les clauses mettant fin aux contrats internationaux - Droit du ...

LES CLAUSES METTANT FINAUX CONTRATS INTERNATIONAUXTERMINATION CLAUSES IN INTERNATIONAL CONTRACTSFilip De LY*I. Méthode de travailI. Working MethodTABLE DES MATIÈRESTABLE OF CONTENTSII.II.Introduction et définitionsIntroduction and DefinitionsIII. Portée du rapportIII. Scope of the ReportIV. Analyse des clauses mettant fin aux contrats internationauxIV. Analysis of Termination Clauses in International Contracts1. Généralités1. General Observations2. Titres2. Headings3. Place des clauses mettant fin aux contrats3. The Location of Termination Clauses4. Rapport des clauses de résiliation par rapport aux autres contrats4. Relationship of Termination Clauses to other Contracts5. Clauses unilatérales et bilatérales mettant fin aux contrats5. Unilateral and Bilateral Termination Clauses6. Nullité et invalidité6. Nullity and Voidability7. Condition résolutoire7. Condition Subsequent* Professeur Faculté de Droit, Erasmus University, Rotterdam.RDAI/IBLJ, N° 7, 1997801

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUX8. Résiliation par consentement mutuel (mutuus dissensus)8. Termination by Mutual Consent (mutuus dissensus)9 Exécution9. Performance10. Rupture de contrat10. Breach of Contract11. Dépassement d’un délai fixe11. Passing of a Fixed Period12. Résiliation à volonté12. Termination at Will13. Cas de résolution objectifs13. Objective Termination Events14. Résiliation ou résolution partielle14. Partial Termination15. Conséquences de la mise en œuvre de la clause mettant fin au contrat15. Consequences of the Application of the Termination ClauseV. ConclusionsV. ConclusionsI. WORKING METHODI. MÉTHODE DE TRAVAILIn the course of 1990, 1991 and 1996, the Groupe deTravail Contrats Internationaux (“GTCI”) met inBarcelona, Geneva and Knokke as well as twice inLouvain-la-Neuve to analyze termination clausesand to discuss a draft report. The project was initiatedand coordinated by Professor Marcel Fontaine in1990 and 1991 and by Professor Filip De Ly in 1996.The latter drafted the provisional and final report. Trueto its objectives, the Groupe de Travail Contrats Internationauxlooked at termination and synonymousclauses in international commercial contracts fromthe perspective of international contract draftsmen.On the basis of discussions and analyses of sampleclauses provided by its members working in legal orcontract departments of companies or working in privatepractice, general trends and problems regardingthese clauses were observed. This report attemptsto provide a summary of the discussions and analyses.In this respect, an analytical way of describingtermination clauses is used. This has the advantagethat the various elements of these clauses areemphasized and are given extensive attention. TheEn 1990, 1991 et 1996, le Groupe de Travail Contrats Internationaux(«GTCI») (1) s’est réuni à Barcelone, Genève etKnokke et également par deux fois à Louvain-la-Neuve afind’analyser les clauses mettant fin aux contrats internationauxet de discuter d’un projet de rapport (2). Le projet futlancé et coordonné par le Pr. Marcel Fontaine en 1990 et1991 et par le Pr. Filip De Ly en 1996. Ce dernier a rédigéun rapport provisoire et définitif. Fidèle à ses objectifs, leGroupe de Travail Contrats Internationaux a abordé lesclauses mettant fin aux contrats internationaux sous l’angledes rédacteurs de contrats internationaux. Sur la basede discussions et d’analyses de clauses fournies à titred’exemple par ses membres travaillant dans des servicesjuridiques ou contrats de sociétés ou travaillant dans descabinets privés (3), des tendances et des problèmes générauxconcernant ces clauses ont été observés. L’objet duprésent rapport est de fournir un résumé des discussions etanalyses. Dans cette perspective, il est fait usage d’uneméthode analytique de description des clauses mettant finaux contrats. L’avantage d’une telle méthode est qu’ellepermet de mettre l’accent sur les divers éléments de cesclauses et d’y prêter une attention soutenue. L’inconvénient802

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXest que ces éléments sont trop isolés les uns des autres etque leurs liens intrinsèques sont insuffisamment soulignés.Afin de comprendre pleinement les clauses mettant finaux contrats, il convient de rechercher une perspectived’ensemble à ces clauses comprenant leurs divers éléments,d’autres clauses contractuelles (4) et les circonstancesde faits dans lesquelles ces clauses se sont inscritesou s’inscriront.Également, des tentatives de classification des clausesmettant fin aux contrats (voir infra IV, n° 5 à 13) peuventdonner la fausse impression que toutes les clauses mettantfin aux contrats rentrent dans l’une de ces catégories.Toutefois, la classification vise seulement à une meilleureappréhension des divers choix ouverts aux contractants etne prétend pas être exhaustive.Enfin, il convient de noter que les clauses mettant fin auxcontrats dans les contrats commerciaux internationaux onttendance à être uniformisées dans une certaine mesure ence sens que leur contenu et leur formulation sont souventsimilaires d’un contrat à l’autre. Toutefois, il ne convient pasde caractériser les clauses mettant fin aux contrats commedes clauses passe-partout copiées d’un contrat à l’autre nonseulement au sein de la même société ou du même cabinetmais également dans toute la profession juridique. En effet,le niveau de standardisation des clauses mettant fin auxcontrats est moindre que pour certaines autres clauses (lesclauses de cession (5), par exemple). Ceci peut s’expliquerpar le fait que les clauses mettant fin aux contrats sontbeaucoup plus personnalisées que les clauses passe-partouttypiques car, beaucoup plus que ces dernières, ellessont liées à l’essentiel du contrat. Souvent, les clauses mettantfin aux contrats sanctionnent le non-respect d’obligationscontractuelles fondamentales ou de circonstancesexpresses aux termes desquelles les parties ne souhaitentplus poursuivre leurs relations contractuelles. En raison deleur importance, les clauses mettant fin aux contrats fontl’objet de négociations entre les parties à des contratsuniques. Ainsi, les stratégies et le pouvoir de négociationdéterminent également le contenu de la clause mettant finau contrat et un déséquilibre auquel une partie est obligéed’acquiescer en ce qui concerne une partie d’une clausemettant fin au contrat se compense parfois par la modificationapportée à une autre partie de la clause mettant fin aucontrat. Ceci explique la grande diversité des clauses mettantfin aux contrats qu’il est possible de trouver dans lescontrats commerciaux internationaux.disadvantage is that these elements are too muchisolated from one another and that their intrinsic linksare insufficiently stressed. In fully understanding terminationclauses, one should thus also seek an overallperspective on these clauses including theirvarious elements, other contract clauses and thefactual background of the circumstances in whichthese clauses have been or are to be used.Also, attempts to classify termination clauses (seeinfra nos. 5 thru 13) may create a false impressionthat all termination clauses fall within one of thesecategories. However, classification only seeks abetter understanding of the various options availableto contracting parties and is not intended to be comprehensive.Finally, one should note that termination clauses ininternational commercial contracts tend to be standardizedto a certain extent since their contents andwordings are sometimes similar from one contract toanother one. However, one cannot characterize terminationclauses as boilerplate clauses which arecopied from one contract to another not only withinthe same company or law firm but also across thelegal profession. Indeed, the degree of standardizationof termination clauses is much less than for someother clauses (e.g., assignment clauses). This maybe explained by the fact that termination clauses aremuch more tailor-made than typical boilerplateclauses because much more than these otherclauses they are related to the core of the contract.Often, these termination clauses sanction breachesregarding fundamental contractual obligations orexpress circumstances under which the parties nolonger wish to continue their contractual relationships.Because of their importance, terminationclauses are the subject of negotiations between partiesto one-off contracts. Then, bargaining power andstrategies also determine the contents of the terminationclause and an imbalance to which a party isforced to agree regarding one part of the terminationclause is sometimes set off by modification to anotherpart of the termination clause. This explains thegreat variety of termination clauses that one mayfind in international commercial contracts.803

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXII. INTRODUCTION AND DEFINITIONSII. INTRODUCTION ET DÉFINITIONSTermination of contracts as a business problem iswell known in international business life. As to thelaw on termination, many civil law countries havestatutory rules on termination. These rules generallydeal more with termination of the obligations stemmingfrom the contract than with the termination ofthe contract itself. Scholarly writings had therefore tosupplement this gap and provided a conceptual backgroundfor contract termination. In written codificationsand writings, one may generally find rules on thegrounds for termination and the requirements andeffects of termination for the obligations and thecontract. In common law jurisdictions, there are onthe contrary few statutory rules on termination andsolutions to problems are there generally to be foundin established precedents. In addition to nationalrules, one may note that some uniform texts alsocontain provisions which may be relevant in relationto contract termination. In this respect, one may notethe many uniform texts in the field of transport lawand the Convention on the International Sales ofGoods 1980 (“CISG”), the latter now in force in45 countries. Finally, in international commercialarbitration, some persuasive authority for resolvingdisputes about termination may be found in theUnidroit Principles for International CommercialContracts and in the Principles of European ContractLaw. However, it is submitted that these Principlesand other sources of lex mercatoria will as such notbe able to settle termination disputes completely andthat generally disputes between companies in relationto termination will also have to be solved by referenceto national law.La fin des contrats en tant que problème commercial estbien connue de la vie internationale des affaires. Quant audroit relatif à la fin, nombre de pays de droit civil disposentde règles légales codifiées (6). Ces règles portent en généralplus sur la fin des obligations issues du contrat que surla fin du contrat lui-même. La doctrine devait par conséquentcombler cette lacune et fournir un cadre conceptuelpour la fin des contrats. Dans les codes et les écrits, il estpossible de trouver d’une manière générale des règles surles motifs de mettre fin au contrat, et les conditions requiseset les effets sur les obligations et le contrat. Dans les juridictionsde common law, il existe à l’inverse peu de règles codifiéessur la fin et les solutions aux problèmes doivent d’unemanière générale être recherchées dans la jurisprudenceétablie. Outre les règles nationales, il est possible de noterque certains textes standards comportent également desdispositions pertinentes par rapport à la fin des contrats. Acet égard, il convient de noter les nombreux textes uniformesdans le domaine du droit des transports et de laConvention sur les Contrats de Vente Internationale deMarchandises de 1980 (CVIM), cette dernière étant désormaisen vigueur dans 45 pays. Enfin, dans le cadre del’arbitrage commercial international, les principes d’Unidroitdes contrats du commerce international (7) et les Principesde droit des contrats européen (8) constituent une autoritéconvaincante en matière de résolution des litiges relatifs àla fin des contrats. Toutefois, il est estimé que ces Principeset les autres sources de la lex mercatoria ne pourront entant que tels régler complètement les conflits par rapport à lafin des contrats et qu’en général les litiges entre sociétésrelatifs à la fin devront également être résolus par référenceau droit national (9).Before discussing the scope of the report, some terminologicalindications should be given. Sincegrounds for termination of obligations and contractsmay differ between jurisdictions and no universal terminologyis available, this report will use the genericterms of termination clauses and termination of obligationsand contracts. Where useful or necessary,further distinctions as to the grounds for terminationwill be given.Avant d’aborder la portée de ce rapport, il convient de précisercertaines indications terminologiques. Dans la mesureoù les motifs de résiliation des obligations et des contratspeuvent différer entre les juridictions et qu’il n’existe pas determinologie universelle, le présent rapport fera usage destermes génériques de clauses mettant fin aux obligations etaux contrats. Davantage de distinctions seront apportéesquant aux motifs de mettre fin au contrat, lorsque ce serautile ou nécessaire.804

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXIII. PORTÉE DU RAPPORTEn raison de la grande diversité de questions concernant lafin des contrats, certaines restrictions ont été apportées afinde limiter la portée du projet. Tout d’abord, l’analyse portaitseulement sur des problèmes généraux du droit des contratset des obligations. Les contrats spéciaux qui, en vertu dudroit applicable, peuvent être affectés par des considérationsparticulières ou régis par des dispositions spécifiques(par exemple, les règles impératives sur la résiliation desagents commerciaux (10), les règles impératives relatives àla protection des salariés contre le licenciement, la protectiondes consommateurs contre la résiliation des contrats(11), les dispositions en matière de droit des assurancesrelatives à la résiliation des contrats d’assurance ou parrapport à la fin, des droits de propriété intellectuelle et industrielle,les clauses de résiliation liées à la législation ou àdes réglementations concernant des projets de marchéspublics) ne sont pas compris dans l’analyse.De plus, les clauses mettant fin aux contrats commerciauxinternationaux sont souvent influencées par la nature deces contrats. Cet aspect est couvert par ce rapport dans lamesure où la pratique contractuelle reflète les caractéristiquesde ces contrats spécifiques et dans la mesure où desclauses exprimant ces caractéristiques ont été rencontréesau cours des analyses et discussions du Groupe de Travail.Par exemple, les accords de distribution, les contrats delicence (12) et les accords financiers comportent des dispositionsspécifiques par rapport à la fin du contrat qui peuventêtre plus détaillées ou plus spécifiques que les clauses derésiliation dans les autres contrats commerciaux internationaux.Celles-ci ont également été incluses dans le présentrapport sous les deux réserves mentionnées ci-dessus.En outre, les aspects de droit de la concurrence (y comprisle droit en matière de concentration) des clauses de résiliationne sont pas couverts uniformément dans le présentrapport nonobstant leur importance et la fréquence des dispositionssensibles en matière de droit de la concurrencedans les clauses mettant fin au contrat.Enfin, l’analyse a été restreinte aux clauses des contratsinternationaux réglementant la fin du contrat excluant ainsiles contrats de résiliation eux-mêmes que les parties peuventconclure après la fin de leur relation commerciale (parexemple au cours d’une transaction) et dans lesquels leseffets de la fin du contrat sont traités.III. SCOPE OF THE REPORTBecause of the vast range of issues regarding termination,some restrictions were made in order to limitthe scope of the project. First, the analysis dealt onlywith general problems of the law of contract andobligations regarding termination. Special contractswhich, under the applicable law, may be affected byspecial considerations or governed by specific provisions(e.g., mandatory rules on termination of commercialagents, mandatory rules on protection ofemployees against dismissal, protection of consumersagainst termination of contracts, provisions ininsurance law relating to termination of insurancecontracts, termination of intellectual and industrialproperty rights, termination clauses related to legislationor regulations regarding public procurementprojects) were not included in the analysis.Furthermore, termination clauses in internationalcommercial contracts are often influenced by thenature of these contracts. This has been covered inthis report to the extent that contract practice reflectsthe features of these specific contracts and to theextent that clauses expressing these features havebeen encountered in the process of the analysesand discussions of the Groupe de Travail. For instance,distribution agreements, licence agreementsand financial agreements contain specific terminationprovisions which may be more detailed or more specificthan termination clauses in other internationalcommercial contracts. These have also been includedin this report under the two qualifications mentionedabove.Furthermore, competition law (including concentrationlaw) aspects of termination clauses are equally notcovered in this report notwithstanding their importanceand the frequency of competition-law sensitiveprovisions in termination clauses.Finally, the analysis was restricted to clauses ininternational contracts regulating termination thusexcluding termination contracts which parties mayconclude after termination of their business relationship(for instance in the course of a settlement) andin which the effects of the termination are dealt with.805

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXBecause of the many differences both in terminologyand in substance of national laws regarding termination,it was unanimously felt that the project couldnot be achieved without national reports describingtermination rules in some major jurisdictions. Somemembers of the Group were asked to provide suchreports and have kindly accepted such an invitation.These reports are attached to this report (seeAnnexes 1 thru 8 containing reports on Belgian,Dutch, English, French, German, Italian, Spanish andSwiss law).En raison de nombreuses différences tant dans la terminologieque dans le fond des droits nationaux concernant larésiliation, il a été unanimement pressenti que le projet nepouvait être mené à bien en l’absence de rapports nationauxdécrivant les règles par rapport à la fin du contratdans certaines juridictions principales (13). Il a été demandéà certains membres du groupe de fournir de tels rapports etils ont eu l’amabilité de répondre à cette invitation. Ces rapportssont joints au présent rapport (voir p. 837 à p. 937 duprésent numéro de la Revue de Droit des Affaires Internationalesles rapports sur le droit belge, néerlandais,anglais, français, allemand, italien, espagnol et suisse (14)).IV. ANALYSIS OF TERMINATION CLAUSESIN INTERNATIONAL CONTRACTS1. General ObservationsTermination clauses cover a wide range of differentsituations including the possible termination ofcontracts as a result of:1. nullity and voidability;2. the effect of a condition subsequent;3. an agreement by the contracting parties to terminatethe contract (mutuus dissensus);4. the performance of the contractual obligations;5. definite impossiblity to perform resulting fromforce majeure, frustration or hardship;6. default of a contracting party constituting a breachof contract and entitling the other party to havethe contract terminated;7. the passing of the period for which the contracthas been concluded in case of fixed term contracts;8. notice given by one party to the other party in caseof contracts concluded for an indefinite period;9. some objective circumstances such as death of acontracting party or a party’s involvement in insolvency,bankruptcy or similar proceedings.IV. ANALYSE DES CLAUSES METTANT FINAUX CONTRATS DANS LES CONTRATSINTERNATIONAUX (15)1. GénéralitésLes clauses mettant fin au contrat couvrent une grandediversité de situations différentes, y compris la possibilité demettre fin aux contrats résultant de :1. la nullité et l’invalidité ;2. l’effet d’une condition résolutoire ;3. un accord entre les parties contractantes pour résilier lecontrat (mutuus dissensus) (16) ;4. l’exécution des obligations contractuelles ;5. l’impossibilité définitive d’exécution résultant de la forcemajeure (17), l’anéantissement ou la clause de sauvegarde(18) ;6. la défaillance d’une partie contractante constituant unerupture de contrat en habilitant l’autre cocontractant àmettre fin au contrat ;7. le dépassement du délai pour lequel le contrat a étéconclu en cas de contrat à durée déterminée ;8. la notification donnée par une partie contractante àl’autre cocontractant dans le cas de contrats concluspour une durée indéterminée ;9. certaines circonstances objectives telles le décès d’uncocontractant (19) ou l’engagement d’une partie dans uneprocédure d’insolvabilité, de faillite ou procédure similaire.806

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXLa présente liste d’événements et de circonstances n’estpas exhaustive (20) mais reflète des motifs qui peuvent êtretrouvés dans beaucoup de juridictions tant dans un contextede droit civil que de common law. Dans une large mesure,ces lois nationales n’imposent pas de règles impérativesconcernant la fin des contrats ce qui signifie que les cocontractantspeuvent eux-mêmes préciser ou modifier cesaspects de leur relation contractuelle. Dans les paragraphesqui suivent, le présent rapport analysera dans quelle mesureles cocontractants dans les contrats commerciaux internationauxadaptent réellement les lois nationales en ce quiconcerne les aspects de la fin de leurs contrats afin derépondre à leurs besoins respectifs. Toutefois, dans lamesure où certains motifs de mettre fin au contrat ont déjàété abordés dans les précédents rapports du Groupe deTravail (notamment en ce qui concerne la force majeure etla clause de sauvegarde dite de «hardship»), les lecteurssont renvoyés aux rapports cités ci-dessus. D’autre part, ilconvient également de noter que l’existence d’un nombreconsidérable de règles juridiques dans les textes législatifsou dans la jurisprudence fournit déjà un cadre de réglementationcontractuelle. Par conséquent, les rédacteurs decontrats tendent à adapter ces règles ou à s’en éloignerselon les exigences spécifiques des contrats individuelsplutôt que de réécrire ces dispositions en termes de dispositionscontractuelles.This list of events or circumstances amounting to atermination of contracts is not exhaustive but reflectstermination grounds which may be found in manyjurisdictions both of a civil and a common law background.To a large extent, these national laws on terminationdo not impose mandatory rules regardingcontract termination which implies that the contractingparties may themselves clarify or modify terminationaspects of their contractual relationship. In the sectionsto follow, this report will analyze to what extentcontracting parties in international commercialcontracts actually adapt national laws regarding terminationaspects of their contracts in order to meettheir respective needs. However, to the extent thatsome termination grounds have already been discussedin previous reports of the Groupe de Travail(particularly in relation to force majeure and hardship),readers are referred to the reports cited above. Onthe other hand, one also should note that the existenceof extensive legal rules on termination in statutoryinstruments or in case law already provides aframework for contract regulation. Consequently,contract draftsmen tend to adapt these rules or todepart from these rules in view of the specific requirementsof individual contracts rather than to rewritethese provisions in terms of contractual provisons.Dans la mesure où les clauses mettant fin au contrat sontliées aux causes susmentionnées qui, en un sens, ont leurspropres caractéristiques, l’étude qui suit devra distinguerentre ces divers motifs (paragraphes 6 à 13). Cette méthodeanalytique a l’avantage que les divers mécanismes demettre fin au contrat sont mieux identifiés et décrits, ce quimet l’accent sur ces différentes caractéristiques. Toutefois,cette approche isole les divers aspects des clauses les unsdes autres et, par conséquent, esquisse seulement untableau incomplet de ces clauses dans la mesure où denombreuses clauses mettant fin au contrat rassemblent denombreux motifs. L’exemple suivant pris dans le LivreRouge FIDIC (21) illustre ce mélange entre divers motifsdans la mesure où il combine les motifs concernant la rupturede contrat, la clause de sauvegarde et les événementsobjectifs de résiliation :Since termination clauses are related to the abovementionedvariety of termination causes which tosome extent have their own features, the discussionhereafter will have to distinguish between thesevarious grounds for termination (sections 6 thru 13).This analytical method has the advantage that thevarious termination mechanisms are better identifiedand described which emphasizes these different features.However, this approach isolates the variousaspects of termination clauses from one another and,therefore, sketches only an incomplete picture ofthese clauses since many termination clauses bringtogether various termination grounds. The followingexample taken from the FIDIC Red Book illustratesthis mixture of various termination grounds since itcombines grounds regarding breach of contract, hardshipand objective terminating events:807

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUX“In the event of the Employer:(a) failing to pay to the Contractor the amountdue under any certificate of the Engineer within28 days after the expiry of the time stated inSub-Clause 60.10 within which payment is to bemade, subject to any deduction that theEmployer is entitled to make under the Contract,or(b) interfering with or obstructing or refusing anyrequired approval to the issue of any such certificate,or(c) becoming bankrupt or, being a company,going into liquidation, other than for the purposeof a scheme of reconstruction or amalgamation,or(d) giving notice to the Contractor that for unforeseenreasons, due to economic dislocation,it is impossible for him to continue to meet hiscontractual obligationsthe Contractor shall be entitled to terminate hisemployment under the Contract by giving noticeto the Employer, with a copy to the Engineer.Such termination shall take effect 14 days afterthe giving of the notice.”For that reason, the examples cited hereafter maynot be seen as sample termination clauses but areused only to illustrate the various elements whichhave been found in the termination clauses analyzed.Also, it is sometimes difficult to characterize terminationgrounds in order to determine in which categoryterminating events are to be placed. Moreover, thischaracterization process is sometimes complicatedby terminological imprecision by contract draftsmen.Before discussing the different termination groudsany further, some common characteristics of terminationclauses will be analyzed (sections 2 thru 5).Finally, another general observation should be made.In the analyses of termination clauses, a growingtendency has been noted under which contract negotiatorsand draftsmen, particularly in contracts withparties having similar bargaining power, look – muchless than used to be the case – to termination notfrom the perspective of the causes of termination andwho is to blame for termination but rather when andhow termination is to be achieved. This more objectiveapproach had already been noted in the reporton deadlock and divorce clauses in international jointventure contracts and has been found here also«Dans le cas où l’Employeur :(a) manquerait de payer à l’Entrepreneur le montant dûau titre de tout certificat de l’Ingénieur dans les 28 joursà compter de l’expiration du délai énoncé dans la sousclause60.10 pendant lequel le paiement doit être effectué,sous réserve de toute déduction que l’Employeurest autorisé à réaliser au titre du contrat, ou(b) interviendrait, ferait obstacle à ou refuserait touteapprobation requise à l’émission d’un tel certificat, ou(c) ferait faillite ou, dans le cas d’une société, serait enliquidation, autrement que pour les besoins d’un plande restructuration ou de fusion, ou(d) en avisant l’Entrepreneur que, pour des raisonsimprévues, en raison d’un bouleversement économique,il lui est impossible de remplir ses obligations contractuelles,l’Entrepreneur aura le droit de résilier soncontrat au titre du Contrat en donnant notification àl’Employeur, avec une copie à l’Ingénieur. Cette résiliationprendra effet 14 jours à compter de la communicationde la notification.»Pour cette raison, les exemples cités ci-après ne peuventêtre considérés comme des clauses à titre d’exemple, maissont utilisés uniquement pour illustrer les divers élémentsqui ont été trouvés dans les clauses analysées. Également,il est parfois difficile de qualifier les motifs afin de déterminerdans quelle catégorie les événements doivent être placés.De plus, ce processus de qualification est parfoiscompliqué en raison des imprécisions terminologiques desrédacteurs de contrats. Avant de poursuivre plus avant ledébat quant aux différents motifs, certaines caractéristiquescommunes des clauses mettant fin au contrat seront analysées(paragraphes 2 à 5).Enfin, il convient de faire une autre observation générale.Dans les analyses relatives aux clauses mettant fin aucontrat, une tendance grandissante a été constatée selonlaquelle les négociateurs et rédacteurs contractuels, notammentdans les contrats entre des parties disposant d’unpouvoir de négociation similaire, abordent – beaucoup plusque ce n’était le cas autrefois – la fin du contrat non pas dupoint de vue des causes de mettre fin au contrat et desavoir à qui reprocher la fin, mais plutôt quand et commentla fin doit être réalisée. Cette approche plus objective a déjàété notée dans le rapport sur les situations insolubles dites«deadlock» et clauses de divorce dans les contrats de jointventures (22) internationales et a été constatée ici égale-808

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXment dans une moindre mesure toutefois. Cette différencepourrait également s’expliquer par le fait que les contrats dejoint venture sont d’une manière générale des contrats decoopération à plus long terme impliquant habituellement desintérêts considérables des deux côtés où il est important detrouver des solutions acceptables aux deux parties. Dansun tel contexte, la tendance est généralement de rédiger lecontrat en termes de solution à un problème plutôt qu’entermes de reproches et responsabilités. La même approchepeut parfois être vérifiée dans les clauses mettant fin àd’autres contrats commerciaux internationaux. Par exemple,«Si les licences d’exportation n’étaient pas obtenues…l’Acheteur serait en droit de résilier le Contrat en totalitéou en partie.»ou« Si les deux parties reconnaissent que les défauts,visés au point 14.14, dans certains types de l’équipementne peuvent être éliminés, ou si, pour les éliminer,il faut plus de 6 mois, l’Acheteur aura le droit de renonceraux parties correspondantes du Contrat. Dans cecas, le Vendeur est obligé de rembourser à l’Acheteurla valeur de l’équipement livré et de payer une pénalitéde x % du montant de la partie résiliée du Contrat.»2. TitresDivers titres sont utilisés pour les clauses mettant fin aucontrat. Dans les clauses qui ont été analysées, les titressuivants ont été trouvés :Résiliation, Ajournement et Résiliation, Résiliation etannulation, Défaut, Défaut et liquidation, Résiliation,Interruption de prêt – Cas de défaillance, Exigibilitéanticipée, Anticipation de la date d’échéance, Résiliationen cas de défaut, Rupture due à l’EntrepreneurCes titres indiquent que 1) les divers motifs de mettre fin aucontrat ne sont pas toujours clairement distingués ; ou 2)dans certains cas, tous les motifs sont réunis dans uneclause unique.3. Place des clauses mettant fin aux contratsLes clauses mettant fin au contrat n’ont pas de place assignéedans le contrat mais se trouvent généralement à la findu contrat avant les clauses standards. Dans l’ensemble,les clauses mettant fin au contrat sont des clauses contractuellesclairement identifiables qui traitent uniquement de lafin du contrat.albeit to a much lesser degree. This difference mightbe explained by the fact that joint venture contractsare typically longer term cooperation contracts generallyinvolving huge interests on both sides where itis important to find ways out which are acceptable forboth parties. In such a configuration, one generally ismore inclined to draft the contract in terms of problemsolution rather than in terms of blame and responsibilities.This same approach can sometimes be foundin termination clauses of other international commercialcontracts. For instance,“Si les licences d’exportation n’étaient pas obtenues…l’Acheteur serait en droit de résilier leContrat en totalité ou en partie.”or“ Si les deux parties reconnaissent que lesdéfauts, visés au point 14.14, dans certains typesde l’équipement ne peuvent être éliminés, ou si,pour les éliminer, il faut plus de 6 mois, l’Acheteuraura le droit de renoncer aux parties correspondantesdu Contrat. Dans ce cas, le Vendeurest obligé de rembourser à l’Acheteur la valeurde l’équipement livré et de payer une pénalité dex % du montant de la partie résiliée du Contrat.”2. HeadingsVarious headings are used for termination clauses. Inthe clauses which were analysed, the following headingswere found:Termination, Postponement and Termination,Termination and Cancellation, Default, Defaultand Liquidation, Résiliation, Interruption of theLoan – Events of Default, Exigibilité anticipée,Acceleration of Maturity, Résiliation en Cas deDéfaut, Discontinuation due to ContractorThese headings indicate that 1) the various groundsfor termination are not always clearly distinguished;or 2) in some cases, all termination grounds arebrought together in one single termination clause.3. The Location of Termination ClausesTermination clauses do not have a fixed place in thecontract but are generally to be found towards theend of the contract before the boilerplate clauses.Mostly, termination clauses are clearly identifiablecontract clauses which deal only with termination.809

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXOne might add that termination is sometimes, particularlyin finance agreements, also mentioned in theRepresentation and Warranties part of the contract.In that respect, at least one of the contracting partiesstates that events of default or termination eventsenumerated in the termination clause do not exist atthe time of the formation of the contract. This aspectwill not be covered in this report which deals only withthe circumstances leading to the termination of thecontract.Il convient d’ajouter que la fin du contrat est parfois, notammentdans les accords de financement, également mentionnéedans la partie Déclarations et Garanties («Representationsand Warranties») du contrat. A cet égard, un descocontractants au moins énonce que les cas de défaillanceou les événements de résiliation énumérés dans la clausen’existent pas au moment de la formation du contrat. Cetaspect ne sera pas couvert dans ce rapport qui traite uniquementdes circonstances conduisant à la résiliation du contrat.4. Relationship of Termination Clausesto Other ContractsOften, international commercial contracting does notmerely involve one single contract but several interrelatedcontracts may be concluded. Sometimes, thisis referred to as contract groups (groupe de contrats).In that perspective, termination clauses may refer toprevious contracts, contracts that are to be concludedat a later point in time or other contracts concludedwith other parties such as group companies or subcontractors.In relation to public procurement, a prebidagreement contained the following terminationclause:“The Pre-Bid Agreement shall terminate on anyof the following occurrences:b) Failure of the Parties to agree upon the wordingof the Joint Venture Agreement, ord) The Contract being awarded to a third party,orf) The conclusion of the Joint Venture Agreementas per Clause 4 hereof. …”In subcontracting agreements, provisions may beinserted in order to specify the effects of the terminationof the main contract on the subcontract:“ Le présent contrat est résilié de plein droit etsans aucune formalité:– Lorsque le marché principal est lui-même résiliésans qu’il y ait faute de l’entrepreneur principal.Dans ce cas, aucune indemnité n’est due de partni d’autre. Toutefois, dans le cas où une indemnitéest versée par le maître de l’ouvrage àl’entrepreneur principal, celui-ci est tenu de4. Rapport des clauses de résiliationpar rapport aux autres contratsSouvent la pratique des contrats commerciaux internationauxn’implique pas seulement un contrat unique, plusieurscontrats liés les uns aux autres peuvent être conclus ; ilssont parfois désignés «groupe de contrats». Dans cetteperspective, les clauses de résiliation se rapportent auxcontrats précédents, à des contrats qui devront être conclusà un point ultérieur dans le temps ou d’autres contratsconclus avec d’autres parties, telles les sociétés de groupesou des sous-traitants. En ce qui concerne les marchéspublics, un contrat de soumission préliminaire comportait laclause suivante :Le contrat de soumission préliminaire sera résilié dansl’une quelconque des circonstances suivantes :b) Un défaut d’accord des parties quant à la formulationde l’Accord de joint venture oud) Le Contrat étant attribué à un tiers, ouf) La conclusion de l’Accord de joint venture telle queprévue par la clause 4 des présentes»Dans les contrats de sous-traitance, des dispositions peuventêtre insérées afin de préciser les effets de la fin dumarché principal sur le contrat de sous-traitance :« Le présent contrat est résilié de plein droit et sansaucune formalité :– Lorsque le marché principal est lui-même résilié sansqu’il y ait faute de l’entrepreneur principal.Dans ce cas, aucune indemnité n’est due de part nid’autre. Toutefois, dans le cas où une indemnité estversée par le maître de l’ouvrage à l’entrepreneur principal,celui-ci est tenu de répartir entre les sous-traitants810

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXconcernés, en proportion du préjudice qu’ils ont subi, lapart d’indemnité correspondant au préjudice retenu parle maître d’ouvrage pour les travaux sous-traités.»5. Clauses unilatérales et bilatérales mettant fin aux contratsLes clauses mettant fin au contrat peuvent être unilatéralesou bilatérales. Les clauses unilatérales habilitent seulementun des cocontractants à mettre fin au contrat si un événementde résiliation se produit. Ceci peut être lié à la naturedu contrat, comme par exemple la fin de contrats en cas demanquement au mécanisme de règlement des honoraires :« L’Entrepreneur sera également habilité à résilier lecontrat en donnant une notification préalable de 28 joursà l’Ingénieur et à l’Employeur chaque fois que l’Ingénieurmanquerait d’émettre une attestation de paiementà la demande légitime de l’Entrepreneur.» (23)Les clauses unilatérales peuvent également donner desindications quant à la position des parties dans la négociationdu contrat. Par exemple, les marchés publics dans certainspays prévoient fréquemment la fin du contrat en raisonde causes liées à l’exécution du contrat par des sociétésétrangères mais n’indiquent rien en ce qui concerne la finliée à l’exécution du contrat par l’autorité publique accordantle marché public.Les clauses bilatérales habilitent les deux parties à mettrefin au contrat en cas de survenance d’un certain événementde résiliation. Les clauses bilatérales peuvent être symétriquesou asymétriques. Elles sont symétriques lorsque laclause traite les deux parties de manière égale. Dans lesclauses asymétriques, une distinction est faite entre la situationdes parties. Le traitement différent d’une parties’explique souvent par leur pouvoir de négociation respectif.répartir entre les sous-traitants concernés, enproportion du préjudice qu’ils ont subi, la partd’indemnité correspondant au préjudice retenupar le maître d’ouvrage pour les travaux soustraités.”5. Unilateral and Bilateral Termination ClausesTermination clauses may be unilateral or bilateral.Unilateral termination clauses entitle only one of thecontracting parties to terminate if the terminationevent occurs. This may be related to the nature of thecontract, as for instance termination of contracts upona failure to proceed with the fee payment mechanism:“The Contractor shall also be entitled to terminatethe Contract by giving 28 days notice to theEngineer and the Employer in any case wherethe Engineer has failed to issue a certificateof payment upon proper application by theContractor.”Unilateral termination clauses may also give indicationsas to the parties’ bargaining position in negotiatingthe contract. For instance, public procurementcontracts in some countries do frequently provide fortermination by reason of causes related to the performanceof the contract by foreign companies butdo not state anything regarding termination relatedto the performance of the contract by the procuringpublic authority.Bilateral termination clauses entitle either party toterminate the contract upon the occurrence of a certaintermination event. Bilateral termination clausesmay be symmetrical or asymmetrical. They are symmetricalif the termination clause treats both partiesalike. In asymmetrical clauses, a distinction is madebetween the position of the parties. The differenttreatment of a party is often to be explained by theirrespective bargaining power.6. Nullité et invaliditéLes clauses contractuelles prévoient rarement des clausesrelatives à la fin du contrat en raison de sa nullité ou invalidité.Ceci s’explique probablement par le fait que les règlessur la formation du contrat étaient traditionnellement considéréescomme impératives et, par conséquent, que lescocontractants ne pouvaient, par un accord, modifier cesrègles ou leurs effets. Cette vision classique peut être remiseen question mais peu de recherches ont été effectuées surcette question (24). Un nombre limité de cas révèle desclauses contractuelles concernant la nullité ou l’invalidité ducontrat. Dans une première clause, la disposition relative à6. Nullity and VoidabilityContract clauses seldom provide clauses relating tothe termination of the contract as a result of its nullityor voidability. This is probably to be explained by thefact that rules on contract formation were traditionallyconsidered to be mandatory and thus, that contractingparties could not by agreement vary these rules ortheir effects. This traditional view is open to challengebut little research has been done regarding thisissue. Contractual clauses regarding nullity or voidabilityof the contract have been found in a limitednumber of cases. In a first clause, the termination811

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXprovision dealt with the termination effects regardingbribery and corruption in a turnkey contract betweencommercial companies:“ Any commission, advantage, gift, gratuity,reward or bribe given, promised or offered by oron behalf of the Contractor or his agent or servantsor any other person on this or their behalfto any officer, servant, representative, or agent ofthe Owner, the Architect, or the Project Manageror their Representative, or to any person on theirbehalf or any of them in relation to the obtainingor to the execution of this or any other Contractwith the Owner may in addition to any criminalliability which may be thereby incurred subjectthe Contractor to the cancellation of this and allother Contracts which he may have entered intowith the Owner and also to the payment of anyloss or damage resulting from such cancellation.The Owner shall be entitled upon a certificate inwriting from the Project Manager to deduct theamounts so certified from any monies otherwisedue to the Contractor under this or any otherContract Agreement or to recover the saidamounts as a debt due or partly the one, andpartly the other as the Owner shall deem advisable.”In another case, a finance agreement provided thatno drawings could be made under the credit facility“…if any statement made in this Loan Agreementor at the time of its performance misleads theLenders in their application of any substantialelement of the Borrower’s situation; …”In yet another finance agreement, the accelerationclause of a loan (i.e., the provision according towhich the loan or credit becomes due and payableprematurely – clause d’exigibilité anticipée) is set inoperation“ Si l’un des évènements suivants venait à seproduire, à savoir :…c) que l’une des déclarations faites par l’emprunteurou toute attestation, engagement ou documentsigné par un représentant de l’emprunteurse révèle inexact sur un point important ; …”la fin traitait des effets de la fin concernant les exactions etla corruption dans un contrat clés en main entre des sociétéscommerciales :« Toute commission, avantage, cadeau, gratification,récompense ou pot-de-vin donné, promis ou offert parou au nom de l’Entrepreneur ou de son agent ou préposésou toute autre personne en son nom à tout dirigeant,préposé, représentant ou agent du Propriétaire,de l’Architecte ou du Chef de Projet ou de leur Représentant,ou à toute personne en leur nom ou l’un quelconqued’entre eux en ce qui concerne l’obtention ou lasignature du présent Contrat ou tout autre contrat avecle Propriétaire peut, en sus de toute responsabilitépénale qui pourrait être encourue de ce fait, soumettrel’Entrepreneur à l’annulation du présent Contrat ou detous autres contrats qui auront pu être conclus avec lePropriétaire et également au paiement de tous dommagesou pertes résultant de cette annulation. LePropriétaire sera habilité en vertu d’un certificat écrit duChef de Projet à déduire les montants ainsi certifiés detoutes autres sommes d’argent autrement exigibles parl’Entrepreneur au titre du présent Contrat ou de toutautre accord contractuel ou à recouvrer lesdits montantsen tant que dette exigible, ou en partie l’un ou en partiel’autre selon ce que le Propriétaire jugera approprié.»Dans un autre cas, un accord de financement prévoyaitqu’aucun prélèvement ne pouvait être réalisé en vertu de lafacilité de crédit«…si toute déclaration faite dans le présent Contrat dePrêt ou au moment de son exécution induit en erreurles Prêteurs dans leur application de tout élément substantielde la situation de l’Emprunteur ; …»Cependant, dans un autre accord de financement, la clausede remboursement anticipé d’un prêt (soit la dispositionselon laquelle le prêt ou le crédit devient exigible prématurément– clause d’exigibilité anticipée) est mise en œuvre«Si l’un des événements suivants venait à se produire,à savoir :…c) que l’une des déclarations faites par l’Emprunteur outoute attestation, engagement ou document signé parun représentant de l’Emprunteur se révèle inexact surun point important ; …»812

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUX7. Condition RésolutoireLa fin du contrat peut être liée à l’intervention d’événementsincertains à venir que les parties ont prévus et dont la réalisationconstitue un motif contractuel de mettre fin au contrat(condition résolutoire). Dans le cadre des marchés publics,ces conditions résolutoires sont souvent liées aux décisionsdes autorités publiques contractantes liées à l’adjudicationdes travaux publics ou l’approbation des sous-traitants. Atitre d’exemple :«Le Contrat sera résilié :1. au moment où les Parties aux présentes ont concluet signé l’Accord de joint venture définitif mentionné àla Clause 7 du Contrat.…3. si la Joint Venture n’obtient pas le Contrat, aumoment où l’Employeur a émis une déclaration selonlaquelle le Contrat a été attribué à un autre Soumissionnaireou selon laquelle l’Employeur a abandonné leprojet, et dans l’un ou l’autre cas, la garantie de soumission,qui doit être fournie par la Joint Venture, a étérenvoyée.Et au plus tard, vingt-quatre mois après la date de lasignature des présentes.»Les conditions résolutoires mettent fin au contrat de pleindroit, ce qui oblige les cocontractants à conclure un nouveaucontrat s’ils souhaitaient le faire. Ceci peut causer des problèmessi l’une des parties désire rompre le contrat et renégocierles termes contractuels. Afin d’obtenir une plusgrande souplesse et de continuer à travailler au sein ducadre contractuel existant, la clause suivante d’adaptation oude modification a été insérée dans une clause résolutoire :« Dans le cas où la soumission serait annulée et unnouvel appel d’offre lancé dans le délai de 12 moisaprès la date de la première soumission, les Associésseraient engagés par le présent Accord comme s’iln’avait pas pris fin. Ce délai pourra être prolongé d’uncommun accord des trois Associés».7. Condition SubsequentContract termination may be related to the interventionof uncertain events in the future which the partieshave foreseen and the occurrence of which arecontractual grounds for termination (condition subsequent,condition résolutoire). In the context of publicprocurement, these conditions subsequent are oftenrelated to decisions by the contracting public authorityrelated to the adjudication of the public works orthe approval of subcontractors. The following is suchan example:“The Agreement will be terminated:1. at the time the Parties hereto have enteredinto and signed the final Joint Venture Agreementreferred to in Clause 7 of the Agreement.…3. if the Joint Venture is not successful in beingawarded the Contract, at the time when theEmployer has issued a statement that theContract has been awarded to another Tendereror that the Employer has abandoned the projectand, in either event, the tender bond, which is tobe supplied by the Joint Venture, has beenreturned.And at the latest, twenty four months after thedate of signature hereof.”Conditions subsequent automatically terminate thecontract which forces the contracting parties toconclude a new contract if they should want to do so.This may cause problems if one of the parties shouldwant to break the contract and renegotiate thecontract terms. In order to obtain more flexibility andto continue working within the existing contractualframework, the following adaptation or modificationclause had been inserted into a termination clause:“Dans le cas où la soumission serait annulée etun nouvel appel d’offre lancé dans le délai de12 mois après la date de la première soumission,les Associés seraient engagés par le présentaccord comme s’il n’avait pas pris fin. Cedélai pourra être prolongé d’un commun accorddes trois Associés.”8. Résiliation par consentement mutuel (mutuus dissensus)En vertu des règles du droit des contrats, les parties peuventnon seulement conclure librement des contrats maispeuvent aussi y mettre fin par consentement mutuel. Ilexiste peu de clauses qui traitent de cette possibilité. Ceci8. Termination by Mutual Consent (mutuus dissensus)Under the rules of contract law, the parties may notonly freely conclude contracts but may also terminatethem by mutual consent. There are few terminationclauses that deal with this possibility. This is probably813

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXto be explained by the fact that the parties at the timeof contracting do not pay attention to this possibilitysince it is obvious that also at a later time during thelife of the contract, they may still come to an agreementto terminate it. One of the few examples readsas follows:“Furthermore, if both parties upon testing of themodified automatic press for X’s own use findthat the marketing of such modified automaticpress is not a viable project then this agreementmay be terminated by mutual consent.”One may question whether this contract clause hasany additive value but for the affirmation of the legalprinciple that parties by consent may terminatecontracts.s’explique probablement par le fait que les parties, aumoment de contracter, ne prêtent pas attention à cette possibilitédans la mesure où il est évident qu’également plustard au cours de la durée du contrat, elles pourront toujourss’accorder pour y mettre fin. Un des rares exemples se présentecomme suit :«En outre, si les deux parties à l’issue de l’essai de lapresse automatique modifiée pour l’utilisation personnellede X trouvent que la commercialisation de cettepresse automatique modifiée n’est pas un projet viable,alors le présent contrat peut être résilié par consentementmutuel».Il convient de s’interroger si cette clause contractuelle a unevaleur supplémentaire par rapport au principe juridique selonlequel les parties peuvent par consentement mutuel résilierles contrats.9. PerformanceContracts are also terminated if all the contractualobligations have been performed. Terminationclauses, however, seldom provide anything abouttermination by performance. The following clause isan exception to this:“12.1. This Agreement shall come into force onthe date of signature hereof and shall terminatein the event of any one of the following circumstancesoccurring:12.1.1. If the Contract has been entered into andhas been fully implemented by the Joint VenturePartnership and the Employer when all rightsand obligations as well as guarantees and liabilitiesof the Joint Venture Partnership have ceasedand/or have been finally settled with theemployer and any Third Party, and all rights andobligations between the Parties in connectionwith this Agreement have been finalized, and alldifferences or disputes between the Parties inconnection with this Agreement have beenfinally settled. …”Sometimes, contract clauses provide proceduresto determine if and when the contract has beenfully completed and then terminated. For instance,Clause 62.1 (Defects Liability Certificate) of theFIDIC Red Book24 stipulates as follows:“The Contract shall not be considered as completeduntil a Defects Liability Certificate shallhave been signed by the Engineer and deliveredto the Employer, with a copy to the Contractor,9. ExécutionLes contrats prennent également fin si l’ensemble des obligationscontractuelles ont été exécutées. Les clauses mettantfin au contrat, toutefois, prévoient rarement quelquechose à propos de la fin du contrat en raison de l’exécution.La clause suivante constitue une exception à ceci :«12.1 Le présent Contrat entrera en vigueur à la datede la signature des présentes et prendra fin en cas desurvenance de l’une des circonstances suivantes :12.1.1 Si le Contrat a été conclu et pleinement mis enœuvre par l’Association de Joint Venture et l’Employeurlorsque tous les droits et obligations ainsi que lesgaranties et responsabilités de l’Association de JointVenture ont cessé et/ou ont été finalement réglés entrel’Employeur et tout Tiers, et tous les droits et obligationsentre les Parties relativement au présent Contrat ontété finalisés, et toutes les divergences ou conflits entreles Parties en ce qui concerne le présent Contrat ontété définitivement réglés…»Parfois, les clauses contractuelles prévoient des procéduresafin de déterminer si et quand le contrat a été pleinementexécuté. Par exemple, la clause 62.1 (Attestation de responsabilitédes défauts) du Livre Rouge de la FIDIC (25)prévoit ce qui suit :«Le Contrat ne sera pas considéré comme exécuté tantqu’une Attestation de responsabilité des défauts n’aurapas été signée par l’Ingénieur et remise à l’Employeur,814

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXavec un exemplaire à l’Entrepreneur, indiquant la dateà laquelle l’Entrepreneur aura rempli ses obligationsd’exécution et d’achèvement des Travaux et remédié àtous défauts à cet égard à la satisfaction de l’Ingénieur.»stating the date on which the Contractor shallhave completed his obligations to execute andcomplete the Works and remedy any defectstherein to the Engineer’s satisfaction.”10. Rupture de ContratDans le droit général des contrats de beaucoup de juridictions,un tribunal ou un tribunal arbitral peut mettre fin aucontrat si l’une ou l’autre partie manque à l’exécution deses obligations contractuelles lorsqu’il n’existe pas d’excuseà une telle inexécution (comme par exemple la forcemajeure). Dans beaucoup de juridictions, la résolutionn’opère pas toutefois de plein droit et le tribunal a un certainpouvoir d’appréciation pour déterminer si le contrat doit êtrerésolu. En outre, le cocontractant demandant la résolutiondoit généralement observer un certain nombre de conditionsde fond et de forme avant que le tribunal ne lui accorde sademande de résolution. Dans un exemple, ce système aété suivi expressément par une disposition de résolutionasymétrique en vertu de laquelle la défaillance de la partd’un entrepreneur conduisait à une résolution de plein droitdu contrat clé en mains. Toutefois, le contrat prévoyait cequi suit en ce qui concerne la défaillance du propriétairedes locaux :«Pour les raisons décrites dans la sous-clause 68 (1) b(26), l’Entrepreneur ne sera pas habilité à résilier soncontrat, à moins que le Propriétaire ne soit jugé être endéfaut par un arbitrage, conformément aux règles applicablesà l’arbitrage spécifiées dans la Clause 66 desprésentes».L’intervention du tribunal dans le processus de résolutionralentira ce processus et présente l’inconvénient que larésolution est incertaine et imprévisible. Ces inconvénientsn’attirent pas les hommes d’affaires, notamment dans lestransactions commerciales internationales. Pour ces raisons,la pratique contractuelle a élaboré la technique desclauses résolutoires expresses.Voici un exemple d’une telle clause résolutoire rédigée demanière large de sorte à couvrir le manquement à touteobligation au titre du contrat :«Dans le cas où l’une ou l’autre des parties à la JointVenture…(b) manquerait à ses obligations au titre de la Clause 6des présentes ou l’une quelconque de ses obligations10. Breach of ContractUnder general contract law in many jurisdictions, acourt or arbitral tribunal may terminate the contract ifeither party defaults in relation to the performance ofits contractual obligations when there is no excuse forsuch non-performance (such as for instance forcemajeure). In many jurisdictions, termination is, however,not automatic and the court has some discretionin assessing whether the contract is to be terminated.Furthermore, the contracting party asking for terminationgenerally has to observe a number of substantiveand formal requirements before a court maygrant its demand for termination. In one sample, thissystem has been followed expressly by an asymmetrictermination provision under which default on thepart of a contractor led to automatic termination of theturnkey contract. However, the contract provided asfollows regarding default of the owner of the premises:“For reasons described in Subclause 68 (1) b,the Contractor shall not be entitled to terminatehis Contract, unless the Owner is judged to be indefault by arbitration in accordance with the rulesof arbitration specified under Clause 66 herein.”Court intervention in the termination process will slowdown that process and has the disadvantage that itis uncertain and unpredictable whether terminationwill ensue. These drawbacks do not appeal to businessmen,particularly in international commercialtransactions. For these reasons, contract practicehas developed the technique of express terminationterms (clauses résolutoires expresses).The following is an example of such a terminatingprovision which is drafted in a broad way encompassinga breach of any obligation under the contract:“In the event that either of the Joint Venturers…(b) shall be in breach of its obligations underClause 6 hereof or any other of its obligations815

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXunder this Agreement … then and in any suchevent the other Joint Venturer … shall have thefollowing rights …(i) to terminate the Joint Venture and this Agreement…”or“Chacune des Parties aura la faculté de résiliertout ou partie du Contrat en cas de violation parl’autre Partie de ses prestations.”Termination clauses sometimes contain lists of terminatingevents. Regarding breach of contract, suchclauses enumerate the obligations the violation ofwhich may trigger the application of the terminationclause. These clauses may be unilateral, bilateraland symmetric or bilateral and asymmetric. Wherethe bargaining power of one of the contracting partiesis strong for instance in relation to public procurementwith many competitors, the procuring authoritiesare able to make long lists of causes of breach justifyingthe termination of the contract. In this regard,one contract was analyzed containing a four pagetermination clause with fourteen terminating events.In the banking business, one also finds extensivetermination clauses enabling the bank or other financialinstitution to terminate the contract immediatelyor to terminate any facility and accelerate repaymentupon the occurrence of certain enumerated eventsof default. Such a list of events of default usually isvery long in international financial agreements andmay take many pages. In that context, an event ofdefault will normally trigger the operation of theacceleration clause. Any such mechanisms operatestrictly and certain contracts provide expressly thatthe borrower does not have any defence against therequest for full and immediate repayment. For instance,“…whereupon all those amounts shall becomeimmediately due and payable, all without diligence,presentment, demand or payment, protestor notice of any kind, which are expressly waivedby the Borrower.”Sometimes, contract provisions determine that a meresingle breach does not suffice to trigger the applicationof the termination clause:“If the Contractor is not executing the Works inaccordance with the Contract or is neglecting toperform his obligations thereunder so as seriouslyau titre du présent Contrat … alors et dans le cadre del’un quelconque de ces événements l’autre partie à laJoint Venture … disposera des droits suivants …(i) de résilier la Joint Venture et le présent Accord…»ou«Chacune des parties aura la faculté de résilier tout oupartie du Contrat en cas de violation par l’autre partiede ses prestations.»Les clauses de résolution contiennent parfois des listesd’événements mettant fin aux contrats. En ce qui concernela rupture de contrat, ces clauses énumèrent les obligationsdont le non-respect peut entraîner l’application de la clausede résolution. Ces clauses peuvent être unilatérales, bilatéraleset symétriques ou bilatérales et asymétriques. Lorsquele pouvoir de négociation de l’un des cocontractants estimportant, par exemple en ce qui concerne les marchéspublics auprès de nombreux concurrents, les autoritésd’adjudication peuvent élaborer de longues listes de causesde rupture justifiant la résolution du contrat. A cet égard, uncontrat a été analysé contenant une clause de résolution dequatre pages avec quatorze événements de résolution.Dans l’activité bancaire, il existe également des clauses derésolution étendues permettant à la banque ou à d’autresétablissements financiers de résoudre immédiatement lecontrat ou de mettre fin à toute facilité et d’anticiper le remboursementlors de l’apparition de certaines défaillances.Une telle liste de cas de défaillance est habituellement trèslongue dans les accords financiers internationaux et peutprendre beaucoup de pages. Dans ce contexte, un cas dedéfaillance entraînera normalement la mise en œuvre de laclause de remboursement anticipé. Tous ces mécanismess’appliquent de manière stricte et certains contrats prévoientexpressément que l’emprunteur n’a aucune défense contrela demande de remboursement intégral et immédiat. Parexemple,« … lorsque l’ensemble de ces montants deviendraimmédiatement exigible, le tout sans diligence, présentation,demande ou paiement, protêt ou notification detoute sorte, auxquels il est expressément renoncé parl’Emprunteur.»Parfois les dispositions contractuelles déterminent qu’unesimple violation ne justifie pas l’application de la clause derésolution :Si l’Entrepreneur ne réalise pas les Travaux conformémentau Contrat ou néglige de remplir ses obligations816

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXau titre du contrat si bien qu’il porte gravement atteinteà la réalisation des Travaux, l’Ingénieur peut notifier àl’Entrepreneur de remédier à une telle défaillance ounégligence» (27)ou«… si l’Ingénieur certifie à l’Employeur, avec une copieà l’Entrepreneur, que, à son avis, l’Entrepreneur :…(d) en dépit des avertissements préalables de l’Ingénieur,par écrit, néglige de manière persistante ou flagrantede remplir l’une quelconque de ses obligationsau titre du Contrat, … alors l’Employeur peut, aprèsavoir donné un préavis de 14 jours à l’Entrepreneur,accéder au Site et aux Travaux et mettre fin au Contratde l’Entrepreneur sans par cela libérer l’Entrepreneurde l’une quelconque de ses obligations ou responsabilitésau titre du Contrat, ou affecter les droits et autoritésconférés à l’Employeur ou à l’Ingénieur par leContrat, …» (28)ou«L’Administration sera en droit de procéder à la résiliationde ce Contrat en cas de carence grave de l’Entrepreneurdans l’exécution des obligations qui luiincombent selon les stipulations de ce Contrat et ce, àl’expiration d’une mise en demeure donnée par lettrerecommandée et restée sans effet dans un délai de 30(trente) jours …»ou«La Banque pourra à tout moment mettre fin unilatéralementaux obligations résultant pour elle de la présenteConvention … dans les cas suivants :– Pour le cas où l’Emprunteur ne paierait pas à unedate d’échéance quelconque toutes sommes dues autitre de la présente Convention, à moins que cettedéfaillance ne se poursuive pas au-delà d’un délai de10 jours…»Ce dernier exemple que l’on peut fréquemment trouver dansles accords de financement est préférable au critère ouvertconcernant la gravité de la violation des autres clauses susmentionnées(gravement affecter la réalisation des Travaux,négliger de manière persistante ou flagrante de remplir,carence grave). Un critère strict (période de rupture continuepar exemple) est toutefois plus facile à utiliser et à définirpour les obligations de paiement que pour les autres obliga-to affect the carrying out of the Works, theEngineer may give notice to the Contractorrequiring him to make good such failure orneglect”or“… if the Engineer certifies to the Employer, witha copy to the Contractor, that, in his opinion, theContractor:…(d) despite previous warning from the Engineer,in writing, is otherwise persistenly or flagrantlyneglecting to comply with any of his obligationsunder the Contract, … then the Employer may,after giving 14 days’ notice to the Contractor,enter upon the Site and the Works and terminatethe employment of the Contractor without therebyreleasing the Contractor from any of his obligationsor liabilities under the Contract, or affectingthe rights and authorities conferred on theEmployer or the Engineer by the Contract, …”or“L’Administration sera en droit de procéder à larésiliation de ce Contrat en cas de carence gravede l’Entrepreneur dans l’exécution des obligationsqui lui incombent selon les stipulations de ceContrat et ce, à l’expiration d’une mise endemeure donnée par lettre recommandée etrestée sans effet dans un délai de 30 (Trente)jours …”or“La Banque pourra à tout moment mettre fin unilatéralementaux obligations résultant pour ellede la présente Convention … dans les cas suivants:– Pour le cas où l’Emprunteur ne paierait pas àune date d’échéance quelconque toutes sommesdues au titre de la présente Convention, à moinsque cette défaillance ne se poursuive pas au-delàd’un délai de 10 jours…”The latter example which may frequently be found infinance agreements is preferable to the open criteriaregarding the seriousness of the breach of the otherabovementioned clauses (seriously to affect the carryingout of the Works, persistenly or flagrantlyneglecting to comply, carence grave). A strict criterion(such as a period of continuing breach) is, however,easier to use and define for payment obligationsthan for other obligations where the breach itself is817

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXmore difficult to establish and to assess. Bank documentsfurthermore often allow a grace period forinterest payments but not for capital.Very often, termination clauses provide some formalrequirements for any such termination related tonon-performance due to breach of contract:“La Partie qui invoquerait une telle violation notifieraà l’autre Partie par lettre recommandéeavec accusé de réception…”or“…if the Employer does not pay to the Contractorany amount properly due under clauses 31.1and 31.2 within 14 days and continues suchdefault for 7 days after receipt by registered postof a notice from the Contractor stating that noticeof termination under clause 28 will be served ifpayment is not made within 7 days from receiptthereof; …”Because of the immediate and possibly harsh effectsof the operation of these clauses, provisions havebeen inserted which allow the defaulting party toremedy its breach. These rights to cure which arealso known in some national laws (e.g., the Nachfristin German law or relief against forfeiture in Englishlaw), provide the conditions and periods within whichthe defaulting party is to remedy its breach:“In the event that either of the Joint Venturers …shall be in breach of its obligations … and shallnot remedy such breach within twenty eight daysafter having been required by the ManagementBoard in writing to remedy such breach then…”Some clauses deal with the problem of subsequentcontract breaches. In practice, this may be importantsince a party may under the applicable national lawbe required to react immediately upon the occurrenceof any such breach in the absence of which he maybe deemed to have waived his right to invoke thebreach and the termination of the contract. Twoexamples of any such clauses may be given:tions où la rupture elle-même est plus difficile à établir et àévaluer. Les documents bancaires, en outre, permettentsouvent une période de grâce pour les paiements des intérêtsmais non pour le principal.Très souvent, les clauses de résolution prévoient certainesexigences formelles pour toute résolution liée à la non exécutiondue à une rupture de contrat :«La Partie qui invoquerait une telle violation notifiera àl’autre Partie par lettre recommandée avec accusé deréception…»ou« … si l’Employeur ne paie pas à l’Entrepreneur toutmontant raisonnablement exigible au titre des clauses31.1 et 31.2 dans les 14 jours et poursuit cette carencependant 7 jours à compter de la réception par courrierrecommandé d’une notification de l’Entrepreneur indiquantque la notification de résiliation au titre de laclause 28 sera délivrée si le paiement n’est pas réalisédans les 7 jours à compter de la réception de celleci; …»En raison des effets immédiats et probablement sévères dela mise en œuvre de ces clauses, des dispositions ont étéinsérées permettant à la partie défaillante de remédier àcette défaillance. Ces droits de recours qui sont égalementconnus dans certains droits nationaux (le Nachfrist parexemple en droit allemand ou la réparation contre ladéchéance en droit anglais), prévoient les conditions etdélais dans lesquels la partie défaillante doit remédier à larupture :«Dans le cas où l’une ou l’autre des parties à la JointVenture … manquerait d’exécuter ses obligations … etne remédierait pas à cette défaillance dans les vingthuit jours après qu’il ait été demandé par écrit auConseil de Gestion de remédier à cette défaillancealors…»Certaines clauses traitent du problème des ruptures decontrat subséquentes. En pratique, ceci peut être importantdans la mesure où il peut être demandé à une partie dansle cadre de toute loi nationale applicable de réagir immédiatementau cas de l’une quelconque de ces défaillances enl’absence de quoi elle pourra être réputée avoir renoncé àson droit d’invoquer la rupture et la résolution du contrat.Voici deux exemples de l’une quelconque de ces clauses :818

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUX«Si l’Entrepreneur continue cette défaillance 14 jours àcompter de la réception d’une telle notification ou s’ilrenouvelle à tout moment par la suite cette défaillance(qu’elle ait été répétée préalablement ou non) alors,dans les 15 jours suivant la poursuite ou la répétitionpar notification par lettre recommandée, l’Employeurpeut résilier le contrat de l’Entrepreneur au titre du présentContrat, sous réserve que cette notification ne soitpas donnée de manière déraisonnable ou abusive.»et«En aucun cas un retard quelconque dans l’exercicedes droits des Prêteurs de solliciter un remboursementanticipé ne saurait être interprété comme une renonciationà ce droit.»“ If the Contractor either shall continue suchdefault for 14 days after receipt of such notice orshall at any time thereafter repeat such default(whether previously repeated or not) then theEmployer may within 15 days after such continuanceor repetition by notice by registeredpost forthwith terminate the employment of theContractor under this Contract, provided thatsuch notice shall not be given unreasonably orvexatiously.”and“ In no event may any delay in exercising theLenders’ right to require advance repayment beinterpreted as a waiver of this right.”11. Dépassement d’un délai fixeSelon le droit national, les contrats à durée déterminée sontrésolus de plein droit après expiration de la durée pourlaquelle ils ont été conclus. Les clauses mettant fin auxcontrats commerciaux internationaux appliquent souventcette règle, parfois en combinaison avec d’autres motifs derésiliation :«…le présent contrat viendra à expiration (sauf prolongationpar consentement mutuel) ou prendra fin selon,des deux événements suivants, celui qui interviendra lepremier :(a) une (1) année après la date du présent contrat ou(b) trente (30) jours après notification écrite donnée parl’une des parties à l’autre.»ou«Le présent Contrat restera en vigueur à compter de ladate d’entrée en vigueur (telle que définie à l’article 13des présentes) jusqu’à la date de réalisation…»ou«Le présent Accord d’Autorisation expire le —————à moins que, à cette date ou avant cette date, l’Acquéreur…»Ces clauses réglementent parfois les effets du fait que lescocontractants continuent d’exécuter le contrat nonobstantson expiration. Ces clauses peuvent prévoir qu’un nouveaucontrat pour une durée identique est réputé conclu ou quele contrat continuera d’exister pour une durée indéterminée.11. Passing of a Fixed PeriodUnder national law, fixed term contracts terminateautomatically by operation of law upon the passingof the time for which they were concluded. Terminationclauses in international commercial contractsoften apply this rule, sometimes in combination withother termination grounds:“ …this agreement shall (unless extended bymutual agreement) expire or terminate at theearliest of the following events:(a) one (1) year after the date of this agreement(b) thirty (30) days after written notice of terminationprovided by either party to the other.”or“This Agreement shall remain in force from theEffective Date (as defined in Article 13 hereof)until the Completion Date…”or“This Authorization Agreement expires on ——unless on or before that date Buyer…”Termination clauses sometimes regulate the effectsof the fact that the contracting parties continue toexecute the contract notwithstanding its expiration.These clauses may provide that a new contract foran identical period is deemed to be concluded or thatthe contract will continue to exist for an indefiniteperiod.819

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUX12. Termination at WillUnder some national laws, some special categorycontracts may be terminated at will. For instance, inFrance and Belgium some construction contractsmay be terminated by the owner under article 1794of the French and Belgian Civil Codes. Terminationclauses sometimes adopt this technique and make ita contractual termination ground even if the governinglaw is not French or Belgian or if the statutoryrequirements of these laws are not met. The followingis an example of such a termination clause in anengineering contract:“In addition to Company’s right set forth in article17 Company has the right at any time, at itsabsolute discretion, to terminate the Contractwithout any notice of default or judicial interventionbeing required for the purpose.”Similar termination-at-will-clauses have been encounteredin other contexts. For instance, in anagreement between consortium partners intending tobid for a public procurement project, either partnerhad the right not to join in the tender:“Furthermore, either Party has the right to recedefrom this Agreement, on receipt and after reviewof tender documents…”Furthermore, most national legal systems acknowledgetermination at will regarding contracts concludedfor an indefinite period. Termination at willoperates then as a technique to enable contractingparties to free themselves from obligations whichotherwise would be perpetual. In most cases, noticeis to be given to the other party before terminationmay take effect. Based on principles of good faithand equity, any such termination may not come as asurprise attack on the other party and a minimalnotice period is to be observed. Generally, this noticeperiod is rather short.12. Résiliation à volontéDans le cadre de certaines lois nationales, certaines catégoriesspéciales de contrats peuvent être résiliées à volonté.Par exemple, en France et en Belgique certains contrats deconstruction peuvent être résiliés par le propriétaire au titrede l’article 1794 des Codes Civils français et belge. Lesclauses de résiliation adoptent parfois cette technique et enfont un motif de résiliation contractuel même si la loi régissantle contrat n’est ni française ni belge ou si les dispositionslégales de ces lois ne sont pas respectées. Voici unexemple d’une clause de résiliation dans un contrat d’ingénierie:«Outre le droit de la Société exposé à l’article 17, laSociété a le droit, à tout moment, à son entière libertéd’appréciation, de résilier le Contrat sans qu’une miseen demeure ou une intervention judiciaire ne soitrequise à cet effet.»Des clauses de résiliation à volonté similaires ont été rencontréesdans d’autres contextes. Par exemple, dans unaccord entre des partenaires à un consortium ayant l’intentionde faire une offre pour un projet de marché public, l’unou l’autre partenaire avait le droit de ne pas se joindre à lasoumission :«En outre, l’une ou l’autre Partie a le droit de se retirerdu présent Contrat, à la réception et après examen desdocuments de la soumission…»En outre, la plupart des systèmes juridiques nationauxreconnaissent la résiliation à volonté en ce qui concerne lescontrats conclus pour une durée indéterminée. La résiliationà volonté opérera alors comme une technique pour permettreaux parties contractantes de se libérer de leurs obligationsqui, autrement, seraient perpétuelles. Dans laplupart des cas, la notification doit être communiquée àl’autre partie avant que la résiliation ne prenne effet. Ens’appuyant sur les principes de bonne foi et d’équité, l’unequelconque de ces résiliations ne peut intervenir commeune attaque surprise de l’autre partie et un délai minimumde notification doit être observé. En général, ce délai denotification est plutôt court.13. Objective Termination EventsTermination clauses frequently provide for terminationupon the occurrence of some objective terminating13. Cas de résolution objectifs (29)Les clauses de résolution prévoient fréquemment la résolutionen cas de réalisation de certains événements objectifs.820

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXA cet égard, les clauses en matière d’insolvabilité et defaillite sont celles les plus communément utilisées. Cesclauses prévoient la résolution de plein droit du contratquand l’une ou l’autre partie est impliquée dans des procéduresd’insolvabilité, de faillite ou similaires. A cet égard, ilest possible de noter que la plupart des droits nationaux nedisposent pas de règle générale de droit des contrats envertu de laquelle les contrats sont résolus de plein droit encas d’insolvabilité d’un débiteur. Par conséquent, l’insolvabilitén’est pas en tant que telle un motif général de résolutionet le simple fait de l’insolvabilité d’une partie ne constituepas une rupture de contrat (30). Exceptionnellement, certainscontrats spécifiques sont dans le cadre du droit nationalapplicable résolus de plein droit en conséquence del’insolvabilité (31). Les clauses contractuelles prévoyant larésolution en cas d’insolvabilité sont donc nécessaires dansles cas où, dans le droit national, l’insolvabilité ne met pasfin au contrat ipso facto et où les cocontractants ne souhaitentpas continuer à travailler ensemble en cas d’insolvabilité.Les clauses en matière d’insolvabilité et de faillite ontune seconde fonction dans la mesure où elles précisentcomment l’insolvabilité doit être définie et indiquent lesconditions et procédures pour l’une quelconque de cesrésolutions. Comme on peut le déduire des exemples ciaprèscités, ces clauses tendent à étendre leur portée del’insolvabilité au paiement ou problèmes de saisie et, plusgénéralement, à des cas où des doutes peuvent être exprimésquant aux capacités financières d’un cocontractantd’exécuter ses obligations au titre du contrat. Dansl’ensemble, les clauses d’insolvabilité et de faillite tendent àformuler assez précisément dans quelles circonstances lecontrat peut être résilié :«Si une partie quelconque devait être mise en liquidationou dissoute en raison de son incapacité à payerses dettes ou à composer avec ses créanciers ou à êtreconfiée à un administrateur judiciaire, alors l’autre partiepourra résilier son Contrat à l’égard de la partiedéfaillante avec effet à compter de la date de ladéfaillance et sans préjudice de l’obligation de la partiedéfaillante ou de son représentant de supporter sa partproportionnelle de la perte résultant ou devant résulterde la Joint Venture ou de tout droit d’agir.»ou« Dans le cas où l’une ou l’autre partie à la JointVenture…events. In that respect, insolvency or bankruptcyclauses are most commonly used. These clausesprovide for automatic termination of the contractwhen one or either party is involved in insolvency,bankruptcy or related proceedings. In this regard, onemay note that most national laws do not have ageneral rule of contract law under which contractsare by law terminated upon a debtor’s insolvency.Thus, insolvency is as such not a general terminationground and the mere fact of a party’s insolvencydoes not constitute breach of contract. Exceptionally,some specific contracts are under the applicablenational law terminated by law as a result of insolvency.Contract clauses providing for terminationupon insolvency are thus needed in those caseswhere under national law insolvency does not ipsofacto terminate the contract and where the contractingparties do not want to continue working with oneanother in circumstances of insolvency. Insolvencyand bankruptcy clauses do have a second functionsince they clarify how insolvency is to be definedand state the conditions and procedures for any suchtermination. As one will see from the examples hereinaftercited, these clauses tend to extend their reachfrom insolvency to payment or attachment problemsand more generally to these cases where doubts areraised about the financial capabilities of a contractingparty to perform under the contract. Mostly, insolvencyand bankruptcy clauses tend to be formulatedquite precisely under what circumstances thecontract may be terminated:“Should any party go into liquidation or be woundup because of inability to pay its debts or compoundwith its creditors or be placed in the handsof the Receiver, then the other party shall beentitled to terminate this Agreement vis-à-vis thedefaulting party with effect from the date ofdefault and without prejudice to the obligation ofthe defaulting party or its representative to bearits proportionate share of the loss, resulting or toresult from the Joint Venture and to any right ofaction.”or“In the event that either of the Joint Venturers…821

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUX(a) is insolvent or makes a composition or arrangementwith its creditors or has a winding uporder made or (except for the purposes of amalgamationor reconstruction) a resolution forvoluntary winding up is passed or a provisionalliquidator receiver or manager of its business orundertaking is duly appointed or where possessionis taken by or on behalf of the holders of anydebentures secured by a floating charge on anyproperty comprised in or subject to the floatingcharge; …then and in any event the other Joint Venturer …shall have the following rights …(i) to terminate the Joint Venture and this Agreement(ii) to exclude the Defaulting Party from furtherparticipation in the management of the JointVenture and of the Contract and the profits arisingtherefrom…”or“If the Contractor is deemed by law unable to payhis debts as they fall due, or enters into voluntaryor involuntary bankruptcy, liquidation or dissolution(other than a voluntary liquidation forthe purposes of amalgamation or reconstruction),or becomes insolvent, or makes an arrangementwith, or assignment in favour of, his creditors, oragrees to carry out the Contract under a committeeof inspection of his creditors, or if a receiver,administrator, trustee or liquidator is appointedover any substantial part of his assets, or if,under any law or regulation relating to reorganization,arrangement or readjustment of debts,proceedings are commenced against theContractor or resolutions passed in connectionwith dissolution or liquidation or if any steps aretaken to enforce any security interest over asubstantial part of the assets of the Contractor,or if any act is done or event occurs with respectto the Contractor or his assets which, under anyapplicable law has a substantially similar effectto any of the foregoing acts or events, or if theContractor has contravened Sub-Clause 3.1, orhas an execution levied on his goods, … thenthe Employer may, after giving 14 days’ notice tothe Contractor, enter upon the Site and the Worksand terminate the employment of the Contractor…”(a) est insolvable ou réalise un compromis ou arrangementavec ses créanciers ou fait prononcer une ordonnancede mise en liquidation ou (sauf pour les besoinsd’une fusion ou restructuration) une résolution estadoptée aux fins d’une liquidation volontaire ou unadministrateur judiciaire provisoire ou gestionnaire deson activité ou entreprise est dûment désigné oulorsque la possession est prise par ou au compte destitulaires de toutes obligations garanties par une hypothèqueau maximum sur toute propriété comprise dansou soumise à l’hypothèque au maximum ; …alors et en toute circonstance l’autre Partie à la JointVenture ... aura les droits suivants ...(i) de résilier la Joint Venture et le présent Contrat(ii) d’exclure la Partie Défaillante d’une plus grandeparticipation à la gestion de la Joint Venture et duContrat et les bénéfices en résultant…»ou« Si l’Entrepreneur est réputé par la loi incapable depayer ses dettes lorsqu’elles deviennent exigibles, ouse trouve en faillite, liquidation, ou dissolution volontaireou involontaire (autrement que par une liquidationvolontaire pour les besoins de fusion ou restructuration),ou devient insolvable, ou réalise un concordat ou unecession en faveur de ses créanciers, ou accepte d’exécuterle Contrat sous la supervision d’un comité d’inspectionde ses créanciers ou, si un administrateurjudiciaire, un trustee ou liquidateur est désigné pourtoute partie substantielle de ses actifs, ou si, en vertude toute loi ou réglementation relative à la réorganisation,aux dispositions relatives au réajustement desdettes, des procédures sont entamées contre l’Entrepreneurou des résolutions adoptées relativement à ladissolution ou liquidation ou si toutes mesures sontprises pour mettre en œuvre toute garantie sur une partiesubstantielle de l’actif de l’Entrepreneur, ou sitout acte est fait ou un événement survient en ce quiconcerne l’Entrepreneur ou ses actifs qui, dans le cadrede toute loi applicable a essentiellement un effet similaireà l’un quelconque des actes ou événements précédents,ou si l’Entrepreneur a violé la Sous-Clause3.1, ou subit une saisie sur ses biens, … alorsl’Employeur peut, après communication d’une notificationde 14 jours à l’Entrepreneur, accéder au Site et auxTravaux et résilier le contrat de l’Entrepreneur…» (32)822

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXParfois, les clauses évoquent expressément la question del’interprétation et de l’application de ces clauses au tribunalou tribunal arbitral compétent :«…Dans le cas où l’Entrepreneur a une raison de croireque le Propriétaire peut faire défaut à ses obligationspour des raisons telles qu’il peut recourir à l’arbitrageafin de faire prononcer une sentence conformémentaux règles d’arbitrage précisées dans le cadre de laClause 66 des présentes.»En dehors des définitions relativement strictes utilisées dansles clauses susmentionnées d’insolvabilité et de faillite, ilexiste une spécificité plus ouverte et subjective dans cesclauses. Une telle approche est toutefois rare. Voici unexemple de cette approche :« Le contrat passé avec le Sous-traitant pourra êtrerésilié par l’Entrepreneur Principal dans les cas suivants:…7 – Pour décès, cessation ou dissolution d’entreprise,dépôt de bilan, règlement judiciaire même si le soustraitantétait autorisé à poursuivre son activité, liquidationde biens, suspension provisoire des poursuites et,plus généralement, dans tous les cas où la situation duSous-traitant se trouve modifiée dans des conditionstelles que les garanties techniques ou financières qu’ilprésente ne sont plus compatibles avec la nature oul’importance des travaux qui lui sont confiés.»L’impact des clauses en matière d’insolvabilité et de faillitene peut être uniquement déduit des clauses elles-mêmesmais devrait être considéré soigneusement en fonction dela loi applicable. Certaines lois en matière de faillite etd’insolvabilité prévoient ou impliquent que des contrats quisont en vigueur à la date de l’insolvabilité peuvent êtrepoursuivis par la suite de plein droit ou par une ordonnancedu syndic ou de l’administrateur judiciaire. Étant donné lanature impérative de ces règles, l’impact pratique desclauses en matière d’insolvabilité et de faillite dépend de laposition adoptée par le tribunal chargé de l’insolvabilité oude la faillite en ce qui concerne la reconduction du contrat(33). Une clause illustre ce point :«Constitue un Cas de Défaut pour l’une des Parties, ciaprèsla Partie Défaillante, l’un des événements suivants:…Sometimes, clauses expressly refer the question asto the interpretation and application of these clausesto the court or arbitral tribunal having jurisdiction:“ …In the event that Contractor has reason tobelieve that the Owner may default for such reasonshe may refer the matter to arbitration tomake a determination in accordance with therules of arbitration specified under Clause 66herein.”Apart from the relatively strict definitions used in theabove-mentioned insolvency and bankruptcy clauses,one may also find a more open and judgmental specificationin some of these clauses. Such an approachis, however, rare. For an example of that approach:“ Le contrat passé avec le Sous-traitant pourraêtre résilié par l’Entrepreneur Principal dans lescas suivants :…7 – pour décès, cessation ou dissolution d’entreprise,dépôt de bilan, règlement judiciaire mêmesi le sous-traitant était autorisé à poursuivre sonactivité, liquidation de biens, suspension provisoiredes poursuites et plus généralement danstous les cas où la situation du Sous-traitant setrouve modifiée dans des conditions telles queles garanties techniques ou financières qu’il présentene sont plus compatibles avec la natureou l’importance des travaux qui lui sont confiés.”The effects of insolvency and bankruptcy clausesmay not only be deduced from the clauses themselvesbut should carefully be read in conjunctionwith the applicable law. Some bankruptcy and insolvencylaws provide or imply that contracts which arein force at the date of insolvency may be continuedthereafter by operation of law or by an order of thebankruptcy or insolvency officer or receiver. Giventhe mandatory character of these rules, the practicalimpact of insolvency and bankruptcy clauses isdependent on the position taken in the insolvency orbankruptcy jurisdiction regarding the continuation ofthe contract. One clause illustrates this point:“ Constitue un Cas de Défaut pour l’une desParties, ci-après la Partie Défaillante, l’un desévènements suivants :…823

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUX8.1.1.6.sous réserve du droit applicable à cette procédure,ouverture d’une procédure de liquidationamiable ou d’une procédure collective de règlementdu passif ; …”Although insolvency and bankruptcy are the majorexamples of objective terminating events, many otherexamples have been found in termination clauses.However, these clauses do not always come intoplay automatically but often couple the objectiveevent with a termination right. This implies that theseevents entitle a contracting party to termination butdo not oblige him to do so. In that respect, theseclauses are much more flexible than insolvency andbankruptcy clauses. These clauses are generally differentfrom other termination clauses such as thosediscussed above under sections 7, 10 and 11 sincethe termination rights are unrelated to conditions subsequent,indefinite term contracts or breach ofcontract. Unlike many conditions subsequent, theydo not work automatically. Also, they do not followfrom the indefinite term character of the contractwhich enables a contracting party to terminate bygiving notice. Finally, the terminating events underthese clauses (often called Events of Default) arenot expressing non-performance due to breach butdetermine conditions under which the parties no longerwant to be bound by their contractual relationship.Characterization of these clauses remainsdifficult since some of these clauses might be interpretedto express hardship events although in manycases the severe conditions of hardship will not bemet. The following examples of these clauses maybe cited:“Si les licences d’exportation n’étaient pas obtenuesou si, avant l’achèvement de l’exécution duContrat, elles étaient retirées par les autoritésresponsables ou si leur validité était expirée,ou si le certificat du Vendeur confirmant que lalicence n’est pas nécessaire se trouve non valable(par suite de l’intervention des autorités responsablesdu pays du Vendeur), l’Acheteur serait endroit de résilier le contrat en totalité ou en partie.”The practice of extensively enumerating terminatingevents is particularly frequent in the finance communitywhere they are contained in termination clausesin loans and other credit arrangements. For example:8.1.1.6sous réserve du droit applicable à cette procédure,ouverture d’une procédure de liquidation amiable oud’une procédure collective de règlement du passif ; …»(34)Bien que l’insolvabilité et la faillite constituent les principauxexemples d’événements de résolution objectifs, de nombreuxautres exemples ont été trouvés dans les clausesrésolutoires. Toutefois, ces clauses n’interviennent pas toujoursautomatiquement mais associent souvent l’événementobjectif à un droit de résiliation. Ceci implique que ces événementshabilitent un cocontractant à résilier mais ne l’obligentpas à le faire. A cet égard, ces clauses sont beaucoupplus souples que les clauses en matière d’insolvabilité et defaillite. Ces clauses sont généralement différentes des autresclauses telles que celles qui sont développées ci-dessus auxparagraphes 7, 10 et 11 dans la mesure où les droits de résiliationne sont pas liés à des conditions résolutoires, à descontrats à durée indéterminée ou à une rupture de contrat.A l’inverse de nombreuses conditions résolutoires, ellesn’opèrent pas de plein droit. Également, elles ne sont pas laconséquence de la nature indéterminée du contrat qui habiliteun cocontractant à résilier en donnant un préavis. Enfin,les événements de résiliation au titre de ces clauses (souventappelés cas de défaillance) n’expriment pas l’inexécutiondue à une rupture mais déterminent les conditions danslesquelles les parties ne souhaitent plus être liées par leurrelation contractuelle. La détermination de la nature de cesclauses reste difficile dans la mesure où certaines de cesclauses peuvent être interprétées pour exprimer des situationsentraînant l’application de la clause de sauvegardebien que dans de nombreux cas les conditions strictes de laclause de sauvegarde ne seront pas réunies. Les exemplessuivants de ces clauses peuvent être cités :«Si les licences d’exportation n’étaient pas obtenues ousi, avant l’achèvement de l’exécution du Contrat, ellesétaient retirées par les autorités responsables ou si leurvalidité était expirée, ou si le certificat du Vendeur confirmantque la licence n’est pas nécessaire se trouve nonvalable (par suite de l’intervention des autorités responsablesdu pays du Vendeur), l’Acheteur serait en droitde résilier le contrat en totalité ou en partie.»La pratique d’énumérer largement les cas de résiliation estparticulièrement fréquente dans le monde de la financelorsqu’ils sont compris dans des clauses de résiliation dansdes prêts ou autres accords de crédits (35). Par exemple :824

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUX« Si un ou plusieurs des Cas de Défaillance suivants(chacun étant désigné un «Cas de Défaillance») devaitse produire ou se poursuivre, l’Agent responsable desprêts et les Banques auront droit aux recours exposésau paragraphe 12.2 :…(h) sans le consentement préalable écrit des BanquesMajoritaires, l’Emprunteur vend ou autrement cèdel’ensemble ou une partie substantielle de ses actifs oucesse ou menace de cesser l’exercice de tout ou unepartie substantielle de son activité telle qu’exercéeactuellement, ou fusionne ou est consolidé avec touteautre société à moins que l’acquéreur ou le cessionnaireou l’autre partie à ladite fusion ou consolidation soitl’une quelconque des Sociétés Affiliées de l’Emprunteuret capable de se conformer et se conforme réellementà toutes les déclarations, engagements, conventions etobligations de l’Emprunteur aux termes des présentescomme si toutes les références dans le présent Contratà «l’Emprunteur et à l’une quelconque de ses SociétésAffiliées» étaient des références à «cette Personne ouà l’une quelconque de ces Sociétés Affiliées»;ou(i) sans le consentement préalable écrit des BanquesMajoritaires, l’une quelconque des Sociétés Affiliéesvend ou autrement cède l’ensemble ou une partie substantiellede ses actifs ou cesse ou menace de cesserl’exercice de tout ou partie de son activité telle qu’exercéeactuellement, ou fusionne ou est consolidée avectoute autre société et ladite vente, cession, cessation,fusion ou consolidation pourrait dans l’opinion desBanques Majoritaires affecter de manière substantielleet défavorable la capacité de l’Emprunteur à exécuterl’une quelconque de ses obligations aux présentes àmoins que l’acquéreur ou le cessionnaire ou l’autre partieà ladite fusion ou consolidation soit l’Emprunteur ouune autre de ses Sociétés Affiliées ; …ou«…(h) Un jugement ou une injonction de payer un montantsupérieur à U.S.$ ——— (ou son équivalent dans touteautre devise), sera prononcé contre l’Emprunteur outoute succursale et soit (i) des demandes d’exequaturauront été initiées par tout créancier dans le cadre dece jugement ou injonction de payer soit (ii) un sursis à“If one or more of the following events of default(each an “Event of Default”) shall occur and becontinuing, the Loan Agent and the Banks shallbe entitled to the remedies set forth in Section12.2:…(h) without the prior written consent of the MajorityBanks, the Borrower sells or otherwise disposesof all or a substantial part of its assets orceases or threatens to cease to conduct all or asubstantial part of its business as now conducted,or merges or consolidates with any othercompany unless the purchaser or transferee orthe other party to such merger or consolidationis any of the Borrower’s Affiliates and is capableof complying with and does comply with all therepresentations, undertakings, covenants andobligations of the Borrower hereunder as if allreferences in this Agreement to “the Borrowerand any of its Affiliates” were references to “thatPerson and any of its Affiliates”;or(i) without the prior written consent of the MajorityBanks, any of the Borrower’s Affiliates sells orotherwise disposes of all or a substantial part ofits assets or ceases or threatens to cease toconduct all or a substantial part of its businessas now conducted, or merges or consolidateswith any other company and such sale, disposal,cessation, merger or consolidation might, in theopinion of the Majority Banks, materially andadversely affect the Borrower’s ability to performany of its obligations hereunder unless the purchaseror transferee or the other party to suchmerger or consolidation is the Borrower or anotherof its Affiliates; …”or“…(h) A final judgment or order for the payment ofmoney in excess of U.S. $ ———— (or its equivalentin another currency) shall be renderedagainst the Borrower or any Agency and either(i) enforcement proceedings shall have commencedby any creditor upon such judgment ororder or (ii) a stay of enforcement of such judg-825

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXment or order, by reason of a pending appeal orotherwise, shall not be in effect for any period of10 consecutive days; then, …, the Bank may …declare its obligation to make Advances to beterminated…”l’exécution dudit jugement ou injonction de payer, enraison d’un appel en instance ou autrement, ne sera pasen vigueur pour toute période de 10 jours consécutifs ;alors, …, la Banque peut … déclarer son obligation defaire résilier des Avances…»14. Partial TerminationTermination clauses generally envisage the completetermination of the contract. In some cases, however,partial termination had been considered and regulated.For instance:“Si les licences d’exportation n’étaient pas obtenuesou si, avant l’achèvement de l’exécution duContrat, elles étaient retirées par les autoritésresponsables ou si leur validité était expirée, ousi le certificat du Vendeur confirmant que lalicence n’est pas nécessaire se trouve nonvalable (par suite de l’intervention des autoritésresponsables du pays du Vendeur), l’Acheteurserait en droit de résilier le contrat en totalité ouen partie. Dans ce cas, le Vendeur rembourserales acomptes correspondant à la partie résiliéedu Contrat, avec majoration pour intérêts autaux annuel de x %.”or“ Si les deux parties reconnaissent que lesdéfauts, visés au point 14.14, dans certains typesde l’équipement ne peuvent être éliminés, ou si,pour les éliminer, il faut plus de 6 mois, l’Acheteuraura le droit de renoncer aux parties correspondantesdu Contrat. Dans ce cas, le Vendeurest obligé de rembourser à l’Acheteur la valeurde l’équipement livré et de payer une pénalité dex % du montant de la partie résiliée du Contrat.Les conditions du présent point ne constituerontpas un précédent pour les affaires ultérieures.”14. Résiliation ou résolution partielleLes clauses mettant fin au contrat prévoient généralementla résiliation ou résolution totale du contrat. Cependant,dans certains cas, la résiliation ou résolution partielle avaitété examinée et réglementée. Par exemple :«Si les licences d’exportation n’étaient pas obtenues ousi, avant l’achèvement de l’exécution du Contrat, ellesétaient retirées par les autorités responsables ou si leurvalidité était expirée, ou si le certificat du Vendeurconfirmant que la licence n’est pas nécessaire se trouvenon valable (par suite de l’intervention des autoritésresponsables du pays du Vendeur), l’Acheteur serait endroit de résilier le contrat en totalité ou en partie. Dansce cas, le Vendeur remboursera les acomptes correspondantà la partie résiliée du Contrat, avec majorationpour intérêts au taux annuel de x %.»ou« Si les deux parties reconnaissent que les défauts,visés au point 14.14, dans certains types de l’équipementne peuvent être éliminés, ou si, pour les éliminer,il faut plus de 6 mois, l’Acheteur aura le droit de renonceraux parties correspondantes du Contrat. Dans cecas, le Vendeur est obligé de rembourser à l’Acheteurla valeur de l’équipement livré et de payer une pénalitéde x % du montant de la partie résiliée du Contrat.Les conditions du présent point ne constitueront pas unprécédent pour les affaires ultérieures.»15. Consequences of the Applicationof the Termination ClauseSome but far from all termination clauses pay attentionto the effects of the termination. Basically, twodifferent attitudes have been found regarding theeffects of the contract termination on the contractingparties’ rights and obligations. In the first approach,all contractual rights and obligations seem to terminateexcept for those enumerated in the contract.15. Conséquences de l’application de la clause mettant finau contratQuelques clauses mettant fin au contrat, mais certainementpas toutes, examinent les conséquences de la fin. En fait,deux attitudes différentes ressortent en ce qui concerne leseffets de la fin du contrat sur les droits et obligations desparties contractantes. Selon la première approche, tous lesdroits et toutes les obligations contractuels semblent prendrefin, à l’exception de ceux énumérés au contrat. Selon la826

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXdeuxième approche, le contrat continue d’exister jusqu’àla résolution de tous les différends et litiges. Quelquesexemples de cette approche figurent ci-après :«Le Contrat de Soumission Préliminaire sera résilié sil’un des événements suivants se produit :…Mais en aucun cas … avant :– Le retour de la caution de participation à la soumission,– La survenance d’un règlement définitif de tous les différends,litiges et comptes entre les Parties.»ou«12.1 Le présent Contrat entrera en vigueur à la datede signature des présentes et prendra fin si l’un desévénements suivants se produit :…12.1.1 Si le Contrat a été conclu et a été entièrementmis en œuvre par l’Association de Joint Venture etl’Employeur quand tous les droits et obligations ainsique les garanties et engagements de l’Association deJoint Venture ont cessé et/ou ont été définitivementréglés avec l’employeur et tout Tiers, et quand tous lesdroits et obligations entre les Parties relatifs au présentContrat ont été fixés de façon définitive, et quand tousles différends ou litiges entre les Parties relatifs au présentContrat ont été finalement réglés.12.2 Lors d’une telle résiliation, les droits des Partiesd’effectuer des réclamations l’une contre l’autre cesserontimmédiatement.»ou«L’Association créée ce jour entrera en vigueur avec lasignature de tous les Associés. Elle durera jusqu’à ceque :…2) La soumission soit acceptée ; alors l’Associationprendra fin au plus tard avec l’apurement définitif detous les comptes qui seraient la conséquence directeou indirecte de son objet, tant avec le Maître d’Ouvragequ’avec les tiers ou entre Associés.Même après cette date, les Associés resteront liésjusqu’à l’extinction de toutes les obligations légales etcontractuelles résultant du marché ou des marchés quiauront été conclus, à moins qu’il n’en soit autrementconvenu d’un commun accord lors de la dissolution dela Joint Venture.» (36)Under a second approach, the contract continues toexist until all differences and disputes have been solved.These are examples of this approach:“The Pre-Bid Agreement shall terminate on anyof the following occurrences:…But in any event … not before:– The Bid Bond has been returned,– A final settlement of all differences or disputesand all accounts between the Parties has takenplace.”or“12.1. This Agreement shall come into force onthe date of signature hereof and shall terminatein the event of any one of the following circumstancesoccurring:…12.1.1. If the Contract has been entered into andhas been fully implemented by the Joint VenturePartnership and the Employer when all rightsand obligations as well as guarantees and liabilitiesof the Joint Venture Partnership have ceasedand/or have been finally settled with theemployer and any Third Party, and all rights andobligations between the Parties in connectionwith this Agreement have been finalized, and alldifferences or disputes between the Parties inconnection with this Agreement have been finallysettled.12.2. Upon such termination, the rights of theParties to make any claims against each othershall cease forthwith.”or“L’Association créée ce jour entrera en vigueuravec la signature de tous les Associés. Elledurera jusqu’à ce que :…2) La soumission soit acceptée ; alors l’Associationprendra fin au plus tard avec l’apurementdéfinitif de tous les comptes qui seraient laconséquence directe ou indirecte de son objet,tant avec le Maître d’Ouvrage qu’avec les tiers ouentre Associés.Même après cette date, les Associés resterontliés jusqu’à l’extinction de toutes les obligationslégales et contractuelles résultants du marchéou des marchés qui auront été conclus, à moinsqu’il n’en soit autrement convenu d’un communaccord lors de la dissolution de la Joint Venture.”827

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXSometimes, the life of the contract may by operationof these clauses be prolonged for a long time as inthe following example:“ …Sub-Contractor shall remain bound by thepresent Sub-Contract during the period of timecovered by the duration of the guarantees imposedupon Sub-Contractor by the present Sub-Contract, and by the clauses of the MainContract applicable to its deliveries and Works.”Termination clauses also often provide for the remedieswhich follow upon termination:“La Partie lésée pourra en outre demander à laPartie dont le comportement a entraîné la résiliationanticipée du Contrat des dommages etintérêts en réparation du préjudice qu’a pu luicauser la caducité du Contrat.”or“…Dans le cas où après l’expiration de ce délailes défauts ne seraient pas éliminés, l’Acheteura le droit de renoncer à l’équipement défectueuxet de demander de le remplacer par un équipementde bonne qualité ou résilier le Contrat danssa partie concernant l’équipement défectueux.”or“The terminated party shall bear all the costs arisingout of or in connection with termination.”Sometimes, detailed termination procedures havebeen provided for as in this case:“The Engineer shall, as soon as possible aftersuch termination, certify the value of the Worksand all sums then due to the Contractor as atthe date of termination in accordance withClause 33.The Employer shall not be liable to make anyfurther payments to the Contractor until theWorks have been completed. When the Worksare so complete, the Employer shall be entitledto recover from the Contractor the extra costs, ifany, of completing the Works after allowing forany sum due to the Contractor under Sub-Clause45.3. If there is no such extra cost the Employershall pay any balance due to the Contractor.”or“In the event of such termination the Employershall pay the Contractor an amount calculated inaccordance with Sub-Clause 44.8.Par application des présentes clauses, la durée du contratpourra être quelquefois largement prorogée comme indiquéci-après :« …Le Sous-traitant restera lié par le présent Souscontratpendant la période de temps couverte par ladurée des garanties qui lui sont imposées par leditSous-contrat, et par les clauses du Contrat Principalapplicables à ses livraisons et Travaux.»Les clauses mettant fin au contrat prévoient souvent desremèdes à appliquer à la suite d’une résiliation ou résolution :«La Partie lésée pourra en outre demander à la Partiedont le comportement a entraîné la résiliation anticipéedu Contrat des dommages et intérêts en réparation dupréjudice qu’a pu lui causer la caducité du Contrat.»ou«… Dans le cas où après l’expiration de ce délai lesdéfauts ne seraient pas éliminés, l’Acheteur a le droitde renoncer à l’équipement défectueux et de demanderde le remplacer par un équipement de bonne qualité ourésilier le Contrat dans sa partie concernant l’équipementdéfectueux.»ou«La partie résiliée supportera tous les coûts découlantou relatifs à la résiliation.»Des procédures de résiliation ou résolution détaillées ontété quelquefois prévues comme dans le cas qui suit :«Dès que possible après la résiliation, l’Ingénieur certifierala valeur des Travaux et toutes les sommes duesà l’Entrepreneur à la date de résiliation, conformémentà la Clause 33.L’Employeur ne sera pas tenu d’effectuer tout autrepaiement à l’Entrepreneur jusqu’à la réalisation desTravaux. A la réalisation des Travaux, l’Employeur aurale droit de se faire rembourser par l’Entrepreneur lesfrais supplémentaires, le cas échéant, encourus pour laréalisation des Travaux après la prise en compte de toutmontant dû à l’Entrepreneur aux termes de la Sousclause45.3. En cas d’absence de frais supplémentaires,l’Employeur réglera tout solde dû à l’Entrepreneur.»(37)ou«Dans le cas d’une telle résiliation, l’Employeur paieraà l’Entrepreneur un montant calculé conformément à laSous-clause 44.8 (38).828

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXEn sus, l’Employeur réglera le montant de toute perteou de tout dommage, y compris de perte de profit quel’Entrepreneur pourra avoir subi(e) à la suite de la résiliation.Le montant additionnel ne pourra pas toutefoisêtre supérieur au plafond spécifié au Préambule.» (39)ou«… L’Entrepreneur autorisera ou réglera à l’Employeur,de la manière décrite ci-après, le montant de toute perteet/ou tout dommage directs causés à l’Employeur duchef de la résiliation. Jusqu’à la réalisation des Travauxconformément à la clause 27.3.2, l’Employeur ne seratenu par aucune disposition du présent Contrat d’effectuertout autre paiement à l’Entrepreneur, mais dès laréalisation et la vérification dans un temps raisonnabledes comptes concernant ladite réalisation, l’Employeurindiquera le montant des frais régulièrement encouruspar l’Employeur et le montant de toute perte et/ou dommagedirects causés à l’Employeur en raison de la résiliationet, si ces montants quand ils sont ajoutés auxsommes d’argent réglées à l’Entrepreneur avant la datede résiliation dépassent le montant total qui aurait étépayable à la réalisation conformément au présentContrat, la différence constituera une dette que l’Entrepreneurdevra payer à l’Employeur, et si lesdits montantsquand ils sont ajoutés auxdites sommes d’argent sontinférieurs audit montant total, la différence constitueraune dette que l’Employeur devra régler à l’Entrepreneur.»Ces clauses décrivent comment la fin du contrat doit êtreappliquée et comment les indemnités sont déterminées. Acet égard, diverses méthodes ont été mises au point. L’unedes méthodes utilise une somme forfaitaire et selon celle-ci,les parties contractantes déterminent à l’avance les dommages-intérêtsà verser. Cette méthode a été analyséedans un autre rapport auquel il est fait référence (40). Danscertains cas, un plafond est fixé pour la responsabilité d’unepartie contractante conformément à la clause mettant fin aucontrat, grâce à une clause générale d’indemnité forfaitaireet de dommages et intérêts assortis d’une condamnationpénale :«Nonobstant une disposition contraire des Conditions, laresponsabilité entière de l’Entrepreneur aux termes dela Clause 27, y compris toute responsabilité pour indemnitéforfaitaire et dommages-intérêts constatés, seralimitée à un montant équivalent à 10 % du Prix Contractuelinitial et le Propriétaire dédommagera l’Entre-The Employer shall pay in addition the amountof any loss or damage, including loss of profitwhich the Contractor may have suffered inconsequence of termination. The additionalamount shall, however, not exceed the limit specifiedin the Preamble.”or“ …the Contractor shall allow or pay to theEmployer in the manner hereinafter appearingthe amount of any direct loss and/or damagecaused to the Employer by the termination. Untilafter completion of the Works under clause27.3.2 the Employer shall not be bound by anyprovision of this Contract to make any furtherpayment to the Contractor but upon such completionand the verification within a reasonabletime of the accounts therefor the Employer shallstate the amount of expenses properly incurredby the Employer and the amount of any directloss and/or damage caused to the Employer bythe termination and, if such amounts when addedto the monies paid to the Contractor before thedate of termination exceed the total amountwhich would have been payable on due completionin accordance with this Contract, the differenceshall be a debt payable to the Employerby the Contractor, and if the said amounts whenadded to the said monies be less than the saidtotal amount, the difference shall be a debtpayable by the Employer to the Contractor.”These clauses set forth the manner in which the terminationof the contract is to be implemented andthe way compensation for termination is determined.In that respect, various methods have been developed.One method is the lump sum method wherethe contracting parties in advance determine thedamages to be paid. This method has been analyzedin another report to which reference is made. Insome cases, a ceiling is put on the liability of acontracting party under the termination clause bymeans of an overall liquidated and penal damagesclause:“Notwithstanding anything to the contrary in theConditions the total financial liability of theContractor under clause 27 shall, including anyliability for liquidated and ascertained damages,be limited to an amount equivalent to 10 % ofthe original Contract Price and the Owner shall829

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXindemnify the Contractor against any expense,liability, loss, claim or proceedings whatsoever inexcess of the said limitation of liability.”Other methods such as those cited above, refer tothe contract value in order to determine the amountof damages or compensation. In that respect, variousoptions are open. The termination clause may considerincluding or excluding compensation for loss ofprofit, indirect damages, termination charges paid tosubcontactors and the value of residual assets. It isadvisable that the various elements of the compensationto be paid be clearly identified in the contract.An example of a clause where some items of thecompensation are specified is the following:“A Defaulting Party shall, on demand, indemnifyand hold harmless the Designating Party for andagainst all reasonable out-of-pocket expenses,including attorney’s fees, incurred by the DesignatingParty by reason of the enforcement andprotection of its rights under this Master Agreementor any Rate Protection Agreement, including,but not limited to, costs of collection.”or“If the cause of termination is the default of eitherparty hereto the other party shall be entitled inaddition to be paid its reasonable costs andexpenses connected with or arising from the terminationnot included in the Account submittedunder sub-Clause (A) above and any additionaldamages to which such other party may be entitledat law. The parties hereto shall within 6 (six)months of the date of termination agree theamounts payable under this sub-Clause andshall record their agreement by exchange of letters.Failing agreement within such period thematter in dispute shall be referred to Arbitrationin accordance with Clause 24 hereof.”Sometimes, the assessment or calculation of thecompensation is left to one of the parties:“ The parties further agree that a statement inreasonable detail by the Designating Party ingood faith showing the calculation of the foregoingamounts shall be conclusive in the absenceof manifest error.”In complex cases, the procedure to determine compensationwill have to involve auditors or other spe-preneur de tous les frais, obligations, pertes, réclamationsou poursuites quels qu’ils soient dépassant laditelimitation de responsabilité.»D’autres méthodes comme celles citées ci-dessus invoquentla valeur contractuelle afin de déterminer le montant desdommages-intérêts ou de l’indemnisation. A cet égard,diverses options sont ouvertes. La clause mettant fin aucontrat peut envisager d’inclure ou d’exclure des indemnitéspour perte de bénéfices, dommages indirects, frais de résiliationversés aux sous-traitants et la valeur des actifs résiduels.Il est souhaitable que les divers éléments de l’indemnisationà verser soient clairement identifiés dans le contrat.Un exemple de clause spécifiant certains éléments del’indemnisation est décrit ci-après :«Sur demande, une Partie Défaillante garantira et mettrahors de cause la Partie qui désigne de tous déboursraisonnables, y compris des honoraires d’avocat encouruspar la Partie qui désigne en raison de l’applicationet protection de ses droits aux termes du Contrat Cadreou de tout Contrat de Protection des Taux, y compris,sans que cela soit limitatif, les coûts de recouvrement.»ou«Si la cause de la résiliation incombe à l’une ou l’autredes parties aux présentes, l’autre partie sera en outre endroit d’être remboursée de ses coûts et frais relatifs à larésiliation ou en découlant qui ne sont pas compris dansle Compte soumis conformément à la Sous-clause (A)ci-dessus et de tous dommages-intérêts supplémentairesauxquels cette partie sera en droit de recevoir.Dans un délai de 6 (six) mois suivant la date de résiliation,les parties aux présentes conviendront des montantspayables aux termes de la présente Sous-clauseet consigneront leur accord par un échange de lettres.A défaut d’un accord dans ce délai, la question litigieusesera soumise à l’Arbitrage conformément à la Clause 24des présentes.»Quelquefois, la détermination ou le calcul de l’indemnisationest laissée à l’une des parties :«Les parties conviennent en outre qu’un état raisonnablementdétaillé émanant de la Partie qui désigne, établide bonne foi et indiquant le calcul des montants précités,sera probant en l’absence d’erreur manifeste.»Dans les cas complexes, la procédure visant à déterminerl’indemnisation fera appel à des commissaires aux comptes830

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXou à d’autres spécialistes. Il est souhaitable que la désignationde ces spécialistes, leurs mandats, le paiement de leurshonoraires et la nature de leurs opinions soient clairementfixés dans le contrat. Le spécialiste pourra être désigné parl’une des parties comme dans le cas suivant :«Les coûts réels visés au point a de l’article 17.3 serontexaminés et certifiés comme étant raisonnables par lescommissaires aux comptes externes désignés par laSociété. Tous les coûts concernés à cet égard seront àla charge de l’Entrepreneur.»Le contrat prévoit parfois l’identité de l’expert désigné etson mandat comme dans l’exemple suivant :«En cas de résiliation totale ou partielle du présentContrat pour toute raison quelle qu’elle soit, la Société… soumettra un compte écrit …Ledit Compte sera accompagné d’un Rapport émanantdes … Comptables Agréés qui, agissant en qualitéd’Experts, informeront si, selon leur avis d’experts, leCompte a été préparé correctement conformément à laClause ou non, en foi de quoi le Compte et le Rapportseront probants et engageront … et la Société.» (41)Dans les dispositions concernant les conséquences de larésiliation ou résolution, une grande attention est prêtéeaux recours disponibles à la partie perdante. Toutefois, lesobligations de cette partie dans ces situations sont à peineabordées. Mention a été faite dans une clause de l’obligationde cette partie d’atténuer les pertes de l’autre partie :«La Partie Non Défaillante sera en droit :(ii) de faire ou d’essayer de faire le nécessaire afind’éviter, d’atténuer ou de diminuer les pertes qui, selonl’opinion de la Partie Non Défaillante, pourront ou pourraientautrement découler d’une telle résiliation ; …»Dans certains cas, il est expressément et prudemment indiquéque les recours énumérés dans le contrat n’écartent pastous autres recours possibles prévus par la loi applicable :«... l’autre partie à la Joint Venture (ci-après désignée«la Partie Subsistante») disposera des droits suivants(sans préjudice de tous autres droits et recours de laPartie Subsistante contre la Partie Défaillante conformémentà la législation ou autrement)…»De l’autre côté du spectre, la clause mettant fin au contratpourra prévoir une clause d’exonération telle que ci-après :cialists. It is advisable that the appointment of thesespecialist, their mandate, the payment of their feesand the nature of their opinions is clearly settled in thecontract. The specialist may be appointed by oneparty as in this case:“The actual costs referred to under a. of article17.3 shall be examined and certified as soundby external auditors appointed by Company. Allcosts involved therein shall come to Contractor’saccount.”Sometimes, the contract provides for the identity ofthe nominated expert and its mandate as in the followingsample:“In the event of complete or partial termination ofthis Agreement for any reason whatsoever, theCorporation shall … submit an account in writing…The said Account shall be accompanied by aReport from … Chartered Accountants who actingas Experts shall report whether or not in theirexpert opinion the Account has been properlyprepared in accordance with this Clause whereuponsuch Account and Report shall be conclusiveand binding upon … and the Corporation.”In their provisions regarding the effects of termination,much attention is paid to the remedies availableto the aggrieved party. However, the obligations ofthat party under those circumstances is hardlyaddressed. In one clause, mention was made of thisparty’s obligation to mitigate the other party’s losses:“The Non-Defaulting Party shall be entitled to:(ii) make or attempt to make arrangements toavoid, mitigate or reduce the losses which would,or which, in the opinion of the Non-DefaultingParty, might, otherwise arise from such termination;…”In some cases, it is expressly and cautiously statedthat the remedies enumerated in the contract do notexclude any other remedies which may be availableunder the applicable law:“ …the other Joint Venturer (hereafter called“the Continuing Party”) shall have the followingrights (without prejudice to any other rights andremedies of the Continuing Party against theDefaulting Party under common law statute orotherwise)…”At the other side of the spectre, the termination clausemay provide for an exemption clause such as the following:831

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUX“ Dans aucune des circonstances ci-avant, leFranchisé n’aura aucun droit à réclamer desdommages et intérêts du chef de la résiliationintervenue du Contrat.”In practice, there may be important questions as howto solve disputes between the contracting parties inthe period between the moment that it becomesclear that termination will follow and the moment thatnational courts or arbitral tribunals may rule on thesubstance of the claims of either party in relation totermination. Absent contractual provisions, the partieswill have to seek amicable solutions to these interimproblems or will have to seek provisional measuresbefore national courts or arbitrators. In that respect,some contractual provisions have been met which toa certain extent deal with these issues:“…the Employer may, after having given 7 daysnotice to the Contractor, terminate the Contractand expel the Contractor from the Site.…The Employer may upon such termination completethe Works himself or by any other contractor.”or“ The Contractor shall be entitled to removeimmediately all Contractor’s Equipment which ison the Site.”or“ …Contractor shall immediately or upon suchother date as is specified in the notification discontinueits performance of Work, or the relevantpart thereof, and shall assign to Company, or itsnominee, all rights and titles referred to in article4.4…”The examples just given reflect the fact that thecontracting parties in their contracts insert provisionscontaining obligations which survive the contract orwhich precisely come to play at the occasion of thetermination of their contractual bonds. The formerclauses have already been analyzed in a previousreport and relate inter alia to issues such as inventoryand stock available at termination, return ofdocuments, removal of equipment, buildings oradvertisement boards or client orders coming in aftertermination. It is obvious from those analyses and«Dans aucune des circonstances ci-avant, le Franchisén’aura aucun droit à réclamer des dommages et intérêtsdu chef de la résiliation intervenue du Contrat.» (42)En pratique, des questions importantes peuvent se poserquant à la manière de résoudre les litiges entre les partiescontractantes dans l’espace existant entre le moment où ildevient manifeste que la fin s’ensuivra et le moment où lestribunaux nationaux ou les tribunaux arbitraux se prononcerontsur le bien-fondé des réclamations de l’une ou l’autrepartie. En l’absence de dispositions contractuelles, les partieschercheront des solutions amiables à ces problèmes depériodes intercalaires ou chercheront des mesures provisoiresauprès des tribunaux nationaux ou des arbitres. Acet égard, quelques dispositions contractuelles ont été rencontréesqui, dans une certaine mesure, traitent ces problèmes:«… Après avoir donné un préavis de 7 jours à l’Entrepreneur,l’Employeur pourra mettre fin au Contrat etexpulser du Site l’Entrepreneur.…Dès cette résiliation, l’Employeur pourra achever luimêmeles Travaux ou les faire achever par tout autreentrepreneur.» (43)ou«L’Entrepreneur sera autorisé à enlever immédiatementtout le Matériel de l’Entrepreneur qui se trouve sur leSite.» (44)ou« … Immédiatement ou dès la date précisée dans lepréavis, l’Entrepreneur interrompra la réalisation desTravaux, ou la partie applicable des travaux, et céderaà la Société, ou à sa personne désignée, tous les droitset titres visés à l’article 4.4…»Les exemples qui viennent d’être cités reflètent le fait queles parties contractantes insèrent dans leurs contrats desdispositions contenant des obligations qui survivent aucontrat ou qui entrent précisément en jeu lors de la fin deleurs engagements contractuels. Les clauses précédentesont déjà été analysées dans un autre rapport et portent,inter alia, sur les problèmes concernant les inventaires etstocks disponibles au moment de la fin du contrat, la restitutiondes documents, l’enlèvement du matériel, les bâtimentsou panneaux publicitaires ou les commandes desclients réceptionnées après la fin du contrat (45). D’après832

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXces analyses et de nombreux autres exemples dans le présentparagraphe, il est évident que le concept de résiliationou résolution lui-même est sous ce rapport souvent ambigüet que la clause mettant fin au contrat n’exclut ni expressémentni implicitement que certaines dispositions (la clausesur la loi applicable, la clause de résolution des litiges, lesclauses de confidentialité et les clauses d’entrave à laliberté du commerce) restent en vigueur malgré la soi-disantfin du contrat. A cet égard, le rapport précédent fait d’autresréférences aux analyses. Pour ce qui concerne les clausesdestinées à devenir opérationnelles à la fin du contrat,l’exemple suivant peut être cité :«L’Employeur pourra embaucher et payer d’autres personnespour exécuter et achever la conception et laconstruction des Travaux et pourra accéder au lieu desTravaux et utiliser tous les bâtiments, installations,outils, équipements, marchandises et matériels provisoiresdestinés, délivrés et placés ou jouxtant lesTravaux, et pourra acheter tous les matériels et marchandisesnécessaires à l’exécution et à la réalisationdes Travaux.»et«… sur demande de l’Employeur dans les 14 jours suivantla date de la résiliation, l’Entrepreneur cédera gratuitementà l’Employeur le bénéfice de tout contrat pourla fourniture de matériels ou marchandises et/ou pourla réalisation de tous travaux pour les besoins du présentContrat, mais à condition qu’un fournisseur ousous-traitant soit autorisé à émettre toute objectionraisonnable à toute autre cession de celui-ci parl’Employeur.»et«… L’Employeur pourra régler à tout fournisseur ousous-traitant tous matériels ou marchandises livrés outravaux réalisés pour les besoins du présent Contrat(que ce soit avant ou après la date de résiliation, dansla mesure où leurs montants n’ont pas encore étépayés par l’Entrepreneur.»from many examples in this section that the conceptof termination itself is in this regard often ambiguousand that the termination clause either expressly orimpliedly does not exclude that certain provisions (theapplicable law clause, the dispute resolution clause,confidentiality clauses and clauses in restraint oftrade) continue to be in effect despite the so-calledtermination of the contract. In this respect, furtherreference is made to the analyses in the previousreport. As to clauses intended to become operationalupon termination, the following may be cited:“The Employer may employ and pay other personsto carry out and complete the design andconstruction of the Works and he or they mayenter upon the Works and use all temporarybuildings, plant, tolls, equipment, goods andmaterials intended for, delivered to and placedon or adjacent to the Works, and may purchaseall materials and goods necessary for the carryingout and completion of the Works.”and“ …the Contractor shall if so required by theEmployer within 14 days of the date of termination,assign to the Employer without payment thebenefit of any agreement for the supply of materialsor goods and/or for the execution of anywork for the purposes of this Contract but on theterms that a supplier or sub-contractor shall beentitled to make any reasonable objection to anyfurther assignment thereof by the Employer.”and“…the Employer may pay any supplier or subcontractorfor any materials or goods deliveredor works executed for the purposes of thisContract (whether before or after the date of termination)in so far as the price thereof has notalready been paid by the Contractor.”V. CONCLUSIONSComme il est devenu d’usage, les rapports préparés par leGroupe de Travail Contrats Internationaux se terminent surquelques avis et suggestions aux rédacteurs de contrats.Naturellement, il est recommandé d’opter pour la précisionV. CONCLUSIONSAs has become tradition, reports prepared by theGroupe de Travail Contrats Internationaux end withsome advice and suggestions to contract draftsmen.Naturally, it is recommended to be precise and accu-833

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXrate and to avoid ambiguity and repetition. Also, awell drafted termination clause (at least as much asany other clause) is defective without an adequatechoice of law clause and consideration of proceduresto resolve disputes.In themselves, termination clauses vary so muchaccording to the contractual context that we refrainfrom making more specific recommendations to beof general application. Hopefully, readers will benefitfrom the obvious defects of some of the clauses wehave quoted and from the enormous variety thisreport has tried to suggest.et l’exactitude et d’éviter l’ambiguïté et la répétition. Également,une clause mettant fin au contrat bien rédigée (toutau moins aussi bien que pour toute autre clause) est viciéesi elle ne contient pas une clause de conflit de droit adaptéeet si les procédures de résolution des litiges ne sont pasabordées.Les clauses mettant fin au contrat varient en elles-mêmestellement selon le contexte contractuel que nous nous abstenonsd’émettre des recommandations plus précises àappliquer en général. Avec un peu de chance, les lecteurstireront les leçons des imperfections manifestes de certainesdes clauses que nous avons citées et de la diversitéconsidérable des cas que ce rapport a tenté d’évoquer.NotesA titre expérimental des clauses initialement rédigées en anglais ont été traduites en français dans la partie en langue française de cerapport. Le lecteur souhaitant s’en tenir à la version originale reviendra au texte anglais en marge. NDLR.1. En ce qui concerne les sujets précédents discutés et analysés par le GTCI, se reporter à 1) Les clauses de hardship, Aménagementconventionnel de l’imprévision dans les contrats à long terme/Hardship clauses, D.P.C.I., 1976, p. 7-88 ; 2) Les lettres d’intention dans lanégociation des contrats internationaux, D.P.C.I., 1977, p. 73-122 ; 3) Les clauses de l’offre concurrente, du client le plus favorisé et la clausede premier refus dans les contrats internationaux, D.P.C.I., 1978, p. 185-220 ; 4) Les clauses de force majeure dans les contrats internationaux,D.P.C.I., 1979, p. 469-506 ; 5) Aspects juridiques des contrats de compensation, D.P.C.I., 1981, p. 179-223 ; 6) Les clauses pénales dans lescontrats internationaux, D.P.C.I., 1982, p. 401-442 ; 7) Les obligations «survivant au contrat» dans les contrats internationaux, D.P.C.I., 1984,p. 1-27 ; 8) Les clauses limitatives et exonératoires de responsabilité et de garantie dans les contrats internationaux, R.D.A.I./I.B.L.J., 1985,p. 435-478 ; 9) La pratique du préambule dans les contrats internationaux, R.D.A.I./I.B.L.J., 1986, p. 343-369 ; 10) Best Efforts, ReasonableCare, Due Diligence et règles de l’art dans les contrats internationaux/«Best efforts», «Reasonable Care», «Due Diligence» and IndustryStandards in International Agreements, R.D.A.I./I.B.L.J., 1988, p. 983-1027 ; 11) Les clauses de confidentialité dans les contratsinternationaux/Confidentiality Clauses in International Contracts, R.D.A.I./I.B.L.J., 1991, p. 3-94 ; 12) Les clauses de divorce dans les contratsde groupement d’entreprises internationaux/Divorce Clauses in International Joint Venture Contracts, RD.A.I./I.B.L.J., 1995 p. 279-315 ;13) Les clauses de cession dans les contrats commerciaux internationaux/Assignment Clauses in International Commercial Contracts,R.D.A.I./I.B.L.J., 1996, 799-833. Les onze premiers rapports ont été rédigés par le Président honoraire du GTCI, le Professeur MarcelFontaine. Dix de ces rapports ont été réunis dans l’ouvrage de M. Fontaine, Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses,Paris, Forum Européen de la Communication, 1989, 365 p.2. Les membres suivants ont participé à ce projet : MM. Bellodi, Cherpillod, Choquard, Mme Choquet, MM. Costantini, Delvaux, Draetta,Ellington, Escudero, Farrants, Fontaine, Mme Fox, MM. Gabriel, Gruber, Mme Held, MM. Horsmans, Hirsh, A. Hubert, Impallomeni, Jadoul,Kraft, Larère, Lando, Mme Leimbach, MM. Lesguillons, H. Levy-Morelle, D. Matray, Mercadal, Meuret, Mme Moatti, Mme Moreau-Margrève, M.Morresi, Mme Muir Watt, MM. Peltzer, Pevtchin, Philippe, Prado, Revaclier, Richter Echevarria, Mme Schamps, MM. Schubert, Thévenoz,Trochu, Van der Wielen, Mme Vanwijck-Alexandre, M. Verbist, Mme Verhelst, M. Wiggers. Ceci signifie que 47 juristes de différentes formations(conseillers juridiques auprès de sociétés, praticiens privés et universitaires) de 10 juridictions différentes ont pris part à ce projet.3. Également, les clauses de résiliation suivantes figurant dans les actes internationaux peuvent être mentionnées :Articles 18 et 20 du Modèle de Contrat d’Agence de la CCI, Publication CCI n° 496, Paris, Édition CCI, 1991 ;Articles 18 et 19 du Modèle de Contrat de Distribution de la CCI, Publication CCI n° 518, Paris, Édition CCI, 1993 ;Chapitre XXV – Résiliation de Contrat du Guide Juridique sur la Rédaction de Contrats Internationaux pour la construction de travauxindustriels, CNUDCI, ONU Ventes n° E.87.V.10, document A/CN.9/SER.B/2, 1988 ;Article 2.2.9 – Ajournement et résiliation du Formulaire type international d’Accord entre le Client et l’Ingénieur-conseil et Règles généralesd’accord internationales entre le Client et l’Ingénieur-conseil pour des études préalables à l’investissement (IGRA 1979 P.I.), FIDIC,3e édition, 1979 ; article 2.2.9 – Ajournement et Résiliation du Formulaire type international d’accord entre le client et l’Ingénieur-conseil etrègles internationales générales d’Accord entre le client et l’ingénieur-conseil pour la conduite de projet (IGRA 1980 PM), FIDIC, 1980 ;article 2.2.9 – Ajournement et résiliation du formulaire type international d’Accord entre le client et l’ingénieur-conseil et les règles généralesinternationales d’Accord entre le client et l’ingénieur-conseil pour la conception et la supervision de la construction de travaux (IGRA 1979 D&S),FIDIC, 1979, l’ensemble remplacé par le contrat type de prestation de services Client/Consultant – Le Livre Blanc, FIDIC, Lausanne, deuxièmeédition, 1991 ;Conditions de contrat pour les travaux électriques et mécaniques – Le Livre Jaune, FIDIC, Lausanne, première édition 1963 (clauses 41-47), deuxième édition 1980 (clauses 44-48 et 51), troisième édition 1988 (clauses 33 et 44-46) ;Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil – Le Livre Rouge, FIDIC, Lausanne, deuxième édition 1969 (clauses 63,65-66, 69), troisième édition 1977 (clauses 63, 65-66 et 69), quatrième édition 1989 (clauses 63, 65 et 69) ;Conditions générales AFB pour les opérations d’échange de devises et/ou de conditions d’intérêts, Association française des banques,mars 1987 ;834

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUXCode de formulation standard, Hypothèses et provisions pour les Swaps, Édition 1986, Association internationale des opérateurs, etaccord-cadre de l’association internationale des opérateurs ;Accord-cadre de change international.4. Voir par exemple la relation entre la résiliation et certaines clauses de cession mentionnées par Mousseron (Technique contractuelle,Paris, Lefebvre, 1988, 460-461). Dans ces exemples spécifiques, la cession du contrat par le cédant habilitait l’obligé à résilier afin d’éviter lesrelations contractuelles avec le cessionnaire.5. Voir notre rapport dans R.D.A.I./I.B.L.J., 1996, 799-833.6. Les différences de terminologie entre les diverses juridictions sont un facteur qui dans une large mesure complique les activités dansces domaines.7. Les principes des contrats du commerce international, Rome, Unidroit, 1994, 256 p. Pour un commentaire plus détaillé, voir Bonell,M.J, Une reformulation internationale du droit des contrats, Les principes d’Unidroit des contrats du commerce international, Irvington N.Y.,Transnational, 1994, 394 p.,8. Commission on European Contract Law, Les principes du droit des contrats européen, 1re partie : Exécution, inexécution et recours,Lando, O. et Beale, H. (ed.), Dordrecht, Nijhoff, 1995, 268 p., la II e partie des Principes concernant la formation des contrats a été approuvéeen 1996 et doit être publiée en 1998.9. Ceci peut être différent dans le contentieux relatif aux contrats publics où des États et des entreprises publiques sont impliqués.10. En ce qui concerne l’Union Européenne, voir l’harmonisation réalisée par la Directive 86/653 du 18 décembre 1986 sur la coordinationde la législation des États-membres en ce qui concerne les agents commerciaux, JO L 382 du 31 décembre 1986, 17-21. Les autres pays dedroit civil ont souvent des règles similaires garantissant la même protection pour les agents commerciaux en cas de résiliation des contratsd’agence commerciale.11. Par exemple, des dispositions légales en ce qui concerne les contrats de crédit à la consommation ou les conditions générales quirestreignent les possibilités de résilier les contrats conclus avec les consommateurs. En ce qui concerne l’harmonisation du droit en matière deconditions générales au sein de l’Union Européenne, voir la Directive du Conseil 93/13 du 5 avril 1993, relative aux clauses abusives dans lescontrats conclus avec les consommateurs, JO L 95, 24 avril 1993, 29-34.12. En ce qui concerne une discussion relative à ces contrats, voir Mousseron, J.M., o.c., 481-523 avec plus de références.13. Certaines règles nationales sont particulièrement significatives dans les contrats commerciaux internationaux. Ceci soulève la questiondu conflit de lois quant à la loi applicable aux questions de la fin des contrats. D’une manière générale, la loi régissant ces questions sera la lois’appliquant au contrat (lex causae). En ce qui concerne l’Union Européenne, la base de cette solution doit être trouvée dans l’article 10 de laConvention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (JO L 266, 9 octobre 1980, 1-19).14. Addendum : Mercadal, B., Droit des affaires 1995-1996, quatrième édition, Paris Lefebvre, 1995, 379-386, 447-472 et 678-681 ;Cherpillod, I., La fin des contrats de durée, Lausanne, CEDIDAC, 1988, 275 p. ; La cessation des relations contractuelles d’affaires, Institut deDroit des Affaires, Aix-en-Provence, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1997, 232 p. ; Gruber, J., Die Befugnis des Darlehensgebers zurVertragsbeendigung bei internationalen Kreditverträgen, Bielefeld, Gieseking, 1997, 354 p. ; Brabant, A., Les marchés publics et privés dans laC.E.E. et outre-mer, Volume I, Bruxelles, Bruylant, 1992, 518-540.Pour un aperçu comparatif, voir Treitel, G.H., recours pour rupture de contrat dans International Encyclopedia of Comparative Law, LaHaye, Mouton, 1976, 185 p.15. Voir à ce sujet : Mousseron, J.M., o.c., 477-523 ; Mercadal, B., o.c., 450-452 ; Berg, A.G.J., Rédaction d’accords commerciaux,Londres Butterworths, 1991, 134-137 ; Christou, R., Clauses pratiques standards, Londres, Financial Times Droit & Fiscalité, deuxième édition,1995, 35-48 ; Blanco, D., Négocier et rédiger un contrat international, Paris, Dunod, 1993, 170-176.16. L’accord de résiliation ne provient pas uniquement d’un nouvel accord entre les parties contractantes mais également d’un mécanismede résiliation contractuel. Pour obtenir un exemple de ce dernier, voir les mécanismes de résiliation dans les contrats de joint venture liés à dessituations insolubles (voir le rapport sur les clauses relatives aux situations insolubles dans De Ly, F., Les clauses de divorce dans les contratsde groupement d’entreprises internationaux/Divorce Clauses in International Joint Venture Contracts, R.DA.I./I.B.L.J., 1995, p. 294-295 et311-313).17. Voir le rapport sur la force majeure du Groupe de Travail dans Fontaine, M., Les clauses de force majeure dans les contrats internationaux,D.P.C.I., 1979, p. 469-506 ; également publié dans Fontaine, M. Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses,Paris, Forum Européen de la Communication, 1989, 211-247.18. Voir le rapport du Groupe de Travail dans Fontaine, M., Les clauses de hardship, Aménagement conventionnel de l’imprévision dansles contrats à long terme/Hardship Clauses, D.PC.I., 1976, p. 7-88, également publié dans Fontaine, M., Droit des contrats internationaux, o.c.,249-285.19. Ceci est lié aux personnes physiques en tant que contreparties dans les contrats. Dans les contrats commerciaux internationaux, lescontreparties sont toutefois, en général, des personnes morales. Par conséquent, ce motif de résiliation ne sera pas développé dans ce rapport.Il convient en outre de noter qu’aucune disposition contractuelle à cet effet n’a été trouvée à cet égard dans les clauses qui faisaient l’objetde l’analyse.20. Dans les rapports nationaux joints au présent rapport, d’autres causes peuvent apparaître. A cet égard, il est possible de citer lesmotifs tels les rejets de contrats, la résiliation de contrats, la résolution de contrats et la résiliation relative à une rupture de contrat.21. Clause 69.1 (Défaillance de l’Employeur) des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil – Le Livre Rouge, FIDIC,Lausanne, quatrième édition 1989.22. De Ly, F., Les clauses de divorce dans les contrats de groupement d’entreprises internationaux/Divorce Clauses in International JointVenture Contracts, R.D.A.I./I.B.L.J., 1995, 291-294.23. Clause 33.7, dernier paragraphe du Livre Jaune FIDIC (Conditions de contrat pour les travaux électriques et mécaniques, troisièmeédition, 1988).835

LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUX24. En ce qui concerne l’une des très rares discussions approfondies, voir Moser, R., Vertragsabschluß, Verstragsgültigkeit undParteiwille im internationalen Obligationenrecht, St. Gallen, Verlag, der Fehr’schen Buchhandlung, 1948, 253 p.25. Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil – Le Livre Rouge, FIDIC, Lausanne, quatrième édition, 1989.26. Dans cette sous-clause, défaillance du propriétaire liée à l’interférence avec ou à l’obstruction de la question des certificats de paiement.27. Clause 45.1 (Notification de la Défaillance) du Livre Jaune FIDIC (Conditions de contrat pour les travaux électriques et mécaniques,troisième édition, 1988).28. Clause 63.1 (Défaillance de l’Entrepreneur) des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil – Le Livre Rouge,FIDIC, Lausanne, quatrième édition, 1989.29. En droit français, voir en particulier Paulin, C., La clause résolutoire, Paris, LGDJ, 1996, 329 p.30. Également les clauses d’insolvabilité et de faillite ne remplissent pas toujours les conditions requises en tant que conditions résolutoiresdans la mesure où la condition n’est pas étrangère à l’une des parties contractantes.31. Voir les rapports nationaux pp. 837-937.32. Clause 63.1 (Défaillance de l’Entrepreneur) des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil – Le Livre Rouge,FIDIC, Lausanne, quatrième édition, 1989 ; la comparer avec la disposition beaucoup plus brève de la clause 45.2 du Livre Jaune FIDIC(Conditions de contrat pour les travaux électriques et mécaniques, troisième édition, 1988).33. Voir à ce sujet, les rapports nationaux pp. 837-937. Il convient d’ajouter en ce qui concerne la France, Mercadal, B., Droit des Affaires,o.c., 678-681.34. Article 8.1. Résiliation en Cas de Défaut, Conditions générales AFB pour les opérations d’échange de devises et/ou de conditionsd’intérêts, Association Française des Banques, mars 1987.35. Voir également Stijns, S. De beëindiging van de kredietovereenkomst : macht en onmacht van de (kort geding) – rechter/La dénonciationdu crédit : les pouvoirs du juge du fond et du juge des référés, Revue de droit commercial belge, 1996, 100-167.36. Dans ce cas, la disposition contractuelle traite à la fois de l’effet de la fin sur les droits et obligations des parties et de la manière selonlaquelle la fin du contrat doit être réalisée (apurement de tous les comptes). Il est avancé que la clause de résiliation devrait distinguer plusclairement entre ces deux éléments.37. Clause 45.3 (Estimation à la Date de Résiliation) et 45.4 (Paiement après la Résiliation) du Livre Jaune de la FIDIC (Conditions decontrat pour les travaux électriques et mécaniques, troisième édition, 1987) ; voir également les clauses 63.2 et 63.3 des Conditions applicablesaux Marchés de Travaux de Génie Civil – Le Livre Rouge, FIDIC, Lausanne, quatrième édition, 1989.38. Cette clause relative au paiement en cas de fin pour force majeure prévoit ce qui suit :«Si le Contrat est résilié en vertu de la sous-clause 44.7, il conviendra de régler à l’entrepreneur la valeur du travail accompli.L’Entrepreneur sera également habilité à recevoir :a) le montant exigible au titre de tous éléments préliminaires dans la mesure où le travail ou le service compris aux présentes a été réaliséet la partie adéquate de l’un quelconque de ces éléments pour lequel le travail ou le service supposé a été partiellement réalisé,b) le coût des matériels ou marchandises commandés pour les Travaux ou destinés à être utilisés relativement aux Travaux qui ont étélivrés à l’Entrepreneur ou dont l’Entrepreneur est susceptible d’en accepter la livraison. Lesdits matériels ou marchandises deviendront la propriétéde l’Employeur et seront à ses risques lorsqu’ils auront été payés par l’Employeur et le Contrat devra les mettre à la disposition del’Employeur,c) le montant de toute autre dépense qui dans les circonstances ont été raisonnablement encourues par l’Entrepreneur en vue d’acheverl’ensemble des Travaux,d) Le coût raisonnable de l’enlèvement de l’Equipement de l’Entrepreneur du Site et leur retour aux installations de l’Entrepreneur dansson pays ou à toute autre destination à un coût qui ne sera pas supérieur, ete) le coût raisonnable du rapatriement du personnel et des ouvriers de l’Entrepreneur employés en général pour les Travaux à la date deladite résiliation.»39. Clause 46.3 (Paiement à la résiliation en cas de Défaillance de l’Employeur) du Livre Jaune FIDIC (Conditions de contrat pour les travauxélectriques et mécaniques, troisième édition, 1987 ; voir également la Clause 69.3 (Paiement de la Résiliation) des Conditions applicablesaux Marchés de Travaux de Génie Civil – Le Livre Rouge, FIDIC, Lausanne, quatrième édition, 1989.40. Voir Fontaine, M., Les clauses pénales dans les contrats internationaux, D.P.C.I., 1982, 401-442, réimpression dans Fontaine, M.,Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses, Paris, Forum Européen de la Communication, 1989, 127-169.41. L’interprétation de cette clause fait actuellement l’objet d’une procédure arbitrale de la CCI à La Haye où une sentence est attenduepour la fin de 1997.42. Voir Fontaine, M., Les clauses limitatives et exonératoires de responsabilité et de garantie, R.D.A.I., 1985, 435-478, également publiédans Fontaine, M. Droit des contrats internationaux, Paris, FEC, 1989, 171-210.43. Article 45.2 (Défaillance de l’Entrepreneur) du Livre Jaune FIDIC (Conditions de contrat pour les travaux électriques et mécaniques,troisième édition, 1987) ; comparer avec la Clause 63.1 des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil – Le Livre RougeFIDIC, Lausanne, quatrième édition, 1989.44. Article 46.2 (Enlèvement de l’Équipement de l’Entrepreneur) du Livre Jaune FIDIC (Conditions de contrat pour les travaux électriqueset mécaniques, troisième édition, 1987) ; voir également la clause 69.2 des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil –Le Livre Rouge, FIDIC, Lausanne, quatrième édition, 1989.45. Fontaine, M., Les obligations «survivant au contrat» dans les contrats internationaux, D.P.C.I., 1984, 11-15, réimpression dansFontaine, M. Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses, Paris, Forum Européen de la Communication, 1989, 325-329.836