Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social ...

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia
núm. 1805/2010 de 4 marzo
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 2849/2009
Ponente: Ilmo. Sr. D. María del Mar Gan Busto
El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, contra la Sentencia de
21-11-2008 del Juzgado de lo Social núm. 22 de los de Barcelona, dictada en autos
promovidos en reclamación de prestaciones de maternidad, revocándola en el sentido que se
declara en su parte dispositiva.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUÑA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0027282
EL
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
En Barcelona a 4 de marzo de 2010
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA núm. 1805/2010
En el recurso de suplicación interpuesto por M. frente a la Sentencia del Juzgado Social 22
Barcelona de fecha 21 de noviembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº
434/2008 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y A.
E.T.T., S.A. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Mar Gan Busto.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 23 de mayo de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social
demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos
de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos
de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha
21 de noviembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo: "Que desestimando la demanda
interpuesta por M. debo absolver y absuelvo de la misma al demandado Instituto Nacional de
la Seguridad Social y a A. ETT S.A.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- M., solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social prestación de
maternidad en fecha 21 de enero de 2008, como consecuencia del nacimiento de su hijo en
fecha 4 de noviembre de 2007.
SEGUNDO.- Por resolución de fecha 22 de enero de 2008, dictada por el Instituto Nacional
de la Seguridad Social se acordó no haber lugar a conceder la prestación solicitada por la
trabajadora al no encontrarse en situación de alta ni asimilada, al tiempo de producirse el
hecho causante. Tal pronunciamiento fue ratificado, tras la oportuna reclamación
administrativa efectuada por M..
TERCERO.- M. prestaba servicios para la empresa A. ETT S.A. Desde el 26 de febrero de
2007. La trabajadora fue despedida y dada de baja en la Seguridad Social con fecha 3 de
septiembre de 2007. Tal despido fue reconocido como improcedente por la empresa en acto
de conciliación celebrado en el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona en fecha 28 de
noviembre de 2007, homologándose tal acuerdo mediante auto de la misma fecha."
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que
formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, no impugnó,
elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión de
reclamación de prestaciones por maternidad se alza en suplicación la parte actora articulando
el recurso por la vía de los apartados c del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y no
ha sido impugnado por las partes demandadas.
Como motivo de censura jurídica alega la infracción del Art 124.1 en relación con el Art 133
3º de la Ley General de la Seguridad Social y el Art 5 del RD 1252/2001 y la jurisprudencia.
Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a
todos los efectos en este fundamento.
El artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente: Condiciones
del derecho a las prestaciones.
1.- Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán
derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la
respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen
o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo
disposición legal expresa en contrario.

Que en relación con el artículo 133 ter de la Ley General de la Seguridad Social dispone:
Beneficiarios.- Serán beneficiarios del subsidio por maternidad los trabajadores por cuenta
ajena, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el artículo
anterior, siempre que, reuniendo la condición general exigida en el artículo 124.1 y las demás
que reglamentariamente se establezcan, acrediten los siguientes períodos mínimos de
cotización:
a) Si el trabajador tiene menos de 21 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la
decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se
constituye la adopción, no se exigirá período mínimo de cotización.
b) Si el trabajador tiene cumplidos entre 21 y 26 años de edad en la fecha del parto o en la
fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la
que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido será de 90 días
cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del
descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, el trabajador
acredita 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha.
c) Si el trabajador es mayor de 26 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la
decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se
constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido será de 180 días dentro de
los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará
cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, el trabajador acredita 360 días
cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha.
2.- En el supuesto de parto, y con aplicación exclusiva a la madre biológica, la edad señalada
en el apartado anterior será la que tenga cumplida la interesada en el momento de inicio del
descanso, tomándose como referente el momento del parto a efectos de verificar la
acreditación del período mínimo de cotización que, en su caso, corresponda.
3.- En los supuestos previstos en el penúltimo párrafo del artículo 48.4 del Texto Refundido
de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de
24 de marzo, y en el párrafo octavo del artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de
Medidas para la Reforma de la Función Pública, la edad señalada en el apartado 1, será la que
tengan cumplida los interesados en el momento de inicio del descanso, tomándose como
referente el momento de la resolución a efectos de verificar la acreditación del período
mínimo de cotización que, en su caso, corresponda.
Se produce la infracción de los artículos citados en el presente caso que analizamos, teniendo
en cuenta que el Real Decreto 1251/2001, de 16 noviembre 2001. Regula las prestaciones
económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo,
dictado en desarrollo de la Ley 30/1999, de 5 de octubre, de Conciliación de la vida familiar
y laboral de las personas trabajadoras, que establece lo siguiente en el artículo 5. Situaciones
asimiladas al alta.

Para el acceso a la prestación económica por maternidad se consideran situaciones asimiladas
al alta las siguientes:
1ª La situación legal de desempleo total por la que se perciba prestación de nivel
contributivo.
2ª El mes siguiente al cese en el cargo público o al cese en el ejercicio de cargo público
representativo o de funciones sindicales de ámbito provincial, autonómico o estatal, que dio
lugar a la situación de excedencia forzosa o situación equivalente, durante el que debe
solicitarse el reingreso al trabajo, de acuerdo con lo establecido en el apartado 1 del artículo
46 y apartado 3 del artículo 48 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
3ª El traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional.
4ª Para los colectivos de artistas y de profesionales taurinos, los días que resulten cotizados
por aplicación de las normas que regulan su cotización, los cuales tendrán la consideración de
días cotizados y en situación de alta, aunque no se correspondan con los de prestación de
servicios.
5ª En el Régimen Especial Agrario, la situación de desplazamiento al extranjero por razón de
trabajo, en los términos regulados en el artículo 71 del Reglamento General del Régimen
Especial Agrario de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 3772/1972, de 23 de
diciembre.
6ª Cualesquiera otras situaciones que se prevean reglamentariamente.
SEGUNDO.- En consecuencia debe de considerarse en situación asimilada a la de alta a la
actora, que en relación con Art. 5 del RD citado que no puede ser considerado como
“numerus clausus”, al ser ajustado a derecho la interpretación analógica, por cumplir los
requisitos para tener derecho a la prestación de maternidad, aun cuando la situación de la
actora no se halla descrita en el citado RD, y en relación ello con el hecho causante que en el
caso que analizamos, se produce en un momento cronológico de indefinición y así queda
acreditado del hecho probado tercero en relación con el primero, es decir la actora prestaba
servicios para la empresa A. ETT S.A., desde el 26 de febrero de 2007 y fue despedida y
dada de baja en la Seguridad Social con fecha 3 de septiembre de 2007.
El despido fue reconocido como improcedente por la empresa en acto de conciliación
celebrado en el Juzgado de lo Social n° 17 de Barcelona en fecha 28 de noviembre de 2007,
homologándose tal acuerdo mediante auto de la misma fecha, y en nexo causal con la fecha
de nacimiento del hijo que se produce el 4 de noviembre de 2007, de lo que se deduce que se
produce el nacimiento del hijo cuando aun estaba pendiente un procedimiento judicial en el
que se había señalado la vista oral para después de 24 días del nacimiento del hijo, en este
periodo de produce una indefinición jurídica en cuanto a la situación en la que se encontraba

la trabajadora, por lo que esta situación debe de considerarse incluida en el RD citado y
considerar en situación asimilada a la de alta, para tener derecho a las prestaciones de
maternidad, ya que no es un hecho controvertido las cotizaciones necesarias para tener
derecho a la citada prestación según se deduce del estado del procedimiento, pues la
resolución inicial del INSS de fecha 22 de enero de 2008, se le deniega la prestación
únicamente por no encontrarse en situación de alta o asimilada al alta en el momento de
producirse el hecho causante.
TERCERO.- Por otra parte, la empresa demandada no tiene responsabilidad alguna en este
procedimiento, al ser ajustado a derecho reconocer a la actora la situación asimilada a la de
alta, durante el período que transcurre desde que se la despide, hasta que se le declara
judicialmente la improcedencia del despido, ya que en ese intervalo de tiempo nace un hijo,
como se ha expuesto anteriormente, y tiene cotización suficiente para acceder a las
prestaciones de maternidad, pues es un hecho que no se ha discutido en vía administrativa ni
en el procedimiento.
La interpretación analógica para considerar en situación asimilada a la de alta en relación con
el RD citado lo ha establecido, en lo que es de aplicación al presente caso, también otros
Tribunales entre ellos como lo establece la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm.
272/2008 Valladolid, Castilla y León (Sala de lo Social, Sección 1), de 14 mayo, en palabras
de la sentencia mencionada del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, a la luz de una
interpretación lógica de los preceptos antes señalados no se puede entender que, en principio,
pueda existir una situación como la del caso(...)que se halle desprovista de protección jurídica
lo que iría en contra de la lógica de lo humano, de lo razonable y por eso se acude a la
institución de asimilación al alta en la Seguridad Social para salvar estas aparentes
situaciones faltas de cobertura.
Y así mismo la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 2000/2008. Comunidad
Valenciana (Sala de lo Social, Sección 1), de 18 junio. Recurso de Suplicación núm.
2737/2007.
CUARTO.- La responsabilidad del pago de la prestación económica de maternidad es del
INSS, no siendo ajustado a derecho la oposición que formuló en la contestación a la demanda
al alegar que al no hallarse en situación asimilada a la de alta sería responsable la empresa,
pues a “sensu contrario” es responsable directo el citado organismo, como se ha expuesto en
el apartado anterior de esta sentencia debe de considerarse en situación asimilada a la de alta.
Al ser una cuestión que ha sido resuelta por la jurisprudencia que se recoge en lo que es de
aplicación al presente caso, en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1),
de 5 julio 2006. Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1090/2005, que
establece que en nuestra sentencia de 22 de julio de 2004, en el recurso 4037/2003, en la que
se afirma por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. En ésa resolución, al igual que en
el caso de autos, se plantea la cuestión relativa a determinar quién debe ser responsable, si el
empresario o el INSS, del subsidio de incapacidad temporal iniciado por un trabajador en
momento posterior al día de su despido, fecha en que la empresa le da de baja en Seguridad
Social y deja de cotizar por él, regularizando retroactivamente la situación, cuando la

sentencia de improcedencia de despido es firme.
En este caso concreto decíamos en la referida sentencia que en ese caso y también en el que
ahora resolvemos en la fecha en que se produjo el despido 23 de octubre de 2000, la
normativa entonces vigente, al igual que la actual, obligaba a la empresa a cotizar por salarios
de tramitación (Art. 9.1.1º.1.l del Real Decreto 1.637/95 de 6 de octubre, Reglamento
General de Recaudación; Art. 66.3.2 de la Orden de 26-5-99 que desarrolla el anterior y
Disposición Adicional Sexta de la Orden de 28 de enero de 2000. Y aplicando tales preceptos
se decía literalmente que: “Tal obligación lleva aparejada la correlativa, impuesta por el Art.
56.1 ET "in fine" (redacción de la Ley 11/1994, de que "el empresario deberá mantener en
alta al trabajador en la Seguridad Social durante el período correspondiente a los salarios de
tramitación" (previsión que por cierto ha desaparecido tras la reforma del Art. 56 ET operada
por la Ley 45/2002 de 12 de diciembre, inaplicable al caso por razones temporales). Esta
última expresión legal, "mantener en alta", no puede entenderse en su pura literalidad, como
obligación del empleador que despide de no cursar la baja en la fecha del despido y mantener
al trabajador en S. Social hasta que recaiga la resolución judicial declarando la
improcedencia, que constituye el eje de todo el artículo 56 ET . La razón es que la Ley
11/1994 no modificó las normas especificas de Seguridad Social y estas prescriben
taxativamente que el empresario está obligado a dar de baja al trabajador en cuanto se
produce su cese en la prestación de servicios (arts. 29.11.1ª, 30.1, 32.3.2º y 35.2 del Real
Decreto 84/1996, de 26 de enero, Reglamento General sobre afiliación, altas y bajas) y a
dejar de cotizar por el desde ese día (arts. 13.1 y 14.1 del Real Decreto 2064/1995 de 22 de
diciembre, Reglamento General sobre cotización)”.
“La única forma de conciliar ambas previsiones es superar el canon de la literalidad en la
interpretación del Art. 56 ET y considerar que el conjunto de normativa citada parte de una
ficción que, a modo de una innominada situación asimilada al alta, consiste en entender que,
pese a la baja formal del trabajador en Seguridad Social que debe producirse el mismo día del
despido, persiste un alta condicional y en estado latente que solo recobra todo su vigor si la
resolución judicial declara el despido improcedente o nulo; pero no si es declarado
procedente, pues entonces la baja formal del día del despido queda realmente confirmada.
Prueba de ello es que, al menos hasta la reforma introducida en el Art. 209.6 LGSS por la
Ley 45/2002 (inaplicable al caso también por razones temporales) que prescribe: "en los
supuestos a que se refiere el Art. 56 ET el empresario deberá instar el alta y la baja del
trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el período correspondiente a los salarios de
tramitación que se considerara como de ocupación cotizada a todos los efectos", ninguna
norma imponía a la empresa la obligación de solicitar el alta del trabajador tras la resolución
judicial de improcedencia o nulidad, y si solo la de cotizar durante el período de trámite;
signo evidente de que persistía esa alta condicional latente a la que nos venimos refiriendo”.
Como consecuencia de ello, se concluye en la referida sentencia de esta sala que “es evidente
pues que... en el despido declarado improcedente o nulo en vía judicial y como consecuencia
de esa situación de alta condicional latente, el trabajador que inicia una IT después del
despido, si éste se declara finalmente improcedente en vía judicial, debe ser considerado
realmente en alta en Seguridad Social, pese a la baja formal que dio la empresa; y
consecuentemente será el INSS quien deba responder directamente del pago del subsidio con

exoneración de la patronal. Así lo ha establecido esta Sala en sus sentencias de 17-1-95 ( rec.
905/94 ) y 24-6-96 ( rec. 2793/95 ). Porque "la decisión extintiva del empresario ejercitada
mediante despido le autoriza a dar de baja al trabajador en la Seguridad Social, sin perjuicio
de las consecuencias que puedan producirse con eficacia retroactiva en caso de declaración
de nulidad o improcedencia del despido respecto de los salarios dejados de percibir y de las
cotizaciones que por los mismos han de ingresarse en la Seguridad Social (...). Esto significa
que la Seguridad Social debe abonar el subsidio de ILT durante tal período y percibir del
empresario las cotizaciones correspondientes a todos los salarios de tramitación".
QUINTO.- Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso y la revocación integra de
la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, al infringir los artículos citados y la
jurisprudencia.
Partiendo de la situación asimilada a la de alta de la trabajadora, y reconocemos el derecho a
la prestación económica de maternidad a contar desde la fecha del hecho causante 4 de
noviembre de 2007, por el período de 16 semanas, ya que debe de considerarse como un error
mecanográfico de transcripción la mención de 10 semanas, en el suplico del recurso pues
como en el mismo se cita se reclama que se estime la demanda y en la demanda reclamaba 16
semanas, con la base reguladora que corresponda reglamentariamente al no constar
cuantificada en el procedimiento, de la que es responsable del pago el INSS, y en
consecuencia con ello se desestima la demanda contra la empresa demandada ya que no tiene
responsabilidad alguna en el pago de la prestación económica.
Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente
aplicación.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de suplicación que formula M., contra la sentencia del juzgado social
22 de BARCELONA, autos 434/2008 de fecha 21 de noviembre de 2008, seguidos a
instancia de aquella, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y
A. ETT, S.A., en procedimiento de reclamación de prestaciones de maternidad, debemos de
revocar y revocamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos, declaramos a la
actora en situación asimilada a la de alta, y por ello condenamos al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al pago de la prestación de maternidad, con
fecha de efectos desde 4 de noviembre de 2007, por el período de 16 semanas, con la base
reguladora que corresponda reglamentariamente.
Desestimamos la demanda contra A. ETT, S.A., absolviéndola de los pedimentos deducidos
en la demanda.
Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá
prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos
previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el
original al correspondiente libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo.
Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.