approfondimenti - INSIGNUM

Associazione
di cultura giuridica
Flash informativi
Notiziario n. 33, 21 settembre 2012
NOTE SULLE MODIFICHE AI PROCEDIMENTI DI FUSIONE E SCISSIONE
INTRODOTTE DAL D.LGS. 123/2012
di Marco Maltoni
1.L’istanza di semplificazione come ragione storica.
2012
In attuazione della Direttiva 2009/109/CEE, il D.Lgs. 22 giugno 2012 n.123 (in
vigore dal 18 agosto 2012) introduce una serie di semplificazioni ai
procedimenti di fusione e di scissione delle società.
Sotto tale profilo il legislatore comunitario si è reso interprete di un’avvertita
esigenza della prassi, poiché l’esperienza ha insegnato che sovente il
corredo documentale richiesto per l’attuazione del procedimento risultava
pletorico e di fatto inutile, poiché funzionale alla trasmissione di informazioni
di cui i destinatari erano già in possesso.
Parte terza
APPROFONDIMENTI
Ci si riferisce soprattutto alle società a compagine sociale ristretta,
composte normalmente da soci partecipi della vita sociale, e quindi
chiaramente informati di tutti i dati necessari per valutare i risultati,
soprattutto patrimoniali, delle operazioni di fusione o di scissione: si pensi alle
società a responsabilità limitata o alle s.p.a. che attuano il modello della
“close corporation”, spesso perché di matrice familiare; ma soprattutto si
pensi alle società di persone, alle quali i procedimenti di fusione e scissione si
applicano senza sconti, malgrado i soci siano naturalmente (ed anche
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normalmente per scelta convenzionale) amministratori e legali
rappresentanti.
Che l’esigenza di semplificazione vivesse fortemente nella prassi è
testimoniato dalle Massime diffuse dai Consigli Notarili, a cominciare dalla
pionieristica Massima n. III del 6 febbraio 2001 del Consiglio Notarile di
Milano, che autorizzava la rinuncia alla relazione sul rapporto di cambio con
il consenso unanime dei soci, soluzione accolta già dal legislatore nazionale
con il D.lgs. 39/2010, per passare alle Massime n.22 e n.23 del 18 marzo 2004,
miranti ad estendere sulla base di presupposti sostanziali la disciplina della
fusione e della scissione semplificate, alla Massima n.25 del 22 marzo 2004,
funzionale all’esonero dalla relazione degli esperti nella scissione in caso di
consenso unanime dei soci; senza trascurare, nello stesso senso, gli
Orientamenti del Comitato del Triveneto L.A.5, L.A.6.,L.A.8., e soprattutto
L.D.4, in virtù del quale con il consenso unanime dei soci di società non
azionarie è possibile dispensare gli amministratori, fra l’altro, dalla redazione
della situazione patrimoniale ex art.2501 quater c.c. e dalla predisposizione
della relazione illustrativa ex art.2501 quinquies. Tutte scelte interprative che
hanno trovato poi conferma nelle scelte del legislatore comunitario prima e
nazionale poi, ad onore degli interpreti che le avevano formulate.
La Direttiva 2009/109/CE coglie l’esigenza di semplificazione in funzione
soprattutto della riduzione dei costi societari, come chiarito nei cd.
“considerando”, là dove si evidenzia la “necessità di ridurre del 25% gli oneri
amministrativi delle società entro il 2012, al fine di accrescere la
competitività delle imprese comunitarie” (considerando (1)), ed a tal fine,
dopo aver rilevato che il diritto societario risulta “fonte di numerosi obblighi
di informazione a carico delle società, alcuni dei quali sembrano superati o
eccessivi”, si afferma la necessità di ridurre detti obblighi “al minimo
necessario per proteggere gli interessi delle altre parti in causa”
(considerando (2)).
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Le ambite semplificazioni trovano oggi il conforto del dettato normativo per
effetto delle modifiche introdotte appunto dal D.lgs. 22 giugno 2012 n.123.
Queste ultime, per semplicità e coerenza di trattazione, si prestano essere
raggruppate in due insiemi: l’uno afferente alle semplificazioni documentali,
l’altro relativo alle semplificazioni pubblicitarie del procedimento.
2. Le semplificazioni documentali.
Al primo insieme di semplificazioni possono essere ascritte le modifiche
apportate agli artt.2501 quater, 2501 quinquies, (e 2501 sexies, ma solo
come puntualizzazione di una regola già espressa), 2505 bis, 2506 ter c.c..
Per effetto delle integrazioni ai primi tre articoli richiamati viene estesa al
procedimento di fusione la facoltà dei soci (e dei possessori di strumenti
finanziari che attribuiscono diritto di voto) di rinunciare all’unanimità alla
situazione patrimoniale e alla relazione degli amministratori, oltre che (per
effetto di modifica già da tempo apportata, come sopra ricordato) alla
relazione degli esperti, prerogative già loro riconosciute in caso di scissione
nel quarto comma dell’art.2506 ter.
Sia detto per inciso, l’allineamento del procedimento di fusione a quello di
scissione da un lato conferma che nella logica comunitaria anche la
situazione patrimoniale (e non solo la relazione degli amministratori) è
funzionale all’informazione dei soli soci; dall’altro solleva alcuni dubbi sulla
praticabilità dell’opposizione ex art.2503 c.c., e quindi in ordine all’effettività
della tutela del ceto creditorio. 1
1 Secondo Magliulo, La fusione delle società, II Edizione, Milano, 2009, p.233, la limitazione previgente alla
scissione della possibilità di rinunciare alla situazione patrimoniale poteva trovare valida giustificazione nelle
regole peculiari di tutela del ceto creditorio dettate per tale procedimento, e segnatamente nella responsabilità
solidale delle società scissa e beneficiaria sancita nell’art.2506 quater. Seguendo tale ragionamento, già
largamente innovativo rispetto alla critiche mosse dalla dottrina (Scognamiglio, La scissione, Trattato
Colombo Portale, Vol.7**, Torino, 2004, p.450; L.G. Picone, commento sub. art.2506 ter, in Commentario alla
riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, artt.2498-2506 quater, Milano, 2006,
p.1151), la nuova scelta normativa risulterebbe fortemente decettiva sul piano della tutela del ceto creditori.
Sempre che si ritenga di ascrivere un ugual carica pregiudizievole alla fusione e alla scissione, e non si ritenga,
piuttosto, che le regole in materia di responsabilità solidale sono determinate dal fatto per cui la scissione di
presta a selezionare il ceto creditori, a creare categorie di creditori rispetto agli assets che valgono come
garanzia immediata dei loro interessi, effetto che, evidentemente, non si determina con la fusione.
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Secondo un’interpretazione ormai consolidata 2 la richiesta unanimità non
interferisce sul quoziente richiesto per l’approvazione del progetto di fusione
(o di scissione): la dichiarazione non afferisce alla delibera, ma alla
predisposizione del corredo documentale, e quindi attiene alla conformità
del procedimento ai sensi e per gli effetti degli artt.2377, secondo comma,
e 2479 ter.
L’unanimità è rappresentata solo dalla sommatoria delle dichiarazioni dei
singoli soci, il cui consenso alla rinuncia voluta può essere legittimamente
raccolto anche prima e quindi al di fuori dell’adunanza, senza requisiti di
forma, e la cui mancanza non incide sull’efficacia della decisione, ma sulla
sua validità, in quanto la delibera risulterà annullabile. Va da sé che la stessa
rinuncia non potrà essere raccolta dopo l’assunzione della delibera di
approvazione del progetto, agli effetti delle norme in commento, valendo
eventualmente come rinuncia all’impugnazione della delibera già viziata.
E’ evidente che la semplificazione è diretta ad agevolare le piccole società,
poiché solo una ristretta base sociale consente l’applicazione della
disposizione.
Peraltro il legislatore (comunitario e nazionale) non ha trascurato le società
quotate nei mercati regolamentati, consentendo loro di avvalersi della
relazione finanziaria semestrale prevista dalle leggi speciali in sostituzione
della situazione patrimoniale di cui al primo comma dell’art.2501 quater,
purchè non riferita ad una data anteriore di sei mesi dal giorno del deposito
presso la sede sociale o della pubblicazione nel sito internet della società
del progetto di fusione (o di scissione per effetto del rinvio operato nel primo
comma dell’art.2506 ter).
In proposito val la pena di sottolineare fin da subito, salvo ritornare sul dato
nel prosieguo, che il termine di riferimento per valutare l’aggiornamento
formale della situazione patrimoniale è rappresentato non più solo dalla
data di deposito del progetto presso la sede sociale, ma anche in
2 Per tutti Magliulo, cit., pp.217 e ss., ove altri riferimenti dottrinali.
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alternativa, da quella della “comparsa” del medesimo progetto sul sito
internet della società.
3. L’obbligo di informazione di cui al nuovo terzo comma dell’art.2501
quinquies.
Giova soffermarsi a parte sul nuovo terzo comma dell’art.2501 quinquies,
articolo che sebbene rubricato “relazione dell’organo amministrativo”, è
oggi dedicato più latamente agli obblighi informativi dell’organo
amministrativo. Infatti, si prevede altresì che “l’organo amministrativo
segnala ai soci in assemblea e all’organo amministrativo delle altre società
partecipanti alla fusione le modifiche rilevanti degli elementi dell’attivo e del
passivo eventualmente intervenute tra la data in cui il progetto di fusione è
depositato presso la sede della società ovvero pubblicato nel sito internet di
questa e la data della decisione sulla fusione”.
Il paragrafo 2 dell’art.9 della Direttiva 78/855/CEE, come sostituito con la
Direttiva 2009/109/CE, riferisce l’obbligo di informazione “a ogni modifica
importante del patrimonio attivo e passivo intervenuta tra la data di
elaborazione del progetto di fusione e la data delle assemblee generali che
devono deliberare sul progetto di fusione”.
Il legislatore domestico pone come termine di riferimento la data di deposito
presso la sede sociale, o di pubblicazione sul sito internet del progetto di
fusione, per offrire maggior certezza cronologica, sulla base della
constatazione pragmatica per cui il tempo in cui l’elaborazione del
progetto si può dir conclusa è quello in cui si compie il passo pubblicitario
rimesso esclusivamente all’azione dell’organo amministrativo (deposito
presso la sede sociale o pubblicazione sul sito internet, che non dipendono
dall’azione altrui, come la pubblicità presso il registro delle imprese). La
razionalità della scelta può essere apprezzata anche muovendo dalla
constatazione che la regola si affianca a quella che impone l’obbligo (la
cui esenzione dipende dalla volontà altrui) di predisporre la relazione che
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illustri e giustifichi anche sotto il profilo economico l’operazione e il rapporto
di cambio: valutazioni che implicano, a loro volta, un obbligo di costante
aggiornamento in capo agli amministratori circa la permanenza sostanziale
dei dati patrimoniali sulla base dei quali la fusione (o la scissione,
specialmente a favore di beneficiaria preesistente) è stata contratta, fino al
momento il cui il progetto è stato formalmente “varato”.
L’obbligo di comunicazione di cui al nuovo terzo comma dell’art.2501
quinquies è ulteriore e giuridicamente autonomo rispetto a quello di
predisporre la relazione indicata nel primo comma.
Ne deriva che la rinuncia unanime dei soci vale solo ad esonerare gli
amministratori dall’obbligo di predisporre la relazione di cui al primo comma,
ma non dall’obbligo di informare l’assemblea circa la sopravvenienza di
modifiche rilevanti del patrimonio sia della propria sia delle altre società
partecipanti all’operazione.
Infatti, per quanto il legislatore comunitario avesse lasciato liberi i legislatori
nazionali di derogare anche all’obbligo di informativa (par.3 dell’art.9
novellato della Direttiva 78/855/CEE), il dato letterale è esplicito nel senso di
riferire la rinuncia espressamente, e quindi esclusivamente, alla “relazione di
cui al primo comma”.
Val la pena di segnalare altresì che:
- il riferimento generico a modifiche rilevanti degli elementi dell’attivo e
del passivo comporta l’obbligo di segnalare non solo vicende
negative, ma anche sopravvenienze attive, tali da poter condurre i
soci della società che ne beneficia a rivalutare la congruità del
rapporto di cambio predefinito nel progetto o la stessa opportunità
dell’operazione;
- gli amministratori non sono tenuti a dichiarare che “non si sono
verificate modifiche rilevanti”, per cui non risulta incompleto il verbale
nel quale non emerga tale indicazione, salva l’opportunità di
suggerire preventivamente all’organo amministrativo una
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dichiarazione di tal natura come memorandum circa la ricorrenza di
un obbligo che, se violato nella ricorrenza dei presupposti, potrebbe
esporre i suoi componenti e l’organo di controllo ad una pesante
responsabilità patrimoniale.
Sia detto per inciso: la norma finisce per confermare, indirettamente, che il
sopravvenire di modifiche sostanziali degli elementi patrimoniali dopo la
delibera di approvazione del progetto impone agli amministratori di
astenersi dalla stipulazione dell’atto di fusione, come sostenuto da tempo
dalla dottrina dominante 3 , e di “ritornare” in assemblea. Allo stesso modo, mi
pare, potrebbero attutire le conseguenze per loro pregiudizievoli della
mancata rilevazione e/o della mancata comunicazione delle stesse
modifiche in ottemperanza a quanto disposto nel terzo comma dell’art.2501
quinquies.
4. La pubblicazione del progetto di fusione (o di scissione) sul sito internet
della società.
Non vi è dubbio che la novità più significativa sul piano operativo sia
rappresentata dalla facoltà di utilizzare il sito internet della società per offrire
pubblicità al progetto di fusione, in alternativa al registro delle imprese, ai
sensi del novellato terzo comma dell’art.2501 ter c.c.
Il ricorso al sito internet per pubblicizzare documenti sociali non rappresenta
una novità assoluta per il nostro ordinamento, in quanto già concesso alle
società quotate con il D.lgs. 27/2010 (artt.125 bis; 125 ter; 125 quater
T.U.58/1998), ma con la determinante differenza che secondo il T.U.F. tale
modalità pubblicitaria si affianca ad altre previste dalla Consob con
regolamento, e quindi opera nell’ambito di un regime di “libertà vigilata”
nell’interesse della certezza degli adempimenti.
3 Santagata, Le fusioni, in Trattato Colombo Portale, Vol. 7**, 1, Torino, 2004, p.537; Magliulo, cit., p.448,
ove altri riferimento dottrinali.
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Nel procedimento di fusione e di scissione, invece, la pubblicità iniziale del
progetto può essere attuata in via esclusiva tramite il sito internet della
società.
Il punto potenzialmente più debole della soluzione tecnica adottata è
rappresentato dall’incerta idoneità del sito della società 4 ad offrire quelle
stesse garanzie di autenticità dei documenti o di certezza della data che
sono proprie del registro delle imprese.
E’ evidente infatti che da un lato la funzione informativa è corretta se il
progetto non può essere alterato o modificato, sia “manu propria” da
amministratori indecisi sia da terzi; dall’altro la certezza della data di
pubblicazione riverbera più volte sulla piano della tutela dei soci (artt.2501
ter ultimo comma; 2501 quater primo e secondo comma; art.2501 quinquies
terzo comma; 2501 septies, primo comma) e dei creditori.
Con riferimento a questi ultimi, in particolare, è sufficiente rammentare che il
novellato art.2503 discrimina coerentemente la legittimazione
all’opposizione con riferimento all’anteriorità o meno delle ragioni di credito
alla pubblicazione del progetto sul sito internet.
A tutela di tali ragioni la legge si limita a stabilire che la pubblicazione sul sito
internet deve avvenire “con modalità atte a garantire la sicurezza del sito
medesimo, l’autenticità dei documenti e la certezza della loro
pubblicazione”.
Preso atto che non si condiziona l’impiego della tecnica pubblicitaria
all’emanazione di alcun regolamento attuativo che fissi imperativamente le
modalità tecniche minime richieste per ottenere il risultato divisato, non
sembra che in sede di controllo di legittimità preventivo sia possibile
chiedere al notaio di divenire un provetto informatico o di avvalersi di una
perizia a conforto.
4 La società può anche disporre di limitati mezzi patrimoniali, poiché alla modalità possono accedere
indiscriminatamente anche società di persone o società a responsabilità limitata semplificate o a capitale
ridotto.
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Quindi, sarà sufficiente che un amministratore o il presidente dell’assemblea
della società che ha operato la pubblicità del progetto mediante il suo sito
internet attesti, con dichiarazione verbalizzata, la ricorrenza di quelle
condizioni di legittimità tecnica indicate nell’art.2501 ter c.c..
Qualora poi alla prova dei fatti si dimostri, ex post, che la dichiarazione è
mendace, e che si sono determinate contraffazioni, i soci lesi potranno
impugnare la delibera in quanto annullabile per mancata conformità alla
legge del procedimento o, se l’atto di fusione è già stato iscritto, agire per
danni nei confronti dell’organo amministrativo.
Si ipotizzi, ulteriormente, che un creditore proponga opposizione e, pur
essendo il credito di data successiva alla pubblicazione del progetto nel sito
internet, riesca a comprovare che tale sito non è realizzato con modalità
atte a garantire la certezza cronologica della pubblicazione.
Quale tutela ai terzi creditori?
Muoverei dalla constatazione che rispetto ai creditori, come già segnalato,
il deficit di certezza sotto il profilo cronologico rileva sul piano della
legittimazione all’opposizione.
Al contempo, il livello assoluto di certezza circa una data di pubblicazione
del progetto è recuperato per effetto della prescrizione dell’art.2502 bis, che
impone di depositare presso il registro delle imprese, unitamente alla
delibera di approvazione, anche i documenti elencati nell’art.2501 septies,
fra i quali è compreso il progetto di fusione (o di scissione), certamente
irrinunciabile da parte dei soci.
Il ragionamento potrebbe quindi essere così articolato:
- l’inidoneità delle modalità operative del sito internet della società a
garantire la certezza della pubblicazione del progetto anche sotto il
profilo cronologico rende incerta la legittimazione dei creditori sociali
a proporre opposizione;
- un diaframma cronologico certo è assicurato dalla pubblicità prevista
nell’art.2502 bis;
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- in caso di comprovata inidoneità delle modalità operative del sito
internet della società a garantire la certezza della pubblicazione del
progetto anche sotto il profilo cronologico la legittimazione
all’opposizione si estende a tutti i creditori anteriori all’iscrizione della
decisione di approvazione della fusione (o della scissione) ex art.2502
bis.
Proseguendo nell’analisi della disposizione, è da escludere la necessità che
lo statuto o i patti sociali diano conto della possibilità di avvalersi del sito
internet per pubblicizzare il progetto di fusione o di scissione, poiché ogni
pretesa in tal senso da un lato sarebbe contraria alla logica della novella
comunitaria, volta a consentire una riduzione dei costi organizzativi delle
società mediante l’eliminazione di una serie di oneri formali; dall’altro
sarebbe incomprensibile sistematicamente, stante l’assenza di obblighi di
adeguamento statutario imposti in tal senso alle società quotate dal
D.lgs.27/2010.
Non sembra nemmeno che l’avviso di convocazione dell’assemblea debba
menzionare le modalità di pubblicazione del progetto, se tramite il sito
internet sociale o tramite il registro delle imprese, poiché tale indicazione
non è prescritta dalla legge e pertanto la sua carenza non può
rappresentare una violazione di regole del procedimento assembleare.
La questione dell’informativa ai soci, se si ritiene esistente, deve quindi essere
risolta a livello statutario, imponendo agli amministratori l’indicazione
ricordata, con l’effetto, in caso di violazione, di rendere la delibera “non
presa in conformità dell’atto costitutivo”, a mente degli artt.2377 e 2479 ter.
Diversamente, sarà il socio che potrà provocare una risposta in tal senso,
semplicemente chiedendo, ai sensi dell’ultimo comma dell’art.2501 septies,
la trasmissione telematica delle copie dei documenti indicati nella
medesima disposizione. In tal caso, la società o li invia, o comunica che
degli stessi documenti è possibile effettuarne liberamente copia dal sito
internet dove sono pubblicati.
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Più probabilmente sarà la società a comunicare preventivamente tale
ultima opportunità nell’avviso di convocazione, onde evitare di ricevere
richieste inutili.
In definitiva, rispetto ai soci non si può dire che sussista un effettivo problema
di informativa, una volta che è loro pervenuto l’avviso di convocazione, a
seguito del quale saranno in grado di verificare la correttezza del
procedimento applicato dagli amministratori.
In termini generali occorre non dimenticare che dal punto di vista pratico la
possibilità di avvalersi del sito internet sociale semplifica grandemente
rispetto al registro delle imprese l’accesso all’informazione sociale per i soci
e per i terzi, come confermato dalle scelte a suo tempo fatte sia per le
società quotate, sia dal legislatore comunitario per la fusione e la scissione
sia dalla nostra P.A. per pubblicare gli atti amministrativi, poichè al sito è
possibile accedere sempre con qualsiasi mezzo (computer, telefono, tablet)
in grado di connettersi ad internet, senza costi per colui che mette a
disposizione la documentazione.
Atteso ciò, cogliendo lo stimolo offerto dalla disciplina in esame, viene da
chiedersi se non sia opportuno introdurre tramite una regola statutaria la
possibilità per gli amministratori di avvalersi del sito internet per rendere
disponibili ai soci, tramite una password, tutti i documenti che per legge
dovrebbero essere depositati presso la sede sociale in vista di prossime
assemblee, dal bilancio di esercizio fino alla situazione patrimoniale richiesta
negli artt.2446 e 2482 bis.
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