Bruno Van der Maat - Facultad de Derecho - Universidad de San ...

UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRESBruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias de0los Sistemas de JusticiaFACULTAD DE DERECHOEN ÉSTE NÚMERO:Laura Zúñiga Rodríguez(España)Sídney Blanco(El Salvador)Jorge Vicente Paladines(Ecuador)Centro de Estudios de DerechoPenitenciarioREVISTA ELECTRÓNICACarolina Dzimidas Haber/Pedro Vieira Abramovay(Brasil)Luis A. Vergara Cisterna(Chile)José Ávila Herrera(Perú)Bruno Van der Matt(Perú)Luís Francia Sánchez(Perú)Percy C. Castillo Torres)(Perú)Wilfredo Pedraza Sierra(Perú)AÑO 1/ N° 12011Bruno Van der MaatReflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a lasIncoherencias de los Sistemas de JusticiaDIRECTORWilfredo Pedraza SierraCONSEJOCONSULTIVOCentro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 0Laura Zúñiga RodríguezJosé Ávila HerreraJosé Luís Pérez G.Miguel Huerta Barrónwww. derecho.usmp.edu.pe/centro_derecho_penitenciario

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia1REFLEXIONES DESDE UNA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA FRENTE ALAS INCOHERENCIAS DE LOS SISTEMAS DE JUSTICIA ◊Bruno Van der Maat •ABSTRACTThe basic theme of this investigation is the quest for an answer to the question:why do justice systems so easily create injustice? This is true not only for juvenilejustice but also for adult criminal justice systems. Usually there is incoherencebetween what is said (and written) in the law and what is really done. Normallythe lack of resources is the only explanation. But this reason is incoherent,because when something really is considered important, the resources can befound. There is something deeper underlying this incoherence. First there is theconcept of justice, which is usually seen as a “winner takes all” game, whereas itshould be considered as a win-win situation. An old pharaonic definition ofjustice helps us to reconsider our own concept: “I have judged a case accordingto equity (ma’ât), in such a way that both parties walked out with a peacefulheart”. This is what justice should be about, not to stigmatize the victimizer butto reconcile both victims and victimizers. This means we have to review ourconcept of justice. The other reason is that in the depth of our heart we feelinsecure and we feel the need to belong to the community. That is why we like todiscriminate and to stigmatize others, so that shame falls on them instead of onus. This mechanism, produced by what we could call a primitive narcissism, mayhelp to explain why we not only tolerate but even promote our unjust justicesystem. It makes us feel we belong to the good part of society while theimprisoned (youths or adults) are the foul ones. It makes us feel more secure. Ifwe do not reconsider our way of viewing and listening to the “other” in oursocieties, our justice systems will continue to fail to integrate the ones itstigmatizes.◊ Este artículo es una versión modificada de una ponencia presentada en el I CongresoMundial de Justicia Juvenil Restaurativa, organizado en Lima, PUCP en noviembre del 2009.• (Bélgica 1957) Economista, Magister en Teología, Doctor en Ciencias Sociales, ProfesorPrincipal de la Universidad Católica de Santa María – Arequipa (Perú), Fundador y ex -presidente del Observatorio de Prisiones – Arequipa.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 1

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia2PresentaciónLos discursos que vienen defendiendo la justicia restaurativa tienen unalógica que me parece irrefutable 1 . La justicia restaurativa es menos dañina,más eficaz y menos costosa que la justicia retributiva. Los argumentos estánrefrendados por estudios serios y elaborados sobre plazo largos quepermiten una visión amplia. Estando básicamente de acuerdo con la filosofíade la justicia restaurativa no veo qué aporte original podría producir alrespecto. Mi intención va por otro camino.Mi intervención nace de una indignación, que igual que una larga indigestión,que me viene acompañando desde hace varios años. Inició con la lectura deun libro sobre las escuelas correccionales alrededor del cambio del siglopasado en Francia (ROUANET 1994). Lo que allí se describía no me parecíaposible. Tanto maltrato, tanta crueldad, tanto daño! Cuando algunos años mástarde realicé una investigación para mi tesis doctoral sobre el tratamiento delos jóvenes en conflicto con la ley en el Perú, creció aún más mi indignación.De las conclusiones de ese estudio, basado en el análisis de unos 1500expedientes de jóvenes en conflicto con la ley penal en Arequipa (VAN DERMAAT 2007) quiero recordar sólo los siguientes puntos.• No han faltado Declaraciones ni textos legislativos referidos a la problemáticade los jóvenes en conflicto con la ley en nuestro medio. Lo que ha faltado es suaplicación consecuente.• Se nota una evolución en cuanto a los textos referidos a los jóvenes enconflicto con la ley, que pasan de ser un objeto merecedor de ciertosbeneficios a un sujeto de derechos. Sin embargo, muchas veces sólo cambia ladenominación sin que exista un cambio en la mentalidad y en la realidad.Cuando cambia la ley, no necesariamente cambia la realidad.1 Soy un recién convertido a la justicia restaurativa. Escuché por primera vez hablar del temaen el X Congreso de la ICCPPC en México en 1999 por una mujer impresionante DameRuth Morris, una Quakera abolicionista canadiense que nos dejó demasiado temprano. Allíconocí también al P. Jim Consedine, pionero de la justicia restaurativa juvenil en NuevaZelandia. Luego, sucesivos diálogos con el Dr. Lode Walgrave (KUL- Lovaina) y Dan VanNess (PFI-Washington) me ayudaron en fundamentar también teóricamente la justiciarestaurativa.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 2

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia3• Existe la peligrosa tendencia de recuperar fórmulas nuevas y paradigmasinnovadores que favorecen a los jóvenes en conflicto con la ley sin cambiar lapráctica cotidiana. De esa forma se pervierte la idea nueva, porque se expresaen un lenguaje innovador una idea que oculta una práctica que no cambió.• Se siente la tendencia de que cada vez más el Estado se siente obligado ahacerse cargo de los jóvenes en conflicto con la ley por más que esemismo Estado no proporcione los recursos necesarios para responderadecuadamente a esta tarea, ni se haya mostrado capaz de hacer frenteeficazmente en este campo.• Las instituciones previstas en las diferentes legislaciones nacionales nuncahan sido implementadas a cabalidad.Me pregunto ¿cuál es la raíz de esas incoherencias? que no siempre sonpatentes, mas sí son corruptores de la convivencia social, dado que al finalllegan a desfigurar la opinión que circula en el ámbito societal. En nuestrocaso: si se tiene un lindo discurso de protección a la juventud pero unapráctica retributiva (incongruente con el discurso), no pasa mucho tiempohasta que salte a la vista que las medidas supuestamente protectoras nofuncionan (porque en realidad son medidas retributivas que no protegen).Esto lleva a la opinión pública a querer abandonar el discurso protector porser demasiado idealista e ineficaz. Con ello pasará a un discurso punitivo, quese expresará en una práctica de la misma índole, que reforzará el atributoretributivo del sistema.No sólo me refiero al caso del Perú. Pienso, por ejemplo, en la espantosasituación de Estados Unidos que hasta la fecha no llegó a ratificar laConvención de los Derechos del Niños. Este hecho tiene implicanciasconcretas alarmantes. Si bien los menores no son ejecutados en EstadosUnidos, sí pueden ser sentenciados a cadena perpetua sin posibilidad deliberación, es decir que están condenados a morir en la cárcel. Hay más de2225 jóvenes (menores de 18 años) que han sido sentenciados a cadenaperpetua sin posibilidad de liberación anticipada en Estados Unidos. De ellos73 han sido condenados a cadena perpetua cuando tenían 13 o 14 años 2 !2 Véase: EQUAL JUSTICE INITIATIVE (2008) Cruel and Unusual: Sentencing 13- and14- Year-Old Children to Die in Prison, Equal Justice Initiative, Montgomery Al.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 3

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia5adultos. Es como si un médico dijera, no sé cómo curar a ese paciente, así quemejor lo elimino y así el problema está resuelto 5 .En muchos otros países ocurre el mismo fenómeno (sobre todo en épocas pre– electorales o cuando hay casos graves de delincuencia juvenil). ¿Por quésurgen estas reacciones? Me rehuso a pensar que en algunos países haypersonas mejores, más inteligentes o más íntegras que en otros. Debe haberotra explicación. Lo que me interesa aquí es el mecanismo de incoherenciaque puede llevar a esta situación. ¿Cómo es posible que se llegue a talesextremos de incoherencia entre el discurso y la práctica, o de incoherenciainterna en el propio discurso, cuando por un lado se afirma querer defenderal joven y por otro se le trata peor que un adulto multireincidente?1. Algunos hechosPrimero habrá que demostrar que esta incoherencia existe. El estudio querealicé para el caso de Arequipa, en el sur del Perú abarca todo el siglo XX. Sibien se nota una clara evolución de la visión del joven en conflicto con la leyque pasa de un objeto que necesita corrección a un sujeto con derechos(desde la Convención de los Derechos del Niño), también se nota lapersistencia de varias incoherencias del sistema de justicia referido al mismojoven.a. En primer lugar, las leyes que son promulgadas nunca reciben el respaldopresupuestal para ser aplicadas coherentemente. Por ejemplo, se plantea enla ley que habrá varias etapas y un conjunto de instituciones que debenacompañar la “corrección” del joven en conflicto con la ley, pero nunca seimplementan todas las etapas y nunca funcionan todas las institucionesprevistas. Uno de los resultados previsibles es por supuesto que no se logranlas metas establecidas en la ley, sino todo lo contrario. En vez de ayudar aljoven se le traumatiza y se le daña más, a nombre de la aplicación de la ley.Para muestra un botón. Luego de inaugurado el Escuela Correccional devarones en Surco (Lima) en 1902, el propio representante del gobiernoperuano ante el III Congreso Americano del Niño, veinte años más tarde,5 Lo mismo se podría decir de las voces que proponen reinstaurar el servicio militarobligatorio para los infractores.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 5

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia6informa: “Desgraciadamente no podemos apuntar resultados satisfactorios delfuncionamiento de esta Escuela, que más que a la reforma tiende a convertir endelincuentes efectivos a los centenares de menores que por allí pasan” 6 . Unoespera que ante tal reconocimiento se cerraría la Escuela, pero no, el sistemasigue hasta el día de hoy, con las mismas críticas y la misma falta de recursos.Una primera explicación de esa incoherencia podría ser que en nuestrasociedad existen ciertos mitos, que se perpetúan. Uno de esos mitos es que lascárceles y los reformatorios son indispensables. El sistema carcelario nopresenta muchas señales de éxito, sin embargo se persiste en mantenerlo talcual, reforzando los puntos más dañinos y menos eficaces, en una línea demano dura, tan popular entre la mayoría de los políticos (VAN DER MAAT2008). Lo mismo parece ocurrir con los centros juveniles.Claro está que el hecho de promulgar leyes y luego no prever elfinanciamiento adecuado no sólo ocurre en el caso de políticas juveniles.También el sector salud, el de educación, el de transporte etc. luchan con elmismo problema 7 . Sin embargo, dado el lindo discurso que todo Estadopronuncia en cuanto a los jóvenes, esta falacia sólo se ve como másincoherente aún.b. Una segunda constante es que el Estado se ve cada vez más llamado aocuparse de jóvenes en conflicto con la ley desde su rol protector. Pero seolvida de reconocer que en primer lugar, muchos jóvenes entran en conflictocon la ley justamente porque el Estado no ha cumplido con su papel deprotegerlos y ofrecerles las condiciones mínimas para desarrollarse comopersonas. Entonces llegamos a la situación absurda que el Estado, ante la faltade protección que ofrece a los jóvenes, se arroga el derecho de encerrarlos encentros juveniles u otras instituciones estatales, que tampoco reciben laayuda necesaria de parte del Estado 8 . Se asume el problema por el final de la6 PAZ SOLDAN (1922:110)7 Para los programas referidos a niños, niñas y adolescentes véase por ejemplo: MONBGE,Carlos; BOZA, Beatriz (2007) Vigilancia ciudadana de la acción del Estado sobre lainfancia, Lima, Niños del Milenio; VÁSQUEZ HUAMÁN, Enrique (2005) ¿Los niñosprimero? Vol. III, Niveles de vida y gasto público social orientado a la infancia: 2004-2005, Lima, Centro de Investigación, Universidad del Pacífico.8 Siempre cito a Thomas Moro en este caso: “You allow these people to be brought up in the worstpossible way, and systematically corrupted from their earliest years. Finally, when they grow up and commit thecrimes that they were obviously destined to commit, ever since they were children, you start punishing them. Inother words, you create thieves, and then punish them for stealing.” MORE (1516/1979:49).Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 6

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia7cola y no por el inicio. Se asume que el trabajo con jóvenes en conflicto con laley es importante. Sin embargo, en el siglo pasado el Estado no ha dudado entraspasar sucesivamente esa responsabilidad a diversas instancias del sectorprivado, del sector salud, educación o justicia, sin tener siquiera una ideaclara de qué se debía hacer. A nadie se le ocurriría en pasar la responsabilidaddel transporte público al sector salud o al ministerio de energía y minas. Sinembargo, las cosas no son tan claras cuando se trata de jóvenes en conflictocon la ley. Inútil decir que la transferencia de un sector a otro se ha hecho sinmayor preocupación por darle continuidad al tratamiento, dado que noexistía plan de tratamiento alguno.c. Una tercera constante es que la respuesta del Estado es una respuestaincompleta. Desde el inicio se encierra a los jóvenes en conflicto con la Ley,desde 1902 en la Escuela Correccional de varones (antes se encerraba a losjóvenes en las cárceles de adultos), luego en los llamados centro juveniles.Pero recién en 1997 el Estado tiene una idea de lo que tiene que hacer conesos jóvenes. Recién en ese año se publica un programa coherente detratamiento que, dicho sea de paso, una vez más nunca se logró implementara cabalidad por falta de recursos. Antes de ese programa, se encerraba a losjóvenes y no se hacía nada programado con ellos. No quiere decir que nohabía equipos técnicos con psicólogos o trabajadores sociales en los centrosjuveniles. Lo que no había era una idea más o menos clara de qué se tenía quehacer con esos jóvenes mientras estaban encerrados.Ahora bien, podemos asumir que los responsables de las políticas de justiciajuvenil (llámese presidente de la República, Ministros de Estado, Congresistas,Gerentes, Responsables de tratamiento, profesionales involucrados, …) sonciudadanos racionales, correctos y de buenas intenciones. No son psicópatasque tratan de dañar al máximo a estos jóvenes, sino probablemente buenospadres y madres de familia que intentan con el mayor esfuerzo de contribuiren algo a mejorar la vida de esos jóvenes.Si eso es el caso, ¿cómo explicar entonces esa serie de incoherencias? Paratratar de responder a esa pregunta, quisiera desdoblarla en dos temáticas:una referida a la justicia, la otra referida a la visión de la persona infractora.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 7

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia82. Algunas reflexiones sobre la justiciaEn nuestro mundo, la justicia pasa por la ley y ésta incorpora los tratadosinternacionales. Sin embargo, en este nivel de separación se vive en laincoherencia del actuar del Estado frente a sus obligaciones internacionales.La mayoría de los países, ha firmado las Convenciones y los Tratados sobreDerechos Humanos, sobre los Derechos del niño, las condiciones de losinfractores, y varios incluso han firmado la Convención contra la Tortura. Sinembargo, incluso si un país ha firmado estos instrumentos internacionales,esto no garantiza que los honrará en su sistema carcelario 9 . Las condicionesde encierro de los jóvenes (y de los adultos) en general no son muy humanas:muchas veces existen deficiencias en la alimentación, en el espacio, en laatención médica, social, psicológica y legal, frecuentemente haydiscriminación en cuanto género, raza, nacionalidad y otros. A veces sólo sepodría soñar con un tratamiento adecuado. Las relaciones con los guardias deprisión o los educadores de los reformatorios y los oficiales de la justiciamayormente son tensas, y muchas veces no están basadas en el respetomutuo.Quisiera resaltar otra forma de injusticia que nos rodea pero que nonecesariamente vemos como nuestro problema. Es la manera cómo loseducadores y los demás profesionales de tratamiento son tratados. Enmuchas ocasiones son tratados de manera injusta: sueldos bajos, condicionesde trabajo difíciles, dependencia jerárquica, falta de capacitación y deinfraestructura, inseguridad, insatisfacción laboral etc.Estoy convencido de que el personal sencillamente pasa el maltrato y lafrustración que sufren a los jóvenes bajo su custodia. Si las condicioneslaborales en los centros juveniles mejorasen, se puede apostar a que eltratamiento también mejorará. La injusticia engendra más injusticia, lajusticia abre la puerta a más justicia.9 Recuerdo el Seminario de la ICCPPC en la Comisión Pontificia Justicia y Paz en Roma(2005) donde la Dra. Silvia Casale, Presidente del Comité del Consejo Europeo para laPrevención de la Tortura y del Tratamiento o Castigo Degradante (CPT) planteaba que “Apesar de la relativa prosperidad de Europa, cuando se mira en el contexto global la CPT encuentra un anchoabanico de condiciones que muy bien podrían ser descritas como inhumanas y degradantes”CASALIS, Silvia“The European Experience of the CPT”, in: PONTIFICAL COUNCIL FOR JUSTICE ANDPEACE – INTERNATIONAL COMMISSION OF CATHOLIC PRISON PASTORALCARE (2006) Human Rights of Prisoners – International Study Seminar, Rome, 1-2March 2005, Vatican City, p. 44.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 8

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia9Pero con todo esto, la pregunta sigue abierta: ¿Por qué existe esa injusticia?¿Por qué un Estado de derecho tolera esa situación? ¿Por qué este sistema estan injusto, no solamente en el Tercer Mundo, sino en todas partes? Inclusolos llamados “centros modelo” pueden terminar haciendo exactamente loopuesto de aquello para lo cual fueron concebidos.Ante todo quisiera recordar el propósito final de la justicia penal. No puede nidebe ser la venganza. Tiene que ser lo que los filósofos llaman “paz social” 10 .Esto significa que el conjunto del sistema penal debe estar enfocado en lapersona humana (víctima, transgresores, ciudadanos) y no en las leyesimpersonales. Aristóteles ya nos recordaba en qué consistía la tarea del juez:personalizar la ley.“Lo equitativo no es lo justo en el sentido legal de “justo”, sino una corrección delo que es legalmente justo. La razón es que la ley es universal, pero hay ciertascosas sobre las cuales no es posible hablar correctamente en términosuniversales. Ahora en situaciones donde es necesario hablar en términosuniversales pero donde es imposible hacerlo en forma correcta, la ley considerala mayoría de casos, realizando en qué sentido falla en su propósito (…) yconstituye la naturaleza real de la equidad de rectificar la ley allí donde la leyqueda corta por su universalidad. Esa es también la razón por la cual no todo esdeterminado por la ley.” 11Nuestros sistemas de justicia tienden a olvidarse del uso correctivo de laequidad. Sólo aplican la ley: “Dura lex, sed lex” y nada más. En nuestrassociedades prevalece una cultura de encarcelamiento en vez de una cultura deprevención 12 . Esto convierte un sistema judicial en un sistema donde hayganadores y perdedores. Y realmente no creo que de eso se trate en la justiciao en la paz social. Si nuestro único objetivo es aplicar la ley, podemos tenerorden más no paz 13 . La Justicia es social, no es sólo un asunto privado que caesobre el individuo. Además, la justicia no debería sustituir a los actores. Como10 Tomo esta idea de: RICOUER, Paul (1995) Le Juste, Paris, Esprit, p. 190.11 ARISTOTELES (1962:141-142) libro quinto 1137b.12 Cfr. SESMA LEÓN, José “Realidad y esperanzas de la pastoral penitenciaria en España”in: “Mediación-reconciliación” por una pastoral de justicia penitenciaria’” – VII CongresoNacional de Pastoral Penitenciaria – Madrid 16-18 de setiembre de 2005, Corintios XIII –Revista de teología y pastoral de la caridad, Madrid. Abril-septiembre 2005, nº 114-115,p. 499.13 Paul Ricoeur indica que: “La pena puede restablecer el orden mas no restaura la vida” RICOEUR(1995:199).Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 9

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia10muy acertadamente afirma el Prof. Lode Walgrave: “El sistema judicial debeaceptar un rol subsidiario” (WALGRAVE 1999:17).Uno de los problemas en la justicia penal juvenil es que muchos jóvenes enconflicto con la ley no entienden cuál es el problema 14 . Como recuerda PaulRicoeur, “el condenado debería poder declarar que la sentencia que lo condenano ha sido un acto de venganza sino de reconocimiento” (RICOEUR 1995:191).¿Cuántos jóvenes han sido puestos en condiciones para que puedan declarareso? Para ellos mayormente la sentencia es injusta. Además son consideradoscomo un objeto en el proceso, no como un actor protagónico. A las víctimasles recae el mismo papel de objeto 15 . En estas condiciones no es posiblehablar de verdadera reconciliación o paz social. Sencillamente no se han dadolas condiciones. La justicia retributiva carece de coherencia interna. Sólo logracondenar, mas no reparar o resocializar, no logra restablecer la armoníasocial.Hace algunos años encontré una fórmula que expresa exactamente lo quedebería ser la justicia. Es bastante antigua (como cuatro mil años para ser máso menos exacto) y ha sido encontrado en la tumba de un juez faraónico de laXI Dinastía: Totnakht-ânkh (XIth Dinastía). Dice así: “He juzgado un caso deacuerdo a la equidad (ma’ât), de tal forma que ambas partes han salido con uncorazón apaciguado” 16 . ¿No debería ser eso lo que buscamos cuandopensamos en la justicia en nuestras sociedades? No una situación donde elganador se lleva todo, sino la restauración de la armonía, de la paz social,donde cada involucrado reconoce su implicación. Al final, de eso se trata en lasociedad: el reconocimiento de todos y cada uno. Es un derecho incluso para14 Además es preciso recordar que la justicia penal es netamente oral. ¿Cómo se puede hacerjusticia mediante un instrumento (la oralidad) que es manejado de manera muy reducida pormuchos jóvenes, que tienen otras formas de expresarse. Cfr.:“Esos jóvenes (de segunda generaciónde migrantes) sufren, entonces se pelean con sus medios que son gestos y no palabras, porque a menudo nomanejan el idioma y aún menos la semántica (…) la sociedad no les habla, les ladra o se calla”. BRULÉ,Christian (1999) Le syndrome du petit pot de bébé. La violence n’est pas une fatalité,Paris, Rocher, p. 42.46..15 Encontramos índices alarmantes de jóvenes de centros cerrados en América Latina que nohabían siquiera visto al juez o que no entendían la razón de su “medida socio-educativa”.Véase el informe en BICE (2002).16 MENU, Bernadette (2005) Maât, L’ordre juste du monde, París, Michalon, p. 80. Latarea del juicio es una carga de mucha responsabilidad. En el Antiguo Testamento este acto aveces es equiparado a caminar en los pasos del propio Señor. “Es preciso acordarse que laTorah llama a veces al juez con el nombre ‘Elohim’ (Ex 22,7), que es el homónimo exacto de la faceta divinade la justicia.” ASSOUS, Philippe-Shlomo (2003) “Oeil pour oeil...” Blessure d’un hommeà son prochain dans la litterature rabbinique, Paris, Safed Éditions, p.11.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 10

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia11el victimario. En este reconocimiento, que lo reconoce como sujeto dederechos, será capaz de reconocer el daño cometido. Y mediante la aceptaciónde la sentencia, estará en condiciones de declarar que la sentencia no fue unacto de venganza, sino de reconocimiento 17 . Si pudiéramos tener estopresente cuando juzgamos en nuestros sistemas judiciales, podríamoscontemplar un horizonte más amplio.Pero eso significaría que tenemos que modificar el concepto mismo de justiciaque utilizamos. Significa que tenemos que cambiar nuestra mente, allá dondetan fácilmente confundimos justicia y moral, pena y expiación, donde tanfácilmente nos situamos en el lado bueno según la división entre el bien y elmal. Cuánto nos gusta dividir la humanidad en dos grupos separados: losbuenos y los malos, los fuertes y los débiles, los buenos y los pobres.¿No sería esta visión justamente parte del problema de la reforma de nuestrosistema de justicia penal juvenil? ¿No sería una de las fuentes de laperversidad de la injusticia? ¿No sería que la mera existencia de encarceladoso institucionalizados nos haga sentir bien porque estamos en el lado correcto?Zygmunt Bauman escribe:“La Producción de “desecho humano”, o, más correctamente de humanosdesechados (los sobrantes y redundantes, es decir, la población que no pudo serreconocida o que no se quiso reconocer, o cuya permanencia no se permitía) esun resultado inevitable de la modernización, y acompaña de manerainseparable la modernidad. Es un efecto colateral inevitable de la construcciónde un orden (cada orden echa alguna parte de la población como “fuera de sulugar”, “inadecuada” o “indeseable”) y del progreso económico (que no puedeavanzar sin degradar y devaluar los modelos anteriores de ganarse la vida, y,consecuentemente, no puede hacer otra cosa que privar a sus miembros de susustento) 18 (...)Nos deshacemos de los sobrantes de la manera más radical yeficaz posible: los volvemos invisibles al no mirarlos e impensables al no pensaren ellos. (...) El espacio ordenado es un espacio gobernado por las reglas,mientras que la regla es regla en la medida que prohíbe y excluye (...) lasfronteras se han vuelto lo que podríamos llamar “membranas asimétricas” que17 RICOEUR (1995:191).18 Como dijeron los Obispos de América Latina y de El Caribe en Aparecida: “Ya no se tratasimplemente del fenómeno de la explotación y opresión, sino de algo nuevo: la exclusión social. Con ella quedaafectada en su misma raíz la pertenencia a la sociedad en la que se vive, pues ya no se está abajo, en laperiferia o sin poder, sino que se está afuera. Los excluidos no son solamente "explotados" sino "sobrantes" y"desechables” CELAM (2007:55-56) nº 65.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 11

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia12permiten la salida pero que protegen contra el ingreso indeseado de unidadesdel otro lado. ” 19Bauman no se refiere normalmente a internos. Sin embargo, la descripciónque da de los humanos desechados (refugiados por ejemplo) es totalmenteaplicable a la población juvenil en conflicto con la ley. Incluso cuando – acontinuación - describe la situación de refugiados, nos es fácil pensar en losprivados de libertad. Sólo un ejemplo:“El mayor criterio de selección para la selección de un lugar para sus campospermanentemente temporales es el de una distancia suficientemente grandepara evitar que los humos venenosos de la descomposición social puedan llegara los lugares donde viven sus habitantes nativos. Fuera de ese lugar losrefugiados son un obstáculo y un problema, dentro de ese lugar son olvidados.Manteniéndolos allí e impidiendo cualquier “fuga”, haciendo que la separaciónsea final e irreversible, la compasión de algunos y el odio de otros cooperan enproducir el mismo efecto de tomar y mantener distancia. (...) Gente sincualidades ha sido depositada en un territorio sin nombre, mientras todas lascarreteras que conducen de vuelta a lugares significantes y hacia espaciosdonde un significado socialmente legible puede ser y es construidocotidianamente han sido bloqueados para siempre.” 20Solamente reemplacemos “campos” por “centros juveniles” y “refugiados” por“jóvenes en conflicto con la ley” y la situación se vuelve alarmantementefamiliar. Más allá en su obra, Bauman describe la manera cómo los guetos sevuelven prisiones y las prisiones guetos 21 .19 BAUMAN, Zygmunt (2005) Wasted Lives – Modernity and its Outcasts, Cambridge,Polity Press, p. 5.27.31.68.20 BAUMAN (2005:78)21 “Existe un movimiento en dirección opuesta, transformando la naturaleza de las cárceles americanas, sumanifiesto y sus funciones latentes, sus objetivos declarados y tácitos y sus estructuras y rutinas físicas, en lamanera que los guetos urbanos y las cárceles se encuentran a medio camino, justo allí donde queda claro su rolexplícito de basural para el desecho humano. Citando de nuevo a Wacquant: “La ‘Gran Casa’ querepresentaba el ideal correccional de tratamiento que mejoraba al interno y su reintegración comunitaria, setransformó en “depósito” caracterizado por la división racial y plagado por la violencia, orientado solamente aneutralizar los rechazados sociales mediante su secuestro físico de la sociedad” (…) el cambio aparente decorazón sigue estrictamente la lógica del paso del reciclaje a la disposición del desecho humano (…) losproblemas sociales se criminalizan cada vez más (…)son las paredes, y no lo que pasa entre ellas que ahora esvisto como el elemento más importante y valioso de la institución.” BAUMAN (2005:82.84.85).Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 12

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia13“En dos palabras, las cárceles, como tantos otras instituciones sociales, hanpasado de la tarea de reciclaje a la de disponer de la basura.” 22Pero, si la situación es como sugiere Bauman, es decir que el sistema penal esuna manera de disponer de la gente de la cual la sociedad no necesita, todavíahay una pregunta por responder. ¿Por qué ocurre esto? No es exactamente unfenómeno nuevo. La injusticia evidente del sistema carcelario comocontribuyente social que divide la población en buenos y malos, enrespetuosos y transgresores de la ley, en útiles e inútiles no debería de existirsi nuestras leyes fueran justas y respetadas. ¿Dónde falla esta teoría?3. Hacia las raíces del malBuscando una respuesta me inspiro de Martha Nussbaum 23 . Combinandofilosofía, psicología y sociología ella presenta algo que podría parecerse a unapista que tímidamente seguí hace un tiempo 24 .Como ya mencioné, siempre me he preguntado cómo un sistema penal puedetransformarse en algo que realiza exactamente lo contrario de lo que deberíahacer. ¿Cómo un sistema, diseñado para brindar más justicia a una sociedad,puede convertirse en un sistema que produce injusticia? La aproximaciónestructural presenta algunas claves pero parece insuficiente para explicar porqué esto ocurre. Sugiero seguir otro camino con la esperanza de encontrarmás luces.22 BAUMAN (2005:86). Este sistema social paralelo que excluye parte de la sociedad separece al Estado de Excepción de Agamben. Véase: AGAMBEN, Giorgio (2005) State ofException, (translated by Kevin Attell) Chicago, The University of Chicago Press. En unlibro posterior Bauman anota que las políticas de Estado referidas a la pobreza ya no sonprogramas sociales sino una extensión del Panopticon de Bentham. “They are much more thevehicles of exclusion rather tan inclusion, tools to keep the poor (i.e. the flawed consumers in a society ofconsumers) out, not in.” BAUMAN, Zygmunt (2010) Living on borrowed time, Cambridge,Polity Press, p. 36.23 NUSSBAUM, Marta C. (2006) El ocultamiento de lo humano, Buenos Aires, Katz,traducción de: Hiding from Humanity. Disgust, Shame and the Law, Princeton,Princeton University Press, 2004, Capítulos 4-5.24 VAN DER MAAT, Bruno (2004) “Algunas Paradojas en la Pastoral de Cárceles” in:Revista de Teología, Arequipa, UCSM-IIFTA, nº 17; (2007) 100 años de tratamiento dejóvenes en conflicto con la ley en Arequipa (Perú), Zeist-Arequipa, ICCPPC-OPA, TomoII p. 159 sqq.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 13

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia14Creo que en lo más profundo de nosotros mismos buscamos seguridad,buscamos nuestra propia sobrevivencia, dado que nos sentimos incompletosy frágiles. Esta añoranza es alimentada además por nuestro deseo deomnipotencia. Este sentimiento, que podríamos llamar narcisismo primitivo,es una fuerza muy potente que tratamos de controlar. Sin embargo, sentimosinseguridad (y consecuentemente vergüenza) y queremos sentirnos“normales”, es decir, como pertenecientes al grupo. Si sólo pudiéramossentirnos seguros de pertenecer al grupo de humanos que nos rodea, nossentiríamos mucho mejor, porque más seguros. Una forma para acercarnos aese seguridad es marcando distancia con otro grupo que fácilmentepodríamos considerar inferior. Si sólo tuviéramos una señal de que otrapersona es diferente (e inferior) a nuestra condición, nos sentiríamos mejor,porque podríamos considerarnos como buenos, como “normales”. Por esoempezamos a buscar una forma de distanciarnos, de demostrar nuestra“normalidad” frente a la “anormalidad” de otro grupo (pequeño). Es nuestraforma de protegernos y de proyectar nuestra vergüenza sobre otros,avergonzándolos a ellos. De esa forma la atención es derivada hacia los otrosy podemos gozar que otros son avergonzados en vez de nosotros mismos.¿Cómo encontrar ese grupo de otros que puedan cargar con esa vergüenzaproyectada? Es bastante fácil. Estigmatizamos los que consideramosinferiores debido a su condición física, psicológica o social 25 . Los prisionerospor supuesto son un objetivo fácil. En el imperio romano los prisioneros y losesclavos eran marcados, es decir literalmente estigmatizados, para quecualquiera pudiera reconocer su inferioridad 26 y el peligro que representabanpor ello. De la misma forma, nuestro sistema carcelario cuenta conaprobación social no solamente por su función judicial, sino también por sufunción securizante. Nos sentimos mejor cuando sabemos que alguna genteestá detrás de los barrotes de la prisión porque “son realmente malos, porqueno son normales como nosotros”. Realmente gozamos cuando ellos estánencerrados, porque nos ahorra el trabajo de cuestionarnos sobre nuestrapropia normalidad. De cierta forma, al estigmatizarlos, podemos “negar su25 Véase el clásico estudio: GOFFMAN, Erving (1963) Stigma, Notes on the Managementof Spoiled Identity, New York. Simon & Schuster.26 Nussbaum indica la excepción impuesta por el emperador Constantino en 316, quienexcluía estigmatizar el rostro de los gladiadores y de los criminales. Los estigmas podían seraplicadas a todas las demás partes del cuerpo pero no podían desfigurar el rostro que eramodelado a imagen de Dios. NUSSBAUM (2006:205).Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 14

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia15humanidad así como su individualidad” 27 . Puede ser otra razón por la cual estan difícil borrar el estigma (físico, psicológico, social) adquirido en la cárcel.Adhiere a la persona y convierte un accidente en una esencia.La ex - psicoanalista Alice Miller recuerda además que muchas veces en el“tratamiento” sólo importa la conducta. Lo que pasa adentro no pareceimportante. Sin embargo, sólo es en la medida que el niño o joven puedehacer el duelo de lo pasado que podrá liberarse. No es adecuando su conductaa las reglas del centro juvenil o de la institución donde está internado quepodrá crecer. Los adultos no dejamos que haga ese duelo, con lo cual se quedacondenado a repetir el mismo círculo 28 .Otro efecto de la estigmatización de otros es que nos sentimos mejor porqueel otro necesariamente merece su destino 29 . Si está en la cárcel debe ser poralgo. El círculo vicioso se cierra inexorablemente. “Una vez que uno ha sidoclasificado como diablo, no puede actuar de otra forma que confirmando esadesignación” 30 . Esa misma aseveración nos libera de indagar qué hemos hechopara evitar que esa persona ingrese al sistema penal. Es por eso que nosotros(como personas, como Sociedad y como Estado) repetimos y justificamos elmaltrato y la injusticia hacia personas frente a las cuales en realidad nossentimos culpables de no haber sabido responder a sus demandas y27 NUSSBAUM (2005:259).28 MILLER (1984 passim)29 “(E)s mucho más fácil imponer penas severas a gente con quienes tenemos poco en común o que noconocemos personalmente (…) a mayor estratificación social, mayor facilidad para exigir más pena por partede los más afortunados hacia los menos afortunados.”. MAUER, M. (2001) “The Causes andConsequences of Prison Growth in the United States” en: Punishment and Society, 3:, p. 15, citadoen: SHELDEN, Randell G. “Why are we so punitive? Some observations on recent incarceration trends”in: JUSTICE REFLECTIONS, 2005,Lincoln, Issue 8, JR 57, p.14.30 KOLAKOWSKY, Leszek, “Why and ideology is always right” en CRANSTON, Maurice;MAIR, Peter [Eds.] (1980) Ideology and Politics, Bruxelles, Bruylant, p. 126. Emile Zola lodescribe de esta forma: “Ese hombre era culpable, todo se volvía lícito contra él, ya no tenía otro derechoque el de reconocer su crimen”. ZOLA, Emile (1993) La bête humaine, Paris, Bookking (sic)International. Un autor contemporáneo lo pone de esa forma: “Esa implacable lógica que la gentehonesta presta a los criminales. Cómo encajan la pequeña infancia, el carácter, los motives, la premeditación,los medios utilizados, el asesinato propiamente dicho y el servicio post-crimen (...) todo encaja, todo tienesentido (...) palabras y silencios (...). Lo que quieren, no es la verdad, saben, es la coherencia. Un errorjudicial siempre es una obra maestra de coherencia”. PENNAC, Daniel (1995) MonsieurMaleussène, Paris, Gallimard, p. 501.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 15

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia16necesidades. Preferimos negar la alteridad y por ende maltratarlos 31 . Esnuestra manera de defender nuestro frágil narcisismo 32 .Creo que ayuda a explicar por qué un sistema tan injusto como nuestrosistema carcelario ha podido mantenerse en los últimos dos siglos, a pesar desus resultados espantosos. Toca una cuerda muy profunda y sensible ennosotros mismos, independientemente del sistema social en el cual vivimos.Discriminamos un grupo de personas, básicamente no por lo que ha hecho,sino por lo que significa para nosotros, los “otros”.Algunas pistas de conclusiónAl terminar esta ponencia, me parece preciso ampliar el horizonte. Muchasveces la reflexión sobre el mundo de los niños y de los jóvenes ha sido unincentivo para extender la reflexión al mundo de los adultos. Si se ha sacado alos jóvenes del mundo de la justicia penal de adultos por el maltrato en éste,es un avance para la protección de los jóvenes. Pero queda la pregunta ¿porqué se debe maltratar a los adultos? Si se decreta que a los “menores de edad”no se debe aplicar sentencias de pena de muerte o de cadena perpetua, porser penas crueles, ¿cómo justificar que se siga aplicando a “mayores de edad”?De la misma forma, si se quiere aplicar la justicia restaurativa a los jóvenes enconflicto con la ley por ser más eficaz, menos dañina y menos costosa, ¿cómojustificar que no se amplíe también a los adultos? Si se desvanecen losmotivos por los cuales nos permitimos justificar la incoherencia entrediscurso y práctica en nuestra manera de tratar a los jóvenes en conflicto conla ley, también quedan sin piso los motivos que nos permitían justificar lamisma incoherencia para la justicia de adultos. En el fondo, la justicia juvenilrestaurativa no concierne sólo a los jóvenes en conflicto con la ley, a suentorno y a sus víctimas, sino que es la punta de lanza que debe ayudar amodificar nuestra visión de conjunto sobre lo que significa la ley penal ennuestra sociedad. Las incoherencias no sólo son intolerables cuando se tratade niños, niñas o jóvenes, sino que cualquier incoherencia socava lacredibilidad, y por lo tanto la confianza, en la comunidad. De esa forma, se31 VAN DER MAAT (2007:II-159).32 “Detrás del moralismo hay algo mucho más primitivo, algo que inherentemente llama a la humillación y ala deshumanización de los otros, porque es la única forma de nuestro ego de defender su frágil narcisismo(…)la vergüenza primitiva solo se siente satisfecha con la humillación.” NUSSBAUM (2005:272).Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 16

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia17podrá cambiar el sistema penal desde los jóvenes en conflicto con la ley.Inyectaría al mundo de los adultos una renovación muy necesaria. Podrá sermodelo para los adultos, contrariamente a lo que normalmente se plantea quelos adultos deben de constituir el modelo para la juventud.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 17

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias delos Sistemas de Justicia19• VAN DER MAAT, Bruno (2008) Privados de libertad, ciudadanos desegunda clase, Arequipa, OPA.• WALGRAVE, Lode (1999) “La justice restaurative: à la recherche d’unethéorie et d’un programme”, in: Criminologie, vol. 32, nº1.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 19