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ÍNDICE

CARTA DEL
EDITOR
Omnihil impos magnata sim facepeles senis adit ut quidel ma santiore velectotate
lita quo odia neceatur, ute nisque ea ventur soluptaque prernat rem qui
ut lam evelignatur aliquam nobit vendelia pro inullaces ma volut illuptibus quo
voluptaquis essi consequi qui comnisiniam inis vellectem faciunt.
Mos que nosa voluptatia natat id quiscia quosaesciate pe simusam sunt
eost pe acea nos dolut imodis doluptium haribus apitae liquidebis alis diciate
molorem quia con placcusciat estios nobit quodi occae in nonse veliquo et posandiam
facienis mi, ommolup taeperc hiliquis entenis alitat militatur sequist
aut qui nullaborem quae dollab ipit harchilisqui in rerferc hillatia qui nem dolorat
incientiis int verchil everfer uptatus, sequia veligenda explati occabor accus
aborro corecto to officatem. Imporae maion conestiae volore voloriate lautatur?

Ut qui ut quodit quos idi ommos is illa quassit latur autatus, sum eum ut
quis autes perro ius in eaquid experferchil et ma voleni sum est ilit lab ilis ut int.
Ne sim explabo. Ut assi te con rehentios eumquae perspercit remque consene
consequibus aut int eum quaerum quissequam as di re voluptaest, aut as
explaboresti dolor aut parum dolupta voluptur aut quam aut et audipsam archill
upiciis id etur aut laut modiat accaborpor alit odis senderf erchic te laut ligent,
oditam, odis raturibus quias saeruptatur?
Edi con cuptur sinture ex et magnate evenienis se videllum fugia vente et
acessitae qui nullab inimpore verum quo dolest pa as es ilitior umquatem aut il
magnam et quid qui non nia sit od et ut quame corae et audiandit quam volores
adignim inulluptas ressi oditaec tasinus, ellupta tiasped utatium sa nullupt atendis
sinulpa num si ut lias esto ium vel molum aut il iur atiorpo repedictis as es
modi sent ped maximet alicte volorundes doluptas magnimp orehend itaquibus
aut venderum quo cullendi volupta epelese quassim oluptas et ipsunt, simolo
ipsanis sundam.
Ipsaere riorum int ratia veliqui dolupta tiaspel liquis idis es porestio eium
ipsam endi veruptae am earcienihit quias autes ad everumet antias alit maiorest
vit lant omnihictus quid ea cone et eos nim ex exeribusda saereratae magnata
ssumquatisci nit, alitiss imoluptatior suntium eium adit et, tetur, saniendis eaqui
sim auda dolupid itibus aut moluptation everum simincte aliquibus aut est paribus
coneste alit, omnit pe nis sequam et omni rem aut quas asit.

CUANDO LO
TRANSIGIBLE NO ES
ARBITRABLE
Análisis de la arbitrabilidad de la materia tributaria en Ecuador
Por: María Bernarda Carpio Frixone
11

Al analizar la arbitrabilidad de la materia, las ramas del Derecho Público suelen ser vistas
bajo una lupa especial, pues es común suponer que el mundo del Derecho Público es intransigible
y como tal inarbitrable. Sin embargo, en el Derecho Público la arbitrabilidad no depende de la transigibilidad
de la disputa, sino de los límites y condiciones bajo los cuales el ordenamiento jurídico
aplicable lo habilite. Por ello, en materia pública la in/transigibilidad y la in/arbitrabilidad no son
consecuencia la una de la otra.
Esta precisión adquiere aún más relevancia en materia tributaria, pues a raíz de la última
reforma fiscal, en noviembre de 2021, se incluyó entre las facultades de la Administración Tributaria
aquella de transigir. En virtud del principio de legalidad, la facultad de transigir prevista en el Código
Tributario no habilita a la Administración Tributaria a realizar más que lo expresamente permitido
bajo dicha facultad. Por ello, si bien bajo la legislación vigente ciertos aspectos de la materia tributaria
son transigibles, ello no supone (ni puede suponer) que dichos aspectos sean sistemáticamente
arbitrables. El hecho que el actual Código Tributario reconozca la posibilidad de transigir no es una
carta blanca para arbitrar, sino tan solo un habilitante para transigir, única y exclusivamente, sobre
los temas susceptibles de transacción.
A la luz de esta aclaración, el presente trabajo tiene como objetivo exponer los motivos por
los cuales a pesar de que la materia tributaria es objetiva y abstractamente arbitrable, bajo la legislación
tributaria ecuatoriana actual no procede someterla a arbitraje. Ello, sin perjuicio de que sea
factible que ciertos asuntos de carácter tributario se sometan a arbitraje, tanto en instancias locales
como internacionales, bajo los supuestos que serán expuestos en este artículo.
1.
La materia tributaria es objetiva
y abstractamente arbitrable
El artículo 190 de la Constitución de la República del
Ecuador establece que “se reconoce el arbitraje (…) en materias
en las que por su naturaleza se pueda transigir”. No obstante,
en la esfera del Derecho Público no existen aspectos
“naturalmente” transigibles, pues la Administración Pública
no puede “naturalmente” conceder, renunciar, ceder.
A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Privado, la Administración Pública no actúa sobre
la autonomía de su libertad, sino únicamente en el marco de sus facultadas regladas. Detrás de la
Administración Pública reposa un interés jurídico superior: el interés público general; y, por ello, el
Derecho Público no se basa sobre el principio de autonomía de la libertad, sino sobre el principio de
legalidad. Consecuentemente, al analizar la arbitrabilidad en esta esfera, se debe romper el paradigma
de asociar sistemáticamente lo transigible y lo arbitrable. Por ello, para definir la arbitrabilidad
en el Derecho Público se debe analizar si el mandato legal lo permite y en qué medida lo hace y
no si el asunto sometido a arbitraje es “por su naturaleza” transigible 1 . En efecto, “no hay actuación
administrativa que no pueda, en principio, ser sometida a arbitraje; es la ley la que debe definir la
1 Esta premisa es fundamental al momento de analizar la arbitrabilidad en materia pública (y, por tanto, en materia tributaria) y
se encuentra recogida con total claridad en los trabajos de Juan Pablo Aguilar Andrade, titulados “Derecho administrativo y transigibilidad” y
“Arbitrabilidad de Actos Administrativos”, obras en las cuales se sustenta la postura de la autora respecto a la “arbitrabilidad” del Derecho Tributario.
Véase, J. P. AGUILAR ANDRADE, “Derecho administrativo y transigibilidad”, Revista Ecuatoriana de Arbitraje, No. 6, 2014; y, J. P. AGUILAR
ANDRADE, Arbitrabilidad de Actos Administrativos, Tesis de Postgrado, Universidad San Francisco de Quito, 2014.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar, para referencia del lector, que cierta parte de la doctrina afirma que la relación entre transigibilidad y arbitrabilidad
puede extrapolarse al Derecho Administrativo. Al respecto, véase: E. NEIRA. “El Estado y el Juicio de Arbitraje Según la Legislación
Ecuatoriana”, Iuris Dictio, No.11, 2007, p.64; J. M. TRAYTER, “El arbitraje de Derecho Administrativo”, Revista de Administración Pública, No. 14,
1997, págs. 81 y 85.
12

conveniencia de hacerlo o no en casos determinado” 2 . Por tanto, “actualmente ha quedado desfasado
aquel viejo criterio que señalaba que “hay cuestiones no disponibles”, sino que, por el contrario,
donde la Ley lo permita, será posible el arbitraje de derecho público” 3 . Ello nos lleva entonces a suponer
que la materia tributaria es, en abstracto, arbitrable, con sujeción a las particularidades que
puedan presentarse en cada legislación en concreto.
Sobre este tema, doctrinariamente 4 suele objetarse la arbitrabilidad de la materia tributaria
en función de tres elementos: (i) la soberanía fiscal y el orden público; (ii) el principio de legalidad y
reserva de ley; y, (iii) el principio de no disponibilidad del crédito fiscal. Por ello, a fin de evidenciar
por qué en este artículo se afirma que esta materia es, en abstracto, arbitrable, a continuación, se
realiza un breve acercamiento a los argumentos empleados respecto de cada uno de estos elementos,
junto a los criterios que sustentan su confrontación:
1. Sobre la soberanía fiscal y el orden público.- Quienes objetan la arbitrabilidad de la materia
tributaria bajo este argumento, sostienen que el pronunciamiento sobre temas tributarios debe
ser reservado a los órganos jurisdiccionales de la Administración Pública, ya que la determinación
tributaria y la resolución de los conflictos derivados de ella son aspectos vinculados a la
soberanía fiscal y, consecuentemente, al orden público.
Para someter a arbitraje la materia tributaria (y la materia pública en general) necesariamente
debe existir una norma que así lo habilite. En este contexto, la decisión estatal de
someter ciertos aspectos a la sede arbitral es en sí misma un acto de soberanía, pues el propio
Estado soberano, en ejercicio de sus facultades, ha instrumentalizado ello en el acto más soberano
de todos: legislar. Suponer que la soberanía es en sí un límite que impide al propio Estado
reglar las circunstancias en las que se resolverán ciertos temas, implicaría desnaturalizar la
soberanía. Además, vale recordar que el orden público no es una limitante exclusiva ni de la
materia tributaria, ni del arbitraje, pues en sí es un obstáculo general de toda actuación (pública
y privada). Bajo ningún concepto se puede asumir que someter una controversia a arbitraje conlleva
en sí una violación del orden público, pues el sometimiento a arbitraje dependerá en última
instancia de su alcance y reconocimiento normativo.
Sobre la base de lo expuesto, se evidencia que ni la soberanía fiscal ni el orden público
son límites naturales o abstractos a la arbitrabilidad en materia fiscal. Al contrario, la plausibilidad
de que un determinado Estado someta aspectos tributarios a sede arbitral depende en sí
mismo del ejercicio de su soberanía y de cómo, bajo tal soberanía, el Estado ha establecido sus
propios límites de orden público.
2. Sobre el principio de legalidad y reserva de ley.- Otro de los argumentos para desconocer el
arbitraje en materia tributaria radica en sostener que al ser una materia reglada no procede
someterla a sede arbitral, bajo el imperio del principio de legalidad y reserva de ley 5 .
No se evidencia riesgo alguno de que estos elementos sean inobservados al someter los
asuntos tributarios a sede arbitral. Por un lado, en cuanto al principio de legalidad, la observancia
a este principio exige, simple y sencillamente, que las actuaciones de la Administración
2 J. P. AGUILAR ANDRADE, “Derecho administrativo y transigibilidad”, N. 2, pág. 264.
3 R. HUAPAYA TAPIA, “Diez Tesis sobre las Asociaciones Público-Privadas (APP) en nuestro régimen legal”, Círculo de Derecho Administrativo,
No. 13, 2013, pág. 31.
4 Al respecto, véase: E. LOZANO, Arbitraje internacional en materia tributaria, Temis, 2009; J. TROYA JARAMILLO, “Tributación y arbitraje
internacional (el caso propuesto por las empresas petroleras para la devolución del I.V.A. en el Ecuador)”, Revista de derecho financiero y
de hacienda pública, Vol. 53, 2003; y, J. TROYA JARAMILLO, “Los medios alternativos de solución de conflictos y el derecho tributario internacional”.
Revista Foro, No. 2, 2004.
5 E. LOZANO, N. 5, págs. 31-36.
13

Pública se realicen en estricto apego al mandato legal. En este contexto, es evidente que “el
arbitraje tributario no vulnera el principio de legalidad si se encuentra taxativamente previsto
en una norma autorizante y los árbitros encargados de dirimir las controversias emiten sus
laudos y acuerdos con el derecho vigente” 6 . Por otro lado, en cuanto al principio de reserva de
ley, este supone esencialmente que los tributos solo pueden ser creados o modificados por acto
legislativo de autoridad competente 7 . Bajo ningún supuesto, derivar la resolución de la disputa
a arbitraje implica que en dicha sede se pueda establecer o modificar tributos ni analizar la
legalidad de las normas que los conforman.
En definitiva, la arbitrabilidad de la materia tributaria no trae consigo el riesgo de violentar
ni el principio de legalidad ni el principio de reserva de ley, más bien, el arbitraje tributario
se perfila como una confirmación de dichos principios, puesto que, como se ha expuesto
anteriormente, para que los aspectos tributarios sean efectivamente sometidos a arbitraje es
indispensable que el ordenamiento jurídico así lo permita.
3. Sobre el principio de no disponibilidad del crédito fiscal.- Bajo este argumento, el hecho que el
crédito fiscal sea “no disponible” implicaría a su vez la imposibilidad de arbitrar sobre materia
tributaria.
Acudir a arbitraje no es disponer del crédito fiscal; y, además, el principio de “no disponibilidad”
tiene sus matices. Sobre el primer punto, no se evidencia de qué forma el solo
sometimiento a arbitraje podría llevar implícito que la Administración Tributaria “disponga” del
crédito fiscal 8 , pues el pacto arbitral no es una renuncia a las pretensiones de las partes, sino
tan solo un convenio sobre la sede a la cual tales partes se someten. Sobre el segundo punto,
cabe señalar que el principio de “no disponibilidad” del crédito fiscal no es absoluto. Dado que
la Administración Pública se rige bajo el principio de legalidad, la disponibilidad o no del crédito
fiscal depende, en última instancia, del alcance que le otorgue la ley. De hecho, el concepto
de “indisponibilidad debe[ría] reformularse y entenderse como disponibilidad legal del crédito
tributario” 9 .
En conclusión, no se evidencia que el principio de no disponibilidad del crédito fiscal sea
un impedimento para la arbitrabilidad de la materia fiscal.
Por los motivos expuestos, se concluye que la materia tributaria es objetiva y abstractamente
arbitrable. Por ello, para definir su arbitrabilidad en el caso concreto, será indispensable analizar
en qué medida la legislación aplicable lo permite. Ante ello, en la siguiente sección se analizará el
alcance de la arbitrabilidad de la materia tributaria a la luz del ordenamiento jurídico ecuatoriano.
6 E. LOZANO, N. 5, pág. 33, al referirse a la ponencia de Andrés Valle Billinghurst y Cecilia Delgado Ratto en las XXII Jornadas Latinoamericanas
de Derecho Tributario.
7 Véanse el artículo 301 de la Constitución (según el cual también se requiere de iniciativa exclusiva de la Función Ejecutiva, cuando
se trate de impuestos) y los artículos 3 y 4 del Código Tributario.
8 De hecho, tal como se expuso en la tercera recomendación de la Comisión relatora de las XXII Jornadas Latinoamericanas de
Derecho Tributario, “la obvia indisponibilidad de la potestad tributaria normativa y del crédito consiguiente no obsta a la utilización de métodos
alternativos de solución de controversias y particularmente del arbitraje”. Véase: INSTITUTO LATINOAMERICANO DE DERECHO TRIBUTARIO,
“Resoluciones de las XXII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario Quito-Ecuador, 20 al 24 de septiembre de 2004”, Revista Foro, No.
3, 2004, pág. 179.
9 E. LOZANO, N. 5, pág. 37.
14

2.
Bajo la legislación ecuatoriana
actual, la materia
tributaria no es arbitrable
pero sí lo son ciertos aspectos
de carácter tributario.
En primer lugar es importante precisar que a efectos
de este artículo la referencia a “materia tributaria” hace alusión
al núcleo de la tributación; esto es, la obligación tributaria
en sí. Esta aclaración es relevante, pues permite poner
en contexto la afirmación de que “la materia tributaria no es
arbitrable”, pues, como se evidenciará en esta sección, bajo
la legislación local, la vía arbitral no se presenta en sí como
la instancia de resolución definitiva de la materia tributaria
propiamente dicha (la determinación del tributo), sino, como
una vía en la que el tribunal arbitral podría llegar a conocer ciertos aspectos tributarios e incluso
pronunciarse sobre ellos. Si bien esto puede tener incidencia indirecta en la determinación tributaria,
no es la obligación tributaria per se la que se somete a arbitraje y, por tanto, no es la “materia
tributaria” en sí la arbitrable.
Una vez aclarado ello, cabe mencionar que en Ecuador la principal limitación normativa para
considerar que la materia tributaria es arbitrable tiene rango constitucional. El artículo 173 de la
Constitución de la República del Ecuador establece que “los actos administrativos de cualquier autoridad
del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes
órganos de la Función Judicial” (énfasis añadido). Consecuentemente, el artículo 173 de la
Constitución excluye la posibilidad de que se someta a arbitraje la impugnación de cualquier tipo
de acto administrativo, pues dispone que su resolución está reservada exclusivamente a (i) la vía
administrativa; y/o, (ii) los órganos de la Función Judicial 10 . De ello, se concluye entonces que en
Ecuador no procede que la obligación tributaria (contenida precisamente en un acto administrativo
de determinación) sea sometida a sede arbitral.
En adición a la limitación constitucional antedicha, el artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación
(LAM) contiene otro impedimento en materia tributaria. De conformidad con dicho artículo,
entre los requisitos que deben observar las entidades del sector público para someterse al arbitraje,
consta la necesidad de que la relación jurídica que se somete a arbitraje sea de carácter
contractual. Tanto la obligación tributaria como la restitución de créditos tributarios son relaciones
que nace por mandato legal, por lo tanto, no existe norma local que faculte a la Administración Tributaria
someterse a arbitraje en torno a dichas relaciones. Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que si
hubiera una norma que faculte o disponga el acuerdo arbitral en torno a esta materia, por mandato
constitucional (artículo 173) la competencia del tribunal estaría limitada a aspectos que no versen
sobre la impugnación del acto administrativo, lo cual reduciría enormemente el ámbito de acción,
pues en materia tributaria, la litigiosidad que pueda darse entre el contribuyente y la Administración
Tributaria en torno a la determinación del tributo 11 , o la restitución de créditos tributarios, implicaría
en sí mismo una impugnación a la obligación tributaria, contenida en el correspondiente acto
administrativo.
10 En lo que respecta la conformación de la Función Judicial, el artículo 38 del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ) enlista
taxativamente los servidores que conforman dicha Función. Cabe acotar que sin perjuicio de la referencia al articulado del COFJ, a criterio de
la autora, habilitar la impugnación de actos administrativos en sede arbitral no depende de una reforma normativa (al referido Código), sino,
necesariamente, de una reforma constitucional. Ello, considerando que, a criterio de la autora, con independencia al contenido del COFJ, los
árbitros no pueden ser entendidos como “órganos de la Función Judicial”, sin perjuicio de que ejerzan jurisdicción. Suponer que el concepto
de “órganos de la Función Judicial” puede ser entendido en un sentido amplio, implicaría que en tal calidad los árbitros estarían sujetos a las
demás normas que regulan dichos “órganos”, como lo son, por ejemplo, el control que ejerce el Consejo de la Judicatura; los impedimentos
normativos a los servidores de dicha Función (entre los que consta la prohibición de ejercer la abogacía o desempeñar otro empleo público o
privado); las reglas que norman la carrera judicial; entre otras.
11 Considerando que en un caso en el que la Administración Tributaria no ejerza su facultad determinadora (es decir, una determinación
dada únicamente por declaración del sujeto pasivo) no existiría litigiosidad sobre la determinación del tributo.
15

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que la limitación contenida en el artículo 4 de la LAM no
impide que un tribunal arbitral pueda llegar a conocer asuntos tributarios, siempre que estos asuntos
tengan una incidencia contractual, en cuyo caso la competencia del tribunal estaría limitada a
la existencia de tal vinculación y a los efectos contractuales de los actos administrativos de índole
tributaria 12 . Un escenario como este es altamente probable en Ecuador por la vinculación e importancia
que tiene la materia tributaria en el ámbito de inversiones. Cabe recordar que la normativa
local reconoce la posibilidad de que el Estado y el inversionista pacten arbitraje. De hecho, la normativa
vigente prevé el “deber” del Estado de pactar esta instancia en ciertos contratos de inversión 13 e
inclusive la posibilidad de incluir en tales contratos cláusulas de estabilidad jurídica y/o tributaria 14 .
Por tanto, de existir un convenio arbitral en un contrato de inversión y de existir un tema tributario
vinculado a esta relación contractual 15 , el tribunal sería competente para pronunciarse sobre los
efectos que los actos de carácter tributario tengan en la relación contractual, mas no sobre la legalidad
de tales actos.
Finalmente, considerando que los acuerdos internacionales suscritos por el Ecuador también
conforman el ordenamiento jurídico ecuatoriano, vale mencionar que los instrumentos tributarios
internacionales también podrían conllevar a que se sometan a arbitraje aspectos tributarios. En
términos generales, son dos los supuestos que podrían originar ello: (i) los Convenios para Evitar la
Doble Imposición (CDI); y, (ii) los Tratados Bilaterales de Inversiones (TBI).
En cuanto a los CDI 16 , los Estados, podrían optar entre (i) incluir directamente en el CDI un convenio
arbitral (en cuyo caso en el CDI convergería la habilitación normativa y la voluntad del Estado
en un solo acto); o, (ii) reconocer en el CDI únicamente la posibilidad de suscribir, eventualmente, un
acuerdo arbitral, a través de las autoridades competentes designadas en el Convenio (en cuyo caso
el CDI cumpliría el rol de ser la habilitación normativa para la suscripción del convenio arbitral). En
el caso ecuatoriano, el país ha plasmado la segunda opción en sus CDI con Canadá y con Chile 17 .
En ambos casos, el Servicio de Rentas Internas podría llegar a suscribir un acuerdo arbitral, pues,
cuenta con la habilitación normativa (de rango supralegal) para hacerlo. La diferencia principal radica
en que en el CDI con Chile el acuerdo arbitral es suscrito solo entre las autoridades competentes,
mientras que en el caso de Canadá se requiere también de la intervención del contribuyente.
En cuanto a los TBI, si bien el arbitraje de inversión en el seno de un TBI no es en sí un “arbitraje
tributario”, tal como se anticipó en líneas anteriores, la materia tributaria suele ser de vital
importancia en el mundo de las inversiones, por lo cual, al igual que sucede localmente en el caso
12 Para un mayor análisis sobre la arbitrabilidad de los efectos derivados de los actos administrativos, véase: J. P. AGUILAR AN-
DRADE, “Derecho administrativo y transigibilidad” y Arbitrabilidad de Actos Administrativos, N.2; M. B CARPIO FRIXONE, “La arbitrabilidad del
incumplimiento del Estado a la cláusula de estabilidad jurídica en el contrato de gestión delegada: Análisis del alcance del artículo 20.2 de
la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público-Privadas y la Inversión Extranjera”, Revista Ecuatoriana de Arbitraje, No. 9, 2017; E.
JEQUIER LEHUEDÉ, “La arbitrabilidad de la controversia contencioso-administrativa en el ámbito de las relaciones contractuales del Estado”,
Revista Chilena de Derecho, Vol. 40 (1), 2013; F. LARREA, “Arbitrabilidad de los Actos Administrativos Contractuales”. Revista Ecuatoriana de
Arbitraje, No. 7, 2015; M. MORALES, “Complejidad del arbitraje local cuando una de las partes pertenece al sector público”, Análisis y actualidad
del Derecho Administrativo, Universidad Andina Simón Bolívar-Instituto de Estudios de Derecho Administrativo y Social, 2014; y, D. POSSE
VELÁSQUEZ, “Restricciones a las entidades colombianas para acudir al arbitraje internacional”. Citado en: J. P. AGUILAR ANDRADE, “Sobre las
materias arbitrales en Derecho Administrativo”, Revista Ecuatoriana de Arbitraje, No. 1, 2009, págs. 29-30.
13 Véanse los artículos innumerado a continuación del artículo 16.2 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones
(COPCI).
14 Véanse el artículo 16.1 y el primer artículo innumerado a continuación del artículo 26 del COPCI. Sobre la arbitrabilidad del incumplimiento
del Estado a la estabilidad jurídica, véase: M. B CARPIO FRIXONE, N. 13.
15 En materia de contratos de gestión delegada, cabe mencionar que el artículo 20 de la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones
Público-Privadas y la Inversión Extranjera establece que “no se someterán a arbitraje los asuntos tributarios, así como ningún otro acto
que se derive directamente de la potestad legislativa y regulatoria del Estado ecuatoriano”.
16 Para reforzar el estudio y análisis de los diversos supuestos en los que puede activarse un arbitraje en el marco de un CDI véanse
los comentarios al apartado quinto del Artículo 25, tanto del Modelo OCDE , como del Modelo ONU.
17 En el CDI con Canadá, artículo 24 (pár. 5); y, en el CDI con Chile, artículo 25 (pár. 5). El texto de los CDI puede ser consultado en la
página web institucional del Servicio de Rentas Internas: https://www.sri.gob.ec/nl/fiscalidad-internacional2
16

de los contratos de inversión, es probable que una controversia de inversiones guarde (directa o
indirectamente) relación con temas tributarios. En todo caso, la arbitrabilidad de asuntos tributarios
en el seno de un TBI estará dada por el alcance que dicho Tratado reconozca a la sede arbitral,
en observancia a los límites constitucionales en atención al principio de jerarquía normativa. En el
caso de Ecuador, para referencia del lector 18 , se enlistan ciertos casos hito en la materia: Occidental
Exploration and Production Company c. La República del Ecuador, Caso Nro. UN3467 19 ; EnCana
Corporation c. La República del Ecuador, Caso Nro. UN3481 20 ; y, Albacora S.A. c. La República del
Ecuador, Caso Nro. 2016-11 21 .
3. Conclusiones
En conclusión, la materia tributaria es objetiva y abstractamente arbitrable, puesto que la
posibilidad de que se instaure un proceso arbitral en torno a ella depende de los límites y condiciones
bajo las cuales el ordenamiento jurídico aplicable lo permita. Sin perjuicio de ello, en el caso de
la legislación ecuatoriana, no procede que la obligación tributaria sea sometida a sede arbitral. Por
un lado, porque existe una limitación de rango constitucional, en virtud de la cual la impugnación
de actos administrativos (entre ellos el de determinación tributaria) solo procede ante órganos administrativos
y judiciales; y, por otro lado, porque, además, bajo la normativa actual el arbitraje en
materia pública está limitado a las disputas de carácter contractual. Sin perjuicio de ello, existen
ciertos casos en los que un tribunal arbitral podría llegar a conocer asuntos tributarios: cuando
estos estén vinculados a temas contractuales, en cuyo caso el pronunciamiento versaría sobre los
efectos (contractuales) del acto tributario. Finalmente, en lo que respecta los tratados internacionales,
a la luz de los CDI y TBI también podrían darse escenarios en los que un tribunal arbitral llegue
a conocer asuntos tributarios.
18 La selección de estos casos se debe a que los casos de Occidental y EnCana son similares en sus hechos, pero distintos en sus
conclusiones sobre arbitrabilidad, por lo cual se estima que son de interés para graficar los distintos puntos de análisis en la materia. En
adición a ello, se incluyó el caso de Albacora, al ser una de las más recientes decisiones arbitrales sobre asuntos tributarios, a la fecha.
19 Tribunal de Arbitraje Internacional de Londres en el Caso Administrado No. UN 3467, Occidental Exploration and Production Company
c. La República del Ecuador, https://bit.ly/3q2L9I2 (17/6/2022).
20 Tribunal de Arbitraje Internacional de Londres en el Caso Administrado No. UN3481, EnCana Corporation c. La República del Ecuador,
https://bit.ly/3i15lpn (17/6/2022).
21 Procuraduría General del Estado, CASO ALBACORA: PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO GANA ARBITRAJE INTERNACIONAL
SOBRE EXENCIONES AL IMPUESTO A LA RENTA, https://bit.ly/3MMaVKa (17/6/2022).
17

M&A Y LAS CLÁUSULAS
DE NO COMPETENCIA
EN EL DERECHO Y
PRÁCTICA ECUATORIANA
Por: Luis Marin Tobar &
Daniela Irigoyen Samaniego
18

Ecuador cuenta con una ley de competencia local vigente desde el 13 de octubre de 2011,
cuando se promulgó la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“Ley de Competencia”).
Este marco jurídico incluye disposiciones que prohíben los acuerdos de no competencia
injustificados, como una forma de abuso de dominio en el Art. 9, así como un acuerdo restrictivo a la
competencia en el Art. 11. Los acuerdos de no competencia, sin embargo, son generalmente aceptables
en el contexto de las transacciones de fusiones y adquisiciones, particularmente cuando el
valor de una transacción puede verse afectado por la posibilidad de que los vendedores participen
en actividades competidoras luego de la venta de su participación o intereses en la empresa. Tras
los primeros 10 años de vigencia de la Ley de Competencia en Ecuador, la Superintendencia de Control
del Poder de Mercado (“SCPM”) ha emitido decisiones muy relevantes dentro de su evaluación
del control de concentraciones, que brindan orientación en cuanto a los límites y justificaciones para
la implementación de cláusulas de no competencia en operaciones de M&A. Este artículo proporcionará
una evaluación analítica de tales restricciones y cómo han sido analizadas y aceptadas en
operaciones sujetas a control.
1.
Teoría de los acuerdos de
no competencia y su justificación
Es necesario destacar que las cláusulas de no competencia
se aproximan, a la vez, al Derecho de competencia
y a los derechos constitucionales al trabajo y a emprender
actividades económicas. El análisis en ambos casos es similar
y se fija principalmente en la razonabilidad del alcance
de las restricciones para que permitan resguardar los intereses
de la compañía, sin imponer una carga excesiva sobre
quien está sujeto a la cláusula; o, afectar la estructura del
mercado.
Sobre la base de lo expuesto, las cláusulas de no
competencia no son por sí mismas ilegales. Serán legales cuando se circunscriben a: (i) un tiempo
razonable, (ii) un espacio geográfico razonable; y, (iii) protegen derechos legítimos de la compañía
que solicita su inclusión 1 .
La consideración de razonabilidad deberá hacerse caso por caso, sin embargo, las cláusulas
generalmente deben mantener un plazo razonable, deben limitarse a regiones y no deben interferir
irrazonablemente en el derecho a la libertad de ejercer actividades económicas de quien está sujeto
a ellas. “En última instancia, la “razonabilidad” es un acto de equilibrio entre los tres tipos diferentes de
restricciones que ofrecen las cláusulas de no competencia: la duración de la restricción, el tamaño del
área geográfica donde se aplica la restricción y la amplitud de la actividad que debe restringirse. Cuanto
más amplia sea una de estas restricciones, más estrechas deberán ser las otras para que el pacto sea
razonable, y las tres se evaluarán según las perspectivas del empleador, el empleado y el público en
general” 2 .
Las cláusulas de no competencia deben, en primer lugar, proteger derechos que merecen
tutela jurídica y no convertirse en mecanismos para protegerse de la competencia. Se han entendido
como derechos legítimos que justifican la inclusión de este tipo de cláusulas al intercambio
de información sensible que una parte adquiere en el transcurso de su relación comercial. Incluso
cuando se busca proteger bienes jurídicos de suficiente importancia, la restricción debe medir-
1 Este estándar ha sido repercutido en un sinnúmero de jurisdicciones entre esas están: Estados Unidos, México, Puerto Rico, Chile,
México, Brasil y, con ciertas variaciones en Italia, España, Alemania y Francia.
2 General Counsel. The “Reasonable” Covenant Not To Compete. https://www.generalcounsellaw.com/the-reasonable-covenant-not-to-compete/
19

se contra el derecho de quien está sujeto a la obligación de poder realizar libremente actividades
económicas; además de la protección del proceso competitivo, que puede verse afectado cuando
se limita la competencia. Sobre la base de lo mencionado, uno de los ejes fundamentales de las
cláusulas de no competencia es, precisamente, velar por el interés legítimo de un operador económico
para proteger, por intermedio de las cláusulas de confidencialidad, secretos empresariales
o información privilegiada respecto de sus empleados o demás operadores, una vez terminada la
relación comercial 3 .
En este sentido, el artículo 27, número 7 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder
de Mercado (en adelante “LORCPM”) reconoce la protección conferida a los secretos comerciales e
información divulgada, con el objetivo de mantener su competitividad e innovación en el mercado 4 .
Así de acuerdo con la LORCPM, se considera como secreto empresarial “cualquier información no
divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usaarse en alguna actividad
productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero” 5 . Para que
la información adquiera esta calidad es necesario que (i) sea secreta, es decir, que no sea conocida
en general ni sea de fácil acceso a las personas integrantes de los círculos en los que normalmente
se maneja esta información, (ii) tenga un valor comercial, efectivo o potencial, por ser secreta; y, (iii)
que se hayan adoptado medidas razonables para mantenerlas en secreto 6 .
Para lograr un balance en la aplicación de las cláusulas de no competencia, la legislación
extranjera y la doctrina han creado pruebas específicas para valorar su razonabilidad. Estas pruebas
tienen tres proyecciones: (i) una temporal, (ii) una geográfica, y (iii) una sustancial (relacionada
al conocimiento y capacidad competitiva de una empresa). Estas serán analizadas más adelante.
Lamentablemente en el Ecuador no existen normas específicas que guíen la forma en que deben
entenderse las limitaciones a las cláusulas de no competencia, por lo que nos remitimos a doctrina
internacional y a los primeros precedentes de la SCPM que pueden servir como guías para la práctica
ecuatoriana.
1.1 Proyección temporal
La proyección temporal de una cláusula de no competencia debe analizarse
a la luz de la limitación de la empresa a realizar actividades económicas.
Sobre este punto la jurisprudencia internacional halla una división, por un lado,
se ha considerado que serán permitidas las obligaciones de no competencia
3 Marisol VICENS BELLO. Las cláusulas de no competencia: una realidad no regulada en la legislación nacional. http://vlex.com/vid/
clausulas-no-competencia-Ecuador: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS C.A. – Informe de concesión del signo “DISEÑO TRIDIMENSIONAL DE
ENVASE” en clase internacional No. 30realidad-644894469
4 Comisión de la Comunidad Europea. Directiva relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial
no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y relevación ilícitas. 8 de junio de 2016.
5 Artículo 27, número 7. Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Artículo 27, número 7. Registro Oficial Suplemento
555 de 13 de octubre de 2011.
6 Artículo 27, número 7. Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Artículo 27, número 7. Registro Oficial Suplemento
555 de 13 de octubre de 2011.
20

mientras no supere la vigencia de un año. Así, el Tribunal Supremo de Justicia
de Puerto Rico determinó en el caso Paciv c. Pérez Rivera que “el objeto se debe
limitar a actividades similares a las efectuadas […] y el término no puede ser mayor
de doce meses”. Este mismo criterio ha sido considerado por la Comisión
de las Comunidades Europeas dentro de las guías elaboradas respecto de las
restricciones verticales 7 .
Sin perjuicio de lo anterior, en determinados casos, dependiendo de los
hechos, la Comisión de las Comunidades Europeas se ha alejado del estándar
de un año para las cláusulas de no competencia. En el caso Nutricia Remia
“la Comisión alega que tuvo en cuenta la totalidad de los criterios precisados en
su Decisión y apreció minuciosamente todas las circunstancias particulares del
presente caso para llegar a la convicción de que la duración de diez años de la prohibición
de competencia, finalmente pactada entre las partes, era absolutamente
excesiva, y que sólo estaba objetivamente justificada una duración de cuatro
años” 8 . La Comisión llegó a esta conclusión en virtud de que tuvo lugar una
adquisición de línea de negocio y por ello manifestó: “la determinación de la
duración admisible de una cláusula de no competencia, introducida en un acuerdo
de transmisión de empresa, exige, por parte de la Comisión, apreciaciones económicas
complejas” 9 . Finalmente, en la Comunicación de la Comisión sobre las
restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración,
se acepta un plazo de 2 años o 3 años, cuando se acredite una transferencia de
know how o goodwill 10 . Este criterio ha sido adoptado por la Comisión Federal
de Competencia de México al mencionar que “aunque la Comisión ha sostenido
que, en la mayoría de los casos, tres años es un plazo suficiente para proteger
la transacción, con frecuencia ha autorizado periodos de hasta cinco años” 11 . Jurisprudencia
y legislación de Alemania 12 , España, Estados Unidos y Brasil han
determinado que las cláusulas de no competencia pueden llegar a tener una
vigencia de dos años. El Estatuto de los Trabajadores español determina en su
artículo 21.2 que “el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato
de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años” 13 . Por otro
lado, los casos Unisource Worldwide, Inc. c. South Central Alabama Supply, LLC,
Colonial Life & Acc. Ins. Co. c. Sisco, Girard c. Rebsamen Ins. Co y All-State Su-
7 “Tales obligaciones no suelen estar cubiertas por el Reglamento de Exención por Categorías, a menos
que la obligación sea indispensable para proteger los conocimientos técnicos transferidos por el proveedor
al comprador, se circunscriba al punto de venta desde el que el comprador haya operado durante el periodo
contractual y se limite a un periodo máximo de 1 año”. Comisión de las Comunidades Europeas. Directrices relativas
a las restricciones verticales. http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/
draft_notice_es.pdf
8 Sentencia del Tribunal de Justicia, sala quinta. Caso Remia BV, F.A. de Rooij, NV Verenigde Bedrijen
Nutricia c. Comisión de la Comunidad Europea. Asunto 42/84. Sentencia de 11 de junio de 1985.
9 Sentencia del Tribunal de Justicia, sala quinta. Caso Remia BV, F.A. de Rooij, NV Verenigde Bedrijen
Nutricia c. Comisión de la Comunidad Europea. Asunto 42/84. Sentencia de 11 de junio de 1985.
10 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A52005XC0305%2802%29#ntc21-C_
2005056EN.01002401-E0021
11 Comisión Federal de Competencia de México. Marzo de 2011.
12 Doris-Maria SCHUSTER y Christian MATHIAS. Post-contractual non-compete restrictions in Germany.
http://whoswholegal.com/news/features/article/30586/post-contractual-non-compete-restrictions-germany.
L&E Global Knowledge Center. Restrictive Covenants in Germany. http://knowledge.leglobal.org/restrictive-covenants-in-germany/.
Bettina Goletz. Limits on non-compete and non-solicitation clauses under German law.
https://www.globalworkplaceinsider.com/2013/06/limits-on-non-compete-and-non-solicitation-clauses-under-german-law/
13 Ley del Estatuto de los Trabajadores. Artículo 21.2. Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre.
21

pply, Inc. c. Fisher UARCO, Inc. c. Lam 14 determinaron que los plazos contenidos
de dos años en las cláusulas de no competencia eran razonables. Brasil, por su
lado, dentro de la sentencia de 18 de mayo de 2004 ha establecido que el plazo
ideal de una cláusula de no competencia sea de dos años 15 . Este límite temporal
encuentra su razón de ser en que, “mientras más larga es la restricción, más
probable es que considere irrazonable” 16 .
Debido a la variación en la duración de las cláusulas de no competencia,
la doctrina ha establecido que la duración máxima debe establecerse tomando
en consideración el tiempo que “permita proteger al comprador del uso indebido
de los activos intangibles por parte del comprador mientras estos intangibles
tengan un valor positivo” 17 . Para facilitar el examen casuístico, las cláusulas de
no competencia pueden llegar a tener una duración entre uno y cinco años en
los siguientes casos:
1. La empresa compradora dispone de mayor poder, prestigio, reputación, experiencia
y conocimiento de mercado que el vendedor, de modo que éste último
difícilmente podría actuar de manera oportunista y aprovechar la información
confidencial respecto a los activos intangibles.
2. La transacción implica solamente activos intangibles tales como el conocimiento
de mercado, la reputación de la empresa o la lealtad de los consumidores
(en este caso una duración de dos años generalmente es suficiente).
3. La transacción implica activos intangibles de conocimiento de investigación y
desarrollo, pero el mercado es tal que hay cambios tecnológicos muy acelerados
(como es el caso actual de las telecomunicaciones y la informática) que
dejan rápidamente en la obsolescencia a otros bienes y servicios. 18
Excepcionalmente, “las cláusulas de no competir con una duración mayor
a cinco años sólo pueden ser válida cuando los activos objeto de la transacción
están relacionados con actividades de investigación y desarrollo o en sectores que
requieren grandes inversiones y cuyo periodo de recuperación es largo” 19 .
1.2 Proyección geográfica
La proyección geográfica también es importante. Nuevamente, el alcance
geográfico debe ser razonable y solamente aplicable para aquellas
14 Fenwick & West LLP. Summary of Covenants Not to Compete: A Global Perspective. https://www.
fenwick.com/FenwickDocuments/RS_Summary-of-Covenants.pdf
15 Tribunal Regional del Trabalho da 2 Regiao (São Paulo), 18 de mayo de 2004.
16 Rob GALLO. Drafting enforceable covenants not to compete. https://www.cbia.com/resources/hr-safety/issues-laws/drafting-enforceable-covenants-not-to-compete/
17 Javier Aguilar ÁLVAREZ DE ALBA. La libre Competencia. México D.F: Oxford, 2000, p. 100.
18 Javier Aguilar ÁLVAREZ DE ALBA. La libre Competencia. México D.F: Oxford, 2000, p. 100.
19 Javier Aguilar ÁLVAREZ DE ALBA. La libre Competencia. México D.F: Oxford, 2000, p. 100.
22

zonas en donde quien impone la cláusula tiene un interés legítimo de protección.
La Comisión Europea dentro del caso Nutricia/de Rooij y Nutricia/
Zuid-Hollandse Conservenfabriek estableció la regla de que el alcance geográfico
de las cláusulas de no competencia, “por lo general, sólo deben abarcar
los mercados en los que los productos en cuestión se fabricaron o vendieron al
momento de los acuerdos” 20 . En el caso concreto, la Comisión determinó que, en
virtud de la extensión de la cláusula XI, Zuid-Hollandse Conservenfabriek había
infringido el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) debido
a que el alcance geográfico de la cláusula incluía todos “los países europeos”.
Desde el punto de vista de la Comisión, la cláusula debía ceñirse al mercado
belga, holandés y alemán por ello determinó que la cláusula de no competencia
al no especificar un territorio definido infringía lo dispuesto en el TFUE. Sobre
la base de estos precedentes jurisprudenciales, la jurisprudencia francesa
considera que “la determinación de la zona de prohibición depende del lugar donde
realmente se pueda generar una competencia. Puede tratarse así de un espacio
internacional (si la empresa está presente en varios países), territorio nacional,
o un territorio menor” 21 . Finalmente, la Comunicación de la Comisión sobre las
restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración
determina que “El ámbito geográfico de aplicación de una cláusula inhibitoria de
la competencia debe limitarse a la zona en la que el vendedor ofrecía los productos
o servicios de referencia antes del traspaso” y que “Este ámbito geográfico puede
ampliarse a los territorios en que el vendedor tuviese planeado introducirse en el
momento de efectuar la transacción, siempre que ya hubiese efectuado inversiones
con tal fin”.
1.3 Proyección sustancial
Este último requisito es, en realidad, uno doble. El primero, que no se
impida a la empresa realizar actividades comerciales que sean centrales para
su subsistencia. Por ejemplo, si es que se desea proteger un secreto industrial,
se debe prohibir a un contador trabajar en compañías competidoras durante
un año, pero no se le puede prohibir realizar cualquier trabajo como contador
durante un año.
Debemos enfatizar que el fundamento de la cláusula de no competencia
se encuentra en la conservación de la empresa. Por ello, el objeto de la cláusula
sólo puede “comprender tareas que sean propias del giro de esta, ya que en esa
área es donde el [operador económico] o trabajador puede generar una competencia
que sea peligrosa para los intereses económicos de la empresa de origen” 22 .
20 Comisión de las Comunidades Europeas. Caso Nutricia/de Rooij y Nutricia/Zuid-Hollandse Conservenfabriek.
Asunto 83/670/EEC. Sentencia de 12 de diciembre de 1983. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/
EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:31983D0670&from=ES
21 Alfredo SIERRA HERRERO. La cláusula de no competencia post-contractual en el contrato de trabajo.
Revista Ius et Praxis, Año 20, No. 2, 2014, p. 119.
22 Alfredo SIERRA HERRERO. La cláusula de no competencia post-contractual en el contrato de trabajo.
Revista Ius et Praxis, Año 20, No. 2, 2014, p. 118.
23

En segundo lugar y directamente relacionado a lo mencionado, la imposición
de una cláusula de no competencia debe buscar la protección de derechos
legítimos, más no impedir la competencia. En este sentido “para que
el interés industrial o comercial sea efectivo será necesario que la actividad que
pueda realizar el trabajador tenga lugar dentro del mismo ámbito de actuación
que desarrolla la empresa en la que prestaba sus servicios, en razón de ir dirigida
a una potencial e idéntica clientela” 23 .
Así, si la cláusula de no competencia se enfoca directamente en proteger
los secretos empresariales que han sido compartidos, la cláusula de no competencia
tiene una base sólida. Esto ha sido ratificado en el caso Dr. Gottfried
Reuter c. BASF AG. En este caso se realizó una venta de la empresa Elastomer
AG de la que el Dr. Gottfried tenía el 50% de las acciones a favor de BASF AG. En
virtud de que el Doctor tenía pleno conocimiento del know-how de la empresa
Elastomer AG, BASF AG decidió suscribir una cláusula de no competencia. Al
analizar la cláusula, la Comisión determina que la misma tiene su fundamento
en la medida que, una vez que se transfieren conocimientos técnicos, debe ser
posible que la empresa quien recibe el know how del producto pueda gozar los
beneficios que trae consigo la transferencia de información. “A diferencia de los
terceros, quien transmite la información de una empresa sigue siendo consciente
de los contenidos de cualquier know-how transferido, ya que no puede desprenderse
de sus propios conocimientos. Por esta razón, parece legítimo proteger a
quien recibe la información para que durante cierto tiempo le permita adquirir la
empresa sin reducir su posición competitiva” 24 .
Lo que se desprende de la jurisprudencia citada, es que cuando nos
encontramos frente a transacciones o adquisiciones que envuelven el intercambio
de secretos empresariales, las cláusulas de no competencia son una
herramienta ideal y legítima. Las empresas deben tener la oportunidad de proteger
su know-how que ha sido intercambiado. Así, los secretos empresariales
adquiridos se configuran como un derecho legítimo de la empresa para poder
mantener el nivel competitivo y evitar un posible daño económico. De esa manera,
se restringe la posibilidad de que la empresa que ha recibido los secretos
empresariales (i) perjudique al operador económico que los intercambió y (ii)
afecte al proceso competitivo.
Este criterio de la Comisión ha sido simulado en los casos Pronuptia y
Nutricia Remia, en el primero, se determinó que “las cláusulas que sean indispensables
para impedir que los competidores puedan beneficiarse del patrimonio
de conocimientos y de técnicas (know-how) transmitido y de la asistencia aportada
por el cedente no constituyen restricciones a la competencia” 25 . En el segundo,
“la Comisión sostuvo que en la venta de la empresa Remia, que implicaba la venta
de conocimiento técnicos, cuatro años de no competencia sería una protección
suficiente, mientras que, respecto de la venta de la otra empresa, Luycks, que no
implicó conocimientos técnicos, sino sólo traspaso de los activos y de la clientela,
23 Id., p. 115.
24 Comisión de las Comunidades Europeas. Caso Reuter/BASF. Asunto 76/743. Sentencia de 26 de julio
de 1976. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:31976D0743&from=EN
25 Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Pronuptia de Paris GmbH c. Pronuptia de Paris Irmgard
Schillgalis. Asunto 161/84, párr. 27. Sentencia de 28 de enero de 1986.
24

astaba una restricción de dos años” 26 . La Comisión, dentro de este caso se alejó
del estándar del tiempo explicado previamente sobre la base de la importancia
que tenían los conocimientos técnicos de Remia.
Cabe recalcar que, la Comisión realiza una distinción entre el know-how
transferido y los nuevos o posteriores conocimientos desarrollados sobre la
base del know-how. Por ello, la Comisión enuncia que una cláusula de no competencia
que se extiende a desarrollos nuevos o posteriores debe tener un periodo
menor de duración 27 . Sobre este tema la Comunicación de la Comisión
sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración
determina que “las cláusulas inhibitorias de la competencia han de
limitarse a los productos (incluidas las versiones mejoradas y las actualizaciones
de productos y los modelos sucesivos) y servicios que constituyan la actividad
económica de la empresa traspasada”.
Adicionalmente al criterio que se ha desarrollado dentro de la jurisprudencia
respecto de las cláusulas de no competencia que surgen en virtud de
protección de conocimientos técnicos, la doctrina ha desarrollado un análisis
sobre la base del principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad
surge en virtud de que, mediante está cláusula se genera una restricción al
derecho constitucional al trabajo, por ello se requiere de una medida de valoración
objetiva de este tipo de cláusulas.
El principio de proporcionalidad se divide en tres subprincipios: (i) principio
de adecuación o idoneidad, (ii) principio de necesidad; y, (iii) principio de
proporcionalidad en sentido estricto. Estos tres subprincipios se aplican de
manera sucesiva y escalonada 28 .
En relación con el primer principio, la cláusula de no competencia será
idónea cuando persiga un fin legítimo, “este consiste en tutelar el patrimonio
del conocimiento y la experiencia que constituyen uno de los componentes más
importantes de la potencialidad económica y productiva de una empresa” 29 . “El
patrimonio del conocimiento y la experiencia indicados se pretenden proteger de
la competencia que puede realizar un extrabajador [u operador económico]. Pues
éste, aprovechándose de la formación, los conocimientos, la experiencia y la relación
con la clientela adquiridos durante el tiempo que prestó servicios para su
ex-empleador, puede desarrollar, en beneficio propio o de terceros, actividades
susceptibles de perjudicar la posición que ocupa este último en el sector del mercado
en que él mismo actúa” 30
En este sentido, las cláusulas de no competencia se configuran cuando
buscan proteger secretos empresariales como una medida preventiva que
26 Adame Goddard ¿Deben ser válidas las cláusulas de no competencia en el Derecho Mexicano? Boletín
Mexicano de Derecho Comparado. Número 102.
27 Ibíd.
28 Alfredo SIERRA HERRERO. La cláusula de no competencia post-contractual en el contrato de trabajo.
Op. cit., p. 135.
29 Alessandro BOSCATI. Patto di nonconcorrenza Art. 2125. Torino: Giuffré, 2010, p. 74.
30 Abdón PEDRAJAS MORENO. El pacto de no concurrencia postcontractual: Aspectos prácticos para su
instrumentalización, desde la óptica jurisprudencial. Aranzadi Social (Nº 5), 2002, p. 34.
25

efuerza la protección otorgada por las cláusulas de confidencialidad 31 . En relación
con el segundo subprincipio, la cláusula de no competencia debe configurarse
dependiendo de a quién se dirija, es decir, será aplicable cuando se
trate de una persona natural o jurídica que ha tenido contacto con la clientela
o información reservada de la empresa. Finalmente, en relación con el último
31 Alfredo SIERRA HERRERO. La cláusula de no competencia post-contractual en el contrato de trabajo.
Op. cit., p. 137.
2.
Análisis de las claúsulas
de no competencia
al amparo de la ley de
competencia
subprincipio, este requiere que la cláusula sea proporcional
con el objetivo de que “no se produzca una situación de desequilibrio
entre las obligaciones asumidas por el trabajador y
los intereses legítimos del empleador que se pretendan proteger”.
Sobre la base de todo lo expuesto, las cláusulas de no
competencia tienen plena justificación; no obstante, es recomendable
revisar su implementación caso por caso para
determinar los tiempos y elementos razonables que puedan ser admitidos.
Los acuerdos de no competencia están prohibidos, tanto como una práctica de abuso de poder
de mercado, en el Art. 9, numeral 10; como un acuerdo o práctica restrictiva de la competencia,
en el Art. 11, numeral 19. La mayoría de las conductas prohibidas, permiten una “justificación”
pero no existe una guía o regulación específica que identifique las justificaciones a las conductas
y acuerdos prohibidos por la norma, lo que obliga a estudiar la práctica comparada para alcanzar
conclusiones locales.
Dado que nuestra Ley de Competencia tiene una base conceptual muy similar a la norma
europea y española, podemos enfocar el análisis de justificaciones para los acuerdos de no competencia
en concentraciones económicas en la “Comunicación de la Comisión sobre las restricciones
directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin” 32 , particularmente
en los párrafos 18 al 26.
En estos párrafos, la Autoridad reconoce que “Las cláusulas inhibitorias de la competencia
impuestas al vendedor en el contexto de la cesión de toda o parte de una empresa pueden estar directamente
vinculadas a la realización de la concentración y ser necesarias a tal fin. Para obtener el valor
íntegro de los activos transferidos, el comprador debe gozar de algún tipo de protección frente a la
competencia del vendedor que le permita fidelizar la clientela y asimilar y explotar los conocimientos
técnicos. Las cláusulas inhibitorias de la competencia garantizan la cesión al comprador del valor íntegro
de los activos transferidos, que, por lo general, comprende tanto activos materiales como inmateriales,
como el fondo de comercio y los conocimientos técnicos (3) desarrollados por el vendedor. Estas
cláusulas no sólo están directamente vinculadas a la concentración, sino que también son necesarias
para su realización, porque hay buenos motivos para creer que sin ellas no sería posible la venta de la
32 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52005XC0305(02)&from=EN
26

totalidad de la empresa o de parte de la misma” 33 . Esta comunicación dispone lo siguiente respecto
del plazo máximo para este tipo de restricciones: “Las cláusulas inhibitorias de la competencia están
justificadas durante un máximo de tres años 34 cuando la cesión de la empresa incluye la transferencia
de la clientela fidelizada como fondo de comercio y conocimientos técnicos 35 . Cuando sólo se incluye el
fondo de comercio, están justificadas por períodos de hasta dos años” 36
2.1 La Regla De-Minimis
Finalmente, es necesario considerar que incluso cuando un acuerdo o
práctica restrictiva a la competencia no puedan ser justificados, podrían ser sujetos
a la aplicación de la regla de minimis prevista por el Art. 13 de la Ley de
Competencia, que aplica a las prohibiciones del Art. 11 antes referido. De acuerdo
con lo dispuesto por la Junta de Regulación el 17 de julio de 2014, las prohibiciones
del artículo 11 no son aplicables a competidores (acuerdos horizontales)
cuya participación de mercado no sobrepasa el 14% del mercado relevante.
3.
Precedentes de la scpm
en operaciones de concentración
económica
La SCPM ha emitido resoluciones en el contexto de la
autorización de operaciones de concentración económica, en
las que se ha referido a la justificación y temporalidad aceptable
de las cláusulas de no competencia. A continuación,
citamos los pasajes más relevantes de las referidas resoluciones:
Caso Transporte de Valores 37 :
“(80) Dentro del Contrato de Compraventa y Transferencia de Participaciones y Marcas se plasmó
una cláusula de no competencia, así:
(81) Una Cláusula de no competencia como la transcrita por sí misma no es prohibida por la
normativa de libre competencia. Precisamente el Código de Comercio Vigente permite dichos esquemas,
33 Párrafo 18. Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y
necesarias a tal fin.
34 Para los casos excepcionales en que pueden estar justificados unos plazos más largos, véase por ejemplo la Decisión de la Comisión
de 1 de septiembre de 2000 (COMP/M.1980 — Volvo/Renault V.I., punto 56); Decisión de la Comisión de 27 de julio de 1995 (IV/M.612 —
RWE-DEA/Enichem Augusta, punto 37); así como la Decisión de la Comisión de 23 de octubre de 1998 (IV/M.1298 — Kodak/Imation, punto 74)
35 Decisión de la Comisión de 2 de abril de 1998 (IV/M.1127 — Nestlé/Dalgety, punto 33); Decisión de la Comisión de 1 de septiembre
de 2000 (COMP/M.2077 — Clayton Dubilier & Rice/Iteltel, punto 15); Decisión de la Comisión de 2 de marzo de 2001 (COMP/M.2305 — Vodafone
Group PLC/EIRCELL, puntos 21 y 22
36 Decisión de la Comisión de 12 de abril de 1999 (IV/M.1482 — KingFisher/Grosslabor, punto 26); Decisión de la Comisión de 14 de
diciembre de 1997 (IV/M.884 — KNP BT/Bunzl/Wilhelm Seiler, punto 17).
37 Expediente SCPM-CRPI-026-2019. Resolución de 27 de diciembre de 2019.
27

siempre que no se vulneren las normas sobre competencia. Así lo prevé el Código de Comercio en su
artículo 382.
(83) En la misma línea, la INICCE basada en una resolución de la Superintendencia de Industria y
Comercio adoptó los requisitos para analizar caso a caso si las cláusulas de no competencia resultaban
restrictivas:
(i) Que la condición sea accesoria
(ii) Que el efecto anticompetitivo no sea severo
(iii) Que no cierre el mercado
(iv) Que sea necesaria y proporcional
(v) Que sea temporal
(85) La cláusula es necesaria, proporcional y accesoria, ya que por la naturaleza de la operación,
la gran inversión que plantea, el conocimiento estructural del sector, y las condiciones de competencia
en Ecuador, dicha estipulación garantizaría la eficacia de la compraventa de participaciones y transferencia
de marcas. De no existir la cláusula, no se hubiera podido concretar la transacción, ya que las
empresas compradoras no podían asumir el riesgo de que el vendedor inmediatamente se convierta en
competidor aprovechando su antigua clientela y conocimiento del funcionamiento de las empresas vendidas
y del respectivo sector. Es accesoria porque tiene la finalidad de permitir la operación principal.
(87) Es una cláusula temporal, ya que se pactó un plazo de tres (3) años para su cumplimiento que
es proporcional para el fin que persigue. ”
Es relevante que esta Resolución hace referencia al artículo 382 del Código de Comercio -reformado
en mayo de 2019-, el cual por su parte establece como regla general que “Quien transfiere
una empresa está obligado, salvo pacto en contrario, a no desarrollar por sí o por persona interpuesta
una actividad que, por su objeto, localización u otras circunstancias, dificulte la conservación
de la integridad del valor de la empresa transmitida” (el énfasis es nuestro).
Parecería entonces que la obligación de no competencia está sobre entendida y es una disposición
legal general. Luego, el mismo Código señala que se pueden pactar acuerdos de no competencia,
siempre que no se contraríen normas de Control del Poder de Mercado. Algo interesante es
que esta norma establece que, de no existir estipulación expresa, el pacto de no competencia tendrá
una duración de 2 años.
Por último, se dispone que las partes libremente podrán pactar las estipulaciones que consideren
convenientes. Y esto último es algo que no hay que perder de vista, pues finalmente son las
partes de la transacción las únicas que verdaderamente conocen cuáles son aquellas situaciones
o elementos que pueden afectar significativamente la operación de la empresa y por las cuales se
vuelve necesario establecer pactos de no competencia; los que no son impuestos, sino aceptados de
común acuerdo para el bien de la transacción.
Caso Servicios Médicos 38 :
38 Expediente SCPM-CRPI-029-2019 de 4 de febrero de 2020
28

(81) Dentro del Contrato de Compraventa de acciones (..) se plasmó una cláusula de no competencia,
así:
(86) La cláusula es necesaria, proporcional y accesoria, ya que, por la naturaleza de la operación,
la inversión que plantea, el conocimiento estructural del sector, y las condiciones de la competencia en
Ecuador, dicha estipulación garantizará la eficacia de la compraventa y cesión de acciones. De no existir
la cláusula, no se hubiera podido concretar la transacción, ya que la empresa compradora no podía
asumir el riesgo de que los vendedores inmediatamente se conviertan en competidores, aprovechando
su antigua clientela y conocimiento del funcionamiento de la empresa. Es accesoria porque tiene la finalidad
de permitir la operación principal.
Caso Catering de Alimentos 39 :
(162) El Contrato de Compraventa de Acciones celebrado el 8 de agosto de 2019 (..) establece una
cláusula de no competencia, así:
138. Respecto a la temporalidad de la cláusula analizada, el contrato de 08 de agosto de 2019
contempla un lapso de cinco (5) años para su cumplimiento, plazo que resulta excedido, tanto en
el derecho europeo como en el sudamericano, según la doctrina antes citada, la cual justifica que la
cláusula de no competencia podrá tener una duración de hasta tres (3) años siempre y cuando el objeto
de la transferencia sea el know-how de la compañía. En el presente caso el tiempo establecido excede
el tiempo máximo contemplado por la doctrina, sin embargo, la INICCE considera que, ante la ausencia
de preocupaciones de posibles efectos horizontales o verticales, la duración de la cláusula no generaría
riesgos de competencia.
142. Por lo expuesto en el presente análisis se concluye que la cláusula de no competencia contenida
en el acto jurídico que da lugar a la operación de concentración económica notificada estaría
justificada por ser necesaria y accesoria al negocio jurídico principal, no perjudicaría a la competencia
a pesar de estar excedida en cuanto a su temporalidad (cláusula de no competencia en los términos
planteados en el Contrato de Compraventa cuenta con riesgos de afectar el proceso de competencia y
libre concurrencia en los mercados involucrados en la concentración).”
39 Expediente SCPM-CRPI-039-2019 de 7 de mayo de 2020
29

3. Conclusiones
Tanto la legislación ecuatoriana como la practica evidencia que los acuerdos de no competencia
en transacciones de adquisiciones y fusiones son plenamente válidos y no constituyen per se un
atentado a la libre competencia y al mercado.
El presente análisis nos orienta hacia el enfoque que deben tener las restricciones a la competencia
al momento de establecerse en contratos de compraventa de acciones y otros que podrían
generar preocupación en el contexto de una autorización de concentración económica y derivar en
condicionamientos, o control posterior.
Si bien no existen criterios específicos en nuestra legislación de control de poder de mercado
para su admisibilidad; y, finalmente el concepto de “razonabilidad” es subjetivo y estará siempre a
análisis de la autoridad, es importante tomar en cuenta la legislación comparada y los pronunciamientos
que sobre casos específicos ha emitido la SCPM, algo de lo cual se ha resumido en este
artículo.
La dificultad está precisamente en encontrar un punto medio y un equilibrio entre la libertad
de contratación y empresa; y, la protección de mercado y de competidores. Por eso se torna indispensable
contar con precedentes y directrices claras que contribuyan a construir un marco legal
establece que genere seguridad jurídica al momento de embarcarse en una de estas transacciones.
En estos primeros casos en que la SCPM ha valorado el estándar internacional para justificar
limitaciones a la competencia en el contexto de transacciones, también ha realizado un ejercicio
de análisis de los efectos, al considerar que pese a exceder un tiempo generalmente aceptable, la
ausencia de preocupaciones de posibles efectos horizontales o verticales justifica la ampliación de
la duración de la cláusula de no competencia.
30

31

ANÁLISIS DE LAS
ACCIONES DERIVADAS
como posible respuesta a problemas de agencia en el Ecuador
Por: Emilie Idrovo Gallardo
32

El sistema societario en Ecuador, así como en el resto de los sistemas societarios iberoamericanos,
se caracteriza por la existencia de un patrón de concentración de capital 1 . A diferencia de
las compañías que cotizan sus acciones en bolsa de mercados públicos desarrollados –como en
Estados Unidos y el Reino Unido, por ejemplo 2 - en los sistemas societarios latinoamericanos, salvo
contadas excepciones, no suele existir gran dispersión en la propiedad de los títulos representativos
de capital de las compañías 3 .
Las sociedades constituidas bajo estos parámetros resultan en el posicionamiento de los mayoritarios
como dominantes frente a los socios o accionistas minoritarios. A este espectro se lo ha
reconocido como los conflictos de agencia entre los socios o accionistas de mayoría y los asociados
minoritarios 4 .
En el artículo 272 de la Ley de Compañías se encuentran las disposiciones correspondientes
a las acciones mencionadas 5 . Estas pueden ser interpuestas por los accionistas minoritarios de
forma subsidiaria, es decir, ante la inacción de la persona designada por la junta general para entablarlas
o, incluso en ciertos casos –como el ejercicio de las acciones sociales de responsabilidad en
contra de los administradores por infracción a su deber de lealtad– sin necesidad de la aprobación
de una junta general o consentimiento de algún otro tipo.
A pesar de que esta regulación pretende otorgar más atribuciones a esta clase de socios o
accionistas, aún queda en tela de duda si las acciones derivadas comprenden una solución integral
a los problemas de agencia entre asociados minoritarios y mayoritarios.
1. Idoneidad de las acciones derivadas en relación con los socios o accionistas minoritarios.
1.2 Mecanismos internos vs. Mecanismos externos
Cada sociedad tiene sus propios recursos contractuales para intervenir en la gestión
de sus operaciones, los cuales se manifiestan mediante controles directos, como decisiones
de junta general o demás estipulaciones dentro de los estatutos sociales 6 . La ejecución de
los mecanismos internos pone a prueba la defensa de derechos de los socios o accionistas,
puesto que no basta con su mera expresión sino también con la necesidad de materializarlos 7 .
1 Ver, White Paper on Corporate Governance in Latin America, Reporte, Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos,
[OCDE], 2003.
2 Paúl Noboa, La Implementación de las Acciones Derivadas en Ecuador, (blog) (Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas,
2021), Diponible en https://www.derechoyfinanzas.org/la-implementacion-de-las-acciones-derivadas-en-ecuador/, último acceso 24 de octubre
de 2021.
3 Paúl Noboa Velasco, “Problemas de Agencia y su Mitigación en el Contexto Societario Ecuatoriano”, Instituto Iberoamericano De
Derechos y Finanzas, Working Paper Series 5/2020 (2020), Disponible en https://ssrn.com/abstract=3513599, último acceso 24 de octubre de
2021.
4 Aurelio Gurrea-Martínez, “New Agency Problems, New Legal Rules: Rethinking Takeover Regulation in the US and Europe, Instituto
Iberoamericano De Derechos y Finanzas”, Instituto Iberoamericano De Derechos y Finanzas, Working Paper Series 3/2016 (2019), Disponible en
https://ssrn.com/abstract=2766208, último acceso 24 de octubre de 2021.
5 Artículo 272, Ley de Compañías del Ecuador, R. O. 312 de 05 de noviembre de 1999, reformado por última vez el 10 de diciembre de
2020.
6 Henry Hansmann y Reinier Kraakman, “The End of History for Corporate Law”.
7 Martin Gelter, “Dark Side of Shareholder Influence: Managerial Autonomy and Stakeholder Orientation in Comparative Corporate
Governance”, Harvard International Law Journal 50 (2009).
33

El principal derecho en juego es el de voto, como facultad fundamental tras su condición de
socios o accionistas 8 .
Antes de cualquier tipo de litigio, se presume que los asociados pueden expresar su voluntad
dentro de la junta general para decidir sobre cualquier materia de su interés 9 . A pesar
de esta facultad trascendental dentro del gobierno corporativo, se estima la posibilidad de que los
socios o accionistas no siempre actúen en el mejor interés de la compañía, ya sea al no asistir a las
asambleas o ejercer su voto de forma oportunista 10 . Este último aspecto puede ser aún más perjudicial
cuando existan socios minoritarios que no tienen la misma influencia que los mayoritarios.
Con base a las limitaciones de los métodos internos, el alcance de las acciones derivadas no
sólo los suple como un refugio legal para los socios o accionistas, sino también podría consolidar
las políticas de un correcto gobierno corporativo 11 . Una de las hipótesis establece que las acciones
sociales de responsabilidad en contra de los administradores deben ser aprobadas por la junta
general. Sin embargo, por las razones que fueren, existe la probabilidad que los socios o accionistas
voten en contra de encausar un litigio 12 . Para resolverlo, uno de los socios o accionistas podría
eventualmente litigar en nombre de la compañía sin requerir la aprobación de esta última, mediante
las acciones derivadas 13 .
La aptitud de las acciones derivadas para confrontar problemas de agencia frente a los mecanismos
internos podría ser superior cuando se visualicen estructuras de capital social concentrado.
Las asambleas generales agrupan una serie de brechas accionariales, las mismas que se
traducen en un retroceso al momento de tomar decisiones. Aún más, quienes representen a un
porcentaje minoritario, rara vez podrán imponer su derecho de voto 14 . Mientras que las acciones
derivadas responden a esta inquietud y permiten resguardar a los minoritarios frente a la actuación
de los mayoritarios.
1.3 Umbrales de protección de las acciones derivadas
Con respecto a la disuasión de irregularidades entre socios o accionistas y la compensación
del daño, entra en discusión cuáles son las características que deben poseer los socios
o accionistas para considerarse beneficiarios y hacer uso de la acción derivada.
Por un lado, la Ley de Compañías del Ecuador menciona únicamente que los accionistas
deberán al menos ser propietarios de un porcentaje mínimo de acciones 15 . La problemática
de esta regulación es el posible perjuicio generado en contra de la protección legal, proporcionada
a los sujetos cuya posición se encuentra en desventaja dentro del entorno societario. En términos
prácticos, cualquiera sea la razón, no siempre y no todos los socios o accionistas desean iniciar un
juicio, inclusive si esto aumentará su bienestar dentro de la compañía. Para contrarrestar esta situación,
ampliar la cobertura de las acciones derivadas puede llevar a incluir a un mayor espectro
8 Henry Hansmann y Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law.
9 Arad Reisberg, Derivate Actions and Corporate Governance.
10 Martin Gelter, “Dark Side of Shareholder Influence: Managerial Autonomy and Stakeholder Orientation in Comparative Corporate
Governance”.
11 Arad Reisberg, Derivate Actions and Corporate Governance, 72-83.
12 Paúl Noboa, “La Implementación de las Acciones Derivadas en Ecuador”.
13 Arad Reisberg, Derivate Actions and Corporate Governance.
14 Shanthy Rachagan, “Agency Costs in Controlled Companies”, Singapore Journal of Legal Studies (2006), 264- 284.
15 Artículo 272, Ley de Compañías.
34

de asociados que tengan el interés legítimo de entablar una acción en el nombre de la compañía.
Cuando se imponen máximos y mínimos, es posible disgregar a potenciales actores que aprovecharán
la acción derivada como una expresión del interés corporativo 16 . En consideración a que la
reducida calidad de actuación de los minoritarios en la compañía no es ideal imponer medidas que
continúen segregando a este grupo, y ahora limiten su capacidad legal 17 .
Intuitivamente, los umbrales mínimos atienden a la relación proporcional entre la cantidad
de acciones que tienen los socios o accionistas y su nivel de interés en la compañía 18 . De modo que
entre menos acciones posean, menor será la preocupación por el bienestar de la compañía en su
conjunto. En este supuesto, los objetivos personales primarán por sobre los colectivos y causarán
demandas socialmente no deseables 19 . No obstante, afirmaciones como estas derivan en meras
especulaciones sobre circunstancias generalizadas, dado que la apatía en los asuntos corporativos
no siempre es consecuencia directa del número acciones que los socios poseen.
La disminución o eliminación de porcentajes accionariales para iniciar una acción derivada,
podría representar riesgos para la misma compañía. Uno de ellos podría ser la presentación abusiva
y desmedida de demandas por parte de cualquier accionista 20 . Toda vez que existen menores
limitaciones para acceder a un litigio societario, los accionistas podrían tergiversar esta herramienta
y entorpecer el curso de las operaciones de la compañía. No obstante, las normas procesales
ecuatorianas se adelantan a estos escenarios y establecen que quien litigare de forma abusiva,
maliciosa, temeraria o con deslealtad asumirá los gastos judiciales 21 .
Las puntualizaciones antedichas dejan saber que existen medidas paliativas disponibles
frente a escenarios desventajosos, como las demandas sin fundamento interpuestas por cualquier
clase de accionista o socio. Por lo tanto, reducir el porcentaje actualmente requerido no necesariamente
se traduce en una invitación para que en toda ocasión se inicien litigios en nombre de la
compañía. Además de los costos de inversión, se debe pensar cuál es la verdadera razón por la que
un socio o accionista minoritario quisiera entablar un litigio, cuando actualmente está en desventaja
ante toda la junta y podría deteriorar más situación, en lugar de fortalecerla.
En definitiva, no es necesario mantener porcentajes excluyentes de una gran variedad de
propietarios accionariales, sino prestar más atención a los incentivos de los socios o accionistas
minoritarios para demandar en nombre de la compañía. De acuerdo con la experiencia coreana, es
preferible revisar a nivel nacional cuáles son los porcentajes mínimos más usuales y utilizar esos
números como referencia para crear un umbral de actuación 22 . A partir de lo estudiado, se puede
afirmar la viabilidad de eliminar o reducir los porcentajes que dan acceso al planteamiento de esta
herramienta.
16 Martin Gelter, “Mapping Types of Shareholder Lawsuits Across Jurisdictions”.
17 Michael C. Jensen y William H. Meckling, “Theory of the firm: Managerial behavior, agency costs and ownership structure”.
18 Shanthy Rachagan, “Agency Costs in Controlled Companies”.
19 Arad Reisberg, Derivate Actions and Corporate Governance.
20 Jennifer Hill, “The Rising Tension Between Shareholder and Director Power in the Common Law World”.
21 Ver, Artículo 284, COGEP.
22 Martin Gelter, “Mapping Types of Shareholder Lawsuits Across Jurisdictions”.
35

2. Limitaciones del alcance de responsabilidad en contra de los sujetos pasivos.
La condición de administrador y de socio o accionista habilitado para votar en la junta general
son dos cualidades no excluyentes, pero claramente definidas. Las principales características que
distinguen al uno del otro son los conceptos de ‘propiedad’ y ‘control’ 23 . Mientras que los socios son
propietarios de los valores del capital social, los administradores son los gestores de los accionistas
para organizar a la compañía. En este sentido, la supervivencia de estas personas jurídicas depende
en gran parte del desempeño de los administradores.
De acuerdo con lo visto anteriormente, la Ley de Compañías ecuatoriana determina que las
funciones de los administradores serán ejecutadas como un fiel representante 24 . La existencia de
este modelo de conducta y demás normas regulatorias, proporcionan las bases para que los socios
o accionistas fundamenten su demanda, en contra de las actuaciones que causen menoscabos a la
compañía. Hasta este punto, no se visibiliza mayor complejidad para atender asuntos de responsabilidad
en contra de los administradores.
El punto neurálgico de discusión sobre este apartado surge cuando se ocasionan perjuicios
a la compañía, mediante la ejecución de gestiones positivas, sin haber sido nombrado legalmente
como administrador. Como se ha mencionado, las acciones derivadas permiten que los socios o
accionistas minoritarios entablen demandas sin tener el consentimiento de la junta general. Sin
embargo, el artículo 272 se refiere únicamente a la figura de los administradores, como los demandados
en el ejercicio de la acción social de responsabilidad 25 .
A pesar de que el artículo 272 no irradia múltiples tipos de administradores hacia todas las
especies de sociedades, se debe resaltar una excepción con respecto al tratamiento jurídico de las
SAS dentro de la Ley de Compañías del Ecuador. Efectivamente, el artículo innumerado sobre responsabilidad
del representante legal se contrapone a este género en singular, a través de la mención
del régimen de administradores de hecho y ocultos 26 .
Empero, este artículo regula situaciones particulares correspondientes a las SAS, puesto que
está exclusivamente dirigido a normar a estas sociedades. Por lo tanto, las sociedades tradicionales
caen por fuera de la aplicación de estas figuras administrativas y continuarían operando en
ausencia de regulación aplicable a estos sujetos. De modo que esta sección estudiará el alcance de
responsabilidad de las acciones derivadas, dentro del marco regulatorio atribuible a las sociedades
tradicionales en el Ecuador.
23 Eugene Fama y Michael C. Jensen, “Separation of Ownership and Control”, The Journal of Law & Economics 26, 2 (1983), 301–325.
http://www.jstor.org/stable/725104.
24 Artículo 262.1, Ley de Compañías.
25 Artículo 272, Ley de Compañías.
26 Ver, Artículo innumerado, Responsabilidad del representante legal, Ley de Compañías.
36

2.1 Administradores de hecho.
Generalmente, en sociedades de capital concentrado, los socios o accionistas controladores
sirven a su vez como administradores dentro de la compañía 27 . En búsqueda de que
el Derecho societario mitigue los conflictos en las relaciones entre los propietarios accionariales,
es necesario ampliar la gama de posibilidades beligerantes y resguardar a accionistas o socios no
controladores ante escenarios de desprotección 28 . Una de ellas se refiere a que los mayoritarios u
otros miembros realicen gestiones administrativas para la compañía, aunque no sean identificados
como administradores.
En el complejo mundo del manejo de una compañía, pueden existir sujetos que actúen como
administradores sin tener un reconocimiento legal para hacerlo 29 . A este fenómeno se lo conoce,
dentro de otras legislaciones y en la doctrina, como administradores de hecho 30 . La Ley 31/2014 de
Colombia define al administrador de hecho como la persona que desempeña las funciones de un
administrador sin poseer un título legalmente reconocido 31 . A diferencia del ordenamiento jurídico
colombiano, la ley ecuatoriana ha limitado este concepto al régimen de las SAS.
La problemática de no reconocer a los administradores de hecho –de manera categórica en
la normativa de las sociedades tradicionales– resulta en la obstaculización del régimen de responsabilidad
societaria. Dado el cúmulo de las operaciones diarias de una compañía, puede que
la ejecución de las labores no sean las óptimas y devenga en el incumplimiento de obligaciones
administrativas 32 . Bajo la hipótesis de que se trate administradores de hecho quienes hayan realizado
dichas actuaciones, el régimen aplicable de responsabilidad es oscuro. Esto se debe a que no
se trata de un administrador como tal, aunque sus tareas hayan sido consumadas bajo esta figura.
La creación de este limbo jurídico afecta directamente al alcance de responsabilidad de las
acciones derivadas. Al encontrarse ante un supuesto en el que la actividad de gestión provoque
efectos negativos sobre los intereses de la compañía, los accionistas o socios minoritarios podrían
acudir, de forma exclusiva, a las acciones derivadas cuando la persona que ha realizado estas actuaciones
sea reconocida efectivamente como un administrador 33 . Por consiguiente, y con la excepción
aplicable en el ámbito de las sociedades por acciones simplificadas, el incumplimiento de
obligaciones administrativas no podría extenderse hacia los administradores de hecho, ya que no
son los sujetos pasivos de estas obligaciones.
A pesar de que existen tanto mecanismos internos como también acciones sociales para
enfrentar situaciones que perjudiquen a la compañía, se debe considerar que no se podría imputar
responsabilidad por el inapropiado desempeño de la administración cuando el sujeto que las realice
no es un administrador 34 . De forma que el actual régimen de responsabilidad ecuatoriano, salvo la
excepción mencionada anteriormente, no sería suficiente para el resarcimiento al que, en principio,
la compañía sería acreedora.
27 Martin Gelter, “Mapping Types of Shareholder Lawsuits Across Jurisdictions”, p 7.
28 Jennifer Hill, “The Rising Tension Between Shareholder and Director Power in the Common Law World”, 4-7.
29 Chris Noonan y Susan Watson, “The nature of shadow directorship: ad hoc statutory intervention or core company law principle?”,
Journal of Business Law (2006).
30 Mark L. Cross, Wallace N. Davidson y John H. Thornton, “The Impact of Directors and Officers’ Liability Suits on Firm Value”, The
Journal of Risk and Insurance 56, 1 (1989),128–136, https://doi.org/10.2307/253020.
31 Ley 31/2014 de Colombia, R. O. de 24 de diciembre de 2014.
32 María Pino, Víctor Armero Osorio y Camilo Cubillos, “El Administrador de Hecho -SAS- frente al Director Oculto”, Revist@ e-Mercatoria
9 (2010), Disponible en http://ssrn.com/abstract=1646982, último acceso 24 de octubre de 2021.
33 William Hernández Martínez, “Los supuestos de aplicación del administrador de hecho: un análisis del caso español a propósito de
la sociedad por acciones simplificada”, Revista Estudios Socio-Jurídicos 14 (2012), 241-288.
34 María Pino, Víctor Armero Osorio y Camilo Cubillos, El Administrador de Hecho -SAS- frente al Director Oculto.
37

Bajo estos hechos, los socios o accionistas minoritarios encuentran nuevas trabas en la interposición
de acciones derivadas. Cuando las partes controladoras gestionan directa y efectivamente
sobre materias reservadas para los administradores, y sin ostentar el mandato legal, ellos podrían
convertirse en administradores de hecho 35 . La situación de conflicto surge cuando no es posible
activar los mecanismos de solución previstos y los socios controladores impiden la concreción de
medidas de responsabilidad en su contra, ya que por fuerza de mayoría se imposibilita que la junta
general las apruebe 36 .
En este sentido, los acreedores sociales minoritarios no podrían iniciar un litigio fundado en
el modelo actual de las acciones derivadas, por cuanto la Ley de Compañías del Ecuador es determinante
cuando especifica que la acción social de responsabilidad será entablada en contra de los
administradores 37 . A causa de que no existe otra categoría jurídica que defina o extienda sus efectos
a los administradores de hecho, no sería posible imputar responsabilidad social cuando estos no
son reconocidos dentro de la relación jurídico como sujetos pasivos de la obligación 38 .
2.2 Administradores ocultos.
Además de los administradores de hecho, existe otra especie de administradores conocidos
como shadow directors o administradores ocultos. En el Reino Unido, el Companies Act del 2006
establece que los administradores ocultos son aquellas personas cuyas instrucciones son habitualmente
acatadas por quienes son administradores de la sociedad, sin que el mero asesoramiento
forme parte de esta categoría 39 . De modo que los administradores ocultos podrán realizar actividades
positivas de gestión, atribuidas por sujetos legitimados dentro de la compañía. De nuevo, este
concepto es relevante debido a la discusión normativa de responsabilidad que se pretenda imputar
a través de las acciones derivadas.
En principio, si un administrador incumple con sus obligaciones, quien responderá a la compañía
será el mismo administrador. En primer lugar, la razón de esta afirmación se debe al nombramiento
legal que posee esta persona para ejecutar sus funciones. Posterior a este hecho, se fijan
claramente las obligaciones que engloba su cargo. A simples rasgos, esta es la forma mediante la
cual se restringe la responsabilidad de un administrador en general. Por el contrario, es incierto
hasta que punto un administrador oculto puede ser responsable socialmente, por cuanto no existen
cargas administrativas propiamente delegadas.
En este orden de ideas, la responsabilidad de los administradores ocultos podría quedar
supeditada a mecanismos internos contenidos en el estatuto social u otras medidas judiciales que
persigan la responsabilidad del sujeto en cuestión. Sobre esta ulterior alternativa, la conducta que
se desea reprochar no se podría fundamentar en las obligaciones de un administrador por cuanto
no constituye como tal 40 . Podrían considerarse demandas de laborales o de daños y perjuicios, pero
su persecución social podría verse frustrada, ya que las obligaciones que presenta con la compañía
35 William Hernández Martínez, “Los supuestos de aplicación del administrador de hecho: un análisis del caso español a propósito de
la sociedad por acciones simplificada”.
36 Ferrando Puyol Martínez, La exoneración de responsabilidad de los administradores de sociedades por intervención de la junta
general, tomo II (Madrid: Marcial Pons, 2007), 1021-1028.
37 Artículo 272, Ley de Compañías.
38 Antagónicamente, dentro de las SAS, la responsabilidad social podrá ser imputada a los administradores de hecho mediante la
presentación de acciones derivadas. Esto en concordancia al artículo innumerado de responsabilidad del representante legal.
39 251, Companies Act, Chapter 46, 2006.
40 Simon Witney, “Duties owed by shadow directors: closing in on the puppet masters?”, Journal of Business Law 4 (2016), 311-324,
ISSN 0021-9460.
38

se encuentran en un área gris 41 . En consecuencia, esto minimiza la oportunidad de que un accionista
minoritario impulse una acción social en contra de actos no previstos.
Evidentemente, las estipulaciones legales dirigidas hacia los adminstradores ocultos son
necesarias para definir la zona en la cual serán resposables, y en que escenarios deberán o no
responder a la compañía por sus actos. Por una parte, entra en discusión la esfera obligacional en
la que se encuentran estos administradores, ya que propiamente no existe un vínculo jurídico que
permita atribuir responsabilidad por las gestiones sociales ejecutadas 42 . Y por el otro, se evidencia
la ineludible responsabilidad que recae en los administradores regulares de manejar y controlar las
gestiones que le corresponden, pero que el administrador oculto las ha supervisado en su lugar 43 .
De acuerdo con estas premisas, la mayor dificultad será imputar responsabilidad social a
quien, en teoría, no habría faltado a ninguna obligación social. Como se mencionó en un anterior
apartado, la normativa ecuatoriana dirigida a las compañías tradicionalistas, los prohibiciones y
obligaciones de los administradores han sido restringidos a esta única figura, sin lugar a adjudicar
sus mandamientos a categorías administrativas distintas. Por tal motivo, las instrucciones encomendadas
por los administradores ocultos, que resulten en detrimento de la compañía, serán calificadas
dentro de la esfera de responsabilidad del administrador a cargo 44 .
En atención a la incertidumbre que enfrentan los socios para exigir el resarcimiento, en beneficio
de la compañía, frente a gestiones del administrador oculto, se reafirma la necesidad de
abordar tal problemática mediante medidas judiciales. En tal virtud, se precisa de una legislatura
que suministre a los socios o accionistas el ejercicio de control sobre los actos de los admiradores
ocultos 45 . De esta forma, se incluiría a estos sujetos dentro de los criterios de responsabilidad general
de los administradores, para finalmente eliminar escenarios en los que la compañía deba soportar
gestiones dañosas que superen los rangos obligacionales previstos para ciertos mandatarios.
Además de las delimitaciones y distinciones que deben considerarse para responsabilizar
a los administradores ocultos, el uso de esta figura por parte de los socios o accionistas controladores
podrían prolongar los problemas de agencia en desmedro de los minoritarios. Con especial
atención a las transacciones corporativas de gran relevancia –como fusiones, adquisiciones o venta
de activos– las partes controladoras podrían involucrarse en las operaciones de gestión y estar
íntimamente envueltos en las actividades de los administradores 46 . Episodios como estos podrían
afectar el correcto funcionamiento de la compañía y la consecución de los intereses comunes de la
junta general.
El estándar de protección proporcionada por las acciones derivadas hacia los socios o accionistas
minoritarios no permite que estos impongan alguna acción social en contra de sus actuaciones
por sí solos. Por lo tanto, se estaría a la espera de que los miembros de la junta general voten a
favor de alguna medida punitiva. Aunque ésta sea una solución viable, las probabilidades de que un
socio controlador, que a su vez esté catalogado como administrador oculto, se sume a las sanciones
impuestas en su contra, son muy poco factibles 47 .
41 Chris Noonan y Susan Watson, “The nature of shadow directorship: ad hoc statutory intervention or core company law principle?”.
42 Lucian Bebchuk y Assaf Hamdani, “Independent Directors and Controlling Shareholders”.
43 Simon Witney, “Duties owed by shadow directors: closing in on the puppet masters?”.
44 Frederick Dwight, “Liability of Corporate Directors”, The Yale Law Journal 17 (1907), 33–42, Disponible en https://doi.
org/10.2307/785836, último acceso 14 de noviembre de 2021.
45 Chris Noonan y Susan Watson, “The nature of shadow directorship: ad hoc statutory intervention or core company law principle?”.
46 María Pino, Víctor Armero Osorio y Camilo Cubillos, “El Administrador de Hecho -SAS- frente al Director Oculto”.
47 Reiner Kraakman et al., The Anatomy of Corporate Law: A comparative and Functional Approach (Oxford Scholarship Online, 2017),
DOI:10.1093/acprof:oso/9780198739630.001.0001.
39

Toda vez que el alcance de responsabilidad subjetiva de las acciones derivadas no prevé a
los administradores ocultos, esta herramienta jurídica tampoco estaría disponible para los minoritarios
pertenecientes a una compañía de carácter tradicional. Pese a que existen otras medidas
como el inicio de una acción por daños y perjuicios en contra del socio o accionista que acometió
las actuaciones gravosas, estas estarán dirigidas a proteger derechos personales con respecto a
la relación jurídica como individuos, mas no actuaría en representación de la compañía durante el
juicio 48 . Entonces, quien será acreedor de la reparación, no es la compañía sino el demandante como
sujeto desvinculado de la compañía.
Finalmente, se puede afirmar que existe cierto grado de riesgo al que se deben enfrentar los
socios o accionistas minoritarios, debido a las restricciones en el alcance subjetivo de responsabilidad
de las acciones derivadas. La falta de reconocimiento legislativo de los administradores de hecho
y ocultos en las compañías tradicionales dificulta la imposición de ciertas categorías jurídicas,
como el modelo de conducta de un fiel representante y las obligaciones que desemboca el deber
de lealtad. Problemas prácticos como estos alarman la aplicación de las acciones derivadas como
salvaguarda de los derechos de los accionistas o socios de minoría.
3. Conclusiones
En definitiva, se concluye que las acciones derivadas contenidas en el artículo 272 de la Ley
de Compañías del Ecuador son precisamente un mecanismo de litigio que pretende resguardar los
derechos de los socios o accionistas minoritarios. No obstante, el régimen normativo aplicable es
incompleto, por cuanto no resuelve los obstáculos que proliferan los problemas de agencia en la
relación mayoritario-minoritario. Las principales causas de esta afirmación son el condicionado
alcance legislativo y la omisión de figuras jurídicas que orienten su aplicación adecuada.
48 Arad Reisberg, Derivate Actions and Corporate Governance.
40

TOKENIZACIÓN DE
VALORES EN EL
MERCADO DE VALORES
Por: Abg. Darío Echeverría Muñoz. Msc, LL.M
41

GENERALIDADES
De forma general, mercado es el ámbito comprendido como un sistema por medio del cual se
vincula la oferta y demanda para fijar el precio de un producto.
Bajo esta concepción, la legislación bursátil del Ecuador normada través del Libro 2: “Ley de
Mercado de Valores” del Código Orgánico Monetario y Financiero (en adelante Ley de Mercado de Valores)
regula toda transacción de valores negociables cuya finalidad esencial es canalizar recursos
financieros hacia las actividades productivas, principalmente a corto o largo plazo, utilizando para
ello los mecanismos propios establecidos legalmente.
En este contexto, la ley de la materia tiene como objeto promover un mercado de valores
organizado, integrado, eficaz y transparente, en el que la intermediación de valores sea competitiva,
ordenada, equitativa y continua, como resultado de una información veraz, completa y oportuna,
conforme lo determina el Art. 1.
Toda transacción realizada se compone por ofertas, demandas y negociaciones de valores,
cuya facultad para transarlos por cuenta propia o de terceros, recae únicamente en los intermediarios
de valores que, para efectos de la legislación bursátil, son las Casas de Valores, que se encargan
de transarlos a través de sociedades destinadas para vincularlas entre los inversionistas, que
son las Bolsas de Valores.
Para que el mercado de valores funcione de manera adecuada, debe reunir las siguientes
características:
• Utilización de los mecanismos previstos en la Ley.
• Regulación mediante normas uniformes que permitan un acceso al mercado y a sus mecanismos
de negociación en igualdad de condiciones y oportunidades.
• Información pública, completa y veraz.
• Procedimientos de negociación transparentes.
Los instrumentos transados en la negociación dentro de este mercado se conocen como valores,
que, para efectos de la Ley, se los considera como derechos o conjunto de derechos de contenido
esencialmente económico, susceptibles de ser negociados en el mercado de valores, bajo sus
segmentos bursátil o extrabursátil 1 .
La Ley reconoce como valores entre otros los siguientes: acciones, obligaciones, bonos, cédulas,
cuotas de fondos de inversión colectivos, contratos de negociación a futuro o a término, permutas
financieras, opciones de compra o venta, valores de contenido crediticio de participación y mixto
que provengan de procesos de titularización y otros que determine la Junta de Política y Regulación
Financiera como son los valores de inscripción genérica.
1 Art. 2 del Libro 2: “Ley de Mercado de Valores” del Código Orgánico Monetario y Financiero.
42

Dependiendo el tipo de valor, éste puede representar un crédito a favor de su titular o del
poseedor del mismo, por ejemplo, una deuda del sector público (bonos de la deuda pública) o de la
sociedad mercantil (obligaciones) e inclusive un reconocimiento de un capital patrimonial en una
compañía (acciones) o las facturas comerciales negociables emitidas por una compañía que busca
tener liquidez inmediata mediante la negociación de este valor en el mercado de valores (valores de
inscripción genérica).
Las características que reúnen los valores consisten en la negociabilidad, transferibilidad,
fungibilidad y aceptación general, que a modo general pueden ser representados por soporte cartular
emitiéndose bajo estas modalidades:
• Nominativos circularán por cesión cambiaria inscrita en el registro del emisor.
• A la orden cuya circulación se da mediante endoso del título que lo representa.
• Al portador por su simple entrega.
DESMATERIALIZACIÓN DE VALORES
La sociedad está en constante evolución en distintas ramas, entre ellas la informática que, en
estos últimos años ha tenido un desarrollo significativo, permitiendo que sea una gran ayuda para
acelerar y agilizar las gestiones en varios ámbitos, esto no es ajeno al Derecho, debido a que los
avances tecnológicos permitieron la adaptación de varios actos jurídicos tradicionales en nuevas
vías que permitan la celeridad de diversos procesos.
El ámbito comercial no es ajeno a este desarrollo, y buscó la manera para generar procesos
de negociación ágil, transparente y efectiva de sus operaciones a fin de dar seguridad en este entorno,
permitiendo la generación de nuevas necesidades para prescindir de ciertas formalidades como
la utilización del papel y utilizar medios que resulten más económicos.
Es así como surge la desmaterialización de los valores, que consiste en la sustitución del
soporte físico por anotaciones en cuenta, las cuales poseen la misma naturaleza y conllevan en sí,
todos los derechos, obligaciones, condiciones y otras disposiciones que contienen las acciones en
soporte cartular.
El sistema de anotación en cuenta corresponde a un conjunto de normas y principios contenidos
en la Ley de Mercado de Valores y la normativa secundaria expedida por la Junta de Política
y Regulación Financiera, que otorgan sustento legal y rigen la representación, registro y circulación
de valores negociables a través de notas contables electrónicas, siempre bajo la custodia, administración
y gestión de una entidad autorizada a brindar estos servicios el cual le corresponde al
Depósito Centralizado de Compensación y Liquidación de Valores.
A raíz de la expedición de la Ley Orgánica para el fortalecimiento y optimización del sector societario
y bursátil, para los procesos de oferta pública de valores que son emitidos en el mercado de
valores, todo valor debe ser desmaterializado, implicando la eliminación del soporte en papel que lo
representa y sea por medio del sistema informático de anotaciones en cuenta que permita su libre
43

negociación en el mercado de valores, esto incluye a los valores de inscripción genérica, que por un
periodo de dos años mantuvieron el soporte físico hasta que este plazo feneció por la misma ley 2 .
Las características del proceso de la anotación en cuenta y el proceso automatizado que este
conlleva por las bondades que brinda la tecnología, lo vuelve eficiente, fiable y seguro, estableciéndolo
como un instrumento imprescindible para el desarrollo y la profundización de los mercados
de valores.
ASPECTOS INFORMÁTICOS
La informatización de distintos procesos en varios ámbitos ha requerido que jurídicamente
sean regulados estos procesos tecnológicos, que buscan mantener equivalencias con los procesos
físicos que aun se mantienen en distintos ámbitos, es así como, el Art. 2 de la Ley de Comercio Electrónica,
Firma Electrónica y Mensajes de Datos dispone:
«Art. 2.- Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos.- Los mensajes de datos tendrán
igual valor jurídico que los documentos escritos. Su eficacia, valoración y efectos se someterá al cumplimiento
de lo establecido en esta Ley y su reglamento.»
Esto implica que cualquier mensaje de datos tiene la misma calidad que un documento escrito
con todos sus efectos jurídicos conforme a las leyes vigentes.
Por otra parte, y en concordancia a las normas citadas, el Art. 75 del Código de Comercio
señala:
«Art. 75.- En lo referente a la prestación de servicios electrónicos, requisitos y solemnidades
para la validez de los mensajes de datos, de la contratación electrónica y telemática, los derechos de
los usuarios y consumidores de servicios electrónicos y de la prueba, se regularán de acuerdo con lo
dispuesto en la Ley de Comercio Electrónico y Mensajes de Datos y demás leyes que regulan estas
materias. La formulación del consentimiento se regulará de acuerdo con lo establecido en las reglas
generales contenidas en el presente Código.
Las actividades reguladas por este título Tercero se someterán en su interpretación y aplicación
a los principios de neutralidad tecnológica, autonomía de la voluntad, compatibilidad internacional y
equivalencia funcional del mensaje de datos en relación con la información documentada en medios no
electrónicos y de la firma electrónica en relación con la firma autógrafa.»
Sobre la base de esta disposición, para la aplicación de elementos telemáticos en los distintos
tipos de transacciones mercantiles entre personas naturales o jurídicas, a más de observar las
disposiciones emanadas por la Ley de Comercio Electrónica, Firma Electrónica y Mensajes de Datos,
2 Art. 11 y Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica para el fortalecimiento y optimización del sector societario y bursátil.
44

deben considerarse los siguientes principios:
• Neutralidad tecnológica: Este principio se encuentra recogido en el postulado No. 47 de la
Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los
Contratos Internacionales 3 .
«El principio de neutralidad tecnológica significa que la Convención sobre Comunicaciones Electrónicas
pretende abarcar todas las situaciones de hecho en que la información se genera, archiva o
transmite en forma de comunicaciones electrónicas, independientemente de la tecnología o del medio
que se haya utilizado.
A tal efecto, las reglas de la Convención son reglas “neutrales”; es decir, no dependen de la utilización
de determinados tipos de tecnología ni la presuponen y podrían aplicarse a la comunicación y al
archivo de cualquier tipo de información.»
Este principio dispone que independientemente de las innovaciones tecnológicas existentes
en determinados tiempos, no se discriminará o impondrá el uso de una sola herramienta telemática
para conseguir los objetivos fijados.
Esto significa que más allá del uso que se les otorguen a las herramientas informáticas para
distintas finalidades, deben verificarse los efectos que emanan de su uso y si son adecuados para
cumplir los objetivos propuestos entre las partes para su formalización.
• Autonomía de la voluntad: Los Arts. 227 y 228 del Código de Comercio estipulan:
Art. 227.- Cuando la propuesta se haga por cualquier medio escrito, telemático o no, deberá ser
aceptada o rechazada dentro de los tres días siguientes a la recepción de la propuesta, salvo que la
propuesta tenga un plazo diferente.
Art. 228.- Con la aceptación total de la oferta el contrato queda perfeccionado en el acto, y surte
todos sus efectos legales, salvo la muerte o incapacidad legal del proponente.
El silencio o la inacción, por sí solos, constituirán negativa a las propuestas efectuadas.
La aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto,
producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho
dentro del plazo para la aceptación.
Las normas citadas, disponen que, para su validez debe existir consentimiento de la contraparte
y su aceptación debe ser total para que el acuerdo mercantil esté perfeccionado; en caso de
existir silencio o inacción a la oferta, esta constituirá en negativa de aceptación por parte del usuario,
aspecto que, para su formalización, debe existir la debida información al cliente de los servicios
ofertados por el proveedor y una vez que no exista duda, sean aceptados a su conformidad.
Además, es necesario considerar lo dispuesto en el postulado 131 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales
4 .
3 (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) 2005). Pág. 29
4 Ibídem. Pág. 52
45

«En varias leyes nacionales que regulan el comercio electrónico se han incluido disposiciones
similares al párrafo 2 del artículo 8 a fin de poner de relieve el principio de autonomía de las partes y
de aclarar que el reconocimiento jurídico de las comunicaciones electrónicas no obliga a una parte a
utilizarlas ni a aceptarlas.»
Esta disposición implica que, al momento de realizar las gestiones vía telemática con el debido
reconocimiento jurídico expreso para el uso de herramientas tecnológicas, las partes no tienen
obligación de utilizarlas o aceptarlas, aspecto que debe ser considerado ya que no se puede imponer
aquello que no esté expresamente permitido por la ley, porque implicaría en un vicio para el consentimiento,
el cual alteraría este principio de autonomía de las partes.
• Compatibilidad internacional: Este principio tiene su sustento en el Art. 3.1 de la Ley Modelo
de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico 5 .
«En la interpretación de la presente Ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional y la
necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.»
Esto significa que, acorde con este principio, las instancias jurisdiccionales de cada Estado
deben interpretar y poner en práctica aquellas figuras correspondientes para la regulación y aplicación
de elementos telemáticos en sus distintos ámbitos, siempre que sus ordenamientos jurídicos
sean congruentes con los criterios establecidos en el ámbito internacional.
Implicando que toda política establecida para la realización de transacciones en vías telemáticas
debe estar acorde a aquellos procedimientos que, a nivel internacional, deban utilizarse para
el debido resguardo de información y buenas prácticas de negocios.
• Equivalencia funcional: Este principio tiene su sustento en el Art. 5 bis de la Ley Modelo de
la CNUDMI sobre Comercio Electrónico 6 .
«No se negarán efectos jurídicos, validez ni fuerza obligatoria a la información por la sola razón
de que no esté contenida en el mensaje de datos que se supone ha de dar lugar a este efecto jurídico, sino
que figure simplemente en el mensaje de datos en forma de remisión.»
Este es el principio más importante de los señalados anteriormente, consiste en atribuir eficacia
jurídica o mismo valor legal a los mensajes de datos, documentos y firmas electrónicas que la
ley consagra para los documentos escritos, esto implica en trasladar la funcionalidad tradicional de
una determinada transacción a los medios electrónicos con la finalidad de resguardar la seguridad
de las partes y ofrecer confianza.
5 (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional 1996) Pág. 4
6 Ibídem. Pág. 5
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BLOCKCHAIN
El avance que ha producido la informática en los últimos años ha permitido que varios procesos
sean automatizados de tal manera, que su eficiencia y optimización ha generado grandes
beneficios en distintos sectores de la sociedad a nivel mundial.
Uno de los procesos de automatización generados se da a través de los contratos inteligentes
(Smart contracts siglas en inglés) cuyo término fue mencionado por primera vez en 1994 por ingeniero
informático y jurista norteamericano Nick Szabo.
En ese entonces la tecnología no estaba los suficientemente avanzada para permitir la automatización
de los contratos y por tal motivo fue descartada, pero esta idea tuvo su desarrollo 14
años después cuando se publicó el ensayo “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System” por
alias Satoshi Nakamoto 7 quien resolvió el problema al proponer un sistema que elimine intermediarios
para simplificar procesos, y con ello ahorrar costos en un sistema que permita hacer transacciones
para resolver discrepancias de forma automática sin recurrir a la intervención de una
autoridad central.
Este ensayo propicio una nueva modalidad de optimizar distintos procesos a nivel informático
y es así como surgió la tecnología de la cadena de bloques (blockchain siglas en inglés) en principio
concebida para soportar las criptomonedas, entre ellas bitcoin.
Blockchain consiste en una base de datos descentralizada con un registro único, consensuado
y distribuido en varios nodos de la red. De esta forma, gracias a técnicas criptográficas, la información
contenida en un bloque solo puede ser repudiada o editada modificando todos los bloques
posteriores para crear un nuevo tipo de bases de datos.
Este programa de software se desarrolla como cualquier otro para llevar a cabo una tarea
o varias de estas previo a las instrucciones insertadas en su lenguaje de programación, para su
funcionamiento.
El desarrollo e implementación de blockchain en varias jurisdicciones a nivel mundial han
logrado mejoras notables en distintos procesos a nivel comercial, ya que estos además de reducir
costos, también han optimizado diversas transacciones de forma transparente y segura, sin que
estas dependan de la decisión de un tercero, ya que la automatización de estos instrumentos ha
permitido minimizar procesos y tiempos en la ejecución de diversos actos.
Ecuador no es ajeno a esta realidad, es así como, el legislador buscó la manera de incorporar
este tipo de procesos de contratos automatizados, por ello el primer antecedente de la regulación
de blockchain surge con la expedición del Código de Comercio mediante Registro Oficial Suplemento
No. 497 del 29 de mayo de 2019, cuyo Art. 77 señala:
7 https://bitcoin.org/bitcoin.pdf
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Art. 77.- Son contratos inteligentes los producidos por programas informáticos usados por dos o
más partes, que acuerdan cláusulas y suscriben electrónicamente.
El programa de contrato inteligente permite facilitar la firma o expresión de la voluntad de las
partes, así como asegura su cumplimiento, mediante disposiciones instruidas por las partes, que pueden
incluso ser cumplidas automáticamente, sea por el propio programa, o por una entidad financiera
u otra, si a la firma del contrato las partes establecen esa disposición. Cuando se dispara una condición
pre-programada por las partes, no sujeta a ningún tipo de valoración humana, el contrato inteligente
ejecuta la cláusula contractual correspondiente.
A falta de estipulación contractual, los administradores de dicho programa o quienes tengan su
control, serán responsables por las obligaciones contractuales y extracontractuales que se desprendan
de los contratos celebrados de esta forma, y en todo caso serán aplicables las disposiciones que protegen
los derechos de los consumidores.
Esto solamente sería el inicio para que los contratos inteligentes tengan su regulación y especificación
en la legislación ecuatoriana, ya que posteriormente con Registro Oficial Tercer Suplemento
No. 347 del 10 de diciembre de 2020, se expidió la Ley de modernización a la Ley de Compañías,
que su Disposición General Cuarta estipula:
«Las acciones de una compañía anónima o de una sociedad por acciones simplificada podrán estar
representadas por certificados tokenizados. Las demás especies societarias no podrán representar
sus acciones, participaciones o cuotas sociales en certificados tokenizados.
Para los efectos de esta Disposición General, se entenderá como certificado tokenizado a la representación
de las acciones en un formato electrónico que cumpla con las siguientes condiciones:
a) Que la información se encuentre organizada en una cadena de bloques o en cualquier otra red
de distribución de datos o tecnología de registro y archivo de información virtual, segura y verificable; y,
b) Que la información verificada a un certificado tokenizado pueda ser transferida electrónicamente.
El tenedor del certificado tokenizado podrá transferirlo a una tercera persona. La notificación
de la cesión de un certificado tokenizado deberá ser enviada a la correspondiente red de distribución
de datos que hubiere sido implementada para la emisión de los mencionados certificados tokenizados.
Esta notificación será efectuada por el cesionario al representante legal, para lo cual utilizará su firma
de red. Para los efectos previstos en esta Disposición General, se entenderá como una firma de red a una
cadena de caracteres alfanuméricos que, al ser transmitida por el remitente a la correspondiente red de
distribución de datos u otra tecnología de registro y archivo de visualización virtual, propone garantías
razonables al receptor acerca de la posesión del remitente de la llave criptográfica asimétrica, asociada
con la red de distribución, que proteja la identidad digital de su portador.
Se entenderá como cadena de bloques o blockchain a la tecnología de registro y archivo virtual
que organiza los datos de los bloques encadenados cronológicamente por una función algorítmica encriptada
y confirmada por un mecanismo de consenso. Esta tecnología será distribuida y confirmada
por un mecanismo de consenso. Esta tecnología será distribuida, encriptada y verificable en tiempo real.
Una vez agregada la información, los registros de la cadena de bloques serán inmutables.
A pesar de su validez interpartes, la transferencia de un certificado tokenizado surtirá efecto
contra la compañía y terceros a partir de su inscripción en el Libro de Acciones y Accionistas organizado
en una cadena de bloques o cualquier otra red de distribución de datos o tecnología de registro y archivo
de información virtual, segura y verificable.»
48

Esta disposición legal permite que las acciones ya no sean respaldadas solamente en certificados
físicos, las compañías anónimas y las de sociedades por acciones simplificadas (SAS) tienen
la potestad de implementar sistemas blockchain para respaldar la información de sus accionistas
de forma virtual, segura y transparente, esto para asegurar la información en un sistema viable que
permita su distribución y resguardo a favor de la compañía 8 .
TOKENIZACIÓN DE VALORES
La Disposición General Cuarta de la Ley de Modernización a la Ley de Compañías menciona la
tokenización, su base es el token criptográfico, también catalogado como “ficha digital” que consiste
en la representación digital de un valor emitido por una entidad pública o privada que funge como
unidad de medida y reserva de valor para su intercambio y transacción.
El proceso de tokenización constituye la representación y transformación de objetos físicos o
digitales por medio de la tecnología blockchain.
A pesar de que hay una serie de diferentes modelos de tokens esparcidos en el mundo y con
distintos nombres que se refieren a lo mismo, estos son agrupados en tres categorías principales:
• Security tokens: consisten en valores digitales cuyo contenido esencialmente económico
proporciona derechos y obligaciones respecto de los activos que tienen como fuente subyacente,
entre estos se ubican las acciones, instrumentos de deuda entre otros.
• Utility tokens: estos activos digitales conceden a sus titulares acceso a un producto o
servicio con la finalidad de obtener beneficios económicos. Está orientado a ofrecer una
utilidad concreta en una plataforma o aplicación, otorgando derechos de uso o goce en
determinados proyectos.
• Payment Tokens: o tokens de pago, se utilizan como un medio de pago e intercambio
alternativo. A diferencia de las monedas fiduciarias tradicionales como el dólar estadounidense,
el euro o el yen japonés, no son de curso legal y carecen de respaldo gubernamental,
ya que su principal objetivo es ser una herramienta descentralizada para
la compraventa de bienes y servicios sin intermediarios tradicionales, el ejemplo más
característico de este token es el bitcoin.
Para el presente caso, los valores del mercado de valores entran en la categoría de security
token debido a la representación digital económica que estos contienen, en varios países ya se plantea
la posibilidad de tokenizar los valores y serían el siguiente paso para su respaldo y optimización,
reemplazando a las anotaciones en cuenta.
Citando nuevamente el Art. 2 de la Ley de Mercado de Valores, las acciones constituyen valores
negociables dentro del mercado de valores, y como la actual legislación permite su tokenización,
8 Echeverría Muñoz, Darío. 2021. DerechoEcuador.com. 21 de junio. https://derechoecuador.com/contratacion-medios-informaticos/.
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implicaría que su emisión sea actualizada con este soporte informático.
La cuestión de análisis presenta los siguientes enfoques:
a. Actualmente la Ley de Mercado de Valores no regula el uso e implementación de blockchain
para los procesos de emisión de valores, lo que supondría que las acciones inscritas
en el Catastro Público del Mercado de Valores que estén tokenizadas, tendrían un
conflicto operativo con el sistema de anotaciones en cuenta actualmente vigente y que
está estandarizado con sus distintos actores (Superintendencia de Compañías, Valores y
Seguros, Bolsas de Valores, Casas de Valores, Depósitos Centralizados de Compensación
y Liquidación de Valores, Inversionistas) que llevan a cabo el proceso de emisión, negociación,
transacción y efectivización de los valores.
b. Al existir la implementación de las acciones tokenizadas, es posible que a futuro los demás
valores negociables en el mercado de valores tengan la posibilidad de someterse al
mismo procedimiento por medio del Blockchain.
A nivel jurídico, la legislación ecuatoriana abre las puertas para que exista un proceso de
tokenización de los valores en el mercado de valores, que tendría la potestad de ser implementado
por sus distintos actores, existiendo para el efecto la colaboración de los sectores público y privado
para llevar a cabo este proceso con las bondades tecnológicas y eficientes que esto trae para un
mercado de valores seguro y transparente.
Parecería una propuesta hipotética con todos los mecanismos de inversión, técnica, operativa,
financiera y estatal que conllevaría desarrollarlo lo que parecería lejano todavía.
Sin embargo, Colombia a través de un comunicado realizado por el Banco de la República 9 el
22 de julio de 2021, anunció que existe un plan piloto con la participación del Banco Interamericano
de Desarrollo (BID) BID Invest y BID Lab, para que el Banco Davivienda emita un bono colocado, negociado
y liquidado mediante blockchain.
Esta idea tiene como finalidad incorporar una nueva tecnología para optimizar los procesos
del mercado de valores, que servirá para evaluar sus beneficios en el ciclo que conlleva el valor
negociable en el mercado de valores desde su emisión hasta el vencimiento.
Los beneficios por conseguir con la tokenización del bono, está la posibilidad de reducir costos
operativos, optimizar los tiempos del proceso, mejorar la trazabilidad y la seguridad de las operaciones
de valores y un mejor manejo de los riesgos financieros 10 .
Todo este proceso de implementación con blockchain contribuye a la implementación de un
mercado de valores más eficiente e integrado sin detrimento a la protección de los inversionistas,
quienes se benefician de las bondades de este como un medio alternativo de financiamiento acorde
a sus intereses.
De tener éxito este plan piloto en Colombia abriría las puertas para que varios países pongan
en marcha la implementación del blockchain en el mercado de valores, ya que no solamente
optimizaría sus procesos, brindaría la seguridad y transparencia necesaria para que exista mayor
confianza en el mercado, en el caso del Ecuador, implementaría a cabalidad el cumplimiento de sus
9 2021. Banco de la República de Colombia. 22 de Julio. https://www.banrep.gov.co/es/el-banco-republica-participa-lanzamiento-primer-piloto-bono-blockchain-colombia.
10 Ibarra, Juan. 2021. Criptonoticias.com. 23 de julio. https://www.criptonoticias.com/finanzas/banco-central-colombia-bid-davivienda-emiten-bono-blockchain/.
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principios rectores prescritos en el artículo innumerado posterior al Art. 1 de la Ley de Mercado de
Valores:
• Fe pública: coadyuvaría a la confianza colectiva recíproca en la que se desenvuelve el
mercado de valores de acuerdo con la potestad emanada por las normas.
• Protección del inversionista: aseguraría que el registro, transacción e información de los
inversionistas esté resguardada en debida forma, cumpliendo a cabalidad lo dispuesto
en cuanto a sigilo bursátil se refiere.
• Transparencia y publicidad: el proceso de implementación de blockchain aseguraría que
no existan fallas o errores y su característica de libro contable público es sujeto de auditoría
informática para asegurar el debido funcionamiento del sistema.
• Información simétrica, clara, veraz, completa y oportuna: los registros contenidos en
blockchain están debidamente resguardados y cada bloque de información es único e
irrepetible que no permitiría duplicidad, peor su falsificación.
• Libre competencia: la implementación de blockchain es un sistema de código abierto y
permitiría la innovación de sus distintos actores en el mercado de valores.
• Tratamiento igualitario a los participantes del mercado de valores: blockchain permitiría
la interconexión de sus distintos actores para que su uso, implementación y disponibilidad
sean adecuados para asegurar que su operatividad no permita la inequidad en
sus distintos procesos.
• Aplicación de buenas prácticas corporativas: blockchain permite y exige a la vez una
adecuada implementación y actualización conforme los estándares internacionales para
que su correcta optimización se lleve a cabo con las debidas certificaciones que un buen
empresario requiere para su desenvolvimiento en el mercado de valores.
• Respeto y fortalecimiento de la potestad normativa de la Junta de Política y Regulación
Monetaria y Financiera, con sujeción a la Constitución de la República, las políticas
públicas del Mercado de Valores y la Ley: el trabajo conjunto entre el sector público y
privado permitiría una constante revisión y actualización de blockchain para que su automatización
se ajuste a las regulaciones que en materia de mercado de valores se expidan
para su desenvolvimiento.
• Promover el financiamiento e inversión en el régimen de desarrollo nacional y un mercado
democrático, productivo, eficiente y solidario: blockchain coadyuvaría al cumplimiento
e implementación de este principio en mejora del mercado mismo con la finalidad
de generar confianza y atraiga potenciales inversionistas nacionales e internacionales.
Por lo pronto con lo establecido en la Disposición General Cuarta antes citada de la Ley de
Modernización a la Ley de Compañías, el Ecuador se convierte en uno de los pocos países que ha
incorporado una norma viable para implementar por medio del blockchain.
Sin embargo no debe descartarse que esta tecnología brinda un soporte seguro, eficiente
y transparente para custodiar, transferir y administrar la información allí respaldada y en el mercado
de valore son solo actualizaría su proceder, lo implementaría en un mecanismo adecuado de
transacción, negociación e inversión entre sus partícipes, además de facilitar una operatividad ágil,
segura y sistematizadas a la vanguardia tecnológica, legal, operativa y financiera que el mundo ha
implementado en estos últimos años.
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EL LAUDO SINGUE
¿una evolución en la interpretación de la institución del daño moral bajo
la legislación ecuatoriana?
Por: Camila Andrade
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El pasado 24 de mayo, el tribunal de arbitraje internacional constituido bajo el Reglamento de
Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 1976 (en
adelante “Tribunal Arbitral”), dentro del Caso CPA No. 2018-12, dictó el laudo que resuelve la disputa
entre GENTE OIL ECUADOR PTE. LTD (en adelante “GENTE OIL”) y la República del Ecuador. El Tribunal
Arbitral concluyó que el Estado Ecuatoriano incumplió el Contrato de Prestación de Servicios
para la Exploración y/o Explotación de Hidrocarburos en el Bloque Singue de la Región Amazónica
Ecuatoriana, y que, como consecuencia de ello, GENTE OIL tiene derecho a una indemnización por
daños patrimoniales y morales.
A pesar de que son varios los tópicos que aborda el laudo, hay un tema que es digno de revisión
porque confirma la inclinación hacia una interpretación más moderna del derecho ecuatoriano
relacionada con el instituto del daño moral. Lo anterior, porque se establece como causa eficiente
del daño moral el incumplimiento de obligaciones contractuales y no se limita únicamente a los
supuestos de responsabilidad extracontractual, bajo el cometimiento de hechos ilícitos (delitos y
cuasidelitos civiles).
La afirmación de que bajo el derecho ecuatoriano el daño moral se origina exclusivamente
de los delitos y cuasidelitos, es decir no está de por medio una relación contractual alguna entre la
víctima y el daño, surge de la ubicación de las normas que lo regulan en el Código Civil y así lo han
sostenido varios autores 1 . Estas se encuentran precisamente en el capítulo que prevé los hechos
ilícitos civiles, y no en aquel que regula los contratos. Este ha sido el principal argumento que ha soportado
en varios fallos la negativa a condenar por daños morales en controversias que se originan
por relaciones contractuales 2 .
Pero, además, porque el último inciso del artículo 1572 3 del Código Civil, excluiría de forma
expresa la indemnización por daño moral para aquellas situaciones que “provengan de no haberse
cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”.
Sobre esta interpretación de la norma me referiré más adelante.
Recordemos que nuestro Código Civil es una adaptación del código chileno, que si bien no
contiene regulación expresa del daño moral, con el pasar de los años, la jurisprudencia se encargó
de definir su alcance y con ello confirmó la posibilidad de su condena con independencia de la fuente
que lo origina. Lo anterior, en mi opinión, responde no solo a la carencia de regulación de esta figura
que permite a la jurisprudencia hacerse cargo de ello, sino también a la inclinación hacia la postura
generalizada que acepta su aplicabilidad. La casuística ecuatoriana parecía ser la excepción al no
existir uniformidad en sus pronunciamientos.
Miremos por ejemplo la decisión emitida por un Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y
Mediación de la Cámara de Comercio de Quito, dentro del proceso iniciado por el Tribunal Supremo
Electoral contra Probank S.A. y Via Telecom S.A. – Consorcio E-VOTE46. La demanda solicitaba, entre
1 LARREA HOLGUIN, Juan. Tratado de Derecho Civil, Tomo XV, Obligaciones extracontractuales. Pág. 217
2 Por ejemplo, Corte Suprema de Justicia en Gaceta Judicial No. 11 Serie XVII: “La indemnización reparatoria del daño moral, como
en todos los casos de culpa aquiliana, tiene como fundamento un delito o cuasidelito (…) Nuestro Código Civil, en el artículo 2241 establece la
regla general de que “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización, sin perjuicios
de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasi delito” En el primer artículo innominado incorporado a continuación del 2241 por la
Ley No. 171, Título XXXIII del Libro Cuarto, de los Delitos y Cuasidelitos, insistentemente el Legislador señala que el deber de reparar el daño
moral nace de la comisión de un acto ilícito: en el primer inciso dice ‘tal indeterminación se halle justificada por la gravedad particular del
perjuicio sufrido y de la falta’. En el segundo inciso señala ‘dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito y cuasidelito…’ en el tercer
inciso agrega ‘la reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del
demandado”.
3 Código Civil ecuatoriano “Art. 1572.-La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provengan
de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los
casos en que la ley la limita al daño emergente. Exceptúanse también las indemnizaciones por daño moral determinadas en el Título XXXIII del
Libro IV de este Código”
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otras cosas, la condena por daño moral como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones
asumidas por el Consorcio bajo el contrato y en particular, por el retraso en la entrega de los resultados
electorales en el 2006.
El Tribunal Supremo Electoral alegó que dicho incumplimiento generó daños morales a la
institución y a su personal. Frente a esta pretensión, el Tribunal Arbitral decidió declararse incompetente
y concluyó que dicha solicitud cabe únicamente en el evento de obligaciones extracontractuales,
lo cual quedaría fuera de su alcance en virtud de acuerdo de las partes contenido en el
convenio arbitral.
“Corresponde entonces establecer si en Ecuador la reparación de daño moral procede
en todos los casos, es decir sin distinguir su origen contractual o extracontractual, o si
el legislador ha querido establecer esta obligación únicamente para el caso de los delitos
y cuasidelitos. Al respecto, lo primero que se observa es que cuando los incisos 1
y 2 del artículo 2232 hacen referencia a “lo no previsto en las disposiciones precedentes”
o “en otros casos de los señalados en el artículo anterior”, se refieren a los delitos
y cuasidelitos descritos por este cuerpo legal. Resulta jurídicamente antitécnico pretender
encontrar en estos textos citados, una intención del legislador de dar un alcance
más amplio al que naturalmente le corresponde, dado el contexto al que pertenecen
tales expresiones. La ubicación de las disposiciones legales en referencia
(artículos 2232, 2233 y 2234), en el Título XXXIII: DE LOS DELITOS Y CUASIDELITOS,
del Libro IV del Código Civil, permiten concluir de manera clara que estas normas
reguladoras del daño moral se refieren únicamente a los delitos y cuasidelitos. […]
Que del estudio de la jurisprudencia vertida sobre la materia, emanada de la máxima
autoridad jurisdiccional como es la Corte Suprema de Justicia, se concluye que
existe un claro pronunciamiento acerca del origen exclusivamente extracontractual
del daño moral, en virtud de lo cual mal podría este Tribunal Arbitral desatender los
lineamientos que tal jurisprudencia determina;
Que al reconocerse en nuestra legislación como única fuente de reparación de daño
moral a los delitos o cuasidelitos, la reclamación de daño moral realizada por el Tribunal
Supremo Electoral constituye materia netamente extracontractual, en virtud
de lo cual y del tenor de la cláusula arbitral acordada por las partes, el Tribunal Arbitral
ratifica –como lo señaló en la acta de audiencia de sustanciación- su incompetencia
para resolver sobre la reclamación de daño moral; en consecuencia, se abstiene de
pronunciarse sobre este particular, dejando expedito el derecho del interesado para el
ejercicio de la acción correspondiente ante la Función Jurisdiccional” 4
Por otro lado, en el caso Bayardo Moreno y Gladys Hernández contra Byron René Hidalgo
Hidalgo y otros, la ex Corte Suprema de Justicia, al resolver el recurso de casación interpuesto en
contra de la sentencia emitida por la Primera Sala de lo Civil de la entonces Corte Superior de Justicia
de Guayaquil, que ratificaba a su vez la sentencia del Juez de primera instancia que aceptó la
demanda de resolución de un contrato de compraventa de un equipo ecográfico, negó la condena de
daño moral fundamentado en la falta de evidencia probatoria en el proceso. Es preciso resaltar que
esta negativa no se fundamentó en que el daño moral se originó en un contrato.
Esta misma línea de análisis fue ratificada por la Corte Nacional de Justicia, en relación con
el proceso planteado por las compañías Hotel Boulevard S.A. y Predial Nueve de Octubre S.A, en el
4 Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Quito. Caso No. 003-07 / 004-07.
55

juicio ordinario por daños y perjuicios, incluido el daño moral, contra Londohotel S.A. y Sociedad
Comercial Hoteles Limitada, por la terminación unilateral del contrato de administración del Hotel
Casino Boulevard ubicado en Guayaquil. Las actoras alegaron que, en virtud de la terminación unilateral
del contrato, el prestigio del Hotel se vio perjudicado al verse imposibilitado de cumplir con las
demás obligaciones asumidas con trabajadores, proveedores y demás terceros y que ello ocasionó
un daño moral que correspondía ser reparado.
Nuevamente, la discusión se centró en la existencia o no de evidencia dentro del proceso que
confirme los daños morales ocasionados y no así en la procedencia o no por tratarse de un conflicto
derivado de una relación contractual. Mientras que el juez de primera instancia emitió sentencia a
favor de las actoras, condenando a las demandadas al pago de USD $ 400.000 por concepto de daño
moral contractual, la entonces Corte Superior de Justicia reformó la sentencia considerando que no
había prueba suficiente prueba del alegado daño moral.
Finalmente, la Corte Nacional de Justicia casó la sentencia de segunda instancia y decidió
que por la naturaleza del daño invocado no es posible exigir mayor prueba que la que fue aportada
al proceso.
“Con respecto a la indemnización por daño moral, la Sala observa que el incumplimiento
del contrato objeto de la controversia ha originado un innegable daño moral,
porque al abandono de la operación hotelera por parte de Londohotel S.A., se suma el
incumplimiento con terceras personas de determinadas prestaciones pecuniarias, lo
que ha originado el reclamo de acreedores como la Empresa Estatal de Telecomunicaciones
(fojas 271-274), la Empresa Provincial de Agua Potable (fojas 270), el Ministerio
de Finanzas (fojas 288-303), la Empresa Eléctrica de Guayaquil (fojas 268-269), y con
una cantidad bastante numerosa de proveedores, ya antes mencionados; deudas que
no fueron cumplidas por las demandadas como les correspondía según el contrato de
administración hotelera que se analiza, lo cual obviamente repercutió en la imagen y
buen crédito de las empresas actoras frente a dichos terceros. El impacto negativo del
incumplimiento del contrato y el consecuente abandono del hotel y de sus huéspedes
provocó en los clientes del Hotel Casino Boulevard y en la opinión ciudadana en general
un grave deterioro de su prestigio. Es inevitable que una situación de esta naturaleza
afecte al buen nombre y al crédito del Hotel Casino Boulevard, tanto más si es un
local de hospedaje de reconocido prestigio en el medio, cultivado desde el año 1978 en
que el Hotel fue instituido.” 5
Es interesante como la Corte, citando a Alessandri Rodriguez, señala la posibilidad de las
personas jurídicas de obtener la reparación de daños morales en la medida en que fueren irrogadas
con dolo o culpa, siempre que afecten a su nombre o reputación.
“Las personas jurídicas legalmente constituidas pueden demandar la reparación de
los daños materiales y morales que se les irroguen con dolo o culpa; pero tratándose
de estos últimos sólo cuando provengan de atentados a su nombre o reputación,
mas no a sentimientos de afección [...] De tal manera que es acertada la tutela de los
derechos extrapatrimoniales inherentes al crédito y buena fama comerciales, porque
conducen a su vez a la creación de la confianza en acreedores, relaciones comerciales,
proveedores, bancos y público en general, así que no es razón suficiente que estos
entes no sean capaces de sufrir dolor, sufrimiento, para suponer que el Derecho no
puede proteger los intereses subjetivos o morales de las personas jurídicas [...] De
5 Corte Nacional de Justicia de Ecuador, Expediente 508, 2010
56

acuerdo con nuestro ordenamiento legal la reparación por daños morales puede ser
demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del
demandado, quedando a la prudencia del Juez la determinación del valor de la indemnización
reclamada, atentas las circunstancias previstas en el inciso primero del
artículo 2232 del Código Civil”
Además, llama la atención que la motivación del fallo consista principalmente en pronunciamientos
doctrinarios que se refieren al daño moral en asuntos de índole extracontractual, y que, a
pesar de ello, sea ésta la decisión que sirve de base desde hace varios años, aunque criticada, para
soportar la posibilidad de su aplicabilidad cuando de vínculos contractuales se trate.
“(…) La prueba del daño moral deberá ser la del hecho ilícito que lo ha provocado, el
delito o un cuasidelito que han afectado a bienes jurídicamente protegidos, y el de la
atribución del mismo al que causó el daño y los fundamentos para declararlo responsable
(…)”.
EL LAUDO SINGUE
El laudo dictado en el Caso CPA No. 2018-12 también aborda el daño moral contractual bajo la
legislación ecuatoriana. A continuación, una síntesis de los argumentos de las partes, así como las
principales conclusiones del tribunal al respecto.
Los hechos que sustentan la demanda arbitral que pretendió la resolución e indemnización a
favor de GENTE OIL se resumen en los siguientes:
“(1) los obstáculos a la recepción del crudo;
(2) los procesos ante los tribunales ecuatorianos; y
(3) la fijación de una nueva tarifa para el transporte de crudo por el SOTE. 6 ”
A decir de GENTE OIL, para ser plena, la indemnización debía alcanzar “todo el perjuicio real
y efectivamente sufrido”, lo cual incluye el daño moral, de conformidad con lo establecido en el artículo
2232 del Código Civil. Agrega, además, que una persona jurídica puede ser víctima de daño
moral y que las infundadas acusaciones vertidas por Ecuador contra GENTE OIL y su representante
legal, tanto en el Informe General, el Informe Penal, como en sede penal, constituyen una forma
de difamación que afectó su reputación. Es interesante la argumentación que hace el demandante
porque aclara que no solicita ser indemnizada por los daños morales sufridos por su representante
legal, sino por las acusaciones difamatorias que el Estado hizo en contra de la compañía, así como
por las repercusiones que las acusaciones contra de su administradora tuvieron en la reputación
de GENTE OIL. 7
6 Laudo arbitral, párrafo 162
7 Laudo arbitral, párrafo 777
57

GENTE OIL alegó que la condena por daño moral se justificaba en la concurrencia de los requisitos
previstos en el artículo 2232 del Código Civil, esto es:
I. la existencia de daños que son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado;
y
II. que la indemnización se justifica por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la
falta.
GENTE OIL sostuvo que luego de las acusaciones vertidas por el Estado Ecuatoriano en su
contra, ocurrieron una serie de eventos que confirmarían repercusiones negativas, como por ejemplo
“que el auditor internacional renunció a su rol y otras tres firmas se excusaron de prestar sus
servicios, que el Sr. Sholy ha perdido oportunidades de negocio “debido a la investigación de la
Contraloría y la incertidumbre que ahora ahoga al Contrato” o que el Banco Pichincha notificó formalmente
a GOE en septiembre de 2019 que iba a cerrar sus cuentas bancarias” 8 .
Por su parte, el Estado ecuatoriano argumentó principalmente que:
I. el Tribunal no tenía competencia para resolver reclamos relativos a la representante
legal de la compañía;
II. que cualquier daño moral que pudiere otorgar el Tribunal a favor de GENTE OIL debe
evidenciar los daños morales sufridos exclusivamente por la compañía 9 ;
III. que quien pretende ser indemnizado por daño moral debe probar el hecho ilícito y en el
caso de personas jurídicas, probar el efectivo menoscabo a su reputación o buen nombre
10 ; y
IV. que la Actora “(i) no ha identificado un incumplimiento contractual del Estado Ecuatoriano
que habría generado un daño moral; y (ii) no ha logrado demostrar que ha sufrido un
daño moral y que dicho daño sea cierto, atribuible al Estado” 11 .
Como se puede ver, la defensa del Estado ecuatoriano no descansa en la alegación de que la
institución del daño moral se origina exclusivamente en el cometimiento de delitos y cuasidelitos. El
análisis que realizó el Tribunal Arbitral en su laudo arbitral, que cabe recalcar fue bajo la legislación
ecuatoriana, tampoco cuestiona que el origen del daño moral alegado sea contractual.
Así, el Tribunal Arbitral da por sentado la posibilidad de condena por daños morales contractuales
al afirmar que “(…) las únicas acciones relevantes a la hora de determinar el daño moral son
aquellas que han sido hechas por, o con responsabilidad de, una Parte en el Contrato. La obligación
de indemnizar ante un incumplimiento contractual surge cuando se ha producido el incumplimiento
de una obligación contractual de dar, hacer o no hacer y, por razón de ese incumplimiento, se ha
producido un daño.” 12
Bajo este contexto, el Tribunal de plano rechazó las alegaciones que se refieren al cometimiento
de daño moral contractual a través de la actuación de la Fiscalía y Contraloría al ser ajenas
al Contrato.
8 Laudo arbitral, párrafo 778
9 Sobre este punto el Tribunal es cuidadoso al disgregar las imputaciones hechas a la representante legal de la compañía y los
posibles daños sufridos por esta, sin embargo, explica que éstas son relevantes en la medida en que esta persona ocupó cargos de responsabilidad
en GENTE OIL y que en tal sentido, estas imputaciones provocaron daños a la compañía actora en el Contrato.
10 Laudo arbitral, párrafo 781
11 Laudo arbitral, párrafo 782
12 Laudo arbitral, párrafos 1248 y 1249.
58

En cuanto a la participación de la Secretaría de Hidrocarburos, que fue parte en el Contrato
hasta su absorción en el 2018, el Tribunal distingue sus actuaciones de aquellas realizadas por el
Ministerio luego de que la Secretaría fuera absorbida por esta última. Así, se concluye que la Secretaría
no violó ningún deber de conducta y que tampoco cooperó en las acciones de las entidades
que a decir de GENTE OIL le han causado daños morales. En el laudo se explica que la Secretaría en
su momento, frente a los distintos cuestionamientos, en especial de la Contraloría y Fiscalía, realizó
puntualizaciones 13 que, de haber sido respetadas por el Ministerio, “hubiera evitado los alegados
daños, o al menos reducido la probabilidad de que la Contraloría y la Fiscalía persistiesen en sus
acciones” 14 . Sin embargo, se agrega, cuando la Administración Pública Central pasó a ser Parte del
Contrato, esto es, después de la absorción de la Secretaría en 2018, la situación cambió 15 .
Lo anterior, explica el Tribunal, porque la Administración Pública Central desconoció injustificadamente
la posición que mantuvo la Secretaría, pero además, no hizo nada para limitar o evitar
los daños morales ocasionados a GENTE OIL. Más aún, realizó una serie de afirmaciones que distorsionan
los términos del Contrato y revelan un supuesto perjuicio sufrido por el Estado que no existe.
En otras palabras, se concluye que la Administración Pública Central distorsionó los términos del
Contrato y que dicha distorsión constituye el incumplimiento contractual del que el Estado ecuatoriano
es responsable por daño moral.
El Tribunal Arbitral, luego de identificar el incumplimiento contractual, se concentra en validar
el cumplimiento de los requisitos del 2232 del Código Civil, sin importar su origen. Pero además,
el Tribunal concluye que al amparo del artículo 29 del Código Civil, sólo puede condenarse al pago de
daños morales en la medida en que la conducta a quien se le imputa tal responsabilidad sea dolosa
o cuando dicha persona no hubiere empleado el deber de cuidado que las personas negligentes y de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Bajo este análisis el Tribunal concluye que el comportamiento del Demandado debe ser considerado
doloso porque debía prever el riesgo de prolongar e incluso agravar los daños morales de
GENTE OIL y en tal sentido, afectar aún más su buen nombre y reputación. El valor solicitado por
GENTE OIL por este concepto fue de USD $ 2.000.000,00, sin embargo, el Tribunal consideró adecuada
una compensación por USD $ 400.000, tomando en cuenta que los daños morales que pretende
resarcir son ocasionados a partir del 2018, una vez que, a decir del tribunal, la Administración Pública
Central se convirtió en parte del Contrato.
13 Laudo arbitral, párrafo 1255 “En efecto, cuando el MEF se pronunció sobre la Solución Integral, la Secretaría, por comunicación del
11 de febrero de 2015, se dirigió a él para hacer puntualizaciones sobre los aspectos tratados por el Ministerio en lo que se refiere, entre otros,
a que (i) “[l]as reservas probadas, por definición, son estimaciones”, (ii)“[e]l incremento de producción […] es un resultado deseado para el Estado
y propiciado por la Ley […]”, (iii) “[hasta] diciembre de 2014, la contratista invirtió [el] 243% del monto comprometido”, (iv) “[l]a evacuación
del petróleo crudo del Bloque Singue hasta los terminales de exportación es responsabilidad del Estado”, y que (v) “[e]l contrato suscrito […] fue
resultado de una licitación internacional”. Además, con base en ello reiteró la solicitud de recursos para la construcción del oleoducto”.
14 Laudo Arbitral, párrafo 1257
15 El Tribunal Arbitral para su análisis parte de la conclusión de que el Contrato sólo impuso obligaciones a la Secretaría,
no al Estado ecuatoriano como un todo, y que, tras la absorción de la Secretaría por el Ministerio Sectorial en 2018, la Parte pública en
el Contrato pasó a ser la Administración Pública Central. A partir de ese momento, afirma el Tribunal, el Contrato impuso obligaciones a la
Administración Pública Central.
59

CONCLUSIONES
Considero que este laudo ratifica el alcance que dio la decisión de la Corte Nacional del 2010
a la institución del daño moral. Ambas decisiones conciben al daño moral como una institución del
derecho de daños en general, y en tal medida, aplicable también para relaciones contractuales. Por
ello, este laudo en mi opinión parecía inclinar aún más la balanza y con ello marcar una tendencia
hacia una interpretación más moderna del derecho.
Ni la sentencia del 2010, ni aun el laudo emitido en el caso Singue se encargan de analizar de
forma directa el alcance del último inciso del artículo 1572 del Código Civil. Tampoco se han referido
a la ubicación de las normas que regulan el daño moral dentro de este código. Lo anterior, si bien
podría suponer una resistencia en considerar a estas decisiones como precedentes que confirmen
la aplicabilidad del daño moral contractual, me parece que evidencia que a criterio del juzgador no
constituyen argumentos suficientes para limitar la condenar por daño moral contractual.
En mi opinión, el propósito del último inciso del artículo 1572 es indicar que no basta con
verificar el incumplimiento de una de las partes para afirmar la posibilidad de condena por daños
morales; ello será suficiente cuando la solicitud pretenda únicamente la indemnización de daños
y perjuicios. En otras palabras, para efectos de solicitar la condena por daños morales, cuando de
vínculos contractuales se trate, aparte de probar el incumplimiento, habrá que demostrar la concurrencia
de los requisitos del artículo 2232 del Código Civil y es precisamente en este sentido que el
Tribunal Arbitral resolvió en el CPA No. 2018-12.
La condena en daños morales contractuales a favor de una persona jurídica se otorgaría
previa la determinación de un incumplimiento que afecte el interés que se encuentra implícito en el
marco de una relación contractual y que se traduce en el respeto del crédito y buen nombre de la
entidad.
Y es que en la medida en que se cumplan los requisitos, no debería importar la fuente. Afirmar
lo contrario se traduciría en que sólo tiene derecho a ser indemnizado aquel a quien hubieren
causado un daño siempre que no exista un vínculo contractual entre este y su causante; ello no parecería
corresponder con el interés de la víctima. Lo importante entonces será condenar la conducta
que ocasione un daño moral.
Lo único cierto es que en el Ecuador hay decisiones que reconocen al daño moral contractual
y hay decisiones que no. Lo que resta esperar es una definición, sea a través de la adopción de un
criterio obligatorio, de una reforma al Código Civil o es que la interpretación de un juzgador puede
ser suficiente para reconocer esta institución.
Como lo afirma el Dr. Luis Recaséns Siches, al referirse a la facultad de interpretación del
juzgador:
“Otro tremendo desenfoque y equivocado tratamiento de este problema lo constituía
el suponer que el Derecho se halla preconstituido en la constitución, los Códigos, las
leyes y los reglamentos; y que, entonces, la interpretación consistiría en proyectar a
60

los casos concretos lo que se hallaba establecido ya en abstracto y en términos generales
en las normas jurídico positivas. Pero todo eso dista muchísimo de ser un cuadro
correcto: por el contrario, constituye una visión desfigurada, que produce fatales consecuencias.
Es muy atinada la advertencia hecha por Max Ascoli de que en el proceso
de creación del Derecho hay mucho de interpretación, diría yo de interpretación no
solamente de otras normas vigentes de rango formal superior o de rango formal
parejo, sino también, y sobre todo, de interpretación de los hechos, de los problemas
que plantea una cierta situación social en una determinada realidad histórica.
Y considero yo que se puede además advertir que toda labor creadora de Derecho,
incluyendo por tanto y en primer término la legislación, tiene como motivo el estímulo
proveniente de determinadas urgencias sentidas en un cierto momento y en un cierto
lugar por la sociedad; y una vez que la norma jurídica ha sido ya elaborada, ésta es un
instrumento para producir en la realidad social unos determinados efectos, los efectos
cuya realización se supone constituye lo adecuado y lo justo para satisfacer aquellas
urgencias. 16
16 Recaséns Siches, Luis. Interpretación del Derecho. Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo XVI INSA-IUSN. Editorial Bibliográfica
Argentina S.R.L, Buenos Aires, Argentina.
61

62

LA ESTRATEGIA DE
TRANSFORMACIÓN
DIGITAL EN EL SECTOR
LEGAL
Por: Abg. Diego Yépez Garcés
63

“Cambiar es opcional, la supervivencia no es obligatoria”.
-Edwards Deming
Un plan de transformación digital (TD) para el sector legal no es una obligación, es una oportunidad
que brinda la tecnología aplicada en la ciencia jurídica. En el año 2022, Latinoamérica se
encuentra ya a inicios de la transformación digital en el campo de la abogacía. En Países desarrollados,
el 81% de los departamentos legales de empresas tienen planificado consultar con Firmas
de abogados externas si tienen algún tipo de software de seguimiento de casos o algún tipo de
workflow o un planeador de recursos empresariales (ERP las siglas en Inglés) en donde puedan
obtener beneficios de las diferentes herramientas ‘legaltech’ que favorezcan al cliente y que a la
vez sea lo suficientemente seguro para evitar ciberataques y de esta manera proteger la información
confidencial que los actores de la industria legal utilizan y conservan dentro de sus archivos.
Este cambio organizaciónal de transformación
digital con un enfoque jurídico, requiere principalmente
de voluntad, y de una estrategia adecuada. Es
muy posible que profesionales del derecho se rehúsen
a adoptar estrategias de TD por la comodidad que el
status quo brinda; pero los datos arrojan que serán
la minoría. La oportunidad frente a la era tecnológica
conlleva también a una constante evolución del mercado;
frente a este escenario, es posible que aquellas Firmas,
con mayor facilidad de adaptación al desarrollar
de una cultura digital, logren mayores éxitos de la mano
del manejo de su TD.
Las herramientas de
tecnología jurídica son desarrolladas
en su mayoría por
empresas que se denominan
ALSP´s (Alternative Legal
Services Providers / Proveedores
de Servicios Legales
Alternativos) siendo estas
aquellas que se perfilan como
las que dan verdaderas soluciones
eficaces para comenzar
con la adaptación al proceso.
Este tipo de empresas,
hoy por hoy, especializan su
gestión en la creación de los
sistemas y sus respectivas
implementaciones; permitiendo
con ello que los gestores legales
se enfoquen en su principal
negocio. Este tipo de empresas
que asisten al sector legal tienen
soluciones que van desde la
implementación de software de
seguimiento de casos, gestión
documental en nube, digitalización
masiva, almacenamiento
y gestión documental; análisis
y documentación de gran volumen;
repositorios legales, entre
otros servicios que actualmente
son más rentables.
“Creo que la capacidad de trabajar
en el caso de cualquier cliente
fuera de la oficina crecerá en
importancia. Esto significa que el
abogado debe tener un sistema de
gestión de casos móvil basado en
la nube (…) Los clientes son cada
vez más conocedores de la tecnología
a medida que pasa el tiempo,
por lo que los abogados también
deberían hacerlo (...) cada vez
más clientes verán un montón de
carpetas y lo percibirán como un
despilfarro e ineficacia”.
Adam Harris- abogado EEUU
64

7 PASOS PARA PROMOVERLA CULTURA DIGITAL EN EL SECTOR SOCIAL
Genuinamente convencerse de que la Transformación Digital, no es solo instalar
software, digitalizar documentos físicos, enviar WhatsApp o manejar calendarios en
1
nube; la adopción de tecnologías y programas informáticos innovadores para mejorar
los servicios jurídicos, se los hace primeramente de manera manual para luego automatizarlos;
no podemos esperar volvernos de análogos a digitales sin una estrategia
o guía de transformación digital y, sobre todo, sin un liderazgo innovador que impulse este proceso.
Transformarse requiere de una cambio de cultura organizacional, desarrollar un Mindset decidido,
abierto y paciente a tomar ese paso que, dentro del sector legal, ha tardado en llegar y que requiere
un esfuerzo de todos quienes componemos las diferentes oficinas, despachos o dependencias del
sector legal.
La consultora Wolters Kluwer, en su encuesta internacional:
El abogado del futuro más allá de la pandemia; determinó
que el 47% de las barreras para lograr el éxito en la implementación
de un proceso de transformación digital es la
resistencia al cambio de los líderes y el equipo de trabajo.
El compromiso de cambiar debe ser real y planificado. Es necesario hacer un compromiso empresarial
para que todos los colaboradores estén convencidos que, iniciar un proceso de transformación
digital, no tiene vuelta atrás, ni puede ejecutarse de una forma desorganizada y sin seguimiento, y
menos aún, suspender el proceso a mitad de camino. Son los líderes de la organización quienes lograrán
que su transformación digital sea posible y sostenible; quienes con su influencia generarán
en sus equipos el pleno convencimiento de que la transformación digital es la única opción.
Los verdaderos líderes provocan un proceso de auto-liderazgo en su equipo, por lo que esto se traduce
en una verdadera oportunidad para profesionales del derecho o estudiantes, que ya son nativos
digitales, y quienes ya tienen una mayor facilidad de acoplarse a un proceso de transformación
digital; siendo su aporte indispensable para lograr el cambio requerido.
Como resultado de este gran proceso de modernización tecnológico,
nuevos tipos de liderazgo han surgido, y además
han permitido el desarrollo de un vasto campo para los denominados
“Legal Operations” reflejado en un nuevo y extenso
mercado laboral. Por ejemplo, existen nuevas especialidades
como: Ingeniero de automatización de procesos,
legal project manager, especialista en operaciones legales,
tecnólogo legal, legal process analyst, experto en tecnoética,
especialista en licencias de software, derechos de uso y
distribución, entre otros como vemos de la gráfica siguiente.
65

2
No esperar que los entes estatales inicien la transformación digital, o que venga una
norma (como pasa en EEUU) donde los abogados sean obligados a mantener sistemas
informáticos de respaldo de su información; la idea es no depender de lo que
hagan los demás, sino ser tú el primero. De hecho, esto nos ahorra contratiempos y
nos vuelve autoridad en el tema. El Judicial Tech es otra rama de la transformación
digital del sector de administración de Justicia, que merece un capítulo aparte.
La tecnología legal se divide en 3 grandes ramas: Información,
gestión y solución. La rama de la “información” que
más hemos utilizado (por ejemplo LEXIS o Fiel), tomando en
cuenta que el mismo internet ahora aloja varias normas que
provienen de fuentes oficiales; sin embargo, respecto a la
gestión y solución aún estamos en sus inicios, para lo cual
se hace necesario acudir a tecnología Clouding, IoT e Inteligencia
Artificial.
De manera general existen 5 tecnologías que están vigentes a nivel mundial: Blockchain, Inteligencia
Artificial, Clouding, IoT (Internet of Things) y Ciberseguridad. En este sentido, como ya indicamos,
para que un proceso de TD inicie de manera sencilla, este debe ser de mayor alcance y de obligatoria
adopción como el Cloud based software (Sistemas en Nube). Esto tiene una simple razón; es
necesario saber utilizar data y organizarla para luego hacer un uso más técnico de la misma; no
pensemos en Inteligencia Artificial si antes no se sabe manejar un sistema basado en nube.
3
La capacitación es básica. Se debe asistir a talleres o conferencias (o leer un buen
blog) sobre transformación digital; siempre tener la información nos permite dar pasos
sobre seguro. No se necesita obtener un máster o un diplomado, pero se puede al
menos ver videos sobre el tema o asistir a una conferencia para que su conocimiento
en Legaltech sea cada vez más sólido. Universidades como ESADE y UNIR de España
o MIT de EEUU ofrecen interesantes cursos de capacitación para un mejor entendimiento
de un proceso de transformación digital.
4
Asesorarse bien. Si se logra la capacitación, es adecuado no dejar de asesorarse por
profesionales y empresas que ya tienen experiencia en este campo. En el sector legal
se aprecia mucho aquellas empresas locales que pueden brindarte soluciones de
transformación digital y que se han especializado en el sector legal ( ODISEO LEGAL
S.A. es un ejemplo en el Ecuador).
La inversión en herramientas Legaltech ha subido de
forma exponencial; en el 2017 la inversión en herramientas
tecnológicas del sector legal en Europa fue de
$233MDD y en el 2018 esa cifra se disparó a $1663MDD.
Luego de la Pandemia en el año 2021, cuando el uso de
la tecnología se disparó geométricamente, las inversiones
llegaron a bordear los $2800MDD. Los líderes
empresariales tienen que tomar en cuenta que la inversión
en tecnología, actualmente es una obligación
por parte de las organizaciones.
66

En este sentido, según la consultora holandesa Wolters Kluwer, en
Europa y Norteamérica, en el año 2021 el 63% de los despachos
jurídicos establecieron que sus presupuestos de inversión en tecnología
se incrementen en un lapso de 3 años, es decir hasta 2024.
5
Escoger un líder de TD dentro del equipo. Una vez que se tiene claro el inicio de un
proceso de TD, la hazaña involucra la individualización de los responsables de este
tema específico. Dentro del equipo es necesario identificar a aquél perfil que pueda
(y quiera) liderar el proceso de cambio. Cualquier empresa seria de transformación
digital legal, requerirá contar con una contraparte de la Firma o del despacho para
iniciar para coordinar los pormenores y detalles del proceso.
Convencerse y apasionarse. Es vital el poder mostrar y compartir con el equipo las
actividades y herramientas legaltech que existen. Será importante que una vez identificadas
estas el poder contar con un tiempo de prueba para utilizar las herramientas
6
escogidas dentro del proceso de transformación digital. En el mundo Legaltech existen
varias opciones que pueden ser utilizadas; el peor error es querer utilizar un CRM
o un ERP que no tenga relación con la operación legal. Ese tipo de acoples llevan a una pérdida de
tiempo. Una estrategia muy útil es la realización de planes piloto; iniciar con pocos usuarios (y los
más adeptos a la tecnología) que puedan implementar a una escala menor un proceso de transformación
digital a fin de que luego se pueda emular la experiencia en toda la organización.
7
Ser paciente y constante; una vez implementado un proyecto de transformación digital
(archivos digitales, búsqueda de clientes, gestión de equipos, histórico de eventos,
reportes digitales, portal de clientes, entre otras) este debe revisarse continuamente;
asimismo asegurarse que nadie se quede atrás.
Un proceso de transformación digital legal requiere trabajo en equipo y un verdadero cambio
de mentalidad; si se toma la decisión de iniciar, de innovar y de implementar tecnología en el giro de
las operaciones diarias, que mejor exponencialmente niveles de eficiencia, transparencia y calidad;
logrando de esta manera un aporte superlativo para la ciencia jurídica y la excelencia en la prestación
de servicio de asesoría y patrocinio.
67

68

IMPLEMENTING
BLOCKCHAIN
TECHNOLOGY
for corporate record-keeping in Ecuador t
Por: Paúl Noboa Velasco
69

Following the recommendations suggested by the Ibero-American Institute for Law and Finance,
Ecuador implemented the most ambitious corporate law reforms observed in Latin America
in the past decades. The Ecuadorian Parliament enacted the Corporate Modernization Act, intended
to modernize its regulatory framework in several ways. Among other innovative reforms, the
new legislation allows the use of electronic devices (including blockchain technology) to create and
maintain corporate records.
According to the Ecuadorian Modernization Act, Ecuadorian companies will be able to record
their accounting books on distributed ledgers or similar means, provided that the technology
utilized allows the individualization of the accounting records and their subsequent verification. In
other words, the Ecuadorian Modernization Act explicitly allows the use of blockchain for accounting
record-keeping purposes. With that in mind, the use of blockchain for accounting purposes could
reduce auditing costs since auditors, shareholders and any other authorized corporate user will
have direct access to the ledger and will be able to examine the transactions or track any changes
in it as they occur.
Furthermore, following Delaware and
Wyoming, the Ecuadorian Modernization
Act explicitly allows the use of blockchain
for corporate record-keeping purposes, including
the registry of shareholders. To begin
with, the Ecuadorian Commercial Code
allows the use of smart contracts for several
purposes. Therefore, shareholders of an
Ecuadorian company may deploy smart contracts
to execute shareholders’ agreements
automatically. As noted by Massimiliano
Vatiero, smart contracts, as self-enforced
tools, reduce transaction costs because contractors
can codify their clauses ex-ante and
then blockchain technology executes them
automatically without their intervention
(see also the UK Law Commission’s advice
on the use of smart contracts under English
law). In the corporate context, implementing
shareholder agreements through smart
contracts will reduce contractual opportunism.
For example, shareholders will not
breach a smart voting agreement in a general
meeting because blockchain technology
will automatically execute it. Blockchain will
reduce opportunistic behavior, becoming a
powerful corporate governance tool.
Ecuadorian companies may also implement blockchain technology for voting purposes. Generally,
Ecuadorian companies are governed by a controlling shareholder who has all the incentives
to monitor directors closely. In the typical Ecuadorian company, majority shareholders appoint
themselves as the company’s directors. When they do not want to hold that position themselves,
controlling members elect directors of their trust and, as a result, exercise an enormous amount
of influence and control over them. Traditionally, Ecuadorian companies have had to deal with
inadequate vote tabulation procedures and abusive behavior of the corporate constituencies that
control general meetings. By allocating ‘utility tokens’ to all the company’s shareholders, these
will be able to transmit their vote electronically, which will then be automatically recorded on the
ledger without the intervention of controlling shareholders or corporate directors. As Fiammetta
Piazza put it, ‘voting via blockchain would effectively solve ambiguities about election outcomes
and thus reduce opportunities to manipulate such results and would therefore be an advisable
corporate governance tool’.
Further, the Corporate Modernization Act allows for the tokenization of shares, which entails
their representation in an electronic format, as long as the share-related information is organized
in blockchain. The allocation of non-publicly traded tokenized shares in Ecuador does not
70

equire any authorization by the regulator. Therefore, in line with the regulatory approach of the
United States, Singapore and Switzerland, the Ecuadorian regulator (ie, the Superintendence of
Companies, Securities and Insurances) is only required to approve the issuance of publicly traded
tokenized shares. According to Gurrea-Martinez and Remolina, this approach will promote
innovation and access to finance and will secure equal treatment among securities negotiated on
the stock markets (such as bonds and traditional or tokenized shares). Noteworthy, VIPLECON-EC
S.A., a company based in Ecuador, is the first Latin American company that has successfully represented
its shares on tokenized certificates. This example demonstrates that the implementation
of blockchain for the tokenization of shares is fully operative in the country.
Finally, the Ecuadorian Corporate Modernization Act determines that corporate records and
accounting books incorporated in blockchain technology and other electronic means are functionally
equivalent to the corporate information documented in non-electronic means. Consequently, those
records will be admissible as valid evidence and accepted for any other lawful purpose.
Ecuador will undoubtedly benefit from having a modern corporate regulation that, among
other aspects, allows the use of blockchain for several corporate purposes. As some authors have
argued, the improvement and modernization of the Ecuadorian corporate framework, implemented
through the mentioned reforms, will promote entrepreneurship, innovation, access to finance and,
more broadly, Ecuador’s economic growth.
* This post was originally published on the Oxford Business Law Blog
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WEVERS
eliminando barreras para los negocios en la revolución Web 3.0
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Cuando escuchamos la palabra metaverso, nos viene a la mente distintas imágenes futuristas
o pensamos en juegos como Roblox o Minecraft. Pero la realidad es que el metaverso ha llegado
al mundo empresarial desde hace muy poco tiempo y está tomando una gran fuerza.
El Metaverso es la evolución del internet con entornos virtuales vinculados entre sí, donde las
personas conectadas pueden interactuar en una experiencia vivencial. Es un universo paralelo en
el que las comunidades virtuales coexisten, integradas por avatares, quienes realizan actividades
como si se hicieran en el mundo físico.
Ahora, la pregunta es: ¿Por qué los negocios tradicionales están volcándose a incursionar en
el metaverso?
La respuesta está relacionada con varios factores:
1
Genera una experiencia inmersiva con realidad virtual llevando a los usuarios de distintos
servicios a encontrar una forma divertida de interacción con las marcas. Es por esto
por lo que marcas de renombre mundial como Adidas, Nike, Gucci ya tienen presencia en
distintos metaversos, generando nuevas formas de interacción con sus fans y clientes.
2
Logra “gamificar” de maneras muy creativas los servicios de las empresas incluyendo
experiencias de realidad virtual (VR o “virtual reality”) y/o realidad aumentada (AR o
“augmented reality”). De hecho, hoy en día ya podemos encontrar avatares con facciones faciales
hiper realistas con inteligencia artificial (AI artificial intelligence) y motores de aprendizaje
continuo (ML o “machine learning”), que pueden realizar una venta casi igual o incluso
mejor que un humano, los límites de lo que se puede lograr solo están en tu mente.
3
Adicionalmente presenta funcionalidades dentro del metaverso que logran una experiencia
de interacción entre colaboradores incluso mejores que en el mundo real, y se
está presentando como una alternativa válida y muy útil para solventar los retos corporativos
que nos ha dejado la post pandemia. Y lo que sucede es que los colaboradores cada vez
quieren estar menos en la oficina física, y el teletrabajo se ha convertido en una práctica muy
común. Pero las reuniones por video conferencia con herramientas como zoom, no lograr
solventar la interacción constante que los ejecutivos de las empresas necesitan en el día a
día. Empresas a nivel mundial como Samsung, RBC Royal Bank en Canadá, entre otros ya
están funcionando con oficinas virtuales en el metaverso con experiencias de alto impacto
y beneficio para la organización, haciendo que sus colaboradores interactúen dentro de sus
oficinas en el metaverso como si estuvieran en su sede central físicamente, logrando muchos
mejores niveles de eficiencia.
Así también en el mundo educativo, el metaverso ha tomado mucha relevancia, instituciones
como el MIT, Singularity University, Stanford University, son ejemplos de la adopción de esta tecnología
en sus procesos educativos. De hecho, se estima que en los próximos 3 a 5 años la universidad
que no tenga su campus virtual dentro del metaverso será como si hoy no tuviera una página web.
Las posibilidades que brinda el metaverso al mundo educativo son enormes, si nos ponemos unas
gafas de realidad virtual, y nos trasladamos a un aula de clases virtual, es muy sencillo hacer que
los estudiantes viajes a un click de distancia al museo del Louvre o a visitar las pirámides de Egipto,
como si realmente estuvieran ahí, definitivamente las posibilidades son infinitas. O para estudian-
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tes de medicina, podrían explorar el cuerpo humano en una experiencia de realidad virtual como si
estuvieran desagregándolo completamente con sus propias manos. Imaginemos lo que representa
para un estudiante de ingeniería industrial poder armar o desarmar un motor de combustión interna
pieza por pieza dentro del aula de clase en el metaverso. Así también la aplicación que le dan los
estudiantes de arquitectura creando estructuras dejando volar su mente a límites insospechados.
En el mundo legal tech, el metaverso también hace su incursión haciendo que miles de abogados
a nivel mundial estén optando por tener sus oficinas en el metaverso, generando una nueva
experiencia de servicio para sus clientes. Pero eso no es lo más interesante del metaverso, lo que
en legal tech puede hacerse hoy en día es mucho más sorprendente. Si juntamos 3 elementos:
Metaverso, blockchain e inteligencia artificial, las posibilidades son sorprendentes. Desde avatares
simulando una persona real con IA atendiendo un cliente como si fuera la recepcionista del despacho
de abogados, hasta asistentes legales resolviendo preguntas típicas de los clientes con altísimo
nivel de precisión legal. Generación de contratos inteligentes (Smart contracts) en blockchain que
logran automatizar transacciones de todo tipo entre particulares que hacen de la propiedad un activo
transable a un click con mayor seguridad que en el mundo real. O simplemente acciones de
una compañía tokenizadas o transformadas en NFTs (non fungible token), dentro de un blockchain,
transables instantáneamente y transferibles su propiedad en cuestión de segundos, sin necesidad
del gran papeleo que esto implicaría.
En todos los casos, así como sucedió en la revolución WEB 2.0, el éxito está principalmente
en la capacidad que tengan las organizaciones de generar la comunidad suficiente dentro del metaverso,
que este totalmente deleitada con una nueva experiencia interactiva, y que unida por sus
intereses comunes, logre apalancarse mutuamente. No por nada, la comunidad más grande del
mundo decidió cambiar su nombre de Facebook a Meta hace poco tiempo, y está apostando enormes
cantidades de dinero a desarrollar su metaverso social.
Por esto es por lo que WEVERS, llega a solventar muchas de estas necesidades
y anhelos del mundo de los negocios con un enfoque innovador,
pero que a la vez con mucha simplicidad logra generar un puente para el
mundo tradicional y darle acceso al metaverso.
WEVERS, se ha convertido en el Hub de comunidades de negocios, que, a
través de su metaverso altamente funcional, lograr atraer comunidades
de distintas industrias que buscan un espacio en este nuevo mundo.
La filosofía de WEVERS se basa en una firme creencia en la “Sharing economy”o economía
colaborativa, en la que se busca generar sinergias y mejores oportunidades de negocio, interactuando
y compartiendo lo mejor de cada miembro a su comunidad, y así también lo mejor de cada
comunidad a su tribu, logrando un alto apalancamiento y cada vez mejores negocios potenciales.
Hoy vivimos en una nueva era, en donde la competencia es una cosa del pasado, lo que prima es la
“coopetencia”, que implica que, aunque hagamos lo mismo o busquemos el mismo mercado, podemos
coexistir y compartir fortalezas con el fin de sumar y generar un efecto multiplicador. Es por
esto por lo que WEVERS se define como la Tribu que conecta comunidades que contribuyen a un
crecimiento mutuo en una economía colaborativa de alto impacto.
Dentro del metaverso de WEVERS se han creado islas con enfoques empresariales particulares,
que logran una comunión de gustos y preferencias entre sus miembros, y a la vez, una inte-
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esante mezcla de distintas necesidades entre las distintas comunidades. Así podemos encontrar
de inicio a WEVERS LAND, que es el metaverso que da la bienvenida a todas las comunidades y
empresas. A través de WEVERS LAND accedemos a la isla de BROGIK INSURTECH CITY, dedicada
específicamente al mundo de los seguros, en donde Aseguradoras, brokers de seguros y agentes
se unen para compartir mejores prácticas, y a la vez brindar a todo el ecosistema sus productos y
servicios. Por otro lado, encontramos BULLFY CITY, isla dedicada al creciente mundo del trading y
las cryptomonedas, atrayendo las mejores academias que buscan nutrir a sus miembros y a toda la
tribu de WEVERS de los más avanzados conocimientos y tendencias de una industria que mueve billones
de dólares alrededor del mundo. Adicionalmente se ha creado la isla de SOCIAL INNOVATION,
que reúne a las comunidades y organizaciones sin fines de lucro, siendo un espacio de networking
e integración para lograr sus objetivos de fundraising de maneras más creativas y efectivas en el
metaverso, usando las herramientas de blockchain y NFTs para este propósito, y así, impactar positiva
y profundamente el mundo que nos rodea. Dentro del ecosistema de comunidades de WEVERS,
podemos encontrar la isla ENTERPRISE, que agrega empresas de vanguardia y que busca sumarse
al metaverso de una manera simple pero altamente impactante, en el, todas las empresas independientemente
de su rama o actividad son bienvenidas a tener su primer espacio en el metaverso.
Así también WEVERS ha generado una isla dentro
de su metaverso, especializada en el mundo
educativo, que busca satisfacer las necesidades
de Colegios y Universidades, que buscan innovar
y complementar su oferta de valor a través
de brindar a sus estudiantes una experiencia inmersiva
de otro nivel.
Y no podía faltar para el mundo legal, se ha creado
la isla de LEGAL TECH, en donde abogados
de todo el mundo comparten este espacio para
realizar networking, así como también atender
las necesidades de sus clientes a través de la
tecnología web 3 y el metaverso.
En realidad, cada vez más los abogados de
todo el mundo buscan un espacio en el metaverso
como una herramienta muy poderosa
para atraer nuevos clientes, así como atender
su cartera actual con mecanismo que van más
allá de las herramientas tradicionales de video
conferencia.
Dentro de la tendencia WEB 3.0 una de las principales características que le diferencian de la
WEB 2.0 es la decentralización de los servicios. La WEB 2.0 trajo consigo grandes marcas y corporaciones
que centralizaron ciertos servicios poniendo las reglas de juego, entre las que se destacan,
Facebook, Google o Amazon. Hoy en día lo que ocurre en la WEB 3.0 es que son los mismos usuarios
los creadores, propietarios y regidores de la tecnología, respaldados por esquemas de contratos
inteligentes o “Smart contracts” dentro de la blockchain, con tokens propios dentro del ecosistema,
que logran una transparencia absoluta y una nula dependencia de grandes organizaciones que rijan
el mismo. Por eso, Wevers en un futuro mediato se convertirá en un ecosistema de negocios autoregulado
que genere una verdadera economía colaborativa entre sus miembros.
Lo que el futuro nos depara en materia de metaversos y WEB 3.0 está mucho por definirse, en
el caso de Wevers, lo que viene es su Metaverso de tierras PLANET W, que es el primer metaverso en
Oculus Quest 2 conectado a blockchain y que entrará a dar servicio en los próximos meses al mundo
empresarial con mucha fuerza. En PLANET W las organizaciones podrán adquirir sus propias tierras
y crear lo que su imaginación les permita y más, logrando plasmar sus propios espacios dentro del
metaverso.
Así también Wevers, está pronto a lanzar al mercado su token WVS que será el mecanismo
de transaccionalidad dentro de su propio metaverso, y que logrará ingresar también tres conceptos
fundamentales dentro de la filosofía de Wevers:
75

1
Learn to earn o Aprende para ganar, en donde buscamos que todo lo que ocurra en materia
de aprendizaje dentro del metaverso de Wevers será recompensado con su propio
token WVS, estimulando dos cosas, una creación de contenidos de todas las comunidades que
sean parte del ecosistema, así como el estudio de nuevas tendencias en el mundo para lograr
una comunidad altamente educada sobre todo en aspectos de esta nueva revolución WEB 3.0.
2
Earn to share o gana para compartir, en donde buscamos que los miembros de esta gran
Tribu Wevers, seamos ciudadanos conscientes con el mundo que nos rodea y que juntos
seamos catalizadores de cambios muy positivos e impactantes, a través de la creación de un
fondo de impacto social proveniente de un porcentaje de todos los ingresos y de todos los
tokens compartidos en la comunidad.
3
Dentro del mismo concepto earn to share, también queremos promover una filosofía
de vida, que consiste en premiar de la misma manera la desconexión del mundo virtual
y volver a conectar a la gente con la vida real. Esto quiere decir que reconoceremos comportamientos
de nuestros miembros que dejen su Oculus colgado y retornen a la realidad
a compartir momentos reales con sus familias, o en su entorno de trabajo, o simplemente
actividades lúdicas o al aire libre que contribuyan a su salud y bienestar.
De esta manera Wevers, muy distante de ser una potente plataforma de conexión dentro del
metaverso, lo que busca es transformarse en una gran Tribu de distintas comunidades que comparten
esta filosofía de vida y que busquen impactar desde el mundo de la realidad virtual, el mundo
real de la manera más positiva. Solo así estaremos convencidos que dejaremos un mundo mejor
para nuestros hijos, y le demostraremos al mundo que existe una nueva manera de hacer negocios
en la “Sharing economy”
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DEJÓ DE SER
UN JUEGO
El Avatar como representante digital del trabajador
Por: Marcelo Cordero
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El universo del Derecho cada vez afronta más retos frente al impacto de la digitalización y
la Galaxia del Derecho al Trabajo no es la excepción. Qué lejano veíamos poder trabajar en mundos
virtuales, pero la evolución de la sociedad ha causado grandes efectos en el mercado laboral contemporáneo.
Las leyes no tienen el mismo ritmo que la sociedad, por eso con la aparición de las nuevas
modalidades contractuales, se generan muchos vacíos legales e interrogantes a los ordenamientos
jurídicos frente a la tecnología, una de ellas es: ¿La tecnología debe acoplarse a los principios básicos
del Derecho al Trabajo o son los principios quienes deben ajustarse a la tecnología?
El ciervo y su reflejo, una epifanía de Esopo a la realidad jurídica.
“Un ciervo que pasaba por una fuente de agua, se puso a beber de ella, entonces el ciervo
vio en el agua su reflejo, y se deleitaba muy satisfecho de sus grandes cuernos, pero triste
al ver sus piernas tan largas y delgadas. Mientras miraba su reflejo oyó los gritos de un
cazador y los ladridos de varios perros, gracias a sus ágiles piernas consiguió escapar del
cazador, mientras corría se quedó atrapado con los cuernos entre las ramas y al poco rato
llego el cazador y lo atrapo. El ciervo después se dio cuenta de lo que estaba más orgulloso
no le ayudaba y de lo que menos quería de él, le servía de mucho. Por tanto, alabo lo que
antes menospreciaba, y menosprecio lo que antes alababa” (Anónimo, s.f.). 1
El ciervo y su reflejo, una epifanía de Esopo a la realidad jurídica.
El ciervo cumplirá el rol de individuo, quien es parte contratante de la relación laboral, los
cuernos un elemento característico del ciervo serán los principios y derechos laborales; y sus patas
serán los mecanismos de control establecidos en la ley. El cazador por su parte cumplirá el rol de
la digitalización.
Que hermosos cuernos tienen los ordenamientos jurídicos a favor de los ciervos, tanto que
podemos presumir, sentirnos respaldados y confiados porque nos brindan seguridad, poder y fuerza
desde un derecho positivo. Mientras más perfectos son los cuernos, más tentador es el ciervo para
el cazador pese a que le asusta tenerle muy cerca, porque puede intimidarse frente al animal. Por
eso ocupa un arma, para poder atacar al ciervo desde un ángulo prudente y que se vea indefenso.
El ciervo se siente vulnerable por sus patas, tan frágiles y delgadas que a diferencia de los
cuernos, un cazador no se amilana. El ciervo al escuchar que el cazador se acerca, decide ponerse
a salvo y lo que le permite escapar son sus patas, el elemento al que lo identificó como frágil, lo que
menos confianza le daba al contrario de sus cuernos que le brindaban un sentimiento de seguridad.
El cazador le atrapa por culpa de sus cuernos, no le ayudaron porque jamás supo cómo utilizarlos
conjuntamente con sus patas para constituir un mecanismo de defensa frente a los cazadores,
lo que terminó condenándole y arrepintiéndose de no haber valorado sus patas de la misma
manera que sus cuernos. El cazador de una u otra manera iba a alcanzar al ciervo, pero si el ciervo
1 Esopo (2022). “El ciervo y su reflejo”. Recuperado el 20 de septiembre de 2022: https://www.fabulasdeesopo.es/fabulas-de-animales/el-ciervo-y-su-reflejo/
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hubiese fusionado sus dos habilidades, tanto la fuerza de sus cuernos con la agilidad de sus patas,
seguramente la historia pintaba un final diferente.
En el escenario jurídico, la tecnología se ha integrado en la vida cotidiana del ser humano, el
posicionamiento que actualmente tiene y que tendrá porque se encuentra en desarrollo, lo que conlleva
a que el mundo tenga un dinamismo constante y se prepare día a día para afrontar los cambios
que se originan en función del tiempo. Entrando en contexto, los principios y derechos laborales recaen
como letra muerta dentro de los ordenamientos jurídicos si es que no poseen los mecanismos
de control suficientes adentrados en la ley para que puedan ser garantizados en su totalidad, por
esta razón existe una necesidad tridimensional entre los principios, derechos y los mecanismos de
control para poder afrontar la digitalización y los futuros cambios sociales.
El trabajador (ciervo) requiere una protección más eficiente y especifica frente a los cambios
sociales (cazadores), para que, cuando se vea en la fuente su reflejo, sienta la misma seguridad de ver
sus principios y derechos (cuernos) que sus mecanismos de control establecidos en la ley (patas), porque
trabajando conjuntamente puede constituir un mecanismo adaptable ante cualquier cazador, de
ahí la importancia de mantener el espíritu de los principios, para que se cohesionen con los derechos
y exista una debida protección en el mundo del Derecho Laboral, donde la digitalización les obliga a
un cambio conceptual pero manteniendo su espíritu. A lo largo de la historia el ser humano ha sido un
ente destinado a la adaptación de los entornos para su supervivencia. Desde nuestros inicios, quienes
dominaban el mundo eran las bestias pero el ser humano desarrollo el razonamiento y la lógica, lo que
provocó que tiempo después sea el dominante indiscutible de nuestro planeta. Ahora bien, el factor
“cambio” constituye un eje fundamental en la transformación y evolución de las sociedades, quien no
está enfocado en adaptarse a los nuevos cambios está destinado a quedar obsoleto.
Los mundos virtuales ligados a la tecnología, para quienes hemos crecido con la tecnología no
nos causa tanto asombro, ocupamos en los videojuegos de las diferentes consolas donde a nuestro
personaje o bien llamado AVATAR le adaptábamos una identidad, muchas veces recreando nuestra
propia imagen. Sin embargo, dar un salto al mundo del trabajo en tiempo real en un espacio virtual
es algo digno de admirar, puesto que causará grandes cambios jurídicos pese a que muchos autores,
argumentan que quienes realicen esta modalidad laboral se ajustarán a los parámetros establecidos
en el teletrabajo.
Por su parte la aparición del AVATAR en el mundo del trabajo, promoverá una identidad virtual
que a pesar de ello no será sujeto de derechos puesto que no es considerado una persona sino una
herramienta tecnológica controlada por el ser humano. No obstante, no es ningún camino libre para
que en espacios digitales se puedan cometer acciones en contra de quienes los controlan. Ante este
hecho, la Comisión de la Unión Europea, el 26 de enero de 2022 emitió la Declaración Europea sobre
los Derechos y Principios para la Década Digital que enfocados al AVATAR haré el siguiente análisis
desde una perspectiva laboral:
a. Respecto a las interacciones con algoritmos y sistemas de inteligencia artificial:
“Toda persona debería estar empoderada para beneficiarse de las ventajas de la inteligencia
artificial a fin de tomar sus propias decisiones con conocimiento de causa en el entorno digital,
así como protegida frente a los riesgos y daños a su salud, su seguridad y sus derechos
fundamentales.” 2
2 Comisión Europea. (2022). “Declaration of European Digital Rights and Principles”. Recuperado 12 de septiembre de 2022: https://
bit.ly/3L5WJeG
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Es importante indicar que los conocimientos de las causas deben ser promovidas por los espacios
digitales de manera muy específica y objetiva, con la finalidad de que el usuario sepa los términos
y condiciones para su utilización. Por lo tanto, es importante brindar un entorno digital seguro, para
que los trabajadores digitales puedan tener plena confianza en la plataforma y no tengan peligro de
que sean hackeados. Ahora bien, uno de los principales derechos fundamentales es la igualdad de
trato y no discriminación, donde el AVATAR al tener una identidad virtual, el usuario gozará de una
libre expresión de como verse en el entorno digital; La plataforma tendrá el gran reto de marcar un
filtro para evitar la discriminación virtual ilegal y regular, sancionar o bloquear a aquellas personas
que por medio de la tecnología atenten contra otra persona. El efecto negativo es que al estar introducido
en un mundo digital de carácter mundial, muchos delitos quedarán en la impunidad, ya que los
usuarios serán de varios países y no todos cuentan con una transnacionalidad, concluyendo que serán
sancionados únicamente por los dueños de las plataformas. En el campo del Derecho al Trabajo, al establecer
la relación laboral con uso de espacios virtuales, la igualdad de trato será más palpable porque
tendrán la obligación de hacer un uso responsable de las herramientas y promover los derechos
formativos y de capacitación a la nómina, para que ningún trabajador se encuentre en desigualdad de
condiciones. A esto la Declaración de la Unión Europea lo denomina como “Entorno digital justo” que
de forma expresa señala:
“Toda persona debería poder elegir de manera efectiva qué servicios digitales utiliza sobre
la base de información objetiva, transparente y fiable. Toda persona debería tener la posibilidad
de competir en condiciones equitativas e innovar en el entorno digital.” 3
El Metaverso cumple con ser un espacio virtual donde los países desarrollados no tendrán
mayor problema en introducirse a este nuevo sistema, pero los países “tercermundistas” cuentan con
una mayor brecha digital entre zonas urbanas y rurales. Este hecho puede ser el principal problema
frente a la adaptación, ya que no se puede capacitar a las personas a un entorno digital si es que no poseen
las herramientas necesarias para disponer del Internet por lo que claramente en Latinoamérica
de manera colectiva nos veremos en desventaja frente a potencias mundiales. La Unión Europea, para
erradicar la brecha digital, al hablar del derecho a la conectividad determina como un servicio indispensable
una fácil asequibilidad del internet así como también una red de alta velocidad, enmarcando
de esta manera calidad y eficiencia a esta herramienta indispensable por lo que se compromete a:
“Velar por que toda persona, con independencia de su lugar de residencia y de sus ingresos,
tenga acceso a una conectividad de calidad excelente; Proteger una internet neutral y abierta
en la que no se bloqueen ni degraden injustificadamente los contenidos, los servicios ni las
aplicaciones.” 4
3 Comisión Europea. (2022). “Declaration of European Digital Rights and Principles”. Recuperado 12 de septiembre de 2022: https://
bit.ly/3L5WJeG
4 Comisión Europea. (2022). “Declaration of European Digital Rights and Principles”. Recuperado 12 de septiembre de 2022: https://
bit.ly/3L5WJeG
80

. Respecto a la seguridad, protección y empoderamiento.
El AVATAR contará con un centro de trabajo virtual, en el que contará con el acceso a la tecnología
aplicable así como a los servicios ofrecidos por la plataforma. Desde este punto de partida la seguridad
estará a cargo del entorno digital principalmente para garantizar el derecho a la protección de datos y a la
intimidad del trabajador.
Los datos personales son datos sensibles inherentes a cada ser humano, donde las plataformas
obligatoriamente solicitarán para poder corroborar y verificar que el usuario es la misma persona que hará
uso responsable del programa, con el objetivo de evitar ciberataques o una usurpación de identidad. Sin
embargo, no olvidemos que desde la perspectiva laboral, el empleador para establecer un proceso de contratación
solicita al trabajador que proporcione sus datos y su CV, lo que dependerá mucho de la precaución
que tome el patrono para poder contratar al personal si es que solo va a ser un teletrabajador.
Las medidas de control del empleador para verificar que el trabajador digital está cumpliendo con
su función, tiene que sujetarse a los principios de necesidad, proporcionalidad e idoneidad tal como lo señala
la doctrina e incluso la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Barbulesku,
lo que se concluye desde mi punto de vista los siguientes ejes:
El control del AVATAR como representante digital del trabajador será de uso exclusivo del trabajador,
por lo que el empleador no puede entrometerse a su control ya que involucraría una violación a la intimidad
y datos personales.
El centro de trabajo digital deberá contar con todas las seguridades, protecciones y herramientas
para que el empleador y el trabajador tengan confianza, privacidad y control sobre los temas que se traten.
Por ejemplo, que las partes contratantes puedan mantener una reunión en un espacio virtual sin interrupciones
ni intervención de personas ajenas a estas, ante este hecho la Comisión Europea en su declaración
menciona dos parámetros: “Toda persona debería poder elegir de manera efectiva qué servicios digitales
utiliza sobre la base de información objetiva, transparente y fiable” y “Toda persona debería tener la posibilidad
de competir en condiciones equitativas e innovar en el entorno digital” 5 . Sin duda alguna, la innovación
es parte del desarrollo de la sociedad y los ordenamientos jurídicos tienen el reto de regular los cambios que
se originen en el día ya día y mucho más cuando se trata del mercado laboral contemporáneo que se expone
a una mayor flexibilidad por la globalización potencializada con base en la digitalización, por esta razón los
principios rectores del Derecho al Trabajo, deberán expandir su interpretación para que se pueda mantener
el espíritu de protección a la parte más vulnerable de la relación laboral que, a consecuencia de este efecto
la ley se tornará más flexible para que los trabajadores de una determinada localidad puedan ser tomados
en cuenta por otros estados y de esta manera las plazas de trabajo que tanto falta en el Ecuador, pueda ser
una solución para que las personas sean contratadas y mantengan un trabajo decente ante empleadores a
nivel mundial. Para la Organización Internacional del Trabajo, el trabajo decente identifica como:
“Es un concepto que busca expresar lo que debería ser, en el mundo globalizado, un buen trabajo
o un empleo digno. El trabajo que dignifica y permite el desarrollo de las propias capacidades
no es cualquier trabajo; no es decente el trabajo que se realiza sin respeto a los principios
y derechos laborales fundamentales, ni el que no permite un ingreso justo y proporcional al
esfuerzo realizado, sin discriminación de género o de cualquier otro tipo, ni el que se lleva a
cabo sin protección social, ni aquel que excluye el diálogo social y el tripartismo” 6
5 Comisión Europea. (2022). “Declaration of European Digital Rights and Principles”. Recuperado 12 de septiembre de 2022: https://
bit.ly/3L5WJeG
6 Organización Internacional del Trabajo. (2004). “Trabajo Decente” Recuperado 6 de septiembre de 2022:https://www.ilo.org/americas/sala-de-prensa/WCMS_LIM_653_SP/lang--es/index.htm
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c. Respecto a las condiciones de trabajo en entornos digitales.
Como anteriormente se mencionó, las condiciones de trabajo de un trabajador presencial a diferencia
de un trabajador digital pueden tener diferencias por su modalidad contractual. Sin embargo,
esto no configura que el uno tenga más derechos que el otro, ya que uno de los principios rectores del
Acuerdo del Marco Europeo sobre el Teletrabajo es la igualdad de derechos entre los de la nómina.
Entrando en contexto, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 24, especifica al
descanso como un derecho irrenunciable y de suma importancia para la productividad, salud y conciliación
del trabajador en lo que dispone que “Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del
tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas”
(Art. 24 DUDH) 7
Nuestro AVATAR en el mundo digital no está sujeto a condiciones de trabajo, pero si los trabajadores
digitales que son quienes lo dominan, por esto a partir del artículo 24 de la DUDH parte un
nuevo derecho supeditado a este, denominado “desconexión digital” donde la Declaración de la Unión
Europea argumenta que:
“Toda persona tiene derecho a unas condiciones de trabajo equitativas, justas, saludables y
seguras, así como a una protección adecuada en el entorno digital y en el puesto de trabajo
físico, con independencia de su situación laboral y de la modalidad o la duración del empleo” 8
La desconexión digital es un punto clave para garantizar la salud física y psicológica de las
partes contratantes, ya que muchos autores señalan que si no existe este tipo de desconexión, los
trabajadores digitales pueden sufrir una decadencia en su productividad por no poder conciliar su
vida familiar y privada a consecuencia del trabajo sin horarios ni descanso. En este caso, el teletrabajo
posee una flexibilidad que los empleadores muchas veces no especifican un horario de trabajo sino
que miden por objetivos, lo que se genera un abismo y una dificultad para que el trabajador no pueda
comprobar las horas suplementarias o extraordinarias adicionales que ha laborado y se vulnere el
derecho al descanso y por su parte también una desproporcionalidad en la remuneración al tratarse
de que debe haber una equidad entre, el tiempo trabajado y el estipendio generado. En este caso, es
indispensable que si los trabajadores digitales van a hacer uso de los AVATARS en espacios virtuales,
se exija una opción para ver el tiempo de conectividad, es decir un control de horario donde se especifique
la hora de inicio y la hora de finalización al igual que se cuente con una estadística semanal
y mensual a cargo del empleador y con pleno conocimiento del trabajador, a fin de que se mantenga
una relación transparente y confiable. Un punto negativo que puede existir en esta recomendación,
es cuantificar las horas efectivamente laboras, no solo que el AVATAR se encuentre conectado en el
entorno digital, sino también que exista un control idóneo para evaluar la productividad.
Entre estas acotaciones, se puede concluir que para respetar el derecho a la desconexión digital,
las horas de trabajo se cuantifiquen de acuerdo a los objetivos planteados por el empleador, con
la finalidad de que sea proporcional el trabajo ejecutado en un tiempo que no abarque más de por
permitido por la ley.
7 Artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
8 Comisión Europea. (2022). “Declaration of European Digital Rights and Principles”. Recuperado 12 de septiembre de 2022: https://
bit.ly/3L5WJeG
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d. La ruptura de fronteras en el mercado laboral.
Los entornos digitales no tienen fronteras, el AVATAR no tiene nacionalidad, el empleador está
al otro lado del mundo, el trabajador nunca ha salido de su país pero trabaja para una empresa de
otro continente. Son tantas las dudas y realidades que se aproximan pero sin duda alguna va a ser el
primer paso para que se emitan regulaciones intercontinentales frente a los trabajadores inmersos
en los entornos digitales.
Mientras en Latinoamérica no existen las suficientes plazas, en otros estados pueden requerir
de los servicios y ofertar trabajos, dentro de esto puede ser la solución a la escases sin necesidad de
que tengan que generar visas de trabajo como algunos países solicitan para regular su estatus. Pero
la interrogante se genera sobre qué ley protege al trabajador en casos de controversias con el empleador,
cada país tiene su autonomía, sus propias leyes, reglamentos e incluso beneficios.
De esta manera, es posible que tardemos años en poder desarrollar un esquema internacional
puesto que no es fácil adaptar una normativa internacional en cada estado. Si bien en Europa existen
reglamentos regionales que protegen a los trabajadores de la Unión Europea para que puedan acceder
a la justicia en cualquier estado miembro, en las demás regiones carecen de esta normativa que
es tan importante en el mercado laboral contemporáneo. De esta forma, hasta que llegue a existir una
posible normativa regulatoria de carácter internacional, existirá una vulneración constante de derechos,
iniciando por la seguridad social.
Todo este análisis conlleva a que la digitalización tiene que ser manejada de manera ética y
responsable, sin el afán de abusar de la misma para evitar obligaciones con la nómina. La tecnología
actualmente puede ser considerada como la mejor herramienta para promover el desarrollo del ser
humano y de las sociedades pero se avecina una serie de problemas jurídicos de carácter mundial
donde posiblemente todos tengan un laburo pero muy pocos cuenten con un trabajo decente al no
saber por cual ley están amparados o si los gastos de iniciar una acción judicial a una empresa fuera
del domicilio del trabajador, en realidad le representa.
Nuestro AVATAR a imagen y semejanza de nosotros, un ente digital que nos representará en el
mundo del trabajo así como lo hace en los videojuegos pero que no es sujeto de derechos sino es por
una persona natural que lo controla.
Un centro de trabajo digital que busca comodidad, reducción de gastos generados a diferencia
de instalaciones físicas y que busca una potencial internacionalización de las empresas de los empleadores.
Si no hay una ley que regula el trabajo en los entornos digitales a escala mundial, la próxima
fase podrá ser la validez de los contratos en estos escenarios, donde seguramente las fuentes del derecho,
especialmente la costumbre adquiera nuevamente un papel protagónico dentro del mundo del
Derecho al Trabajo y las relaciones laborales informales hasta su formalización y legislación dentro
de los países.
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@lawyersec @lawyers_ec @lawyers_ec @lawyers_ec
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