Dissociation du pouvoir et du capital Fiche 3

Dissociation du pouvoir et du capitalFiche 3DISSOCIATION DU POUVOIRET DU CAPITALDans les SARL, la nomination d’un cogérant est un moyen d’assurer le transfert du pouvoir. Le gérantd’une SARL est révocable par décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales.Seuls le gérant majoritaire et le gérant égalitaire peuvent s’opposer au vote de leur révocation.Les administrateurs et le P-DG d’une société anonyme de type traditionnel sont révocables par décisionde l’assemblée générale ordinaire à toute époque et sans motif. Les futurs dirigeants doivent doncdétenir ou contrôler une quotité du capital social les mettant à l’abri d’une volte-face de l’assemblée.En application des clauses statutaires, le conseil d’administration peut opter pour une dissociation desfonctions de directeur et confier le pouvoir exécutif à un directeur général, personne physique distinctedu président du conseil d’administration ; le statut de ce dirigeant s’apparente à celui desmembres du directoire.Les membres du directoire bénéficient d’une meilleure protection que les dirigeants de la société anonymede type classique. La société à directoire peut permettre le relais entre deux générations.La souplesse d’organisation de la SAS est bien adaptée au contrôle du pouvoir ; la possibilité de nommerune société présidente de la SAS est un atout important. Le président d’une SAS peut être irrévocable.Le rôle du pouvoirCaractère monolithique du pouvoirLe pouvoir ne se partage pas, il est lié à la détention du capital. Le chef d’entreprise souhaite conserver le capitalau sein de la famille tout en transférant le pouvoir à l’un de ses membres.Le droit des sociétés permet de casser le couple « propriété-exercice du pouvoir ». Le candidat repreneur peutêtre associé au pouvoir sans que le chef d’entreprise perde le contrôle de l’affaire.La majorité généralement nécessaire pour diriger sera le plus souvent réalisée par la détention de la majoritédu capital mais elle peut l’être au moyen de techniques de démultiplication ou à travers l’instauration de certainstitres.De telles solutions peuvent être envisagées dans la mesure où elles sont acceptées en pleine connaissance decause par tous les héritiers et si des mesures ont été prises afin de protéger les minoritaires.En fait, le déséquilibre qui peut résulter de la mise en place d’un mécanisme protecteur en faveur de l’enfant repreneurdoit trouver des contreparties au profit des autres héritiers ; chacun doit y trouver un intérêt économique.Quelques points de repèreLe dirigeant pressenti ne doit pas subir un partage du pouvoir qui fragilisera l’entreprise ; il doit être en mesured’imposer les décisions et ne pas être exposé à des contestations permanentes de la part de tel ou tel membrede la famille travaillant ou non dans l’entreprise.Un grand nombre de chefs d’entreprise envisagent une transmission de l’affaire tout en souhaitant en conserver,dans un premier temps, la maîtrise directionnelle ; ils souhaitent également avoir un pouvoir fort non susceptibled’être remis en cause. Leur préoccupation va parfois encore plus loin puisqu’ils entendent conserverles revenus de l’entreprise.19

Dissociation du pouvoir et du capitalFiche 3Toute étude préalable sur ces différents aspects ne peut s’arrêter aux seuls avantages conférés par tel ou teltype de société quant à la pérennité du pouvoir.Statut social. Le maintien d’un statut social préexistant. Le fils salarié appelé à des fonctions de direction doit toutlégitimement ne pas perdre les avantages acquis (régime de protection sociale, régime de cadre). Deux possibilités s’offrentalors à lui : la gérance minoritaire d’une SARL, mais sa position est vulnérable, ou le statut de dirigeant d’unesociété anonyme.Statut fiscal. La différence entre les dirigeants imposables au titre des traitements et salaires et ceux relevant de l’article62 du CGI ne repose plus en définitive que sur le mode de détermination du revenu imposable et la déductiondes cotisations sociales.ISF. L’incidence de l’impôt de solidarité sur la fortune pour le chef d’entreprise ; il convient qu’il puisse profiter aumieux de l’exonération au titre de l’outil de travail ; la société à directoire peut s’avérer alors utile.Usufruitier et nu-propriétaire. Des aménagements statutaires peuvent être prévus pour fixer les droits de vote entrenus-propriétaires et usufruitiers ; un dossier sur disquette est consacré à ce sujet.Société à responsabilité limitéeRépartition du contrôle dans une SARLLa gérance peut être confiée à plusieurs gérants personnes physiques. La nomination d’un cogérant est unmoyen d’assurer le transfert du pouvoir ; en effet, en cas de décès d’un gérant, le cogérant continue à exercerses fonctions. Les statuts pourraient prévoir la désignation d’un cogérant appartenant à telle ou telle branche dela famille. Les statuts organiseront à travers un « conseil de gérance » la direction de la société et ils définiront,dans les rapports entre associés, les pouvoirs des membres de ce conseil. À défaut, chaque gérant peut fairetous actes de gestion dans l’intérêt de la société.La désignation d’un cogérant est importante dans la mesure où celui-ci peut exercer, envers les tiers, les pouvoirsprévus pour le gérant unique. Toute limitation apportée par les statuts, valable à l’égard des associés, estinopposable aux tiers. Si les gérants possèdent ensemble plus de la moitié du capital, ils sont exclus du régimedes salariés.Les gérants sont nommés par les associés, dans les statuts ou par une décision adoptée par un ou plusieurs associésreprésentant plus de la moitié des parts (c. com. art. L. 223-18, al. 2).Majorité renforcée. Une clause statutaire prévoyant la nomination du gérant à une majorité renforcée semble pouvoirêtre considérée comme valide (rép. Bonnet, JO 19 juillet 1969, Déb. AN p. 1891 ; voir Lyon 9 décembre 1971, Gaz.Pal. 1972.1.393 et sur pourvoi cass. com. 3 avril 1973, Rev. soc. 1974, 297). Une telle stipulation va à l’encontre du butrecherché, elle renforcera la position des associés qui disposent de la minorité de blocage ; c’est aller au-devant de difficultésdans l’hypothèse où il se dégage une majorité simple pour révoquer le gérant mais non une majorité qualifiéepour pourvoir à son remplacement.Répartition des pouvoirs. Les clauses restreignant les pouvoirs soit de chaque gérant, soit de la collectivité des gérantssont inopposables aux tiers ; sous l’empire de la loi de 1925 qui reprenait le même principe, il a été décidé qu’un véritableconseil de gérance ayant le pouvoir de gérer était inopposable aux tiers (cass. com. 19 décembre 1960, JCP éd.E 1961.68243). Les statuts peuvent aussi prévoir un simple comité de gestion ayant pour mission d’examiner les questionsqui lui sont soumises par le gérant et de formuler de simples avis (cass. com. 5 février 1973, BC IV n° 58).Promesse de nomination. La promesse de nomination faite par des associés à une personne de la nommer gérant neconstitue pas une convention de vote interdite. Si les promettants refusent par la suite de respecter leurs engagements,le bénéficiaire de la promesse peut obtenir des dommages-intérêts (CA Paris 9 mai 1959, Bull. Joly 1963, p. 48).Révocation du gérantLe ou les gérants désignés ou non dans les statuts restent révocables par décision des associés représentant plusde la moitié des parts sociales dans les conditions de l’article L. 223-29, à moins que les statuts prévoient unemajorité plus forte (c. com. art. L. 223-25).20

Dissociation du pouvoir et du capitalFiche 3Si les statuts prévoient une majorité plus forte (3/4 - 2/3), ils prendront soin d’écarter la seconde consultation oudécision des associés. En effet, à défaut si la majorité n’est pas atteinte lors de la première consultation, la décisionest prise sauf clause contraire des statuts, à la majorité des votes émis quel que soit le nombre des votants.Les gérants majoritaire et égalitaire peuvent s’opposer au vote de toute décision ordinaire ; ils ne sont pas pourautant inamovibles car ils sont révocables par les tribunaux « pour une cause légitime à la demande de tout associé».Engagement de nomination. Ainsi est annulable la convention conclue par le président-directeur général d’une sociétéanonyme et un particulier aux termes de laquelle le premier s’engageait envers le second à le faire nommer, pour unedurée déterminée, gérant d’une société filiale à responsabilité limitée en voie de création et, dans le cas d’une cessationanticipée de ses fonctions, à lui garantir le maintien desdites fonctions jusqu’à un terme prévu entre eux (cass. com.2 juin 1987, JCP éd. G 1987.IV.276).Juste motif et intérêt familial. La révocation du gérant de SARL décidée sans juste motif peut donner lieu à des dommages-intérêts(c. com. art. L. 223-25). Mais l’intérêt familial n’est un juste motif de révocation que s’il n’est pas étrangerou contraire à l’intérêt social (CA Paris 2 novembre 1990, Dr. soc. 1991, 182). De même, un père majoritaire dansune SARL a pu révoquer son fils, gérant de la société, sans que celui-ci puisse prétendre à des dommages-intérêts.L’associé majoritaire (le père) s’opposait sur de nombreux points au gérant. Ces divergences ne reposaient pas sur deséléments subjectifs ou contraires à l’intérêt de la SARL, mais bien sur des éléments objectifs et conformes aux intérêtsde cette dernière et de ses associés (CA Versailles, 13 e ch., 11 mai 2000, RTD com. 2000, 951).La limitation des pouvoirs d’un cogérant ne peut être assimilée à une révocation que si celle-ci a pour effet de priverle gérant de la totalité de ses pouvoirs (CA Versailles, 31 octobre 2002, Bull. Joly 2003, p. 184).Versement d’une indemnité. De même, pourrait porter atteinte à la liberté de révocation par les associés l’engagementprévoyant le versement d’une indemnité importante de nature à dissuader la société de révoquer le mandataire social(en ce sens, cass. com. 6 décembre 1983, BC IV n° 338).Faute des associés. Les associés commettent une faute personnelle en prenant une décision de révocation du gérantinspirée par une intention vexatoire et contraire à l’intérêt social et en ne respectant pas les règles légales de tenuedes assemblées (cass. com. 13 mars 2001, FH 2868-6).Des impossibilités en matière de géranceÉvénementsPersonne moraleCooptationGérant suppléantou vice-gérantAbsence d’effet rétroactifSolutions dans les SARLLes gérants sont obligatoirement des personnes physiques. Lorsque tous les associés sontdes personnes morales, ils doivent désigner un gérant personne physique non associé.En présence de plusieurs gérants, si l’un d’entre eux décède ou démissionne provoquant lavacance de son poste, aucune disposition légale n’autorise les gérants restants à désigner unremplaçant dont le mandat serait soumis à la ratification des associés. Ce mécanisme decooptation qui est prévu pour les sociétés anonymes en cas de vacance d’administrateur estinconnu dans les SARL où, aux termes de la loi, « les gérants sont nommés par les associés ».La désignation d’un gérant suppléant ou d’un vice-gérant qui succéderait automatiquementau gérant en cas de décès ou de démission de ce dernier ne semble pas compatible avec lepouvoir absolu qui est reconnu aux associés pour désigner le gérant en cours de vie sociale.Le mécanisme du gérant suppléant ou vice-gérant conduirait les associés à désigner à l’avanceune personne pour diriger la société ; cette désignation serait faite dans l’ignorance desconditions dans lesquelles cette personne accédera à la qualité de gérant. On noterad’ailleurs que, dans les sociétés anonymes, la qualité de vice-président du conseil d’administrationest purement honorifique et le vice-président n’a aucune vocation particulière àaccéder à la présidence ; il en est de même du vice-président du conseil de surveillance dontla désignation est obligatoire sans gage d’accès à la présidence.Dans l’hypothèse où un gérant supplémentaire serait institué statutairement, ce gérant enpuissance n’aurait aucun pouvoir et il ne pourrait être mentionné au registre du commerceet des sociétés. En revanche, la cogérance est un moyen efficace d’assurer la transmissiondu pouvoir.La nomination prend effet à la date de la décision des associés ; elle ne peut rétroagir.De même, à la sortie, l’assemblée des associés qui vote une résolution de révocation nepeut en faire remonter les effets à une date antérieure à cette résolution : la cessation desfonctions de gérant ne peut avoir d’effet qu’à la date de son prononcé (cass. com. 8 mars1983, BC IV n° 100).21

Dissociation du pouvoir et du capitalFiche 3Convocation de l’assemblée en cas de décès du gérant unique. En cas de décès du gérant unique, le commissaireaux comptes ou tout associé convoque l’assemblée des associés à seule fin de procéder au remplacement du gérant.Un décret doit préciser les modalités de cette convocation prévue à l’article L. 223-27.Mandataire de justice. L’assemblée générale convoquée par un mandataire désigné en justice à la demande d’un associépour contourner le refus obstiné du gérant d’informer les associés de la marche de la société est implicitementconduite à examiner, au-delà des comptes, l’opportunité du maintien en fonction du gérant (CA Paris, 3 e ch. sect. B,2 juillet 1999, n° 97/21117).Transformation de la société. La décision de transformation régulière et non abusive d’une SARL en société anonymeentraîne la cessation des fonctions du gérant sauf à démontrer qu’elle tend à dissimuler une révocation (cass. com.22 mai 1973, BC IV n° 180).Société anonyme de type traditionnelLes nouveaux choixLa loi sur les nouvelles régulations économiques a créé un troisième pôle de direction (en ce compris la SA àdirectoire) en permettant une dissociation des fonctions de président du conseil d’administration de celle dedirecteur général ; elle a aussi modifié profondément les pouvoirs du conseil d’administration et, légèrement,l’équilibre des forces au sein des sociétés à directoire.Président-directeur généralStructure classique qui est en place dans les sociétés anonymes créées avant la loi du 15 mai 2001, la sociétéanonyme a un conseil d’administration dont le président assume la direction générale de la société. Il cumule sursa tête la double fonction de président du conseil d’administration et celle de directeur général.Ce mode de gestion et de direction peut être choisi par les sociétés nouvellement créées ou confirmé pourcelles existantes, si le conseil d’administration habilité par les statuts prend cette décision. Dans de nombreusesPME, le président détenant une part importante du capital désirera conserver la direction générale lui assurantla gestion et la présentation.Rôle du conseil d’administration. Le conseil d’administration n’a plus un pouvoir général d’administration ; sa missionprincipale est de déterminer les orientations de l’activité de la société en veillant à leur mise en œuvre ; il peut aussise saisir de toute question intéressant la bonne marche de la société.Droit d’information des administrateurs. Le droit d’information des administrateurs est affirmé par les textes mettantfin à des interrogations en ce domaine ; en effet, le président du conseil ou le directeur général de la société esttenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l’accomplissement desa mission.Dissociation des fonctions de président et de directeur généralPièce maîtresse de la loi sur les nouvelles régulations économiques, la direction de la SA peut être assurée parune personne physique autre que le président du conseil d’administration portant le titre de directeur général(c. com. art. L. 225-51-1).Dans cet organigramme, le président du conseil d’administration a un rôle réduit aux domaines suivants :– l’organisation et la direction des débats ;– la surveillance du bon fonctionnement du conseil. Depuis la loi sur la sécurité financière 2003-706 du 1 er août2003, le président du conseil ne représente plus cet organe collectif. Par ailleurs, le président doit établir unrapport sur les méthodes de travail du conseil (c. com. art. L. 225-37).Le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de lasociété ; il est le chef de l’exécutif et sa responsabilité civile est celle des administrateurs. Les restrictions depouvoirs sont inopposables aux tiers.Directeur général délégué. Sur proposition du directeur général, un ou plusieurs directeurs généraux délégués (5 aumaximum) peuvent être nommés par le conseil d’administration (c. com. art. L. 225-53). Le successeur désigné peut,22

Dissociation du pouvoir et du capitalFiche 3dans une première étape, être désigné directeur général délégué, le chef d’entreprise continuant à assurer la directiongénérale. Il convient de noter que le directeur général délégué a le pouvoir de représenter la société mais il n’est passon représentant légal, celui-ci étant le directeur général.Évolution de la structure de direction. Le choix du mode de direction dans les sociétés traditionnelles appartient auconseil d’administration dans les conditions prévues par les statuts. Dès lors, le conseil peut, à la fin d’un mandat, passerd’un type d’organisation reposant sur une dissociation du pouvoir de direction entre un directeur général et unprésident du conseil d’administration à une direction unique en la personne du président du conseil d’administrationégalement directeur général.Révocabilité ad nutum des administrateurs et du P-DGAbsence de dommages-intérêtsLes administrateurs, le président du conseil et le président-directeur général sont librement révocables. Simplesmandataires de la société, les administrateurs, statutaires ou non, sont révocables comme tels par décision de l’assembléegénérale ordinaire à toute époque et sans motif (cass. com. 3 janvier 1985, BC IV n° 6). Ils ne peuventprétendre à aucune indemnité ni aucuns dommages-intérêts versés par la société ou une personne pouvantexercer une influence sur la décision de révocation malgré tous les engagements statutaires ou hors statutqui auraient pu être signés à cet égard ; des dommages-intérêts peuvent seulement être obtenus si la décisionde révocation est entourée de circonstances injurieuses.Les intéressés doivent donc détenir ou contrôler une quotité du capital social les mettant à l’abri d’une voltefacede l’assemblée.Dans les sociétés de famille où les dirigeants ne peuvent tabler sur la dispersion des titres ou l’absentéisme desactionnaires, cette quotité correspond en règle générale à plus de la moitié du capital. Des techniques peuventpermettre de détenir une fraction plus faible sans remettre en cause sa position (vote double, action sans droitde vote, etc. ; voir fiche 4).Les administrateurs doivent être au moins trois ; la présence d’un quatrième évite en cas de décès une paralysiedu conseil et la convocation immédiate d’une assemblée.Indemnité compensatrice. Ainsi serait nulle la clause des statuts prévoyant le versement d’une indemnité substantielle àl’administrateur révoqué, quel que soit le motif de cette cessation (Paris 30 avril 1987, Bull. inf. soc. 1987, p. 626).Promesse de rachat des actions. L’engagement de rachat des actions d’un administrateur en cas de cessation de sesfonctions est annulable sauf si ce rachat limité à un petit nombre de titres ne représente pour la société qu’une dépensepeu élevée (cass. com. 7 avril 1989, BC IV n° 58).Clause de répartition des postes. En revanche, la convention prévoyant, d’une part, la répartition égale du capital socialentre deux groupes d’actionnaires et, d’autre part, une composition paritaire du conseil d’administration ne constituepas un contrat faisant obstacle à la révocation à tout moment d’un administrateur par l’assemblée des actionnaires, etla violation de cette convention par un actionnaire engage sa responsabilité (cass. com. 19 décembre 1983, Rev. soc.1985, p. 105).Protection au moyen d’un contrat de travailTrès souvent, les mandataires sociaux souhaitent une assimilation complète au statut de salarié et cumulent uncontrat de travail avec leur mandat social ; des règles très strictes s’appliquent dans les sociétés anonymes oùle contrat de travail doit être antérieur à la nomination au poste d’administrateur.Contrat de travail. La conclusion d’un contrat de travail valable au regard des règles du droit du travail et des dispositionsimpératives de la société peut permettre à l’administrateur ou au dirigeant de bénéficier d’une garantie d’emploien cas de révocation. Le contrat de travail doit exister avant la nomination du salarié au poste d’administrateur.Pendant toute la durée de son mandat et si l’intéressé n’a pas renoncé expressément au bénéfice de son contrat detravail, ce contrat est considéré comme suspendu s’il n’a pas été exécuté pendant toute la durée du mandat d’administrateurou de dirigeant (cass. soc. 11 juin 1997, BC V n° 218). La cessation du contrat de travail est donc liée à ladémission du dirigeant. Dans le cadre d’un groupe, un directeur général de la société mère avait été nommé administrateuret président d’une filiale. Lors de la révocation de ses mandats sociaux, il lui a été notifié qu’il n’était plus salariéde la société mère. Dès lors qu’à aucun moment le salarié n’a consenti expressément à la résiliation de son contratde travail prononcée par son employeur, cette rupture du contrat de travail constitue un licenciement sans cause réelleni sérieuse (cass. soc. 11 mars 2003, BC V n° 88) ; l’arrêt précise que nonobstant le mandat social exercé au seind’une filiale, l’intéressé était resté le salarié de la société mère.23

Dissociation du pouvoir et du capitalFiche 3Les juges du fond peuvent considérer que le contrat de travail est un artifice permettant de contourner la règle de révocabilitéen assurant au mandataire un emploi permanent dans l’entreprise (cass. soc. 19 décembre 1979, BC IV n° 1021).Protocole de cumul de contrat de travail et de mandat. Un administrateur en fonction ne pouvant obtenir un contratde travail dans la SA, le protocole initial prévoyant ce cumul est entaché d’une nullité d’ordre public (cass. com. 26 janvier1999, n° 302 D) ; au cas considéré, lors d’une prise de contrôle, le cessionnaire avait prévu une démission de l’anciendirigeant en contrepartie d’un contrat de travail qui lui était consenti dans une société filiale pour la durée restantà courir de son mandat d’administrateur.Révocabilité du présidentLe président du conseil, même s’il est par ailleurs directeur général, est révocable par simple décision du conseilsans qu’il puisse réclamer aucune indemnité. Le droit de révocation du président, comme celui des administrateurs,est d’ordre public et ne peut être limité. Toutefois, la jurisprudence impose le respect d’un certain formalismedans la révocation tendant à préserver les droits du mandataire à révoquer.Durée des fonctions. Rappelons que la durée des fonctions du président, fixée par les statuts ou le conseil d’administration,ne peut excéder la durée des fonctions d’administrateur : 3 ans pour les premiers administrateurs désignésdans les statuts, 6 ans dans les autres cas. Administrateurs et président sont rééligibles.Administrateur supplémentaire. La désignation d’un administrateur supplémentaire est désormais autorisée en cas derévocation du président du conseil (c. com. art. L. 225-17).Nullité des conventions relatives à la présidenceLes conventions statutaires ou non ne peuvent aller à l’encontre de la révocabilité ad nutum du président-directeurgénéral ; en outre, le vote doit être émis en connaissance de cause.Engagement de maintenir à la présidence un actionnaire autrefois prépondérant. Il n’est pas rare que, lors d’unecession d’actions, le cessionnaire s’engage à voter en faveur du maintien du cédant au poste de président-directeurgénéral. Un tel engagement est dépourvu de toute portée juridique et n’a pour valeur que le respect quis’attache à la parole ou à la signature donnée, en particulier le cédant qui, en dépit des assurances données, sevoit retirer les fonctions de président, ne peut actionner le cessionnaire en résolution de la cession en raisonde la prétendue inexécution des engagements pris. Ainsi en a décidé la cour d’appel de Paris et sur pourvoi laCour de cassation (cass. 14 mars 1950, Sirey 1950-I, 174). La Cour de cassation a d’ailleurs confirmé qu’un telengagement ne peut avoir pour effet de retirer aux administrateurs le droit de révoquer ultérieurement la personneainsi désignée (cass. com. 17 mai 1971, BC IV n° 132).Avantages prévus en cas de non-exercice des fonctions. Ces avantages qui ont pour effet de contrevenir au principede la libre révocabilité des administrateurs sont nuls.Engagement du majoritaire. Est nul l’engagement pris par un actionnaire, détenant la quasi-totalité d’une société créée,envers une personne de la faire désigner comme président du conseil d’administration de cette société nouvelle enprévoyant que si, passé un an, la société poursuivait son activité, alors cette personne cesserait ses fonctions de présidentpour devenir directeur général salarié (cass. com. 17 janvier 1984, BC IV n° 21).Nouveau contrat de travail. L’accord conclu au moment de la désignation d’un salarié de la société comme présidentdu conseil d’administration prévoyant non que ce salarié serait, en cas de cessation de fonctions, rétabli dans soncontrat antérieur de représentant non suspendu, mais qu’il lui serait consenti un nouveau contrat de directeur commercialest frappé de nullité (cass. com. 15 mars 1983, BC V n° 155).Emploi ou indemnité. Est illicite l’accord prévoyant une alternative selon laquelle le président serait maintenu dans sesfonctions et bénéficierait d’un emploi salarié jusqu’à la retraite ou du versement d’une indemnité égale à deux annuitésde salaire (cass. com. 3 mai 1995, JCP éd. E 1995.1079).Indemnité payable par la société ou l’actionnaire majoritaire. La clause contractuelle visant à assurer au président uneindemnité payable par la société ou un actionnaire principal en cas de cessation de ses activités est nulle, car elle faitobstacle à l’application des articles L. 225-18 et L. 225-83 du code de commerce (CA Versailles 1 er décembre 1988,Bull. inf. soc. 1989, p. 172 ; voir aussi cass. com. 5 février 1974, BC IV n° 51 ; Paris, 5 e ch. C, 5 juillet 1996, JCP éd.G 1996.4012, n° 7).De même, est nul le contrat prévoyant que la cessation des fonctions ne pourra intervenir qu’après le respect d’unpréavis ou le versement d’une indemnité (CA Lyon, 3 e ch. civ., 9 janvier 2003, JCP éd. E 2003, p. 1294, n° 1161).Indemnité payable par un tiers influent. A été annulée la convention par laquelle le futur président du conseil d’administration(actionnaire majoritaire) d’une société anonyme s’engage à faire nommer une personne directeur général de24

Dissociation du pouvoir et du capitalFiche 3la société en se portant fort de son maintien en fonction pendant une certaine durée et en s’obligeant dans le cascontraire à lui verser une indemnité ; en effet, est illicite la convention qui a pour objet ou pour effet de restreindreou d’entraver la révocation ad nutum du directeur général d’une société anonyme par les conséquences financièresimportantes qu’elle entraîne pour un tiers qui peut exercer une influence sur la décision de révocation (cass. com.4 juin 1996, BC IV n° 162 ; voir aussi à propos de cette affaire la première décision de la Cour de cassation du 2 juin1992, BC IV n° 226).Dans certains cas, les conventions passées entre les parties sont considérées comme ne comportant pas desengagements de nature à rendre irréaliste la révocation du président ; les indemnités perçues par les dirigeantssont par ailleurs lourdement imposées.Engagements valables. Ne font pas échec au principe d’ordre public de libre révocation du président :– la promesse de racheter les actions du dirigeant pour un montant peu élevé de sorte que l’opération n’était pas susceptibled’avoir une influence réelle sur la décision de révocation réellement intervenue (cass. com. 7 février 1989,BC IV n° 58) ;– la promesse faite par une société appartenant à un groupe dès lors qu’il n’était pas démontré en quoi cette opérationpouvait influer sur la décision de révocation du président du conseil d’administration de la société holding (cass.com. 12 mars 1996, BC IV n° 88).Pacte de dévolution alternée à la présidenceA été condamnée la clause d’alternance aux fonctions de président du conseil d’administration, clause qui supprimeselon la Cour suprême le libre choix du conseil (cass. civ. 8 mai 1963, BC III n° 293 ; Rev. trim. dr.com. 1963, 596).Validité d’accord dans l’intérêt du groupe. Dans certains cas, les protocoles relatifs à la répartition des postes de dirigeantont été reconnus valables par la jurisprudence. La validité de tels engagements a surtout été admise dans lesfiliales communes dès lors qu’ils tendent à faciliter l’adoption d’une politique conforme à l’intérêt de la société et à celuides associés en prévoyant notamment une organisation du groupe (voir notamment, à propos de sociétés à directoire,cass. com. 2 juillet 1985, Bull. inf. soc. 1986, p. 229 ; cass. com. 24 février 1987, BC IV n° 54). Les arrêts les plus significatifsont d’ailleurs été rendus à propos d’affaires diverses mettant en cause une société holding chargée de fixer unepolitique globale entre des partenaires à l’origine concurrents et dont les sièges au conseil étaient répartis de façonégalitaire. Par ailleurs, en cas de non-respect de ces conventions de vote, ce sont des dommages-intérêts qui serontoctroyés, la jurisprudence n’ayant pas, à ce jour, retenu l’exécution forcée.Népotisme régnant dans un groupe. Des actionnaires minoritaires d’une société cotée dépendant d’un groupe familialont poursuivi les dirigeants pour les fautes de gestion suivantes :– une gestion dispersée entre différentes activités hétérogènes, au détriment d’un recentrage du groupe sur celles quisont essentielles ;– le népotisme régnant dans le groupe, aboutissant à l’attribution des postes de direction aux membres de la famillecontrôlant le groupe ;– l’attribution de rémunérations injustifiées aux membres de ce groupe familial, qui sont présents et rémunérés à tousles niveaux du groupe ;– un réseau de relations contractuelles parasites entre des sociétés de ce groupe ;– la privation de fonds propres ;– le détournement d’actifs ;– la tenue irrégulière de livres.La cour d’appel de Paris écarte la demande de dommages-intérêts des minoritaires. S’agissant du mode de direction, la couraprès avoir relevé que les membres de la famille considérée se gardent des interventions extérieures estime que pourautant, ce mode de gestion visant à favoriser un groupe d’actionnaires majoritaires, qu’il soit familial ou de toute nature,n’est fautif que dans la mesure où il contrarie les intérêts de la société et lèse ceux des actionnaires minoritaires. Or, si l’onconstate la présence extrêmement fréquente des membres de la famille en cause et de ses alliés dans les organes de directiondes sociétés du groupe, il n’est pas rapporté la preuve que ce fait, qui peut trouver une explication dans la répartitionfamiliale du capital au cours de l’histoire de la société et du groupe, se produise au détriment ou contre les droits de tiersqui souhaiteraient participer à la gestion de la société (CA Paris, 3 e ch. sect. B, 3 mai 2002, n° 2000-17603).Dissociation éventuelle des fonctions de directionLa direction générale de la société est assumée, sous sa responsabilité, soit par le président du conseil d’administration,soit par une autre personne physique nommée par le conseil d’administration et portant le titre dedirecteur général (c. com. art. L. 225-51-1, al. 1).25

Dissociation du pouvoir et du capitalFiche 3Le directeur général, comme le président, sera une personne physique ; l’un et l’autre seront nommés par le conseild’administration ; mais le directeur général n’est pas tenu, sauf clause statutaire contraire, d’être administrateur.Le législateur n’a pas voulu imposer un mode de fonctionnement plus qu’un autre. Les deux solutions sont possibles; elles peuvent, sauf clause contraire des statuts, être alternées selon la volonté du conseil d’administration.En revanche, il n’est pas possible d’avoir à la fois un président exerçant la direction générale et un autre directeurgénéral personne physique. Mais le président-directeur général comme le directeur général peuvent êtreassistés par un à cinq directeurs généraux délégués. Ces directeurs généraux délégués ont un statut correspondantà celui des anciens directeurs généraux avant la réforme.La dissociation correspond plus à la situation dans laquelle le chef d’entreprise entend confier la direction de lasociété à l’un de ses enfants, tout en en conservant le contrôle. Le père qui abandonne son poste au profit deson fils pourra conserver au sein du conseil d’administration un rôle collectif de contrôle ; il ne sera pas le subordonnéde son fils. Le fils pressenti pour assurer le relais pourra exercer seul le pouvoir exécutif, il n’aura pas àpartager ce pouvoir avec d’autres membres comme dans le directoire ; par ailleurs, le rôle du conseil d’administrationest différent de celui du conseil de surveillance.À qui appartient le choix ? Il appartient au conseil d’administration, dans des conditions définies par les statuts, dechoisir entre ces deux modalités d’exercice de la direction générale. Les actionnaires et les tiers sont informés de cechoix dans des conditions définies par décret (c. com. art. L. 225-51-1, al. 2).Le choix appartient au conseil d’administration, il n’est pas exercé directement dans les statuts ; ceux-ci introduisentce pouvoir de choisir au profit du conseil. Les statuts peuvent certainement en arrêter les modalités etprévoir les conditions de désignation du directeur général.Le conseil nomme deux personnes physiquesLe choix du conseilDans les conditions fixées par les statuts, le conseil choisit de scinder la fonction de président de celle de directeurgénéral. En conséquence, le conseil doit nommer deux personnes physiques distinctes :– l’une chargée de la bonne marche du conseil en assumant une fonction de contrôle, elle aura le titre de présidentdu conseil d’administration. Elle sera obligatoirement choisie au sein des administrateurs et devra êtreactionnaire. Elle n’aura aucun pouvoir de direction ni de représentation envers les tiers ; ces éléments pourraientinfluer sur son statut fiscal ou social (voir ci-après) ;– l’autre assumera, sous sa responsabilité, la direction générale de la société.Le statut du directeur généralCette personne physique sera administrateur ou non, actionnaire ou non selon les stipulations statutaires et/oula décision du conseil.Le conseil d’administration fixera la durée des fonctions du directeur général ; lorsqu’il est également administrateur,cette durée n’excédera pas celle de son mandat.De même, le conseil déterminera sa rémunération ; il limitera éventuellement au plan interne l’étendue de sespouvoirs.Le directeur général est révocable par le conseil à tout moment, mais à la différence du président cumulant lesdeux fonctions, sa révocation ne peut intervenir que pour de justes motifs.Imposition des indemnités. Doit être soumise à l’impôt sur le revenu toute indemnité versée à l’occasion de la cessationde leur fonction, aux mandataires sociaux, aux dirigeants et aux personnes visées à l’article 80 ter du CGI(P-DG, directeur général, administrateur, membre du directoire, gérant ou toute personne occupant un emploi salariédont la rémunération excède la plus faible des rémunérations allouées aux dirigeants de l’entreprise).Toutefois, en cas de cessation forcée des fonctions, l’indemnité est exonérée d’IR dans les conditions prévues ci-après,sous réserve de l’analyse des circonstances de la révocation.L’indemnité ne doit donc pas, en toute hypothèse, excéder 360 000 ¤ (pour l’imposition de 2003 et 2004). En dessousde ce seuil, l’imposition touchera le plus élevé des montants suivants :– deux fois la rémunération annuelle brute perçue au cours de l’année civile précédant la cessation forcée des fonctions ;– 50 % du montant des indemnités perçues. La fraction exonérée ne peut, en tout état de cause, excéder un plafonden valeur absolue, égal à 50 % de la première tranche du tarif de l’ISF (soit 360 000 ¤ pour 2003 et 2004).26

Dissociation du pouvoir et du capitalFiche 3Des règles incontournablesLa société anonyme repose sur une hiérarchie des différents organes sociaux ; chaque organe a sa propre compétence.Ainsi, si des limitations internes des pouvoirs du président directeur ou du directeur général sont instaurées,ces limitations ne doivent pas conduire à retirer au président son rôle de direction.Le président-directeur général, le directeur général ou les directeurs généraux délégués ont, dans la limite del’objet statutaire, tous pouvoirs envers les tiers.C’est l’assemblée générale composée de tous les actionnaires, privilégiés ou non, catégoriels ou non, qui a seulecompétence pour nommer et révoquer les administrateurs.Une clause de répartition de sièges ne peut priver les actionnaires de leur liberté de choix. Les clauses prévoyant,par exemple, que plus de la majorité des membres du conseil d’administration devra être choisie parmiles porteurs d’une catégorie d’actions imposent que les actionnaires de cette catégorie puissent, en toutes circonstances,détenir la majorité à l’assemblée.Le directeur général et le président sont nommés et révoqués par le conseil d’administration ; en conséquence,dans le cadre d’une transmission d’entreprise, le directeur général qui ne dispose pas de la majorité au seindu conseil peut être révoqué par ses cohéritiers majoritaires ; certes, si la révocation est décidée sans justemotif, le directeur général non président du conseil d’administration aura droit à des dommages-intérêts.Société anonyme à directoireStabilité des membres du directoireLa stabilité des fonctions des membres du directoire contraste très nettement avec la précarité de celles duP-DG de la société anonyme de type classique. Depuis la réforme de la loi sur les nouvelles régulations économiques,le statut des membres du directoire s’apparente à celui du directeur général qui ne préside pas le conseild’administration.Les membres du directoire ne peuvent être révoqués que par l’assemblée des actionnaires ainsi que, si les statuts leprévoient, par le conseil de surveillance (c. com. art. L. 225-61, al. 1). Les membres du directoire sont nommés parle conseil de surveillance, les statuts déterminent la durée du mandat du directoire dans des limites comprisesentre deux à six ans ; à défaut de disposition statutaire, la durée du mandat est de quatre ans. La loi sur les nouvellesrégulations permet la révocation des membres du directoire directement par le conseil de surveillance, àla condition que les statuts de la société prévoient une telle possibilité. On notera que, sous l’empire des ancienstextes permettant une révocation par la seule assemblée, il avait été précisé que cette règle constitue une garantienon négligeable contre les révocations arbitraires ou contestables ; est nulle la révocation d’un membre dudirectoire par le conseil de surveillance (CA Pau 29 janvier 1991, JCP éd. E 1991.I.87, n° 7). La cour d’appel deParis a validé une assemblée révoquant tous les membres du directoire alors que cette mesure n’était pas inscriteà l’ordre du jour (CA Paris, 25 e ch. A, 17 janvier 2003, n° 02-3317).Les membres du directoire peuvent obtenir des dommages-intérêts en cas de révocation sans juste motif. Le point estd’importance. Il constitue une deuxième garantie, plus tangible encore, contre les révocations arbitraires et inciterales organes délibérants à une très grande prudence en cette matière.La révocation des fonctions ne met pas fin au contrat de travail éventuellement conclu avec la société. Lesmembres du directoire peuvent être liés à la société par un contrat de travail dans la mesure où il correspondà des fonctions réelles dans l’entreprise. À la différence de la société anonyme classique, les cumuls de fonctionsne sont pas ici réglementés.Président du directoire. Selon la jurisprudence rendue avant la loi sur les nouvelles régulations économiques, le droitde révoquer le président du directoire appartient au conseil de surveillance, la qualité de membre du directoire n’étantpas atteinte par cette décision ; mais cette révocation peut donner lieu à dommages-intérêts si elle ne répond pas à unjuste motif (Douai 17 juin 1976, Gaz. Pal. 1977.I.157) ; cette solution devrait être confortée par les nouvelles dispositionslégislatives.27

Dissociation du pouvoir et du capitalFiche 3Les points forts de la société à directoireTechnique de transmissionContrecoupSéparation de la direction et du contrôle. Le directoireassume la direction ; les membres du conseil de surveillancecontrôlent la gestion et nomment les membres dudirectoire.Position plus solide des membres du directoire. Lesmembres du directoire ou le directeur général unique, désignéspar le conseil de surveillance (pour une durée de 2 à 6ans), sont révocables par l’assemblée ou par le conseil de surveillancelorsque les statuts l’autorisent ; ils ont droit à desdommages-intérêts en cas de révocation sans juste motif.Les membres du directoire peuvent cumuler un contrat detravail et leur mandat sans se heurter à la limitation du tiersni à l’antériorité du contrat de travail.Choix de dirigeants non associés. Les membres du directoirepeuvent être non actionnaires et être des salariés.Nombre d’organes de direction adaptés à l’importancede l’entreprise. Le directoire peut comprendre jusqu’àcinq membres. Dans les petites entreprises dont le capitalest inférieur à 150 000 ¤, possibilité de désigner un directeurunique.Les membres du conseil de surveillance sont au moins trois.Responsabilité atténuée des membres du conseil de surveillance.Ils ne sont pas responsables des actes de gestion,ce qui peut favoriser le choix des membres.La possibilité d’offrir un statut fiscal et social intéressantà plusieurs personnes. En effet, la rémunérationprincipale de chacun des membres du directoire, dans lamesure où elle n’est pas exagérée, est déductible des basesde l’impôt sur les sociétés et relève de la catégorie des traitementset salaires, de même que la rémunération desfonctions éventuellement exercées par ailleurs, dans lecadre d’un contrat de travail, le cumul étant permis sansrestriction.Sur le plan social, les membres du directoire sont obligatoirementassujettis à la sécurité sociale mais ils sont exclusde l’assurance chômage ; à travers un contrat de travail, ilspeuvent bénéficier de l’ensemble des avantages attachés àla qualité de salarié.Le conseil de surveillance peut n’avoir qu’un rôle de « caisse enregistreuse »et se plier aux décisions du directoire.À l’inverse, un conseil de surveillance puissant orientera la gestion dudirectoire (1).Les conflits entre le directoire et le conseil de surveillance débouchent, àleur stade ultime, sur une convocation de l’assemblée générale. Tel sera lecas lorsque le conseil de surveillance entend mettre fin aux fonctions dudirectoire. Si le conseil de surveillance veut de toute urgence révoquer ledirectoire, pour empêcher la réalisation d’un projet lui paraissant contraireaux intérêts de la société, le conseil se heurtera au formalisme obligatoirementlié à la convocation d’une assemblée.Le recours à l’assemblée peut être source de nouvelles divergences – lecontrôle de la gestion est affaibli par l’obligation de passer par l’assemblée.Là encore, le mode de révocation des membres du directoire est contraignant.Le conseil de surveillance étant dans cette hypothèse représentatifdes capitaux engagés, l’intervention de l’assemblée pour révoquer lesmembres du directoire peut être génératrice d’un retard considérable etsouligne l’intérêt de l’insertion dans les statuts d’une liste d’actes d’administrationou de dispositions subordonnés à l’accord préalable du conseilde surveillance.Les intéressés peuvent être rebutés par un formalisme un peu trop lourdse manifestant notamment par de nombreux rapports à établir :– par le directoire, au conseil de surveillance, au moins une fois par trimestre;– encore par le directoire, à chaque assemblée générale des actionnaires ;– par le conseil de surveillance à l’assemblée générale ordinaire des actionnaires.Les prérogatives du président du conseil de surveillance sont très restreintes; il n’est pas le personnage central de la société.Les membres du conseil de surveillance peuvent toucher des jetons de présenceet, comme les administrateurs, des rémunérations exceptionnelles.Le directeur et le vice-président du conseil de surveillance peuvent recevoirune rémunération imposable dans la catégorie des revenus de capitauxmobiliers (charge déductible pour la société).Sur le plan social, ils ne relèvent néanmoins pas du régime général de lasécurité sociale ; ils échappent aux cotisations tant patronales que salariales.Les membres du conseil de surveillance peuvent désormais cumuler leurmandat avec un contrat de travail dans la société dans la mesure où celuicicorrespond à un travail effectif ; comme pour les administrateurs, lenombre de membres liés par un contrat de travail ne peut dépasser le tiersdes membres en fonction. S’ils sont titulaires d’un contrat de travail, ilsseront soumis au régime fiscal des traitements et salaires et ils relèverontdu régime général de la sécurité sociale.(1) Remarque. Tout ce qui concerne le fonctionnement interne du directoire et ses rapports avec le conseil de surveillance devra être étudié avec un soinparticulier. Mais on ne saurait sous-estimer l’importance des éléments extra-patrimoniaux qui se laissent malaisément circonscrire en termes juridiques, telsceux attachés à la personnalité des membres des différentes instances.28

Dissociation du pouvoir et du capitalFiche 3L’article L. 225-62 qui concerne exclusivement la durée du mandat des membres du directoire n’est pas applicable auprésident du directoire ; il entre donc dans les prérogatives du conseil de surveillance de limiter la fonction de présidentdu directoire dans le temps, la fonction et les pouvoirs attachés à la qualité de membre du directoire n’étant pasatteints par une telle décision (CA Paris, 3 e ch. sect. C, 10 décembre 1999, n° 1998/15995).Organe collégial. Rappelons que le directoire est en principe un organe collectif composé de cinq membres au plus (septpour les sociétés cotées). Toutefois, dans les sociétés anonymes dont le capital est inférieur à un million de francs, lesfonctions dévolues au directoire peuvent être exercées par une seule personne. Les membres du directoire sont obligatoirementdes personnes physiques.Transformation en une SA classique. En cas de substitution du conseil d’administration au directoire et au conseil desurveillance, le président du directoire ne peut prétendre que la suppression de son poste résultant de ce changementconstitue une révocation sans juste motif (cass. com. 4 février 1997, BC IV n° 43).Le conseil de surveillanceLe statut personnel des membres est tout à fait comparable à celui des membres du conseil d’administration :mandataires sociaux, ils sont librement révocables par décision de l’assemblée générale ordinaire. Les conditionsde nomination sont également les mêmes. Les membres du conseil de surveillance peuvent, dans la limite dutiers, cumuler leur mandat avec un contrat de travail dans la société ; la loi n’impose pas l’antériorité du contratde travail et un membre du conseil peut, semble-t-il, se faire consentir un contrat de travail.Il a été jugé que le directoire ne pouvait pas proposer à l’assemblée la révocation d’un membre du conseil de surveillanceau motif que la distinction faite par la loi entre l’organe de gestion et l’organe de contrôle « ne permetpas de soumettre le contrôleur au contrôle du contrôlé » (trib. com. Paris 25 mars 1985, Gaz. Pal. 1985.II.465).Mais le rôle du conseil de surveillance est différent de celui du conseil d’administration, il consiste à exercer uncontrôle permanent de la gestion et diffère ainsi de celui du conseil classique. En fait, le jeu des clauses statutairesénumérant les opérations qui doivent être autorisées par le conseil de surveillance peut renforcer les prérogativesde cet organe et, à la limite, le rapprocher fortement du conseil d’administration traditionnel.Société relaisLa société à directoire permet le relais entre deux générations. Dans la société anonyme de type traditionnel,le président-directeur général qui abandonne son poste au profit de son fils, tout en continuant à participer plusou moins à la direction devient, en droit, le subordonné de celui-ci. Inversement, le fils trop longtemps confinédans un poste de directeur général adjoint a l’impression de ne pouvoir donner sa pleine mesure.La société à directoire peut fournir une solution harmonieuse, grâce à la distinction très nette qu’elle fait entrela fonction de direction et celle de contrôle :– à l’élément le plus jeune agissant comme directeur général unique ou président du directoire, reviendrontnormalement le rôle d’animateur et la contrainte de l’action quotidienne ;– au plus âgé investi de la présidence du conseil de surveillance, il appartiendra de contrôler de près, spécialementau début, des actes peut-être encore un peu inexpérimentés.Ainsi, dans une société familiale, le père passera plus facilement la main à un fils qu’il juge encore un peu trop jeune,s’il a la possibilité de le doubler d’un directeur général plus expérimenté, tout en se réservant de contrôler l’un etl’autre, en tant que président du conseil de surveillance.Dirigeants non associésLa société à directoire peut avoir des dirigeants non associés. Dans une société à conseil d’administration, laprésidence ne peut être assurée que par un administrateur titulaire d’un nombre minimal d’actions et non parun simple salarié.En outre, un aspect psychologique peut jouer : confier la direction générale de la société familiale à un salarié devenu actionnairede la société uniquement en vue de cette nomination peut être admis, mais le charger en même temps de présiderle conseil d’administration qui émane directement des actionnaires sera souvent considéré comme moins normal.Dans la société à directoire, les membres du directoire peuvent être choisis en dehors des actionnaires ; seulsles membres du conseil de surveillance sont tenus d’avoir des actions.Au décès du chef de famille actionnaire prépondérant, les héritiers qui doivent pourvoir à son remplacement à la têtede l’affaire, alors qu’il n’y a pas parmi eux l’homme compétent et suffisamment disponible pour exercer la direction29

Dissociation du pouvoir et du capitalFiche 3générale de la société, rechercheront un salarié apte à tenir ce poste (il pourra s’agir de plusieurs techniciens) tout enpouvant organiser un contrôle efficace de la gestion par un conseil de surveillance.De son côté, le (ou les) dirigeant(s) choisi(s) saura(ont) que sa (leur) position de directeur général unique ou de présidentdu directoire sera sensiblement plus solide que celle d’un président-directeur général de société anonyme traditionnelle,qui est révocable ad nutum par simple décision du conseil. En effet, nommé pour six ans si les statuts leprévoient, il aura droit à des dommages et intérêts en cas de révocation sans juste motif.Commandite par actionsComme pour les sociétés en commandite simple, cette structure met en présence deux catégories d’associés :les commandités et les commanditaires. Elle offre, dans le cadre du maintien des pouvoirs, une plus grande sécuritéque la société anonyme. En effet, le gérant associé ou non est révoqué dans les conditions prévues par lesstatuts. Ainsi, selon les besoins, il peut être prévu que le gérant ne sera révocable qu’à l’unanimité des commanditésou à la majorité si le gérant détient cette majorité. Ainsi, le gérant peut être pratiquement irrévocablesauf, bien sûr, révocation judiciaire.Particularismes. Cette stabilité de la gérance doit être mise en parallèle avec d’autres particularismes de la société encommandite par actions qui sont, pour l’essentiel :– la responsabilité indéfinie et solidaire des commandités ;– l’étendue de la responsabilité du gérant même si elle est très liée à l’importance de son capital qui est le plus souventsans rapport avec la valeur de l’entreprise ;– la position des commanditaires tenus par les décisions de la gérance commanditée ;– le statut des commandités qui ne participent pas en tant que tels au capital de la société et qui n’ont aucun droit devote dans les assemblées de commanditaires. Une distinction entre commandités et commanditaires devra être opéréepour l’application des régimes fiscaux liés à une détention d’une quote-part de capital : régime des sociétés mères,intégration fiscale ;– la non-imposition des gérants dans la catégorie des traitements et salaires.Pour une étude complète de la société en commandite par actions, il convient de se reporter au guide « Sociétés encommandite », RF HS 99-1, pages 181 à 210.SAS et SASUCaractéristiquesLa société par actions simplifiée est ouverte à toute personne physique ou morale ; elle peut même ne comprendrequ’un seul associé (SASU).Le capital de la SAS est au minimum de 37 000 ¤ pour les SAS.Le seul organe de direction prévu par la loi et qui est investi du pouvoir légal de représentation est le président; ce président peut être une personne physique ou morale. La loi n’impose aucune condition ni mode dedésignation du président. Il convient toutefois d’observer que le premier président est obligatoirement désignédans les statuts.Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président,portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés auprésident par l’article L. 227-6 du code de commerce. Le directeur général d’une SAS peut exercer les mêmespouvoirs qu’un directeur général délégué de SA classique.L’organisation de la SAS est laissée à la liberté contractuelle, ainsi ce sont les statuts qui déterminent les décisionsdevant être prises collectivement par les associés sous réserve des cas où le législateur impose une décisioncollective pour certaines opérations importantes : approbation des comptes annuels, augmentation ouréduction de capital, fusion, scission, dissolution, nomination des commissaires aux comptes.Dans la SAS, il n’existe pas de division organisée du pouvoir des associés ni de hiérarchie des organes sociaux.Les statuts peuvent stipuler une clause d’inaliénabilité des actions pour une durée de dix ans ; à l’inverse, desclauses d’exclusion peuvent être instaurées.30

Dissociation du pouvoir et du capitalFiche 3Désignation du présidentLes modalités de désignation du président d’une SAS sont multiples et dépendent des choix opérés par les fondateurs.Nous mettons en avant quelques idées en ce domaine.À la différence de la société anonyme, le mandat du président n’est pas limité à trois ou six exercices.La nomination comme la révocation du président ne figurent pas au nombre des décisions devant être prisespar les associés. Il convient cependant de respecter une certaine cohérence ; l’organe chargé de la nominationdoit avoir les pouvoirs annexes liés à la fonction : durée du mandat, mode de rémunération, pouvoirs internesà conférer au président.Le président peut être une personne morale, voire une autre SAS ; la SAS B peut être présidente de la SAS A. Lasociété investie du pouvoir de direction peut être différente de la société qui contrôle, à travers le capital, lasociété d’exploitation.Décision collective. En pratique, bon nombre de statuts retiendront une nomination par décision collective des associés.Dans ce cas, la clause statutaire arrêtera les conditions de majorité requises pour pourvoir à cette élection (majoritésimple, majorité renforcée) ; dans une société très fermée dont le président entend être irrévocable, l’unanimitépeut être exigée.Élection par certains associés. L’élection du président peut être réservée à certains associés déterminés dans les statuts,les autres associés ne prendront pas part au vote.Comité ou conseil. La mission de désignation d’un président peut être dévolue à un organe collégial ; un peu sur lemodèle de la société anonyme, c’est un conseil spécialement créé qui désignera en son sein le président, pouvant permettreainsi une rotation entre les membres le composant.Nomination sans élection. Les statuts peuvent décider que l’associé majoritaire sera le président ; dans ce cas, la clausede révocation prévoira que toute perte de majorité entraînera immédiatement cessation de cette fonction.Le président peut aussi être coopté au sein d’un organe.Statut du président. Le statut social du président est actuellement mal défini, des réformes devraient intervenir en cedomaine.Présidence tournante. Une présidence tournante peut être mise en œuvre ; elle peut se réaliser au moyen de clauses statutaires.Elle peut être organisée par le biais d’une société, ainsi une SARL est désignée présidente de la SAS. La gérancede cette société est confiée à plusieurs cogérants, chacun d’eux étant pris au sein d’un des groupes qui contrôle la SAS.Durée de vie. La durée du mandat du président pourrait être liée à celle de sa vie.Empêchement du président. La SAS est représentée par le directeur général en cas d’empêchement du président(c. com. art. L. 227-6).Directeur général. Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que leprésident, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiésau président (c. com. art. L. 227-6).Révocation du présidentLes conditions de révocation du président et des dirigeants sont du domaine statutaire. Les solutions sontvariées ; leur choix dépendra, dans de nombreux cas, de la volonté du président majoritaire. Parmi les optionsenvisageables, citons : libre révocabilité comme pour un président-directeur général de société anonyme ou, aucontraire, énumération de certaines causes de révocation, organisation d’une procédure de révocation en indiquantl’organe compétent, les conditions de vote, le versement ou non d’une indemnité de rupture.Créer une irrévocabilité de fait. Le président ou le dirigeant investi des pouvoirs généraux de direction peut adapter lesconditions de sa révocation en fonction des quotes-parts de droits sociaux détenus. S’il est majoritaire, sa révocationne pourra intervenir qu’à la majorité des associés. Toutefois, pour être inamovible, il faudra très souvent que le présidentpuisse s’opposer à toute modification des clauses statutaires relatives à sa nomination et à sa révocation et/ou àtoute opération de restructuration qui pourrait se traduire par une remise en cause de son mandat.Absence de révocation judiciaire. Notons qu’il n’existe aucun texte prévoyant la révocation en justice du président.Indemnité très forte. Les statuts peuvent instaurer une clause dite de « parachute doré » selon laquelle la cessation desfonctions du président quel qu’en soit le motif (sauf faute lourde) donnera lieu au versement d’une indemnitésubstantielle. Le grief selon lequel ces indemnisations portent atteinte à la libre révocabilité du président de sociétéanonyme n’est pas de mise ici.Reste que l’indemnité ne devra pas donner prise au grief de l’abus de biens sociaux. Par ailleurs, elle sera soumise àl’impôt sur le revenu dans de nombreux cas.31

Dissociation du pouvoir et du capitalFiche 3SAS technique de transmissionCette structure permet en effet une répartition du pouvoir, une dissociation parfaite de ce pouvoir et de la finance.Le chef d’entreprise pourra, par des clauses statutaires, s’assurer la pérennité du pouvoir de la SAS tout entransmettant une grande partie du capital de cette société.Les sociétés commerciales ou civiles regroupant les membres d’une famille seront actionnaires d’une SAS holdingfamilial. À l’inverse, la société d’exploitation peut revêtir la forme d’une SAS dont le président sera unesociété holding exerçant à la fois le contrôle et la direction de la société d’exploitation ; cette dernière peutaussi être contrôlée par deux sociétés holdings. Le président de la SAS sera dans ce cas une des sociétés holdings.Dans ce dernier schéma, seule la société holding présidente pourra être considérée comme animatriceau regard de l’ISF.Le dauphin pourra avoir la maîtrise de la direction de la société sans détenir une quotité du capital lui assurant lecontrôle de celle-ci ; en effet, il peut organiser son irrévocabilité de fait à travers une clause imposant l’unanimitépour sa révocation ou en lui octroyant un droit de veto, voire en octroyant le pouvoir de révocation à un comitéqu’il contrôle. Le dauphin peut avoir dans un premier temps le titre de directeur général exerçant les mêmes pouvoirsde représentation que le président en la personne du chef d’entreprise. À titre de règle interne, les statuts peuventsubordonner la conclusion de certains actes à une autorisation du président et donc du père du dauphin.Les objectifs recherchés à travers un pacte de famille pourront être officialisés dans les statuts de la SAS. La hiérarchiedes organes sociaux n’existe pas dans une SAS ; le dirigeant est révocable selon les clauses statutaires ;des droits de veto peuvent être conférés à certains membres de la famille.Cumul d’un contrat de travailSociétés Fonctions Cumul possible ? ConditionsSARLSNCSAclassiquesSAàdirectoireAssociénon gérantGérant minoritaireGérant majoritaireGérant égalitaireGérant non associéGérant associéGérant non associéSalarié nomméadministrateur (maisl’administrateuren fonction ne peutpas conclure uncontrat de travailavec la société)P-DG ou présidentdu conseilDirecteur généralDirecteur généraldéléguéMembre du directoireMembre du conseilde surveillanceOuiOuiNonNonOuiNonOuiOuiOuiOuiOuiOuiOuiMais l’associé salarié ne doit pas outrepasser ses pouvoirs d’associéet s’immiscer dans la gestion.Si un contrat de travail est conclu entre la société et le gérant, ilconstitue une convention réglementée devant être approuvée parl’assemblée.La qualité de gérant associé est incompatible avec celle de salarié.Si le contrat est conclu avant la nomination au poste d’administrateuret si au sein du conseil il n’y a pas plus d’un tiers d’administrateurssalariés.Les modifications en cours de mandat relèvent de la procédure prévuepour les conventions réglementées.Dans les mêmes conditions que les administrateurs. La directiongénérale incombant au P-DG rend encore plus difficile la preuve dulien de subordination.La direction générale de la société incombant au directeur généralrend encore plus difficile la preuve du lien de subordination.Si le directeur général délégué n’a pas la qualité d’administrateur,application du droit commun.Si le directeur général délégué a la qualité d’administrateur, lesconditions spécifiques aux administrateurs s’imposent.Aucune prescription particulière liée à la fonction de membre dudirectoire.Pas plus du tiers des membres en fonction. Un membre du conseilde surveillance en exercice peut obtenir un contrat de travail.32

Dissociation du pouvoir et du capitalFiche 3Les conditions d’entrée et de sortie des actionnaires peuvent être rigoureuses ou, au contraire, très souples.Cette légalisation à travers les statuts de clauses souvent prévues dans des actes extérieurs leur conférera unegrande force puisque la nullité sanctionnera leur violation ; elle aura parfois l’inconvénient de les rendrepubliques.Des règles incontournables. Les aménagements statutaires, aussi libres soient-ils, ne peuvent enfreindre des règles impérativestelles que :– le droit pour tout associé de participer aux décisions collectives et le caractères absolu du droit de vote ;– le principe selon lequel l’associé ne peut être prisonnier durablement de son titre ;– le droit de défense et d’indemnisation en cas d’exclusion ;– l’interdiction des pactes sur succession future, tel peut être le cas de la convention par laquelle les parents et leursenfants règlent par avance la dévolution pour cause de mort d’actions appartenant primitivement au père et ce, tantdans la succession de celui-ci que dans celle de l’un des enfants.Protection des minoritaires. La protection des minoritaires peut être organisée au sein des statuts de la SAS ; unecoopération peut être instaurée dans les statuts.Abattement de 50 % de la valeur. Les pactes prévus pour pouvoir bénéficier du régime d’allégement à hauteur de 50 %de la valeur des droits sociaux pourront très facilement être insérés dans les statuts d’une SAS (voir fiche 12).Des freins à la transmissionLes aménagements statutaires trop liés à une situation ou à la protection d’un associé sont parfois un frein à latransmission de la société. Le choix retenu ne sera pas forcément adapté aux besoins de l’actionnaire majoritaire.La modification de certaines clauses exigera souvent une décision unanime que le repreneur ne sera pasen mesure d’obtenir.La société par actions simplifiée ne peut faire appel public à l’épargne ; si la société en forte croissance entendavoir recours à cette épargne, elle devra se transformer en SA ; une adaptation des statuts sera nécessaire etla suppression de clauses spécifiques dans le cadre d’une transmission telles qu’inaliénabilité des actions oul’agrément préalable nécessitera là encore une décision unanime.Seuil de cent. La nouvelle définition de l’appel public à l’épargne et la référence faite au cercle restreint d’investisseursconduisent à limiter le nombre d’investisseurs à moins de cent personnes (décret 98-880 du 1 er octobre 1998, art. 2).Société civileLa société civile n’est pas une forme sociale adaptée pour gérer l’entreprise ; l’exercice d’une activité commercialela rend passible de plein droit de l’IS. Mais dans le cadre d’une transmission de patrimoine, elle peut êtreutilisée à différents stades : société holding, société gérant des immeubles.Dans une société civile, les gérants sont nommés soit par les statuts, soit par un acte distinct, soit par une décisiondes associés ; les statuts fixent les règles de désignation du ou des gérants ; sauf dispositions contraires desstatuts, le gérant est nommé par une décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales. Ilpeut être nommé pour une durée limitée ; à défaut de clause de durée, il est réputé nommé pour la durée dela société.Il n’existe pas de hiérarchie entre les divers modes de désignation des gérants. Ainsi le gérant successeur peutêtre désigné par avance par une décision des associés.Révocation du gérant. Sauf disposition contraire des statuts, le gérant est révocable par décision des associés représentantplus de la moitié des parts sociales. La loi ne fait aucune distinction entre gérants statutaires et gérants nonstatutaires ; même lorsque leur nom figure dans les statuts, les gérants restent révocables par décision majoritaire desassociés.Pour rendre inamovible le gérant, sauf révocation judiciaire, les statuts peuvent prévoir que la révocation exigera unemajorité qualifiée, voire l’unanimité. Il convient toutefois de se méfier des règles trop rigides, sources de blocages etde conflits entre les associés participant à la gestion et ceux qui en sont exclus.À défaut de dispositions contraires, le gérant associé participe au vote de l’assemblée ayant à statuer sur sa révocation.33