extranjero

-428-Régimen patrimonialextranjerode matrimonio(Colaboración del Escribano Roque Molla)El caso práctico quenosproponemos analizar es el siguiente:A. y B. contrajeron matrimonio en Italia el P de Febrero de 1894sin otorgar convenciones matrimonales, y fijando allí su domicilio. Posteriormente pasana domiciliarse en el Uruguay y uno de los cónyuges,por ejemplo el marido, adcjuiereun inmueble.El bien oadquirido ¿es ganancial marital?Opinamos que el inmueble pertenece exclusivamente al marido.Con anterioridad a la reforma operada por la ley N' 10.084 de Diciembre 3 de 1941 regía en este punto la lex loci, la ley de la celebracióndel matrimonio (en nuestro caso: Italia), disponiendo del art. 130 inc. 2-del C. Civil: "Los que se hayan casado en país extranjero y pasarena domiciliarse en la República,se mirarán como separados de bienes, siempreque,en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes"Bajo el régimen vigente se aplica la ley del primer domicilio conyugal, disponiendo al respecto el artículo 2397 del Código Civil : "Las relaciones de bienes entre los esposos se determina por la ley del Estado delprimer domicilio matrimonial en todo lo que no esté prohibido por la leydel lugar de la situación de los bienes, sobre materia de estricto carácter real"En el caso planteado, y siendo Italia el lugar de la celebración del matrimonio ya la vez del primer domicilio conyugal,es suley la que determina el régimen patrimonial entre los esposos.El régimen patrimonial del matrimonio celebrado por A. con B. es,legalmente, el de separaciónde bienes.En Italia no hay sociedad legal de bienes, de modo que los casadosallí (régimen de la lex loci anterior a la ley N' 10.084) o los casados queconstituyen allí su primer domicilio (régimen actual del artículo 2397 delC. Civil) y que luego se domicilian en nuestro país, deberán considerarseaquícomoseparados de bienes. (Artículo 130 inciso 2' C. C).

—429-El artículo 1378 del Código Civil Italiano consagra la libertad de estipulación al establecer: "La sociedad conyugal relativamente a los bienes seregirá por los contratos de las partes y por la ley"Los contrayentes,antes de celebrar el matrimonio, pueden otorgar ante escribano-, capitulaciones matrimoniales determinando el régimen patrimonial que ha de regir durante el matrimonio (art. 1382), siempre que elsistema adoptado no derogue "los derechos que corresponden al jefe de lafamilia, ni acjuellos cjue atribuya la ley a uno u otro de los cónyuges, ni lasdisposiciones prohibitivas contenidas en este Código" (art. 1379).Para el caso de que los futuros cónyuges otorguen capitulaciones matrimoniales ante escribano (art. 1382) adoptandoun sistema de bienes determinado, o con el fin de suplir las omisiones o deficiencias de esas convenciones matrimoniales, el Código Civil Italiano reglamentadistintos :tres sistemas1") El sistema dotal: "Constituirá la dote aquellos bienes que la mujer u otro cualquiera en su nombre, aporte expresamentecon este título almarido, para sostener las cargas del matrimonio" (Art. 1388).2") El sistema j^arafernal: "Son parafernales todos los bienes de lamujer cjue no se hayan constituido en dote" (Art. 1425). "Teniendola mujer bienes parafernales, si no se hubiese determinado en el contratola parte en que había de contribuir a las cargas del matrimonio, deberá hacerlo en la proporción establecida en el art. 138" (Art. 1426).3") El sistema ganancial: "No está permitido a los esposos contraerotra comunidad universal de bienes fuera de los gananciales; esta comunidad podrá convenirse, aun cuando hayahabido constitución dotal.Semejante convenio deberá hacerse en el contrato de matrimonio, nopudiendo estipularse que tenga principio en un tiempo distinto de la celebración de aquél" (Art. 1433).Tales las disposiciones del Código Civil Italiano.Nótese cjue para regir cualcjuiera de los tres sistemas aludidos (dotal,esparafernal y ganancial), menester la existencia de capitulacions matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio y autorizadas por escribano. (Art..1382)Para el caso de no haberse otorgado convenciones matrimoniales determinando el régimen patrimonial durante el matrimonio, el Código CivilItaliano nopresume legal ninguno determinado, imponiéndose la separaciónde bienes entre los esposos.Como A. y B. no otorgaron capitulaciones matrimoniales, no existeentre ellos sociedad de bienes sino separación de patrimonios.Por consiguiente, el bien adcjuirido por uno solo de los es uncónyuges, bien de suexclusiva propiedad. (Conformes: De María, "La Ley", T. 10, Sec. Doc,pág. 15; Irureta Goyena, Rev. D. J y A., T. XXX, pág. 481; Jurispru-

Después—430—dencia: Rev. Asoc. Escribanos, T. XVIII, pág. 198; Rev. D. J. y A.,T. XXXIII, pág. 430; "La Justicia Uruguaya", T. VI, caso N' 1486).En los autos sucesorios de M. T de V (Civil Quinto Turno, Libro30, Folio 322), los Fiscales de lo Civil y de Hacienda de primer turno sehan pronunciado en contra y en favor respectivamente de nuestra tesis,en los siguientes términos :Dictamen del Dr Francisco A .PaganoISeñor Juez : El suscrito entiende que es equivocada la tesis en la cualse informa la postulación de fs. 60-61 . Sin perjuicio de reconocer que esaopinión registra algunos antecedentes valiosos, entre los que puede recordarse una sentencia prolija y de muy detallada argumentación, del Dr. Osear Ferrando y Olaondo.Tal vez el razonamiento más fuerte que tienen a su favor los sostenedores de esa tesis, es el que se enapoya el texto del inciso 2" del art. 130del Código Civil lo examinaremos .; adelantando, desde ya, queentendemos ese texto de un modo que excluye el sentido de adhesión rigurosa o sumisión al concepto de "lex loci" (del país en quese celebró el contrato matrimonial) que se le quiere atribuir.IILa Constitución de 1917, en su arts.—146 y 148 reproduciendo eltexto de la de—1830 disponía que, en cuanto al establecimiento de losderechos y obligaciones consagrados por la ley común, así como para elejercicio o la iinposición de aquéllos y de éstas, serían iguales todos loshabitantes de la República, sin reconocersedistingo alguno entre nacionales y extranjeros. La de 1934, reiteró la misma pragmática de los citadosarts. 146 y 148,. en su arts. 7" y 8- IIIAceptando la tesis sustentada en el escrito de fs-. 60-61, tendríamosque, en cuanto concierne al orden patrimonial, texistirían (dos categoríasde derecho común para las personas casadas: una, para los que hubierancontraído matrimonio en la República o, siendo orientales, fuera de ella pero consujeción a lo disjjuesto en los arts. 4 y 101 del Código Civil; otra,para los que, siendo extranjeros, hubieran contraído matrimonio fuera dela República.

—431—La distinción abarcaría tanto las relaciones patrimonialesde los cónyuges entre sí, como las de éstos paracon sushijos y la de éstos para conterceros. Tanto los derechos de la familia como los de la contratación dejarían de estar bajo las disciplinas de unaley común. Pues, en cada casoparticular, habria que indagar en cjué país fué contraído el matrimonio, para determinar si es el marido p la mu-jer,o son ambos en participación, quedeben hacer frente a los derechos que se reclaman. La sociedad dejaría deser un todo homogéneo. Se quebrantaría el principio de la igualdad de todos los habitantes de la República y tanto las instituciones como los preceptos del derecho privado dejarían de ser, como quieren la Constitución ylos Códigos, ley común para todos ellos.IVPara ser consecuentes, los sostenedores de la tesis que combatimos, cuya razón más fuerte se exprime de la letra del inciso 2" del art. 130 delCódigo Civil, tendrían que admitir :Que si una ley extranjera consagrara para los cónyuges un régimensegún el cual todos los bienes cjue lleva la mujer al matrimonio o todos losque adquiera después,aun mismo por industria o trabajo propios, serán jurídicamente bienes del marido, dentro del territorio de la República, las leyes, los Jueces, y todos los demás habitantes del sepaís verían constreñidosa reconocer que habría un grupo de mujeres casadas hasta las cuales jamásjjodrían llegar los beneficios de la ley común. Ellas estarían condenadas, entanto dure el matrimonio, a no tener jamás bienes propios ; privación quenuestra ley, por entenderla inicjuidad, cjuiso que nunca pudiera ser impuestapara ningún habitante de la República.VSi la ley civil hubiera entendido el texto del artículo 130 del CódigoCivil tal cómo en esa opiniónse indica, al estatuir las normas referentesa la disolución del matrimonio ya la liquidación de los bienes de los cónyuges, tendría, forzosamente, cjue haberse acordado también de la ley extranjera para esos matrimonios que, según nuestros oponentes, habrían vivido regidos,en el orden patrimonial, por la ley del país en cjue se contrajo el -vinculo matrimonial. Y no hay tal cosa. El Código Civil sólo establece un régimen, común para- todos los matrimonios; hayan sido contraídos en el país o fuera de él, sean nacionales o no los contrayentes.Una ley extranjera puede establecer que la disolución del matrimonio,la sentencia de separación de cuerpos, la declaración de ausencia, o la declaratoria de nulidad del matrimonio, noaparejarán la disolución de la sociedad conyugal de bienes, o el reparto de los bienes que pertenecen a los

—432—cónyuges,o la restitución de la dote, o el privilegio legal mantenido en favor de la dote hasta que ésta se devuelva.No obstante esevidente que, si cualquierade esas circunstancias delart. 1998 del Código Civil se opera en la República, son las leyes de éstalas cjue se aplican. Fuere cual fuere el sistema que la ley extranjera hubieraimpuesto a los cónyuges cuando se casaron.También resulta evidente que sólo como lo dispone nuestra ley y nocomo lo haya prescripto la ley extranjera, al tiempo de ser contraído el matrimonio, es como deben efectuarse las distintas operaciones cjue corresponden cuando se disuelve la sociedad conyugal, jDaraopagar restituir los bienespropios de uno y otro cónyuge, y para repartir los bienes comunes.A nadie se le ocurre, por ejemplo, que, cuando se trate de un matrimonio contraído en el extranjero, no se apliquen los arts. 2005, 2006, 2007,2008, 2010 y concordantes del Código Civil.De modo cjue, sea como fuere lo establecido por la ley extranjera, primero se pagará la dote de la mujer; después se pagarán las deudas, cargasy obligaciones de la sociedad; seguidamente el capital del marido; y, porúltimo, "el fondo líquido de gattanciales se dividirá por mitad entre maridoy mujer y sus respectivos herederos"Como se ve, la tesis de fs. 60-61, arriba a un final incongruente. Puesla ley del país en que se contrajo el matrimonio,por preceptivasclaras delCódigo Civil, no tiene aplicación alguna, precisamente, en el momento quemás importante o decisiva hubiera sido tal ajilicación,o sea cuando la sociedad seextingue.VIPrescribe terminantemente el art. 1941 del Código Civil: "A faltade estipulaciones especiales cjue modifiquen la sociedad conyugal, las reglasestablecidas en el capítulo siguiente formarán el derecho común de la Re.pública"Esta preceptiva, a nuestro entender, resuelve todo el problema. No sóloresulta consecuente con todos los principios del derecho privado que alguna vinculación tienen con la situación jurídica aquí examinada; sino quees, también, la normajurídica de carácter particular o especial. Por medio de ella el legislador, encapítulo propio y con todo detalle, se dedica aorganizar las características del régimen conyugal de bienes.Examinándolo concretamente, no en un trazado de generalizaciones,como el comprendido bajo la rúbrica "De los derechos y obligaciones entremarido y mujer", dentro del cual se encuentra el tan comentado artículo 130;sino cjue, en todos sus desarrollos jjosibles, ya se refieran éstos a relacionesde los cónyuges entre si; de éstos con la prole común; o la particular deuno de ellos; y de éstos con los terceros.

"el—433-Hay, por tanto, más lógica del razonamiento jurídico,en ir a buscarla perfección o la exacta definición de los conceptos del legislador,en losartículos del Código Civil comprendidos en el título VII ("Dedad conyugal y de las dotes") que en ir a buscar el fundamento yla sociela estructura de todo el sistema legalen la disposición aislada, inconexa y susceptible de muy confusas interpretaciones, del inciso 2" del ya citado art. 130.Como lo impone el artículo 1941, si no hay "estipulaciones especialesque m-odifiquen la sociedad conyugal",no se podrán aplicar otros textoslegales que no sean las reglas establecidas en el capítulo II del titulo VIIde nuestroCódigo Civil, para determinar :hacerse .a) La condición de los bienes cjue tienen los cónyuges.b) Las cargasu obligaciones jDarticulares del marido y de la mujer.c) La distribución de capitales y ganancias cjue entre éstos haya deSin distinguir entre matrimonios efectuados en la República oen elextranjero. Pues la ley ha querido cjue esos preceptos de nuestro CódigoCivil .formen. derecho común de la República" Esto se explica, primordialmente, por los motivos de orden público que obligan a que sea uniforme, común para todos los habitantes de la República cjue tengan estadocivil de casados, el régimen condicionante de sus bienes. (Arts. 3' y 5'del Código Civil).VIIEn realidad, puede armonizarse lo endispuesto el artículo 1941 (queconsagra el régimen común para todos los habitantes casados de la República) con lo establecido en el inciso 2' del art. 130. Este inciso 2", se refiere al momento aepisódico, la situación de tránsito o pasaje que se opera cuando llegan a la República, cónyuges que han contraído matrimonioen el .extranjero Todo lo acontecido en el orden patrimonial, hasta ese momento, entre dichos cónyuges;entre éstos y sus hijos;o entre éstos y terceros, se regirá por la ley del i)aís en que fué celebrado el matrimonio, estimándose que hubo régimen de oseparación, de sociedad; según lo hubiereimpuesto aquella ley a la que tenían quesometerse cuando se casaron.Con esto, nuestro Código Civil no hace otra cosa que respetarun orden jurídico ya consumado. Pero este respeto o eficacia legal concedida alos hechos, sólo seproyecta hacia el pasado. Sólo se refiere a las relacionesjurídicas consumadas o pendientes al tiempo en que los cónyuges pasan aser habitantes de nuestra República. Desde este momento en adelante, nuestro legislador no tiene por qué contemplar las imposiciones de una ley extranjera, máxime jDara establecer distingos enti'e una categoría ylos habitantes del país.Otra de

-434-Y, para todos los hechos nuevos que en el orden patrimonial ocurrana partir de ese momento, entra en aplicación el art. 1941 de nuestro Código Civil.En base a las consideraciones cjue anteceden, el Ministerio Público estima que no jDuede legalmenteser dictada la declaración cjuese solicita enel apartado P de fs. 61 vta.Montevideo, Octubre 29 de 1942.Dictamen del DrE. Oneto y VianaSeñor Juez :No' obstante los fundamentos expuestosen el meditado dictamen precedente, el suscrito nocomparte la tesis sustentada por el Sr Fiscal delo .Civil.IDe acuerdo al capítulo "De la Sociedad Conyugal yde las Dotes" denuestro Código Civil, pueden los esposos antes de contraer matrimonio, celebrar las convenciones especiales que juzguen convenientes ysólo a faltade dichas convenciones, rige la ley y la asociación conyugalen cuanto alos bienes (art. 1938). El régimen legal, supletorio de la voluntad de losesposos, no es, pues, de orden público.Tal conclusión es reforzada por el art. 1948 del mismo Código, queadmite que la sociedad conyugal puede ser "modificada jjor escrito" y amayor abundamiento porque sólo "a faha de estipulaciones especiales quemodifiquen la sociedad conyugal, las reglas establecidas en el capítulo siguiente ("De la sociedad legal") formarán el derecho común de la República". (Art. 1941 del C. Civil).IILas capitulaciones matrimoniales que prescindiendo de la sociedad debienes, tal como está estructurada en nuestro Código Civil, adopten otrosregímenes "que no se opongan a las buenas costumbres y se conformen alas modificaciones establecidas en los arts. siguientes" (art. 1938 inc. 1)ni deroguen "las disposiciones prohibitivas de este Código" (art. 1939)ocontraríen■disposiciones legales en que esté interesado el orden público, son,perfectamente válidas para nuestro ordenamiento jurídico.

—435--inNo cabe duda, pues, cjue el régimen de sejjaración de bienes, cjue noestá prohibido por. nuestra ley, ni contraría las limitaciones legales anteriormente indicadas, jJuede ser pactado válidamente en las capitulacionesmatrimoniales cjue se celebren dentro o fuera del país. Y es igualmente indudable, enconcepto del Fiscal cjue suscribe, cjue el régimen de separaciónde bienes adoptado en tales capitulaciones matrimoniales comprendería todos los bienes del matrimonio, los adquiridos antes de celebrarse y aportadosal mismo, como los adquiridos después de su celebración; los adquiridosantes de radicarse en el país o después de su radicación porun matrimoniocelebrado o domiciliado primitivamente en el extranjero. Nada autorizaría en nuestra legislación a limitar el alcance de tal régimen matrimonialde bienes a una jmrte determinada de los mismos.IVEl inc. 2 del art. 130 consagra el principio de Derecho InternacionalPrivado "lex loci contractus', jjrincipio según el cual las relaciones patrimoniales de los espososse rigen por la ley del lugar de la celebración delcontrato nupcial. Pero la consagración que del referido principio- hace elinc. 2' del art. 130 no es absoluta, ni mucho menos, al punto cjue debaaplicarse siempre la legislación extranjera,sean cuales fueren susreglas,de conformidad con las cuales' se haya contraído el matrimonio de cjue se trate.Las soluciones que prescribe la disposición legal, eñ estudio guardanperfecta armonía con las reglas que regulan la sociedad enconyugalnuestro Código Civil y demuestran que la "lex loci" ha sido adoptadaen forma.restringidaEn efecto, la sociedad de de bienes pactada tácitamente "en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron" a cjue se refiere el art. 130debe ser la estructurada en nuestroCódigo o, en su lugar,unrégimen desociedad respetuoso de nuestras prohibiciones legales.En defecto de sociedad, la separación de bienes queel texto claro delartículo que comentamos consagra como pacto tácito entre los esposos,esun régimen cuya adopción no representauna inconsecuencia de criterio dellegislador, pues éste no lo ha prohibido en otra parte ni tal régimen contraría limitaciones legales de especie alguna. No puede restringirse el alcance de dicho régimen a los bienes adcjuiridos en el extranjero, comoopina el Sr. Fiscal de lo Civil, porque la ley no distingue refiriéndose a determinada categoría de bienes y porque sería contradictorio, además, que a .la separación de bienes pactada en forma expresase le admita hasta sus

-436-úhimas consecuencias y se le restrinja en cambio cuando se le pacta tácitamente por ministerio de la ley.VLa interpretación exjjuesta por el Sr. Fiscal de lo Civil en la vistaprecedente, cuya loable finalidad es la de evitar que nuestros jueces apliquen leyes extranjeras contrarias a nuestro derecho, tiende a desvanecer,un pues, peligro inexistente, porque en nuestro concepto el legislador, persiguiendo aquella misma finalidad evitó con el inc. 2' del art. 130 que loscasados en el extranjero se rigieran en la República conforme a sistemascontrarios a nuestro ordenamiento jurídico.VILos comentarios y los casos de jurisprudencia que sustentan y aplicanrespectivamente la opinión emitida en esta vista, eximen al suscrito de másamplios desenvolvimientos .Pueden verse conforme con lo expuesto:Dr. Pablo De María (Rev. Jurídica Argentina "La Ley", Tomo 10,Sec. Doctrinaria, pág. 15), (Rev. D. J. y A., T. XL, pág. 152, Cap. III).Dr. José Irureta Goyena (Rev. D. J y A., Tomo XXXI, pág. 481).Sentencia dictada por el Dr. Osear Ferrando y Olaondo (Rev. D.J. y A., Tomo XXXIII, pág. 430 y sgtes.).Sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal de Apelacionesde primer turno en Junio 9 de 1928 con los Dres. Méndez del, Marco, Llovet y Minelh (Rev. D. J. y A., pág. 238 y sgtes.) confirmatoria de lasentencia dictada en Minas en Setiembre 5de 1927 por el Dr. GonzálezMourigán.Sentencia del Dr. Del Castillo (RevAsoc. Escribanos, A.ño XVIII,pág. 198 y sgtes. ).Por lo expuesto, esta Fiscalía aconseja hacer lugarlicitada en el petitorio primero de fs. 61 vta.Montevideo, 17 de Febrero de 1943.a la declaración soLosabogados del Banco Hipotecario del Uruguay, DoctoresHumberto Capozzoli y M. Queirolo Várela, han emitido opinión (Car-

—457contraído-jíeta N' 65.261) sosteniendo la aplicación del régimen de separación debienes en función del Art. 130 inciso 2' del Código Civil.Opinión del Dr.. CapozzoliSeñor Gerente :Según la partida de matrimonio que se presenta, la proporiente señoraI. A. de A. contrajo efectivamente matrimonio con el señor E. Q.enItalia el 6 de Setiembre de 1919.Pretende la interesada cjue la compra del bien a que se refiere esta carpeta y la hipoteca del mismo, se ahagansu solo nombre en virtud de existirabsoluta separación de bienes con su esposo, por haber , matrimonio en Italia, en donde el régimen imperante sobre los bienes de loscónyugeses ese. Se invoca para ello el art. 130 de nuestro C. Civil.El solo hecho de haberse casado la interesada en Italia, no significaque fatalmente debe imperar con respecto a sus bienes el régimen de separación, pues podría existir capitulaciones matrimoniales que lo modificaran; pero no existiendo registro de éstas, no queda más recurso que admitir cjue no existen, cuando las propias partes interesadas o los tercerosno denuncian su existencia.Esta deficiencia enlegal puede producir algúncaso serias complicaciones, pero no cjueda más recurso que resignarse aceptando la realidad delas cosas, porque si no la contratación se haría imposible.Con esta salvedad, aceptamos como verdad inconcusa, que la interesada en este cosa está sometida al régimen de separación absoluta de bienes, de acuerdo con el sistema italiano y con el art. 130 de nuestro Código Civil.En consecuencia la interesada puede comprar e hipotecara su solo nombre; pero en mi concepto, necesita para ello venia marital, pudiendo prescindir de la judicial. Opino que no necesita esta última, porque esta clasede bienes particulares de la mujer, no están desde luego comprendidos enel art. 2037 del C.Civil cjue sólo se refiere a los dótales y presupone laexistencia de la sociedad legal de bienes. No existiendo tal sociedad nitales dótales no es posible quea ellos les alcance una norma de excepcióncomo la que contiene este artículo, y que por lo tanto debe ser de interpretación estricta.Además, esta tesis, de queen el caso que estudiamos no es necesario la venia judicial, está respaldada por la opinión de la Fiscalía de lóCivil de primer turno y del Dr. Gamarra, Juez de lo Civil de primer' turno,según puede verse en la Rev. de la Asociación de Escribanos, N' 4, abril

—438—de 1941, págs. 134 a 135 vueUa y también por la opinión del profesor dela materia en nuestra Facultad de Derecho Dr. José Irureta Goyena (hijo) que en la versión taquigráfica de sus clases (tomadas por el Br. Marcos Medina Vidal, 3* ed., año 1941, pág. 207) refiriéndose a los bienesparafernales o bajo el régimen de separación dice : "En ese caso los bienesraíces de la mujer pueden venderse con la venia del marido, con el consentimiento de la mujer, sin la venia judicial"En cambio considero cjue es necesaria la venia marital, tanto para adcjuirircomo para hipotecar este bien, porque las disposiciones de los arts.131 y 134 del C. Civil son de orden público en nuestro derecho, y fuera delos casos en que la propia ley (art. 1995 del C. Civil) autoriza a prescindir de ella, será siempre ineludible. (Lagarmilla: "De la Sociedad Conyugal", pág. 141 a 143) (Argumento del art. 2404 recientemente sancionado para agregar al C. Civil).No obstante. lo expuesto, tratándose de puntos todavía no suficientemente tratados por nuestrajurisprudencia, el suscrito sepermiteconveniencia de oír otra opinión letrada.señalar laOpinióndel Dr QueiroloVárelaSeñor Gerente :Montevideo, Diciembre 23 de 1941 .La presente cuestión a dictaminar, se refiere a unproblema jurídico,perteneciente a la obra del Derecho Internacional Privado, pero para mayor claridad en la exposición, dividiré ésta en dos capítulos : el primerocomprenderá sintéticamente el estudio de la legislación interna italiana, osea el sistema de suCódigo Civil; y el segundo capítulose referirá a lasolución que determina el Derecho Internacional Privado, con la debida relación en la legislación nacional.I) Sistema del Código Civil ItalianoConsidero de oportunidad transcribir la breve, pero juiciosa exposición del régimen legal italiano del Dr. Secco Illa, según versión taquigráfica de sus lecciones durante el curso de Derecho Civil, en el año 1927, ydictado en nuestra Facultad de Derecho. Dice el ex catedrático: "En Italia elCódigo establece desde luego, que los cónyuges pueden contratar libremente respecto de los bienes. En esto coincide con casi todos los códigos, pero tiene unaparticularidad, en esos aque me he referido, y en general, en loscódigos contemporáneos, en defecto de convención, expresa,

484espososEl—459—la ley establece un régimen legal. En Italia esta disposiciónno existe.No hay ninguna disposición cjue diga que en defecto de contratación, cuálsistema rige los bienes del matrimonio. ¿Cuáles la consecuencia de estasituación ? La consecuencia es la siguiente : de que no habiendo convenciones matrimoniales el matrimonio crea un estado de separación de bienes;cada cónyuge conserva los propios y los que adquiera. La mujer conservala administración, la disposición y el usufructo de sus bienes sin más limitaciones que las que derivan de la potestad marital. Pero sin perjuicio deesto, el Código italiano legisla también sobre distintos sistemas; sobre els'i.ftema dotal, desde luego, en un grupo numeroso de disposiciones; sobrelos bienes parafernales y por último sobre la comunión de bienes, pero lacomunidad que acepta el Código Italiano, es solamente una comunidad deganancias. En el Código Italiano está proscripta la comunidad universalde bienes presentes y futuros, como ocurre en nuestro derecho.Según la partida de matrimonio adjunta por la gestionante hace plena pruebaen cuanto a su matrimonio, por tratarse de un documento púbhco proveniente del extranjero, según los artículos 350 y 357 del C. P C. ;arts. 40, 1579, 1593, 575 del C. C. Pero esta partida se refiere solamente al contrato o institución del matrimonio simplemente;no existe en élconstancia referente al sistema que debe regular las relaciones patrimonialessobre los ,sistema italiano, de un modo general, tiene su admi.sibilidad, en el inc. 2" del art. 130 de nuestro C. C. que dice: "Los quese hayan casado en país extranjero, y pasarena domiciliarse en la República, se mirarán como separados de bienes siempre que,en conformidad a lasleyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad debienes" .II)Sistema del Derecho Internacional PrivadoSobre esta materia, en el derecho internacional privado, existe una casiunanimidad de criterios y opiniones en las opiniones en las legislaciones yen la doctrina; en las actas y tratado celebrados en el Congreso Internacional Sudamericano de Montevideo, informe de la Comisión enmayoría,. apágs 488, se dice como principales fundamentos, los siguientes :"bajo las diversas denominaciones de régimen matrimonialj contrato nupcial o sociedad conyugal se designa y comprende el conjunto de reglas destinadas a gobernar los bienes presentes y futuros de marido y mujer, deltriple punto de vista de la propiedad, del goce y de la administración, conjunto de reglas que pueden dimanar de la voluntad de las parteso de lasdisposiciones de la ley.Siempre que los espososse abstienen de celebrar contrato alguno ocuando el celebrado adolece de deficiencias cjueno se resuelven por su pro-

-440-—pió contenido, entonces el .legislador toma la palabra para suplir el silencio de las partes, sometiendo "ipso jure"sus bienes al régimen que considere más en armonía con los intereses generales, los fines del matrimonioy la. seguridad de todos. De ahí que la mayor parte de los escritores, apreciando el silencio de los espososcomo un asentimiento implícito a la ley delcaso, sostengan que su aplicación reposa sobre una convención tácita peroinnegable. A Dumoulin pertenece el honor de haber formulado esta doctrina aque se han plegado Savigny, Bard, Demolombe, Arntz, Haus, 'Weiss,Durand, Asser, Laurent, Ramírez, y muchos otros.La disconformidad y la controversia se agravan recién cuando se trata de escoger la, ley a cuyas disposiciones han de quedar los esposos sometidos sea por efecto de una convención tácita, sea por la voluntad soberanadel legislador. Unos, como Fiore y Weiss, se pronuncian por. la ley nacional del marido en su carácter de jefe de la comunidad. Otros, como Troplong y Fitman, optan por la ley del lugar de la celebración del matrimonio.Algunos como Foelix y el Congreso de Jurisconsultos de Lima distinguenentre muebles y raíces, adhiriéndose la ley de la situación para los segundos.Desechadas estas diversas soluciones, sólo queda en pie la que ofrecela ley del domicilio conyugal escogido de común acuerdo entre ambos esposos o determinado, en defecto de acuerdo, por el domicilio del marido altiempo de la celebración del matrimonio, cuya solución cuenta en suapoyocon la imponente autoridad de la tradición jurídica, de la doctrina corriente,de la legislación general y de la jurisprudencia de los Tribunales de Europa y América.La iniciativa de la solución propuestase remonta en efecto a Dumoulincon motivo de una consulta que le fué dirigida sobre la naturaleza y defecto de las convenciones matrimoniales referente a los bienes y, aunquedisintiendo en cuanto a los fundamentos, suopinión ha sido adoptada porcasi todos los grandes estatutarios, entre los cuales figuran J. Voet, Froland,Boullenois y Bouhier. Entre los autores modernos la ley del domicilio es defendida por Merlin, Rocco, Waechert, Laurent, Savigny, Bar,Demangeat, Rivier, Haus, Arntz, Phillimore, Westlake, Ramírez y muchos más. Los códigos y las decisiones en Alemania, Francia, Inglaterra,Bélgica, Estados Unidos de Norte América y varias naciones de la América del Sur responden al mismo principio.La ley del domicilio matrimonial, asiento de la sociedad conyugal,seimpone, pues, como la lógica apta para gobernar las relaciones pecuniariasde marido y mujer, en defecto de estipulaciones especiales, ya se tome porpunto de jDartida la idea de la convención tácita de Dumoulin, el sometimiento de voluntario a susdisposiciones, de Savigny,o el imperio directode la misma ley, de Bar.Hace más de seiscientos años que la ley 23, Título 11, Partida 4, has-

Y—441—ta ahora poco, el derecho común de todos los pueblos de la América Española, declaró que las disposiciones concernientes a los bienes de los esjDososen la época de su casamiento no serían obstruidas ni modificadas por laley o costumbre del lugar a donde fueran después a morar yción ha sido recogida como la expresión concreta de la justicia por autoesa declarares de tanta nota comoSavigny, Bar, Haus, Weiss, Bard, Martens, Asser,Rivier, Olivart, Rougelot, Teicman, Laurent, Ramírezz, Wetlake y otros.La ley que empezó a gobernar las relaciones de los espososen lo concerniente a los bienes, nopuede quedar a merced de un cambio de domicilió,cualcjuiera cjue sea el régimen adoptado o el sistema a cjue se obedezca; debe ser, por el contrario, inmutable.Dice el Dr. José Pedro Várela, en susapuntes de Derecho Internacional Privado :"Después de casada la mujer no interviene en la fijación denuevo domicilio, luego deja al marido quesea el arbitro de la elección.Así pues, el marido podría aprovecharse de esa circunstancia para dejar sinefecto el régimen anterior determinado por la situación posterior y pasara otro, por ejemplo, del régimen de la sociedad conyugal al de la comunidad.Hay que considerar entonces, que la fijación del primer domicilio,viene a dar a la mujer un derecho adquirido, que debe respetarse, y aunqueelmatrimonio cambie de domicilio, no cambia la ley anterior, porque esecambio no ha sido con acuerdo de voluntades, sino por la voluntad de unasola de las partes.autores ."esta es la solución a cjue llegan la mayoríade losPuede consultarse conprovecho las siguientes publicaciones sobre esta materia: Ramírez, "Derecho Internacional Privado'; Actas del Congreso de Montevideo; Dr Mario Berro, "El matrimonio". Anales de la Universidad, VI, pág. 281; Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracín.Tomo I, pág. 238.¿Corresponde la venia judicial para adquirir e hipotecar bienes inmuebles qiie pertenecerán a unamujer casada bajo el régimen italiano de laseparación?Esta asesoría entiende, de conformidad con el dictamen precedente demi colega Dr. Capozzoli, que no es necesario ni legal, el mencionado requisito o autorización judicial por los fundamentos y jurisprudencia quecitan seen dicho informe. Me abstengo de reproducir con otros vocablos losmismos conceptoso principios jurídicos que se destacan por su exactitud,claridad y concisión, pero lamento disentir con mi colega en cuanto a losprobables y posibles riesgos, que tal contratación podría ocasionar al BancoHipotecario del Uruguay sin la comprobación de la inexistencia de capitulaciones matrimoniales, entre la gestionante y -suesposo

Art.—442—Como garantía de la verdad de lo manifestado, o sea que los eáposos secasaron simplemente por el régimen de la absoluta separación de bienesen Italia, sin existir contrato cjue lo modificjue, y a los efectos de garantizar los respectivos contratos de compraventa e hipoteca que se celebraran,opino que son aplicables, siempre como mayor cúmulo de garantías, disposiciones de orden civil y penal, cjue a continuación expongo :Disposiciones civiles. —131. La mujer no puede contratar nicomparecer en juicio sin licencia de su marido (artículos 1979 a 1998 y.siguientes)Art. 134. La mujer no puede adcjuirir por título oneroso ni lucraitvo,sin la venia del marido.Art. 138. La licencia del marido jwede ser general paratodos losactos enque la mujer la necesite o especial parauna clase de negocios opara negocio determinado.Art. 144. La nulidad fundada en falta de venia marital," no- puedealegarse sino por la mujer, el marido y los herederos de ambos.Ahora bien; estas normas no se refieren al orden púbhco internacional, sino al orden público interno o civil amparado- por la Constitución,art. 8, cjue dice: "Todas las personas son iguales ante la ley", etc. ; y porel art. 3' del Código Civil: "Las leyes obligan indistintamente a todos losque habitan en el territorio de la República" (disposición que ha quedado en vigor, apesar de la reciente ley sobre esta materia, de Diciembre 3de 1941).Por lo tanto se requieren necesariamente los dos consentimientos delos cónyuges, sin necesidad de la venia judicial requerida para Tosbienesdótales. Corresponde que concurran ambos espososa los actos de escrituración, a fin de obtener en forma auténtica, no sólo el consentimiento de laesposa, sino principalmente efectiva constancia de la venia marital. Y violentando un poco el ritualismo de la contratación común, el escribano, losinterrogará sobre dicha situación apatrimonial, fin de cumplircon el deberde decir la verdad en los contratos, o seaque éstos deben "ejecutarse de buena fe", según el art. 1291 del Código Civil.La violación del deber mencionado, además de sus consecuencias civiles, tiene sus sanciones penales cjue configurarían los delitos de FalsificacinIdeológica o Estafa, determinados por los arts. 239, 245 y 347 del Cód.Penal, cuya infracción se les haría conocer a los otorgantes y que constituirá prueba preconstituída y documental de su culpabilidad.LeyDiciembre 3 de 1941Por esta legislación, no se modifican en nada~ los preceptos anteriores,regidos en parte por el Código Civil, y en parte por los Tratados de Dere-

——443cho Internacional vigentes; solamente se amplíasu órbita parcialo semicontinentala normas patrimoniales del matrimonio, "f^^^l.!"-"^" P"";/'nio va estudiado, del primer domicilio matrimonial, establecido en su art.2397 y que se háüa en armonía con los arts. 40 a 43 del Tratado de Montevideo.ConclusiónPuede celebrarse los contratos de compraventa e hipoteca, compareciendo conjuntamente ambos cónyuges (el marido su venia o liprestandocencia especial) cjuienes serán interrogados en la forma señalada, sm necesidad de exigírselesla venia judicial respectiva ya que el inmueble objeto de los contratos, no revestiría la calidad de dotal porque esta se adquiere bajo el imperio legal de La Sociedad Conyugal y de las Dotes, queen el caso nopresente existe.