La construcción de un Derecho Administrativo Común Interamericano

La construcción de un Derecho Administrativo común interamericanoErnesto Jinesta L.

La construcción de un Derecho Administrativo común interamericanoErnesto Jinesta L.La construcción de unDerecho Administrativo comúninteramericano:Reformulación de las fuentes del Derecho Administrativo con laconstitucionalización del Derecho Internacional de los Derechos HumanosProf. Ernesto Jinesta L. 1Sumario: Introducción. I.- Reformulación de las fuentes del DerechoAdministrativo por la Sala Constitucional. 1.- Planteamiento tradicionalsobre las fuentes del Derecho Administrativo. 2.- Superación de latesis tradicional de las fuentes del Derecho Administrativo. 3.-Evolución y cambio del paradigma mediante la JurisprudenciaConstitucional. A.- Principio de la primacía de la cláusula másfavorable para la persona humana. B.- Amplitud en cuanto alconcepto de “instrumentos internacionales sobre derechos humanosaplicables”. C.- Mutación positiva del principio de la supremacíaconstitucional. D.- Carácter vinculante y pleno valor jurídico interno delas Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. E.-Carácter vinculante y pleno valor jurídico de las opiniones consultivasde la Corte Interamericana de Derechos Humanos. II.- Redefiniciónde las fuentes del Derecho Administrativo a través del Control deConvencionalidad diseñado por la Corte Interamericana de DerechosHumanos. 1.- Creación del instituto. 2.- Órganos encargados deejercer el “Control de Convencionalidad”. 3.- Modo de ejercicio del“Control de Convencionalidad”. 4.- Fines del “Control deConvencionalidad”. 5.- Parámetro del “Control de Convencionalidad”.6.- Normas y actos sujetos al “Control de Convencionalidad”. 7.-Extensión, alcances y efectos del “Control de Convencionalidad”.IntroducciónLos fenómenos de la constitucionalización de los derechos humanos 2 y,en general, de la constitucionalización del Derecho mediante el control ejercidopor los Tribunales Constitucionales, que le permite a esos órganos penetrar en1 www.ernestojinesta.com Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Escuela Libre deDerecho (UELD). Profesor y Director del programa de doctorado en Derecho AdministrativoUELD. Doctor en Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid. Especialista enDerecho Constitucional y Ciencia Política Centro de Estudios Constitucionales Madrid.Presidente Asociación Costarricense de Derecho Administrativo. Miembro de la AsociaciónInternacional de Derecho Administrativo, del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo,la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, Instituto Iberoamericano de Derechode Derecho Procesal, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Presidente de laAcademia Costarricense de Derecho. Miembro del Comité de Expertos en DerechoAdministrativo y Derechos Humanos Programa Estado de Derecho para LatinoaméricaFundación Konrad Adenauer. Magistrado Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.2V. ALBANESE (Susana), La internacionalización del Derecho Constitucional y laConstitucionalización del Derecho Internacional. En El Control de Convencionalidad, BuenosAires, Ediar, 2008, pp. 22 y ss.

La construcción de un Derecho Administrativo común interamericanoErnesto Jinesta L.las diversas ramas del derecho merced a las acciones de inconstitucionalidad ocualquier otro mecanismo para asegurar la supremacía constitucional, haprovocado un replanteamiento del Derecho Administrativo, el que enfrenta,como uno de sus grandes retos de futuro, ser abordado desde la perspectivade los Derechos Humanos. Por su parte, la Corte Interamericana de DerechosHumanos, a través de la doctrina del “Control de Convencionalidad” ha puestoen crisis o erosionado el concepto de la supremacía constitucional, al abogar,más bien, por la prevalencia o supremacía del Derecho Internacional regionalde los Derechos Humanos.Surge, así, la necesidad de nuevas perspectivas de análisis y reflexiónen nuestra disciplina, fundamentalmente, a la luz del Derecho internacional delos Derechos Humanos y de los pronunciamientos vertidos tanto por las Cortesregionales y los Tribunales Constitucionales encargados de su protección. Setrata de una nueva vertiente del Derecho administrativo, concebido desde laperspectiva de los derechos humanos que supone un revulsivo en el enfoquedogmático tradicional de nuestra disciplina jurídica.Las implicaciones de la penetración de los Derechos Humanos y de lajurisprudencia vertida por los Tribunales regionales y Constitucionalesnacionales encargados de su tutela, en las distintas instituciones materiales yformales del Derecho Administrativo son de gran trascendencia.Dentro de las implicaciones de esa relectura obligada del DerechoAdministrativo, en clave de los Derechos Humanos, hemos escogido suinfluencia en la redefinición de las fuentes escritas y no escritas del DerechoAdministrativo y en los parámetros sobre los que la jurisdicción contenciosoadministrativafiscaliza la función administrativa. Para tal propósito hemosdividido esta contribución en dos partes, una relativa al redimensionamiento delas fuentes escritas y no escritas del Derecho Administrativo, merced a lacreación y jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema deJusticia de Costa Rica y otra que aborda el mismo fenómeno pero desde laperspectiva de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos, concretamente, a través del instituto que esa instancia hadenominado “Control de Convencionalidad”.En definitiva, la armonización del Derecho interno y del interamericanode los Derechos Humanos que se puede lograr mediante los pronunciamientostanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los TribunalesConstitucionales nacionales y la jurisdicción ordinaria local, nos permiteidentificar un ius commune administrativo interamericano que habrá de irsiendo perfilado y desarrollado paulatinamente.I.- Reformulación de las fuentes del Derecho Administrativo por la SalaConstitucional1.- Planteamiento tradicional sobre las fuentes del DerechoAdministrativoTradicionalmente, por influencia del principio de legalidad, en su másrancia acepción, dentro de las fuentes escritas clásicas del DerechoAdministrativo se suelen ubicar en el vértice de la jerarquía de éstas, tanto a laConstitución como a la ley. Sobre el particular, resulta especialmentesignificativo el artículo 154 de la Constitución Política de Costa Rica de 1949,

La construcción de un Derecho Administrativo común interamericanoErnesto Jinesta L.que, desde esa fecha, sin modificación ulterior ninguna, dispone que “El PoderJudicial sólo está sometido a la Constitución y a la ley (…)”, como si los Juecesy Tribunales no tuvieran que aplicar otras normas escritas y no escritas de unrango, eventualmente, superior a la propia Constitución. Durante los períodosen que algún ordenamiento jurídico ha carecido de una jurisdicciónconstitucional y de garantías formales o procesos constitucionales efectivos, laConstitución ha sido tenida como una fuente formalmente establecida, pero sinninguna repercusión práctica o efectiva. Asimismo, pese a la lúcida elaboraciónde la tesis de la eficacia directa e inmediata de la Constitución, de modo que nose precisa de desarrollo legislativo alguno (interpositio legislatoris) para seraplicada 3 , aunque se trate de un precepto de textura abierta 4 , aun se arrastra ellastre histórico de la postura doctrinal que abogó por distinguir, entre lasnormas constitucionales, unas de carácter meramente programático o noautoaplicativas que, según esa corriente desfasada, no tienen aplicaciónalguna entre tanto el legislador ordinario no las desarrolle.En cuanto al Derecho Internacional Público, ya desde 1978 la LeyGeneral de la Administración Pública en su artículo 6°, inciso b), relativo a lasfuentes del Derecho Administrativo, enuncia “Los tratados internacionales y lasnormas de la Comunidad Centroamericana”, de manera subordinada a laConstitución que se encuentra en el vértice de la pirámide jerárquica, perosobre la ley. Este posicionamiento del legislador ordinario de 1978 obedece aun enfoque tradicional que entendió que los convenios y tratadosinternacionales tenían, por regla o principio, un rango infra constitucional perosupra legal. Incluso, esta opción legislativa de 1978 resultaba absolutamentecongruente con la versión primigenia de la Constitución Política de 1949, cuyoartículo 7°, párrafo 1°, establece que los tratados y convenios del DerechoInternacional Público “tendrán desde su promulgación o desde el día que ellosdesignen, autoridad superior a las leyes”.2.- Superación de la tesis tradicional de las fuentes del DerechoAdministrativoCon el paso de los años, la aceptación de la tesis de la eficacia directa einmediata de la Constitución y, fundamentalmente, la creación, en 1989,mediante reforma parcial a la Constitución de 1949 (Ley No. 7128 de 18 deagosto de 1989), de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia -encargada, entre otros extremos, de la jurisdicción de la libertad, esto es, deconocer y resolver los recursos de hábeas corpus y amparo- y la emisión de laLey de la Jurisdicción Constitucional (Ley No. 7135 de 11 de octubre de 1989),el planteamiento clásico sobre las fuentes de nuestra disciplina es superado.En efecto, mediante la reforma parcial a la Constitución de 1949, por laLey No. 7128 de 18 de agosto de 1989, al artículo 48 constitucional –queestablecía los recursos de habeas corpus y de amparo-, se dispuso que elpropósito del recurso de amparo es “mantener o restablecer el goce de losderechos consagrados en esta Constitución, así como de los de carácter3V. GARCÍA DE ENTERRÍA (Eduardo), La Constitución como Norma y el TribunalConstitucional, Madrid, Civitas, reimpresión 3ª. Edición, 1991, in totum.4 DÍAZ REVORIO (Francisco Javier), La Constitución como orden abierto, Madrid, MacGraw-Hill, 1997, in totum.

La construcción de un Derecho Administrativo común interamericanoErnesto Jinesta L.fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechoshumanos, aplicables en la República”.Las consecuencias de esta reforma parcial de 1989 a la Constitución de1949, tienen un profundo significado e implicaciones para el DerechoAdministrativo por las siguientes razones:a) A partir de ese momento las declaraciones y convenciones, enmateria de Derechos Humanos, forman parte del bloque deconstitucionalidad 5 y, por consiguiente, los poderes públicos en susdiversas manifestaciones de la función administrativa (v. gr. actividadformal, actuaciones materiales y omisiones) deben procurar respetarlos derechos enunciados en los instrumentos internacionales sobre lamateria para evitar que sus actuaciones sean anuladas por lesionarun derecho humano, exponerse a la condena de un comportamientodeterminado de hacer, no hacer o de dar y al pago de los daños yperjuicios provocados a la persona con tal infracción.b) La jurisprudencia vertida por la Sala Constitucional de la CorteSuprema, por la vía del recurso de amparo, es vinculante erga omnespor disposición expresa del artículo 13 de la Ley de la JurisdicciónConstitucional y forma parte no solo del bloque de constitucionalidad,sino, también, del parámetro de legalidad en sentido amplio. De estamanera, los pronunciamientos de la Sala Constitucional que protegenlos derechos humanos consagrados en las convenciones ydeclaraciones de la materia, además de vinculantes para lajurisdicción ordinaria, la administración activa y, en general, todooperador jurídico, constituyen una inequívoca fuente no escrita delordenamiento jurídico a tenor de lo establecido en el artículo 7°,párrafos 1° y 2°, de la LGAP de 1978 que cumple, entre otrasfunciones, la de interpretar, integrar y delimitar el campo deaplicación del ordenamiento escrito e, incluso, ese numeral prescribeque tendrá el rango de la norma que interpreta, integra o delimita y,en caso de laguna, tiene rango de ley; esta previsión legislativasectorial fue extendida a todas las disciplinas jurídicas por la reformaintegral de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1937 por virtud de laLey No. 7333 de 5 de mayo de 1993 6 .Sin embargo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, através de su jurisprudencia, irá mucho más allá de la reforma parcial delartículo 48 de la Constitución, al admitir como parámetro de constitucionalidado, incluso, de supra constitucionalidad, las declaraciones y convenciones enmateria de Derechos Humanos.5 En el temprano Voto de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia No. 1147-90ya se reconoce, explícitamente, a tales instrumentos sobre derechos humanos su valor yjerarquía constitucional. Posteriormente, en el Voto No. 10693-2002 se indica que por su“rango constitucional (…) deben ser incorporados en la interpretación de la Constitución”.6 El artículo 5, párrafo 3°, de la LOPJ –reformada integralmente por la Ley No. 7333- dispone losiguiente: “Los principios generales del Derecho y la Jurisprudencia servirán para interpretar,integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de lanorma que interpreten, integren o delimiten. Cuando se trate de suplir la ausencia y no lainsuficiencia de las disposiciones que regulen una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley(…)”.

La construcción de un Derecho Administrativo común interamericanoErnesto Jinesta L.3.- Evolución y cambio del paradigma mediante la JurisprudenciaConstitucionalA.- Principio de la primacía de la cláusula más favorable para la personahumana 7Desde su entrada en funcionamiento la Sala Constitucional ha venidodesarrollando el principio de la primacía de la cláusula más favorable para lapersona humana, al indicar, en reiterados votos, que los instrumentos delDerecho Internacional Público de los Derechos Humanos pueden tener,incluso, un rango supra constitucional cuando otorgan una protección de mayorrango a los derechos de las personas 8 .Así, a manera de ejemplo, tenemos, sobre el punto, los siguientespronunciamientos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema:“II.- Los tratados o convenios internacionales, por mandatoexpreso del artículo 7º de nuestra Constitución, son normasinvestidas de una fuerza vinculante superior a la de lasleyes comunes (…) Más la reforma constitucional de 1989,que modificó entre otros, el artículo 48, creó una nuevacategoría de normas: los tratados y en general, losinstrumentos internacionales sobre derechos humanosaplicables a la República. La Sala estima que estosinstrumentos sobre derechos humanos tienen un rangosuperior al de los demás, y que tienen otra característicaadicional -la más importante- que complementan laConstitución Política en su parte dogmática (…)” (Voto No.3805-92).“II.- (…) los instrumentos internacionales de DerechosHumanos vigentes en la República, conforme a la reformadel artículo 48 Constitucional (Ley No.7128, de 18 deagosto de 1989), al integrarse al ordenamiento jurídico almás alto nivel, valga decir, al nivel constitucional, lo7 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva No. OC-5/85 de 13de noviembre de 1985 –sobre la colegiatura obligatoria de los periodistas- indicó,expresamente, que “si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otrotratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana” y en lasentencia de Viviana Gallardo de 1981 estimó que “el equilibrio de la interpretación se obtieneorientándola en el sentido más favorable al destinatario de la protección internacional –el serhumano- siempre que ello no implique una alteración del sistema”. El artículo 29 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos, al definir reglas de interpretación, indica queninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce yejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido en otra Convención o deexcluir derechos o garantías inherentes al ser humano o que derivan de la forma democráticarepresentativa de gobierno. En similar sentido, el artículo 4° del Protocolo Adicional a laConvención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos económicos,sociales y culturales o “Protocolo de San Salvador” establece que “No podrá restringirse omenoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de sulegislación interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolono los reconoce o los reconoce en menor grado”.8 V. Votos de la Sala Constitucional Nos. 3435-92 y 5759-92.

La construcción de un Derecho Administrativo común interamericanoErnesto Jinesta L.complementan en lo que favorezcan a la persona (…)”(Voto No. 5753-93).“Quinto: De los principios derivados de los instrumentos deDerechos Humanos. En tratándose de instrumentosinternacionales de Derechos Humanos vigentes en el país,la jurisprudencia constitucional ha señalado que no seaplica lo dispuesto por el artículo 7 de la ConstituciónPolítica, ya que el 48 siguiente contiene norma especialpara los que se refieren a derechos humanos,otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional,al punto que, ha reconocido también lajurisprudencia, los instrumentos de derechos humanosvigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valorsimilar a la Constitución Política, sino, que en la medida enque otorguen mayores derechos o garantías a laspersonas, priman por sobre la Constitución (…) Lanormativa de los derechos humanos no solo implica elcumplimiento de los derechos ahí consagrados, sino quesignifica una interpretación, más aún, una relectura de laslegislaciones internas en función de estas disposicionesinternacionales y de los postulados incorporados a laslegislaciones nacionales como parte del ordenamiento (…)”(Voto No. 1319-97).“(…) los instrumentos internacionales tienen no solamenteun valor similar a la Constitución Política, sino que en lamedida en que otorguen mayores derechos o garantías alas personas, priman por sobre la Constitución” (Voto No.2313-95, reiterado en el Voto No. 9685-2000).B.- Amplitud en cuanto al concepto de “instrumentos internacionalessobre derechos humanos aplicables”La preocupación de la Sala Constitucional por incorporar alordenamiento jurídico interno, los instrumentos del Derecho internacionalPúblico de los Derechos Humanos, sea con rango y jerarquía constitucional osupra constitucional, ha llegado al punto de reconocerle validez a lasdeclaraciones y convenciones en la materia, aunque no hayan pasado por eltrámite constitucionalmente pautado para convertirlas en parte del sistemajurídico nacional. Debe tomarse en consideración que el artículo 48 de laConstitución dispone que forman parte del parámetro de constitucionalidad losderechos humanos contenidos en tales instrumentos cuando resultan“aplicables en la República”.El concepto de “aplicable” o “aplicabilidad” del convenio o tratadopúblico, hace referencia, strictu sensu, a que tenga validez y eficacia en elordenamiento jurídico interno, al haber superado los trámites que establece laConstitución que son los siguientes:a) Suscripción o celebración del convenio o tratado público por el PoderEjecutivo (artículo 140, inciso 10, de la Constitución);

La construcción de un Derecho Administrativo común interamericanoErnesto Jinesta L.de los “instrumentos internacionales sobre derechos humanos”, en el tanto,respectivamente, complementan y enriquecen la parte dogmática de laConstitución u otorgan mayores derechos o garantías, el principio de lasupremacía constitucional sufre una mutación positiva importante. En efecto, através de la jurisdicción de la libertad ya no solo se trata de garantizar lasupremacía de la parte dogmática de la constitución –contentiva de losderechos fundamentales ahí enunciados- sino, también, de todos los DerechosHumanos contenidos en convenciones, declaraciones o, en generalinstrumentos del Derecho Internacional, que forman parte del ordenamientojurídico interno al resultar plenamente aplicables.Al respecto, amerita ser citado el Voto de la Sala Constitucional No.7498-2000, al considerar lo siguiente:“La aplicación de los instrumentos internacionales dederechos humanos vigentes en el país sirven en primertérmino (…) como parámetros de decisión en los procesosde hábeas corpus y de amparo, pero en la jurisprudenciade la Sala también se acude a ellos en la decisión decualquier asunto que se somete a su conocimiento yresolución, fundamentalmente porque el papel central quecumple, es el de garantizar el principio de supremacía dela Constitución, hoy, como se ve del artículo 48 citado,extendido más allá y por encima del mero textoconstitucional (…)”D.- Carácter vinculante y pleno valor jurídico interno de las Sentenciasde la Corte Interamericana de Derechos HumanosEl enriquecimiento del parámetro de constitucionalidad y de protecciónde los Derechos Humanos, por parte de la Sala Constitucional, se proyectatodavía más allá. Efectivamente, la Sala Constitucional de la Corte Suprema deCosta Rica, en varias sentencias reiteradas (Votos Nos. 2313-95 y 9685-2000)ha indicado, expresamente, que las sentencias dictadas por la CorteInteramericana de Derechos Humanos tienen un carácter vinculante en elordenamiento jurídico interno al gozar de pleno valor jurídico, de modo que suefecto no se limita a contribuir con la interpretación y aplicación del Pacto deSan José, sino que se extiende al punto de obligar tanto a la Jurisdicciónconstitucional como, desde luego, a las jurisdicciones ordinarias internas.Adicionalmente, por si fuera poco, la Sala Constitucional ha establecidoque las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos formanparte del Derecho de la Constitución y “priman por sobre la NormaFundamental” “cuando brindan mayor cobertura o protección” de los DerechosHumanos (Votos de la Sala Constitucional Nos. 1682-2007 y 4276-2007). Elotorgamiento de un valor y jerarquía superior a la Constitución a las sentenciasde la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tiene un efecto expansivo ymultiplicador en la protección y defensa efectivas del goce y ejercicio de losderechos por las personas; adicionalmente, supone el reconocimiento de unafuente no escrita –jurisprudencia vertida por ese órgano del sistemainteramericano- con rango supra constitucional que vincula, tanto a lajurisdicción constitucional como a los ordenes jurisdiccionales ordinariosinternos. Esta posición de la Sala Constitucional supone una incorporación

La construcción de un Derecho Administrativo común interamericanoErnesto Jinesta L.benéfica de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanosal ordenamiento jurídico interno que representa un redimensionamientodramáticamente radical del parámetro que tiene el juez de constitucionalidad yde legalidad para enjuiciar las conductas que le son sometidas a suconocimiento y resolución y que, desde luego, les obliga a seguirle el pulso atodo al edificio jurisprudencial levantado por esa Corte regional de protecciónde los Derechos Humanos, con el propósito de aplicarlo directamente enprotección de los justiciables.E.- Carácter vinculante y pleno valor jurídico de las opiniones consultivasde la Corte Interamericana de Derechos HumanosEl último eslabón en este afortunada cadena de desarrollo de la SalaConstitucional para vaciar en los moldes del Derecho interno el contenido enlos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, lo constituyeestimar que, incluso, las opiniones consultivas de la Corte Interamericana deDerechos Humanos tienen pleno valor jurídico, forman parte del sistemajurídico y vinculan a los poderes públicos (Votos Nos. 2313-95, 1682-2007,3043-2007 y 4276-2007). Sobre este extremo, en el Voto No. 16860-2005(reiterado en el Voto No. 5813-2007) la Sala Constitucional estimó lo siguiente:“(…) tanto las sentencias como las opiniones consultivasvertidas por ese Tribunal –Corte Interamericana deDerechos Humanos- forman parte del parámetro dedesarrollo de los derechos humanos en el plano regional.Bajo esta inteligencia, en atención a lo establecido en elordinal 48 de la Constitución Política -en el sentido que elproceso de hábeas corpus tiene por propósito garantizarla libertad e integridad personales consagrados en laConstitución Política y (…) establecidos en losinstrumentos internacionales sobre derechos humanos(…)”-, este Tribunal Constitucional estima que, incluso, lasopiniones consultivas emanadas de esa instancia regionalson vinculantes en la interpretación y aplicación de losalcances, contenido y límites de los Derechos humanosen el ámbito del Derecho interno costarricense (…)”.Esta postura jurisprudencial, supone, de por sí, una redefinición de lasfuentes no escritas del ordenamiento jurídico interno, por cuanto, se lereconoce jerarquía y valor constitucional a las opiniones consultivas vertidaspor la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que tiene grandesimplicaciones para las jurisdicciones constitucional y ordinaria, al momento deconocer y resolver los asuntos, dado que, les vinculan en la interpretación yaplicación de los alcances, contenido y límites de los Derechos Humanos encualquier litigio que tenga por objeto una conducta pública o privada lesiva, poracción u omisión, de éstos.II.- Redefinición de las fuentes del Derecho Administrativo a través delControl de Convencionalidad diseñado por la Corte Interamericana deDerechos Humanos

La construcción de un Derecho Administrativo común interamericanoErnesto Jinesta L.1.- Creación del institutoEl “Control de Convencionalidad” 9 ha sido creado pretorianamente por laCorte Interamericana de Derechos Humanos, y constituye un novedoso tópicoque revoluciona las fuentes del Derecho Administrativo interno y, desde luego,el ejercicio del control de legalidad por parte de la jurisdicción contenciosoadministrativa.La institución surge, a nivel del pleno de esa Corte Regional, a partir delcaso Almonacid Arellano y otros c/. el Gobierno de Chile de 26 de septiembrede 2006. Así, en el considerando 124 se estimó lo siguiente:“La Corte es consciente que los jueces y tribunalesinternos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, estánobligados a aplicar las disposiciones vigentes en elordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado haratificado un tratado internacional como la ConvenciónAmericana, sus jueces, como parte del aparato delEstado, también están sometidos a ella, lo que obliga avelar porque los efectos de las disposiciones de laConvención no se vean mermadas por la aplicación deleyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un iniciocarecen de efectos jurídicos. En otras palabra, el PoderJudicial debe ejercer una especie de “control deconvencionalidad” entre las normas jurídicas internas queaplican en los casos concretos y la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, elPoder Judicial debe tener en cuenta no solamente eltratado, sino también la interpretación que del mismo hahecho la Corte Interamericana, intérprete última de laConvención Americana”.La Corte Interamericana en el considerando 125 indica que el “Controlde Convencionalidad” tiene sustento en el principio de la buena fe que opera enel Derecho Internacional, en el sentido que los Estados deben cumplir lasobligaciones impuestas por ese Derecho de buena fe y sin poder invocar parasu incumplimiento el derecho interno, regla que se encuentra recogida en elartículo 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados.Tales consideraciones fueron reiteradas por la Corte Interamericana enlos casos “La Cantuta c/. Perú” de 29 de noviembre de 2006 (considerando173) y en “Boyce y otros c/. Barbados” de 20 de noviembre de 2007(considerando 78).9V. SAGÜÉS (Néstor P.), El “control de convencionalidad”. En particular sobre lasconstituciones nacionales. La Ley, Año LXXIII, No. 35, 19 de febrero de 2009, pp. 1-3;HITTERS (Juan Carlos), Control de constitucionalidad y Control de Convencionalidad.Comparación. La Ley, de 27 de julio de 2009; REY CANTOR (Ernesto), Control deConvencionalidad de las Leyes y Derechos Humanos, México, Editorial Porrúa-InstitutoMexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2008, in totum; AA. VV. El Control deConvencionalidad –coord. ALBANESE (Susana)-, Buenos Aires, Ed. Ediar, 2008, in totum.FERRER MAC-GREGOR (Eduardo), Interpretación conforme y control difuso deconvencionalidad el nuevo paradigma para el juez mexicano. En Derechos Humanos: Unnuevo modelo constitucional, México, UNAM-IIJ, 2011, pp. 339-429.

La construcción de un Derecho Administrativo común interamericanoErnesto Jinesta L.Empero, será en la sentencia del caso “Trabajadores Cesados delCongreso (Aguado Alfaro y otros) c/. Perú” de 24 de noviembre de 2006 –reiterada en el Caso Fermín Ramírez” y Raxcacó Reyes c/. Guatemala de 9 demayo de 2008, considerando 63-, en el que se precisan y afinan, parcialmente,los contornos del “Control de Convencionalidad”, al estimar, en el considerando128, lo siguiente:“Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacionalcomo la Convención Americana, sus jueces estánsometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efectoútil de la Convención no se vea mermado o anulado por laaplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objetoy fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicialdeben ejercer no sólo un control de constitucionalidad,sino también de convencionalidad ex officio, entre lasnormas internas y la Convención Americana,evidentemente en el marco de sus respectivascompetencias y de las regulaciones procesalespertinentes. Esta función no debe quedar limitadaexclusivamente por las manifestaciones o actos de losaccionantes en cada caso concreto, aunque tampocoimplica que ese control deba ejercerse siempre, sinconsiderar otros supuestos formales y materiales deadmisibilidad y procedencia de este tipo de acciones.”Por último en el caso Cabrera García y Montiel Flores c/. México de 26de noviembre de 2010, la CIDH ha efectuado algunas ampliaciones oprecisiones en cuanto a los órganos internos encargados de ejercer el controlde convencionalidad.2.- Órganos encargados de ejercer el “Control de Convencionalidad”La doctrina sentada por la Corte Interamericana acerca del “Control deConvencionalidad” plantea una serie de interrogantes por su parco desarrollo,sin embargo, cabe señalar que ya las dos sentencias citadas (Casos AlmonacidArellanos c/. Chile y Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú) sugierengrandes líneas de desarrollo del novedoso instituto en el ámbito regional.En la primera sentencia citada de la Corte Interamericana, se refiere, sindistinguir la naturaleza o el orden jurisdiccional al que pertenecen, a los “juecesy tribunales internos”, luego se agrega que “el Poder Judicial debe ejercer unaespecie de “control de convencionalidad”” y finalmente, se indica que “En estatarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta (…)”. En la segunda sentenciareferida, se indica que cuando un Estado ha ratificado un Tratado internacionalcomo la Convención Americana “sus jueces están sometidos a ella”, paraañadir después que “los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo uncontrol de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio (…)”.Es evidente que los jueces y tribunales ordinarios son los primeros llamados aejercer el control de convencionalidad por una razón elemental que es lanecesidad de agotar los recursos efectivos del derecho interno (artículo 46.1.ade la Convención Americana sobre Derechos Humanos) antes de acudir a la

La construcción de un Derecho Administrativo común interamericanoErnesto Jinesta L.Corte Interamericana 10 , dado que, la intervención de ésta es subsidiaria 11 . Setrata, entonces, a diferencia de lo que puede ser el modelo de control deconstitucionalidad interno de cada país, de un esquema de control difuso queejercen todos los jueces y tribunales ordinarios que pertenecen al PoderJudicial 12 .Para los jueces y tribunales del orden contencioso-administrativo, el“Control de Convencionalidad” constituye todo un reto y revulsivo en el ejerciciode su función de fiscalizar la conformidad sustancial con el ordenamientojurídico de la función administrativa. El “Control de Convencionalidad” engrosay amplia, considerablemente, el parámetro de legalidad, en sentido amplio, conel cual el juez contencioso-administrativo debe contrastar las conductas de lospoderes públicos cuando son impugnadas por los administrados. Lasposibilidades de salir victorioso por los administrados en un procesocontencioso-administrativo crecen exponencialmente, ante la conminacióndirigida por la Corte Interamericana a todo órgano jurisdiccional. Existennormas internas, como por ejemplo, el artículo 10, párrafo 1°, de la Ley Generalde la Administración Pública de Costa Rica de 1978, que se ven, francamente,enriquecidas y fortalecidas. En efecto, ese numeral fija una pauta hermenéuticaobligatoria, tanto para los operadores jurídicos en sede administrativa comojurisdiccional, al preceptuar que “La norma administrativa deberá serinterpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a quese dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular”.En igual sentido un precepto como el artículo 17 de la LGAP de 1978, es,profundamente, fortalecido al indicar que “La discrecionalidad estará limitadapor los derechos del particular frente a ella, salvo texto legal en contrario”. Elincremento en la potencialidad aplicativa de tales normas es obvio, por cuanto,el administrado y el juez contencioso-administrativo ven, ostensiblemente,enriquecidos los límites de los poderes públicos y posibilidades de fiscalizacióncuando ejercen sus funciones y competencias administrativas. En definitiva, elarsenal de los medios de defensa y protección, en cabeza del administrado, seve ampliado con la Convención Americana, cualquier otra declaración oconvención regional y, desde luego, los pronunciamientos de la CorteInteramericana. El control de convencionalidad le impone al Juez contenciosoadministrativoresponsabilidades adicionales, por cuanto, debe seguirle el pasoal derecho internacional regional sobre los derechos humanos y a lospronunciamientos de la Corte Interamericana en cuanto intérprete definitivo yúltimo de ese orden jurídico.En suma, el control de convencionalidad ejercido por las jurisdiccionesconstitucional y contencioso-administrativa de todos los países de América y,en último término, por la propia Corte Interamericana permitirá crear unDerecho Administrativo común interamericano, sustentado sobre la plataformadel orden jurídico regional de los Derechos Humanos.Cabe advertir que la Corte aclara que los jueces y tribunales ordinariosdeben ejercer el “Control de Convencionalidad” “en el marco de sus respectivascompetencias y de las regulaciones procesales pertinentes”, con lo que les10 V. Voto disidente del juez Cancado Trindade en la Sentencia de 30 de noviembre de 2007,que resolvió la Solicitud de interpretación de la Sentencia de 24 de noviembre de 2006 CasoTrabajadores Cesados del Congreso c/. Perú11 V. REY CANTOR (E.), op. cit., p. 201 y HITTERS (J.C.), op. cit., p. 12.12 V. op. ult. cit., p. 17.

La construcción de un Derecho Administrativo común interamericanoErnesto Jinesta L.otorga un margen de discrecionalidad judicial limitado por el ordenamientojurídico interno o local.Obviamente, en los sistemas iberoamericanos que cuentan con una Salaespecializada de la Corte Suprema de Justicia, esto es, adscrita al PoderJudicial o una Corte Suprema de Justicia, encargadas del control deconstitucionalidad, es evidente que el concepto de jueces y tribunales alcanzaa tales Salas Constitucionales y Cortes Supremas. La duda podría surgircuando el sistema jurídico cuenta con un Tribunal Constitucional independientede la estructura y organización del Poder Judicial, por cuanto, podríaentenderse, pese a la exhortación de la Corte Interamericana de ejercer uncontrol de constitucionalidad –que resulta válido en un modelo difuso odesconcentrado- y de convencionalidad, que no se refiere, explícitamente, a losTribunales Constitucionales de carácter independiente o autónomo 13 . La dudafue despejada en el caso Cabrera García y Montiel Flores c/. México de 26 denoviembre de 2010, al estimar, siguiendo, en términos generales, la redaccióndel caso Almonacid Arellano c/. Gobierno de Chile, que el control deconvencionalidad debe ser ejercido por “225. (…) todos sus órganos –delEstado-, incluidos sus jueces (…) Los jueces y órganos vinculados a laadministración de justicia en todos los niveles (…) los jueces y órganosjudiciales vinculados a la administración de justicia (…)” (posición ratificada porla Corte Interamericana en la sentencia del caso “Gelman c/. Uruguay” de 24de febrero de 2011).A partir de este Caso Cabrera García y Montiel Flores c/. México queda,entonces, dilucidado que “todos los órganos” del Estado, ya no solo los decarácter jurisdiccional deben ejercer el control de convencionalidad, lo queimplica que todos los poderes públicos deben hacerlo en tanto operadores delDerecho. De otra parte, se aclara que también deben ejercerlo los “órganosvinculados a la administración de justica”, lo que comprende, obviamente, a losTribunales Constitucionales no incardinados en la organización judicial y quetienen el carácter y rango de un órgano independiente.3.- Modo de ejercicio del “Control de Convencionalidad”En la sentencia del caso “Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú”la Corte Interamericana aclaró que el “Control de Convencionalidad” puedeejercerlo el juez o tribunal ordinario a instancia parte o de oficio teniendo, poresto último, una obligación de fiscalización y de contraste del derecho internocon el internacional regional, todo dentro del marco del caso concreto que esjuzgado. A partir del caso “Cabrera García y Montiel Flores c/. México”, comose apuntó, tal posibilidad se extiende a “todos los órganos” del Estado y a los“vinculados a la administración de justicia”.4.- Fines del “Control de Convencionalidad”13 Cfr. con SAGÜÉS (Néstor P.), El Control de Convencionalidad, p. 2.

La construcción de un Derecho Administrativo común interamericanoErnesto Jinesta L.En el caso “Almonacid Arellano y otros c/. Chile”, la Corte aclara que lafinalidad del instituto es procurar que las normas de la Convención o cualquierotro tratado “no se vean mermadas” por normas o disposiciones internascontrarias a su tenor, objeto y fin. En el caso “Trabajadores Cesados delCongreso c/. Perú”, se especifica el fin de la institución al indicarse que se debe“velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado” pornormas o disposiciones contrarias a su tenor, objeto y fines. En definitiva, comolo apunta Sagüés, el control de convencionalidad es un potente instrumentopara el respeto, garantía y efectivización de los derechos humanos incluidos enel parámetro de convencionalidad 14 .5.- Parámetro del “Control de Convencionalidad”A partir de las dos sentencias citadas de la Corte Interamericana quedaclaro que el parámetro de control a partir del cual el juez o tribunal ordinariointerno juzga el derecho interno o local, lo son la Convención Americana sobreDerechos Humanos, toda otra Convención o Declaración del sistemainteramericano (v. gr. “Protocolo de San Salvador” sobre Derechos Humanosen materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo Relativoa la Abolición de la Pena de Muerte, la Convención para Prevenir y Sancionarla Tortura, la Convención de Belém do Pará para la Erradicación de la Violenciacontra la Mujer, la Convención sobre Desaparición Forzada, etc.), así como lassentencias y opiniones consultivas de la Corte. A partir de ese referente el juezo tribunal ordinario interno debe revisar si la normativa o el ordenamientojurídico interno es contrario u opuesto a los objetivos, fines y tenor literal de ese“corpus iuris” de orden regional. Queda excluido del parámetro otrasconvenciones, declaraciones o tratados, por cuanto, como afirma Sagüés, a laCorte Interamericana no le compete aplicar y tutelar instrumentos extraregionales15 .6.- Normas y actos sujetos al “Control de Convencionalidad”En las dos sentencias ya referidas, la Corte Interamericana indica que elcontrol recae sobre las “leyes”, “normas jurídicas internas” o “normas internas”,de manera que, en sentido amplio, puede ser pasible de este mecanismocualquier disposición o acto público de efectos jurídicos generales, tenga o nocarácter normativo. Desde esta perspectiva, cualquier ley, reglamento odisposición general, decreto, instrucción, circular o acto administrativo dealcance general debe ser confrontado con el parámetro de convencionalidad.Cabe añadir que Sagüés indica que, incluso, la jurisprudencia constitucional, enlos ordenamientos jurídicos en que se convierte en norma no escrita y poseeeficacia erga omnes –como el supuesto de Costa Rica ex artículo 13 de la Leyde la Jurisdicción Constitucional- debe ser sometida al control deconvencionalidad, como tampoco escapa a esa fiscalización la propiaConstitución, por cuanto el parámetro de convencionalidad asume un rango yuna jerarquía supraconstitucional 16 .14 SAGÜÉS (Néstor P.), Obligaciones internacionales y control de convencionalidad. EstudiosConstitucionales, Año 8, No. 1, 2010, p. 118.15 V. SAGÜÉS (N.P.), El Control de Convencionalidad, p. 2.16 V. SAGUÉS (N.P.), op. ult. cit., p. 2.

La construcción de un Derecho Administrativo común interamericanoErnesto Jinesta L.7.- Extensión, alcances y efectos del “Control de Convencionalidad”Cuando el juez o tribunal ordinario verifica que la norma o acto delderecho interno se contrapone al parámetro de convencionalidad, debedesaplicar, para el caso concreto, el derecho local objeto de control, con locual, el pronunciamiento tendrá, únicamente, efectos “inter partes” y no decarácter general 17 . Consecuentemente, la norma o acto no es anulado oexpulsado del ordenamiento jurídico con efectos erga omnes, sino, únicamente,desaplicado para el caso resuelto por ser contrario al parámetro deconvencionalidad.Lo anterior no es óbice para que los jueces y tribunales ordinarios decarácter nacional, puedan emplear el método de interpretación conforme con elparámetro de convencionalidad de la normativa doméstica que, aparentemente,colisiona con éste, de modo que deben, antes de proceder a desaplicar la reglajurídica interna por “inconvencional”, a optar por aquella interpretación de éstaque resulte conforme con el parámetro de convencionalidad para procurarsalvar su validez 18 , de modo que solo en caso de existir una incompatibilidaddirecta e insuperable se debe proceder a inaplicarla 19 .Sagüés ha sostenido que tratándose del órgano que ejerce el control deconstitucionalidad –como podría ser una Sala Constitucional especializada dela Corte Suprema de Justicia-, tiene competencia suficiente para anular lasnormas y actos sujetos al Derecho Público que se opongan al bloque deconvencionalidad, siendo que el sistema interamericano no resultaría ofendidosi elimina, por analogía, con efectos erga omnes, la norma contraria al mismo 20 .Como afirma Rey Cantor, a partir del control de convencionalidad esposible afirmar la existencia, en cabeza de las personas, de un derecho a lasupremacía del derecho internacional de los derechos humanos de carácterregional, lo que le permite, a cualquier justiciable, exigirle a un juez ordinario oconstitucional la aplicación directa e inmediata de ese orden jurídico conpreferencia a la legislación interna que lo contradiga 21 .17 V. LUCCHETTI (Alberto), Los jueces y algunos caminos del control de convencionalidad. EnEl Control de Convencionalidad –coord. ALBANESE (Susana)-, p. 14418 V. op. ult. cit., p. 3.19 V. NOGUEIRA ALCALÁ (Humberto), Los desafíos de la sentencia de la Corte Interamericanaen el caso Almonacid Arellano. Revista de Derecho, Universidad Católica de Uruguay, No. 2, p.177.20 V. SAGÜÉS (N.P.), El Control de Convencionalidad, pp. 2-3.21 REY CANTOR (E.), op. cit., p. 204.