Le démembrement de propriété sur les titres sociaux - Focus PCG

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tous les droits de vote à la condition que le nu-propriétaire soit convoqué à l’assemblée pour y participer. Cette possibilité concerne toutes les sociétés civiles et commerciales. Ces deux bornes légales et jurisprudentielles, bien appliquées, offrent une réelle sécurité juridique. 1.2.2 Au regard des dispositions du Code civil La lecture de l’article 1844-5 du Code civil permet-elle d’en déduire que l’usufruitier n’est pas un associé ? Que dit cet article ? Alinéa 1 : « La réunion de toutes les parts sociales en une seule main n’entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut demander cette dissolution si la situation n’a pas été régularisée dans le délai d’un an ». Alinéa 2 : « L’appartenance de l’usufruit de toutes les parts sociales à la même personne est sans conséquence sur l’existence de la société ». Henri Royal 2 écrit : « Est-il illogique d’en déduire que l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé ? ». Bien que non exprimée par l’auteur, il semble que la logique réside dans le fait que si l’usufruitier avait la qualité d’associé, l’alinéa 2 n’aurait pas de raison d’être (la société serait alors constituée d’un usufruitier associé et au moins d’un nu-propriétaire associé, donc de deux associés). Mais n’est-il pas tout aussi illogique d’en déduire que l’usufruitier a la qualité d’associé ? Cette logique peut exister également au regard de l’alinéa 1 de l’article 1832 du Code civil qui édicte que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes ». Autrement dit, pour qu’une seule des personnes associées à l’origine se retrouve usufruitière de la totalité des parts, il faut qu’elle ait acheté ou reçu un usufruit de l’autre associé. Exemple Un associé A échange sa nue-propriété des parts 1 à 5 contre l’usufruit des parts 6 à 10. La situation est alors la suivante : A se retrouve seul usufruitier et B se retrouve seul nu-propriétaire. Faut-il en conclure logiquement que le risque de l’alinéa 1 de l’article 1844-5 s’applique ? Non, car la loi ne distingue pas selon la cause de la réunion de l’usufruit entre les mains d’une seule personne. L’alinéa 1 de l’article 1844-5 édicte que la présence d’un seul associé au sein d’une société (exception des EURL, SASU, EARL à associé unique) peut entraîner une demande de dissolution. Or, la détention de l’usufruit des parts sociales entre les mains d’une seule personne est sans conséquence sur l’existence de la société, donc sans risque d’une demande de dissolution de la société. C’est donc que l’usufruitier a la qualité d’associé. Sinon, à défaut de cette qualité, on se trouverait en présence d’un seul nu-propriétaire, donc d’un seul associé, l’alinéa 1 s’appliquerait automatiquement et donc il y aurait des conséquences éventuelles sur l’existence de la société (dissolution possible). L’alinéa 2 précise qu’une même personne peut détenir l’intégralité de l’usufruit des parts sociales. Donc, la nue-propriété des parts sociales peut être détenue par une seule personne. En effet, l’alinéa 2 ne mentionne pas « à la condition qu’il y ait au moins deux nus-propriétaires ». Ce serait ajouter au texte que de supposer comme présumée cette condition. Enfin, l’article 1844-5 est issu de la loi du 5 janvier 1978, soit bien avant que le législateur n’autorise la société unipersonnelle (article 1832 alinéa 2 institué le 11 juillet 1985). Le législateur a-t-il volontairement ou non omis de modifier l’article 1844-5 à ce moment-là ? De même, l’article 132-12 du Code de commerce dispose que « l’assemblée générale détermine la part attribuée aux associés sous forme de dividendes ». Autrement dit, comme l’usufruitier est le bénéficiaire des dividendes (au moins de ceux résultant du bénéfice de l’exercice), il est donc reconnu par la loi comme étant un associé à part entière. La logique du droit est plutôt sinueuse. Il n’y a pas toujours, loin s’en faut, prévalence de l’alinéa précédent sur l’alinéa suivant, ni de déduction logique à faire entre alinéas ! 1.2.3 Au regard des dispositions fiscales L’article RFC de juillet-août 2010 invoque (paragraphe 1.2 page 38) la position de l’administration fiscale (instruction BOI 5 D-2-07 du 23 mars 2007) qui ne reconnaît pas la qualité d’associé à l’usufruitier. Mais il ne s’agit que d’une position de l’administration avec la seule valeur qu’elle a : une valeur interprétative susceptible d’être contestée. L’administration fiscale ne fait pas le droit civil ni la jurisprudence civile, et aucun texte du CGI n’édicte que seul le nu-propriétaire est un associé. Or, la problématique de la qualité d’associé ne relève pas d’un problème d’interprétation d’un texte fiscal mais d’un texte civil. 1.3 Conclusions Elles sont au nombre deux : n Juridique : La question de la qualité d’associé est purement juridique. C’est 2. RFC n° 434 juillet-août, page 38. droit dans la nature de l’usufruit qu’il faut chercher la réponse et que la cherchera la Cour de cassation (à moins qu’elle ne soit devancée par le législateur) : • soit l’usufruit est considéré comme un vrai démembrement de propriété, et alors l’usufruitier est associé, • soit l’usufruit n’est qu’une charge (une servitude) de la propriété, et alors l’usufruitier n’est pas un associé. Si l’on remonte au droit romain qui semble s’être perpétué à ce jour sur cette question, il est une servitude, autrement dit une prérogative détachée de la propriété (le dominium). Mais l’avant-projet de loi portant réforme du droit des biens déposé le 12 novembre 2008 auprès du Garde des Sceaux énonce que l’usufruit est un démembrement de propriété. n Pragmatique : Patience ! La question finira bien par être posée, à moins que le projet de réforme du droit des biens ne finisse par y répondre clairement. En attendant, la prudence recommande de conseiller à l’usufruitier de détenir au moins une part en pleine propriété afin qu’aucun risque de fictivité de la société ne soit encouru (pour constitution d’une société avec un seul associé, hormis les cas autorisés par la loi). Abstract A bare owner is a partner. The French Cour de Cassation has never stated or intended to state that a usufructuary was not a partner. Beware: the issue remains unresolved. The general assembly approves annual accounts and observes the amounts to be distributed (recognized bare owner rights in French SARL, SNC and civil companies and usufructuary rights in SA, SAS and SCA structures, excluding all decisions to the contrary in the company statutes). The decision to share profit is not separate from the decision taken on how to distribute it. This decision is made only by the usufructuary who establishes the amount of profit for the period. Does the usufructuary also establish distribution rights? The law and precedent remain silent on this issue leaving only the company statues to comment. A bare owner who is excluded from dividends reserved by law and company statutes for a usufructuary cannot refer to minority shareholder abuse. The following article presents the arguments behind the above claims. Revue Française de Comptabilité // N°436 Octobre 2010 // 41
42 Synthèse // Réflexion // Une entreprise/un homme // Références droit 2. L’affectation du bénéfice et des sommes distribuables Il sera fait la distinction entre le bénéfice de l’exercice (distribuable ou non) et les sommes distribuables (distribuées ou non). 2.1 L’affectation du bénéfice de l’exercice Henri Royal propose une distinction très subtile entre la décision d’affectation et la décision de distribution (paragraphe 3 page 40) en écrivant : « Cette distinction est clairement établie par la loi et la jurisprudence, même si les écritures comptables confondent les opérations ». Cette distinction (tirée de l’interprétation du schéma fléché proposé dans l’article) s’opère sur l’argument suivant : la loi et la jurisprudence prévoient d’abord l’affectation du résultat, puis la constatation de sommes distribuables et enfin la distribution d’un dividende. L’auteur estime que l’usufruitier (dans les sociétés civiles, les SARL, les SNC entre autres) a le pouvoir d’affecter le bénéfice et que le nu-propriétaire (l’assemblée générale) décide de la distribution. La jurisprudence dit-elle exactement ceci ? La Cour de cassation 3 évoque une chronologie différente : « Mais attendu que les bénéfices réalisés par une société ne participent de la nature des fruits que lors de leur attribution sous forme de dividendes, lesquels n’ont pas d’existence juridique avant l’approbation des comptes de l’exercice par l’assemblée générale, la constatation par celle-ci de l’existence de sommes distribuables et la détermination de la part qui est attribuée à chaque associé (…) ». La loi dit-elle exactement ceci ? « Après approbation des comptes annuels et constatation de l’existence de sommes distribuables, l’assemblée générale détermine la part attribuée aux associés sous forme de dividendes » (Code de commerce article L 232 –12). La Cour de cassation ne fait qu’une juste application de la loi quant à la chronologie à respecter : • d’abord, approbation des comptes de l’exercice par l’assemblée générale, • puis, constatation de l’existence de sommes distribuables, • enfin, détermination de la part attribuée à chaque associé. Un bénéfice peut être affecté : • à un compte de report à nouveau débiteur (pertes antérieures), • à un compte de réserve légale (si prévu par la loi), • à un compte de réserve statutaire (si prévu par les statuts), • au capital par incorporation, • à un compte de réserve facultative, // N°436 Octobre 2010 // Revue Française de Comptabilité • à un compte de report à nouveau créditeur, • à une distribution de dividendes. Le bénéfice de l’exercice n’est distribuable pour la partie qui subsiste qu’après que toutes les pertes antérieures ont été apurées (à défaut, on doit les imputer en priorité sur le bénéfice), que la réserve légale a été entièrement dotée (dans les sociétés où elle est obligatoire) et que la réserve statutaire a été dotée (dans les sociétés où les statuts l’exigent). Il ne peut donc y avoir constatation d’un bénéfice distribuable après l’affectation du résultat, vu que l’affectation du bénéfice à une distribution doit avant tout reposer sur la constatation de l’existence d’une somme distribuable, au risque d’une distribution de dividendes fictifs. C’est parce que l’on a constaté l’existence de son caractère distribuable que le bénéfice de l’exercice peut être affecté à une distribution. Autrement dit, un usufruitier ne peut décider une affectation du bénéfice à une distribution que s’il a été constaté au préalable l’existence d’un bénéfice distribuable. Or, la constatation de l’existence de sommes distribuables ne résulte pas d’une décision spécifique de l’assemblée générale mais de la vérification mathématique que des pertes antérieures restent à apurer ou que la réserve légale n’a pas encore été complètement dotée. La constatation résulte de l’approbation des comptes annuels par l’assemblée générale. Et c’est ce que dit ni plus ni moins l’article L 232 12 : « Après approbation des comptes et constatation de l’existence de sommes distribuables, l’assemblée générale détermine la part attribuée aux associés sous forme de dividendes (…) ». L’affectation du résultat ne détermine pas la somme distribuable mais le montant de la somme distribuée. Voilà pourquoi la pratique juridique et la pratique comptable affectent et décident d’un montant distribué en une seule résolution et une seule écriture. Rien n’interdit d’ailleurs de prévoir une résolution spécifique constatant l’existence, ou non, d’une part d’un bénéfice distribuable, d’autre part de sommes distribuables. Il faut rappeler également que c’est sur le bénéfice distribuable que doivent être prélevés en priorité les dividendes (Code de commerce L 232-11 alinéa 2). Qui vote l’approbation des comptes annuels dans les sociétés telles que SARL, sociétés civiles, SNC ? Le nupropriétaire, sauf disposition contraire des statuts. En votant l’approbation des 3. Chambre commerciale du 31 mars 2009 n° 08-14053. comptes annuels (donc du montant du bénéfice de l’exercice, des réserves, du report à nouveau), le nu-propriétaire a obligatoirement constaté l’existence ou non de sommes distribuables, ou à tout le moins d’un bénéfice distribuable. Une fois constatée l’existence d’un bénéfice distribuable, il appartient à l’assemblée d’affecter ou non ce bénéfice distribuable à une distribution conformément à ce que prévoit le Code civil. Qui doit affecter le bénéfice ? L’usufruitier présent à l’assemblée et lui seul. Il peut décider une mise en réserve ou une distribution ou combiner les deux. Bénéfice distribuable n’est pas bénéfice distribué. Lorsque la loi dans son article L 232-12 évoque « l’assemblée générale comme déterminant la part attribuée aux associés sous forme de dividendes », il est audacieux d’affirmer que la loi entend réserver le terme “assemblée générale“ à la réunion des seuls associés de la société. L’acception de ce terme doit être plus large et embrasse la notion de réunion. Autrement dit, la loi n’a pas voulu dire que le montant attribué aux associés en distribution de dividendes relevait du seul pouvoir des pleins propriétaires ou nus-propriétaires de parts sociales. Car alors comment appelle-t-on la réunion d’où sont exclus les actionnaires ayant des actions à dividendes prioritaires sans droit de vote ? la réunion où un usufruitier vote des résolutions alors qu’il détient statutairement tous les droits de vote ? la réunion où un usufruitier ne vote que l’affectation du bénéfice ? 2.2 L’affectation d’une somme distribuable La somme distribuable comprend : • le bénéfice distribuable de l’exercice, • le report à nouveau créditeur, • les réserves facultatives. 2.2.1 Qui constate l’existence d’une somme distribuable ? C’est l’assemblée qui approuve les comptes et constate l’existence de sommes distribuables. Autrement dit, sauf pouvoirs entiers donnés par les statuts à l’usufruitier, c’est le nu-propriétaire qui approuve les comptes (sauf pour les SA, SCA et SAS et, pour ces sociétés, sauf dispositions contraires des statuts) et par là-même, constate l’existence de sommes distribuables. 2.2.2 Qui affecte les sommes distribuables? Lorsque la somme distribuable se résume à la totalité du bénéfice de l’exercice, il appartient à l’usufruitier de l’affecter (dotation à une réserve facultative, dotation à un compte de report à nouveau créditeur, distribution).
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