Aspectos generales del Concurso Mercantil - Instituto Federal de ...

EL CAPÍTULO PENAL DE LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILESNotas tomadas de la conferencia impartida por el LicenciadoJuan Velásquez en el Seminario de Derecho Concursal enjunio de 2004 (No revisadas por el conferencista)Ubicación del entorno.-- El Concurso mercantil es un proceso jurisdiccional.- Somete a comerciantes que se encuentran en los supuestos de iliquidezy cesación de pagos descritos en los artículos 10 y 11 de la Ley.- Los objetos que persigue son: la conservación de las empresas y, si ellono es posible, la venta de la misma y el pago a los acreedores.- Se crea un Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantilesy un sistema de “especialistas” como auxiliares de la justiciaEl capítulo penal de la Ley.-- La Ley dedica el Título Decimoprimero a los aspectos penales.- Se desarrolla en siete artículos: del 271 al 277.- Por comparación: la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos dedicaba24 artículos (del 91 al 114)- Comprende tres figuras típicas en los artículos 271, 272 y 274.Proceso Federal.-- Estamos frente a una materia sustantiva y adjetivamente federal.- La propia Ley de Concursos Mercantiles, artículo 17, establececompetencia federal.- La Ley Orgánica del Poder Judicial Federal, artículo 50, fracción I,refuerza en este sentido.Primera figura típica.- Artículo 271- El sujeto activo es calificado: debe ser comerciante.- Conducta típica. Refiere “acto o conducta”o Habrá que preguntarse si estos dos términos son distintos.o Habrá que preguntarse si se excluye la omisión, pues se trata dealgo que puede ser logrado también por omisión.o La conducta es causar o agravar el incumplimiento generalizadoen el pago de las obligaciones.o Es decir, provocar los supuestos de detonación del concursoprescritos en los artículos 10 y 11 de la Ley.

oEl medio es “alterar, falsificar o destruir” contabilidad. Hay querecordar que el Código Penal Federal ha asimilado los términos“Alterar” y “Falsificar”.(artículo 244 fracción III)- Presunción de dolo.o Se incluye una presunción dolosa, salvo prueba en contrario.o Este sistema de presumir la intención dolosa se ha venidoeliminando de los códigos penales por ser contrario al principiogeneral de derecho de presunción de inocencia (todos soninocentes mientras no se demuestre lo contrario).o Este principio, ha definido la jurisprudencia, está implícito enlos artículos 14, 16, 19, 21 y 102 A de la Constitución; asimismose encuentra consagrada en tratados internacionales de los queMéxico es parte.o Esta figura de la Ley Concursal contradice el principio depresunción de inocencia.o Además: la alteración o falsificación tienen que ser dolosas pornecesidad.o Probar en contrario es probar negativamente.- PenaoooUno a nueve años de prisión.Se determina tomando en cuenta la cuantía del perjuicio aacreedores “y” el número de éstos. ¿No debería decirse “o”?Los otros factores consagrados en los artículos 51 y 52 delCódigo Penal Federal, ¿deben ser considerados?Segunda figura típica.- Artículo 272.- Conducta típica: Desobediencia a la orden judicial de poner a la ordenla contabilidad.- De hecho el delito especial sale sobrando. Ya existe en el Código PenalFederal (artículo 178) el delito de desacato a mandamiento de autoridad.- No dice la LCVM si se requiere o no que el juez agote los medios deapremio (como lo dice el artículo 183 del Código Penal Federal)- La orden judicial al comerciante de exhibir su propia contabilidadpodría tener una amenaza de inconstitucionalidad porque podríaconsiderarse que el artículo 20 fracción II de ésta establece el derecho aquedar callado cuando lo que diga le puede resultar incriminatorio.

- La LCM indica que el comerciante puede demostrar, ya laimposibilidad ya el caso fortuito o fuerza mayor (sin distinción de estosconceptos) para mostrar la contabilidad y esto sería un excluyen te deresponsabilidad. En el fondo tal mención no es necesaria por elprincipio “A lo imposible nadie está obligado” y porque es consideradocomo excluyente de responsabilidad por el Código Penal Federal,artículo 15.Tercera figura típica.- Artículo 274.- Conducta típica: simular un crédito para obtener la declaración deconcurso del comerciante.- De hecho sobra el delito especial pues la conducta ya existe legislada enel Código Penal Federal, artículo 387, fracción X.Persecución de los delitos.-- Los delitos de la LCM son perseguibles por querella.- La teoría señala que cuando los delitos son privados se persiguen porquerella y cuando son públicos se persiguen de oficio. Si la LCM sedeclara de interés público (artículo 1°) ¿por qué sus delitos deben de serprivados?- Se asigna el derecho a querellarse de los ofendidos. La norma esrepetitiva pues norma similar existe en el Código Federal deProcedimientos Penales.- Puede querellarse el propio comerciante, aunque pareciera ilógico queel comerciante se querellara contra sí mismo.- También pueden querellarse cada uno de los acreedores reconocidosaunque alguno haya otorgado el perdón. (Es congruente con lasdisposiciones que existen en el Código Federal Penal y el deprocedimientos penales que ya disponen que el perdón extingue. Esdecir, la norma de la LCM podía no existir y de todos modos tenervigencia).- Como son delitos por querella deben extinguirse las accionespersecutorias por prescripción en los términos determinados por losartículos 100, 107 y 111 del Código Penal Federal.Delitos no graves.-- Como estos delitos no están incluidos en las enumeraciones que de taleshace el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales

existe la posibilidad de gozar la libertad bajo caución (Artículo 20,fracción I).- La caución que se fije podría ser simbólica puesto que el daño no serámedido por el juez penal sino que la reparación del daño se determinapor el juez concursal según reza el artículo 276 de la LCM.Responsabilidad de directivos de una persona moral.- La norma sobra porque lo que dice es evidente, seguramente tienepropósito de un recordatorio de responsabilidades.- En efecto, la responsabilidad penal no puede exceder a la persona quelo comete (sujeto activo). Véase el artículo 13 fracciones I a VIII delCódigo Penal Federal que indica quiénes pueden ser comisotes dedelitos.Independencia de procesos penal y concursal.- .El proceso penal puede discurrir con independencia de lo sucedido enla materia concursal.- No es requisito, como lo era antes, el hacer una calificación de lainsolvencia (fortuita, culposa o dolosa)- El momento tiene importancia pues podría usarse la acción penal y elcorrespondiente perdón, como una herramienta de presión para obtenerla firma de un convenio.Penas.-- Se fijan de 1 a 9 años en los tipos uno y tres y de 1 a 4 años en el tipode resistencia a entregar la contabilidad ordenada.- Recuérdese que, conforme el código Penal Federal las penas de uno acuatro años pueden sustituirse o condicionarse.- La diferencia de penas puede tener una consecuencia perversa: Si uncomerciante enseña su contabilidad alterada o falsificada puede recibirde uno a cuatro años, en cambio si se niega a entregarla recibirá sólo lapena de 1 a 4 años.Una conclusión.-- Si se suprimiera de la Ley de Concursos Mercantiles el capítulo penal,no sucedería nada ya que todas las conductas están previstas por otrasnormas penales.