Mentions obligatoires

4
L’embauche
en CDD
L’employeur qui embauche en CDD doit
respecter un certain formalisme et veiller à
ne pas omettre de faire fi gurer les différentes
mentions dans le contrat. La période d’essai
obéit, quant à elle, à des règles particulières.
■ Contrat écrit
Écrit obligatoire
Principe. - Contrairement au CDI qui n’est soumis à aucun formalisme,
le CDD doit être établi par écrit (c. trav. art. L. 1242-12). L’absence de signature
du salarié équivaut à l’absence de contrat écrit (cass. soc. 26 octobre 1999,
n° 97-41992, BC V n° 401 ; cass. soc. 16 novembre 2004, n° 02-45286 FD).
À NOTER Il n’est cependant pas nécessaire que toutes les pages du
contrat soient signées (cass. soc. 6 juin 2001, n° 99-43306 D).
Une rédaction tardive équivaut aussi à une absence de contrat écrit (cass.
soc. 13 mars 2002, n° 00-42014 FD ; voir § 126). Il en est de même en cas de signature
postérieurement à l’embauche (cass. soc. 15 novembre 2005, n° 03-46599
FD). Une régularisation ultérieure ne servirait donc à rien.
À NOTER En cas de contentieux lié à l’absence de signature du salarié
du CDD, l’employeur peut demander aux juges de rechercher si
le salarié n’avait pas omis sciemment et frauduleusement de signer
« pour accord » (cass. soc. 15 mars 2006, n° 03-47181 FD).
Modification du contrat. - Si en cours d’exécution du CDD, l’employeur souhaite
le modifier dans un de ses éléments essentiels, il devra établir un avenant
écrit (cass. soc. 20 mars 1990, n° 87-44542 D ; circ. min. DRT 18/90 du 30 octobre 1990).
54
Conclusion du CDD _ L’embauche en CDD

Succession et renouvellement du contrat. - La rédaction obligatoire
d’un écrit vaut non seulement pour le contrat initial mais aussi en cas de
renouvellement et pour les contrats successifs (c. trav. art. L. 1243-13 et s. ; cass.
soc. 24 novembre 1998, n° 96-41742, BC V n° 511 ; voir pp. 77 et 80).
Requalification en CDI à défaut d’écrit. - S’il n’est pas écrit, le CDD
est réputé conclu pour une durée indéterminée (c. trav. art. L. 1245-1 ; cass. soc.
2 avril 2003, n° 01-40665, BC V n° 130).
À NOTER Cette règle est applicable à tous les CDD et donc y compris
aux CDD d’usage ou encore aux contrats aidés (cass. soc. 11 février
2004, n° 02-40744, BC n° 46 ; cass. soc. 30 novembre 2004, n° 02-42284, BC V
n° 306 ; cass. soc. 8 février 2005, n° 02-46720, BC V n° 48 ; cass. soc. 22 février
2006, n° 04-42863, BC V n° 77 ; cass. soc. 17 septembre 2008, n° 07-42580 FD).
Ainsi, s’agissant d’un CDD d’usage, un ordre de mission ne comportant
pas la signature du salarié ne peut pas faire état de contrat écrit
(cass. soc. 31 mai 2006, n° 04-47656, BC V n° 195 ; cass. soc. 28 novembre 2006,
n° 05-40775, BC V n° 332).
L’employeur ne peut pas renverser cette présomption, c’est-à-dire apporter
la preuve que le contrat est à durée déterminée. En revanche, le salarié
peut prouver que le contrat conclu verbalement est à durée déterminée.
Les dispositions du code du travail relatives au CDD ont en effet été édictées
dans un souci de protection du salarié qui peut donc seul se prévaloir
de leur inobservation (cass. soc. 10 juillet 2002, n° 00-44534, BC V n° 235). Il s’agit
donc d’une présomption simple « relative ».
Sanction pénale pour absence d’écrit. - En l’absence de contrat écrit,
l’employeur encourt une amende de 3 750 ¤. En cas de récidive, il encourt
une amende de 7 500 ¤ et une peine d’emprisonnement de 6 mois (c. trav.
art. L. 1248-1).
Mentions obligatoires
Définition précise du motif. - Le motif précis doit être indiqué dans le
contrat initial (c. trav. art. L. 1242-12).
Sa seule indication dans la lettre de prolongation du contrat ne suffit pas
(cass. soc. 31 mai 2000, n° 98-41812 FD). En pratique, cela signifie qu’aucune régularisation
ultérieure n’est possible.
Conclusion du CDD _ L’embauche en CDD 55

EXEMPLES • Un contrat ne se matérialisant que par une simple lettre
d’engagement dépourvue de tout motif de recours et de toute date a
été requalifié en CDI (cass. soc. 19 octobre 2007, n° 06-44594 FD).
• La mention de l’activité « foires » ne pouvait suffire à constituer
celle de la définition précise du motif du recours au contrat de travail
à durée déterminée (cass. soc. 29 novembre 2007, n° 06-41847 FD).
Réalité du motif. - Pour l’administration, la mention du cas de recours qui
autorise la conclusion du CDD ne suffit pas. Il faut aussi mentionner toutes
les précisions permettant d’apprécier la réalité de ce motif (circ. min. DRT
90/18 du 30 octobre 1990).
La Cour de cassation a, quant à elle, jugé que l’exigence d’un motif précis
est remplie quand le contrat indique, à titre d’exemple, qu’il est conclu pour
faire face à un surcroît d’activité (cass. soc. 24 novembre 1998, n° 96-41742, BC V
n° 511 ; cass. soc. 28 septembre 2005, n° 04-44833, BC V n° 271).
Un seul motif. - Le CDD ne peut comporter qu’un seul motif (cass. soc.
23 janvier 2008, n° 06-41536, BC V n° 17).
EXEMPLE Une salariée a été engagée pour la période du 26 février
2002 au 25 février 2003, aux termes d’un CDD unique comportant
un double motif de recours : d’une part, le remplacement pendant six
mois, d’une salariée absente pour cause de maternité, d’autre part, au
cours des six mois suivants, un surcroît d’activité lié à la réorganisation
du service comptable.
Après avoir retenu que ce CDD ne pouvait pas être conclu pour
deux motifs distincts, les juges ont décidé qu’il devait être requalifié en
CDI (cass. soc. 23 janvier 2008, n° 06-41536, BC V n° 17).
Mention déterminante en cas de litige. - L’énonciation précise du motif
dans le contrat fixe les limites du litige au cas où la qualification du contrat se
trouve contestée (cass. soc. 4 décembre 1996, n° 94-42987, BC V n° 415 ; cass. soc. 27 février
2001, n° 98-45428, BC V n° 58 ; cass. soc. 19 mai 2004, n° 01-47144 FD). Cela signifie
que les juges ne peuvent pas rechercher si le contrat pourrait être motivé par
un autre motif que celui effectivement mentionné. Dès lors que celui-ci est erroné,
le contrat doit être requalifié en contrat à durée indéterminée.
Remplacement d’un salarié absent. - Lorsqu’il est conclu pour le
remplacement d’un salarié absent, le CDD doit mentionner le nom et la
qualification du salarié remplacé (c. trav. art. L. 1242-12 ; cass. soc. 9 janvier 2008,
n os 06-44034 et 06-44458 FD).
56
Conclusion du CDD _ L’embauche en CDD

Particularité du remplacement en cascade. - Il y a remplacement en cascade
quand le salarié recruté en CDD remplace non pas le salarié absent mais
un autre salarié de l’entreprise muté provisoirement sur le poste de l’absent
(voir p. 17). Dans ce cas, il est recommandé de mentionner à la fois les nom et
qualification du salarié absent ainsi que ceux du salarié remplacé.
À NOTER En raison de la position de l’administration et des jurisprudences
contradictoires sur cette question, la prudence impose de
mentionner à la fois les nom et qualification du salarié absent ainsi que
ceux du salarié remplacé (circ. min. DRT 92/14 du 29 août 1992 ; cass. soc.
25 mars 1997, n° 94-40515 D ; cass. soc. 30 janvier 2002, n° 99-46375 FD et
cass. soc. 30 avril 2003, n° 01-40937, BC V n° 149).
Contrat conclu dans l’attente de l’entrée en service d’un salarié sous
CDI. - Dans ce cas, le contrat doit préciser le nom et la qualification du
salarié qui a quitté l’entreprise (circ. DRT 92-14 du 29 août 1992).
Autres mentions obligatoires. - Le CDD doit aussi obligatoirement mentionner
:
- la date d’échéance du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement
lorsqu’il comporte un terme précis (voir pp. 69 à 72) ;
- la durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu’il ne comporte pas de
terme précis (voir pp. 72 à 76) ;
- la désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si ce poste
figure sur la liste des postes présentant des risques particuliers (c. trav. art. L. 1242-
12), de l’emploi occupé ou, lorsqu’il est conclu pour assurer un complément de
formation professionnelle au salarié (c. trav. art. L. 1242-3), de la nature des activités
auxquelles participe l’intéressé durant son séjour dans l’entreprise ;
- l’intitulé de la convention collective applicable ;
- la durée de la période d’essai éventuellement prévue (voir pp. 64 à 67) ;
- le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris,
s’il en existe, les primes et accessoires de salaire ;
- le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le
cas échéant, ceux de l’organisme de prévoyance.
Sanctions en cas d’omission des mentions obligatoires
Action du salarié. - Seul le salarié peut se prévaloir de l’absence d’une
mention obligatoire pour demander au juge la requalification du CDD en
CDI (voir p. 145).
Conclusion du CDD _ L’embauche en CDD 57

Omission de la définition précise du motif. - L’absence de définition précise
du motif du contrat entraîne la requalification du contrat en CDI (cass. soc.
12 juillet 2007, n° 06-43414 FD). Il en est de même si le motif énoncé est faux.
L’employeur est aussi passible de sanctions pénales (amende de 3 750 ¤,
portée à 7 500 ¤ en cas de récidive, et/ou une peine d’emprisonnement de
six mois ; c. trav. art. L. 1248-1).
Omission des autres mentions obligatoires. - Le code du travail ne prévoit
pas de sanction en cas d’omission d’une mention autre que celle de la définition
précise du motif. Pour l’administration, lorsqu’un salarié se prévaut de
l’absence ou de l’inexactitude de l’une ou de plusieurs de ces autres mentions
pour faire qualifier le CDD en CDI, la requalification est laissée à l’appréciation
du juge qui se prononce compte tenu des éléments qui lui auront été
communiqués (circ. min. 18/90 du 18 octobre 1990). En pratique, les juges opèrent
une distinction selon que l’omission concerne une mention déterminante du
caractère temporaire du contrat ou une simple mention informative.
Requalification du CDD en CDI en cas d’omission d’une mention
déterminante. - Le contrat est réputé conclu pour une durée indéterminée
s’il ne mentionne pas :
- le nom ou la qualification du salarié remplacé (cass. soc. 1 er juin 1999, n° 96-
43617, BCV n° 249 ; cass. soc. 26 octobre 1999, n° 97-40894, BC V n° 402 ; cass. soc.
30 avril 2003, BC V n° 149) ;
- la désignation du poste occupé par le salarié (cass. soc. 19 avril 2000, n° 98-
45688 D) ;
- un terme fixé avec précision dès sa conclusion (cass. soc. 23 novembre 2005,
n° 03-47370 FDB) ;
- la durée minimale du contrat conclu sans terme précis (cass. soc. 29 octobre
1996, n° 92-44837, BC V n° 356).
L’employeur ne peut pas éviter la requalification en apportant la preuve
contraire.
EXEMPLE La preuve que le salarié avait connaissance du nom de la
personne remplacée ne permet pas à l’employeur de renverser la
présomption légale (cass. soc. 26 octobre 1999, n° 97-40894, BC V n° 402 ;
cass. soc. 16 janvier 2002, n° 99-45604 FD).
Omission d’une mention secondaire. - On considère comme secondaire
toute mention non essentielle destinée à donner une information au salarié.
Ainsi, s’il doit être fait mention de la convention collective applicable dans
58
Conclusion du CDD _ L’embauche en CDD

le contrat de travail, l’omission de cette mention n’entraîne pas pour autant
la requalification du CDD en CDI (cass. soc. 26 octobre 1999, n° 97-42255, BC V
n° 399). La solution est identique en cas d’omission de l’indication de la caisse
de retraite et de prévoyance dont relève le salarié (cass. soc. 28 février 2001,
n° 98-45096 FD).
Autres clauses du contrat
Clauses générales. - Comme pour les CDI, le CDD peut mentionner le
lieu, les horaires et autres conditions d’exécution du travail. Le contrat peut
également comporter d’autres clauses plus spécifiques.
Délai de prévenance. - Bien que la loi ne l’impose pas, il peut être opportun
de prévoir dans le contrat le délai sous lequel les parties s’informeront
réciproquement de leurs intentions de prolonger ou non leurs relations
au-delà du terme initialement prévu (renouvellement du CDD ou transformation
du contrat en CDI).
Conditions du renouvellement éventuel du contrat. - Il s’agit là
d’une mention facultative, mais si les conditions du renouvellement ne
sont pas prévues dans le contrat, elles devront faire l’objet d’un avenant
soumis au salarié avant le terme initialement prévu (c. trav. art. L. 1243-13 ;
voir p. 78).
Clause de suspension du contrat pour fermeture de l’entreprise
pendant les congés payés. - Aucune disposition légale ou réglementaire
n’interdit l’insertion dans un CDD d’une clause de suspension du contrat
pendant la durée de fermeture de l’entreprise pour cause de congés payés.
Il est nécessaire que le contrat de travail indique expressément, au moment
où il est conclu, que la prestation de travail sera momentanément interrompue
pendant la période de fermeture pour congés payés, de manière que le
salarié puisse se déterminer en toute connaissance de cause (circ. min. DRT
18/90 du 30 octobre 1990).
À NOTER Une clause prévoyant la suspension des effets du contrat de
travail pendant la période de fermeture annuelle de l’entreprise n’a
pas pour effet de différer le terme du CDD (cass. soc. 25 février 2002,
n° 01-43072, BC V n° 61).
Conclusion du CDD _ L’embauche en CDD 59

■ Autres formalités d’embauche
Avant l’embauche
Autorisation préalable pour les CDD conclus pour effectuer des travaux
dangereux. - L’employeur qui souhaite embaucher sous CDD pour
effectuer des travaux particulièrement dangereux doit solliciter l’autorisation
du directeur départemental du travail, de l’emploi et de la formation
professionnelle (c. trav. art. L. 1242-6 ; voir p. 52).
Consultation préalable des représentants du personnel pour certains
cas de recours. - La consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des
délégués du personnel s’impose, le cas échéant, dans trois hypothèses :
- lorsque le contrat a pour motif la réalisation d’une commande exceptionnelle
à l’exportation dont l’importance nécessite la mise en œuvre de
moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux que l’entreprise
utilise habituellement (c. trav. art. L. 1242-8 ; voir p. 24) ;
- dans les cas de départ définitif d’un salarié précédant la suppression de son
poste de travail (c. trav. art. L. 1242-2 ; voir p. 19) ;
- dans le cas des dérogations possibles à l’interdiction de conclure un CDD
après un licenciement économique (c. trav. art. L. 1242-5 ; p. 50).
À NOTER Les représentants du personnel ne peuvent pas s’opposer à
la conclusion du CDD. Ils sont seulement informés et consultés.
L’omission d’informer et de consulter les représentants du personnel peut
être sanctionnée à la fois sur le plan civil (requalification du contrat en CDI :
c. trav. art. L. 1245-1) et sur le plan pénal (sanctions du délit d’entrave : c. trav.
art. L. 2316-1 et L. 2328-1).
NULLITÉ DES CLAUSES DE RUPTURE ANTICIPÉE
Le CDD ne peut être rompu avant l’échéance du terme que
dans les cas visés par le code du travail (accord des parties, faute
grave, force majeure, embauche sous CDI ; c. trav. art. L. 1243-1 et
L. 1243-2 ; voir p. 122). Ces dispositions sont d’ordre public, dès
lors toute clause qui prévoit la rupture du contrat pour d’autres
causes est nulle (circ. min. DRT 90-18 du 30 octobre 1990 ; cass. soc.
60
Conclusion du CDD _ L’embauche en CDD

16 décembre 1998, n° 95-45341, BC V n° 552). Si une telle clause est
nulle, elle n’entraîne pas pour autant la requalification du CDD
en CDI (cass. soc. 17 octobre 2000, n° 98-41815 FD).
À titre d’exemple, la clause qui prévoit que le contrat pourrait
être rompu avant l’échéance du terme si le salarié « ne donnait
pas satisfaction ou se rendait coupable d’indélicatesse » est nulle
(cass. soc. 11 mai 1988, n° 86-42012, BC V n° 283). Tel est aussi le
cas, pour un salarié embauché comme expert dans une société
d’études et affecté chez l’un de ses clients, d’une clause de « résiliation
dans le cas où le client déciderait de remettre le salarié à
la disposition de la société d’études ou de ne pas poursuivre les
relations contractuelles avec celle-ci pour quelque raison que ce
soit » (cass. soc. 27 mai 1992, n° 89-41704, BC V n° 342).
L’employeur qui romprait le contrat en application d’une telle clause
serait dans le cas d’une rupture anticipée injustifiée et pourrait
donc être condamné aux indemnités afférentes (voir pp. 133 à 135).
Après l’embauche
Transmettre le contrat au salarié. - Le CDD doit être transmis au salarié
au plus tard dans les deux jours suivant l’embauche soit par LRAR, soit
remis en main propre contre récépissé (c. trav. art. L. 1242-13 ; circ. min. DRT
90-18 du 30 octobre 1990).
À NOTER Le délai de deux jours se calcule en jours ouvrables et non en
jours ouvrés (circ. DRT 92-14 du 29 août 1992).
Il doit s’agir du contrat de travail et non d’une simple proposition unilatérale
d’embauche (circ. min. DRT 92-14 du 29 août 1992). Il doit donc être signé par
les deux parties.
Le non-respect de cette formalité est sanctionné pénalement (amende de
3750 ¤, portée à 7500 ¤ en cas de récidive et/ou peine de prison de six
mois ; c. trav. art. L. 1248-7). À défaut de transmission dans les délais, on se
trouve dans l’hypothèse du défaut d’écrit entraînant la requalification du
contrat (cass. soc. 17 juin 2005, n° 03-42596, BC V n° 203 ; cass. soc. 29 novembre 2007,
n° 06-43305 FD ; voir p. 108).
Conclusion du CDD _ L’embauche en CDD 61

Déclaration unique d’embauche. - L’employeur doit, comme pour toute
embauche, procéder à la déclaration unique d’embauche.
Remise du BIAF. - Les employeurs du commerce, de l’industrie et de l’artisanat
doivent remettre au salarié un bordereau individuel d’accès à la formation
(BIAF) dès la conclusion de son CDD afin de l’informer de ses droits à congéformation
(accord national interprofessionnel du 5 décembre 2003, art. 2-42).
À NOTER Dans les autres secteurs d’activité, le BIAF doit être délivré
à la fin du contrat avec le dernier bulletin de salaire (décret 91-205 du
25 février 1991, JO du 27).
Ce document permet au salarié de faire prendre en compte ses droits au
congé individuel de formation par l’organisme paritaire dont relève l’entreprise
dans laquelle a été exécuté le CDD lui ayant permis d’achever d’acquérir
son droit au congé de formation. Il présente sa demande de prise en
charge des dépenses afférentes à son CIF auprès de ce même organisme.
Ce bordereau n’a pas à être délivré pour :
- les CDD conclus avec des jeunes au cours de leur cursus scolaire ou universitaire
;
- les contrats d’apprentissage ;
- les contrats de professionnalisation ;
- les contrats d’accompagnement dans l’emploi.
Autres formalités
Visite médicale d’embauche. - Comme pour toute embauche, l’employeur
doit organiser la visite médicale du salarié embauché en CDD (c. trav. art.
R. 4625-10).
Mention sur le registre unique du personnel. - Dans toutes les entreprises,
quel que soit l’effectif, l’employeur est tenu de consigner sur un registre
tout engagement, licenciement, démission de tous les salariés occupés dans
l’entreprise à quelque titre que ce soit, y compris donc les salariés sous
CDD (c. trav. art. L. 1221-13).
Pour les CDD, l’employeur doit porter sur le registre, en sus des nom,
prénoms, nationalité, date de naissance, sexe, emploi, qualification, dates
d’entrée et de sortie de l’établissement, la mention « contrat à durée déterminée
» (c. trav. art. D. 1221-23). À défaut, l’employeur risque une amende
(c. trav. art. R. 1227-7).
62
Conclusion du CDD _ L’embauche en CDD

DROIT D’ALERTE DU COMITÉ D’ENTREPRISE
Le comité d’entreprise (ou, à défaut, les délégués du personnel)
peut saisir l’inspecteur du travail dans deux situations particulières
(c. trav. art. L. 2323-17) :
– lorsqu’il a connaissance de faits susceptibles de caractériser un
recours abusif aux CDD ;
– lorsqu’il constate un accroissement important du nombre de
salariés occupés dans l’entreprise sous CDD.
L’inspecteur du travail adresse à l’employeur le rapport de ses
constatations. Ce dernier doit communiquer ce rapport au comité
d’entreprise (ou aux délégués du personnel) en même
temps que sa réponse motivée aux constatations de l’inspecteur
du travail. Dans sa réponse, il doit préciser, en tant que de besoin,
les moyens qu’il met en œuvre dans le cadre d’un plan de
résorption de la précarité destiné à limiter le recours au CDD.
Pour les salariés sous contrat relevant de la politique de l’emploi, il faut, en
outre, indiquer l’intitulé de ce contrat.
Relevé mensuel des contrats conclus ou résiliés. - Dans les entreprises
occupant au moins 50 salariés, l’employeur doit adresser dans les huit premiers
jours de chaque mois au directeur départemental du travail un relevé
de tous les contrats de travail, y compris les CDD, conclus ou résiliés au
cours du mois précédent (c. trav. art. D. 1221-29).
Obligation d’informer les représentants du personnel. - L’employeur
doit informer le comité d’entreprise des éléments qui l’ont conduit à faire
appel au titre de l’année écoulée et qui pourraient le conduire à faire appel,
pour l’année à venir, à des CDD, à l’intérim ou à des contrats conclus
avec une entreprise de partage salarial (loi 2008-596 du 25 juin 2008 ; c. trav. art.
L. 2313-5, L. 2323-47 et L. 2323-51).
Ces éléments doivent être fournis au comité d’entreprise :
- une fois par an, dans les entreprises de moins de 300 salariés, à l’occasion
de la production du rapport annuel sur la situation économique de l’entreprise
(c. trav. art. L. 2323-47) ;
- une fois par trimestre, dans les entreprises de 300 salariés et plus, dans le
cadre de l’information sur la situation de l’emploi (c. trav. art. L. 2323-51).
Conclusion du CDD _ L’embauche en CDD 63

En l’absence de comité d’entreprise dans l’entreprise, l’employeur doit alors
informer les délégués du personnel, une fois par an, de ces éléments (c. trav.
art. L. 2313-5).
■ Période d’essai
Faire débuter le CDD par une période d’essai
La période d’essai : une possibilité. - Sauf interdiction de la convention collective
ou des usages, l’employeur a la possibilité de faire débuter le contrat par
une période d’essai pendant laquelle employeur et salarié peuvent se séparer
à tout moment sans formalités, ni indemnités, et notamment sans indemnité
de fin de contrat (voir p. xx), ni dommages-intérêts pour rupture anticipée (voir
p. 133). Seule est due l’indemnité compensatrice de congés payés (voir p. 118).
À NOTER Des règles particulières s’appliquent aux contrats conclus
dans le cadre de la politique de l’emploi.
Mention dans le contrat. - L’essai ne se présumant pas, il est nécessaire
d’en mentionner l’existence et la durée dans le contrat (c. trav. art. L. 1242-10
et L. 1242-12).
Cette mention est obligatoire même dans le cas où la convention collective
envisage un tel essai. La seule référence, dans le contrat, à la convention
collective prévoyant une période d’essai, alors que le contrat lui-même ne
prévoit pas explicitement une telle période, ne suffit pas à établir que les
parties au contrat ont convenu d’une période d’essai (cass. soc. 27 avril 1982,
n° 80-40752, BC V n° 262 ; cass. soc. 11 janvier 1994, n° 89-44642 D).
Durée de l’essai. - Sauf usage ou disposition conventionnelle prévoyant
des durées inférieures, la période d’essai ne peut dépasser une durée calculée
en fonction de la durée initiale du contrat (ou de la durée minimale, si le
contrat ne comporte pas un terme précis), à savoir (c. trav. art. L. 1242-10) :
- un jour par semaine civile, dans la limite de deux semaines si la durée du
contrat est inférieure ou égale à six mois ;
- un mois si la durée du contrat est supérieure à six mois.
Les dispositions relatives à la durée de la période d’essai dans les CDD sont
d’ordre public. Les parties au contrat ne peuvent donc pas y déroger (cass.
soc. 11 juin 1987, n° 84-41299, BC V n° 377).
64
Conclusion du CDD _ L’embauche en CDD

Décompte. - Si la période d’essai est fixée en jours, elle se décompte en jours
ouvrés, c’est-à-dire en jours travaillés, l’essai ne présentant d’utilité que si un
travail est effectué et cela, quel que soit l’horaire journalier exécuté (cass. soc.
27 mars 1996, n° 94-43040 D ; cass. soc. 21 février 1990, n° 87-40175, BC V n° 76).
Si elle est définie en semaine ou en mois, elle se décompte en semaines
civiles ou en mois calendaires, peu important le nombre de jours ouvrés et
sans qu’il soit possible de déduire les jours fériés ou de repos.
À NOTER La semaine civile s’entend de toute période de sept jours
consécutifs (ex. : du mercredi au mardi suivant inclus). Le mois calendaire
s’entend d’un mois calculé de date à date (ex. : du 10 d’un mois
au 9 du mois suivant inclus).
La durée de la période d’essai d’un CDD conclu de date à date se calcule en
fonction de la durée initialement prévue au contrat, peu important l’existence
d’une clause prévoyant un éventuel renouvellement dudit contrat (cass.
soc. 28 mai 1991, n° 88-44357, BC V n° 266).
Enfin, l’essai qui expire normalement un samedi, un dimanche ou un jour
férié chômé n’est pas prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant. Les
dispositions propres aux délais de procédure ne s’appliquent pas en effet au
calcul de la durée de l’essai.
EXEMPLES • Si le contrat est conclu pour 8 semaines, la période d’essai
ne peut excéder 8 jours.
• Si le contrat est conclu pour 14 semaines, le nombre théorique de
jours d’essai est de 14 jours, dans la limite de 2 semaines. La durée
réelle de l’essai ne peut donc excéder 10 jours si la semaine de travail
est répartie sur 5 jours, 12 jours si elle est répartie sur 6 jours.
Renouvellement de l’essai. - La période d’essai peut être renouvelée à
condition toutefois que le renouvellement n’ait pas pour effet de porter la
durée totale de l’essai au-delà de la durée maximale légale (ou conventionnelle
si elle lui est inférieure) et, que, bien sûr, la convention collective ou le
contrat le prévoient et que le salarié accepte ce renouvellement.
Poursuite des relations à l’échéance du terme
Déduction de la durée du contrat précédent. - Lorsque la relation contractuelle
de travail se poursuit à l’issue d’un CDD soit sous la forme d’un
Conclusion du CDD _ L’embauche en CDD 65

autre CDD, soit sous la forme d’un CDI, la durée de ce contrat est déduite
de la période d’essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat (c. trav.
art. L. 1243-11).
Contrats se succédant sans interruption. - Cette règle de déduction
ne vaut que dans l’hypothèse où les contrats se succèdent sans interruption
(circ. DRT 92-14 du 29 août 1992 ; attention, toutefois, au cas de la fraude à la
loi qui consiste à ne prévoir une interruption que pour pouvoir inscrire une
nouvelle période d’essai).
En cas d’embauche définitive à l’issue de CDD successifs, la durée devant
être déduite de la période d’essai est celle du dernier CDD et ne comprend
donc pas les périodes d’emploi distinctes ayant pu précéder la conclusion
de ce contrat (cass. soc. 28 juin 1989, n° 86-41188 D).
Poursuite des relations contractuelles sur le même poste. - Si le salarié
occupe le même emploi et exerce les mêmes fonctions, une seconde
période d’essai inscrite dans le nouveau contrat ne serait pas valable (cass.
soc. 31 janvier 2006, n° 04-46782 FD).
EXEMPLE Un salarié est embauché comme vendeur sous CDI après un
contrat de qualification avec suivi d’une formation de vendeur 1 er échelon.
Son contrat prévoit une période d’essai alors qu’il continue à exercer les
mêmes fonctions correspondant à la même qualification. Les juges considèrent
que la clause prévoyant une période d’essai est nulle. La rupture
du contrat à l’issue de la période d’essai constitue donc un licenciement
sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 20 mai 1998, n° 96-41542 D).
Poursuite des relations contractuelles sur un poste différent. - Dans
ce cas, une nouvelle période d’essai peut être inscrite dans le nouveau contrat
puisqu’il s’agit de tester le salarié dans de nouvelles fonctions. L’employeur
n’a ainsi pas à appliquer la règle de déduction de la période d’essai
dès lors que le nouveau poste requiert du salarié des qualités et des compétences
différentes (cass. soc. 17 mars 1993, n° 89-45508 D).
À NOTER En pratique, il convient d’examiner au cas par cas si le nouveau
contrat correspond ou non à un poste relevant de qualités et de
compétences identiques au précédent.
Contrats se succédant avec interruption. - Dans le cas de contrats se succédant
avec des interruptions, chaque contrat peut comporter une période
d’essai sans qu’il soit besoin de déduire la durée du contrat précédent.
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Conclusion du CDD _ L’embauche en CDD

Une première réserve cependant, celle de la fraude à la loi qui consisterait
à laisser courir un délai entre les contrats dans le seul objectif d’inscrire
une nouvelle période d’essai dans le nouveau contrat et de pouvoir ainsi le
rompre plus librement.
EXEMPLE L’employeur ne peut éluder la règle selon laquelle la durée
du CDD initial doit être déduite de la période d’essai prévue dans le
CDI qui lui fait suite en laissant s’écouler deux jours entre les deux
contrats (cass. soc. 2 décembre 1997, n° 95-41374, BC V n° 413).
Une autre réserve est à considérer, une nouvelle période d’essai ne peut
être inscrite dans le nouveau contrat que si le salarié exerce des fonctions
différentes. Ainsi, dans le cas de CDD successifs séparés entre eux par une
période d’interruption, la période d’essai d’un mois inscrite dans le nouveau
CDD n’est pas valable dès lors que le salarié a, au cours du contrat
précédent, exercé le même emploi auprès du même employeur qui avait
ainsi déjà pu apprécier ses capacités professionnelles (cass. soc. 26 février 2002,
n° 00-40749, BC V n° 78).
Rupture de l’essai
Rupture libre sous réserve de l’abus de droit. - L’employeur ou le
salarié peuvent à tout moment décider de rompre l’essai, sous réserve de
respecter le délai de prévenance adéquat.
Aucune indemnité n’est due à l’exception de l’indemnité compensatrice de
congés payés (voir p. 93).
Attention cependant à l’abus de droit. La rupture pendant l’essai peut être
jugée fautive s’il apparaît que :
- les motifs de la rupture sont sans relation avec le but de l’essai (ainsi, la période
d’essai permettant à l’employeur d’apprécier la valeur professionnelle
du salarié, celle-ci ne peut donc être rompue que pour des motifs inhérents
à la personne du salarié ; la suppression de poste n’entre pas dans cette
catégorie de motifs) (cass. soc. 20 novembre 2007, n° 06-41212, BC V n° 194) ;
- ou que l’employeur a agi avec malveillance ou légèreté blâmable.
Ce dernier peut alors être condamné à verser des dommages-intérêts au
salarié (cass. soc. 6 décembre 1995, BC V n° 330).
À l’inverse, si l’employeur rompt la période d’essai le dernier jour, la rupture
n’est pas jugée abusive (cass. soc. 10 mai 2006, n° 04-45248 FD).
Conclusion du CDD _ L’embauche en CDD 67

Rupture avant le début du contrat. - La rupture du CDD avant tout
commencement de l’exécution de celui-ci ne s’analyse pas comme une rupture
d’essai puisque la qualité du travail fourni n’a pas pu être appréciée. Il
s’agit en fait d’une rupture anticipée et injustifiée des relations contractuelles
avec les conséquences financières que cela emporte (cass. soc. 26 septembre
2002, BC V n° 281 ; voir p. xx).
Délai de prévenance. - Si l’employeur prend l’initiative de rompre le CDD
durant la période d’essai, il doit respecter le délai de prévenance suivant,
lorsque la période d’essai est au moins d’une semaine (c. trav. art. L. 1221-25) :
- 24 heures pour sept jours maximum de présence ;
- 48 heures entre huit jours et un mois de présence ;
- 2 semaines après un mois de présence ;
- un mois après trois mois de présence.
De son côté, le salarié qui rompt la période d’essai doit également observer
un délai de prévenance de 48 heures, ramené à 24 heures pour une présence
de moins de huit jours (c. trav. art. L. 1221-26).
À NOTER Dans tous les cas, la période d’essai, renouvellement inclus,
ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.
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Conclusion du CDD _ L’embauche en CDD