciones el profesor Carnelutti
estableció la siguiente clasifi cación: a) “sujetos del litigio”, quienes
no inician la acción pero pueden comparecer válidamente en el
proceso, y b) “sujetos de la acción”, quienes inician la acción y
participan en el proceso (Carnelutti 1944, 22-65).
JURÍDICA
81 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
82 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
En la práctica de los tribunales internacionales se
identifi ca a los “sujetos del litigio” como los que poseen locus
standi y a los “sujetos de la acción” como los que poseen jus
standi (García Ramírez 2000-1, 235-6). Así, por ejemplo, la
Corte Internacional de Justicia en los casos Sudoeste africano y
Barcelona Traction (Casanovas y La Rosa 1990, 343 y ss.) ha
utilizado estos términos (Crawford 2000).
El individuo en el Derecho Internacional
El individuo en el derecho internacional clásico
Ahora bien, bajo las concepciones y prácticas del derecho inter-
nacional clásico, el individuo no era considerado sujeto de derecho
internacional y por ende no poseía jus standi. Ello porque el
derecho internacional se estructuró como un orden social contractual
(Triepel 1958 citado por Casanovas y La Rosa 1977,
39-83; Ago 1956, 849-955; y Tukin 1974, 205-70) erigido
sobre los principios de soberanía, igualdad soberana y no intervención
en asuntos internos (entre otros, Heller 1995, 127-42;
Moncayo et al. 1985, 27; Hoffmann 1963; De Visscher 1970;
y Pinto 2004, 15).
Así, en el plano normativo, los Estados se reservaban
para ellos la jurisdicción sobre sus asuntos internos. De allí que
la suerte del individuo fuera considerada como asunto interno
del Estado, sujeta a su exclusiva jurisdicción. En ese sentido,
los derechos del individuo dependían sólo del Estado que los
“concedía”. Además, bajo este esquema normativo, el individuo
sólo podía actuar en la esfera internacional por intermedio de su
Estado a través de la institución de la protección diplomática.
El individuo en el derecho internacional contemporáneo
y los tratados sobre derechos humanos
Sin embargo, las transformaciones económicas, tecnológicas,
políticas y sociales de los últimos sesenta años -en especial, el
impacto de la Segunda Guerra Mundial-, han hecho que el derecho
internacional cambie de fi sonomía. Esa nueva estructura
y perspectiva se expresa en la aparición y consolidación de tres
fenómenos y procesos íntimamente relacionados.
Los procesos de institucionalización, socialización y
humanización han supuesto la creación de un marco jurídico
más institucionalizado e interdependiente (Carrillo Salcedo 1995,
Hacia el Jus Standi del individuo en el procedimiento ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
13), donde los Estados reconocen que no son autosufi cientes
y necesitan cooperar entre ellos para lograr el bienestar de sus
ciudadanos. También ha supuesto que el derecho internacional
empiece a preocuparse por la protección del ser humano sin
importar su nacionalidad u origen.
Así, bajo el fenómeno de humanización se han establecido
y consolidado normas y regímenes jurídico-internacionales
(el derecho internacional de los derechos humanos)
que llevan a una redefi nición del tratamiento del individuo por
el ordenamiento jurídico internacional, ya no sólo como objeto
(benefi ciario de derechos o destinatario de cargas), sino como
sujeto de derecho internacional: en su expresión sustancial, dotándolo
de derechos y obligaciones directamente conferidos; y
en su expresión procesal, dotándolo de legitimación procesal
para iniciar procedimientos ante órganos supranacionales a través
del derecho de petición individual.
Estructuración del Sistema Interamericano
de Protección de Derechos Humanos
En consecuencia, a partir de la constatación de que no
basta la consagración lírica de los derechos humanos
en los documentos internacionales, los Estados a través
de las diferentes organizaciones internacionales
-en especial, las regionales- han estructurado sistemas de protección
de los derechos humanos donde se permite al individuo
la vindicación por propia cuenta de los derechos consagrados
en aquellos instrumentos: dotándolo cada vez más de capacidad
procesal en tribunales internacionales, concediéndole un
amplio derecho al acceso a la justicia internacional y perfi lando
con ello su plena subjetividad internacional que, a la postre, le
permita acceder directamente a tribunales internacionales para
la vindicación de sus derechos.
Este fenómeno se observa claramente en el sistema
interamericano de derechos humanos, estructurado fundamentalmente
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH) (Faúndez Ledesma 1996). Este tratado internacional no
sólo establece un amplio catálogo de derechos civiles y políticos,
sino que crea órganos de promoción, supervisión y tutela
jurisdiccional de los derechos humanos. Además, se establece el
derecho de petición individual consagrado en el artículo 44 de

Juan Antonio Rosas Castañeda
la CADH, como mecanismo procesal concreto que permite a los
individuos vindicar directamente sus derechos, quienes pueden
acudir a los órganos del sistema establecidos sin depender de
su Estado de origen.
El sistema interamericano y su sistema de petición
individual se apoyan sobre dos órganos. El primero de ellos, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuyas atribuciones
se encuentran establecidas en los artículos 34 y siguientes
de la CADH, se confi gura como un órgano político y cuasi-jurisdiccional.
Político, porque hace labores diplomáticas de
tutela y promoción de los derechos humanos en el continente.
Cuasi-jurisdiccional, porque está autorizada a recibir peticiones
individuales y sustanciarlas conforme al procedimiento establecido
en su reglamento. En esta etapa del sistema de petición
individual el individuo se encuentra dotado de una amplia capacidad
procesal: por propia voluntad e iniciativa, el individuo puede
elevar un asunto a un órgano internacional, en esta instancia
puede realizar todo tipo de actos jurídicos procesales y ofrecer
pruebas de manera ilimitada. Sin embargo, cuando la Comisión
determina que hubo violación al derecho, el individuo pierde su
caso y depende de la decisión de la Comisión si el caso será o
no elevado a la Corte.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el
órgano propiamente jurisdiccional del sistema. En este tribunal
internacional sólo los Estados partes que han aceptado la competencia
del Tribunal y la Comisión poseen jus standi in iudicio.
En consecuencia, sólo ellos pueden plantear una demanda contra
algún Estado parte ante la Corte, siempre y cuando el Estado
haya aceptado la competencia contenciosa de la Corte.
En suma, en una primera etapa del sistema de petición
individual ante el órgano cuasi-jurisdiccional, al individuo
se le dota de amplias facultades y capacidades procesales. Pero
una vez que la Comisión emite su informe, pierde el caso y se
encuentra a la espera de que ésta plantee o no la demanda ante
la Corte. Si se llega a instaurar el caso ante la Corte, el peticionario
inicial es desplazado, o al menos esa parece ser la intención
del sistema consagrado en la CADH.
El largo camino hacia el Locus Standi del
individuo ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
El papel del individuo en la toma de la decisión de la
Comisión de enviar el caso a la Corte
Bajo los esquemas clásicos del derecho echo internacional, dond donde
no se les confi ere a los individuos ndividuos subjetividad internacional, la
CADH otorga a la Comisión una a amplia aamplia
discrecionalidad para
tomar la decisión ión de eleva elevar ar el cas caso aso a la Corte, sin contar con la
opinión de e los peticio peticionarios onario os originales (Méndez 1998, 245-6).
Bajo los esquemas clásicos del derecho
internacional, donde no se les confi ere a
los individuos subjetividad internacional, la
CADH otorga a la Comisión una amplia
discrecionalidad para tomar la decisión de
elevar el caso a la Corte, sin contar con la
opinión de los peticionarios originales
En base a esa eesa
amplia ammplia
facultad, el antiguo uo reglamento
de la Comisión, que regula el eel
procedimiento edimiento de tramitación de
las peticiones individuales, uales, en sus artículos culos 47 47 y y 48 48 (Goldman
(Goldma
1999; CIDH 1985; y Méndez 1999-2000, 73-7), no contemplaba
acudir a los peticionarios originales para consultarles sobre
la posibilidad o no de elevar el caso a la Corte. Más aún no
preveía la notifi cación del informe confi dencial del artículo 50 a
ellos. Además, no establecía los criterios sobre los que la Comisión
debía tomar su decisión, ni exigía que la Comisión motive
su decisión de no elevar el caso a la Corte (Méndez 1999-
2000, 73-7. También, cfr. O’Donnell 1988, 678 y ss.). En ese
esquema de procedimiento, el peticionario original se enteraba
del fi n del procedimiento recién cuando la Comisión emitía el
informe fi nal, lo que sin duda implicaba una lesión a la igualdad
procesal de las partes (Gómez 1998, 221).
Sin embargo, esta situación varió sustancialmente
con las modifi caciones introducidas en el reglamento de la Cor-
JURÍDICA
83 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
84 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema
a Intera Interamericano ramericano
te de los años 2001 y 2003. Al reconocer el importante papel
que desempeñan los peticionarios originales en la vindicación de
sus derechos, el artículo 43 del actual reglamento de la Corte
establece que el informe confi dencial debe ser notifi cado a las
partes y que los peticionarios originales tendrán el plazo de un
mes para hacer llegar a la Comisión su opinión en torno al sometimiento
del caso a la Corte. Además, el artículo 44 establece
una serie de criterios que la Comisión deberá tomar en cuenta
para el el sometimiento del del caso a la Corte. En este sentido, se
establece ablece que que se se debe
debe partir de la presunción pres de que todos
los s casos casos serán serán sometido sometidos a la Corte CCorte
cuando los Estados no
cumplan las recomendaciones re
de la a Comisión Comiisión
en el plazo fi jado
(Salvioli violi 1998, 1 325).
Se observa, por tanto, una tendencia hacia la
judicialización de la controversia cuando en el
marco del procedimiento de la Comisión no
se ha logrado arribar a una solución amistosa,
entre otros factores, por iniciativa de los
peticionarios originales.
Además, si se revisa la práctica práct ctica de dde
la Comisión Com des-
de las reformas ma a su reglamento reglament nto del 22001
2001 hast hasta la fecha se
verá que el el l número ú de informes es sobre el fond fondo publicados en el
informe anual de la Comisión Comisión ha descendido desce signifi cativamente.
Así, Así en el año 2000 se pu publicaron 23 casos, mientras que en
el año 2006 tan sólo ocho. Por otro lado, en el mismo período,
la Comisión ha remitido más casos a la Corte. Así, en el año
2000 remitió tan sólo tres casos, mientras que el año 2006
remitió catorce casos. Se observa, por tanto, una tendencia
hacia la judicialización de la controversia cuando en el marco
del procedimiento de la Comisión no se ha logrado arribar a
una solución amistosa, entre otros factores, por iniciativa de los
peticionarios originales.
Hacia el Jus Standi del individuo en el procedimiento ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Evolución de la participación del individuo en el procedimiento
ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en sus reglamentos
En ese marco de reforma del sistema impulsado a principios de
siglo, también se ha producido una evolución signifi cativa en la
participación de los peticionarios originales en el procedimiento
contencioso ante la Corte.
La Corte ha tenido cuatro reglamentos desde que
entró en funciones en 1980. Bajo el primer reglamento de la
Corte, vigente hasta 1991, la participación de los individuos en
el procedimiento contencioso era nula, hasta que a fi nales de
la década de los ochenta los individuos fueron incorporados al
proceso bajo la fi gura de “asistentes de la Comisión”. Sobre
aquel período y los posteriores, Cançado Trindade refi ere que:
Muy temprano, en los casos Godínez Cruz y Velásquez Rodríguez
(reparaciones, 1989), relativos a Honduras, la Corte
recibió escritos de los familiares y abogados de las víctimas, y
tomó nota de los mismos. Pero el paso realmente signifi cativo
fue dado más recientemente, en el caso El Amparo (reparaciones,
1996), relativo a Venezuela, verdadero “divisor de aguas”
en esta materia: en la audiencia pública celebrada por la Corte
Interamericana el 27 de enero de 1996, uno de su magistrados,
al manifestar expresamente su entendimiento de que al
menos en aquella etapa del proceso no podía haber duda de
que los representantes de las víctimas era “verdadera parte
demandante ante la Corte”, en un determinado momento del
interrogatorio pasó a dirigir preguntas a ellos, los representantes
de víctimas (y no a los delegados de la Comisión o agentes
del Gobierno), quienes presentaron sus respuestas (Cançado
Trindade 2001, 358). 3
La reforma al reglamento de la Corte de 1996 es sumamente
importante porque posibilita la participación directa de los peticionarios
originales en la etapa de reparaciones, lo que implica
el reconocimiento del locus standi in iudicio. Pero serán, sin
duda, las reformas introducidas en el reglamento de la Corte
en 2001 y 2003 las más importantes, porque ellas implicaron
la ampliación del locus standi de los peticionarios originales en
todas las etapas del procedimiento ante la Corte. Así, el artículo
23 del reglamento de la Corte vigente permite que, una vez
3 Cfr., también Corte IDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Indemnización Compensatoria (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C No. 8; y Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Indemnización Compensatoria (art. 63.1 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C No. 7.

Juan Antonio Rosas Castañeda
que la Comisión ha introducido la demanda contra el Estado
ante la Corte, los peticionarios originales presenten en forma
autónoma solicitudes, argumentos y pruebas durante todas las
etapas del procedimiento, incluidas las audiencias públicas. En
consecuencia, les confi ere representación procesal autónoma.
Así, se reconoce que el individuo posee derechos directamente
conferidos por el ordenamiento jurídico internacional, se garantiza
la igualdad procesal de las partes y se le reconoce como
verdadero demandante ante la Corte.
Esta ampliación del locus standi para el individuo a
todas las etapas del procedimiento ha tenido repercusiones importantes
en los roles que la CADH le asigna a la Comisión y al
individuo, como verdadera parte procesal, destinatario y titular
de los derechos y reparaciones consagrados en la CADH.
Así, en el caso Cinco Pensionistas vs. Perú -el primer
caso contencioso tramitado íntegramente bajo el nuevo reglamento-,
los peticionarios originales trataron de ampliar la controversia
planteada por la Comisión en su demanda, alegando la
presunta violación de derechos no contemplados en ella. Ante
esta pretensión, la Corte reconoció que los peticionarios originales
podían alegar la violación de nuevos derechos ya que eran sin
lugar a dudas “los titulares de todos los derechos consagrados
en la Convención Americana, y no admitirlo sería una restricción
indebida a su condición de sujeto del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos”. 4 Sin embargo, reconoció también que
esa discusión sólo podía hacerse en función a los hechos fi jados
en la demanda de la Comisión, para reguardar el equilibrio entre
las partes, la igualdad de armas y la seguridad jurídica.
Este criterio ha sido reiterado por la Corte en su jurisprudencia
constante. 5 Pero es sin duda en el caso de los Hermanos
Gómez Paquiyauri vs. Perú donde se suscitó una controversia
entre los peticionarios y la Comisión sobre el momento
del surgimiento de la responsabilidad internacional del Estado. 6
La Corte resolvió esta controversia a favor de los peticionarios,
con lo que se visualizó claramente el importante efecto que ha
signifi cado el reconocimiento del individuo como parte proce-
sal, quien es el sujeto primigenio para proteger sus intereses
y alegar a su favor. Además, este caso ha supuesto poner en
el debate el verdadero rol de la Comisión como garante de la
legalidad de la Convención Americana, dejando al individuo la
vindicación directa y personal de sus derechos.
Por lo tanto, la dotación de jus standi y acceso directo
al individuo ante la Corte ya no sólo se ubica en el plano doctrinal
sino también en la práctica cotidiana la Corte. 7
mericana, dejando al individuo la
ersonal de sus derec erechos.
tanto, la dotaación
de jjus standi i y acceso directo cto
ante la Cort rte ya no n sólo se ubica en el
plano doctri-
también en e la práctica p cotidiana la Corte. C
Además, este caso ha supuesto poner en el
debate el verdadero rol de la Comisión como
garante de la legalidad de la Convención
Americana, dejando al individuo la vindicación
directa y personal de sus derechos.
Ponderación ración del de del rol de la Comisión y del
individuo en n el proced procedimiento cedimiento miento contencioso
contencioso
ante la Corte
Las reformas de los reglamentos de la Corte y la Comisión
operadas durante los años 2001 y 2003, y la
subsiguiente práctica de la Comisión y jurisprudencia
de la Corte han implicado un reposicionamiento de la
capacidad e iniciativa procesal de los peticionarios originales en
la sustanciación de las peticiones individuales del artículo 44 de
la CADH y ha supuesto un replanteamiento del verdadero rol de
la Comisión. Como consecuencia, la necesidad de dotar al individuo
de pleno jus standi y acceso directo ante la Corte ya no resulta
sólo de las opiniones de la doctrina, sino de una apremiante
necesidad cotidiana en la práctica jurisprudencial de la Corte.
4 Corte IDH. Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, párr. 157.
5 Cfr., entre otros, Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101; Caso "Instituto de
Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112; Caso De la Cruz Flores Vs. Perú. Sentencia de 18
de noviembre de 2004. Serie C No. 115, párrs. 104-5; Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No.
119, párr. 214; y Caso Huilca Tecse Vs. Perú. Sentencia de 03 de marzo de 2005. Serie C No. 121.
6 Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párrs. 71-6.
7 Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Cit. Voto concurrente del juez Cançado Trindade, párrs. 11-25.
JURÍDICA
85 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
86 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema a Interamer Interamericano ericano o
El rol de la Comisión y del individuo en el procedimiento
contencioso ante la Corte bajo la lógica del derecho
internacional clásico
Como vemos, el diseño primigenio del sistema de protección
ideado por la CADH se basa en una concepción clásica del papel
del individuo en el derecho internacional. intern En el derecho interna-
cional ional clásico clásico la la única única forma
forma en la que el individuo ind podía actuar en
el plano internacional para reivindicar re ar sus derech derechos era a través
de la representación en y asistencia de su s Est Estado tado de na nacionalidad,
en el l marco marco de de la la institu institución de la protección protecció ón dip diplomática. plomática
Se constata en ese sentido que, a pesar de
los avances en el tema, existe un rezago en la
concepción clásica de la posición del individuo
en el derecho internacional que subyace en la
CADH y que no permite el acceso directo del
individuo a la Corte.
Así, cuando se idearon los mecanismos mmeca
anismos de d tutela de
derechos humanos, los Estados os ponderaron ponde eraron que el e individuo de-
bía ser representado y asistido do por otro suje sujeto de derecho inter-
nacional que tuviera capacidad procesal proce ante las instancias internacionales
ionales que se creaban creab para el efecto. Por ello, en el sistema
interamericano se le encomendó a la Comisión la tarea no sólo
de ser el garante de los derechos establecidos en la CADH, y por
tanto de la legalidad del sistema, sino que además se le confi rió
la tutela del individuo peticionante. Este punto vista clásico del
papel del individuo en el derecho internacional incidió para que
en los dos momentos más cruciales de la sustanciación de la
petición individual el peticionario original quedara excluido.
Así, en ese diseño primigenio, el individuo no era
consultado por la Comisión sobre la pertinencia del sometimiento
del caso a la Corte, ni era considerado en el procedimiento
contencioso ante la Corte una vez que la Comisión
plantea su demanda.
Hacia el Jus Standi del individuo en el procedimiento ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
El rol de la Comisión y del individuo en el procedimiento
contencioso ante la Corte bajo la infl uencia del derecho
internacional contemporáneo
La evolución del derecho internacional contemporáneo está en-
marcada dentro del fenómeno de humanización por el que se ha
redefi nido el papel del individuo en el derecho internacional. El
desarrollo y evolución de los tratados sobre derechos humanos
y del sistema de petición individual han permitido precisar que
el individuo es destinatario directo de derechos y obligaciones, y
como consecuencia se le ha dotado de capacidad procesal para
vindicarlos ante instancias internacionales.
Las propuestas de la doctrina y las cada vez mayores
exigencias de los usuarios del sistema han permitido que
se vaya ampliando la capacidad procesal de los peticionarios
originales en los dos momentos claves de la sustanciación de
las peticiones individuales en el sistema interamericano. Así, el
desarrollo y la práctica común de las capacidades procesales
que ahora detentan los peticionarios originales han permitido
visualizar la ambigüedad del rol de la Comisión. En este sentido,
en opinión de Cançado Trindade, “la jurisdiccionalización del mecanismo
de protección se impone a partir del reconocimiento de
los roles esencialmente distintos de los individuos peticionarios
–la verdadera parte demandante- y de la Comisión (órgano de
supervisión de la Convención que presta asistencia a la Corte)”
(Cançado Trindade 2001, 360). Así, el caso de los Hermanos
Gómez Paquiyauri vs. Perú es ilustrativo en ese sentido, ya que
las necesidades de los peticionarios originales no siempre coinciden
con la perspectiva de la Comisión y su misión esencial de
garante de la CADH.
Se constata en ese sentido que, a pesar de los avances
en el tema, existe un rezago en la concepción clásica de la
posición del individuo en el derecho internacional que subyace
en la CADH y que no permite el acceso directo del individuo a
la Corte. De hecho, el artículo 61 de la CADH sólo faculta a la
Comisión y a los Estados partes la facultad de iniciar un caso
ante la Corte; esto es, sólo ellos poseen jus standi.

Juan Antonio Rosas Castañeda
Propuestas de reforma del Sistema Interamericano
de Protección de los Derechos
Humanos para lograr el Jus Standi del
individuo en el procedimiento contencioso
ante la Corte
En consecuencia, esa concepción clásica se superaría
plenamente con la reforma del artículo 61 de la
CADH. Sin embargo, como hace notar Pedro Nikken,
esto sería contraproducente para la conservación y la
efi cacia del sistema (Nikken 1998, 26). En principio, el sistema
interamericano de derechos humanos en este momento se encuentra
fragmentado: no todos los Estados miembros de la OEA
se han adherido a la CADH y no todos los Estados partes de la
CADH han reconocido la competencia contenciosa de la Corte
(Andreu-Guzmán 2001, 301-2). En ese sentido, la reforma del
artículo 61 se introduciría como un protocolo de cláusula facultativa
a la que algunos Estados partes de la CADH se adherirían,
fragmentando aún más el sistema de protección, lo que no fortalecería
el sistema sino que lo debilitaría.
Sergio García Ramírez considera que la maduración
del sistema dista mucho de haber llegado a presentar las condiciones
para otorgar acceso directo a la Corte a los individuos
peticionantes (García Ramírez 2000-1, 235-6). Por ello, debemos
explorar otras formas que permitan otorgar al individuo jus
standi pero sin modifi car la CADH. Así, nos permitimos explorar
la experiencia del sistema europeo de derechos humanos.
Un mirada a la evolución del sistema europeo de protección
de los derechos humanos
El sistema europeo de derechos humanos se estructura sobre
la base del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales (o Convención Europea). Éste es el primer
sistema regional en idear un sistema de petición individual que
culminó con la creación de un tribunal internacional. En su diseño
primigenio, se encontraba constituido por tres órganos:
la Comisión Europea de Derechos Humanos, la Corte Europea
de Derechos Humanos y el Comité de Ministros. Las funciones
y procedimientos de la Comisión Europea y la Corte Europea
guardaban mucha similitud con el sistema interamericano para
la sustanciación de las peticiones individuales; mientras que el
Comité de Ministros era un órgano político que decidía supletoriamente
el caso en el supuesto en el que la Comisión Europea
no sometiera el caso a la Corte Europea (entre otros, Buergenthal
1996, 152; y Díaz Revorio 2001, 50).
El derecho de petición individual ideado por aquel
sistema ha experimentado diversas reformas hasta llegar a su
máxima evolución con la adopción del Protocolo XI a la Convención
Europea. Por esta reforma se fusionaron los dos órganos
del sistema encargados de la tramitación de las peticiones individuales
en la Corte Europea de Derechos Humanos y se otorgó
por tanto acceso directo y pleno jus standi al individuo ante el
tribunal (Álvarez Osorio Micheo 1999, 56-87).
Se puede esquematizar la evolución del derecho de petición
individual en el sistema europeo de la siguiente manera: a) desde
su creación hasta mediados de los años sesenta, los peticionarios
originales no participaban en el procedimiento contencioso ante la
Corte Europea, b) hacia mediados de los años sesenta y setenta, los
peticionarios originales fueron escuchados por la Corte Europea a
través de la Comisión Europea, c) por la reforma del reglamento de
la Corte Europea de 1982, se otorgó locus standi a los peticionarios
originales en el procedimiento contencioso, d) el Protocolo IX le otorgó
jus standi al peticionario original ante la Corte Europea, y e) por el
Protocolo XI se otorgó acceso directo al individuo a la Corte Europea
de Derechos Humanos (Carrillo Salcedo 2003).
Consideramos importante para nuestro análisis destacar
las reformas introducidas por el Protocolo IX, ya que, en un
análisis comparativo de la evolución de ambos sistemas, se tiene
que el sistema interamericano estaría en el momento actual en
el nivel alcanzado por el sistema europeo tras la reforma del año
1982 que confi rió al individuo locus standi. Por el Protocolo IX
se modifi ca el Convenio Europeo ampliando la gama de sujetos
legitimados para presentar una demanda ante la Corte Europea,
haciendo la precisión de que los peticionarios originales podrán
demandar siempre que se haya culminado el procedimiento previo
ante la Comisión Europea (Álvarez Ossorio Micheo 2003).
Siguiendo el modelo del sistema europeo y sin pretender
modifi car la CADH, se podría modifi car el artículo 44
del reglamento de la Comisión Interamericana para otorgar a
la opinión de los peticionarios originales valor vinculante en la
decisión de la Comisión de someter el caso a la Corte. Esto es: si
los peticionarios originales opinan a favor de someter el caso a la
Corte, la Comisión está obligada jurídicamente por esta decisión
y debe someter el caso a la Corte.
JURÍDICA
87 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

JURÍDICA
88 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
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JURÍDICA
89 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

HISTORIAS
DE AMÉRICA
90 | | RE REVISTA TA CEJIL CEJIL Debates es sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
¿Por qué las exhumaciones no conducen a procesos
de justicia en Guatemala? Datos y refl exiones desde
una perspectiva psicosocial
Susana Navarro
García*
Pau Pérez-
Sales**
Guatemala sufrió uno de los períodos represivos
más violentos y devastadores de la historia
en la década de los ochenta. Si bien la
violencia desde las estructuras del Estado se
remonta a los años sesenta, es en la década de los ochenta
-y especialmente en el período entre 1980 y 1984- donde
alcanza su mayor cuota de destrucción. Siguiendo la política
de tierra arrasada que pretendía eliminar los posibles focos de
guerrilla destruyendo sus hipotéticas “bases sociales”, cerca de
400 aldeas fueron arrasadas, destruidas totalmente. En un país
de 9 millones de habitantes, los informes Guatemala Nunca Más
En el período entre 1992 y 2006, en que se concentra la mayor parte del trabajo, se han
exhumado en Guatemala cerca de 700 fosas, recuperándose restos óseos de más de 4 mil
personas. Sin embargo, mientras las exhumaciones han sido importantes para los familiares
en términos de dignifi cación y búsqueda de verdad, no parecen haber contribuido sustancialmente
al objetivo de búsqueda de justicia. Este trabajo intenta dar una perspectiva del
conjunto de factores que explican este hecho. Desde la óptica de los familiares, existen tres
grupos de razones para la no judicialización de exhumaciones: razones personales relacionadas
con el miedo, la necesidad de actuar de modo colectivo y el agotamiento del propio
proceso de exhumación; razones referidas al contexto social y político; y razones referidas
al propio proceso judicial.
Palabras claves: Acompañamiento; Exhumaciones; Judicialización; Impunidad; Psicosocial; Guatemala; Trauma.
(ODHAG 1998) y de la Comisión de Esclarecimiento Histórico
(CEH 1999) cifran en cerca de 100 mil las personas que fueron
asesinadas en masacres colectivas y asesinatos públicos,
incluyendo hombres, mujeres, niños y ancianos, esencialmente
de origen indígena. Más de la mitad de las personas asesinadas
lo fueron en masacres colectivas (CEH 1999), algunas de ellas,
centenares de personas, usando diferentes métodos de exterminio
colectivo (ODHAG 1998). 1 El Ejército de Guatemala es
responsable del 96% de dichas masacres (ODHAG 1998).
A partir de los Acuerdos de Paz del 29 de diciembre
de 1996 entre el gobierno y la guerrilla se inicia un lento proce-
* Psicóloga. Coordinadora del Área de Exhumaciones del Equipo Comunitario de Acción Psicosocial (ECAP). Guatemala. Co-directora del Proyecto
Internacional de Consenso sobre Estándares Mínimos para el Acompañamiento Psicosocial a Procesos de Exhumación. susananavarro@intelnett.com.
** Psiquiatra. Coordinador Grupo de Acción Comunitaria. Co-director del Proyecto Internacional de Consenso sobre Estándares Mínimos para el
Acompañamiento Psicosocial a Procesos de Exhumación. pauperez@arrakis.es.
1 Se calcula en 200 mil el número de huérfanos, en un millón los desplazados internos (en algunas zonas como la zona Ixil, hasta cerca del 80% de la
población huyó). Alrededor de 400 mil personas buscaron refugio en México, y en menor medida Belice y los Estados Unidos (Farías 1997).

Susana Navarro García
Pau Pérez-Sales
so de recuperación de la memoria histórica y de búsqueda de
verdad, justicia y reparación. Las exhumaciones de masacres
colectivas constituyen uno de los fenómenos políticos de mayor
trascendencia de la transición política guatemalteca, y un
gran gra esfuerzo de las instituciones de familiares y de los grupos
de derechos de humanos por avanzar en las vías de dignifi cación,
verdad, justicia y reparación. Las primeras exhumaciones se
realizaron en 1988, aún en período bajo control militar y cuando
hacerlo era un grave peligro. El Grupo de Apoyo Mutuo (GAM)
o o Familiares Familiares de d Desaparecidos de Guatemala (FAMDEGUA), en-
tidades pioneras, pionera las realizaron con apoyo de bomberos o de
Procesos de judicialización de exhumaciones
La exhumación de masacres permite evidenciar la
existencia de cementerios clandestinos, muertes y
ejecuciones extrajudiciales, y torturas; en suma, documentar
evidencias de genocidio y crímenes de lesa
humanidad. Parecería, por tanto, que el camino natural al que
conduce una exhumación debería ser la intervención del Ministerio
Público para indagar a los responsables y la realización de
juicios. Estos se constituirían así en el principal factor reparador
para las víctimas.
La tabla siguiente muestra las únicas siete exhumaciones
llevadas a juicio, lo que representa el 1% del total de
exhumaciones realizadas en el país.
Aunque los familiares de las víctimas han tenido
“acompañamiento legal” en la gran mayoría de las exhumaciones,
esta expresión -que es la usada por las propias organizaciones-
conduce a error. Puede llevar a pensar que su fi n
es lograr procesos legales de carácter judicial. En realidad su
tarea está relacionada con el apoyo en el momento de poner la
denuncia ante el Ministerio Público, el auxilio en la identifi cación
antropólogos procedentes del extranjero. En 1992 se constituye
la Fundación de Antropología Forense de Guatemala (FAFG).
Se han exhumado cerca de 700 lugares, recuperándose
de ellos restos de más de 4 mil víctimas. De estos, cerca
de un 20% eran restos óseos de niños (un 1% eran no natos
-extraídos de mujeres embarazadas-, un 5% niños menores de
3 años, un 6% niños de 4 a 12 años y un 7% adolescentes de
13 a 17), a lo que se añade un 14% jóvenes adultos entre 18
y 25 años. En total, en aquellos en que se podía identifi car el
género, el 75% eran niños, jóvenes u hombres y el 25% eran
niñas, jóvenes o mujeres (FAFG 2006).
Exhumaciones en Guatemala: algunas cifras
Número de exhumaciones de masacres y cementerios clandestinos
realizadas en Guatemala entre 1992 y 2006: 673 sitios de exhumación
Restos óseos encontrados: FAFG (1992-2006) 3549 osamentas
CAFCA (2000-2004) 466 osamentas
ODHAG (diferentes periodos) 150 osamentas aprox.
Total: 4165 osamentas (más de 800 niños) aprox
de víctimas y la organización comunitaria para la exhumación,
así como los trámites legales para la realización de la excavación
y el reentierro (por ejemplo, permisos para excavar en fi ncas
privadas, autorizaciones judiciales, etc.).
La Coordinadora Nacional de Viudas de Guatemala (CO-
NAVIGUA), uno de los principales organismos de acompañamiento
legal de Guatemala, reconoce en su Informe de sistematización del
proceso comunitario y legal de las exhumaciones (2005):
Pese a existir la posibilidad de incorporar los resultados del
informe en juicios penales que pudieran suscitarse, el fi n primordial
de las exhumaciones ha sido encontrar a las personas
desaparecidas para darles una digna sepultura ya así ayudar
en el proceso de duelo a los familiares [...] Nadie habló de procesar
penalmente a alguien por los actos cometidos durante la
época del confl icto armado interno.
La falta de recursos, de capacidad y de apoyo técnico son las
razones alegadas por las organizaciones de “acompañamiento
legal” para impulsar procesos de judicialización en menos del
1% de casos. En el caso de CONAVIGUA, los dos procuradores
de la institución coinciden en señalar que una de las mayores
difi cultades son que los informes antropológicos no siempre de-
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¿Por qué las exhumaciones no conducen a procesos de justicia en Guatemala? Datos y
refl exiones desde una perspectiva psicosocial
terminan la causa de la muerte en las osamentas encontradas, lo
que, según ellos, impediría desarrollar procesos legales.
Es un espacio común afi rmar que verdad, justicia
y reparación deben ir siempre unidas y que una de ellas sin
las otras dos puede, no sólo no ayudar a la reconstrucción del
tejido social dañado por la represión, sino incluso contribuir a
ahondar sus efectos negativos. Mucho se ha escrito sobre los
efectos psicosociales de la impunidad (Kordon 1995; Sveass
Material y métodos
Desde el año 2004, el Equipo de Estudios Comunitarios
y Acción Psicosocial (ECAP) y el Grupo de
Acción Comunitaria (GAC) han venido desarrollando
una investigación sobre el impacto psicosocial de
los procesos de exhumación en Guatemala. La primera fase
del proyecto se centró en el Municipio de Rabinal (Baja Verapaz),
de alrededor de 25 mil habitantes de etnia Maya-Achí.
Este municipio y las comunidades cercanas, situadas en lo que
se consideraba un corredor de paso de la guerrilla, sufrieron
algunas de las peores masacres del país. El destacamento militar
de Rabinal estuvo implicado en la formación y entrenamiento
2 Véase http://www.derechos.net/adivima/index/es/index_html/documentos/informes/ADIVIMA.doc
1995; y Cabrera 2006). Siendo las exhumaciones uno de los
fenómenos más importante de búsqueda de verdad y de reparación
en las víctimas de la represión en Guatemala, y habiendo
conducido a procesos judiciales sólo el 1% de ellas, cabe preguntarse
cuál es la mirada de las víctimas sobre este hecho y
sus repercusiones.
Año Año Año Exhumación Tribunal Condena Perpetradores Medidas
Masacre Exhumación Juicio Reparación
1982 Octubre 1993 Septiembre 1999 Masacre de Río Negro Guatemalteco Miembros de Patrullas de No
hasta la actualidad (Rabinal) Autodefensa Civil (PAC)
Coronel de zona (en búsqueda) 2
1981-2 2000 2000 Familiares de Anabela
Garniga (Rabinal)
Guatemalteco Sí. Comisionado Militar de Zona No
1982 1994 2002 Masacre de Plan de CIDH No Sí
Sánchez (Rabinal) (parcialmente)
1982 1995 1996 Masacre de las Guatemalteco 16 militares (en búsqueda). Apelado. No
2000 Dos Erres (Petén) CIDH Acuerdo amistoso Sí
(parcialmente)
1980 1999 1992 a Múltiples violaciones a Guatemalteco S+i. Comisionado Militar de Zona No
1984 2000 derechos Humanos en
Tululché (Chiché)
1991 Junio 2005 Junio 2006 Masacre Pachalum Guatemalteco Actualmente en proceso de No
(Rabinal) búsqueda y captura
1995 1996 1998 a Masacre de Xaman Guatemalteco Sí. Militares No
2005 (Ixcam)
Fuente: Elaboración propia
de Patrullas de Autodefensa Civil y el terror inspirado por éstas
en los habitantes de la zona. Las primeras exhumaciones en
Rabinal se iniciaron en 1993, en Río Negro.
El 21 de diciembre del 2003 el Ejército de Guatemala
decide, tras una lucha de varias organizaciones locales,
abandonar el destacamento militar y hacer entrega del mismo
a las autoridades municipales. Apenas tres meses después se
inician las exhumaciones en su interior. La exhumación del
destacamento militar, realizada entre abril y junio del 2004
permitió encontrar los restos de 74 personas (73 hombres
y una adolescente) en un pozo de más de treinta metros de
profundidad.
ECAP montó dos equipos para esta ocasión. Uno
que realizaba el acompañamiento psicosocial y un segundo

Susana Navarro García
Pau Pérez-Sales
equipo independiente para monitorizar las expectativas y el impacto
individual, familiar y comunitario de la exhumación.
Estudio 1. Medida de las expectativas e impacto de la
exhumación en una muestra aleatoria estratifi cada de la
población general de Rabinal
Instrumentos
Se diseñó una batería de entrevistas semi-estructuradas: escala
de evaluación de la exhumación (razones para exhumar u oponerse
a la exhumación; expectativas) y escala de impacto comunitario
(efectos en términos de participación, cohesión o polarización
social, liderazgo, etc.; fortalezas y oportunidades en el proceso;
sentimientos hacia los perpetradores; justicia y reparación).
Población
A partir del censo de la ciudad de Rabinal se realizaron 264
entrevistas pre-exhumación puerta a puerta, con estratifi cación
de la muestra por sexo, edad y etnia siguiendo una técnica de
cuadrado latino. Se realizaron 102 entrevistas adicionales a familiares
durante la exhumación y 61 post-exhumación.
Estudio 2. Realización de un mapa de redes y entrevistas
con actores clave respecto a la judicialización de
exhumaciones en el caso del destacamento militar de
Rabinal
Se entrevistaron y grabaron entrevistas con los representantes
comunitarios, del Ministerio Público, del Juzgado de Paz, del bufete
popular, así como con representantes de la iglesia católica
y evangélica.
Estudio 3. Investigación-acción con grupos focales de
familiares sobre judicialización de la exhumación del
destacamento militar de Rabinal
Resultados
a. La búsqueda de justicia como razón para exhumar:
¿cuáles son las razones por las que los familiares y la
comunidad apoyan la exhumación?
En Rabinal el 90.4% de la población general y el 100% de los
familiares manifestaron su apoyo al proceso de exhumación. El
principal motivo para apoyarlas son razones referidas a que se
puedan realizar de manera correcta los rituales de entierro cristiano
o lo que prescribe la costumbre. 3
Porque no sé dónde se quedó, tal ves él esta triste porque
nadie sabe donde está pobre. Si lo encuentro yo le quiero
comprar un su pañuelo aunque ya solo para su cabeza, enterrarlo,
ponerle su candela, su misa y un su rezo, pues eso es
lo que quiero, para que mi pobre esposo este contento porque
lo vamos a encontrar y descanse en paz, así como dicen
mis hijos: si encontramos a papá le vamos hacer su novena
porque cuantos años estuvo sin saber dónde lo dejaron, pero
primero dios lo vamos a encontrar, aunque ya nunca lo vimos
pero nos conformamos con ver sus huesos así dicen mis hijos
(EFA070704B02).
Mire, en primer lugar nosotros la gente maya tenemos una espiritualidad
dónde para nosotros los huesos de los muertos no
son muertos sino que están vivos y me gusta porque si vamos
a encontrar nuestros seres queridos tenemos que sepultarlos
y hay donde nos ponemos de rodilla algún día aunque los
quemaron no están muertos y aquí están y por eso yo aun
que hago sacrifi cio yo siempre vengo yo siempre soy muy
interesado de buscar porque todos los días yo platico con los
difuntos (EFA190504MB01).
Se citan razones humanas y emocionales, y razones referidas a
la ofensa e indignidad hacia los fi nados y a la continuidad entre
vivos y fi nados.
Si se tranquiliza si ya entierro a mi hijo, hasta ahí me contento
porque ya se donde va a estar ya puedo ir a hablar con él. Le
pongo sus fl ores así lo quiero yo (MEFAV201004M01).
Yo quiero encontrar a mi hijo porque así se va al cementerio
porque allí donde están no están bien, están muy amontonados,
los tiraron como perros y gallinas los llenaron en ese pozo,
fueron muy injustos la gente con su misma gente, tan siquiera
los dejaron bien, pero eso están hasta de cabeza en ese pozo,
nosotros como personas no merecemos eso, merecemos
3 La metodología empleada era preguntar de manera abierta a la persona cuáles son las razones principales por las que apoya la exhumación. La
respuesta era anotada literalmente. Las respuestas se agruparon posteriormente en seis categorías. Se trata por tanto de categorías post-facto y no
excluyentes (la persona podía indicar más de una razón).
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¿Por qué las exhumaciones no conducen a procesos de justicia en Guatemala? Datos y
refl exiones desde una perspectiva psicosocial
estar en un lugar donde nos pueden visitar en el día de los
santos o los lunes hay que ir a visitarlos [,] ponerles candela,
fl ores u otras cosas que se puede llevar en el Cementerio
(EFA150504B01).
La justicia no aparece como una razón importante citada de
manera espontánea, para exhumar.
En mi familia decimos que si lo encontramos lo enterramos
normalmente como ser humano y [...] una la otra cuestión
es si hubiera otras oportunidad de buscar alguna justicia lo
haremos si lo encontramos (EFA210504BO1).
¿Por qué está de acuerdo usted con
el proceso de exhumación?
1.Razones humanas y emocionales
2.Indignidad y ofensa a los fi nados
3.Costumbre indígena o católica
4.Concluir la búsqueda y la espera
5.Justicia
6.Memoria histórica, verdad y/o dignifi cación
Total
La escasa importancia dada a la justicia ocurre en todos los
grupos y sectores. Sólo hay diferencias levemente signifi cativas
entre aquellas personas que tuvieron que desplazarse a Rabinal
después de una masacre, respecto a las que no tuvieron que
desplazarse (7.5% vs. 3.8%, p

Susana Navarro García
Pau Pérez-Sales
población general). Para el resto, la justicia es una cuestión de
Dios (15.5% y 14.2%) -signifi cando con ello que debe confi
arse en que él se encargue -; o es mejor para ellos o para la
comunidad pensar en términos de resignación y aceptación de
las circunstancias (15.5% y 19.1%). Un porcentaje de alrededor
del 4.5% (3.7% y 5.2%) habla de no judicializar por “la
necesidad de «conciliación» con los perpetradores”. De manera
interesante las emociones vinculadas a la exhumación aumentan
los sentimientos de rabia y dolor y, consecuentemente, el por-
¿Cómo se debería actuar con
los perpetradores?
1. Justicia, pero como una materia de Dios
2. Justicia ofi cial
3. Aceptación de circunstancias
4. Conciliación
5. Otros
6. No sabe
c. Entrevista a actores claves: miedo de los familiares y
negligencia del Estado
La entrevista a actores claves mostró dos posturas muy dife-
rentes. Por un lado, todos los abogados procedentes de organismos
no gubernamentales coincidieron en señalar como la
principal razón la negligencia del Estado:
Ante la evidencia y hallazgos de un cementerio clandestino, el
Ministerio Público o el Juzgado de Paz, estarían obligadas por
ley a actuar para esclarecer el origen y autoría de los muertos y
proceder a enjuiciarlos. Algo que se realiza en el caso de delitos
comunes y nunca se ha realizado en Guatemala en el caso
de delitos por violencia política (Amnistía Internacional 1991).
En algún caso, se va más allá y se ha señalado que el rol de
estos agentes del Estado no ha sido de negligencia sino, en
ocasiones, de disuasión:
Mire, señora, le dicen. Alégrese de que encontró. No se meta
en líos […] ¿Para qué si no va a sacar más que problemas?
Así que no es omisión, las convencen de que no denuncien
(Facilitador de Grupos de Palabra).
No Familiares
14.2 %
45.7 %
19.1 %
3.7 %
8 %
9.3 %
centaje de personas que consideran que debe actuarse a través
de la justicia (51.1%) a expensas de aquellos que hablan de
resignación (11.1%) o “conciliación” (2.2%).
El análisis cualitativo de estas respuestas parece refl ejar una
mezcla de creencias religiosas y el escepticismo extendido con
respecto a la capacidad del Estado de lograr justicia. Pero a
pesar de eso, la justicia ofi cial es valorada por las personas (familiares
y no familiares) como una forma apropiada de proceder
contra los perpetradores.
Antes de la exhumación Durante exhumación
Familiares
15.5 %
39.7 %
15.5 %
5.2 %
19 %
5.2 %
Familiares
17.8 %
51.1 %
11.1 %
2.2 %
2.2 %
15.6 %
El Ministerio Público tenía una visión opuesta. En su criterio, él
no podía actuar si los familiares no interponían denuncia, cosa
que nunca hacían:
Los familiares lo que buscan con las exhumaciones es únicamente
encontrar a sus fi nados y darles santa sepultura, no
piden que se realice la investigación legal del caso, y por ello,
no la realizamos (Entrevista con Ministerio Público en Destacamento
Rabinal. 20/05/2004).
Yo creo que lo principal es que den una cristiana sepultura de
acuerdo a sus costumbres, ya no tanto saber quienes fueron
los asesinos ni nada, ya hace más de veinte años, saber si
estarán vivos también, entonces pienso que los restos nada
más, ese es el objetivo (Entrevista en Juzgado de Paz, Rabinal.
15/11/2005).
Tanto los informantes gubernamentales como no gubernamentales
coincidían en atribuir siempre al miedo la causa de que los
familiares no denunciaran, a tal punto que apareció como causa
principal en todas y cada una de las entrevistas.
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d. Grupos focales: ¿indiferencia, impotencia o impunidad?
Los grupos focales formales e informales con familiares
promotores y no promotores de la exhumación se enfocaron en
qué debería hacerse con los perpetradores y cuáles serían los
pasos a dar. En el grupo focal formal con viudas y madres, si bien
una de cada tres mujeres expresaban el deseo de justicia y de que
los perpetradores (que estaban en algunos casos identifi cados
y vivían en la zona) fueran a la cárcel, la conversación giraba
en realidad, al fi nal, alrededor de la múltiples razones (reales o
imaginadas) por las que la búsqueda de justicia era inasequible.
Raramente aparecía ninguna razón para la esperanza.
i. Razones personales
Miedo/percepción de riesgo:
Ahora que encontramos sus restos, me van a matar para que
no de declaración (GF4).
Justicia me dan ganas de hacer, pero a la vez me arrepiento
por mis nietos o por mi hijo chiquito. No sabemos si da vuelta
la venganza, por eso nosotros nos quedamos así (MBFA-
31/03/04).
Percepción de soledad/necesidad de un proceso de grupo:
Justicia no sé. Si toda la gente se anima o sólo uno no puede.
Ya todos los grupos sí, tal vez se puede. Sólo uno no tiene
valor. No lo entienden a uno cuando es sólo. Cuando es grupo
es todo. Allí tal vez se puede hacer justicia. Nosotros pensamos
mejor sólo encontrar a los fi nados. No hay justicia porque si
hacemos justicia de repente se vuelven sobre uno otra vez
(MBFA-31/03/04-po2).
Yo no puedo ser la que denuncie […] si ustedes denuncian,
tal vez apoyar […] Uno por uno no podemos, debería ser
ADIVIMA que denuncie por nosotros (GF4).
Agotamiento/sensación del fi nal del proceso con la inhumación:
Ya pasé la miseria y la culpa (GF5).
¿Por qué las exhumaciones no conducen a procesos de justicia en Guatemala? Datos y
refl exiones desde una perspectiva psicosocial
ii. Razones referidas al contexto social y político
Confundir el perpetrador inmediato con la institución responsable:
Fíjese, hablábamos con mi familia y tal vez justicia, decirle yo
justicia, no, cuando la mayoría de personas que son hechoras
ya no existen. Existirá una persona nada más, porque de ahí
hace como dos años el último señor que era uno de los comisionados,
falleció. Entonces yo diría que eso está bien lejos. No
sé realmente si valdría la pena (EFA19/05/04 MO01).
Percepción de presión social hacia la “conciliación” con los perpetradores
Dicen que habrá que hacer conciliación con el vecino que me
amenaza (GF05)
Escasa difusión de las experiencias en que se haya logrado llevar
adelante un juicio.
No, no conozco. Como soy de la comunidad, casi no bajo al
mercado y no me entero de lo que pasa (GF07).
El papel de la religión: “¿querría Dios que se llevara a los culpables
a juicio?:
Dios no quiere justicia. El hace la justicia (GF01).
Ya no, porque los que hicieron eso Dios se encargará de todo,
porque si yo voy a actuar no se puede. Dios que se encargue.
[…] Dios se encargará de hacer justicia. Ese es mi pensamiento.
No puedo yo buscar justicia porque si no volveríamos
a lo mismo. Yo lo que quiero es encontrarlo y eso es todo
(EFA30/05/04m01).
iii. Razones referidas al proceso judicial
La apertura del proceso recae en la denuncia de la víctima y no
en el Estado:
Que se organicen para ir a juicio. Ellos deben organizarse […]
Necesitan acompañamiento de ustedes porque no saben qué
hacer […] Al PNR sólo le compete la reparación: devolver
todo lo perdido. El Estado debe reparar mayormente con
apoyo económico. Al PNR no le compete llevar casos. Para
Justicia lo que pueden hacer es mandar a la gente a una organización
que les ayude (Representante del Plan Nacional de
Resarcimiento Gubernamental en Rabinal).
Falta de confi anza en la justicia:
Hay jueces que reciben dinero y sabe (GF4).
Pues de verdad que debería existir una ley que realmente se
cumpla porque yo no siento que haya ley que se cumpla, que
diga […] La gente no cree, no hay una ley que

Susana Navarro García
Pau Pérez-Sales
diga “yo voy a denunciarlo y va a haber justicia”. No existe eso
(EFA15/05/04-B01).
Desconocimiento por parte de los familiares del proceso judicial:
¿Cómo es eso de un juicio? (GF1)
Nunca lo hemos visto cómo es eso. No sabemos ni dónde ir
[…] Cuánto más cómo hacerlo (GF3).
Si conociéramos lo que es un juicio, tendríamos menos miedo
(GF06).
Miedo a declarar como testigos:
Sería bueno que lo juzguen, pero yo no puedo decir quien
fue, porque yo no lo vi cuando lo mataron […] Me pueden
acusar a mí (GF6).
Percepción negativa de sus abogados:
A veces te dicen que si te equivocas ya se perdió el juicio. Nos
hacen ensayar y entra mucho miedo porque dicen que ellos
arriesgan su vida por nosotros y nosotros no podemos hacer
errores (GF7).
Sistema percibido como inasequible por razones de tiempo
o dinero:
Hace falta muchísimo dinero […] Un juicio puede tomar años,
hay que viajar, dejar la casa sola […] No podemos como viudas
(GF3).
Necesitamos para pasajes, alimentos, para pagarles a los testigos
su pasaje y su comida […] Sólo las instituciones pueden
hacer juicio (GF9).
Los procesos de judicialización de los
casos
El análisis de las razones para no judicializar remarca,
efectivamente, el papel central del miedo, que aparecía
de manera constante en las expresiones de las viudas
y madres. Pero, junto a ello, en realidad el mayor nú-
mero de razones exhibidas tenía que ver con los aspectos de
inasequibilidad, inutilidad e impotencia ante el sistema judicial.
Esto coincide con la percepción social general de la justicia en
Guatemala. En un reciente estudio realizado por el PNUD, el
76.6% de la población manifestaba no denunciar los delitos
que sufría. Entre las causas se encuentra: no creer en la justicia
(65%); temor a represalias porque conoce a los victimarios
(11.8%) y desconocimiento de los trámites o percepción de
que son excesivamente largos o complejos (11%). 4
En el caso de las exhumaciones, la inasequibilidad de
la justicia se refl eja en expresiones frecuentes de rabia:
Pues ojalá que haya justicia sobre ellos, porque ellos sólo se
ríen con nosotras de viudas, que estamos allí entre el montón.
Sólo risa les da. Sólo nos están viendo la cara. Ellos están
mejor que uno, y uno está bien jodido (MBFA31/03/04-jo)
Pues claro, si vamos a hacer justicia está bien. A mi no me da
pena. Antes sí porque era tonta, porque yo no se leer ni hablar
mucho en castilla, pero ahora si. A mi no me da pena si voy a
hallar a mi esposo y vamos a hacer justicia, pues nos vamos,
porque mataron a nuestros esposos (EFA07/07/04 B01).
Desde fi nales de los noventa, Amnistía Internacional y otras instituciones
vienen exigiendo una reforma judicial y de los cuerpos
de procuración de justicia profunda como requisito imprescindible
para una democratización del país (véase, entre otros, Amnistía
2001). La realidad puede tener que ver con muchos de los temas
que los familiares intuyen e investigaciones independientes denuncian
(Ramírez et al. 1999, citado en: Cabrera 2006, 41):
Obstaculización intencional de la investigación penal;
Pérdida y alteración de pruebas;
Difi cultades en los procesos de exhumación;
Intimidaciones y amenazas a familiares, abogados, fi scales y jueces;
Corrupción de abogados, fi scales y jueces;
Retrasos legales injustifi cados;
Uso arbitrario de las normas de amparo y los recursos con
fi nes dilatorios y de revocación de sentencias desfavorables.
CALDH, CAFCA y GAM (2006) en un documento conjunto de
análisis de la situación de falta de justicia ligada a violaciones de
derechos humanos en Guatemala, concluyen:
4 Véase “76% de víctimas no denuncia ilícitos. Mayoría no cree que la justicia llegue a lograr nada”, Prensa Libre, 24 junio 2006.
HISTORIAS
DE AMÉRICA
97 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

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DE AMÉRICA
98 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
Un 99% de los casos de violaciones de derechos humanos
quedan impunes, por razones de corrupción y de temor de
los aplicadores de justicia de actuar en contra de ofi ciales del
ejército que todavía gozan de un gran poder político.
En el mismo documento se afi rma:
Los militares responsables de las masivas violaciones a derechos
humanos durante la época más aguda de represión son
parte de las estructuras clandestinas de poder paralelo […]
conformada a través de grupos ilegales […] según considerada
probado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
sentencia de 25 de diciembre del 2000. 5
Pese a todo, se han registrado algunos avances en el año 2005.
Cabe destacar la creación de la Fiscalía de Sección de Derechos
Humanos y el Instructivo General 12/2005 del Fiscal General de
la República recordando a todo el escalafón que “el Ministerio
Público […] debe iniciar la persecución penal de ofi cio, dirigir y
coordinar la acción penal en contra de las personas que hayan
tenido participación en la comisión de hechos delictivos. El impacto
real de la Fiscalía y de este instructivo estaría por verse”.
Resumen y conclusiones
¿Por qué las exhumaciones no conducen a procesos de justicia en Guatemala? Datos y
refl exiones desde una perspectiva psicosocial
En Guatemala se han realizado alrededor de 700 exhumaciones,
habiéndose localizado más de 4 mil restos
óseos, de los cuales un 20% corresponden a niños.
Sólo el 1% de estas exhumaciones han llevado a procesos
judiciales que siempre se han ganado, bien en tribunales
nacionales o internacionales.
La justicia es vista como una razón para exhumar sólo
por el 9% de los familiares y el 4.5% de la población general.
Respectivamente, sólo el 45.7% y el 39.7% creen que la justicia
ordinaria es la que debe encargarse de los perpetradores. El
resto apelan a Dios (15.5%), a la resignación (15.5%) o a la
“conciliación” (5.2%). Los datos procedentes de las entrevistas
individuales y colectivas indican que existen tres grupos de
razones para que los familiares, las asociaciones de víctimas y los
grupos de derechos humanos que les acompañan no asocien la
judicialización como parte del proceso de exhumación: razones
personales relacionadas con el miedo, la necesidad de actuar
de modo colectivo y el agotamiento del propio proceso de
exhumación; razones referidas al contexto social y político -en
relación con la confusión entre el ejecutor inmediato y la institución
a la que representa-, la percepción de presión social hacia la
“conciliación”, el papel de la religión y el escaso conocimiento
de experiencias positivas de judicialización; y razones referidas al
proceso judicial -desconocimiento, inasequibilidad, escepticismo
y falta de confi anza-.
En este contexto, no es posible afi rmar que no existe
un deseo de judicializar, sino que, no se dan las condiciones mínimas
para que haya un acceso adecuado a la justicia, de acuerdo
a lo que las leyes nacionales e internacionales establecen.
El acompañamiento psicosocial a exhumaciones debería
considerar trabajar con los familiares estos aspectos desde
el primer momento, intentando contribuir a que al menos puedan
tener espacios de palabra para pensar y decidir desde el
conocimiento. Esto incluiría, al menos, y no exclusivamente,
Espacios grupales para elaboración y trabajo sobre el miedo;
Fomento de espacios de organización y apoyo mutuo entre
aquellos familiares que deseen avanzar hacia la judicialización
de sus casos;
Espacios grupales de autocuidado y prevención del agotamiento
para los familiares;
Espacios de discusión con uso de técnicas participativas y
de educación popular que incluyan al menos: deslindar los diferentes
niveles de responsabilidad ante las violaciones a los
derechos humanos (responsabilidad individual, responsabilidad
institucional y responsabilidad del Estado – a nivel de ejecución
y de planifi cación intelectual por acción u omisión-); elementos
que conforman un proceso judicial (ejercicios de role-playing
adaptados); sensibilización, educación e intermediación con
instancias judiciales (abogados defensores, ministerio público y
jueces);
Espacios de discusión sobre los conceptos de perdón, conciliación
o reconciliación, procurando deslindar esto como un
derecho y un privilegio de la víctima-superviviente y no como
una obligación;
5 Corte IDH. Caso “Bámaca Velázquez Vs. Guatemala”. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70.

Susana Navarro García
Pau Pérez-Sales
Difusión y conocimiento de experiencias positivas de judicialización
a través de videos, intercambios entre grupos de
familiares, etc.;
Colaboración con las instituciones de defensa legal para denunciar
las irregularidades procesales.
REFERENCIAS
La idea básica que debería guiar todas las intervenciones
es que lo que mide el éxito o fracaso de un proceso de
judicialización, desde el punto de vista “reparador”, no es tanto
el resultado fi nal -la sentencia- como lo es el camino andado por
los familiares hacia esa sentencia. Si ese camino es socialmente
reparador, el proceso en sí mismo habrá valido la pena.
-Amnistía Internacional, Ausencia de Investigaciones sobre pasados abusos contra los Derechos Humanos: Cementerios Clandestinos,
Londres, 1991, http://www.amnestyusa.org/spanish/countries/guatemala.
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Guatemala y ejercer presión al respecto , Londres, 2001. http://www.amnestyusa.org/spanish/countries/guatemala.
-Cabrera, Luisa, Violencia e impunidad en comunidades mayas de Guatemala. La mascre de Xamán desde una perspectiva
psicosocial, ECAP y F&G Editores, Guatemala, 2006.
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UNOPS, Guatemala, 1999.
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Comparados en Ciencias Penales de Guatemala (ICCPG) y Siglo XXI, Guatemala, 2003.
HISTORIAS
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99 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

HISTORIAS
DE AMÉRICA
100 00 | | RREVISTA STA CEJIL CEJIL Debates tes sobre Derechos Humanos Humanos y el Sistema Interamericano
Pedro Huilca Tecse y los derechos de los trabajadores
en el Perú
Olga Lucía
Pérez*
Victoria Amato**
Introducción
El 18 de diciembre de 1992 Pedro Huilca Tecse
fue asesinado frente a su casa en la ciudad de
Lima y en presencia de sus familiares durante
el gobierno del ex Presidente Alberto Fujimori.
Dirigente social y líder sindical desde joven, a los 43 años era el
Secretario General de la Confederación de Trabajadores del Perú
(CGTP); tres días antes de su ejecución, Pedro señaló “luchamos
por una causa superior a nuestras vidas”, 1 frase que resume su
visión y compromiso con los derechos de los trabajadores.
Doce años después de su muerte y tras una larga
y laberíntica búsqueda de justicia por parte de sus familiares, 2
la Corte Interamericana de Derechos Humanos3 concluyó que
“[l]a ejecución extrajudicial del señor Pedro Huilca Tecse tuvo
una motivación política, producto de una operación encubierta
Este artículo narra la experiencia y refl exiones de los familiares de Pedro Huilca Tecse, líder
sindical peruano asesinado en el régimen de Alberto Fujimori, en la búsqueda de la verdad y
la justicia. Señala además la importancia de la sentencia de la Corte Interamericana en este
caso en relación con los DESC y el derecho a la libertad sindical.
Palabras claves: Acompañamiento; Exhumaciones; Judicialización; Impunidad; Psicosocial; Guatemala; Trauma.
de inteligencia militar y tolerada por diversas autoridades e instituciones
nacionales […] el asesinato […] fue motivado por
su carácter de líder sindical opositor y crítico de las políticas del
entonces gobierno de turno”. 4
En consecuencia, la Corte consideró que el Estado
peruano violó el derecho a la vida y libertad de asociación del
señor Pedro Huilca Tecse y el derecho a las garantías judiciales y
protección judicial de la señora Martha Flores Gutiérrez, pareja de
Pedro Huilca; de sus hijos Pedro Humberto, Flor de María y Katiuska
Tatiana Huilca Gutiérrez, José Carlos e Indira Isabel Huilca
Flores, así como de su hijastro Julio César Escobar Flores. 5
La ejecución extrajudicial de Pedro Huilca afectó
profundamente a su familia, y tuvo graves consecuencias en
el movimiento sindical y en la sociedad peruana en general. La
labor de Huilca en favor de los derechos de los trabajadores
de su país y la sentencia de la Corte son hechos importantes
para el Perú y la región. Pedro, con su trabajo constante por los
* Abogada. chiaperez@yahoo.com.
** Licenciada en Ciencias Sociales y Periodista. vickyamato@yahoo.com.ar.
1 Discurso de Pedro Huilca en la “Marcha Unitaria”, el 15 de diciembre de 1992
2 La Comisión de Derechos Humanos del Perú (COMISEDH) y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) fueron las organizaciones
representantes de los familiares ante el sistema interamericano.
3 Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs Perú. Sentencia de 03 de marzo de 2005. Serie C No. 121.
4 Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs Perú. Cit., párrs. 64 y 68.
5 Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs Perú. Cit., párr. 85.

Olga Lucía Pérez
Victoria Amato
derechos de los trabajadores, fue un abanderado de la libertad
sindical cuya lucha se exacerbó en el gobierno de Alberto Fujimori.
La declaración de responsabilidad internacional del Estado
peruano por la ejecución extrajudicial de Huilca, además de dar
justicia a los familiares y la sociedad peruana, marca un hito en
la jurisprudencia del sistema interamericano en relación con el
derecho a la libertad sindical.
Este artículo hace una presentación de la historia del
caso Huilca. Para ello se realizó una entrevista a Flor Huilca, 6 jus
la juri
derecho
caso Huilca
y
se revisó la do documentación relacionada con el proceso adelan-
tado ante el sist sistema interamericano y el informe de la Comisión
de la Verdad y RReconciliación
del Perú. Hablar de esta Historia
de e América a travé través de las voces de quienes la protagonizaron,
es el propósito de eeste
escrito, en un intento por mantener vivo
el legado gado de un trab trabajador que luchó y murió en nombre de los
dderechos
chos humanos dde
cientos de trabajadores.
Contexto C exto
La década del noventa en el Perú estuvo marcada por
diversos sucesos que debilitaron la democracia y vulneraron
los derechos humanos. La incorporación de
medidas neoliberales del consenso de Washington, el
autogolpe de Estado del entonces Presidente Alberto Fujimori,
7 La década de
diversos suc
neraron los
La
medidas ne
golpe de Estado
la a creación del grupo g paramilitar Colina como parte de una
política ítica antisubversiva antisubvers de Estado (CVR 2003) y drásticas refor-
mas en materia laboral la que menoscababan los derechos de los
trabajadores. Frente Fre a las declaraciones de la Organización de
Estados Americanos Americ por la ruptura del orden constitucional, Fu-
jimori convocó convoc un Congreso Constituyente Democrático (CCD)
que elaboró la Constitución de 1993 y consagró -a diferencia
de la anterior- ant la reelección presidencial inmediata por un pe-
ríodo (CVR ( 2003, 629). El “período Fujimori” abarcó más de
diez años y fue una mezcla de criminalidad, corrupción, ejercicio
abusivo ab de poder y violación de derechos humanos.
En este período, los derechos de los trabajadores
sufrieron fuertes vulneraciones. La ley de Fomento de Empleo
(decreto legislativo No. 728 de 1991), la ley de Relaciones Colectivas
(decreto ley No. 25593 de 1991) y el decreto legislativo
No. 011-92 que reglamenta esta última, fueron las principales
modifi caciones que emprendió el gobierno de Fujimori en relación
con la regulación de las relaciones laborales. La primera,
modifi caba las relaciones laborales individuales sujetas al régimen
de la actividad privada; la segunda, abordaba el campo
de la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga. Esta
norma fue considerada por las centrales sindicales como la primera
agresión del gobierno contra los trabajadores. A través de
esta legislación se permitió la intermediación iación laboral, se reco recortó
el derecho a la sindicación, n, se permitió la contratación a plazo
fi jo, temporal o mediante diante servicios s personales, y se debilitó la
negociación colectiva, olectiva, lo que qque
condujo cond ndujo en la práctica a la virtual
desaparición ón de los sindicatos sindica s atos (CVR 2003, 629-30).
La declaración de responsabilidad
internacional del Estado peruano por la
ejecución extrajudicial de Huilca, además
de dar justicia a los familiares y la sociedad
peruana, marca un hito en la jurisprudencia
del sistema interamericano en relación con el
derecho a la libertad sindical.
En diciembre diciemb bre de 1992, Pedro Huilca participó p de la
Conferencia Anual ual de Ejecutivos Ejecutiv vos (CADE) ADE) en calidad de Secretario
General de la Confederación eración General de Trabajadores Trabajadores del del Perú Perú.
Allí criticó las medidas adoptadas das por el gobierno de Fujimori en
materia laboral:
No subestimemos el descontento popular y los problemas nacionales,
el Gobierno no debe confundir el sacrifi cio del pueblo
con el conformismo sumiso; la crisis es tan fuerte, que de no
solucionarse, puede producir una explosión social de impredecibles
consecuencias. El objetivo de paz y bienestar social
6 Hija del líder sindical. La entrevista fue realizada por María Clara Galvis, abogada de CEJIL.
7 El 5 de abril de 1992, el presidente Alberto Fujimori con el apoyo de las Fuerzas Armadas, clausuró el Congreso, intervino el Poder Judicial y el Ministerio
Público, y disolvió el Tribunal de Garantías Constitucionales, como parte de un grupo de acciones que se califi caron como un golpe de Estado.
HISTORIAS
DE AMÉRICA
101 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

HISTORIAS
DE AMÉRICA
102 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
sólo será posible si es que logramos hacer realidad el gran
acuerdo nacional. 8
El trabajo y las actividades de Pedro Huilca, así como de muchos
otros trabajadores peruanos que se oponían a las políticas
gubernamentales, constituían un incómodo obstáculo para los
macabros planes del gobierno fujimorista. En este ambiente escaseaban
además las garantías mínimas de respeto a los derechos
humanos y libertades fundamentales.
Una vida para todos
Era un líder natural del
movimiento popular y sindical
que podía tener un consenso
para encabezar movilizaciones
[…] y una suerte de resistencia
a todo este desmantelamiento
de los benefi cios y leyes
laborales que han pasado en
estos diez años.
Flor de María Huilca Gutiérrez 9
Pedro Huilca nació en el distrito de Ccorca, en el departamento
de Cusco, el 4 de diciembre de 1949. Como obrero de la
construcción civil a los 19 años era dirigente de base de su
sindicato. Desde entonces, ejerció diversas funciones y ocupó
variados cargos de dirigencia en el gremio sindical del Perú. 10
La trayectoria de Huilca Tecse en la lucha por los derechos de
los trabajadores del Perú estuvo marcada por su independencia,
autonomía y apertura al diálogo. Mantuvo un diálogo fl uido
con diversos sectores sociales y empresariales de la sociedad
peruana y autoridades gubernamentales (CVR 2003, 632) e
Pedro Huilca Tecse y los derechos de
los trabajadores en el Perú
impulsó iniciativas a favor de los trabajadores en diferentes instancias
y escenarios: marchas y movilizaciones, denuncias ante
la Organización Internacional del Trabajo (OIT) por violaciones a
los derechos de los trabajadores y la Primera Conferencia Nacional
de Organizaciones Sindicales en la que se constituyó la
Coordinadora Nacional de Centrales Sindicales.
Sin embargo, su militancia a favor de los trabajadores,
en un contexto marcado por la polarización política, dio lugar a
que fuera objeto de señalamientos y persecuciones: califi cado
como “revisionista” por parte de Sendereo Luminoso o descalifi
cado por el ex Presidente Alberto Fujimori, 11 en razón de las
críticas que el sector sindical realizaba contra su política económica
y laboral. No obstante, desde los inicios de su militancia
hasta el día de su muerte, Pedro Huilca gozó del reconocimiento,
admiración y respeto de sus compañeros del sindicato así como
de su entorno familiar.
Dolor, valor e impunidad: en busca de la
verdad
De acuerdo a la sentencia de la Corte, el día del asesinato, Pedro
se disponía a salir de su domicilio en la ciudad de Lima con
rumbo a su trabajo, en compañía de su hija Flor de María Huilca
Gutiérrez y su hijastro Julio César Escobar Flores, cuando
se les acercó un grupo de entre ocho y diez personas, quienes
portaban armas de fuego, y sorpresivamente uno de ellos
propinó al señor Pedro Huilca Tecse varios disparos que le
ocasionaron la muerte […] Julio César […] resultó herido.
Flor de María […] salió del automóvil para pedir ayuda a su familia
[y] Martha Flores Gutiérrez, compañera [de Pedro Huilca],
observó el incidente desde la puerta de la casa […] Al huir el
grupo armado disparó contra la puerta de la casa de la familia
Huilca Tecse. 12
8 Discurso de Pedro Huilca el 5 de diciembre de 1992 durante la Conferencia Anual de Ejecutivos (CADE).
9 Testimonio de Flor Huilca Gutiérrez rendido el 6 de junio de 2003 ante la Subcomisión investigadora de la denuncia constitucional No.3 contra Alberto
Fujimori.
10 Tales como: Secretario General de la Base Departamental del sindicato de obreros de la construcción civil, Secretario General de la Federación
Departamental de Trabajadores del mismo sindicato (1976 a 1978), Secretario General de la Federación de Trabajadores en Construcción Civil
(durante 12 años), Secretario General de la Federación Latinoamericana de Trabajadores de Edifi caciones en Madera y Materiales de Construcción,
y Secretario General de la Confederación General de Trabajadores del Perú (CGTP) en 1992. Asimismo, integró el directorio del Banco de la Vivienda
y del Instituto Peruano de Seguridad Social, en representación de los trabajadores.
11 Discurso de Fujimori en la Conferencia Anual de Ejecutivos (CADE).
12 Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs Perú. Cit., párrs. 60. 22 a 24.

Olga Lucía Pérez
Victoria Amato
Flor María Huilca, quien estaba con su padre el día del asesinato,
recuerda que,
[e]se día era viernes como a las ocho y media de la mañana,
estábamos en casa como cualquier otro día […] Terminamos
de desayunar […] lo acompañamos en el carro yo, el hijo
de Martha, lo acompañó también. Subimos al carro […] y
de pronto escuché unos disparos, escuché unos sonidos tan
bajitos, que no pensé que eran tan cerca ¿no? Como era diciembre
pensé que eran unos cohetones de la Navidad […] y
cuando me di cuenta había gente alrededor del chofer, hacia
el lado izquierdo del carro, rodeando a mi papá […] Ellos seguían
disparando, yo traté de llamar a la policía pero no sabíamos
qué hacer en ese momento […] Entonces, nosotros nos
armamos de valor, abrimos, lo bajamos como pudimos. Yo lo
subí a un taxi, me lo llevé en un taxi hasta el hospital. Cuando
llegamos al hospital recién pude mirarle la cara. Tenía varios
impactos de bala en la cara, en la cabeza, nunca más nos
volvió a decir nada, nunca más volvió a estar con nosotros
(CVR 2003).
Flor de María cursaba tercer año de la carrera de Periodismo
cuando mataron a su padre. Después del asesinato siguió estudiando,
pero debió comenzar a trabajar para ayudar económicamente
a la familia. Ella encabezó después, junto a otros familiares,
la investigación del asesinato. No eran tiempos fáciles en el
Perú. Flor de María recuerda: “Exigíamos saber quién había sido
pero eramos concientes que se trataba de un escenario político
complicado”. El asesinato tuvo lugar varios meses después del
autogolpe de estado de Fujimori, cuyas consecuencias habían
comenzado a sentirse en la débil democracia de entonces.
De todos los hijos de Pedro, Flor de María era la
más cercana a su padre, se sentía identifi cada con él porque
compartían intereses e ideales políticos. Le gustaba ayudarlo
con su trabajo y soportaba las condiciones. “Mi papá vivía constantemente
bajo amenaza en aquellos tiempos, especialmente
después del autogolpe, estábamos todos siempre bajo una situación
de alerta permanente”.
La búsqueda de la verdad
En la sentencia de este caso, la Corte determinó que el hecho
de no poder tener una idea clara sobre los hechos ha generado
en la señora Martha Flores Gutiérrez la existencia de problemas
psicológicos que le impidieron mantener redes sociales, lo
cual contribuyó al aislamiento de la familia. Flor de María tuvo
que asumir el cuidado de sus hermanos menores, postergando
desarrollos personales. La falta de una investigación efectiva
sobre los hechos ha generado en Flor pensamientos de duda y
ambivalencia, derivados de la sensación de incertidumbre de no
saber quién mató a su padre. 13
A pesar de haberse iniciado diversas investigaciones14
sobre la muerte de Pedro Huilca, a la fecha no se conoce
a los responsables. Inicialmente, y como una estrategia para
mantener en la impunidad este crimen de Estado, el gobierno
inculpó a presuntos miembros de Sendero Luminoso. La búsqueda
de la verdad en este caso se ha caracterizado por la
“obstrucción continua, así como una falta de diligencia en el desarrollo
de las investigaciones por parte del Estado, garantizando
así la impunidad de los responsables materiales e intelectuales
de [estos] hechos”. 15
En el escrito presentado ante la Corte los peticionarios,
CEJIL y COMISEDH, se refi rieron a la importancia que
tiene el conocimiento de la verdad en forma detallada, precisa y
pública para los familiares de la víctima, y a la estrecha relación
entre el derecho a la verdad y la lucha contra la impunidad:
El derecho a la verdad se entiende como un mecanismo de
reparación a los familiares y a las víctimas. Es además un deber
u obligación que el Estado deber cumplir y un derecho particular
al conocimiento de la verdad que se da en dos planos: un
derecho colectivo que le asiste a la sociedad en su conjunto y
como uno de los medios que permitirían reconciliar al Estado
con la sociedad y superar la discordia y, como derecho individual
que se le atribuye a la víctima [de conocer la verdad a
través de una investigación rápida y sencilla que lleve a dilucidar
lo que verdaderamente pasó]. 16
13 Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs Perú. Cit., párrs. 59 a 64.
14 Para conocer los detalles de estas investigaciones véase Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs Perú. Cit., párrs. 60.25 a 60.57.
15 Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs Perú. Cit., párr. 80.
16 Escrito autónomo de solicitudes, argumentos y pruebas presentado por CEJIL y COMISEDH.
HISTORIAS
DE AMÉRICA
103 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

HISTORIAS HISTOORIAS
DE AMÉRICA AM AMÉRICCA
104 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano ericano
Ante la Fiscalía de la Nación, la señora Martha Flores Gutiérrez
formuló en 1997 denuncia penal contra miembros del grupo
Colina con fundamento en versiones de dos ex agentes de inteligencia
del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) vinculados al
grupo Colina, 17 ligencia del Servicio de Inteligencia
gru grupo Colina, las declaraciones raciones del Gen General en retiro Rodolfo
Robles Espinosa y las inconsistencias as del proce proceso adelantado
contra presuntos miembros de Sendero Luminoso. Luminoso Esta denuncia
fue archivada por considerar que “no había sufi suficientes
elementos probatorios”.
17 las declara
Robles Espinosa y las incons nsistencia
contra presuntos miembros de Sen ndero
nuncia cia fue archivada ppor
considerar que “no h
elementos ntos probatorio probatorios”.
[Y]o sentí que el Estado se sintió obligado a
hacer el reconocimiento público. No solamente
había una responsabilidad con nosotros sino
también con el país.
En el 2000, junto con la Asociación Asocciación
Pro Derechos De
Humanos (APRODEH) y el Secretario o Gene General eral de la
Federación
de Trabajadores de la Construcción Construcc ucción Civil, Civ ivil, la compañera compa de Pedro
Huilca, Martha Flores, solicitó a la Fiscalía de d la Nación que se
reabriera la investigación del asesinato asesina del líder sindical, cometido
por or presuntos integrantes integ del grupo Colina, dirigido por el ex
asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres. Esta denuncia
fue derivada a la Fiscalía Especializada en Derechos Humanos
y aún está en curso.
Por su parte, en la sesión del 22 de junio de 2002, la
CVR escuchó las declaraciones de Flor de María Huilca Gutiérrez
y Martha Flores Gutiérrez, en las que ratifi caron sus denuncias
contra el grupo Colina y el gobierno del ex Presidente Alberto
Fujimori por el asesinato de su padre y compañero. Flor manifestó
ante la CVR que
[l]o que estamos esperando nosotros o lo que nosotros hemos
exigido siempre es de que fi nalmente, diez años después, se
pueda saber; o sea, nosotros como familiares y el país entero
Pedro Huilca Tecse y los derechos de
los trabajadores en el Perú
también, porque Pedro Huilca era un dirigente sindical, era un
representante y un líder de los trabajadores, necesitan saber
quienes han sido los que le quitaron la vida en ese entonces.
Doce años después de la muerte de Pedro Huilca, sus familiares
lograron hacer realidad y cumplir parte de esa necesidad y derecho
de saber la verdad de lo ocurrido. Para ello debieron recurrir
al sistema interamericano, tras presentar una denuncia en junio de
1997 ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 18
La justicia, un derecho que repara
“Nosotros en realidad empezamos con un poco de desconfi
anza”-recuerda Flor de María- “un poco como… a
ver qué sale. Es que ya habíamos recurrido a varias instancias
en el sistema judicial peruano y todas se habían
cerrado o habían terminado en nada”. El litigio ante el sistema
interamericano llevó ocho años, desde 1997 año en que se
presentó la denuncia ante la Comisión, hasta marzo de 2005
cuando la Corte Interamericana fi nalmente dictó sentencia. En
los fundamentos de su demanda ante la Corte, la Comisión concluyó
que “conforme a la prueba aportada, al móvil político del
hecho, a la carencia de una investigación completa, imparcial y
efectiva y la sanción de los responsables, queda demostrado
que el asesinato de Pedro Huilca Tecse tuvo las características
de una ejecución extrajudicial, sumaria y arbitraria, de la que es
responsable el Estado”. 19 Con respecto a la búsqueda de la verdad,
la CIDH además argumentó que el proceso “signifi có una
denegación de justicia para Martha Flores Gutiérrez, sus hijos e
hijastro, a quienes no se les interrogó debidamente ni se les permitió
cuestionar el fallo o aportar otros elementos de juicio”. 20
La sentencia de la Corte representó un gran alivio
para la familia Huilca Tecse no sólo por su contenido, sino porque
además signifi có para la familia el fi n de un largo camino en
busca de justicia y verdad. Entre sus puntos principales, la Corte
señaló la obligación del Estado peruano de investigar fehacien-
17 Mesmer Carles Talledo, desde el penal de Yanamayo, rindió declaración ante el congresista Jorge Del Castillo y señaló que el General Juan Rivero
Lazo, ex Director de Inteligencia del Ejército, había participado en el asesinato de Pedro Huilca. Una de las declaraciones de Mesmer Carles Talledo,
fue hecha en conjunto con las de otro ex agente, señor Clemente Alayo Calderón.
18 CIDH. Caso 11.768. Pedro Huilca Tecse. Perú.
19 CIDH. Caso 11768. Pedro Huilca Tecse. Perú. Demanda ante la Corte Interamericana, párr. 78.
20 CIDH. Caso 11.768. Pedro Huilca Tecse, Perú. Demanda ante la Corte Interamericana, párr. 88.

Olga Lucía Pérez
Victoria Amato
temente el asesinato, identifi cando, juzgando y sancionando a
los autores. Se ordenó además el pago de indemnizaciones a
los familiares en concepto de daño moral y material. Entre las
medidas reparatorias, la Corte le ordenó al Estado que brinde
atención psicológica a la familia de la víctima y realice un acto
público de reconocimiento de su responsabilidad en la ejecución
extrajudicial de Pedro en el cual se pida una disculpa pública a
sus familiares por haber encubierto la verdad durante más de
doce años. Durante el acto se brindó un espacio a los familiares
de Pedro, utilizado por su esposa y su hija Flor de María, para
que expresaran sus sentimientos públicamente. En palabras de
Flor de María,
[y]o sentí que el Estado se sintió obligado a hacer el reconocimiento
público. No solamente había una responsabilidad con
nosotros sino también con el país porque cuando mataron a
mi papá, no solamente nos causaron un daño a nosotros, sino
también al país y al sector de los trabajadores, que era a quienes
mi papá representaba. Yo sentí esa ceremonia como parte
de un interés por dar explicaciones también a ellos.
La sentencia cobró especial importancia porque por primera vez
la Corte señaló que la muerte de un líder sindical representa
además de una violación del derecho a la vida, una violación
a la libertad de asociación. Este punto constituye para el movimiento
sindical peruano uno de los más importantes del texto
de la Corte ya que se hace especial referencia a la necesidad de
garantizar la defensa de los derechos sindicales como derecho
colectivo. “A mi papá no lo mataron porque era mi papá, lo
mataron porque era una amenaza sindical y política, la sentencia
fi nal de la Corte refl eja eso y de alguna manera le da una protección
y reconocimiento a los trabajadores, ¿no?”, refl exiona la hija
de quien fuera uno de los líderes sindicales más infl uyentes del
REFERENCIAS
- Comisión de la Verdad y Reconciliación (CVR), Informe Final, Lima, 2003.
país. “Yo creo que el impacto o la importancia de esta sentencia
no se siente, no se valora todavía en el Perú. Eso va a ocurrir
más adelante… hay algunas personas detenidas y procesos
judiciales inconclusos, por eso creo que el verdadero valor se va
a ver cuando todo termine”.
Hoy Flor de María continúa trabajando como periodista
de prensa escrita en Lima, espacio que aprovecha para
poner temas de interés común y social en el debate público.
Además logró formar una familia y disfruta de ver crecer a su
hija. Sus últimas refl exiones:
Hemos aprendido que hay que persistir, si nosotros no hubiéramos
insistido en este caso y hubiéramos dejado que el
asunto quedara irresuelto, hubiera sido como matar por segunda
vez a mi papá. Nos gustaría que ese mismo criterio de
justicia integral que se ha dado en nuestro caso se dé también
para las otras víctimas de violencia política en el país. Pienso
sin embargo que e lo ideal hubiera sido que no hubiéramos
necesitado llegar gar a la Corte Interamericana In ana y que desde aquí
nosotros podamos resolver ressolver
nuestros nuuestros
casos.
La sentencia cobró especial importancia
porque por primera vez la Corte señaló que la
muerte de un líder sindical representa además
de una violación del derecho a la vida, una
violación a la libertad de asociación.
“A mi papá no lo mataron porque era mi papá,
lo mataron porque era una amenaza sindical y
política”
HISTORIAS
DE AMÉRICA
105 1 |
AÑO II Número N 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

Inƒormación
106 06 | | RREVISTA
STA CEJIL CEJIL Debates tes sobre Derechos Humanos Humanos y el Sistema Interamericano
Torture: an overview of the law*
Gabriela
Echeverría**
Elizabeth
Wilmshurst***
What is torture?
Methods comparable to the rack and the
thumbscrew are still employed in many
parts of the world, but current notions of
what may amount to torture refl ect both
the employment of increasingly sophisticated techniques and
the growing awareness of their effect on victims. Torture was
defi ned in the past as the infl iction of excruciating pain, but this
is now too narrow a description. Not all legal texts proscribing
torture defi ne the term. Article 3 of the European Convention
on Human Rights (ECHR) provides that “[n]o one shall be
subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or
Both torture and inhuman and degrading treatment have long been proscribed by international
law instruments. Conceptions of what constitutes torture under international law have
evolved from narrow defi nitions that required infl iction of excruciating pain to a broader
understanding that, at a minimum, torture encompasses acts that cause severe pain and
suffering –whether physical or emotional. There is an absolute prohibition in international
law against torture. The prohibition applies even in times of national emergency or war, and
there are no exceptions or justifi cations. But while there is general consensus on a baseline
defi nition of torture, there is little international agreement on what constitutes inhuman and
degrading treatment and on where to locate the line that separates such treatment from
torture. This article explores how different international and national bodies have defi ned
both torture and inhuman and degrading treatment, and analyzes the consequences of divergent
defi nitions for governmental obligations under international law, with a focus on
United States policies and practices.
Key words: Torture; Inhuman and Degrading Treatment; War on Terror; Extraordinary Rendition; Diplomatic Immunity.
punishment” without further defi nition, leaving it to case law to
elaborate on what that means. Article 1 of the 1984 UN Convention
Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading
Treatment or Punishment does, however, provide a defi nition
and, though expressed to be for the purposes of that Convention,
it represents a general consensus as to what constitutes
torture under international law. 1
Article 1 is expressed to be “without prejudice to
any international instrument or national legislation which does
or may contain provisions of wider application.” For example,
torture under the Statute of the International Criminal Court has
a wider defi nition in that it is not limited to acts by a public offi
cial. 2 The Inter-American Convention to Prevent and Punish
* This is a slightly modifi ed version of an article published in Chatham House’s journal “International Affairs,” available at http://www.chathamhouse.org.
uk/pdf/research/il/BPtorture.pdf.
** PhD Candidate, Essex University and Legal Consultant, OSJI. gechev@essex.ac.uk.
*** Senior Research Fellow, International Law, Chatham House. ewilmshurst@chathamhouse.org.uk.
1 Article 1 defi nes torture as:
Any act by which severe pain or suffering, whether physical or mental, is intentionally infl icted on a person for such purposes as
obtaining from him or a third person information or a confession, punishing him for an act he or a third person has committed or
is suspected of having committed, or intimidating or coercing him or a third person, or for any reason based on discrimination of
any kind, when such pain or suffering is infl icted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public offi cial
or other person acting in an offi cial capacity.

Gabriela Echeverría
Elizabeth Wilmshurst
Torture also defi nes torture more broadly and includes acts “to
obliterate the personality of the victim or to diminish his physical
or mental capacities, even if they do not cause physical pain or
mental anguish.”
141 States have become parties to the UN Convention,
indicating worldwide support for it. Its principal aim was not
to outlaw torture, which was already prohibited under international
law, but to “make more effective” the existing prohibition
(Burgers and Danelius 1988, 1). It is not only “torture” that
is prohibited by the Convention, but also “acts of cruel, inhuman
or degrading treatment or punishment” (Article 16). While
the Convention does not give a defi nition of such treatment, it
would include acts or omissions by a public offi cial that cause
physical or mental suffering, even if not severe enough to constitute
torture nor necessarily carried out with a specifi c purpose
such as obtaining a confession. There are various international
decisions relating to UN human rights conventions and other
international and regional legal frameworks that help to describe
what is included in torture or ill-treatment. For example, in the
case of Selmouni v. France, involving maltreatment suffered in
police custody, the Court gave a useful description of inhuman
and degrading treatment, as follows: “[t]he acts complained of
were such as to arouse in the applicant feelings of fear, anguish
and inferiority capable of humiliating and debasing him and
possibly breaking his physical and moral resistance.” 3 Similarly,
the Inter-American Court of Human Rights explained in Loayza
Tamayo v. Peru that:
the violation of the right to physical and psychological integrity
of persons is a category of violation that has several gradations
and embraces treatment ranging from torture to other types
of humiliation or cruel, inhuman or degrading treatment with
varying degrees of and physical psychological effects caused
by endogenous and exogenous factors which must be proven
in each specifi c situation. 4
In February 2006, fi ve UN representatives submitted a report to
the Human Rights Commission which was highly critical of the
regime at the US detention centre at Guantánamo Bay (HRC
2006). The report reiterated that only the infl iction of severe
pain or suffering meets the Convention’s defi nition of torture.
Nevertheless, according to the report, some of the techniques
allegedly used at Guantánamo, mo, such as the use of dogs, exposure
to extreme temperatures, emperatures, sleep eep deprivation for several
consecutive days ays and prolo prolonged longed isolation is were perceived as
causing severe vere sufferi suffering, ing, an and nd their simultaneous use was “even
more likely kely to amount ammount
t to torture.” At the very least, the prohibi- proh
tion on inhum inhuman an aand
nd degrading treatment
was engaged.
In February 2006, fi ve UN representatives
submitted a report to the Human Rights
Commission which was highly critical of
the regime at the US detention centre at
Guantánamo Bay (HRC 2006)
Assessment
of what constitutes ill-treatment is necessarily
subjective: bjective: the thhe
same sam ame acts might constitute torture or
inhuman treatment ment depen depending nding on the circumstances of the
case and the characteristics cteristics of the victim. The severity element
qualifi es the pain and suffering ring of the victim, not the treatment
or punishment itself. Therefore the same act can constitu constitute illtreatment
or torture depending on the effects and the purpose
of the act. Since both are prohibited under international law, it
might be thought that it does not matter whether a particular
form of cruel treatment is labelled as torture or not, except for
the particular stigma attached to torture. But the UN Convention
treats them differently, and States may have different obligations
in relation to the two kinds of treatment. This issue, as will appear
below, has become important in relation to US practice.
2 The ICC has jurisdiction over crimes committed in internal armed confl icts where non-state actors are also parties to the confl ict. See the defi nition of
torture contained in the ICC Statute.
3 Eur. Ct. of H.R. Case of Selmouni v. France. Judgment of July 28, 1999.
4 Loayza Tamayo v. Peru, Judgment of September 17, 1998, Inter-Am. C.H.R (Ser. C) No. 42 (1998), para. 57.
Inƒormación
107 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

108 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano Inƒormación
United States practice
The position taken by the US has, since 9/11, become a matter
of signifi cant controversy both in that country and around
the world. High-level legal memoranda circulated within the US
Administration, and leaked outside, discussed the reach and
scope of US anti-torture obligations under domestic and international
law. A memorandum of August 2002 from the Offi ce
of the Legal Counsel in the US Department of Justice described
torture as “encompassing only extreme acts;” more specifi cally,
“it must be equivalent in intensity to that which accompanies serious
physical injury, such as organ failure, impairment of bodily
function, or even death.” 5 The so-called Torture Memo also advised
that, under the doctrine of “necessity,” the President could
override national and international laws prohibiting torture. While
this Memo was subsequently disavowed, the legal arguments
put forward in a number of later memoranda appear to have
been infl uential in attempts to justify the treatment of detainees
and interrogation techniques used in Afghanistan, Iraq, and at
the detention centres at Guantánamo Bay and other locations
(Sands 2006, chapter 9; Mayer 2006, 32). 6
When the US ratifi ed the UN Convention,
the US Senate’s advice and consent were accompanied by reservations
and understandings dealing with the various aspects
of the application of the Convention in US law, including the
defi nition of torture in Article 1 and the meaning of cruel, inhuman
or degrading treatment or punishment in Article 16. These
were intended to restrict the meaning of the Convention to existing
standards in US domestic law although it is questionable
whether they had this effect under international law. 7
The Senate’s reservation on Article 16 ties its applicability
in the US “insofar as the term ‘cruel, inhuman or
degrading treatment or punishment’ means the cruel, unusual
and inhumane treatment or punishment prohibited by the Fifth,
Eighth, and/or Fourteenth Amendments to the Constitution of
Torture: an overview of the law
the United States.” Based on this reservation, the US Administration
interpreted the scope of Article 16 as covering acts prohibited
by the US Constitution only when such acts are committed
within US territory or when the acts are committed against a
US national abroad (See Garcia 2006). The Administration also
argued that the Federal Torture Statute, 8 which applies to acts
committed outside the United States, only criminalises torture
and not other inhuman treatment; therefore nothing in US law
prohibited ill-treatment committed by U.S. non-military personnel
(like CIA agents) against foreign nationals outside US territorial
borders (See Garcia 2005).
Responding to concerns about US policy regarding
the treatment of terrorist suspects detained and incarcerated
abroad, a statement by the US Secretary of State on December
2005 made clear that as a matter of policy the prohibition
against using ill-treatment in the UN Convention applies to all
U.S. personnel, whether at home or abroad. 9 Subsequently, the
so-called McCain Amendment removed the geographical limitation
attached to the legal prohibition of inhuman treatment. Now
incorporated in the Detainee Treatment Act of 2005, it provides
that “[n]o individual in the custody or under the physical control
of the United States Government, regardless of nationality or
physical location, shall be subject to cruel, inhuman or degrading
treatment or punishment.”
The prohibition applies wherever the acts are committed,
and covers not only military activities, but also intelligence
and law enforcement activities occurring both inside and outside
the United States. Nevertheless, the reservation put forward
on ratifi cation of the UN Convention will continue to apply to
what will constitute prohibited conduct. Attaching the defi nition
of ill-treatment to US domestic law instead of international law
may mean that different conclusions are reached about whether
a particular interrogation method constitutes ill-treatment.
5 Memorandum from the Offi ce of the Legal Counsel, Department of Justice, to Alberto R. Gonzales, Counsel to the President, Re: Standards of Conduct
for Interrogation under 18 U.S.C. §§ 2340-2340A (Aug. 1, 2002).
6 In the works cited, Philippe Sands and Jane Mayer discuss arguments now made public which were and are current within the Administration.
7 Finland, Germany, The Netherlands and Sweden stated on ratifying the Convention that such reservations and understandings could not relieve
the United States from its responsibility to fulfi l the obligations undertaken as a party to the Convention, http://www.ohchr.org/english/countries/
ratifi cation/9.htm#reservations.
8 18 U.S.C. §§ 2340-2340B. When the United States ratifi ed the UN Convention it enacted special provisions of the US Criminal Code prohibiting
torture occurring outside the United States (the Federal Torture Statute) in order to ensure compliance with the UN Convention obligations contained
in Article 5 to criminalise acts of torture wherever occurring and regardless of the nationality of the victim or the perpetrator.
9 US Secretary of State Condoleeza Rice on 07/12/2005 stated that the prohibition against using cruel treatment applies to all U.S. personnel, either at
home or abroad.

Gabriela Echeverría
Elizabeth Wilmshurst
The prohibition of torture and ill-treatment
Torture and other ill-treatment are prohibited in all the
major international treaties dealing with civil and political
rights, 10 by the four Geneva Conventions of 12 August
1949 and their two Additional Protocols covering
armed confl icts, and in national constitutions and domestic legislation
throughout the world. Article 2(2) of the UN Convention
Against Torture specifi es that “[n]o exceptional circumstances
whatsoever, whether a state of war or a threat of war, internal
political instability or other public emergency, may be invoked
as a justifi cation for torture.”
The prohibition of torture amounts to what is known
in international law as ius cogens, or a “peremptory norm” of
international law, which is binding on all States and to which
no exception or derogation can be made even in times of war
or public emergencies. 11 Both the Inter-American and the European
Court of Human Rights confi rmed that the prohibition
of torture is absolute. 12 13 In other words, the right not to be
tortured cannot be “balanced” against other rights such as the
right to security of others. This applies as much to times of
armed confl ict as to times of peace, and to prisoners or war as
to any kind of detainee.
The “ticking bomb” scenario
There is often discussion about the hypothetical situation in
which the extraction of information from one person about how
to defuse a bomb could save the lives of thousands. Is not an
absolute prohibition of torture in such circumstances unrealistic?
Arguments that there should be no justifi cation for torture,
even in such circumstances, go beyond legal considerations,
but include the point that even from a utilitarian point of view the
”ticking bomb” justifi cation is weak, since torture rarely extracts
useful information –the evidence that it works is at best mixed.
The argument is also forcefully made that torture is so inimical
to the morality of our society, so damaging to the torturer as
well as the tortured, that it cannot be allowed in any way that is
morally consistent (Bellamy 2006).
Obligations of States
International law requires States to: abstain from conduct involving
torture or inhuman treatment; to “take effective legislative,
administrative, judicial or other measures” to prevent such
conduct in their territory”; to investigate and prosecute such
conduct, or to extradite the suspects to countries which will prosecute;
not to use in proceedings information obtained by torture;
not to deport, extradite or otherwise transfer a person to a country
where he would be in danger of being tortured; and to afford effective
remedies and adequate reparation to the victims.
Measures to prevent torture and ill-treatment
To achieve the eradication of torture and other forms of ill-treatment
in practice, States must take steps to protect those in
custody, since it is when persons are in the custody of State
offi cials that they are most vulnerable. In particular, States must:
train law enforcement and other personnel coming into contact
with those in custody and review interrogation rules14 regularly;
monitor “under systematic review” the effectiveness of measures
to prevent torture or other ill-treatment such as regular
inspection of places of detention; 15 and put in place “custodial
10 The Universal Declaration of Human Rights of 1948; the International Covenant on Civil and Political Rights of 1966; the UN Torture Convention of
1984; the European Convention of Human Rights; the American Convention of Human Rights; the African Charter on Human and People’s Rights;
the Inter-American Convention to Prevent and Punish Torture; and implicitly by the European Convention for the Prevention of Torture and Inhuman or
Degrading Treatment or Punishment.
11 Prosecutor v. Tadic, Appeal on Jurisdiction of October 2, 1995. ICTY, IT-94-1-AR72,; See also the Human Rights Committee General Comment 20
on Article 7 of the International Covenant on Civil and Political Rights. (Forty-fourth session, 1992), Compilation of General Comments and General
Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, U.N. Doc. HRI\GEN\1\Rev.1 at 30 (1994).
12 See Caesar v Trinidad and Tobago, Judgment of March 11, 2005, Inter-Am. Ct. H.R. (Ser, C) No. 123 (2005).
13 Eur. Ct. H.R., Case of Chahal v United Kingdom. Judgment of November 15, 1996.
14 Article 10 of the UN Convention against Torture.
15 Article 11 of the UN Convention against Torture.
16 Principles 15-19 of the UN Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Detention or Imprisonment (GA Res. 43/173, 9
December 1988); see also CPT, 12th General Report, the CPT Standards: substantive sections of the CPT's General Reports, CPT/Inf/E (2002) - Rev.
2003, para.40.
Inƒormación
109 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

110 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el l Sistema Interam IInteramericano americano Inƒormación Inƒo ƒormaci ación
safeguards” which include the right of access to lawyers, physicians
and family members16 and, in the case of foreign nationals,
diplomatic and consular representatives. 17
There are agreed international procedures that arrange
for visits to places of detention. For example, the Optional
Protocol to the United Nations Convention against Torture set up
a Subcommittee of the UN Committee against Torture with the
mandate andate to conduct unrestricted unr visits to places of detention in
the territory of State Parties. Other international mechanisms,
such as the UN Committee against aga gainst Torture and an the UN Commis-
sion on Human Rights Special Procedures, Procedu P dures, have the t capacity to
conduct on-site visits, including visits to too
detention dete ention facilities, faci upon
authorisation orisation by the States Sta States concerned.
The prohibition of the use of information
obtained by torture enforces the obligation
of States to prevent acts of torture while
questioning at the same time the reliability
of information extracted by torture, and
protecting the right to a fair trial.
Investigation and and prosecution prosecu prosecution of
acts of torture to
Article e 7(1) 7(1) of of the the UN
UN Convention states that “[t]he State Party
in the territory under whose jurisdiction juris a person alleged to have
committed any offence [of torture] is found, shall . . . if it does
not extradite him, submit the case to its competent authorities
for the purpose of prosecution.” States thus have a duty to
investigate reported incidents of torture or inhuman treatment
promptly and impartially. If a suspect is in a State’s territory that
State must either refer the case to its own authorities or extradite
Torture: an overview of the law
the suspect. In other words, the obligation to bring a suspect to
justice exists regardless of where the crime was committed and
the nationality of the victim or alleged perpetrator.
The Pinochet case18 in the English courts provides
an example. A Spanish extradition request sought the extradition
of the former head of State of Chile for alleged acts of
torture, among other crimes, committed in Chile during his tenure
of offi ce. But international law traditionally provides wide
immunities to foreign offi cials from jurisdiction in other States in
order to allow international relations to be carried out effectively.
The House of Lords was therefore faced with a tension between
this principle of international law on the one hand and the
need to bring people to justice for appalling crimes on the other.
The House of Lords held, by a majority, that the effect of the
UN Convention was that General Pinochet could not claim immunity,
although the alleged acts occurred when he was head
of State. While heads of State or foreign ministers continue to
enjoy immunity in foreign courts during their term of offi ce, 19 the
Pinochet case shows that this immunity does not last beyond
the holding of the offi ce in question.
Prohibition on the use of information extracted by torture
in legal proceedings
Article 15 of the UN Convention states that “[e]ach State Party
shall ensure that any statement which is established to have
been made as a result of torture shall not be invoked as evidence
in any proceedings, except against a person accused of
torture as evidence that the statement was made.” The prohibition
of the use of information obtained by torture enforces the
obligation of States to prevent acts of torture while questioning
at the same time the reliability of information extracted by
torture, and protecting the right to a fair trial. This rule forms
part of, or is derived from, the general and absolute prohibition
of torture. In other words, this prohibition is unconditional and
applies at all times and under any circumstances. 20 It relates to
17 Principle 16 (2) of the UN Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Detention or Imprisonment; Rule 38 of the Standard
Minimum Rules for the Treatment of Prisoners (ECOSOC Res. 2076 (LXII), 13 May 1977). The International Court of Justice has in the LaGrand Case
(Germany v United States of America), Jurisdiction of the Court, Judgment, I.C.J. Reports 2001, pp. 32-41, para.77 and the Case Concerning Avena
and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Jurisdiction of the Court, Judgment, I.C.J. Reports 2004, recognised that Article 36
(1) of the Vienna Convention on Consular Relations creates individual rights for the national concerned.
18 Reg v Bow Street Magistrate ex parte Pinochet (No 3) [2000] 1 AC 147.
19 Arrest Warrant of April 11th 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Judgment, Merits, para. 78.D.2, 41 ILM 536 (2002) (also known
as the Yerodia Case).
20 HRC General Comment 20; P.E. v France, 19 December 2002, Communication No. 193/2001, CAT/C/29/D/193/2001.

Gabriela Echeverría
Elizabeth Wilmshurst
any proceedings 21 and irrespective of the territory where the ill-
treatment took place. It applies equally to torture performed by
States other than the one seeking to use the information. 22
The argument that “torture information” cannot be
used as evidence in legal proceedings but that it can be used by
State offi cials, like the police or security forces, outside formal
proceedings is still controversial. 23 One of the main reasons
behind the obligation to exclude torture information is the discouragement
of ill-treatment: in many countries torture is often
applied for the purpose of extracting information for use in
judicial proceedings, and prohibiting its use thus removes an
incentive to torture (Burgers and Danelius 1988). 24 It can be argued
that the same reason should apply to the use of torture to
extract information to be used for intelligence purposes. Where
the police receive information of an imminent threat to public
safety, they must however act on it, whatever the circumstances
in which the information was obtained. But if the State receiving
the information is perpetuating the demand for the supply of
information derived from torture, that State will be instrumental
in continuing the torture. Collaboration by a State’s own offi cials
would of course be contrary to the Convention.
Obligation not to transfer to torture or ill-treatment
A person may not be sent to a country where there is a real
risk that he will be subjected to torture or other ill-treatment. 25
This is an important restriction on the ability of States to expel,
deport or extradite terrorist suspects to other States. In deter-
mining whether there are “substantial grounds for believing that
[a person] would be in danger of being subjected to torture,” as
specifi ed in the UN Convention, the human rights record of the
State concerned must be taken into account.
The prohibition is absolute; that is, the requirement
not to send a person to a country where he is in danger of being
tortured cannot be balanced by other factors, for example,
national security interests. 26 In Suresh v Canada, the Supreme
Court of Canada stated that “international law rejects deportation
to torture, even where national security interests are at
stake” 27 but left room for balancing the prohibition with other
considerations in “exceptional circumstances” (without saying
what these might be). The Committee against Torture criticised
the Court for failing “to recognise at the level of domestic law
the absolute nature of the protection of article 3 of the Convention
that is subject to no exception whatsoever.” 28
The question whether the obligation is an absolute
one which is not to be balanced against other interests is currently
before the European Court of Human Rights. The UK,
together with Lithuania, Portugal, and Slovakia is arguing in the
case of Ramzy v the Netherlands29 that the Court should revisit
its earlier case law and allow deporting authorities to consider
not only the risk of torture but also the nature and degree of the
national security threat posed by the individual. The Netherlands
has not advanced this argument, but it is simply disputing (on
the facts of the case) that the applicant would be at risk of
torture or ill-treatment if returned.
21 In its decisions in P.E. v France, and G.K. v Switzerland, 12 May 2003, Communication No. 219/2002, CAT/C/30/D/219/2002, the Committee
against Torture noted the broad nature of the phrase “any proceedings”, and held that Article 15 also applies to extradition proceedings.
22 Committee against Torture, Concluding Observations: United Kingdom, 25 November 2004, UN Doc CAT/C/CR/33/3.
23 Article 15 of the UN Convention states that the prohibition applies to “any proceedings.” The Committee against Torture has read this phrase as relating
not only to judicial but to all kinds of formal proceedings. In A and Others it was said obiter that information could be used by State offi cials such as the
police or intelligence services although it could not be used in the SIAC proceedings. A (FC) and others v. Secretary of State for the Home Department,
[2005] UKHL 71.
24 The UN Committee against Torture too has expressly applied these rationales in its work: see, e.g., ‘Summary record of the public part of the 289th
meeting: Mexico, Paraguay’, 26 August 1997, CAT/C/SR.289, at para. 34, sub-heading ‘D. Subjects of Concern.’
25 See Article 3 of the UN Convention.
26 In Soering (a death-row case) and in subsequent cases, the European Court of Human Rights held that the obligation, inherent in Article 3 of the
ECHR, was unconditional. Eur. Court H.R., Case of Soering v. United Kingdom, Judgment of July 7, 1989; see also Eur. Court H.R., Case of Ahmed
v. Austria, Judgment of December 17, 1996; Case of Chahal v United Kingdom. Judgment of November 15, 1996. Similarly, the UN Human Rights
Committee has interpreted Article 7 of the ICCPR as prohibiting transfers to a risk of torture or ill-treatment in absolute terms. See HRC General
Comment No. 20; and No. 31, UN Doc CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 (2004). For individual communications, see Chitat Ng v. Canada Communication
469/1991, CCPR/C/49/D/469/1991 (1994) 14.1; Cox v. Canada Communication 539/1993, CCPR/C/52/D/539/19930 (1994); G.T. v.
Australia Communication No. 706/1996 , U.N. Doc. CCPR/C/61/D/706/1996 (1997).
27 Suresh v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), [2002] 1 S.C.R. 3.
28 Committee against Torture, Concluding Observations: Canada 34th Session CAT/C/CO/34/CAN.
29 ECHR Application no 25424/05.
Inƒormación
111 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

IInƒormación
112 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano Inƒormación
What does “substantial grounds for believing” there is
a “danger” of torture actually mean? mean On ratifi cation of the Con-
vention against Torture, the US U said it means mea “if it is more likely
A person may not be sent to a country where
there is a real risk that he will be subjected
to torture or other ill-treatment. This is an
important restriction on the ability of States
to expel, deport or extradite terrorist suspects
to other States. In determining whether
there are “substantial grounds for believing
that [a person] would be in danger of being
subjected to torture,” as specifi ed in the UN
Convention, the human rights record of the
State concerned must be taken into account.
than not that [the person] would be tortured.” 30 The US test
may set the threshold higher than the interpretation given by the
Committee against Torture to that Article. According to the Committee,
“the risk of torture must be assessed on grounds that
go beyond mere theory or suspicion. However the risk does
not have to meet the test of being highly probable.” 31 than not that [the person] would b
set the threshold
Under the
European Court of Human Rights the test is whether “substantial
grounds are shown for believing that the person concerned,
if expelled, faces a real risk of being subjected to torture or to
inhuman or degrading treatment or punishment in the receiving
Torture: an overview of the law
country.” 32 In similar terms, the UN Human Rights Committee
has said the obligation under the ICCPR arises “where there
are substantial grounds for believing that there is a real risk of
irreparable harm” 33 and the Inter-American Commission for Human
Rights has referred to “substantial grounds of a real risk of
inhuman treatment.” 34
The question of diplomatic assurances
In order to avoid breaking their obligations by transferring an
individual to a country where there is a real risk of torture, States
try to ensure in different ways that the country concerned will not
in fact torture the transferred individual. The UK for example is
concluding “memoranda of understanding” which contain diplomatic
assurances by a State receiving a deportee that humane
treatment will be accorded. The same has been done by other
States. These assurances, on their own, are not effective. The
country concerned will already have signed up to various of the
international agreements prohibiting torture; a new non-binding
commitment will not add to its legal obligations. The assurances
are not enough to offset an existing risk of torture. 35 Further, the
very fact that a State seeks such assurances amounts to a recognition
that a person would be at risk of torture or ill-treatment
if transferred to another State; assurances are not sought from
a country which has no record of ill-treatment of prisoners. A
system of monitoring cannot guarantee that the person will not
be tortured. It cannot prevent further abuse either; it is very diffi
cult to ensure that the prisoner will be entirely free to complain
of ill-treatment to a visitor sent to monitor his condition.
To prevent torture and ill-treatment in any State, effective
legislative, judicial and administrative measures must be
in place. Rather than focus on unenforceable assurances that
30 See Ratifi cations and Reservations: Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, available at http://
www.ohchr.org/english/countries/ratifi cation/9.htm#reservations
31 CAT General Comment No. 1 on the application of article 3, cited in CAT Communication No. 222/2002: Switzerland. 20/05/2005. CAT/C/34/
D/222/2002.
32 Eur. Court H.F. Case of N v. Finland. Judgment of July 26, 2005.
33 HRC General Comment 31.
34 Inter-American Commission on Human Rights, Report on Terrorism and Human Rights, OEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1 corr.22 (2002).
35 The European Court of Human Rights in the Chahal case and the Committee against Torture in the Agiza case, have pointed out that assurances do
not suffi ce to offset an existing risk of torture. Courts in Canada (Mahjoub), the Netherlands (Kaplan), and the United Kingdom (Zakaev) have blocked
transfers because of the risk of torture despite the presence of diplomatic assurances. This view is shared by a growing number of international human
rights bodies and experts including the UN Special Rapporteur on Torture (see Report of Special Rapporteur on Torture to the General Assembly, 2004
A/59/324 at para. 40); the Committee for Prevention of Torture (see CPT 15th General Report 2004-2005, CPT/Inf (2005) 17, at paras. 39-40);
the Council of Europe Commissioner on Human Rights (see report by Council of Europe Commissioner for Human Rights (2005, §§ 12-3)); and the
UN Independent Expert on the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms while Countering Terrorism (see report of the UN Independent
Expert UN Doc E/CN.4/2005/103, 07/02/2005 at 19-30)).

Gabriela Echeverría
Elizabeth Wilmshurst
the person concerned will be treated as an exceptional case, it
would be far better for a country wishing to transfer persons to
another State to work with that State to rid the police and prison
service from torture within the whole system, including by support
for an independent judiciary.
The question of “Extraordinary Renditions”
The practice of transferring persons from a third country to
another in an irregular manner without legal proceedings has
become known as “rendition” 36 and, in circumstances where
there is a real risk (or even intention) that the individual will be
subjected to torture or cruel, inhuman or degrading treatment,
as “extraordinary rendition.”
Recent controversy has arisen over allegations that
the US transfers suspected terrorists to States known to practise
torture systematically where the suspects can be detained
and interrogated with the employment of techniques otherwise
prohibited in the US thus ”outsourcing” torture or torturing
“by proxy.” Inquiries were launched into these allegations,
and the existence of CIA secret prisons in Eastern Europe, by
the Council of Europe and the European Parliament. While the
US administration has not disputed charges that persons have
been transferred to foreign States generally believed to practise
torture, offi cials have denied transferring persons for the
purpose of interrogation involving torture. The US Secretary of
State stated on 5 December 2005 that “[t]he United States
has not transported anyone, and will not transport anyone, to a
country when [the United States] believes he will be tortured.” 37
This language is in keeping with the US understanding as to
the meaning of Article 3 of the Convention which sets a higher
threshold to determine whether there is a risk of torture (that
“substantial grounds for believing” means “if it is more likely
than not that [the person] would be tortured.”).
What is the responsibility of a State through which a
person is being transported on a journey of extraordinary rendition?
For example, what is the UK’s responsibility if it is alleged
that the CIA is using UK airfi elds for refuelling while bringing a
person to another country for interrogation with unlawful techniques?
A State is responsible under international law if it allows
its territory to be used for unlawful purposes when it has
knowledge of the relevant circumstances. No such responsibility
applies if the transfer is carried out by foreign authorities
without the State’s knowledge, but the State must take effective
measures to safeguard against transfers carried out for an illegal
purpose and must conduct a prompt and effective investigation
into credible allegations that a person has been transferred
through its territory to a risk of torture or ill-treatment. 38
The duty to afford effective remedies
Article 14.1 of the UN Convention obliges States to ensure
effective remedies to victims of torture. There are two diffi cult
questions relating to this obligation. First, it is not clear whether
the Convention requires a State to provide the possibility for all
victims of torture to sue in its courts, regardless of where the act
of torture occurred. Secondly, the possibility of suing a foreign
State for torture in a civil court (as opposed to an individual
in criminal proceedings) confl icts with the principle that States
are generally immune from proceedings in the courts of other
States. In the small number of cases in which a foreign State
has been sued for serious human rights violations, domestic
courts have diverged in their analysis of state immunity and on
the end result. 39
36 It is important to note that even if a “rendition” does not infringe the sovereignty of the hosting State (i.e. the abduction is performed with its consent)
and is carried out with the purpose of sending the individual to stand trial, without involving any form of torture or ill-treatment, it can still constitute
an arbitrary detention/expulsion and a breach of the right of due process. The ICCPR specifi cally prohibits State parties to arbitrary detain and/or
expel individuals outside legal procedures. See HRC Cleberti de Caariego v. Uruguay Communication No. R13/56, 29 July 1981. The European and
American Human Rights Conventions have similar obligations. See Inter-American Juridical committee, Legal Opinion Regarding the Decision of the
Supreme Court of the United States of America C.J.I./RES/II/15/91.
37 Speech by Secretary of State Rice at the Andrews Air Force Base on 5 December 2005, available at http://www.state.gov/secretary/
rm/2005/57602.htm
38 Eur. Court of H.R., Case of Caloc v. France. Judgment of July 20, 2000; Opinion on the International legal obligations of Council of Europe member
States in respect of secret detention facilities and inter-state transport of prisoners adopted by the Venice Commission at its 66th Plenary Session/CDL-
AD(2006)009.
39 In some cases domestic courts have denied the applicability of immunity where cases concerned ius cogens violations (like torture). See the
Distomo case in Germany, BGH, Decision of 26 June 2003, III ZR 245/98, published in NJW 2003, 3488; and the Ferrini case in Germany,
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT 2 BVR 1379/01 vom 28.6.2004, Absatz-Nr. (1-45).
Inƒormación
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114 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano Inƒormación
In Ron Jones v Saudi Arabia, 40 an English case cur-
rently on appeal to the House of Lords, the Court of Appeal
found that the Kingdom of Saudi Arabia enjoyed immunity for
civil proceedings relating to torture but denied the protection of
immunity to the individual State offi cials. A similar position was
reached by the Ontario Court of Appeal in Bouzari. 41 Despite the
recognition by the Court of the lack of remedies available for
the victim in the country where he was tortured, it upheld the
State’s claim of immunity. Following this judgment, the Committee
against Torture in its examination of Canada’s most recent
State party report, addressed the implications of Article 14 in
its consideration of the Canadian legal system. It criticised “the
absence of effective measures to provide civil compensation to
victims of torture in all cases” and recommended Canada “to
review its position under article 14 of the Convention to ensure
the provision of compensation through its civil jurisdiction to all
victims of torture.” 42
Enforcement of the law
The UN Convention establishes a Committee against Torture
in charge of monitoring State compliance with its provisions.
Every four years States parties to the Convention must report
to the Committee on the implementation of their conventional
obligations. The Committee examines the reports and issues
concluding observations in which it includes its main fi ndings
and makes recommendations to the State party. In addition to
the reporting procedure, the Convention establishes three other
mechanisms through which the Committee performs its monitoring
functions: the inquiry procedure, the examination of inter-
State complaints and the examination of individual complaints.
In addition to prosecutions under national criminal
law which States must bring in their national courts, torture
comes within the jurisdiction of the International Criminal Court
(ICC) when such acts are committed as part of a widespread or
systematic attack directed against a civilian population (therefore
constituting a crime against humanity). It is important to
note that although a single and isolated act of torture constitutes
an international crime, the jurisdictional limitations of the ICC
refl ect the nature and capacity of its proceedings; therefore, the
ICC does not entertain cases of isolated instances of torture. 43
CONCLUSION
Torture: an overview of the law
On most points the law is clear. Torture and inhumane
and degrading treatment are prohibited without exception.
The prohibition applies to all States and is
not limited to actions within their territories. States
are barred from using information in proceedings which has
been obtained under torture. States break international law if
they transfer persons to countries where they face a real risk of
torture or ill-treatment or if they are complicit in such actions by
others. Indefi nite detention can constitute a form of torture if it
causes severe mental or physical suffering. Harsh interrogation
techniques which cause severe mental or physical suffering are
prohibited, wherever they are used. Cruel treatment is prohibited
and cannot be justifi ed by the need to put an end to the
“war on terror.”
40 Jones v. The Ministry of the Interior of Saudi Arabia & Lt. Col. Abdul Aziz and Secretary of State for Constitutional Affairs, The Redress Trust (Intervenors)
and Mitchell, Walker And Sampson v. Ibrahim Al-Dali & Others, [2004] EWCA Civil 1394.
41 Bouzari v. Iran (Islamic Republic) Ont. C.A. (2004), 243 DLR (4th) 406 (OCA).
42 Committee against Torture, Consideration of Reports Submitted by States Parties under Article 19 of the Convention: Conclusions and
Recommendations of the Committee against Torture, 34th Session (May 2005), CAT/C/CO/34/CAN at para. C (4)(g).
43 Torture is one of the acts covered by the jurisdiction of the ICC Statute when it constitutes a “crime against humanity.” A crime against humanity entails
acts of torture “when committed as part of a widespread or systematic attack directed against any civilian population, with knowledge of the attack”.
See Article 7(2)(e) of the Rome Statue of the International Criminal Court.

Gabriela Echeverría
Elizabeth Wilmshurst
REFERENCES
-Burgers, Herman and Danelius, Hans, The United Nations Convention Against Torture, Martinus Nijhoff, 1988.
-Garcia, Michael, Interrogation of Detainees: Overview of the McCain Amendment, C.R.S., Rep. No. RS22312 (2006), available at
http://www.fas.org/sgp/crs/intel/RS22312.pdf.
-Garcia, Michael, UN Convention against Torture (CAT): Overview and Application to Interrogation Techniques, C.R.S. Rep No.
RL32438 (2005), available at www.fas.org/sgp/crs/misc/RL32438.pdf.
-Human Rights Commission (HRC), Situation of Detainees at Guantánamo Bay: Report of the Chairperson-Rapporteur of the Working
Group on Arbitrary Detention; the Special Rapporteur on the independence of judges and lawyers; the Special Rapporteur on torture
and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment; the Special Rapporteur on freedom of religion or belief; and the
Special Rapporteur on the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health,
E/CN.4/2006/120 (2006).
-Mayer, Jane, “The Memo,” The New Yorker, Feb. 27, 2006.
-Sands, Philippe, Lawless World, Penguin, 2006.
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116 16 | | RREVISTA STA CEJIL CEJIL Debates tes sobre Derechos Humanos Humanos y el Sistema Interamericano Inƒormación
Los desafi os de Derechos Humanos: una mirada desde
la Cancillería
Juan Aníbal
Barría*
Esta es una época de globalización de valores y
principios éticos, de obligaciones absolutas que
se imponen a todos los Estados –las conocidas
normas del jus cogens- y de universalización de
la justicia. Son signos de un tiempo nuevo, son tendencias originales
que irrumpen con un lenguaje que nos habla de no discriminación,
de perspectiva de género y empoderamiento ciudadano,
de equidad e inclusión social, de riqueza de la diversidad y
de fronteras solidarias, entre otros conceptos. Estos se traducen
en una reevaluación del individuo como sujeto del derecho internacional.
La supervisión internacional de los derechos humanos,
especialmente la que ofrece el sistema interamericano establecido
por la Convención Americana sobre Derechos Humanos
–o “Pacto de San José”-, de creciente visibilidad para la opinión
pública, constituye un recurso complementario y subsidiario que
se brinda al ciudadano que en el plano interno no ve satisfecha
su demanda de reparación.
Debe añadirse que los compromisos asumidos por
los Estados en defensa del ser humano son cada vez más fre-
El autor analiza los cambios en el escenario internacional y de qué manera éstos infl uyen
al interno de los Estados. Particularmente se concentra en la relación existente entre los
órganos internacionales –especialmente, del sistema interamericano- y los Estados, así
como la creciente participación de las organizaciones de la sociedad civil en estos espacios:
cuáles son los principales avances y desafíos de unos y otros. La experiencia del autor
como Director de Derechos Humanos de la Cancillería chilena le permite realizar un análisis
concienzudo de estos temas.
Palabras claves: Derechos Humanos; Sistema Interamericano; Chile; Decreto Ley de Amnistía No. 2.191; Luis Almonaciddel Individuo;
Reforma del Sistema Interamericano.
* Director de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Chile. jbarria@minrel.gov.cl.
cuentes, abordando nuevas temáticas y favoreciendo a nuevos
grupos de la sociedad. No hay en la actualidad asuntos que
estén vedados al derecho internacional: las materias que se
califi caban como propias de la jurisdicción interna decrecen en
cantidad y entidad. Una nueva generación de derechos emerge:
derechos que antes no se admitían o se ignoraban, como
el derecho a la verdad o la prohibición absoluta de detención
secreta. Tampoco las personas con discapacidad son vistas
ahora desde una perspectiva asistencialista: en la actualidad
son claramente sujetos de derecho. Transitamos otros derroteros:
el tema migratorio que juzgábamos tradicionalmente como
un asunto policial o consular, hoy lo califi camos conforme a los
padrones de derechos humanos. De esta manera, no cabe en
la actualidad la distinción entre legales o ilegales; cualquiera sea
el estatuto migratorio de un extranjero, debemos reconocerle
su dignidad intrínseca.
Otro aspecto que queremos subrayar es una circunstancia
novedosa y promisoria: la extraordinaria participación de
las organizaciones de la sociedad civil en conferencias codifi ca-

Juan Aníbal Barría
doras. Se advierte así un cambio en las formas de negociación
de los instrumentos jurídicos: no son ya un ejercicio exclusivamente
interestatal, sino que se reciben y se discuten las propuestas
que formula el mundo no ofi cial. Esto no solamente
ocurre con los documentos legales, también lo apreciamos en la
discusión de declaraciones políticas, como está ocurriendo con
la dedicada a los derechos de los pueblos indígenas.
Es lógico que esto ocurra. Vivimos tiempos donde las
exigencias de transparencia y publicidad de los actos públicos
son cada vez más vigorosas. La rapidez de las comunicaciones
lleva a que una presunta lesión cometida por un agente del Estado
sea conocida inmediatamente y que la reacción crítica hacia
esos actos sea prácticamente inmediata. Una tarea que se nos
impone para quienes trabajamos en el sector gubernamental es
ver cómo interactuamos con las entidades de la sociedad civil.
Con éstas, estamos ciertos, hay que forjar canales de comunicación
más expeditos, fl uidos y efi caces. La Dirección de Derechos
Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, por
ejemplo, sostiene regularmente encuentros con directivos de
estas organizaciones: escuchamos sus planteamientos, tratamos
de canalizar sus inquietudes y respaldamos su participación en
las instancias internacionales. Esta interacción nos permite identifi
car problemas, darles la debida visibilidad y tratar de encontrarles
una solución. Empero, creemos que su misión no debe
ser la mera denuncia; hay que comprometerlas a trabajar seria y
responsablemente en la búsqueda de un remedio a estas situaciones
que, aunque muchas veces son casos aislados, impiden
un ejercicio pleno de las libertades individuales. Conscientes de
nuestros distintos papeles, funciones y formas de actuar, este
diálogo debe permitirnos prevenir problemas y evitar que estos
se expandan y se tornen insalvables.
Prueba adicional de cómo la publicidad va invadiendo
todo son las sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, donde otrora no había acceso del público a
lo que se planteaba en las audiencias temáticas o de casos
individuales. En la actualidad, estas sesiones se transmiten en
vivo por internet. El propio informe anual de este órgano puede
ser leído en su página web institucional y comentado sin ninguna
difi cultad mucho antes de que la Asamblea General de la Organización
de Estados Americanos se pronuncie sobre su contenido.
Son, sin duda, signos de mayor transparencia, manifestaciones
de mayor acceso a la información pública que aplaudimos. Lo
que hacen las organizaciones internacionales también lo están
haciendo las instituciones públicas nacionales que en sus sitios
web recogen las recomendaciones y observaciones –muchas
veces críticas y negativas de su quehacer- que le formulan los
comités de las convenciones de las Naciones Unidas. La propia
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha comenzado a
instaurar la práctica de pedir al Estado culpable de una violación
del Pacto de San José que publique la sentencia en sus direcciones
digitales.
Otra área donde advertimos modifi caciones es en
la sustancia de las peticiones individuales que se formulan en
contra del Estado en el sistema interamericano. En efecto, el
contenido de los derechos alegados en los últimos años es más
diverso que el de aquellos que conocíamos en los noventa. Entonces,
las quejas a la CIDH se centraban principalmente en
las violaciones cometidas durante el régimen militar, , específi p camente
en situaciones de denegación negación de justicia, basadas en la
aplicación del decreto o ley de amnistía a No. 2.191 de 1978. Presiones
en el ámbito mbito internacional internac acional incidieron inc incidieron para que nuestros
tribunales a fi nes de 11999
999 variaran vvariaran
su posición, dejando j de aplicar
la citada tada amnistía
y aduciendo, entre otras otras consideraciones,
consideracio
la primacía macía del
derecho derrecho
internacional de los s derechos derechos hum humanos
Se advierte así un cambio en las formas de
negociación de los instrumentos jurídicos: no
son ya un ejercicio exclusivamente interestatal,
sino que se reciben y se discuten las propuestas
que formula el mundo no ofi cial.
respecto o de las dispo ddisposiciones
osiciones internas. Asimismo, mo, est esta apertura
de los órganos anos intern internacionales nacion nales a recibir peticiones individuales
incentivó la presentación esentación de otras s quejas qquejas
a la CIDH D en que se
alegaban, por ejemplo, plo, infracción a la libertad de pensamiento y
expresión, indemnización por or error judicial, garantías de debido
proceso y derecho a un recurso judicial efi ficaz caz, protección
de la
honra y dignidad, igualdad ante la ley, discriminación, violencia
intrafamiliar, objeción de conciencia o alcance de la competencia
de la justicia militar.
Frente a estos nuevos desafíos, ¿qué debería hacer
la Cancillería? Por de pronto, deberíamos hacer presente
este contexto a los demás ministerios e instituciones públicas.
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118 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano Inƒormación
El aparato gubernamental no siempre responde con prontitud
a las diversas obligaciones asumidas en virtud de un tratado.
Estos compromisos muchas veces se ven como ajenos a las
preocupaciones internas más inmediatas. Hay excepciones, sin
embargo, que conviene subrayar. Así, recientemente el Defensor
Penal Público, el jurista Eduardo Sepúlveda, se refería a la
importancia de tener presente en la futura aplicación de la ley
de responsabilidad penal adolescente nuestros compromisos
internacionales.
¿Cómo forjar e institucionalizar esta coordinación
interministerial tan necesaria para encarar el cumplimiento de
las obligaciones que surgen cada vez que Chile incorpora a su
ordenamiento jurídico un tratado, pacto o convención? La Cancillería
promovió una iniciativa que se materializó en el decreto
No. 323 de 25 de agosto de 2006, en virtud del cual se creó la
Comisión Coordinadora para dar Cumplimiento a las Obligaciones
del Estado de Chile en Materia de Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, integrada por varios organismos ofi ciales
y que, desde entonces, viene operando. En términos generales,
puede describirse como un mecanismo de coordinación en
la entrega de antecedentes que deben aportar los organismos
públicos para elaborar las respuestas del Estado de Chile a los
diversos mecanismos de supervisión, promoción y protección
del derecho internacional de los derechos humanos, sin perjuicio
de aquellos casos en que las normas legales o tratados
internacionales impongan directamente a un órgano del Estado
la obligación de aportar la información requerida.
La Comisión Coordinadora está facultada para solicitar
los antecedentes que estime necesarios. Para dichos fi nes,
se reúne periódicamente para evaluar y seleccionar tales antecedentes
de acuerdo al criterio ofi cial del Estado de Chile y a
los requerimientos específi cos de los distintos organismos internacionales.
Cuenta además con una secretaría radicada en la
Dirección General de Política Exterior. En la práctica, esta función
la desempeña la Dirección de Derechos Humanos. Ésta está en
permanente contacto con la División Jurídica de la Secretaría
General de la Presidencia y el Ministerio de Justicia, dada las
relaciones de estas secretarías de Estado con los poderes Legislativo
y Judicial respectivamente.
Otro reto nos espera, quizá mucho más complejo
que el anterior: que legisladores y magistrados comprendan esta
nueva realidad, ya que sobre ellos también pesan las obligaciones
que se adquieren al ratifi car o adherir a un pacto de dere-
Los desafi os de Derechos Humanos: una mirada
desde la Cancillería
chos humanos. No siempre se tiene en mente el principio de la
indivisibilidad del Estado; esto es, que en el plano internacional
el gobierno actúa en representación del Estado de Chile. Así, la
responsabilidad por la falta o retardo en la implementación de
las decisiones y recomendaciones de los órganos de protección
internacionales alcanza a todos los poderes públicos. Recordemos
en este sentido que compete a los Estados parte “adoptar
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades” (artículo 2,
CADH). Se trata de una obligación natural de todo Estado que
hace parte de un tratado, ya que estos deben ser cumplidos de
buena fe. Son obligaciones convencionales que vinculan, entonces,
a los gobiernos y poderes legislativo y judicial, todos
los cuales deben tomar las providencias necesarias para dar
efi cacia a un tratado en el plano interno.
A este respecto, es oportuno recordar los fallos dictados
en contra de Chile por la Corte Interamericana -Última
tentación de Cristo, Humberto Palamara, Marcel Claude y otros,
y Luis Almonacid-, todos los cuales han tenido su origen en
problemas de adecuación de la legislación interna a criterios
internacionales. A la luz de estos fallos, la empresa que debe
acometerse no es solamente derogar aquellas disposiciones internas
contrarias a las normas internacionales, sino emprender
procesos de modifi cación que culminen en normas de un diverso
cariz. La existencia de comisiones de derechos humanos en
ambas cámaras de nuestro Congreso y de parlamentarios con
conocimiento y sensibilidad hacia el derecho internacional nos
abriga la esperanza de que gradualmente el lenguaje de estos
instrumentos internacionales será más frecuente en las discusiones
sobre el contenido de las normas internas.
Los jueces nacionales también han comenzado a emplear
con más intensidad la normativa internacional y la jurisprudencia
del tribunal establecido por el Pacto de San José. Aunque
en buena parte de los fallos dictados a partir de 1998 no se hace
una declaración expresa sobre la incompatibilidad del decreto ley
de amnistía No. 2.191 con los tratados de derechos humanos, la
Corte Suprema expresamente reconoció que la aplicación de las
convenciones de Ginebra excluye la del decreto y confi rmó así
las sentencias condenatorias contra los responsables de graves
violaciones a los derechos humanos. En la sentencia del 13 de
diciembre de 2006, en la causa de Hugo Vásquez Martínez y
Mario Superby Jeldres, la Corte Suprema aplicó la jurisprudencia
de la Corte Interamericana respecto de los crímenes de lesa

Juan Aníbal Barría
humanidad y su carácter no amnistiable e imprescriptible, y sus
consideraciones en el caso Luis Almonacid.
Nuestras cortes de apelación, por su lado, han declarado
expresa y reiteradamente que ese decreto ley de amnistía
carece de efectos jurídicos por ser incompatible con la Convención
Americana. Así, en el caso del secuestro y ejecución del
señor Gabriel Marfull, el tribunal de alzada de Santiago expresó
en su fallo del 18 de enero de 2006 que “[c]omo consecuencia
de la manifi esta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas
leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando
un obstáculo para la investigación de los hechos”.
Sobre la base de los antecedentes expuestos, ¿cómo
debemos comportarnos en el plano internacional? Chile ciertamente
debe seguir propugnando en los foros multilaterales que
los compromisos internacionales no sean letra muerta y que las
instancias de protección creadas convencionalmente efectivamente
funcionen, no desvirtuándose sus propósitos ni debilitándose
sus competencias. Este debería ser nuestro norte en el
proceso de construcción institucional del Consejo de Derechos
Humanos que reemplazó a la antigua Comisión.
¿Qué pedimos, en general, como Estado a los organismos
internacionales de promoción y protección de derechos
humanos? Primeramente, que privilegien la adecuación interna a
los parámetros internacionales y tengan la comprensión hacia los
ritmos y difi cultades internas de implementación con los que se
enfrentan las maquinarias ofi ciales. Es esencial que apoyen los
esfuerzos de coordinación interministerial, ya que en la práctica
movilizar la maquinaria gubernamental no es fácil, máxime cuando
algunas instituciones ven las exigencias internacionales como
algo distante a sus preocupaciones cotidianas más apremiantes.
En esta dirección, es urgente que el Estado en su
conjunto –no solamente el gobierno- emprenda medidas positivas
y concretas que no se limiten a no incurrir en acciones
violatorias sino que garanticen que las personas puedan gozar
de sus derechos, tanto aquellos que derivan de lo estipulado en
la Carta Fundamental cuanto aquellos que surgen de compromisos
internacionales libremente adquiridos. El Estado deberá
asegurarse de que las normas internacionales operen dentro
de su territorio; examinar periódicamente su legislación y sus
prácticas con el propósito de eliminar todas las discrepancias
que aquéllas puedan mostrar con las normas internacionales;
brindar sufi cientes y apropiados recursos a los individuos para
que puedan reclamar y obtener una justa reparación en caso
de violación de sus derechos; y, por último, crear aquellas condiciones
necesarias –materiales y de otro carácter- para que
efectivamente puedan gozarse los derechos proclamados.
Un punto que nos parece necesario abordar es la
conveniencia de seguir adoptando instrumentos jurídicos, más
aún ante el extraordinario crecimiento que estos han experimentado
en las últimas décadas. Admitamos que es una tendencia
positiva -muchas veces necesaria- expresar legalmente las legítimas
y justifi cadas pretensiones y planteamientos de ciertos
grupos de personas que son objeto de una discriminación o de
una exclusión. Pero también convengamos que no siempre es la
meta deseable ni viable en el corto plazo. En efecto, a estos instrumentos
vinculantes deberíamos arribar cuando previamente se
ha recorrido el camino político-diplomático -es decir, de resoluciones
y declaraciones-, las cuales requerirán de una evaluación
permanente acerca de cómo ómo los derechos allí consagrados se
aplican interna e internacionalmente. ternacionalmen ente. Programas amas o planes de dde
acción
con calendarios ndarios de actividad aactividades
ades específi cas, con on reuniones a
las que deben eben asistir r repre representantes resentantes gubernamentales con facul-
¿Qué pedimos, en general, como Estado a
los organismos internacionales de promoción
y protección de derechos humanos?
Primeramente, que privilegien la adecuación
interna a los parámetros internacionales y
tengan la comprensión hacia los ritmos y
difi cultades internas de implementación.
tades para asumir sumir compromisos comp promiso sos concretos, pueden n en e ocasiones
ser más efectivos s y operativos s que qque
una a convención. co convención.
No podemos s dejar de reconocer cer que un docum documento
jurídico tiene mayor peso y mayor ayor perfi l público. Sin embargo,
solamente cuando hay consenso en la conveniencia y urgencia
de legislar, es que el terreno estará abonado para comenzar la
negociación de un instrumento que entrañe obligaciones para
los Estados. Ésta ha sido nuestra respuesta cuando se invita a
la Cancillería a proponer la adopción de acuerdos dedicados
a ciertos sectores de nuestra sociedad en foros universales y
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120 | REVISTA CEJIL Debates ebates sobre bre Derechos Derechos erechos Humanos Humanos Humanos y el Sistema In Interam Interamericano
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regionales. No debemos caer en la tentación de generar expectativas
de derechos para ciertos estamentos que luego no
seremos capaces de cumplir. Los compromisos internacionales,
particularmente cuando son de derechos humanos, deben tomarse
en serio.
El sistema interamericano, que Chile apoya y seguirá
apoyando, nos impone interrogantes de alta complejidad política
y legal. En efecto, debemos preocuparnos sobre la forma
de conducirnos para la defensa de las peticiones individuales,
las que van creciendo en número. Debemos preguntarnos si el
Ministerio de Relaciones Exteriores, que ha tenido hasta ahora
la responsabilidad de la defensa estatal de las peticiones individuales,
ha trabajado correctamente; qué cambios deberíamos
introducir en nuestras relaciones con otros órganos públicos y
en nuestras líneas argumentales de defensa. En la práctica, la
Dirección de Derechos Humanos ha cumplido la labor de defensa
del Estado ante los órganos de protección del sistema
interamericano en coordinación y relación permanente con los
distintos distintos s ministerios ste os y
y entidades de de la Administración A del Esta-
do. Además, interviene todo to organismo orgaanismo
del Estado E cuya labor,
funciones funciones y competencia co sean atinentes atin tinentes s al asunto
debatido, o
sea necesario conocer su opinión, y para paraa
arribar arrib bar a acuerdos acu de
solución ción amistosa amistosa –líne –línea que estamos tratando tratand do dde
e promo promover–.
Solamente cuando hay consenso en la
conveniencia y urgencia de legislar, es que
el terreno estará abonado para comenzar la
negociación de un instrumento que entrañe
obligaciones para los Estados.
Nuestro país debería debería desechar desech har ccualquier
ualquier aatisbo
de
pretensión abusiva bu y que tienda a a
desvirtuar desvi virtuar el propósito pr de la
protección ección internaciona internacional de los derechos d hu humanos. Debemos
ser estrictos para que ni la la Comisión ni la Corte se transformen
en en una “cuarta instancia”. La CIDH, a nuestro juicio, no debería
ser parte en los juicios ante la Corte, ya que, al igual que ocurría
en Chile en el antiguo procedimiento penal, sería juez y parte.
Hoy, si el peticionario tiene capacidad procesal para actuar ante
la Corte, no tendría –en una primera lectura- justifi cación la in-
Los desafi os de Derechos Humanos: una mirada
desde la Cancillería
tervención de la Comisión en sede jurisdiccional. En cualquier
caso, su papel ameritaría una mayor refl exión. Los procedimientos
deben ser equilibrados, dando plena garantía al Estado y,
por cierto, al individuo, quien acudirá a esta instancia solamente
cuando en el ámbito interno no vea satisfecha su legítima pretensión
de justicia y reparación. Quizás deberíamos abogar por
el establecimiento de una suerte de defensoría interamericana
que apoye a las víctimas que litigan en el sistema que carecen
de recursos. En este sentido, la “Guía para Defensoras y Defensores
de Derechos Humanos” preparada por CEJIL nos parece
que contiene ideas que deberíamos mirar con simpatía y discutir
en profundidad.
El Estado deberá reconocer sus yerros y la resolución
de casos individuales debe servir para adoptar medidas
y políticas destinadas a corregir aquella situación objeto de la
reclamación internacional. Por otro lado, un fallo en derechos
humanos no debe ser fuente de enriquecimiento, sino la justa
y merecida compensación por el daño sufrido. Debería generarse
un amplio intercambio de pareceres de todos los actores
involucrados en el sistema con vistas a efectuar un balance,
introduciendo correcciones donde se produzcan los consensos
más amplios.
Pregunta difícil es cómo daremos cumplimiento a las
resoluciones de la Corte que exigen dejar sin efecto una sentencia
nacional y, en general, qué hacer internamente ante lo
que se recomiende en Washington o se resuelva en Costa Rica.
La respuesta no es fácil ni unívoca. No existe en el derecho
comparado regional una solución común. Colombia y Perú han
legislado a este respecto y sus experiencias pueden ser muy
útiles. Argentina, Brasil y México, por su lado, están impulsando
proyectos de ley que deberíamos conocer más. En este campo,
la asistencia de CEJIL puede ser muy signifi cativa, máxime si
consideramos que, bajo el liderazgo inteligente de su Directora
Ejecutiva, la jurista Viviana Krsticevic, han llevado a cabo una
acuciosa y completa investigación sobre la forma en que muchos
de nuestros países han encarado la incorporación en los
derechos nacionales de las recomendaciones de la CIDH y los
fallos de la Corte.
La inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico de
un mecanismo para la aplicación de los mandatos externos no
puede ser óbice para ejecutar aquellas sentencias que nos imponen
obligaciones. Sobre este particular, meritoria fue la reacción
de nuestra Jefe de Estado frente a los dos fallos condenatorios

Juan Aníbal Barría
dictados por la Corte el año pasado en los casos Luis Almonacid
y Marcel Claude y otros, en orden a darles cumplimiento. Tan
importante fueron sus palabras, que la propia CIDH lo destacó
en su introducción al Informe Anual de 2006. En esta misma
línea de pensamiento, el Subsecretario de Relaciones Exteriores,
Embajador Alberto Van Klaveren, expresaba el año pasado en
el plenario de la Cámara de Diputados que “Chile será fi el a
sus compromisos libremente consentidos y dará cumplimiento
a los fallos que nos han condenado”. Los conceptos vertidos
confi rman, a nuestro juicio, que el compromiso de apoyo con la
Comisión y la Corte se mantienen inalterables.
Chile, sin duda, ha crecido en estos años. Desde
el retorno de la democracia, nuestro país paulatinamente ha
perfeccionado sus instituciones y ha ampliado los espacios de
acción y libertad de sus ciudadanos; empero nos falta mucho
por recorrer. Hemos avanzado en cambios a nuestro Código
Constitucional que han abierto mayores espacios a las libertades
individuales. Se estableció la igualdad entre el hombre y la
mujer, y la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza media. Se
consagró constitucionalmente el derecho de acceso a la información
pública. Hay reformas legales que se inscriben en esta
misma dirección: se reemplazó la ley de adopción de menores,
se permitió que las madres adolescentes embarazadas o en período
de lactancia pudieran terminar sus estudios, se promulgó
la nueva ley de matrimonio civil, se crearon tribunales de familia
como una jurisdicción especializada en estos asuntos, se dictó la
ley que sanciona la violencia intrafamiliar y se fortaleció la jurisdicción
laboral. Asimismo, otras áreas han registrado progresos
signifi cativos. En el año 2001 se dictó una normativa que regula
la libertad de opinión e información y el ejercicio del periodismo
y, dos años después, se dictó la ley de califi cación cinematográfi
ca. En el año 2005 se suprimió el delito de desacato y se
terminó con el delito de difamación y el respeto a la vida pública
como derecho equivalente a la protección de la vida privada.
El país también ha dado pasos concretos en el ámbito
de la libertad de conciencia, donde se dictó en 1999 la ley
sobre constitución de iglesias y organizaciones religiosas, que
permite a cualquier credo obtener personalidad jurídica de derecho
público y ser tratado en igualdad de condiciones por los
órganos del Estado. De otra parte, en 2005 se modifi có la ley
del servicio militar que lo hace prácticamente voluntario. El 95%
de los conscriptos en Chile hace hoy su servicio militar voluntariamente.
El importante derecho a la vida se ha visto fortalecido,
tras la derogación de la pena de muerte como sanción penal en
el año 2001.
Un campo donde se produjo un vuelco signifi cativo
es en el derecho a la justicia. En todo el territorio nacional está
vigente el nuevo sistema procesal penal que terminó con más
de cien años de un procedimiento inquisitivo, donde un mismo
juez investigaba y sancionaba. En la actualidad, tenemos un
órgano que acusa, otro que defi ende y otro que falla. Esto ha
permitido no sólo una mejor defensa, sino también una aceleración
en el curso de los juicios, y que la gente pueda percibir
cómo se hace justicia, dado que la regla es la publicidad y no
el secreto del juicio. Ha pasado al olvido aquella frase de rigor,
verdadero lugar común del antiguo procedimiento criminal:
“Esto es secreto del sumario”.
Las violaciones de los derechos humanos ocurridas
antes de 1990 no han estado ajenas a la preocupación y la
acción gubernamentales. Se ha avanzado en justicia y en reparación.
Se han creado programas y dictado leyes para atender a
los sobrevivientes y a los familiares de violaciones de los derechos
humanos cometidas por agentes del Estado, entregándoles
benefi cios médicos, educacionales y monetarios. Se han abierto
programas de préstamos para los retornados, se han diseñado
mecanismos para ayudar a los exonerados políticos, se ha permitido
eliminar las anotaciones prontuariales por condenas impuestas
por tribunales militares en tiempos de guerra. Todo ello
ha ido acompañado de un proceso de institucionalidad, refl ejado
en la creación de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación,
la Ofi cina del Retornado, el Programa de Derechos
Humanos del Ministerio del Interior y la Comisión Nacional sobre
Prisión Política y Tortura.
La política de reparación impulsada por el Estado fue
valorada por el fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre la detención y muerte de José Luis Almonacid. 1
Por su parte, la Presidente Michelle Bachelet en su segunda
cuenta anual a la Nación, no se olvidaba de los derechos humanos,
y en especial del pasado. Afi rmaba:
1 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 138.
Inƒormación
121 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

122 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano Inƒormación
La ética de los derechos humanos y la democracia es el legado
que esta generación de chilenos, mi propia generación,
debe dejar a las generaciones futuras […] En base a esta convicción,
desarrollamos una política de derechos humanos que
se basa principalmente en la educación y en el rescate de la
memoria, como forma de proyectar estos dolorosos hechos al
futuro y a las nuevas generaciones, y en la institucionalización
de su protección, respeto y promoción.
Planteaba en su intervención otras medidas: la fundación del primer
Museo de la Memoria y la creación del día nacional de los
detenidos desaparecidos que se celebrará cada 30 de agosto;
la promoción de una ley que resuelve asuntos patrimoniales de
las víctimas; la creación del Instituto Nacional de Derechos Humanos,
la insistencia en la ratifi cación del Estatuto de Roma, que
crea el Tribunal Penal Internacional, y del Protocolo Facultativo a
la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y el apoyo
a la moción que declara inaplicable la amnistía y la prescripción
para los crímenes de lesa humanidad.
Sin embargo, subsisten ciertas áreas donde aún
podemos avanzar más. Por ejemplo, actualmente en el Congreso
se tramita un proyecto que regula el acceso a la información
administrativa, acompañado de un instituto que velará porque
este derecho se materialice. También se tramita un proyecto
de ley que fortalece el derecho a la participación ciudadana,
reconociéndoles a las personas el derecho a participar en las
políticas, planes, programas y acciones de los órganos de la
administración. Además, se tramita la ley de la no discriminación,
que establece los criterios conforme a los cuales podrían darse
estas conductas y una acción para poner término y sancionar la
conducta indebida.
Quisiéramos referirnos con algún detalle al establecimiento
del Instituto Nacional de Derechos Humanos, iniciativa
que surge en el informe de la Comisión Nacional sobre
Prisión Política y Tortura, que dirigió Monseñor Sergio Valech.
Su tramitación legislativa comenzó el 19 de mayo del año
2005, encontrándose actualmente en el Senado en segundo
trámite constitucional. Se trata de una corporación autónoma
de derecho público con personalidad jurídica y patrimonio
propio. Tiene por objeto la promoción y protección de los derechos
humanos de las personas que habiten en el territorio
de nuestro país. Su órgano superior es un consejo directivo,
compuesto de siete miembros y de carácter plural. El Director
Los desafi os de Derechos Humanos: una mirada
desde la Cancillería
del instituto es elegido por los consejeros.
El instituto tendrá a su cargo tareas de constatación,
pues debe elaborar un informe anual sobre la situación nacional
en materia de derechos humanos y hacer recomendaciones
para su debido resguardo y respeto, y de representación, ya
que le corresponde hacer presente al gobierno y a los distintos
órganos públicos que estime convenientes las situaciones,
prácticas o actuaciones que infrinjan o sean contrarias a los derechos
humanos. Asimismo, debe promover acciones tendientes
a determinar el paradero y las circunstancias de la desaparición
o muerte de las personas detenidas desaparecidas y de aquellas
cuyos restos no hubieren sido ubicados, no obstante existir
reconocimiento legal de su deceso. Le corresponde también
custodiar y guardar en depósito los antecedentes reunidos por
la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, la Corporación
Nacional de Reparación y Reconciliación, el Programa de
Derechos Humanos dependiente del Ministerio del Interior y
la Comisión de Prisión Política y Tortura. Subrayemos que la
fi sonomía de este instituto sigue, en gran medida, los denominados
Principios de París, conjunto de reglas que postulan que
los institutos deben tener independencia, ser pluralistas, tener
autonomía y estabilidad.
Si bien estimamos que este instituto coadyuvará en
los esfuerzos por promocionar una cultura de respeto por los
derechos humanos en el país, nuestra arquitectura institucional
seguirá siendo frágil si no se crean organismos internos que
defi endan a las víctimas de violaciones cotidianas cometidas por
agentes del Estado. El programa de gobierno de la Presidenta
Bachelet contempla crear el Defensor del Ciudadano. Esta tarea
en la actualidad la viene desarrollando la Comisión Asesora Presidencial
para la Protección de los Derechos de las Personas,
creada por decreto No. 65, del año 2001, pero su quehacer
será limitado si no se la dota de mayores recursos, humanos y
materiales, y de la sufi ciente distancia del poder político.
Luego de la presentación del quinto informe de avance
de cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, el Comité de Derechos Humanos nos felicitó por
los profundos cambios legislativos e institucionales que se han
llevado a cabo para consolidar un Estado de derecho y, en tal
sentido, se destacó la reforma constitucional que puso fi n al
régimen de senadores designados y vitalicios, a la inamovilidad
de los jefes de las Fuerzas Armadas frente al Presidente de la
República y la reforma del Consejo de Seguridad Nacional. Pero

Juan Aníbal Barría
el Comité formuló también comentarios negativos en ciertos
puntos, los que califi có “de principal motivo de preocupación”,
a saber: la vigencia del decreto ley de amnistía de 1978; la
ausencia de un instituto de derechos humanos; la amplia defi
nición de terrorismo que contempla nuestra ley antiterrorista
y su aplicación a comunidades mapuches; la falta de investigaciones
ofi ciales para determinar la responsabilidad directa
por las graves violaciones de los derechos humanos cometidas
durante la dictadura militar; el maltrato por parte de las fuerzas
del orden, principalmente “al momento de efectuar la detención
y, en contra de las personas más vulnerables, incluyendo a las
más pobres”; la persistencia de la jurisdicción de los tribunales
militares para procesar a civiles por cuestiones civiles; y el
mantenimiento de normas discriminatorias para las mujeres, en
la legislación civil como laboral. El Comité planteó otras recomendaciones
concretas; muchas de ellas son una reiteración
de aquellas planteadas por comités de otras convenciones de
derechos humanos de la ONU, lo cual nos revela que en nuestra
construcción social e institucional persisten algunas falencias
que exigen una pronta respuesta de todos los actores públicos.
No son afortunadamente problemas estructurales que aquejan a
nuestra “geografía social”.
Existe un fi rme propósito de atacar y superar esos
problemas que miradas extranjeras nos develan. Debemos ver
sus recomendaciones como una invitación a todos los sectores
del país para formular nuevos y más creativos enfoques que fortalezcan
nuestro Estado de derecho para construir una sociedad
más respetuosa de los derechos personales.
La Presidente de la República Michelle Bachelet escribía
el 22 de abril pasado en “El Mercurio” que “la integración
dentro de un país tiene que ir de la mano de la ampliación de
nuestras libertades. Nuestro norte es la búsqueda de una sociedad
más inclusiva y en la que todos encuentren más espacio. La
diversidad es la fuerza de la democracia”. En otra parte, nuestra
Primera Mandataria insistía en estas ideas, diciendo: “[c]reemos
que en este momento de la historia, cuando estamos en el
umbral de los doscientos años de nuestra independencia, es
preciso redoblar nuestra voluntad de construir un país que sea
más protector, más inclusivo y a la vez más competitivo […].
[Nuestro camino hacia el desarrollo] se inspira en el principio de
que es la persona la que está en el centro de todas nuestras
acciones”. Con estas orientaciones y directrices esenciales, el
Ministerio de Relaciones Exteriores y su Dirección de Derechos
Humanos seguirá afrontado los viejos y, en particular, los nuevos
desafíos de derechos humanos.
Inƒormación
123 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

124 24 | | RREVISTA STA CEJIL CEJIL Debates tes sobre Derechos Humanos Humanos y el Sistema Interamericano Inƒormación
Ideas respecto a la solución amistosa en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
Karlos Castilla*
Introducción
Pese a que adquirió una creciente importancia para
la solución de casos de violaciones de derechos
humanos en el continente en el año de 2003, 1 el
procedimiento que aquí analizaremos ha sido un
tema del que la doctrina no se ha ocupado abundantemente. Tal
falta de desarrollo doctrinario, análisis y estudio -junto con otros
factores- ha generado que desde el año 2003 al año 2006 el
número de peticiones y casos que se encontraban en trámite
bajo este mecanismo pasara de 81 en 2003, a 72 en 2004,
a sólo 69 para 2005 y 70 en 2006. Y de estos, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos sólo en once en 2003,
La solución amistosa es una fi gura jurídica propia del derecho internacional de los derechos
humanos, que puede constituirse en una etapa del procedimiento o trámite de peticiones
individuales. Puede ser un procedimiento de conciliación y/o de mediación e, incluso, un
procedimiento mixto que comprenda ambas fi guras jurídicas. Este procedimiento desde
su introducción en la Convención Americana y en los reglamentos de la Comisión y de la
Corte ha carecido de reglas claras y detalladas, y ha funcionado más bien a partir de la
experiencia práctica desarrollada por la CIDH, así como por los peticionarios y los Estados.
Las experiencias han mejorado la forma en que se llevan a cabo estos procedimientos,
pero sólo la voluntad política e interés en los derechos humanos harán que se mejore y
avance en benefi cio no sólo de las víctimas directas o indirectas, sino de todo el sistema
interamericano de derechos humanos. Por ello, en este trabajo se desarrollarán algunos
aspectos que se consideran básicos antes, durante y después de iniciar un procedimiento
de solución amistosa.
Palabras claves: Solución Amistosa; Sistema Interamericano; Procedimiento; Petición Individual; Reglamento de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos
tres en 2004, ocho en 2005 y diez en 2006, 2 publicó el informe
respectivo. Es decir que sólo en ese reducido número del
total de soluciones iniciadas por año se presume que hubo un
cumplimiento al menos parcial de la solución amistosa.
Es por eso que en este trabajo pretendemos exponer
los aspectos más sobresalientes de un tema que puede ser
analizado desde distantes puntos de vista, con el fi n de aportar
un análisis que pueda resultar útil para los peticionarios y los
Estados, al desarrollarse la naturaleza, fundamento, alcances,
limitaciones, ventajas y desventajas de la solución amistosa.
* Ex-Subdirector de Litigio Internacional en Materia de Derechos Humanos de la Secretaria de Relaciones Exteriores (México). karloscastilla@gmail.com.
1 Véase CIDH. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005, Capítulo III, inciso B. Estadísticas, párrs. 11 y 12.
2 Véase CIDH. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2006, Capítulo III, inciso B. Estadísticas, párrs. 11 y 12.

Karlos Castilla
Naturaleza y fundamento jurídico de la
solución amistosa
Lo que actualmente se conoce en el sistema interamericano
de derechos humanos como “solución amistosa”
es el fi el refl ejo e infl uencia de la conjunción de al menos
dos de los conocidos en el derecho internacional
general como “medios pacífi cos de solución de controversias”. 3
Lgeneral com
Estos, que en principio se utilizaban sólo entre Estados, con la
evolución y desarrollo des del derecho internacional han incorporado
directa directa o indirectamente indirec como partes a las organizaciones y,
más ás recientement recientemente, a los individuos, junto con su incorporación
como mo sujetos del dderecho
internacional.
Faúndez Ledesma considera a la solución amistosa
sólo s como un procedimiento proced de conciliación (Faúndez Ledesma
2004, 2 , 431-63), aun aunque también reconoce que se aproxima a
la mediación iación internaci internacional (434). Para César Sepúlveda la naturaleza
ra de la solución amistosa a no es clara ni en los instrumentos
internacionales int cionales ni en la
práctica de los organismos que conocen
de ella, pues mientras que para algunos autores se trata de un
método mé o similar a los bbuenos
ofi cios, para otros presenta mayores
re similitudes ilitudes con la mmediación
(Sepúlveda 1984, 242). Por su
parte, pa Jorge Carmona señala que las características que más se
identifi id fican can con el estatus est actual de la solución amistosa en los
procedimientos edimientos inter internacionales de protección de los derechos
humanos manos es la conc conciliación (Carmona Tinoco 2005, 89).
En nues nuestra consideración y como se confi rmará más
adelante, delante, la práct práctica ha demostrado que la solución amistosa
es una fi gura jurídica ju propia del derecho internacional de los
derechos derechos humanos, hum que puede constituirse en una etapa del
procedimiento procedimient o trámite de peticiones individuales, y que puede
ser un proc procedimiento de conciliación y/o de mediación e, incluso,
so, un procedimiento pr mixto que comprenda ambas fi guras jurí-
dicas. Asimismo, A es para el “Estado infractor una salida de tipo
político” polít (Faúndez Ledesma 2004, 432) para cumplir con sus
obligaciones ob internacionales evitando la decisión de un órgano
jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional.
En el marco de la Organización de Estados Americanos,
desde el primer proyecto de Convención Interamericana
sobre Protección de Derechos Humanos elaborado por la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos
que dio origen a la actual Convención Americana sobre Derechos
Humanos, se incluyó en los artículos 37 inciso e) y 38 esta
fi gura jurídica. Después de las observaciones que presentaron
diversos Estados que participaban en dicha conferencia, el texto
de la Convención se modifi có para tener una estructura más
lógica y la solución amistosa fue colocada en los artículos 49
inciso f) y 50, sufriendo cambios sólo el segundo de los artículos
en cuanto a su contenido original. 4 El documento fi nal ahí aprobado,
y que actualmente conforma el texto de la Convención
Americana, establece en los artículos 48 inciso 1.f y 49 a la
solución amistosa.
De esta manera, esos dos artículos son actualmente
el fundamento jurídico más fuerte en que se sustenta la solución
amistosa en el sistema interamericano de derechos humanos, en
los que se establece a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos como órgano encargado y facultado para intervenir
en ese tipo de procedimientos. Para las peticiones relacionadas
con Estados que no son parte de la CADH, el procedimiento de
solución amistosa puede llevarse a cabo de la misma forma que
el resto de asuntos, en virtud de lo establecido en el artículo 505 del reglamento vigente de la Comisión.
Ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
actualmente también se puede llevar a cabo una solución amistosa,
según se establece en el artículo 54 de su reglamento
vigente. Esta disposición tiene una vinculación jurídica menor,
por la naturaleza y origen del reglamento. Sin embargo, no debe
descartarse ni perderse de vista, pues representa también una
oportunidad de solucionar un caso antes de que ese órgano
jurisdiccional emita su sentencia.
3 Los medios pacífi cos de solución de controversias más conocidos son: la negociación, la investigación, los buenos ofi cios, la mediación, la encuesta,
la conciliación, el arbitraje y el arreglo judicial.
4 Artículos 34 al 83 estudiados por la Comisión II y revisados por la Comisión de Estilo, Acta de la Sexta Sesión de la Comisión II, Doc. 85, p. 387.
5 Cfr., artículos 28 al 43 y 45, reglamento CIDH.
Inƒormación
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126 | REVISTA CEJIL Debates sobre obre Derechos Derechos Humanos Humanos y y el el Sistema
Sistema Intera Interamericano
Inƒormación
El procedimiento de la solución amistosa
La solución amistosa en el sistema interamericano es
una etapa opcional del procedimiento de peticiones
individuales. En nuestra consideración es, en sí mismo,
todo un procedimiento que pese a no tener etapas
claramente defi nidas implica el desarrollo de diferentes momentos
y acciones por parte de quienes intervienen. No obstante lo
anterior, este procedimiento desde su introducción ha carecido
de reglas claras y detalladas, funcionando más bien a partir de
la experiencia práctica que han ido adquiriendo a través de los
años la CIDH, 6 así como los peticionarios y los Estados.
La experiencia de soluciones amistosas ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos es nula hasta este momento,
entre otras razones, por la existencia de otra fi gura que
ante esa instancia es jurídicamente más adecuada para dar solución
a los casos cuando hay voluntad política del Estado, como
lo es el allanamiento. 7 Por tanto, el procedimiento de solución
amistosa ante la Corte, además de carecer de reglas escritas en
la Convención Americana y su reglamento, tiene un desarrollo
práctico también inexistente.
Pese a su regulación más desarrollada en el artículo
41 de su reglamento, 8 lo es el allanamiento.
el procedimiento de solución amistosa
7 Por tant
amistosa osa ante la Corte Corte, además de carec
la Convención Americana y su reg eglamento, tie
práctico también bi inexistente.
Pese a su regulación más dessarrollada
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41 de su reglamento, el procedimiento de solución
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Este procedimiento desde su introducción
ha carecido de reglas claras y detalladas,
funcionando más bien a partir de la
experiencia práctica que han ido adquiriendo
a través de los años la CIDH, así como los
peticionarios y los Estados.
Ideas respecto a la solución amistosa en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
ante la CIDH continúa careciendo de reglas mínimas para su
tramitación, en gran medida por el poco desarrollo doctrinal que
se ha hecho de la misma. También puede ser -y es la razón que
en todo caso compartimos- que el hecho de establecer reglas
rígidas para su tramitación limitaría aún más la iniciación de este
tipo de procedimientos. Sin embargo, consideramos que la experiencia
práctica debe ser sistematizada y puesta al alcance de
las partes que pueden intervenir en un procedimiento de esta
naturaleza para que al menos se tengan presentes los aspectos
generales a valorar. Por ello, a continuación se desarrollarán algunos
aspectos que consideramos son básicos antes, durante y
después de iniciar un procedimiento de solución amistosa.
¿Quién puede invitar o solicitar el inicio de un procedimiento
de solución amistosa?
De conformidad con lo establecido en la CADH y el
reglamento de la Comisión, 9 es ésta la que en principio debe
“ponerse a disposición de las partes” a fi n de llegar a una solución
amistosa. Esa situación, de conformidad con el citado
reglamento, puede hacerse “por iniciativa propia de la CIDH o a
solicitud de cualquiera de las partes”. Es decir que en el sistema
interamericano de derechos humanos el único órgano facultado
para invitar a las partes a iniciar una solución amistosa es la
Comisión Interamericana, quien no puede motu proprio iniciarla,
sino más bien estar en todo momento a disposición de las partes.
Por su parte, tanto los peticionarios como el Estado tienen la
posibilidad de solicitar y/o aceptar el inicio de un procedimiento
de solución amistosa. 10
De lo anterior, resulta evidente que la solicitud y
aceptación del inicio de este procedimiento es absolutamente
discrecional para las partes. Sin embargo, la primera pregunta
que surge es: ¿la Comisión está obligada a invitar y/o a ponerse
a disposición de la partes para que inicien este procedi-
6 Para un análisis más detallado del desarrollo histórico de la solución amistosa véase Sepúlveda 1984, 244. También véase CIDH. Informe sobre la
situación de los derechos humanos de un Sector de la población nicaragüense de origen Miskito, OEA/Ser.L/V/II.62, doc. 26, 16 de mayo 1984;
Sepúlveda 1984, 242-6; y Méndez 1984, 306-18.
7 Véase sólo como ejemplo de la intención de reiniciar o celebrar una solución amistosa ante la Corte Interamericana: Corte IDH, Caso de las Niñas
Yean y Bosico Vs. República Dominicana, Sentencia de 8 de septiembre de 2005, Serie C, No. 130; y Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú,
Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C, No. 160.
8 Las disposiciones de la CADH sobre la solución amistosa permanecieron sin ser detalladas hasta la aprobación del reglamento de la CIDH de 1980.
Las modifi caciones realizadas al mencionado reglamento en 1985 y 1987 dieron al procedimiento de solución amistosa las bases de su tramitación.
El reglamento de 1980 fue sustituido por uno nuevo (aprobado en diciembre de 2000), en vigor a partir del 1o. de mayo de 2001, que detalla la
tramitación de soluciones amistosas en el artículo 41.
9 Véase artículo 48 .1 .f de la CADH y 41.1 del reglamento vigente de la CIDH.
10 La Corte Interamericana en el párrafo 30 de la sentencia de excepciones preliminares del caso Caballero Delgado y Santana estableció a este
respecto: “Si una parte tiene interés en la solución amistosa puede proponerla”.

Karlos Castilla
miento? Por la forma en que están redactadas las disposiciones
que regulan la solución amistosa, la respuesta parecería
en principio ser sí. 11
No obstante, por lo establecido por la Corte en sus
primeras sentencias parecía que la facultad discrecional de la
Comisión era amplia y, por tanto, se diluía el carácter obligatorio
de esa disposición. Sin embargo, en sentencias posteriores el
tribunal desarrolló más el tema y estableció que:
la Comisión no tiene facultades arbitrarias en esta materia. Es
muy clara la intención de la Convención respecto del papel
conciliador que debe cumplir la Comisión antes de que un
caso sea enviado a la Corte o publicado […] Sólo en casos
excepcionales y, naturalmente, con razones de fondo, puede
la Comisión omitir el procedimiento de la conciliación porque
está de por medio la protección de los derechos de las víctimas
o de sus familiares. 12
Con este criterio, se recuperó de cierta forma la obligación que
tiene la Comisión de invitar a las partes a iniciar un procedimiento
de este tipo y cuando niegue esta posibilidad deberá
hacerlo fundadamente. Esto ocasionó que prácticamente
después de esas decisiones, la CIDH cambiara su práctica y
actualmente en la gran mayoría de peticiones al momento de
ser admitidas como casos, la Comisión hace el ofrecimiento
previsto en el artículo 48.1.f. de la CADH. Lo anterior no signifi -
ca que la CIDH pueda imponer u obligar a las partes a iniciar el
procedimiento de solución amistosa; sólo puede invitar, 13 y son
las partes (peticionarias/os – Estado) las únicas que tienen en
sus manos la decisión de aceptar y/o solicitar el inicio de una
solución amistosa. 14
En este sentido se debe tener en cuenta que, si el
Estado denunciado solicita o acepta la aplicación de este procedimiento
por parte de la Comisión, tiene que estar preparado
para negociar de buena fe y dispuesto a hacer concesiones. De
igual forma, si los peticionarios aceptan o solicitan el inicio de
este procedimiento, deben estar dispuestos a ceder, sin que ello
pudiera signifi car aceptar un menoscabo mayor en los derechos
humanos, pero tampoco se debe buscar un lucro como resultado
de la violación. 15
Por otra parte y relacionado con esta “discrecionalidad”
para iniciar el procedimiento, surge la pregunta de quién y
cuándo lo puede dar por concluido. De acuerdo con lo establecido
en la normativa interamericana, esa misma discrecionalidad
para iniciar el procedimiento permite también en cualquier momento
a cualquiera de las partes desistir de manera fundada del
mismo. Ello ocurrió en el caso de la Comunidad Mayagna, 16 en
el que en principio se aceptó iniciar una solución amistosa por
las partes y la Comisión, y después de que ambas partes habían
estado de acuerdo, en una segunda reunión el Estado rechazó
un proyecto y con eso se dio fi n al procedimiento.
Desde nuestro punto de vista, el retiro de la solución
amistosa sólo puede darse antes de iniciar con el cumplimiento
del acuerdo que se fi rme o bien, ya iniciado el cumplimiento,
siempre y cuando la Comisión califi que y decida que éste es
procedente, en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo
41.4 de su reglamento.
¿Cuál es el momento procesal oportuno para hacerla
valer?
Por lo señalado en el apartado anterior, en primera instancia
podría decirse que la etapa procesal oportuna para invitar o solicitar
el inicio de un procedimiento de solución amistosa, es
en el momento en el que la Comisión Interamericana admite la
petición como caso para iniciar su estudio del fondo, según ha
sido la práctica reciente de ese órgano interamericano.
Ahora bien, la Convención Americana no establece
cuál es el momento para invitar o solicitarla. El reglamento de
11 Véase Corte IDH. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No.
1, párr. 44; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2, párr. 49;
Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3, párr. 47; y Caso Caballero Delgado y
Santana Vs. Colombia. Excepciones Preliminares. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 17, párrs. 26 y 27.
12 Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana. Cit., párr. 27.
13 Véase. Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana. Cit., párr. 30.
14 Esto se evidenció en el caso Villagrán Morales y otros y en el caso Ivcher Bronstein. Cfr. Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales
y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párrs. 18 y 23; y Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Competencia.
Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 54, párrs. 9 y 12.
15 Cfr. Corte Internacional de Justicia, North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, párr. 85.a.
16 Véase Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de febrero de 2000, Serie C, No. 66.
Inƒormación
127 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

128 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano Inƒormación
la CIDH es más preciso en ello al establecer que “en cualquier
etapa del examen de una petición o caso” la Comisión se pondrá
a disposición de las partes para ese fi n. De esa expresión,
podría entenderse que desde el momento en que la Comisión
hace del conocimiento del Estado la existencia de la petición -e
incluso estando el caso ante la Corte17- se podría buscar una
solución amistosa.
En nuestra consideración, “cualquier etapa” sólo
comprende desde el inicio de la petición y hasta tanto no se
emita el informe previsto en el artículo 51.1 de la Convención
Americana. El primer supuesto ya se ha presentado, 18 y el segundo
supuesto, con ciertas peculiaridades, se presentó en el
caso “Colotenengo”. 19
Faúndez Ledesma señala que “parece incuestionable
que no se puede recurrir a este procedimiento antes de que
la Comisión haya establecido su competencia, o antes de que
haya estudiado la admisibilidad de la petición o comunicación”
(Faúndez Ledesma 2004, 447). Nosotros no compartimos
esta idea en razón de que, aun antes de que sea estudiada
la admisibilidad de la petición, un Estado con voluntad política
y conociendo los hechos de los cuales se le acusa, bien puede
solicitar e invitar a que se inicie ese procedimiento. Lo que
sí debe hacerse en esa etapa que es previa a la admisibilidad
es lo que señala Sepúlveda: “para que no resulte prematura
o inefi caz, la solución amistosa sólo debiera intentarse cuando
se conozcan plenamente las posiciones de las partes, una vez
que la Comisión ha estudiado el contenido y el alcance de la
reclamación, y que las partes se encuentran plenamente identifi
cadas” (Sepúlveda 1984, 247). Y esto puede ocurrir durante
el intercambio de comunicaciones entre las partes, que generalmente
se presenta previo a la admisibilidad.
El límite para iniciar el procedimiento, insistimos, es
antes de que se emita el informe previsto en el artículo 51.1,
pues poco útil sería que se pretendiera iniciar una solución
amistosa cuando la Comisión ya emitió una decisión defi nitiva
sobre los hechos del caso, frente a lo que correspondería dar
Ideas respecto a la solución amistosa en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
seguimiento a las recomendaciones que ahí se establezcan. Si
se trata de un informe derivado del artículo 50 de la Convención
Americana, consideramos que aún es posible iniciar la solución
amistosa en vista de la naturaleza de este informe: confi dencial-provisional.
20 El artículo 54 del reglamento de la Corte no
contradice nuestra posición, pues ante ese órgano jurisdiccional
no se inicia el procedimiento sino, como se establece, “las partes
en un caso ante la Corte comunicaren a ésta la existencia de una
solución amistosa”. Es decir que la existencia de la solución es
anterior a que la Corte conozca del caso y ante ésta sólo puede
ser reactivado a fi n de dar por terminado el asunto.
Desde nuestra experiencia, la solución amistosa
puede ser solicitada por el Estado demandado que conoce los
hechos por los cuales se le acusa desde las primeras comunicaciones
y respuestas en las que se analiza la admisibilidad, y
aun antes de que se decida ésta. El riesgo de esa acción es que
podría interpretarse como una confesión de su responsabilidad21 y no como un cumplimiento de buena fe de los propósitos de
la Convención. No obstante, hay que señalar también que difícilmente
un Estado entraría a solucionar amistosamente algo si
no tuviera responsabilidad alguna. En ese mismo periodo, la Comisión
podría hacer la invitación, pero se corre el riesgo de que
el Estado considere que se está prejuzgando sobre los méritos
del caso antes de su admisibilidad. La práctica muestra que la
CIDH hace la invitación a partir de la admisibilidad y hasta antes
de que se decida de manera defi nitiva respecto al fondo del
caso. Los peticionarios por su parte, pueden aceptar o solicitar
el inicio de un procedimiento de ese tipo en cualquiera de los
momentos antes señalados, aunque cabe señalar también que
resultaría más difícil que lo aceptara un Estado si se hace antes
de la admisibilidad.
17 Por lo que establece el artículo 54 de su reglamento.
18 Cfr. CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1997, OEA/Ser.L/V/II.98 Doc. 6, 17 febrero 1998, 46 y 47.
19 Cfr. CIDH. Caso 11.212. Juan Chanay Pablo. Guatemala. Informe de solución amistosa No. 19/97, 13 de marzo de 1997.
20 Cfr., Corte IDH. Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A No. 13, párr. 56; e Informes de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (Art. 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-15/97 del 14 de noviembre de 1997.
Serie A No. 15, párr. 53.
21 Cfr. Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana. Cit., párr. 21

Karlos Castilla
¿Qué asuntos pueden ser sometidos a un procedimiento
de solución amistosa?
Podríamos considerar que si se tiene el fi el propósito de dar
cumplimiento a las obligaciones y fi n de la CADH, cualquier caso
por difícil que sea podría ser objeto de este procedimiento. No
obstante, también consideramos que hay hechos que dada su
gravedad, no ameritan otra salida que la determinación de responsabilidad
internacional del Estado y su consecuente sanción
por el incumplimiento de sus obligaciones.
Asimismo, siguiendo lo señalado en el apartado anterior,
un asunto que ya ha sido decidido de manera defi nitiva por
alguno de los órganos del sistema interamericano de derechos
humanos tampoco es, desde nuestra consideración, susceptible
de ser sometido a este procedimiento, pues en todo caso, si
existe voluntad del Estado para solucionarlo, lo que se debe
de hacer es cumplir de manera pronta y sin objeciones las recomendaciones
o resolutivos que se hayan emitido. 22 También
consideramos que un asunto quedará totalmente fuera de este
procedimiento cuando el Estado niegue los hechos, pues es la
muestra más evidente de la falta de voluntad política o bien, en
el mejor de los casos, de la certeza que tiene el Estado de su
correcta actuación. A este respecto Faúndez Ledesma señala
que “[a]demás de la naturaleza de los derechos violados, […],
la posición del Estado en relación con la materia objeto de la denuncia,
[puede hacer] imposible llegar a una solución amistosa”
(Faúndez Ledesma 2004, 443).
En cuanto a los hechos o violaciones que son susceptibles
de ser resueltas por este procedimiento, en primer lugar,
se debe tener en cuenta la naturaleza de la denuncia formulada
en contra del Estado, es decir, tener en claro la gravedad de los
hechos y la importancia esencial de los derechos violados. Esta
valoración en principio corresponde a la Comisión Interamericana
y, por tanto, presupone que en ciertos casos el procedimiento
amistoso no resulta procedente. 23
Sepúlveda, por su experiencia como comisionado,
sostiene que este tipo de arreglos “no cabe, por ejemplo, cuando
se trata de violaciones tales como el arresto injustifi cado, la
detención prolongada sin sujeción a proceso judicial, o en los
casos de tortura, o en el de las ejecuciones sumarias, o tampoco
en el de las desapariciones forzadas” (Sepúlveda 1984, 247).
De los ejemplos que cita, consideramos que los casos de ejecuciones
arbitrarias y sumarias, así como los de desaparición forzada,
por su propia naturaleza y más cuando el Estado niega los
hechos están completamente descartados de ser solucionados
por la vía amistosa. El resto de los que se señalan, de acuerdo
a cada caso concreto, podrían ser valorados. 24
De esta manera, podemos señalar que dada la naturaleza
de los hechos, como regla general, no deben ser objeto
de este procedimiento los casos que impliquen violaciones
graves al derecho a la vida y a la integridad personal, que son
derechos que por más acciones que se lleven a cabo para reparar
o restituir, nunca podrá lograrse arse recuperar su esencia. Para
establecer la gravedad, deberán considerar entre otros elemen- ele elementos:
la práctica sistemática stemática del Estado E y y el el número número de de persona personas
afectadas. Si bien en sí í cualquier cualqu quier violación a los derechos dderechos
humanos
debería ebería ser
considerada cons siderada como un acto grave -hay quien
podría incluso señalar sseñala
ar que la gravedad de la la violación violación a a cualquier
cual
Cualquier caso por difícil que sea podría ser
objeto de este procedimiento. No obstante,
también consideramos que hay hechos que
dada su gravedad, no ameritan otra salida
que la determinación de responsabilidad
internacional del Estado.
derecho fundamental fundament tal sólo sól ólo podría determinarlo la propia víctima
o sus familiares-, res-, sin em embargo mbargo o para el análisis que ue hacemos y
los fi nes que tiene e la solución am amistosa, consideramos consideramos que
sólo
los hechos que impliquen n violaciones graves a los derechos derechos aquí aquí
señalados deben en principio quedar dar excluidos.
Finalmente, en nuestra opinión, además de todos los
aspectos antes señalados, lo que puede tener una importancia
22 Cfr. Caso 10109. Argentina. Resolución Nº 26/88, de 13 de septiembre de 1988, párr. 12.
23 Cfr., CIDH. Neira Alegría. Perú. Resolución 43/90, de 7 de junio de 1990, párr 2 de la parte dispositiva. Cit., en Faúndez Ledesma 2004.
24 Cfr., CIDH. Casos 10.227 y 10.333. Julio Ernesto Fuentes Perez, William Fernandez Rivera y Raquel Fernandez Rivera. El Salvador. Informe No.
8/92, de 4 de febrero de 1992, párr. 14; y Caso 10.912. Pedro Miguel González Martínez y otros. Colombia. Informe N° 2/94, del 1º. de febrero
de 1994, párr. 5 a).
Inƒormación
129
| AÑO
II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

130 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos s Humanos os y el Sistema SSistema
Interamericano
Inƒormación Inƒo
decisiva para determinar si un caso es susceptible de solucionarse
por medio del procedimiento de solución amistosa es la
valoración que los que intervienen hagan de las circunstancias
del caso. Esa valoración y análisis debe constatar, en primer
lugar, si el acuerdo es compatible con el respeto a los derechos
reconocidos en la Convención Americana y, en segundo lugar, si
el acuerdo satisface y al menos logra restituir en la medida de lo
posible a la víctima o sus familiares. 25
Contenido del acuerdo de solución amistosa
Lo primero que se debe tener presente para llegar a esta etapa,
así como para elaborar y determinar deter el contenido del acuerdo de
solución amistosa, , es que la existencia de este procedimiento
presupone presupone supone en en gran gran med medida medida y en en la la mayoría de
los casos que el
Estado Estado acepte te que puede puede haber por po por su parte pparte
una violación a la
Convención Americana Americana o, según sea el el caso, casoo,
a la Declaración De
Americana ricana de de los los Dere Derechos y Deberes del Hombre HHomb
bre y/o a otros
Un acuerdo de solución amistosa no debe
tener como principal y/o único sustento el
contenido económico. Es decir que si se tiene
en mente que la solución amistosa se logra
sólo con la entrega de cantidades de dinero, el
procedimiento estará destinado al fracaso.
instrumentos respecto de los cuales la Comis Comisión C sión y Co Corte tienen
competencia. Otro O aspecto importante importa rtante que q debe ser s muy claro
para a las las partes es que un un acuerdo o de solución
amistosa no debe
tener tener como principal i i y/o y/o único sustento el contenido económi-
co. Es Es decir que que si se tiene en mente que la solución amistosa
se logra sólo con la entrega de cantidades de dinero, el procedimiento
estará destinado al fracaso ya que se trata de violaciones
a derechos fundamentales y no de una transacción internacional
que puede ser solucionada con aspectos materiales. Se trata
de que el Estado se haga cargo de su actuar o no actuar en
perjuicio de un ser humano, no de comprar el silencio.
25 Véase Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Cit., párr. 72.
Ideas respecto a la solución amistosa en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
Tampoco se debe ofrecer como parte de la reparación
programas sociales o de asistencia que el Estado prevea
para sectores desfavorecidos, pues atender a ese grupo de la
población es ya en sí una obligación del Estado. En todo caso lo
que bajo ese supuesto se puede hacer es crear o dar especial
atención a quienes se benefi ciarán del programa, pero nunca
como una mera incorporación a la que prácticamente cualquier
persona tendría derecho.
Al tenerse en cuenta los aspectos anteriores y que en
la mayoría de las veces “la fi nalidad del Estado es evitar la condena
pública internacional de ser señalado como responsable de
serias violaciones a los derechos humanos”, se debe tener presente
también que para que una arreglo amistoso sea aceptable
sobre estas bases éste “debe incluir como mínimo para el Estado
los mismos compromisos que le corresponderían si el caso fuera
decidido en su contra y, por supuesto, aquellas acciones para
prevenir la incidencia de situaciones similares” (Carmona Tinoco
2005, 121). Es decir que se debe buscar que la violación a los
derechos humanos sea reparada bajo los mismos estándares
que han sido aplicados al solucionar casos similares.
De esta forma un acuerdo de solución amistosa puede
incluir al menos los siguientes rubros o acciones:
• Reconocer y reprobar ofi cial y públicamente el incumplimiento
de las obligaciones internacionales por parte del Estado, en
voz de funcionarios del más alto nivel jerárquico;
• Poner fi n al hecho que genera el incumplimiento de la obligación
y realizar actos para el restablecimiento de la situación
jurídica infringida, siempre que sea posible, al estado que se
encontraba antes de la violación;
• Investigar los hechos y sancionar a los responsables de
los mismos;
• Reparar íntegramente el daño material e inmaterial causado
por el incumplimiento de la obligación o violación de los derechos
humanos;
• Ofrecer seguridades y garantías adecuadas de que los hechos
no se volverán a repetir en ese ni en ningún otro caso, por
medio del impulso de reformas legales e institucionales, capacitación,
difusión o de otro tipo;
• Establecer plazos y condiciones para el cumplimiento de todo
lo anterior, tanto por parte del Estado como de los peticionarios.

Karlos Castilla
Se sugiere desarrollar el documento en que se plasme el acuerdo
lo más preciso posible: en qué consiste cada uno de los
compromisos, y los alcances y plazos de cumplimiento. Se debe
contemplar que, en muchos de los casos, las acciones involucran
a varias autoridades que sólo pueden actuar en el marco
de sus facultades o atribuciones. Esto pues nunca por medio de
un acuerdo de solución amistosa se podrá directamente legislar
a nivel interno, a partir del contenido de aquél.
Fases que podría tener un procedimiento de solución
amistosa
Consideramos que, de manera genérica, el procedimiento de
solución amistosa debería desarrollarse en varias etapas que
aseguren y den certeza a las partes, para que de esa forma se
pueda valorar de mejor manera por la Comisión y por aquéllas si
el asunto se podrá resolver fi nalmente por esta vía.
La primera y segunda etapa (solicitud/invitación para
iniciar el procedimiento y aceptación por las partes del inicio
del procedimiento) son indispensables y, en gran medida, marcarán
el camino que seguirá el procedimiento en cuanto a la
voluntad, disposición y compromiso que asumirán las partes.
La tercera etapa (manifestación de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos respecto a que se inicie el procedimiento),
consideramos que es indispensable que se lleve a cabo
pues se corre el riesgo de que, al margen del procedimiento
internacional que se está desarrollando en la petición individual,
las partes celebren un acuerdo que no cumpla ni satisfaga los
estándares internacionales en la materia y, por tanto, no se funde
en el respeto a los derechos humanos. Esta manifestación
cierra el círculo de las tres partes que participarán durante la
negociación, fi rma, cumplimiento, aprobación y seguimiento. Es,
en gran medida, el acto por el cual se formaliza ante el sistema
interamericano el inicio del procedimiento. En esta etapa la Comisión
debe designar a uno de sus miembros para que coordine
o coadyuve en las negociaciones entre las partes.
La cuarta etapa (negociación) presupone la realización
de numerosas reuniones entre las partes con o sin presencia
del representante de la Comisión, así como la celebración
de audiencias o reuniones de trabajo durante los periodos de
sesiones de la CIDH. 26 Es en esta etapa en donde en gran medida
se puede decidir si se continúa o se da por concluido el
procedimiento, dependiendo de la voluntad y compromiso que
muestren las partes. Para esta etapa sería recomendable fi jar,
desde su inicio, un plazo máximo en que se llevará a cabo, para
no poner en riesgo el fi n que se busca. Asimismo, el asesoramiento
de especialistas es importante con relación al alcance de
los términos del acuerdo propuesto. De no lograrse un acuerdo
amistoso, la CIDH debe hacer pública esa situación de manera
inmediata y continuar con el trámite de la petición en la etapa
procesal que se encontraba. Consideramos que, de no lograrse
en esa primera oportunidad el acuerdo, debe quedar ya cerrada
esa posibilidad aunque lo soliciten nuevamente las partes, salvo
que un cambio de gobierno u otro hecho relevante pudiera modifi
car las posiciones de las partes. es.
La etapa cinco co (fi rma del acuerdo do de solución
amistosa),
que podría considerarse e sólo s como mo un mero acto formal, forma
es el momento nto en el cual cuual
las partes ppartes
autentican el lc contenido del
acuerdo y hacen la latente atente e su compromiso de cumplimiento. Sería
recomendable endable que
este acto se celebrara ra en todos los ccasos
casos
Este procedimiento puede tener más ventajas
que desventajas, si partimos del supuesto que
en él participarán representantes del Estado de
buena fe, así como peticionarios interesados
ante todo en defender los intereses de la
víctima directa o indirecta.
ante el representante presentante
o la Comisión en pleno, quienes fi rmarán
como testigos s y darán ple plena ena validez valid alidez al compromiso od de las partes
libremente consentido, ntido, aceptado
do y vinculante. ulante La sexta eetapa
etapa
(supervisión del cumplimiento iento del acuerdo), si bien podría omitirse
al existir ya una fi rma que valida el compromiso, en la práctica
es indispensable para asegurar que cada uno de los rubros del
acuerdo se vaya cumpliendo dentro de los plazos fi jados. En
ésta lo más recomendable es que las partes hagan saber de
26 En algunos casos, la Comisión ha elaborado un acta en que se indican las bases sobre las cuales se podría llegar a un acuerdo, y en la que también
se señala a las partes un plazo de 30 días para formalizar y precisar los términos del acuerdo (cfr., en este sentido, las actas suscritas el 6 de octubre
de 1998 en los casos N° 11.715 y 11.856 entre el gobierno de Chile y los peticionarios, en ambos casos por iniciativa de la Comisión).
Inƒormación
131
| AÑO
II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

132 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano Inƒormación
manera periódica a la CIDH los avances que se van dando y que
el propio órgano interamericano les solicite información para
conocer los puntos que quedan satisfechos. De igual manera,
en esta etapa se pueden celebrar audiencias y reuniones de
trabajo para conocer de primera mano la situación que se está
presentando en el cumplimiento del acuerdo. Asimismo, se debe
tener presente que la Comisión cuenta con facultades plenas
para continuar con el tramite “litigioso” de la petición o caso,
pues difícilmente emitirá el informe previsto en el artículo 49 de
la Convención Americana si no se ha dado cabal cumplimiento
a gran parte de los rubros del acuerdo fi rmado. 27
La séptima etapa (aprobación y publicación del informe
de solución amistosa) está prevista en la Convención Americana
y el reglamento de la Comisión, que establecen que si se
logra una solución amistosa, la Comisión redactará y aprobará
un informe con una breve exposición de los hechos y de la solución
lograda, lo transmitirá a las partes (y a los Estados partes en
la Convención) y lo publicará. 28 En este momento, la Comisión
debe verifi car si la víctima de la presunta violación o, en su caso,
sus derechohabientes, han dado su consentimiento en el acuerdo
de solución, así como si la solución amistosa está fundada en
el respeto de los derechos humanos reconocidos en la Convención
Americana, la Declaración Americana y otros instrumentos
aplicables. Consideramos que esta verifi cación debería hacerse
desde el momento mismo en que se inicia la negociación y en
todo caso aquí sólo se debería ratifi car tal situación. En cuanto
a su publicación, aunque en principio el informe se transmite al
Secretario General de la OEA para que sea éste quien proceda
a la misma, la Comisión también puede decidir publicarlo en el
informe anual que somete a la Asamblea General. Si bien es
cierto que ni la Convención ni el reglamento señalan un plazo
para la elaboración de este informe, debería entenderse que a
Ideas respecto a la solución amistosa en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
partir del cumplimiento total del acuerdo o de la esencia de éste,
la Comisión debe aprobarlo y publicarlo en un plazo razonable
menor a seis meses, para que también de esa forma se impulse
esa vía de solución de peticiones y casos.
La última etapa (seguimiento a puntos pendientes o
de cumplimiento a través del tiempo) se dará sólo en aquellos
casos en que se publicó el informe y se tiene gran parte del
acuerdo cumplido, pero no su totalidad; o bien cuando, por la
naturaleza misma de los rubros del acuerdo, se hayan establecido
compromisos que se cumplirán de manera anual hasta determinado
momento -por ejemplo, cuando a un menor de edad
se le darán ciertas prestaciones hasta que alcance la mayoría
de edad-. Este seguimiento debería ser excepcional, pues lo
mejor es que el acuerdo se cumpla en su totalidad antes de su
publicación, salvo en el supuesto antes señalado.
Podrían preverse un mayor o menor número de etapas
de las aquí sugeridas. Sin embargo, desde nuestro punto
de vista y por la participación directa en trámites de este tipo,
especifi car y marcar bien al menos cada uno de estos momentos
es de gran utilidad y facilita la conclusión de manera más
pronta y satisfactoria de la solución amistosa, en benefi cio de las
personas que han sido afectadas en sus derechos.
Este procedimiento puede tener más ventajas que
desventajas, si partimos del supuesto que en él participarán
representantes del Estado de buena fe, así como peticionarios
interesados ante todo en defender los intereses de la víctima
directa o indirecta. El éxito de una solución amistosa radica en
las personas que intervienen en ella y el compromiso que tienen
con el respeto de los derechos humanos. Así, por ejemplo,
soluciones fi rmadas por México en 1998 continúan en cumplimiento,
mientras que algunas fi rmadas en 2004 y 2006, están
prácticamente concluidas.
27 Cfr., por ejemplo, CIDH. Casos 10.288, 10.310, 10.436, 10.496 10.631 y 10.771. Argentina. Informe de solución amistosa Nº 1/93, de 3 de
marzo de 1993, 36 a 41. También, caso 11.012. Argentina. Informe de solución amistosa Nº 22/94 de 20 de septiembre de 1994, párrs. 17 punto
v, 20, y 23.
28 Cfr., artículo 49, CADH, y 41.5 del reglamento.

Karlos Castilla
REFERENCIAS
-Carmona Tinoco, Jorge Ulises, “La solución amistosa de peticiones de derechos humanos en el ámbito universal y regional, con
especial referencia al sistema interamericano”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, V, Instituto de Investigaciones Jurídicas
(UNAM), México, 2005.
-Faúndez Ledesma, Héctor, Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, Aspectos Institucionales y Procesales,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2004.
-Méndez, Juan, “La participación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en los confl ictos entre los miskitos y
el gobierno de Nicaragua”, en Inter-American Commission on Human Rights, Homage to the Memory of Carlos A. Dunshee de
Abranches, Human Rights in the Americas, Washington DC, 1984.
-Sepúlveda, César, “El procedimiento de solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, en Inter-
American Commission on Human Rights, Homage to the Memory of Carlos A. Dunshee de Abranches, cit.
Inƒormación
133 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

134 34 | | RREVISTA STA CEJIL CEJIL Debates tes sobre Derechos Humanos Humanos y el Sistema Interamericano Inƒormación
Lineamientos para una política pública antiterrorista
en un estado respetuoso del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos
Alejandro Turyn*
Diego Freedman*
Introducción
En este trabajo abordaremos una pequeña parte
que toda política pública debe poseer y, especialmente,
aquella que pretenda luchar contra
el terrorismo. Se procurará desarrollar los lineamientos
básicos para que cualquier Estado de la región pueda
adoptar tal política pública sin avasallar los derechos humanos
de los individuos bajo su jurisdicción. La importancia del trabajo
radica principalmente en el hecho de que en los últimos
años el terrorismo se ha constituido en una de las principales
amenazas tanto para la seguridad interna de los países como
En los últimos años el terrorismo se ha constituido en una de las principales amenazas tanto
para la seguridad interna de los países como de la comunidad internacional en su conjunto,
lo cual obliga al diseño e implementación de una política pública al respecto. Esta política
debe respetar el sistema jurídico internacional, el cual pondera como uno de sus pilares
fundamentales el respeto del derecho internacional de los derechos humanos. El presente
trabajo procura desarrollar los lineamientos básicos para que cualquier Estado de la región
pueda adoptar una política pública antiterrorista sin avasallar los derechos humanos de los
individuos bajo su jurisdicción y, en consecuencia, evitar que incurra en responsabilidad
frente a sus obligaciones internacionales. En particular, se tiene en cuenta cómo el derecho
internacional de los derechos humanos condiciona el modelo de la política criminal, la inclusión
del terrorismo como delito penal y la vigencia de las garantías procesales.
Palabras claves: Terrorismo; Derechos Humanos; Garantías Procesales; Derecho Internacional; Principio de Legalidad; Principio de
Proporcionalidad
de la comunidad internacional en su conjunto, lo cual ha obligado
-o debería obligar al menos- al desarrollo de una política
pública al respecto.
Sobre la necesidad de una política pública
antiterrorista
Justifi cación política
Debemos concordar en que cuando el Estado no impide ni reacciona
frente a un hecho terrorista pierde gran parte de su
* Abogado, especialista en Derecho Internacional Público, docente Universidad de Buenos Aires. alejandro.turyn@gmail.com.
* Abogado, especialista en Derecho Penal, docente Universidad de Buenos Aires. freedman@arnet.com.ar.

Alejandro Turyn
Diego Freedman
legitimidad política, consiguiéndose así los objetivos de los agresores.
En efecto, resulta sumamente grave que el Estado no
prevenga las muertes, lesiones y daños que provoca un hecho
terrorista, ni reaccione reparando a las víctimas y persiguiendo
y castigando a los responsables. Pero es por demás notoria la
pérdida de legitimidad política de un Estado que no garantiza la
seguridad (Gerstein 1985, 95; y CIDH 2002). Esto se potencia
cuando los hechos terroristas son difundidos masivamente
por los medios de comunicación provocando que el resto de
la sociedad civil sea consciente del riesgo. En efecto, todos los
individuos de un Estado vulnerable a un hecho terrorista se sienten
potenciales víctimas. De modo que resulta necesario diseñar
e implementar una política pública para prevenir y conculcar los
efectos de un hecho terrorista, así como también reducir la sensación
de inseguridad de la población.
Por otro lado, cabe apuntar que sólo el Estado tiene
los recursos y la capacidad para diseñar e implementar medidas
de prevención y reacción frente al terrorismo. Debe tenerse en
cuenta que muchos atentados se han intentado explicar, justamente,
por la falta de políticas públicas, en especial por la
privatización y desregulación de los sistemas de seguridad y
de control (Beck 2002, 38-40). Por su parte, la comunidad
internacional hasta ahora sólo ha podido coordinar acciones comunes
sin crear órganos con capacidad propia para diseñar e
implementar políticas públicas en esta problemática.
Justifi cación normativa
Más allá de las razones políticas, existen normas internacionales
que obligan jurídicamente a los Estados a instrumentar
una política pública antiterrorista (CIDH 2002). Existe una larga
lista de tratados específi cos que defi nen a determinados actos
como terroristas, obligando a los Estados partes a declararlos
punibles internamente como delitos. En el plano regional,
muchas de las disposiciones de la Convención Interamericana
contra el Terrorismo son similares a las de otros tratados existentes
en la materia. No obstante, el tratado celebrado bajo los
auspicios de la Organización de Estados Americanos (OEA) se
abstiene de dar una defi nición pormenorizada e incluye a los
delitos defi nidos en diez tratados internacionales sobre terrorismo
existentes a la fecha.
Requisitos para una política pública: el respeto
irrestricto de los Derechos Humanos
Fundamento político
Existen razones políticas que determinan que una política pública
antiterrorista debe ser respetuosa de los derechos humanos.
Precisamente, el terrorismo afecta la legitimidad del Estado, tanto
cuando demuestran su inefi ciencia para prevenir y reaccionar
frente a los atentados restableciendo la seguridad, como cuando
se provocan reacciones estatales arbitrarias por ser violatorias de
los derechos humanos. En efecto, una reacción abusiva contra
los responsables de los hechos terroristas sería cuestionada en
el ámbito nacional e internacional. Desde ya, resulta obvio decir
que los terroristas merecen ser tratados ratados con igual consideración
y respeto, debiendo salvaguardar vaguardar sus derechos chos humanos humanos ( (CIDH
2002, párrs. 6-23), 23), ya que nadie nad adie deja a de ser persona por co
meter acciones nes extrema extremadamente adamen ente lesivas (Gerstein n11985,
1985, 102).
Sólo el Estado tiene los recursos y la capacidad
para diseñar e implementar medidas de
prevención y reacción frente al terrorismo.
Debe tenerse en cuenta que muchos atentados
se han intentado explicar, justamente, por la
falta de políticas públicas, en especial por la
privatización y desregulación de los sistemas
de seguridad y de control.
Por otro o lado, una política po política pública blica antiterrorista que
no se ciña al derecho internacional nternacional de los derechos humanos
corre el riesgo de desbordarse y afectar a terceros no vinculavinculados con hechos terroristas. Es harto frecuente que en aras de
“luchar contra el terrorismo” se afecten las libertades personales.
Sobre este punto, Beck sostiene que se corre el riesgo de una
“individualización de la guerra”, fenómeno por el cual los gobiernos
consolidan un Estado “vigilante” dedicado sólo a controlar a
todos los individuos que son percibidos como potenciales enemigos
(Beck 2002, 33-4). Bajo este modelo, se produce una
Inƒormación
135
| AÑO
II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

136 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos os Humano Humanos nos y el Sistema Interamericano
Inƒormación Inƒ
severa crisis política, ya que el Estado renuncia a su función de
resguardo de los derechos humanos, pierde la fuente principal
de legitimidad como autoridad política, aumenta la sensación de
inseguridad de las personas por el miedo a ser afectada por la
conducta estatal y borra la distinción entre los hechos terroristas
y las respuestas supuestamente razonables del Estado.
Fundamento jurídico
En el ámbito regional, los Estados americanos han ratifi cado la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, por la cual se
comprometen a respetar, proteger y garantizar los derechos humanos
anos reconocidos en eese
instrumento jurídico. Asimismo, otros
instrumentos internacionales, junto con co la costumbre internacio-
nal, complementan y amplían an el plexo de oobligaciones
interna-
cionales para los Estados. Estados. Este te conglo conglomerado omerado no normativo debe
ser interpretado armónicamente asegurando asegu urando o que los
derechos
reconocidos reconocidos nocidos tengan tengan vig vigencia en forma amplia amp plia e
irrestricta irrestricta.
Un Estado respetuoso de los derechos
humanos debe incriminar en forma clara y
precisa como acciones terroristas los hechos
que sean lesivos a terceros -por provocar un
daño o una amenaza-, las penas deben ser
proporcionales al daño o peligro ocasionado, y
las garantías procesales deben ser respetadas.
Un Estado respetuoso respetu etuoso de los llos
derechos
humanos debe
incriminar incriminar criminar en en forma forma clara clara y
y precisa precisa como acciones a terroristas los
hechos que sean lesivos a a terceros -por provocar un daño o una
amenaza-, las penas deben ser proporcionales al daño o peligro
ocasionado, y las garantías procesales deben ser respetadas. Esta
política pública no debe ser persecutoria de determinados grupos
sociales. Por otro lado, toda política pública debe ser sostenida y
continua; por ello, cuando se instrumenta, no son aplicables las
disposiciones normativas sobre situaciones de emergencia, ya
que se asume que el terrorismo es un fenómeno con cierto grado
Lineamientos para una política pública antiterrorista en un estado respetuoso del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos
de permanencia y deben adoptarse medidas que no impliquen
intensas restricciones a los derechos humanos.
Sólo pueden ser adoptadas estas restricciones cuando,
en un momento determinado, se produjo o existe una amenaza
de un atentado terrorista de magnitud tal que pueda afectar
la seguridad pública en forma inminente y grave. En estos casos,
pueden admitirse restricciones más intensas y la suspensión de
ciertos derechos, pero estas medidas no deben ser discriminatorias,
sólo deben durar un tiempo corto y determinado, aplicarse
en un espacio geográfi co delimitado, ser proporcionales y estar
dirigidas a conculcar los efectos de la situación peligrosa. Pese a
esta situación excepcional, existen derechos que jamás pueden
ser conculcados1 y, por lo tanto, se mantienen las prohibiciones
de tortura y tratos inhumanos, de discriminación, de privación
arbitraria de la libertad -detenciones secretas-; el principio de
legalidad de los delitos y de las penas que impiden tipifi caciones
ambiguas (CIDH 2002, párr. 261); el derecho a un recurso judicial
para cuestionar la privación de la libertad (hábeas corpus) y
toda violación de un derecho humano; la garantía de un tribunal
independiente e imparcial; y la presunción de inocencia de todo
acusado por un hecho delictivo.
La defi nición jurídica de terrorismo
Las problemáticas de su defi nición
Para la correcta adopción de un modelo de política criminal
destinado a castigar el terrorismo, es indispensable referirse a
una de las cuestiones más debatidas tanto en el ámbito interno
como internacional: su defi nición jurídica. Es dable notar que la
discusión ha llegado hasta el punto de que se ha cuestionado
si tal defi nición era del todo posible. La difi cultad radica, principalmente,
en que cualquier defi nición debe superar dos problemáticas.
La primera, es que debe ser sufi cientemente precisa
y comprensiva de un fenómeno multisubjetivo y multiforme. La
segunda, es que debe ajustarse a limitaciones impuestas por el
principio de legalidad penal, que exige una defi nición de la conducta
punible de la forma más precisa posible (Andreu-Guzmán
2000, 174; y CIDH 2002, párr. 261).
1 Cfr., artículo 27, CADH; y Corte IDH. El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8; y CIDH 2002.

Alejandro Turyn
Diego Freedman
Se ha argumentado que la incorporación al orden
normativo nacional de una defi nición jurídica de terrorismo puede
provocar dos tipos de problemas. El primer problema es la
supuesta superfl uidad del delito de terrorismo, ya que se superpondría
con otros delitos ya previstos en la normativa penal
local: la conducta terrorista quedaría tipifi cada en las fi guras de
homicidio, lesiones, privación de la libertad o daños a la propiedad
pública y privada. El segundo problema es la amplifi cación
desmedida en el ejercicio del poder punitivo estatal que generaría
la inclusión de la fi gura del terrorismo. Probablemente,
una defi nición amplia comprenda conductas que hoy no estarían
tipifi cadas en las leyes penales.
El gran peligro es que se incluyan conductas difícilmente
califi cables como hechos de terrorismo que puedan ser
utilizadas para reprimir a disidentes políticos, o para asegurar
intereses partidarios o personales. Creemos que esta crítica es
plenamente justifi cada, pero es superable con una defi nición de
terrorismo adecuada al principio de legalidad penal y a los elementos
comunes de los hechos de terrorismo. Asimismo, otra
manera de dejar en gran medida sin efecto este argumento sería
defi nir al terrorismo como califi cante de los delitos ya previstos
en los códigos penales.
Ahora bien, creemos necesario sostener que la defi -
nición jurídica del terrorismo, incluso su incorporación como delito,
es justifi cada. En primer lugar, debemos decir que en función
del principio de proporcionalidad, un hecho terrorista amerita
una respuesta penal de mayor gravedad en comparación a un
delito común. 2 Asimismo, es necesario precisar el marco situacional
en que estas medidas van a ser aplicadas (Young 2006,
70). Esto es fundamental a la hora de encarrilar la intervención
de las agencias de seguridad -fuerzas policiales u organismos
de inteligencia- para evitar que actúen en un marco situacional
indefi nido. Esto sucede cuando las autoridades gubernamentales
aprovechan la falta de defi nición jurídica del terrorismo para
utilizar a las agencias de seguridad con el fi n de reprimir, por
ejemplo, a disidentes políticos (Cano 2002, 5). En todo caso,
el desgobierno que suele aquejar a las fuerzas de seguridad en
muchos países de Latinoamérica lleva a que actúen selectivamente
sobre la base de estereotipos.
Obviamente, somos conscientes de qque
la ley por sí
sola no evita que se den prácticas ácticas que utilicen la “lucha contra
el terrorismo” para afectar fectar los derechos hos humanos. Sin embargo,
la existencia de normas juríd jurídicas dicas aseg asegura segura que no haya duda respecto
a que e esas prác prácticas cticas son sson
realizadas al margen de la ley.
El gran peligro es que se incluyan conductas
difícilmente califi cables como hechos de
terrorismo que puedan ser utilizadas para
reprimir a disidentes políticos, o para asegurar
intereses partidarios o personales.
Algunas ideas deas para paraa
su defi ddefi
nición
Debemos comenzar a tratar esta cuestión concordando que
toda defi nición siempre representa un problema, lo cual se profundiza
porque la realidad que pretende ser abarcada presenta
características diversas. Este problema se ve agravado por la
carga emotiva del término, ya que denominar hoy a algún grupo
como “terrorista” quita legitimidad a sus reclamos.
Por un lado, se aprecia que, cuando se defi ne a un
hecho como terrorista, se hace referencia a un acto violento
inserto en una estrategia de cuestionamiento del poder estatal
(Saint Pierre 2003, 61). También, hay una escisión de la víctima
respecto del acto terrorista, más allá de los afectados directamente
por el hecho violento, debido a que se intenta provocar
el terror de “ser víctima de un atentado” a un determinado grupo
de personas. Además, se observa que la modalidad de los
actos violentos varía en función de la estrategia; los recursos
materiales y humanos disponibles; y los principios morales que
legitiman al grupo terrorista.
No obstante lo expuesto, resulta difícil que los actos
terroritas no queden, de por sí, subsumidos en otros delitos ya
previstos en los códigos penales (Wilkinson 1985, 124). 3 menzar a trat atar esta a cuestión concordando que
pre representa un problema, lo cual se pro- proque
pretende ser abarcada presenta
e ve agravado p
Por
2 Véase Consejo de Seguridad de la ONU, Resolución 1373 (2001).
3 El concepto de acto terrorista previsto en el artículo 2.b de la Convención Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo comparte como
elemento propuesto que se tome como base un acto lesivo, pero deja al margen las acciones que afectan los medios de transporte o de comunicación.
Inƒormación
137 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

138 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano Inƒormación
ello, entendemos que la modalidad de comisión sería irrelevante
jurídicamente para defi nir a un hecho como terrorista, ya
que puede cometerse “terrorismo” matando a otras personas,
apoderándose de un avión o tomando rehenes. 4 Tampoco resulta
determinante el medio. Puede ocurrir que los terroristas
utilicen bombas, aviones secuestrados, armas de fuego o la
propagación de un virus. Por otra parte, la motivación de los
actos terroristas es muy diversa, por lo que no puede tenerse
completamente en cuenta. Aun cuando en estos actos se cuestiona
al poder estatal y siempre está presente una motivación
política (Calduch Cervera 2002, 14; y Brieger 2006, 30), existe
un grave riesgo si se incluye como elemento de la defi nición
a la motivación política, ya que podrían quedar comprendidas
el resto de las motivaciones. Entonces, además de la difi cultad
per se de comprobar objetivamente este tipo de elementos, la
inclusión del resto de las motivaciones en la defi nición propiciaría
al uso del sistema penal para perseguir ciertos sectores
sociales opositores (Young 2006, 75).
Las difi cultades antes apuntadas nos llevan a considerar,
en primer lugar, que se debería defi nir jurídicamente al
terrorismo como una agravante de aquellos delitos comunes
previstos en la legislación penal. Esta solución permite preservar
cierta proporcionalidad en la respuesta punitiva (siempre y
cuando la legislación penal de base sea coherente), a la vez que
limita las críticas por amplifi car el campo de acción del sistema
penal. La escala penal agravada se justifi caría en el hecho de
que el acto terrorista tiene como particularidad, a diferencia del
delito común, la provocación del terror a un colectivo de individuos
debido al ataque de objetivos civiles5 en forma indiscriminada
(Swinarsky 2003, 535-6) y el fi n del agente es infundir el
terror para cuestionar al Estado (Serrano Figueroa 2001, 359; y
Frühling 1995, 7-45). Este fi n provoca una sensación de inseguridad
generalizada en el grupo de personas que se considera
vulnerable a un atentado y provoca la pérdida de legitimidad del
Lineamientos para una política pública antiterrorista en un estado respetuoso del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos
gobierno que no pueda contrarrestarlo. Este daño sufrido por los
individuos, pese a no ser afectados directamente, justifi can una
pena que debe ser más grave en relación con la de un delito
común pero, por supuesto, proporcional. En consecuencia, entendemos
que debe exigirse en la legislación penal que el acto
haya provocado este terror, tal como en Colombia y México
(Serrano Figueroa 2001, 365) y que la intención del autor lo
haya comprendido. Por el contrario, no quedarían tipifi cados específi
camente los actos que provocan terror cuando no estuvo
en miras del autor del acto violento.
Se ha discutido acerca de la inclusión en la fi gura
penal de la pertenencia a determinados grupo u organización.
Esta modalidad de tipifi car el delito es criticable ya que no necesariamente
el terrorismo es un acto ejecutado por un grupo de
personas organizadas. Por otro lado, se tendería a criminalizar a
determinados grupos o sectores sólo por su pertenencia social.
Creemos que la colaboración con las actividades
terroristas también debe estar prevista como delito. Esta modalidad
debe comprender la fi gura de fi nanciamiento del terrorismo,
de acuerdo a lo previsto por las normas internacionales, con
el cuidado de exigir la acreditación del elemento subjetivo. 6 De
lo contrario se podría castigar a personas que sólo intentaron
realizar actividades de caridad o inversiones económicas.
¿Cómo se debe tratar a los crímenes de
terrorismo?
La sanción aplicable debe ser proporcional a la lesividad
de la conducta y no debe ser la pena de muerte, a menos
que ya estuviera vigente para este delito antes de
la adopción de la Convención Americana (CIDH 2002,
párrs. 114-5). Esta pena no debe ser aplicada a niños, mujeres
embarazadas y mayores de setenta años (CIDH 2002, párr.
4 La legislación internacional ha previsto algunas modalidades, pero no porque haya considerado que eran las únicas, sino por las difi cultades que ha
tenido para llegar a un consenso en la defi nición del terrorismo (Andreu-Guzmán, 105 y 108). En particular, el apoderamiento de aeronaves, buques o
plataformas fi jas; los ataques contra personas a bordo, el atentado contra la aeronave, el buque, la plataforma fi ja, las instalaciones, los aeropuertos, las
personas internacionalmente protegidas o los locales ofi ciales; la toma de rehenes y el uso de materiales nucleares, de explosivos plásticos o bombas.
5 Nuestra propuesta es más estricta que el concepto de acto terrorista prevista en el artículo 2.b de la CIRFT y el de la Unión Europea que no exige el terror
bastando la intimidación, lo cual signifi ca que no debe causarse un miedo intenso. Por su parte, la Asamblea General en su Declaración sobre medidas
para eliminar el terrorismo internacional utiliza el concepto de terror. Por el contrario, Resolución 1566 del 2004 del Consejo de Seguridad establece
que pueden ser objetivos civiles, comprendiendo así los atentados contra objetivos militares. En similar sentido, Calduch Cervera 2002, 19-20.
6 Cfr., artículo 4.1, CIT; y recomendaciones especiales del GAFI sobre Financiación del Terrorismo. Véase asimismo Resolución 1373/01 del Consejo
de Seguridad de la ONU.

Alejandro Turyn
Diego Freedman
116). El derecho a la libertad personal, que puede ser restringido
para investigar un hecho de terrorismo, exige que nadie deba ser
privado de la libertad física excepto por haber cometido un acto
lesivo y por los procedimientos establecidos previamente por la
ley (CIDH 2002, párr. 218; y Gerstein 1985, 107-8). Se prohíbe
cualquier tipo de medidas restrictivas de la libertad basadas en
caracteres físicos, origen nacional o religión (CIDH 2002, párr.
137). Las detenciones deben ser realizadas en lugares ofi ciales
que cuenten con condiciones adecuadas y debe llevarse un registro
público para un efectivo contralor, de modo que se impida
el alojamiento clandestino de las personas sospechosas de cometer
hechos terroristas (CIDH 2002, párr. 130).
Asimismo, toda persona sospechosa de cometer un
hecho terrorista cuenta con ciertas garantías procesales que deben
ser respetadas. En particular, es limitado el tiempo en que la
persona puede permanecer incomunicada y tiene derecho casi
inmediato a contar con la asistencia de un médico y un abogado,
lo cual implica la posibilidad de entrevistarse y consultarle
sin demora, ni interferencias en forma confi dencial (CIDH 2002,
párr. 138). Esta persona tiene derecho a plantear un recurso
judicial para determinar la legitimidad de su detención y a que
se ordene su liberación si fuera ilegítima (hábeas corpus) (CIDH
2002, párr. 138). La persona detenida tiene derecho a ser informada
en un idioma que entienda de las razones de su detención,
a ser notifi cado sin demora de los cargos que se le imputan
con claridad y de la asistencia consular cuando el imputado
sea extranjero (CIDH 2002, párr. 138). No deben adoptarse
determinadas medidas que impliquen sufrimiento físico o moral
de la persona detenida como medio de castigo o para obtener
su confesión. Si se promulgan leyes con el fi n de autorizar técnicas
de interrogatorio, éstas deben prohibir explícitamente todas
las formas de trato prohibidas. 7 Asimismo, el detenido debe ser
juzgado dentro de un plazo razonable; a este respecto, puede
admitirse que el plazo razonable en un delito complejo y grave
como el de terrorismo sea más extenso que el aplicable para
el resto de los delitos. En caso de que no se respete la garantía
de plazo razonable, el imputado debe ser liberado y el proceso
penal en su contra debe ser cerrado (Pastor 2004).
Por otra parte, una práctica usual de los Estados al
combatir el crimen de terrorismo es la de someter a los acusados
a jurisdicciones de excepción o a tribunales militares. Al
respecto el Comité de Derechos Humanos expresó en varias
oportunidades que tales maniobras obstaculizan la protección
de los derechos humanos y en muchos aspectos contravienen
las disposiciones que ordenan que los procesos contra civiles
deben llevarse a cabo en tribunales civiles integrados por jueces
independientes e imparciales. 8 Por su parte, la Comisión
Interamericana expresó también que los tribunales militares no
reúnen las condiciones de independencia e imparcialidad exigidas
tanto por la Convención y la Declaración Americana, ya que
están subordinados al Poder Ejecutivo, y vulneran también el
derecho de defensa, el acceso a las pruebas y a la posibilidad
de contradecirlas (CIDH 2002, Anexo I). Más estricta aún fue la
Corte Interamericana de Derechos Humanos al considerar que
el juzgamiento de civiles por un tribunal militar viola el derecho a
un proceso justo así como el principio del juez natural. 9
Asimismo, la práctica de establecer procedimientos
judiciales que permitan el anonimato de los testigos o
de los jueces, fi scales y auxiliares de justicia, y el carácter
secreto de las pruebas vulnera el derecho a un juicio público
y el derecho de defensa, al no poder controvertir las
pruebas de cargo o la credibilidad de los testigos sobre la
base de sus circunstancias personales, así como la garantía
de imparcialidad, al desconocer la identidad del juzgador. 10
Si bien la Corte Europea de Derechos Humanos no rechazó
totalmente la utilización de testigos anónimos, consideró no
obstante que esos testimonios deben estar sometidos al principio
de contradicción y no pueden constituir la única base o
ser determinante para la condena. 11
7 Véase, CDH, “Observaciones y recomendaciones del Comité de Derechos Humanos-Israel”, CCPR/C/79/Add.93, párr. 19.
8 Véanse, entre otros, CDH, “Observaciones y recomendaciones del Comité de Derechos Humanos - Perú”, ONU, CCPR/C/79/Add.67; y “Observaciones
y recomendaciones del Comité de Derechos Humanos-Líbano”, ONU, CCPR/C/79/Add.78, párr. 14.
9 Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y Otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52; y Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Sentencia
de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33.
10 Véanse, entre otros, CDH, “Observaciones y recomendaciones del Comité de Derechos Humanos-Colombia”, ONU, CCPR/C/79/Add.76, párr. 21;
Andreu-Guzmán 2000, 162-3; y Comunicación No 577/1994, Víctor Alfredo Polay Campos. Perú, ONU, CCPR/C/61/D/577/1994, párr. 8.4.
11 Véanse, entre otros, ECHR, Case of Kostovski v. Netherlands, Judgment of November 11 1989; and Case of Lüdi v. Switzerland, Judgment of June 15 1992.
Inƒormación
139 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

140 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano Inƒormación
En relación con la extradición y el principio de non
refoulement (no devolución) 12 se establece que ningún Estado
está en la obligación de extraditar si tiene razones sustanciales
para creer que la demanda de extradición ha sido hecha con el
propósito de perseguir judicialmente o de castigar a una persona
a causa de su raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas
(Weis 1977, 94). Por su parte, la Corte Europea consideró que
la obligación implícita de no extraditar se extiende también a los
REFERENCIAS
Lineamientos para una política pública antiterrorista en un estado respetuoso petuoso del
Derecho Internacional de los Derechos echos Humanos
casos en los cuales un fugitivo correría riesgos de ser sometido
a penas o tratos inhumanos o degradantes en el Estado de destino.
13 orrería riesgos de ser som o
o degradantes en el Esta e des-
El principio de non refoulement no actúa
como o un facto factor
de impunidad ya que si el acusado que se s encuentra ncuentra een
un
tercer Estado, de ser er extraditado corre el e riesgo sgo de ser s víctima
de una violación grave de sus derechos derec humanos, humano puede ser
juzgado por tribunales bunales de ese Estado, Estad en aplicación aplica n del principio
aut dedere aut judicare.
-Andreu-Guzmán, Federico, “Terrorismo y derechos humanos”, Ocasional Papers, 2, Comisión Comisió Internacional ernacio de Juristas (CIJ), Suiza, 2000.
-Beck, Ulrico, Sobre el terrorismo y la guerra, Paidós, España, 2002. .
-Brieger, Pedro, Qué es Al Qaeda, Capital Intelectual, Buenos Aires, 2006.
-Calduch Cervera, Rafael, La incidencia de los atentados del 11 de septiembre en el
terrorismo rismo internacional, rnacional, 2001 2001, en http://www. //www
incipe.org/articulos.htm.
-Cano, Ignacio, “Las políticas de seguridad y los derechos humanos después spués del 11 de septiembre”, s mbre” en CELS, Informe sobre la situación
de los derechos humanos en Argentina 2002, en http://www.cels.org.ar/Site_cels/publicaciones/informes_pdf/2002 g.ar/Site_cels/pub iones/ mes_pdf/2002 dossier3.pdf.
-Frühling, Hugo, El Estado frente al terrorismo, Centro de Estudios del l Desarrollo, Atena, Atena 1995. 95.
-Gerstein, Robert, “¿Tienen derechos los terroristas?” en Rapoport, David, vid, La moral del terrorismo, t rismo, Ariel, , España, 1985.
-Saint Pierre, Héctor, “¿Guerra de todos contra quién? La necesidad de defi efi nir terrorismo” en e López, pez, Ernesto Er to (comp.), Escritos sobre
terrorismo, Prometeo, Buenos Aires, 2003.
-Serrano Figueroa, Rafael, El terrorismo y el Derecho Internacional, Anuario Mexicano de Derech Derecho Internacional, ternaci , 3, 2001.
-Swinarski, Christophe, “Del terrorismo en el derecho internacional público”, Revista vista Lecciones y Ens Ensayos, s, 78, 22003.
3.
-Weis, P., “Asilo y Terrorismo”, Revista CIJ, 18-19, 1977.
-Wilkinson, Paul, “Las leyes de guerra y del terrorismo” en Rapoport, David, La moral del el terrorismo, Cit.
-Young, Reuven, “Defi ning Terrorism: The evolution of terrorism as a legal concept in internacional nal law and its infl uence on defi nitions
in domestic legislations”, Boston College International and Comparative Law Review, 29, 2006.
12 Cfr., artículo 9, Convención Internacional contra la Toma de Rehenes; artículo 3, Convención Europea de Extradición; artículo 5, Convención Europea
para la Represión del Terrorismo; y artículo 4.5, Convención Interamericana sobre Extradición.
13 ECHR, Case of Jens Soering v. United Kingdom, Judgment of July 7 1989, para. 88.

La necesidad urgente de crear un fondo de asistencia
jurídica para la promoción y protección de los
Derechos Humanos en el Sistema Interamericano*
Irene
Fuentetaja**
A
ctualmente, el sistema interamericano ofrece
más posibilidades para la protección de los
derechos humanos que en ningún otro momento
de su historia. Sin embargo, muchas
de las personas expuestas a violaciones de derechos humanos
no tienen acceso a una potencial reparación debido a sus
limitados recursos fi nancieros. Por ello, este escrito aboga por
el establecimiento inmediato de un fondo de asistencia jurídica
en el sistema interamericano.
El sistema interamericano evoluciona constantemente.
Uno de los desarrollos más signifi cativos de los últimos
años ha sido la implementación de nuevas reglas de
procedimiento en los órganos interamericanos de derechos
humanos. Dichas normas han producido importantes cambios
en los procesos de negociación y litigio, como el reconocimiento
de legitimación independiente a la víctima en cada
una de las etapas del procedimiento y a través del requerimiento
de que los acuerdos asumidos en las soluciones
amistosas estén autorizados por las víctimas, lo que debe
ser verifi cado por la Comisión Interamericana. No obstante,
los cambios operados no se han visto acompañados de un
aumento sustancial de los recursos destinados a los órganos
del sistema interamericano. En consecuencia, el reto ahora es
hacer efectivas dichas reformas.
Cualquier caso llevado ante el sistema interamericano
requiere una signifi cativa inversión de recursos por parte de
los peticionarios. Los costos que se presentan para las víctimas
y sus representantes cuando litigan un caso ante la Comisión y
la Corte interamericanas varían enormemente de acuerdo con
la complejidad del caso. Los factores que determinan tales
costos son los siguientes: el número de violaciones denunciadas,
la duración del proceso, el número de víctimas del caso
y la ubicación de los testigos, expertos y representantes. Además,
existen gastos relativos al peritaje, los affi dávits, la obtención
de visas y demás documentos, las actividades realizadas
por médicos, abogados, psicólogos, antropólogos, etc.
Aunque los dos sistemas son diferentes, existe una
gran similitud entre los costos del litigio identifi cados anteriormente
y aquellos tenidos en cuenta por la Corte de Estrasburgo,
que prevé fondos para asistencia jurídica. Los costos de
la presentación de testigos y expertos ante la Corte Europea
están cubiertos por este programa de asistencia jurídica; así,
la Corte puede hacer excepciones a la regla general de que
los costos de los expertos y testigos deben ser asumidos por
* Comentario a: CEJIL, The Urgent Need for a Legal Aid Fund in the Inter-American System for the Promotion and Protection of Human Rights, Position
Paper Nro. 4, 2006.
** Pasante de CEJIL-Mesoamérica. irene_fuentetaja@yahoo.es.
Inƒ ación
Inƒormación 141 | AÑ AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

142 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos umanos y el eel Siste Sistema stema Interamericano
Inƒormación Inƒorma
La necesidad urgente de crear un fondo de asistencia jurídica para la promoción y protección
de los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano
la parte que solicita las pruebas. La tesis sostenida en este
escrito se encuentra, sin duda, respaldada en el hecho de que
un órgano regional de derechos humanos autorizado ha identifi
cado los costos descritos anteriormente como recurrentes y
ha señalado que merecen ser reembolsados.
El acceso a la justicia no puede estar sometido a
discriminaciones de ninguna clase, tal y como aparece regulado
en el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Al igual que a nivel nacional, el acceso a las
instancias jurídicas internacionales por violación de los derechos
os humanos debe ser
suministrado independientemente de
la disponibilidad de recursos privados. privado Actualmente, el sistema
interamericano no está realizando realiza zando esfuerzo esfuerzos sustanciales para
lograr este este objetivo. objetivo. En En consecuencia, consec ecuencia a, un fondo de asistencia
jurídica sería un paso signifi cativo hacia haci cia la erradicación eerradicació
de esta
discriminación riminación de de hech hecho.
La tesis sostenida en este escrito se encuentra,
sin duda, respaldada en el hecho de que
un órgano regional de derechos humanos
autorizado ha identifi cado los costos descritos
anteriormente como recurrentes y ha señalado
que merecen ser reembolsados.
El principio de igualdad y no discriminación es
considerado por la Corte como una norma de jus cogens,
que no permite excepciones en su aplicación bajo ninguna
circunstancia. En su opinión consultiva sobre la situación de
los inmigrantes indocumentados, la Corte hace una mención
explícita a la discriminación económica, señalando que va en
contra de la norma de jus cogens de no discriminación. 1 El pprincipio
de igualdad d y no n discrim
considerado por la Corte como c una u norma
que ue no permite excepciones excepcio en su apli
circunstancia. En su opinión con
En
consecuencia, los Estados tienen la obligación de “abstenerse
de realizar actividades que de una u otra forma, directa o in-
directamente, permitan la creación de una situación de jure o
de facto de discriminación” 2 y de modifi car las situaciones de
discriminación en la sociedad. 3
De esta manera, la Corte Interamericana ha establecido
la importancia crucial que tiene el principio de igualdad y
no discriminación para la protección de cada uno de los derechos
humanos. Lo que la Corte ha aceptado para los sistemas
nacionales de justicia –por ejemplo, cuando a las víctimas de
violaciones de derechos humanos se les niega el acceso a la
justicia debido a las limitaciones económicas por las cuales
están siendo discriminadas- debe ser cierto también para el
sistema interamericano.
Lamentablemente, una gran mayoría de potenciales
peticionarios no cuenta con la información y recursos sufi cientes
para acceder al sistema interamericano. Pese a que una
parte de los costos del procedimiento puede ser recuperada
mediante la decisión de la Corte sobre reparaciones, el problema
persiste: el acceso a la justicia en condiciones de igualdad
debe regir también al inicio del caso. Dado que los costos son
reembolsados después de haber incurrido en ellos, la decisión
de presentar un caso puede depender de la capacidad de la
víctima para pagar, antes que de su deseo o necesidad.
Esta situación contraviene la obligación jus cogens
y la consistencia, credibilidad y propósito de que para proteger
los derechos humanos efectivamente se requiere que un
sistema regional cumpla con los estándares que promueve.
Además de los argumentos legales, consideraciones políticas
relacionadas con la democracia y la participación también
apoyan la creación de un fondo de asistencia jurídica en el
sistema interamericano. Así, se considera que la desigualdad
es un desafío para la participación política y la democracia, 4 lo
cual también incide notablemente en el sistema judicial, donde
la alta desigualdad en los ingresos y la pobreza acarrean una
discriminación de hecho en el acceso a la justicia e, inclusive,
en el resultado de los procesos.
El establecimiento de un fondo de asistencia jurídica
reduciría también las presiones que tienen los representan-
1 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A
No. 18, párr. 101.
2 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Cit., párr. 103.
3 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Cit., párr. 100.
4 La Carta Democrática Interamericana proclama el mismo principio estableciendo que: “La pobreza, el analfabetismo y los bajos niveles de desarrollo
humano son factores que inciden negativamente en la consolidación de la democracia” (artículo 12).

Irene Fuentetaja
tes de las víctimas y aumentaría su independencia, lo cual
aseguraría al sistema interamericano como medio permanente
para obtener justicia. 5 En este sentido cabe recordar que las
organizaciones no gubernamentales aportan una signifi cativa
porción del costo fi nanciero de la representación de las víctimas
y suministran un efectivo acceso a los mecanismos de
decisión del sistema interamericano.
El criterio más importante en la creación de este
fondo es que debe estar centrado en la víctima. Al mismo
tiempo, debe mantenerse la integridad y legitimidad del fondo
para prevenir abusos. El fondo de asistencia jurídica podría
operar de manera similar a un programa de becas. Una vez
demostrada la necesidad de los fondos y la admisión de la
petición ante el sistema, el fondo suministraría dinero a las
víctimas o a las ONGs que las representan. Los representantes
que reciben del Estado el reembolso deberían devolver
la cantidad recuperada que exceda los costos en que han
incurrido. El sistema interamericano debe asegurar la ausencia
de infl uencias en la decisión sobre si se otorga o no asistencia
jurídica al peticionario. Para ello, podría crearse una unidad administrativa
dentro de la Organización de Estados Americanos
cuyas decisiones sobre el otorgamiento de asistencia jurídica
se hagan de acuerdo con directrices preestablecidas.
En cuanto a la fi nanciación del fondo, podría llevarse
a cabo de diversas formas:
• los Estados miembros de la OEA podrían crear y mantener
el fondo, como se hace en el sistema europeo;
• el fondo podría ser fi nanciado por los Estados miembros:
o bien según el número de casos que cada Estado miembro
tiene presentados ante la Comisión y la Corte, o bien según
el cumplimiento por parte del Estado de las recomendaciones
y sentencias;
• el fondo podría ser fi nanciado por contribuciones privadas,
como fundaciones y organizaciones de caridad;
• por último, el fondo podría ser fi nanciado a través de una
combinación de contribuciones de los Estados miembros y las
donaciones privadas.
La creación de un fondo de asistencia jurídica en el sistema interamericano
es una necesidad urgente, puesto que contr contribuirá
a contrarrestar las barreras económicas que impiden acceder
a la justicia, respetar r el jus cogens s ym y mejorar los propósitos de
participación democrática emocrática y acceso
so a la justicia.
La creación de un fondo de asistencia jurídica
en el sistema interamericano es una necesidad
urgente, puesto que contribuirá a contrarrestar
las barreras económicas que impiden acceder
a la justicia, respetar el jus cogens y mejorar
los propósitos de participación democrática y
acceso a la justicia.
5 Corte IDH. Caso Loayza Tamayo. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de noviembre de
1998. Serie C No. 42, párr. 153.
Inƒormación ción
143 14 | AÑO II Número 3 | SEPTIEMBRE DE 2007

144 | REVISTA CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano