determinación judicial de la pena - Derecho Penal en la Red

ción, como el mejoramiento y la intimidación, como finesde la pena;
en él se afirma: "Es como si con la fundamentación de la pena en esta
forma se levantara el palo contra un perro, y el hombre no es tratado
según su honor y libertad, sino como un perro" (op. di., complemento
al §99).
También las iglesias de ambas confesiones' han apoyado hasta la época
de posguerra preponderantemente la teoría de la retribución,al
concebir la realizaciónde la justicia como un mandato de Dios, y a la
imposición de la pena como la ejecución en representación de la
magistratura divina.
En la jurisprudencia, la teoría de la retribuciónha tenido un importante
papel hasta hace poco tiempo. En BVerfGE, T. 22, p. 132 [Sentencias
del BujidcsDer^ssHngsgericfit CTribunal Coiistitucional Federal)], se
afirma que "toda pena criminal es por esencia, retribuciónmediante
la imposición de un mal", y en mud^as otras sentencias del Tribunal
Constitucional Federal se menciona, junto al mejoramiento y a la intimidación,
la retribución,como esencia o fin de la pena'. También en
las sentencias del BGH [Biindesgeridifs/io/(Tribunal Supremo Federal)]
aparece con frecuencia la idea de la retribuciónen forma dominante,
por ejemplo, cuando en BGHSt, T. 24, p. 134, se afirma: "La pena no
debe separarse en su contenido ni hada arriba ni hada abajo de su
determinación como compensadón justa de la culpabilidad". Correspondientemente,
la legislación hace un espacio para el prindpio de la
retribudón. Cuando el § 46,1,1, dice: "La culpabilidad del autor es el
fundamento para la individualizadón de la pena", este precepto no
debe ser interpretado en el sentido de la teoría de la rehibución,pero
tampoco queda exduida esta interpretación.
La ventaja de la teoría de la retribuciónreside en su fuerza de impresión
socio-psicológica, y en que ofrece un principio de medida para la
magnitud de la pena. Si la pena debe "corresponder" a la magnihid
de la culpabilidad, está prohibido, de cualquier forma, ejemplificar
mediante la imposidón de una pena drástica en caso de una culpabilidad
leve. La idea de retribudónimpone un límite al poder estatal, y
en esta medida, cumple una función liberal, aseguradora de la libertad.
Si bien no es posible determmar con precisión matemática qué
' Cf. citas en Jescheck, AT, 4ta. ed., § 8, m, 3.
' Cf. la compilación realizadapor Volk, "ZStW", núm. 83,1971, p.
405, así como las referenciasen núm. 33.
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