Panel de AdjudicaciÃ³n de Desavenencias

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Panel de Adjudicación de Desavenencias. “Una Retrospectiva” PANEL DE ADJUDICACION DE DESAVENENCIAS “UNA RETROSPECTIVA” Por Dr. Lic. Herfried Wöss W., LL.M., MCIArb. Wöss & Partners, S.C., Octubre 2000 © hwoess@woessetpartners.com Introducción Desde hace relativamente poco el Banco Mundial requiere para financiar proyectos, que normalmente rebasan valores de 25 millones de Dólares de los Estados Unidos de América, la inserción en los contratos de cláusulas que hacen obligatorio el establecimiento de un Panel de Adjudicación de Desavenencias, denominado en inglés “Dispute Review Board” (“DRB”) o “Dispute Adjudication Board” (“DAB”); que en lo sucesivo sera referido mediante la abreviación “PAD”. Asimismo, la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (“FIDIC”, por sus siglas en inglés) con sede en Suiza, incluye en sus contratos modelo, como es el “Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects, first edition 1999”, reglas para la solución de controversias relacionadas con proyectos industriales y de infraestructura. A continuación se presentan los elementos y características esenciales de un PAD, dirigido a abogados, ingenieros y administradores de proyectos de gran magnitud, así como al sector público y empresas paraestatales involucradas en los mismos, sin el afán de realizar un análisis exhaustivo de esta institución pre-arbitral para la solución de controversias y sus implicaciones bajo el derecho mexicano. Cabe mencionar que los primeros PAD en México fueron conceptuados el autor del presente e iniciaron su función a finales de 1999 con el objeto de resolver conflictos ya existentes. La difusión de los PAD es objetivo fundamental de “The Dispute Resolution Board Foundation”, con sede en 6100 Southcenter Blvd., Suite 115, Seattle, WA 98188-1441, EUA donde se imparten cursos y se proporcionan mayores informes. Caracteristicas de un pad Concepto La mejor manera de describir un PAD es como un “mecanismo in situ e institucionalizado de resolución de controversias para grandes proyectos industriales a largo plazo”. Está integrado, generalmente, por tres personas imparciales e independientes de la desavenencia seleccionadas por los contratantes como adjudicadores. La diferencia esencial entre un PAD y el resto de las técnicas empleadas como Medios Alternativos de Solución de Controversias (como son el arbitraje y la mediación, entre otros), consiste en que en éste se designa al comienzo de un proyecto y se involucra activamente a lo largo del mismo a través de realizar visitas regulares al establecimiento o lugar de trabajo. En la Adjudicación de Desavenencias, al igual que en la mayoría de los otros Medios Alternativos de Solución de Controversias (“MASC”), una persona independiente y neutral se introduce para asistir en la solución de la desavenencia. Este procedimiento es esencialmente amigable y se caracteriza por estar basado en derecho sin que su resultado sea un laudo ejecutable. Se aplica en contratos de tracto sucesivo, como es el caso de proyectos industriales, donde, la pronta solución de controversias sin crear una posición hostil entre las partes, es imperativa para ahorrar costos y evitar efectos secundarios como la destrucción de relaciones comerciales entre el propietario de la obra (“Propietario”) y sus contratistas (“Contratistas”). Como medio alternativo de solución de controversias, PAUTA 12
Panel de Adjudicación de Desavenencias. “Una Retrospectiva” comparte con el resto de estas técnicas las características de informalidad, poca rigidez y su orientación hacia un resultado aceptable para ambas partes del conflicto, pero sin llegar a la mediación o a la conciliación. La Adjudicación de Desavenencias se distingue tanto del litigio como del arbitraje y de la mediación. A diferencia del litigio, la resolución de un PAD no está regulada de manera general por la legislación ni es administrada por el Estado, es decir, la ley no prevé de manera específica un procedimiento a seguir, y no es el Estado quien, a través de tribunales previamente establecidos, pone fin a una controversia, sino la autonomía de las partes. Al mismo tiempo, dichas resoluciones no vinculan inmediatamente a las partes. A diferencia del arbitraje, la Adjudicación de Desavenencias, por regla general, no es acogida bajo la protección de un acto arbitral ni está sujeta a convenciones internacionales, aún más, las decisiones de los adjudicadores no son directamente ejecutables. Por otro lado, el PAD analiza (y resuelve) las controversias en el momento en que surgen, mientras que en el arbitraje esto ocurre, en muchas ocasiones, de manera posterior a la terminación de la Obra cuando ya no están en sitio los jefes ingenieros por encontrarse tal vez en otro proyecto. A diferencia de lo que ocurre en la mediación, a los adjudicadores miembros de un PAD se les requiere que resuelvan sobre los asuntos de conformidad con el marco contractual y legal. Pese a sus diferencias con el arbitraje, este mecanismo no debe ser entendido como una alternativa sino como un complemento del mismo; sin embargo, es indiscutible que el PAD representa una herramienta competitiva que limita el número de casos que de hecho llegan al arbitraje ya que con el PAD las partes establecen un mecanismo y lo facultan con jurisdicción para decidir sobre la desavenencia o dar una recomendación. Antecedentes Los PAD evolucionaron como consecuencia de la necesidad que existía de resolver las controversias de una manera pronta, informal, imparcial y económica dentro de la industria de la construcción. El concepto de PAD se originó en Estados Unidos de América en donde se ha venido utilizando por más de 30 años. El uso más antiguo del que se tiene conocimiento data de los años sesentas en Washington. En 1980, se utilizó un PAD en un proyecto internacional de gran magnitud en Honduras y en septiembre de 1999 más de 400 proyectos se han terminado o están siendo construidos utilizando un PAD. Casi 1,000 controversias han sido objeto de decisiones tomadas por un PAD, pero sólo en pocas ocasiones (14 aproximadamente) una decisión de esta naturaleza ha sido referida a un arbitraje o a un tribunal. No existe reporte alguno en que un tribunal arbitral haya revertido la decisión de un PAD. Se sabe que los PAD están operando actualmente en los Estados Unidos, el Reino Unido, Francia, Suecia, Nueva Zelanda, Sudáfrica, Uganda, Hong Kong, China, India y Bangladesh. Son igualmente idóneos tanto para grandes proyectos como para proyectos internacionales y también para proyectos multi-contractuales como pueden ser los de tránsito ferroviario, plantas generadoras de electricidad u otros similares. Un reciente desarrollo ha llevado a implementarlos también en grandes proyectos de concesión que duran incluso varias décadas. Sin duda, los PAD han crecido en popularidad y, además de su efectividad en promover prontas resoluciones a las controversias, hay otras razones por las cuales creemos que los PAD seguirán evolucionando. La primera es porque en 1995, el Banco Mundial publicó el “World Bank Procurement Document” que requiere el establecimiento de los PAD para los proyectos que sean financiados por el Banco. La segunda es que en 1996, FIDIC, (Federación Internacional de Ingenieros Consultores), publicó una reforma a sus condiciones tradicionales de contratación recomendando el PAD como un método preferente para la solución de controversias, así mismo, en 1999 publicó ediciones nuevas de sus formatos tradicionales de contratos industriales y la provisión del PAD estará contenida en sus tres más grandes formas básicas. La tercera se refiere a que el nuevo Acto de Resolución de Controversias del Reino Unido (efectivo a partir de mayo de 1998) ahora requiere que todos los contratos de construcción contengan cláusulas de Adjudicación de Desavenencias. PAUTA 13
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