Sommario - Ipsoa

NORME
Semplificazione SEMPLIFICAZIONI TRIBUTARIE (E NON SOLO)
Decreto legge 2 marzo 2012, n. 16 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, legge 26 aprile
2012, n. 44
di Paolo Puri 801
Diritto
LA RIFORMA DEL CODICE MILITARE
amministrativo Decreto legislativo 24 febbraio 2012, n. 20
di Simona Rodriquez 809
Università
Acque
Contratti
pubblici
LA VALUTAZIONE DEL SISTEMA UNIVERSITARIO
Decreto legislativo 27 gennaio 2012, n. 19
di Carla Barbati 816
RASSEGNA DELLA NORMATIVA STATALE
acuradiUmberto G. Zingales 825
RASSEGNA DELLA NORMATIVA REGIONALE
acuradiCorrado Cardoni, Luca Castelli, Francesca Di Lascio, Chiara Lieto 827
GIURISPRUDENZA
IL SERVIZIO IDRICO INTEGRATO E IL REGIME GIURIDICO DELLE RETI
Corte costituzionale, sentenza 25 novembre 2011, n. 320
Commento di Andrea Maria Altieri 835
L’IMPUGNABILITÀ IMMEDIATA DELLA SELEZIONE DEL PROMOTORE
NELLA FINANZA DI PROGETTO
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 28 gennaio 2012, n. 1
Commento di Flavio Guella 844
Edilizia ed LA NUOVA DISCIPLINA DELL’ACQUISIZIONE SANANTE ALL’ESAME DEL CONSIGLIO DI STATO
urbanistica Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 16 marzo 2012, n. 1438
Commento di Gherardo Maria Marenghi 852
Contratti
pubblici
LA RECENTE GIURISPRUDENZA SUI CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
acuradiDomenico Galli e Claudio Guccione 857
Osservatori
Giornale di diritto amministrativo
Sommario
CORTE DI GIUSTIZIA E TRIBUNALE DELL’UNIONE EUROPEA
acuradiEdoardo Chiti e Susanna Screpanti 881
CORTE COSTITUZIONALE
acuradiPina Carluccio e Renato Finocchi Ghersi 883
CONSIGLIO DI STATO - DECISIONI
acuradiLuigi Carbone e Renata Vicario 885
TRIBUNALI AMMINISTRATIVI REGIONALI
acuradiGiulia Ferrari 891
CORTE DEI CONTI
acuradiFrancesco Battini 897
AUTORITÀ INDIPENDENTI
acuradiElisabetta Freni e Emanuela Rotolo 901
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 799

Giornale di diritto amministrativo
Sommario
DOCUMENTI
Riforma LA DECISIONE DELLA CORTE SUPREMA DEGLI STATI UNITI SULLA RIFORMA SANITARIA
sanitaria DI OBAMA
Stati Uniti National Federation of Independent Business et Al. V. Sebelius, Secretary of Health and Human Service set Al. -28
giugno 2012
di Edoardo Chiti 904
LIBRI
SEGNALAZIONI E RECENSIONI 907
INDICI
INDICE AUTORI, CRONOLOGICO E ANALITICO 908
I contributi pubblicati in questa Rivista sono sottoposti, in forma anonima, alla valutazione di ‘‘referees’’
DI PROSSIMA PUBBLICAZIONE
– COMMENTO AL DECRETO SULLA RAZIONALIZZAZIONE DELLA SPESA PUBBLICA
Decreto legge 7 maggio 2012, n. 52 convertito dalla legge 6 luglio 2012, n. 94
– COMMENTO AL DECRETO ‘‘CRESCITA’’
Decreto legge 22 giugno 2012, n. 83
– COMMENTO AL DECRETO ‘‘SPENDING REVIEW ‘‘
Decreto legge 6 luglio 2012, n. 95
Hanno collaborato:
A.M. Altieri Dottorando di ricerca in law and economics nella facoltà di economia dell’Università di Siena
F. Battini Presidente onorario della Corte dei conti
C. Barbati Professore Ordinario di diritto amministrativo presso lo IULM, Milano
P. Carluccio Magistrato ordinario
L. Carbone Presidente di sezione del Consiglio di Stato
C. Cardoni Funzionario comunale
L. Castelli Ricercatore di diritto pubblico nell’Università di Perugia
E. Chiti Professore straordinario di diritto amministrativo nell’Università della Tuscia
F. Di Lascio Ricercatore di diritto amministrativo nell’Università degli studi «Roma Tre»
G. Ferrari Magistrato dei Tar
E. Freni Funzionario dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato
D. Galli Avvocato in Roma
R. Finocchi Ghersi Sostituto procuratore generale presso la Corte di cassazione
C. Guccione Avvocato in Roma
F. Guella Dottore di ricerca in studi giuridici comparati ed europei nell’Università degli Studi di Trento
C. Lieto Dottore di ricerca in diritto amministrativo nell’Università «La Sapienza» di Roma
G. M. Marenghi Ricercatore di sistemi giuridici comparati nell’Università degli Studi di Salerno
P. Puri Professore associato di diritto tributario nell’’Università del Sannio
S. Rodriquez Avvocato, Dottore di ricerca
E. Rotolo Dottore di ricerca in diritto amministrativo nel’Università degli studi «Roma Tre»
S. Screpanti Dottore di ricerca in diritto amministrativo nell’Università degli studi «Roma Tre»
R. Vicario Dirigente presso il Ministero della difesa
U. G. Zingales Consigliere della Corte Costituzionale
800 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

D.L. n. 16/2012
Semplificazioni tributarie
(e non solo)
DECRETO LEGGE 2 MARZO 2012, N. 16 CONVERTITO IN LEGGE, CON MODIFICAZIONI, DAL-
L’ART. 1, COMMA 1, LEGGE 26 APRILE 2012, N. 44
Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure
di accertamento.
(G.U. 2 marzo 2012, n. 52)
Omissis.
Il commento
di Paolo Puri
Il d.l. n. 16/2012 a dispetto del titolo si rivela una sorta di decreto fiscale omnibus nel quale accanto a disposizioni
di semplificazione di modesto rilievo convivono norme dal contenuto più vario fra le quali spiccano
quelle in tema di fiscalità locale e immobiliare e in tema di accertamento e di contrasto all’evasione.
Il D.L. n. 16/2012 (1) - come indica l’invocazione
contenuta nel titolo alle semplificazioni - doveva
originariamente contenere una serie di disposizioni
urgenti in materia di semplificazioni tributarie.
L’intento iniziale è stato però stravolto nel corso
dell’iter parlamentare di conversione in legge (2)
che attraverso un’enorme mole di emendamenti ha
trasformato il decreto in una sorta di ‘‘zibaldone’’
del legislatore fiscale.
Il primo (e forse il più arduo) compito del commentatore
è dunque quello di trovare un criterio
espositivo che - per quanto possibile - collochi la
pletora di disposizioni di contenuto vario, e spesso
di modesta o nessuna rilevanza sistematica, all’interno
di alcuni linee fondamentali di intervento.
Queste possono essere individuate nei provvedimenti
di semplificazione veri e propri (nei quali è
possibile collocare anche le norme in tema di comunicazione
e adempimenti formali e quelli volti a
facilitare il pagamento nell’ambito delle procedure
esecutive tributarie), nelle misure in materia di fiscalità
locale e immobiliare e nelle disposizioni relative
all’accertamento e al contrasto all’evasione.
Norme
Semplificazioni tributarie
L’ampiezza della legge e la sua eterogeneità non
permettono però di considerare questa classificazione
come esaustiva. Rimangono fuori da essa altre
disposizioni come le modifiche alla deduzione dei
canoni di leasing (3) e di deducibilità dell’Irap dal
Note:
(1) Pubblicato in G.U. n. 52 del 2 marzo 2012 ed entrato in vigore
lo stesso giorno.
(2) Legge 26 aprile 2012, n. 44, pubblicata in G.U. n. 99 del 2012
entrata in vigore il 29 aprile 2012. Va peraltro segnalato che con
un Comunicato del 14 luglio 2012 pubblicato in G.U. della stessa
data il Ministero dell’Economia ha apportato numerose correzioni
al testo coordinato del provvedimento in questione.
(3) L’art. 4-bis del d.l. n. 16/2012, introdotto in fase di conversione
in legge, modifica il regime di deducibilità dei canoni per i
contratti di locazione finanziaria (cd. leasing), eliminando il riferimento
alla durata del contratto ai fini della deducibilità dei canoni
e specificando il lasso temporale entro cui la deduzione deve
essere effettuata. Per quel che riguarda, in particolare, i contratti
di leasing immobiliare, stipulati a decorrere dalla data di entrata
in vigore della legge di conversione del d.l. n. 16/2012 (ossia dal
29 aprile 2012), la deducibilità per l’utilizzatore verrà ammessa,
a prescindere dalla durata contrattuale, per un periodo non inferiore
ai 2/3 del periodo di ammortamento del bene. Nell’ipotesi
in cui tale intervallo temporale sia inferiore a 11 anni, ovvero superiore
a 18 anni, viene previsto che la deduzione è ammessa
(segue)
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 801

Norme
Semplificazioni tributarie
costo del lavoro (4) e dei costi da reato (5), quelle
in tema di accise sui carburanti e quelle in materia
di sanzioni amministrative (6).
I provvedimenti di semplificazione
L’originaria natura di provvedimento di semplificazione
si rinviene in una serie di misure volte a ridurre
gli adempimenti formali per le imprese ed i
cittadini. Il lodevole intento, tuttavia, si traduce in
alcuni limitati interventi raccolti negli artt. 2 e 3,
relativi alle comunicazioni ed ad altri oneri formali.
In particolare l’art. 2 ha previsto una serie di comunicazioni
e adempimenti formali per l’accesso ad alcuni
regimi fiscali e per fruire di particolari benefici
tributari previa presentazione di un’apposita comunicazione
(quale quella del 5 per mille) e altre disposizioni
quali quelle sulla nuova disciplina delle
comunicazioni delle operazioni con soggetti aventi
sede, residenza o domicilio in Paesi a fiscalità privilegiata
(c.d. black list) e delle operazioni rilevanti ai
fini Iva (spesometro). L’iter di approvazione ha poi
ampliato il decreto con altre disposizioni come l’esenzione
Iva per i collegi universitari e di certificazione
delle attività di organizzazione di escursioni,
visite di città, giri turistici e simili effettuate dalle
agenzie di viaggi e turismo.
L’art. 3, che si compone di ben 28 commi, doveva
invece raccogliere una serie di facilitazioni per contribuenti
e imprese, ma in realtà si riduce a piccoli
interventi di modesta importanza e privi di rilievo
sistematico. Tra questi, si segnala la possibilità di
effettuare vendite in contanti per importi superiori
a Euro 1.000 ma non a Euro 15.000 per i soggetti
non residenti e quella di segno contrario che obbliga
i pensionati ed i lavoratori dipendenti a dotarsi
di apposito conto corrente per gli incassi di pensioni
e stipendi superiori a Euro 1.000.
Più rilevanti appaiono, invece, alcuni interventi
volti ad ampliare le forme di rateizzazione dei debiti
fiscali (art. 1, c. 1-4 e art. 3, c. 5, lett. c-d), c. 6 e
7) consentendo a cittadini e imprese una più agevole
regolarizzazione dei propri debiti fiscali oggetto
di riscossione coattiva.
Viene, dunque, stabilito che, in caso di decadenza
dalla rateazione già riconosciuta, il contribuente, all’atto
della ricezione della cartella di pagamento relativa
alle rate residue iscritte a ruolo, potrà richiedere
all’agente della riscossione una nuova dilazione, ai
sensi dell’art. 19 del d.P.R. n. 602/1973. Tale facoltà,
finoranegata,è, ora, prevista - attraverso l’abrogazione
del c. 7 dell’art. 3-bis del d.lgs. n. 462/1997
e con la modifica dell’art. 19 del d.P.R. n. 602/1973
(che regola la rateizzazione dei debiti fiscali, in ‘‘caso
di temporanea situazione di obiettiva difficoltà economica’’
del debitore) - introducendo, per i piani di
rateazione a rata costante concessi dopo il 2 marzo
2012, la possibilità di chiedere la rateizzazione con
rate variabili d’importo crescente, e non costante.
Ciò non solo in sede di eventuale proroga della dilazione
ma anche nel caso di prima istanza di dilazione
dei pagamenti dei debiti tributari.
Inoltre, viene stabilito che la decadenza dal beneficio
della rateizzazione operi solo in caso di mancato
pagamento di 2 rate consecutive (e non più all’omesso
versamento della prima rata o di 2 delle rate
successive) (7).
Note:
(segue nota 3)
per un periodo, rispettivamente, non inferiore a 11 anni, ovvero
pari almeno a 18 anni. In questa ipotesi, pertanto, nel corso della
durata contrattuale, l’ammontare dei canoni deducibili in ciascun
periodo d’imposta sarà inferiore all’importo iscritto in conto
economico (l’utilizzatore, nella determinazione del reddito imponibile,
dovrà fare perciò una variazione in aumento, pari all’importo
del canone non deducibile nel periodo d’imposta). Tale eccedenza
sarà dedotta, invece, nelle annualità d’imposta successive
alla scadenza del contratto e sino a conclusione del periodo
‘‘minimo" di deducibilità stabilito dalla legge (nell’esempio pari a
18 anni), effettuando una variazione in diminuzione del reddito
relativo a ciascuno dei suddetti periodi d’imposta.
(4) Integrando l’art. 2 del d.l. n. 201/2011 (cd. ‘‘Manovra Monti’,
convertito nella legge n. 214/2011), che prevede la deducibilità da
Ires/Irpef del 100% della quota Irap riferita al costo del personale
dipendente e assimilato, viene attribuita ai contribuenti la possibilità
di presentare istanza di rimborso dell’Irap relativa ai periodi
d’imposta precedenti al 2012, per i quali non siano ancora scaduti
i termini di cui all’art. 38 del d.P.R. 602/1973 (48 mesi dalla data
del versamento), secondo modalità e termini da stabilire con apposito
provvedimento del direttore dell’Agenzia delle Entrate.
(5) Il d.l. n. 16/2012 interviene sulla deducibilità dei costi dei beni
e delle prestazioni di servizi direttamente utilizzati per il compimento
di fatti, atti o attività qualificabili come ‘‘delitto non colposo’’
sostituendo integralmente il c. 4-bis dell’art.14, della legge
n. 537/1993, e chiarendo che l’indeducibilità riguarda i costi
direttamente connessi al compimento dei soli reati più gravi,
consistenti in atti o attività qualificabili come ‘‘delitto non colposo’’.
È così fatta salva la deducibilità degli oneri correlati al compimento
dei ‘‘delitti colposi’’, in ragione della non intenzionalità
del reato commesso. Il medesimo principio ha effetti anche ai
fini Irap ed è applicabile anche in caso di reati commessi prima
dell’entrata in vigore del d.l. n. 16/2012, ove più favorevole (tenuto
conto delle imposte, o maggiori imposte dovute), a condizione
che i provvedimenti emessi in base alla previgente disposizione
non si siano resi definitivi.
(6) L’art. 11 rimodula le sanzioni amministrative relative alla mancata,
incompleta o infedele comunicazione delle minusvalenze realizzate
sulle partecipazioni modificando la precedente indeducibilità e
trasformandola in sanzione amministrativa vera e propria. Vengono
inoltre inasprite le sanzioni in materia doganale e sul mancato aggiornamento
catastale degli immobili ai quali è stata attribuita la
rendita presunta, mentre per il trasporto di contante al seguito vengono
ridotte le sanzioni per favorire l’autodenuncia ma tale riduzione
è accompagnata da un aumento del periodo (che passa da 1 a
5 anni) che deve trascorrere da una precedente contestazione valutaria
estinta con oblazione per potervi nuovamente beneficiare.
802 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

Sono poi introdotte novità per quel che riguarda
l’iscrizione di ipoteca sugli immobili del debitore da
parte di Equitalia stabilendo che quest’ultima, ricevuta
la richiesta di rateazione, possa procedere con
l’iscrizione dell’ipoteca solo nell’ipotesi di mancato
accoglimento dell’istanza o in caso di decadenza dal
beneficio della dilazione (sono fatte salve, comunque,
le ipoteche già iscritte alla data di concessione
della rateizzazione). Più in generale, viene previsto
che, a decorrere dalla data di entrata in vigore del
decreto legge, l’ipoteca non può essere comunque
iscritta per debiti di ammontare complessivo inferiore
a 20.000 euro (8). La procedura di espropriazione
immobiliare è infine limitata alla sola ipotesi
in cui l’importo complessivo del debito superi i
20.000 euro (9).
I commi 5, 6 e 7 modificano invece i limiti di pignorabilità
delle somme dovute a titolo di stipendio,
salario o altre indennità relative al rapporto di
lavoro o impiego, inserendo il nuovo art. 72-ter nel
testo del d.P.R. n. 602/1973. Questa disposizione,
rubricata ‘‘limiti di pignorabilità’’, prevede che tali
somme possono essere pignorate dall’agente della
riscossione in misura pari ad un decimo per importi
fino a euro 2.500 e in misura pari ad un settimo per
importi fino a euro 5.000, restando comunque ferma
la misura di cui all’art. 545, c. 4 c.p.c. (pari a
un quinto) per le somme superiori.
Il decreto interviene anche sul c.d. ‘‘blocco’’ dei pagamenti
della pubblica amministrazione per importi
superiori a 10.000 euro (art. 1, c. 4-bis-4-quater e
art. 3, c. 5, lett. b), nell’ipotesi di morosità del beneficiario
per il mancato pagamento di una o più
cartelle esattoriali a lui notificate, di ammontare almeno
pari a tale importo (art. 48-bis d.P.R. n. 602/
1973). Relativamente a tale ipotesi viene precisato
che l’amministrazione debba, comunque, procedere
al pagamento delle somme che eccedono l’ammontare
del debito per cui si è verificato l’inadempimento,
sanzionando l’eventuale pagamento da parte
della pubblica amministrazione. come ‘‘violazione
dei doveri d’ufficio’’.
Parimenti intervenendo sull’art. 38, c. 2, terzo periodo,
del d.lgs. n. 163/2006 (cd. ‘‘Codice degli appalti
pubblici’’), il ‘‘decreto semplificazioni fiscali’’
precisa che le condizioni di esclusione dalle gare
d’appalto pubbliche, in caso di violazioni di obbligo
di pagamento di imposte e tasse operi solo nel caso
in cui i debiti tributari, oltre ad essere definitivamente
accertati e di importo superiore a 10.000 euro,
siano anche ‘‘certi, scaduti ed esigibili’’. Tale
precisazione ha il merito di escludere dalle ipotesi
di ‘‘irregolarità fiscale’’ le imprese che abbiano otte-
Norme
Semplificazioni tributarie
nuto la rateizzazione del proprio debito fiscale definitivamente
accertato.
Le disposizioni in tema di fiscalità locale e
immobiliare
L’intervento in tema di fiscalità locale si articola su
due direttrici rielaborando la normativa in tema di
imposta di scopo (Iscop) e modificando la disciplina
Imu. Con riferimento alla prima l’art. 4, c.1-quater,
del ‘‘decreto semplificazioni fiscali’’ interviene
sulla disciplina dell’imposta di scopo (cd. Iscop), introdotta
dall’art. 1, c. 145-151, della legge n. 296/
2006 (Finanziaria 2007) e successivamente integrata
dall’art. 6 del d.lgs. n. 23/2011 ("decreto sul federalismo
municipale’’).
Con le modifiche introdotte dal d.l. n. 16/2012, è
ora riconosciuta ai singoli comuni la facoltà di introdurre
direttamente - e dunque senza attendere
uno specifico provvedimento statale - l’Iscop. Quest’ultima
dovrà avere le seguenti caratteristiche:
– aliquota massima dello 0,5 per mille, da applicare
sulla base imponibile Imu;
– estensione delle opere finanziabili, da individuare
discrezionalmente da parte del comune nel regolamento
istitutivo;
– finanziamento sino al 100% dell’opera;
– durata dell’applicazione sino ad un massimo di
10 anni.
Viene invece confermato il rimborso dell’imposta
in caso di mancato avvio dell’opera entro due anni
dalla data prevista dal progetto esecutivo.
Ai venti comuni che, al 2012, avevano già intro-
Note:
(7) Inoltre, sempre in caso di ‘‘obiettiva difficoltà economica’’
del debitore, viene estesa a tutti gli enti pubblici dello Stato la
possibilità di riconoscere al debitore (sempre su richiesta di questi)
la ripartizione del pagamento delle somme dovute in rate costanti,
o variabili. Per espressa previsione normativa (art.1, c. 4,
ultimo periodo, inserito dalla legge di conversione n. 44/2012),
tale disposizione non opera in caso di crediti degli enti previdenziali
connessi all’ottemperanza di obbligazioni derivanti da sanzioni
comunitarie.
(8) Contestualmente, viene quindi abrogata la lett. gg-decies,
dell’art. 7, c. 2, del d.l. n. 70/2011 (cd. ‘‘decreto sviluppo’’, convertito
nella legge n. 106/2011), laddove vietava l’iscrizione di
ipoteca solo nelle ipotesi in cui l’importo complessivo del debito
fosse inferiore complessivamente a:
– 20.000 euro, se il debitore fosse proprietario dell’unità immobiliare
e la stessa fosse adibita a propria abitazione principale;
– 8.000 euro, negli altri casi.
(9) In sostanza, viene modificata la precedente disposizione, introdotta
dall’art. art. 7, c. 2, lett .gg) - undecies, del ‘‘decreto sviluppo’’
citato, che ammetteva l’espropriazione immobiliare nell’ipotesi
in cui il debito fosse superiore ai medesimi importi (di
20.000 euro e 8.000 euro), precedentemente stabilititi anche ai
fini dell’iscrizione di ipoteca.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 803

Norme
Semplificazioni tributarie
dotto l’Iscop è concessa la facoltà di adottare regolamenti
correttivi necessari per l’adeguamento alle
nuove disposizioni.
Più articolate le modifiche in materia di Imu che
interessano le aliquote e più in generale l’applicazione
dell’imposta. È infatti stabilito che entro il 30
settembre 2012 (10), i comuni possono approvare
o modificare i propri regolamenti e deliberazioni relative
alle aliquote (11) e alla detrazione Imu (12),
al fine di assicurare l’ammontare del gettito complessivo
previsto per l’anno 2012 (13). Il conguaglio
del pagamento, fino ad un massimo di 3 rate,
avverrà ovviamente sulla base delle aliquote definitivamente
stabilite.
Viene poi ridefinita la nozione di ‘‘abitazione principale’’
contenuta nell’art. 13 del d.l. n. 201/
2011 (14), intendendosi per tale l’unità (iscritta o
iscrivibile nel catasto edilizio urbano come unica
unità immobiliare) nella quale il possessore ed il
suo nucleo familiare dimorano abitualmente e risiedono
anagraficamente. Inoltre, viene specificato
che, in caso di coniugi e familiari che abbiamo fissato
la dimora e la residenza in abitazioni differenti,
le agevolazioni Imu per l’abitazione principale (aliquota
ridotta e detrazioni) potranno essere applicate
solo su un’abitazione. La misura, di carattere antielusivo,
è evidentemente finalizzata ad evitare i
cambiamenti di residenza strumentali alla moltiplicazione
dell’agevolazione sui vari componenti il nucleo
familiare. Con il nuovo meccanismo, infatti, le
agevolazioni operano comunque per una sola unità
per nucleo familiare.
Ai soli fini Imu è poi stabilito che l’assegnazione
della casa coniugale al coniuge che non abbia già
diritti reali sulla stessa (a seguito di separazione legale,
annullamento, scioglimento o cessazione degli
effetti civili del matrimonio) venga assimilata ad
una forma di diritto di abitazione. Conseguentemente
il coniuge assegnatario dell’immobile viene
incluso tra i soggetti passivi tenuti al pagamento
dell’Imu e l’imposta è dovuta dal solo coniuge assegnatario
e non anche dall’altro coniuge proprietario
dell’abitazione). È peraltro interessante notare che
la citata disposizione non è stata coordinata con
l’art. 6, c. 3-bis, del d.lgs n. 504/1992 (richiamata,
ai fini Imu, nell’art. 13, c. 10, del d.l. 201/2011,
convertito, con modificazioni, nella legge n. 214/
2011), che stabilisce l’estensione delle agevolazioni
previste per l’abitazione principale anche al coniuge
non assegnatario della casa coniugale, a condizione
che non sia proprietario o vanti un diritto reale su
un’abitazione sita nello stesso comune ove è ubicata
la casa coniugale.
Altre modifiche interessano le abitazioni di disabili
o anziani residenti in case di cura, ovvero di italiani
residenti all’estero (in entrambi i casi le abitazioni
vengono considerate ‘‘abitazione principale’’ dal comune,
a condizione che non siano locate) e la riduzione
del 50% della base imponibile d’imposta per i
fabbricati dichiarati inagibili, o inabitabili (15), in
base ad apposita perizia effettuata dal comune (con
spese a carico del contribuente), ovvero, in alternativa,
ad una dichiarazione sostitutiva di atto notorio
presentata dal proprietario dell’immobile (fermo
restando, comunque, il potere dell’ente locale di accertare
il reale stato dell’immobile).
Di un certo interesse è poi la nuova disciplina dei
fabbricati ‘‘storico-artistici’’ che, abrogando la previgente
agevolazione prevista ai fini Ici (16) e delle
imposte dirette, la sostituisce con la riduzione al
Note:
(10) L’art. 29, c. 16-quater, del d.l. n. 216/2011, convertito, con
modificazioni, nella legge 14/2012 (cd. Decreto ‘‘Milleproroghe
2012’’), ha spostato al 30 giugno il termine ultimo per l’approvazione
del bilancio di previsione degli enti locali, relativo al 2012
stabilendo, altresì, che nel bilancio di previsione dovrà essere inserito
il gettito Imu presunto, come risultante dagli importi stimati
dal Dipartimento delle finanze del Ministero dell’economia
e finanze per ciascun comune (pubblicati sul sito internet
www.finanze.gov.it).
(11) In ogni caso, viene previsto che, su proposta del Ministro
dell’economia e delle finanze, con uno o più d.P.C.M., da emanare
entro il 10 dicembre 2012, potranno essere modificate le
aliquote, le relative variazioni e la detrazione riferita all’abitazione
principale. In particolare, queste ultime modifiche verranno effettuate
sulla base del gettito della prima rata dell’Imu, in scadenza
il prossimo 18 giugno 2012 (per tutti gli immobili, abitazione
principale e non) nonché dei risultati dell’accatastamento dei
fabbricati rurali).
(12) L’aliquota ordinaria dell’Imu è stabilita in misura pari allo
0,76% (con facoltà dei comuni di ridurla o aumentarla dello
0,3%). Per l’abitazione principale e relative pertinenze, la stessa
è pari allo 0,4% (con possibilità per i comuni di aumentarla o ridurla
dello 0,2%). Per i fabbricati rurali ad uso strumentale l’aliquota
è ridotta allo 0,2% (con possibile riduzione sino allo 0,1%
- art. 13 del d.l. n. 201/2011, convertito nella legge n. 214/2011).
Per l’abitazione principale è prevista una detrazione di 200, maggiorata,
per gli anni 2012 e 2013, in misura pari a 50 euro per
ciascun figlio di età non superiore a 26 anni (con dimora e residenza
nell’abitazione). Tale maggiorazione non può comunque
superare l’importo di 400 euro (in sostanza, la detrazione complessiva
potrà arrivare sino ad un massimo di 600 euro).
(13) Per gli immobili colpiti dal sisma in Abruzzo nel 2009, distrutti
o destinatari di ordinanze sindacali di sgombero (perché
inagibili in tutto o in parte), viene prevista l’esenzione da Imu, Irpef
ed Ires, sino alla loro ricostruzione e al ritorno dell’agibilità.
(14) Nella precedente versione della disposizione, il requisito
della dimora abituale e della residenza anagrafica era riferito unicamente
al possessore dell’immobile, indipendentemente dal
suo nucleo familiare.
(15) Ai fini della riduzione alla metà della base imponibile, viene
stabilito che i comuni possano disciplinare le caratteristiche di
fatiscenza sopravvenuta del fabbricato, non superabile con interventi
di manutenzione.
804 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

50% della base imponibile Imu (rendita catastale
rivalutata del 5%, moltiplicata per i coefficienti stabiliti
dal d.l. n. 201/201, relativi alla destinazione
d’uso degli stessi - ad es. per le abitazioni, il moltiplicatore
è pari a 160).
Ai fini delle imposte dirette (Irpef/Ires), la disciplina
agevolativa in vigore (17) viene sostituita da un
nuovo regime che distingue a seconda che i fabbricati
siano locati o meno.
Così per le persone fisiche, non esercenti attività
d’impresa, gli immobili di interesse storico/artistico
concorrono a formare il reddito imponibile ai fini
Irpef:
– se tenuti a disposizione, in base alla rendita catastale
rivalutata del 5% ed aumentata di 1/3 (in caso
di unità residenziali possedute in aggiunta all’"abitazione
principale’’), senza alcuna riduzione (ai sensi
degli artt. 37 e 41 del d.P.R. n. 917/1986 - Tuir);
– se locati, in misura pari al maggiore tra il canone
ridotto forfetariamente del 35% ed il reddito medio
ordinario dell’unità immobiliare.
Per i soggetti esercenti attività d’impresa (sia Irpef
che Ires) e per gli enti non commerciali, i cd. ‘‘immobili
patrimonio’’ (ossia non strumentali all’esercizio
dell’attività, nédestinati alla vendita) (18) di
interesse storico/artistico concorrono a formare il
reddito:
– se tenuti a disposizione, in misura pari al 50%
del ‘‘reddito medio ordinario’’ (rendita catastale rivalutata
del 5%), senza applicazione della maggiorazione
di 1/3 stabilita dall’art. 41 del Tuir - d.P.R.
n. 917/1986 per gli immobili abitativi non utilizzati;
– se locati, in misura pari al maggiore tra il canone
ridotto forfetariamente del 35% ed il reddito medio
ordinario dell’unità immobiliare.
Infine, modificando ed integrando l’art. 19 del d.l.
n. 201/2011 (convertito nella legge 214/2011),
vengono introdotte alcune novità sulla nuova imposta
patrimoniale applicabile, dal 2011, sugli immobili
detenuti all’estero da persone fisiche ("Ivie’’)
(di cui ai c. 13-17 e 23, del citato art. 19, del d.l.
n. 201/2011). Tale imposta dovrà essere applicata
su di una base imponibile che per gli immobili situati
in Paesi Ue o dello Spazio Economico Europeo
(19), per i quali l’imposta si applica sul valore
catastale (20), sarà pari a tale valore come determinato
e rivalutato nel Paese in cui l’immobile è situato
ai fini del pagamento delle imposte sul patrimonio
e sul reddito. In mancanza di questo, si assume
il costo d’acquisto risultante in atto (o da eventuali
altri contratti), o, in assenza di quest’ultimo, il
valore di mercato (21). Dall’imposta il contribuen-
te può però detrarre l’eventuale imposta patrimoniale
(22) pagata nell’anno di riferimento nello stato
estero e per gli immobili nella Ue le eventuali
imposte sul reddito limitatamente all’importo per il
quale non si è potuto fruire del credito d’imposta ex
art. 165 Tuir.
Note:
Norme
Semplificazioni tributarie
(16) Secondo tale agevolazione la base imponibile Ici era fissata
sulla base della minore tra le tariffe d’estimo previste per le abitazioni
della zona censuaria d’ubicazione del fabbricato.
(17) La precedente disposizione agevolativa che consentiva, per
gli immobili d’interesse storico-artistico, la determinazione del
reddito in base alla minore tra le tariffe d’estimo previste per le
abitazioni della zona censuaria nella quale è sito il fabbricato
(art. 11, c. 2, della legge n. 413/1991).
(18) In particolare, per ‘‘immobili patrimonio’’, di cui all’art. 90, c.
1, del d.P.R. n. 917/1986 - Tuir, si intendono, con una nozione a
carattere residuale, quelli non costituenti immobili strumentali
(per destinazione o per natura), né quelli alla cui produzione o
scambio è diretta l’attività (cd. ‘‘ immobili merce’’).
Le disposizioni in materia di determinazione del reddito degli
‘‘immobili patrimonio’’ sottoposti a vincolo culturale, espressamente
stabilite dal dl di conversione del d.l. n. 16/2012 per i
soggetti Ires, si applicano anche ai medesimi immobili posseduti
da soggetti Irpef, in virtù del rimando normativo contenuto, ai
fini della disciplina generale del reddito d’impresa, nell’art. 56
del medesimo d.P.R. n. 917/1986.
Per gli enti non commerciali, cfr. anche gli artt. 143, c. 1, e 144
c. 1, d.P.R. n. 917/1986 - Tuir (quest’ultimo viene modificato dal
DdL di conversione del d.l. n. 16/2012).
(19) I Paesi aderenti allo Spazio Economico Europeo sono: Austria,
Belgio, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Estonia, Finlandia,
Francia, Germania, Grecia, Islanda, Irlanda, Italia, Lettonia,
Liechtenstein, Lituania, Lussemburgo, Malta, Norvegia, Paesi
Bassi, Polonia, Portogallo, Regno Unito, Repubblica Ceca, Romania,
Slovacchia, Slovenia, Spagna, Svezia e Ungheria.
(20) Tale disposizione, nella formulazione originariamente contenuta
nel d.l. n. 16/2012, stabiliva che la base imponibile dell’imposta
fosse costituita dal valore dell’immobile, determinato in
base a quello utilizzato nel Paese estero ai fini delle imposte sul
patrimonio o sui trasferimenti. In fase di conversione in legge
del ‘‘decreto semplificazioni fiscali’’ è stato, invece, previsto
che la base imponibile dell’Ivie è il valore catastale rivalutato,
determinato nel Paese in cui l’immobile è situato (coincidente,
in Spagna, con l’impuesto sobre bienes immuebles o con la
Council Tax del Regno Unito).
(21) Tale disposizione è foriera di problemi interpretativi per
esempio per gli immobili situati in Francia per i quali esiste la taxe
foncière su base catastale il cui valore è però privo di meccanismi
di rivalutazione. La successiva Circ. AdE n. 28 del 2/7/
2012 ha però chiarito che il criterio utilizzato per l’assolvimento
di quest’ultima imposta non può essere applicato. È pertanto lasciata
al contribuente la scelta fra il costo di acquisto dell’immobile
o al reddito medio ordinario moltiplicato per i coefficienti
Imu (in sostanza moltiplicando per 160 il valore locativo catastale
abbattuto del 50% ai fini dell’applicazione della taxe foncière).
(22) La circolare citata richiama a titolo di esempio la real property
tax U.S.A., la impuesto immobiliario argentina, l’imposta
immobiliare svizzera e la tassa sulle proprietà delle persone fisiche
russa. Non sono invece scomputabili le imposte legate all’utilizzo
del bene quale abitazione - come la Council Tax - perché
prive di natura patrimoniale ed avente piuttosto natura di contributo
per l’utilizzo dei servizi pubblici.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 805

Norme
Semplificazioni tributarie
Le disposizioni in tema di accertamento e
contrasto all’evasione
Interessanti appaiono, infine, anche alcune disposizioni
in tema di accertamento e contrasto all’evasione.
In primo luogo, vanno segnalate le disposizioni
(art. 9, c. 1) che ampliano la gamma di strumenti
di indagine a disposizione dell’Agenzia delle Dogane
(23), e, soprattutto, quelle che riscrivendo l’art.
35, c. 28, del d.l. n. 223/2006 (conv. con modificazioni,
nella legge 248/2006) introducono la responsabilità
solidale del committente, imprenditore (24)
o datore di lavoro, con l’appaltatore ed eventuali
subappaltatori, in relazione al versamento all’Erario
delle ritenute sui redditi di lavoro dipendente e dell’Iva
relativa alle fatture dei lavori effettuati.
La responsabilità, della durata di due anni dalla cessazione
dell’appalto, non si applica qualora si dimostri
di aver messo in atto tutte le cautele possibili
per evitare l’inadempimento.
Viene così superata la precedente formulazione della
disposizione (in vigore fino al 28 aprile 2012), in
base alla quale la responsabilità solidale operava solo
tra l’appaltatore ed il subappaltatore e comunque
non riguardava l’Iva, valendo per le ritenute fiscali
ed i contributi previdenziali ed assicurativi dovuti
da quest’ultimo per i propri lavoratori dipendenti.
In altre parole, la novità, introdotta in fase di conversione
in legge del ‘‘decreto semplificazioni fiscali’’
(25), riguarda l’estensione della responsabilità
anche ai rapporti tra committente ed appaltatore
ed ai versamenti dell’Iva riguardanti l’appalto.
Si tratta di una disposizione che evidentemente, a
dispetto dell’intento di semplificazione, introduce
ulteriori obblighi in capo all’impresa, obblighi peraltro
di difficile applicazione, tenuto conto che
non vengono individuati gli strumenti mediante i
quali possa esercitarsi il controllo nei confronti dell’appaltatore
e dei subappaltatori.
Infatti, da un lato, non esistendo una certificazione
delle ritenute effettuate e dell’Iva incassata relativamente
a ciascun appalto o subappalto, l’esimente finirà
per non operare mai (26), e dall’altro, sarebbe
impossibile da verificare poiché in alcuni settori,
come quello delle costruzioni, i lavoratori vengono
spesso utilizzati contemporaneamente in più cantieri,
mentre i versamenti delle ritenute sono, come
noto, mensili e riferiti a tutti i dipendenti in forza
presso l’impresa.
Sotto il profilo dell’Iva, si evidenzia, inoltre, che,
per le prestazioni di servizi eseguite dai subappaltatori,
opera già il meccanismo dell’inversione conta-
bile (cd. "reverse charge’’), che consente un efficace
controllo sul versamento dell’Iva. Infatti grazie a tale
meccanismo il subappaltatore emette fattura all’appaltatore
senza applicazione dell’Iva, lasciando
all’appaltatore - che non ha particolari interessi ad
evadere un’imposta che può detrarsi - l’obbligo di
integrare la fattura ricevuta con l’indicazione dell’aliquota
Iva e della relativa imposta dovuta, con i
connessi obblighi formali di registrazione della stessa,
da effettuare sia nel registro delle fatture emesse
o in quello dei corrispettivi, entro il mese di ricevimento
della fattura o, comunque, entro 15 giorni
dal ricevimento con riferimento al relativo mese
(di cui all’art. 23 o 24 del d.P.R. n. 633/1972), sia
in quello degli acquisti (di cui all’art. 25 del citato
d.P.R n. 633/1972).
La disposizione in questione appare dunque una duplicazione
delle ‘‘garanzie’’ erariali non strettamente
necessaria ed, anzi, difficilmente giustificabile (27).
Il ‘‘Decreto semplificazioni fiscali’’ interviene inoltre
sull’ambito applicativo dell’accertamento induttivo
(basato su ‘‘presunzioni semplici") (28) in caso
di omessa o infedele compilazione dei modelli per
la comunicazione dei dati rilevanti ai fini dell’applicazione
degli studi di settore (viene riscritta la lett.
d-ter, del c. 4 dell’art. 39 del d.P.R. 600/1973). Vie-
Note:
(23) Cfr. circ. 4 aprile 2012, n. 6/D ed il commento di Biancaniello
(Dogane: estesi gli strumenti delle indagini finanziarie ai controlli
a posteriori) inIva, 2012, 6, 47 ss..
(24) Il riferimento normativo all’imprenditore potrebbe far supporre
che ai fini Iva questa forma di responsabilità non valga per
i soggetti che svolgono la propria attività in forma di impresa come
accade per gli enti pubblici che appaltano un’opera. Conclusione,
che, peraltro, sarebbe difficilmente giustificabile escludendo
dalla disposizione una gran parte delle operazioni interessate.
(25) La citata modifica opera, pertanto, dal 29 aprile 2012, data
di entrata in vigore della legge n. 44/2012.
(26) A meno di non ipotizzare una dichiarazione attestante il versamento
dell’Iva sulle fatture relative alle opere oggetto dell’appalto.
Tuttavia una soluzione siffatta non è comunque avallata
dalla norma nè dalla prassi amministrativa e potrebbe essere facilmente
strumentalizzata con la complicità del contribuente infedele.
(27) Allo stesso tempo, non è nemmeno ipotizzabile l’istituzione,
per il futuro, di modelli di versamento delle ritenute e dell’Iva
separati per ciascun cantiere (F24 specifico per ogni cantiere),
che complicherebbe in maniera inverosimile gli adempimenti
delle imprese, in controtendenza alle esigenze di semplificazione,
obiettivo ultimo dello stesso d.l. n. 16/2012.
(28) In altri termini, l’Agenzia delle Entrate può determinare il
reddito d’impresa e di lavoro autonomo sulla base dei dati e delle
notizie comunque raccolti o venuti a sua conoscenza, potendo
prescindere in tutto o in parte dalle risultanze del bilancio e
dalle scritture contabili e di avvalersi anche di presunzioni prive
dei requisiti di gravità, precisione e concordanza.
806 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

ne in altre parole ampliata la possibilità di utilizzare
presunzioni semplici in sede di accertamento del
maggior reddito. Come noto, infatti, grazie all’accertamento
induttivo l’Agenzia delle Entrate può
determinare il reddito d’impresa e di lavoro autonomo
sulla base dei dati e delle notizie comunque raccolti
o venuti a sua conoscenza, potendo prescindere
in tutto o in parte dalle risultanze del bilancio e
dalle scritture contabili e di avvalersi anche di presunzioni
prive dei requisiti di gravità, precisione e
concordanza. Possibilità ora concessa anche nei casi
di omessa presentazione dei modelli, indicazione di
cause di esclusione o di inapplicabilità degli studi
di settore non sussistenti e infedele compilazione
dei modelli, solo qualora sia accertata una differenza
superiore al 15%, o comunque a 50.000 euro, tra
i ricavi stimati applicando gli studi di settore sulla
base dei dati corretti e quelli stimati sulla base dei
dati indicati in dichiarazione (29).
L’azione di inasprimento degli strumenti ‘‘persuasivi’’
a disposizione dell’Erario è poi completata con
l’ampliamento delle ipotesi di esecutività degli avvisi
di accertamento doganali (art. 9) (30).
Per quanto riguarda invece l’esecutività degli atti di
accertamento (ai fini delle imposte sui redditi, Irap
ed Iva), si interviene sulla disposizione che stabilisce
che l’intimazione ad adempiere deve essere contenuta
anche nei successivi atti, notificati al contribuente
dopo l’avviso di accertamento (art. 29, c. 1,
lett. a), d.l. n. 78/2010, convertito, con modificazioni,
nella legge n. 122/2010).
In particolare, viene, ora, espressamente stabilito
che tale formula deve essere inserita anche nei
provvedimenti di irrogazione delle sanzioni a seguito
di conciliazione giudiziale (in caso di mancato
pagamento delle rate successive alla prima entro il
relativo termine di pagamento), nonché in caso di
definitività dell’atto di accertamento impugnato
(31).
Altro effetto di quella sorta di eterogenesi dei fini
che caratterizza l’intera disposizione è la reintroduzione
dal 18 gennaio 2012 del cd. ‘‘elenco clientifornitori’’
(ovverosia l’obbligo di comunicazione di
tutte le operazioni attive e passive rilevanti ai fini
Iva effettuate per ciascun cliente e fornitore), in
luogo della comunicazione telematica all’Agenzia
delle Entrate delle sole operazioni di importo superiore
a 3.000 euro.
Infine il d.l. ‘‘Semplificazioni fiscali’’ (art. 8, c. 18-
20) abbassa da 10.000 a 5.000 euro la soglia dei
crediti Iva liberamente compensabili.
La nuova disposizione interviene sull’art. 17 del
d.lgs. n. 241/1997, modificato dal d.l. n. 78/2009,
che prevedeva che la compensazione c.d. orizzontale,
ai fini Iva, del credito annuale o relativo a periodi
inferiori all’anno, per importi superiori a 10.000
euro annui, potesse essere effettuata a partire dal
giorno 16 del mese successivo a quello di presentazione
della dichiarazione o dell’istanza da cui il credito
emerge. Un’ulteriore rigidità, peraltro di dubbia
legittimità rispetto alla disciplina comunitaria
in tema di Iva ove si ricordi che già la Corte di
Giustizia (32) ha avuto modo di precisare che il peso
dell’eccedenza Iva non deve mettere a rischio
l’equilibrio finanziario del soggetto passivo del tributo.
Infatti «se gli Stati membri dispongono di
una libertà di manovra certa nello stabilire le modalità
di rimborso dell’eccedenza Iva, dette modalità
non devono ledere il principio della neutralità
del sistema tributario Iva gravando il soggetto passivo,
in tutto o in parte, del peso di tale imposta....in
ogni caso il sistema di rimborso non deve far correre
alcun rischio finanziario al soggetto passivo».
Note:
Norme
Semplificazioni tributarie
(29) Le novità si applicano agli accertamenti notificati a partire
dal 2 marzo 2012, data di entrata in vigore del d.l. n. 16/2012,
mentre la previgente formulazione della lett. d-ter) resta applicabile
agli accertamenti notificati in precedenza. In tale ambito,
per il solo periodo d’imposta 2011, viene, altresì, spostato al 30
aprile 2012 il termine per la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale
delle integrazioni agli Studi di Settore (relative sia agli Indici di
Normalità Economica - I.N.E., sia ai cd. ‘‘correttivi congiunturali’’,
elaborati per tener conto della crisi economica).
In merito, si ricorda che il termine stabilito legislativamente per
la pubblicazione in G.U. delle citate integrazioni agli Studi di Settore
è il 31 marzo del periodo d’imposta successivo a quello della
loro entrata in vigore (cfr. art.1, comma 1-bis, del d.P.R. n.
195/1999). Resta ferma, invece la scadenza per la pubblicazione
in G.U. degli Studi di Settore, fissata, a decorrere dall’anno
2012, al 31 dicembre di ciascun periodo d’imposta d’applicazione
degli stessi.
(30) Che divengono esecutivi trascorsi 10 giorni dalla notifica /
vedi Massari, La nuova disciplina di esecutività degli accertamenti
doganali, Iva 2012, 6, 41 ss.).
(31) In tal ambito, si ricorda che il citato art. 29, c. 1, lett. b), del
d.l. n. 78/2010, prevede che l’atto di accertamento assuma natura
di titolo esecutivo decorsi 60 giorni dalla data della notifica.
Inoltre, l’atto deve contenere l’espresso avvertimento che, decorsi
30 giorni dal termine ultimo per il pagamento, la riscossione
delle somme richieste viene affidata in carico agli agenti della
riscossione, che, a loro volta, procedono all’esecuzione forzata
decorsi 180 giorni dall’affidamento.
(32) Corte Ue, 10 luglio 2008, causa C/25-07.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 807

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Diritto militare
La riforma
del codice militare
DECRETO LEGISLATIVO 24 FEBBRAIO 2012, N. 20
Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, recante codice dell’ordinamento militare, a
norma dell’art. 14, c. 18, della legge 28 novembre 2005, n. 246
(G.U. 12 marzo 2012, n. 60)
Omissis.
Il commento
di Simona Rodriquez
Il 27 marzo 2012 è entrato in vigore il decreto legislativo 24 febbraio 2012, n. 20, il primo intervento correttivo
del codice dell’ordinamento militare, approvato con il decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66. Il decreto
- che contiene interventi di aggiornamento a norme sopravvenute dopo il 15 marzo 2010 e di correzione del
riassetto di previgenti disposizioni di legge - rappresenta l’ultimo passo di un continuo processo di riforma
iniziato in tempi lontani e oggi tutt’altro che concluso.
Il lungo processo di riforma
dell’organizzazione della difesa
Il decreto legislativo 24 febbraio 2012, n. 20, rappresenta
il primo intervento correttivo del codice
dell’ordinamento militare. Esso consta di undici articoli,
dei quali i primi nove novellano corrispondentemente
ciascuno dei nove libri del codice. Oltre
ad eliminare errori materiali di scrittura, imperfezioni
lessicali e difetti di coordinamento formale e
sostanziale (1), il decreto di riforma opera un riassetto
di alcune norme già vigenti (in materia, ad
esempio, di bonifiche da ordigni esplosivi, di polizze
assicurative, di disciplina di stato e trattamento
economico o previdenziale del personale) e reintroduce
alcune disposizioni estranee all’ordinamento
militare erroneamente abrogate (2).
Nelle pagine che seguono, si tratteranno degli
aspetti principali della riforma, al fine di inquadrare
l’intervento correttivo nel più generale e complessivo
processo di riorganizzazione dell’amministrazione
centrale della difesa.
Norme
Diritto amministrativo
Si tratta di un processo di riorganizzazione iniziato
in tempi lontani. È già nell’immediato dopoguerra
che l’impellente esigenza di razionalizzare e snellire
l’apparato militare portò all’unificazione, con il decreto
legislativo 2 febbraio 1947, n. 17, dei Ministeri
della guerra, della marina e dell’aeronautica in
un unico dicastero che assunse la denominazione di
Ministero della difesa (3). Il settore tecnico-opera-
Note:
(1) Tra di essi, si vedano l’art. 1472 in materia di libertà di manifestazione
del pensiero; l’art. 1483 in materia di esercizio delle
libertà in ambito politico; l’art. 208 riguardante le categorie di
personale medico; l’art. 210 relativo all’attività libero-professionale
del personale medico.
(2) Tra esse, la legge n. 78/2001 sulla tutela del patrimonio storico
della prima guerra mondiale e il d.lgs. n. 43/1948, concernente
il divieto delle associazioni di carattere militare.
(3) Cfr. Jean, L’ordinamento della difesa in Italia. Vertice politico
e vertice tecnico militare, Padova, 1989, 61 ss. Per la bibliografia
sul Ministero della difesa, con particolare riferimento all’evoluzione
storica, cfr. De Vergottini, Indirizzo politico della difesa e
sistema costituzionale, Milano, 1971; id., Le modificazioni delle
(segue)
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 809

Norme
Diritto amministrativo
tivo venne invece disciplinato l’anno successivo,
con la previsione della figura di Capo di stato maggiore
della difesa quale massima autorità militare,
posta alle dipendenze del ministro e dal quale, a
sua volta, dipendevano i capi di stato maggiore delle
tre orze armate (4).
Il legislatore tornò poi ad occuparsi nuovamente
dell’amministrazione della difesa solo nel 1962, anno
in cui viene conferita al governo la delega per la
riorganizzazione degli uffici centrali e periferici del
ministero della difesa e per il riordinamento degli
stati maggiori in tempo di pace, nonché per la regolamentazione
di altri comparti del settore, quali la
giustizia militare, il reclutamento, gli stabilimenti e
gli arsenali militari.
Con la legge 9 ottobre 1964, n. 1058, tale delega
venne rinnovata ed in tale occasione la potestà del
governo fu estesa al riordinamento delle carriere e
delle categorie ed alla revisione degli organici del
personale civile.
La totale ristrutturazione dell’apparato ministeriale
fu così compiuta con i d.P.R. 18 novembre 1965,
n. 1477 e n. 1478 (5).
Tale assetto organizzativo, tuttavia, non poteva
mantenersi inalterato in presenza di un cambiamento
del quadro internazionale e di un continuo
ridimensionamento delle risorse statali. Il disegno
organizzativo fondato sui decreti delegati del 1965
si mostrò poi particolarmente farraginoso: il vertice
politico-militare appariva privo della possibilità di
intervenire con immediatezza dato che «fra sottosegretari,
Segretario generale, uffici centrali, direzioni
generali, Capo di stato maggiore della difesa, Capi
di Stato maggiore di singola forza armata, Consiglio
superiore delle Forze armate, comitato dei Capi di
stato maggiore, si potevano enumerare trentaquattro
leve di comando, da dover coordinare ed amministrare»
(6).
L’esigenza di procedere ad un’effettiva unitarietà
del comando e di riformare, di conseguenza, le
strutture tecnico-amministrative e tecnico-operative,
divenne dunque imprescindibile.
La riforma dell’amministrazione militare, però, venne
articolata in due differenti fasi. Con la prima, si
provvide a razionalizzare le strutture esistenti: la riforma
dei vertici militari intervenne con la legge
18 febbraio 1997, n. 25, mentre la riorganizzazione
del Ministero e delle Forze armate si fondò sulla
legge delega 28 dicembre 1995, n. 549.
Nella seconda fase di riforma, si è provveduto ad
innovare l’intero apparato militare, ampliando le
Forze armate alla componente femminile (7), elevando
il ruolo dell’Arma dei carabinieri (attribuen-
dole il ‘‘rango di Forza armata’’) (8) ed introducendo
uno strumento militare professionale, fondato su
volontari (9).
Si è dunque dato il via ad una nuova stagione di riforme,
volta ad una ristrutturazione complessiva
dell’apparato, sempre meno adatto ai mutati caratteri
della sicurezza e difesa nazionali: un continuo
sovrapporsi di norme - in parte volte a stabilizzare
alcuni aspetti dell’organizzazione della difesa, in
parte volte ad introdurre novità di rilievo - che ha
reso improcrastinabile un intervento di codificazione
diretto al riordino della normativa.
Note:
(segue nota 3)
competenze costituzionali in tema di difesa, inRiv. Trim. dir.
pubbl., 1974, 409 ss.; Sciarretta, Il Ministero della difesa, Roma,
1967. Per un’analisi delle Forze armate sotto il triplice profilo
della struttura, dei rapporti con la società civile e dell’impiego
bellico, cfr. Ceva, Le forze armate, Torino, 1981.
(4) Cfr. sul punto Bertoni e altri, Costituzione e struttura del governo.
La riforma dei Ministeri (parte prima), Padova, 1984, 441
ss.
(5) In dottrina, sul Ministero della difesa quale riformato dai
d.P.R. del 1965, v. Della Cananea, L’organizzazione amministrativa
del ministero della difesa, in Cassese - D’orta (a cura di),
Rapporto di ricerca su ‘‘la dirigenza militare’’, Roma, 1992, 47
ss.
(6) Baldanza, La difesa, in Cassese (a cura di), Trattato di diritto
amministrativo. Diritto amministrativo speciale, Tomo I, 318.
(7) Con la legge 20 ottobre 1999, n. 380, si è prevista la delega
al governo per l’istituzione del servizio militare femminile, cui ha
fatto seguito il decreto legislativo 31 gennaio 2000, n. 24, recante
«Disposizioni in materia di reclutamento su base volontaria,
stato giuridico ed avanzamento del personale militare femminile,
delle forze armate e nel Corpo della guardia di finanza». La
rapidità dell’amministrazione militare ad introdurre la componente
femminile è stata tale che il primo bando di concorso, relativo
al reclutamento per le Accademie militari per Esercito, Marina
ed Aeronautica è avvenuto con decreto pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale del 4 gennaio 2000, anteriore addirittura all’emanazione
della legge delegata da parte dell’esercito.
(8) Con l’art. 1, c. 2, legge 31 marzo 2000, n. 78, è stato infatti
attribuito ‘‘rango di Forza armata’’ all’Arma dei carabinieri, adottando
una dizione poi ripetuta nell’art. 2, decreto legislativo 5 ottobre
2000, n. 297.
(9) L’art. 12 della legge 17 agosto 2005, n. 168 (di conversione
in legge del decreto legge 30 giugno 2005, n. 115) ha consentito
a tutti i militari di leva di poter «cessare anticipatamente dal
servizio a decorrere dal 1 luglio 2005». Si è giunti così a completamento
(invero in anticipo rispetto ai tempi prefissati) di un percorso,
intrapreso già con l’art. 3 della l. 14 novembre 2000, n.
331, recante norme per l’istituzione del servizio militare professionale.
Per il dibattito, cfr. ad esempio Pizzolato, Servizio militare
professionale e Costituzione, inQuaderni cost., 2002, 771
ss.; Dal Canto, La difesa della patria e l’«abolizione» del servizio
obbligatorio di leva, in Panizza - Romboli, L’attuazione della Costituzione,
Pisa, 2003, 135 ss.
810 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

L’adozione del codice dell’ordinamento
militare
Il Codice dell’ordinamento militare - approvato
con il decreto legislativo 15 marzo 2010, n.
66 (10), insieme al testo unico delle disposizioni regolamentari
(d.P.R. 15 marzo 2010, n. 90 (11)) - è
entrato in vigore il 9 ottobre 2010, dopo un periodo
di cinque mesi dalla pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale: una lunga vacatio legis giustificata dalla
profonda innovazione apportata al sistema delle
fonti in materia di ordinamento militare.
Per la prima volta l’Italia ha un codice e un testo
unico nei quali sono raccolte, pressoché integralmente,
le disposizioni in materia di difesa e organizzazione
militare (12).
A ciò si è giunti a seguito di una non facile ricognizione
delle fonti primarie e secondarie vigenti. Le
difficoltà di codificare l’intera materia si evincono
dalla stessa articolazione formale e strutturale del
codice: nove libri per ben 2.272 articoli (13).
Come è stato posto in evidenza, l’uso del termine
‘‘ordinamento’’, nel titolo del codice, non può certo
essere inteso nel senso che quello militare costituisce
un ordinamento giuridico, autonomo rispetto a
quello statale: «se così fosse, si farebbe un passo indietro
di parecchi decenni e si tornerebbe a una situazione
di parziale sottrazione delle forze armate al
diritto della Repubblica, di loro impermeabilità agli
stessi principi costituzionali» (14). Il termine ‘‘ordinamento’’,
invece, è da intendersi nel senso di organizzazione,
di sistema ordinato.
Trovano così una compiuta sistemazione l’«Organizzazione
e funzioni» (Libro I), i «Beni» (Libro
II); l’«Amministrazione e contabilità» (Libro III); il
«Personale militare» (Libro IV); il «Personale civile
e personale ausiliario delle Forze Armate» (Libro
V), il «Trattamento economico, assistenza e benessere
del personale» (Libro VI); il «Trattamento
previdenziale e per le invalidità di servizio» (Libro
VII); il «Servizio militare e servizio degli obiettori
di coscienza in tempo di guerra o di grave crisi internazionale»
(Libro VIII) e, infine, al Libro IX, si
ritrovano «Disposizioni di coordinamento, transitorie
e finali».
Il Libro primo, intitolato ‘‘Organizzazione e funzioni’’,
si apre con la specificazione dell’oggetto e dell’ambito
di applicazione del codice, individuati nell’organizzazione,
nelle funzioni e nell’attività della
difesa e sicurezza militare e delle Forze armate.
«Nulla è innovato dal presente codice» - specifica
il secondo comma dell’art. 1 - «per quanto concerne
le disposizioni vigenti proprie del Corpo della
Norme
Diritto amministrativo
guardia di finanza, del Sistema di informazione per
la sicurezza della Repubblica, dell’Amministrazione
della pubblica sicurezza, delle Forze di polizia a ordinamento
civile e del Corpo nazionale dei vigili
del fuoco» (15).
Note:
(10) G.U. serie generale 8 maggio 2010, n.106, suppl. ord. n.
84.
(11) G.U. serie generale 18 giugno 2010, n.140, suppl. ord. n.
131.
(12) Per un commento al Codice, si richiama Mattarella, Il codice
dell’ordinamento militare, inquesta Rivista, 2011, 257 ss.
(13) Il Testo Unico regolamentare (d.P.R. n. 90 del 2010) segue
l’impostazione e la ripartizione del Codice cui accede: nove libri
per 1.126 articoli.
(14) Cfr. ancora Mattarella, Il codice dell’ordinamento militare,
cit., 257 ss. Nell’attuale sistema giuridico italiano (e, soprattutto,
a seguito dell’entrata in vigore della Carta costituzionale), è pressoché
assodato che l’evoluzione dell’ordinamento militare verso
una totale apertura all’ordinamento statale si sia completamente
realizzata: cfr. Malinconico, voce Disciplina militare, inDig. disc.
pubbl., V, 1990, 280 ss. Per le interessanti osservazioni ivi contenute,
e per l’evoluzione dell’ordinamento militare a seguito
dell’entrata in vigore della Carta costituzionale, si richiama Corte
Cost., 23 luglio 1987, n. 278, in Cons. Stato, 1987, II, 1153. Vittorio
Bachelet, riprendendo le celebri tesi di Santi Romano sugli
ordinamenti interni nell’ambito della dottrina degli ordinamenti
giuridici, ha approfondito le caratteristiche distintive delle istituzioni
militari rispetto alle altre branche dell’amministrazione statale:
Bachelet, Disciplina militare e ordinamento giuridico statale,
Milano, 1962, 68. Sul punto cfr. anche Pinto, Forze armate e
Costituzione, Venezia, 1979, 48.
(15) Per quel concerne il Corpo della Guardia di finanza, deve
precisarsi che, come emerge dall’art. 1, c. 1, decreto legislativo
19 marzo 2001, n. 68 (‘‘Adeguamento dei compiti del Corpo della
Guardia di finanza, a norma dell’art. 4 della legge 31 marzo
2000, n. 68’’), trattasi di uno speciale Corpo di Polizia ad ordinamento
militare; dipende direttamente dal Ministro dell’Economia
e delle Finanze; è organizzato secondo un assetto militare e
fa parte integrante delle Forze Armate dello Stato oltre che della
Forza Pubblica. Data la sua doppia identità quale Forza di Polizia
e Corpo militare dello Stato, la Guardia di finanza ha la peculiarità
di far parte integrante delle Forze armate, pur non essendo inquadrata
nel dicastero della difesa. La circostanza, inoltre, che
tale Corpo si trovi, da un lato, a costituire un’articolazione del
Ministero dell’economia e delle finanze e, dall’altro, ad espletare
funzioni militari, comporta una naturale attrazione verso la disciplina
militare, anche fuori dall’orbita del solo diritto penale militare.
Sulla Guardia di finanza, si richiama, in generale, Lomartire -
Sarno, Fiamme gialle: la prima inchiesta sulla guardia di finanza,
Milano, Il sole-24 ore, 1998. Diverso è il caso della Polizia di Stato,
definibile, invece, corpo civile militarmente organizzato; direttamente
dipendente dal Ministero dell’Interno; con funzioni di
ordine pubblico e di pubblica sicurezza; non rientrante nelle Forze
armate, bensì nelle Forze di polizia. Forza di polizia a ordinamento
civile è altresì la Polizia penitenziaria, istituita dalla legge
15 dicembre 1990, n. 395 (‘‘Ordinamento del Corpo di Polizia
penitenziaria’’) e posta alle dipendenze del Ministero della giustizia
(Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria). Il Corpo
forestale dello Stato è, infine, un’altra Forza di polizia a ordinamento
civile, alle dirette dipendenze del Ministro delle politiche
agricole, alimentari e forestali, specializzata nella tutela del patrimonio
naturale e paesaggistico e nella prevenzione e repressione
dei reati in materia ambientale e agroalimentare. Tra i molteplici
compiti affidati al Corpo forestale dello Stato, sanciti dalla
(segue)
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 811

Norme
Diritto amministrativo
Specifiche disposizioni (artt. 2 e segg.) si rinvengono
in materia di attribuzioni del Consiglio Supremo
di difesa (16) e, a partire dagli artt. 10 e seguenti,
in materia di amministrazione della difesa e Ministero
della difesa. Gli artt. 100 e seguenti, invece,
disciplinano l’organizzazione operativa, territoriale,
formativa, addestrativa e logistica dell’esercito italiano.
A differenza del code de la défense in vigore in Francia
dal 2004 (17), di cui due parti su cinque sono
dedicate ai principi generali e ai ‘‘regimi giuridici
della difesa’’, cioè a gruppi di funzioni, quello dell’ordinamento
militare italiano è in primis un testo
sulla struttura. È un codice che parla molto di organizzazione
e ben poco di funzioni, con ciò differenziandosi
anche rispetto ad altri due codici presenti
nel nostro ordinamento: quello dei beni culturali e
del paesaggio e quello dell’ambiente (18).
Ciò può senz’altro dipendere dalla peculiarità delle
forze armate (19). In ogni caso, vi è tutta una parte
della disciplina inerente alla difesa che rimane al di
fuori del codice, come dimostrato dal recepimento
della ‘‘direttiva armi’’ (20), che interviene su testi
normativi diversi dal codice, lasciati dallo stesso in
vigore. La codificazione del diritto militare può dirsi,
dunque, solo parziale.
Le modifiche all’organizzazione
Il d.lgs. n. 20/2012 interviene in primis sull’organizzazione
del Ministero della difesa, ridisegnando l’area
tecnico-amministrativa (art. 16/2). La disposizione
originaria prevedeva che l’area tecnico-amministrativa
fosse articolata «in non più di undici direzioni
generali, ovvero nel minor numero risultante
dall’attuazione delle disposizioni di cui all’art. 1,
c. 404, lett. a), della legge 27 dicembre 2006, n.
296, e all’art. 74, c. 1, lett. a), del decreto legge 25
giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni,
dalla legge 6 agosto 2008, n. 133». Ora la norma
prevede sic et simpliciter che l’area tecnico-amministrativa
sia articolata «in direzioni generali secondo
quanto previsto dal regolamento». Il richiamo è al
d.P.R. 15 marzo 2010, n. 90 (Testo unico delle disposizioni
regolamentari in materia di ordinamento
militare, a norma dell’art. 14 della legge 28 novembre
2005, n. 246, come recentemente modificato
dal d.P.R. 24 febbraio 2012, n. 40), il cui art. 113
precisa che «le Direzioni generali del Ministero della
difesa, in numero di nove, sono organizzate secondo
criteri di omogeneità funzionale».
Si conferma, dunque, il tradizionale modello del
Ministero articolato in direzioni generali, le quali
agiscono in settori specifici sotto la responsabilità
del proprio direttore generale. Deve dirsi della tendenza
verso una progressiva riduzione delle direzioni
generali, in linea con l’esigenza di razionalizzazione
degli apparati e di contenimento della spesa
pubblica. Se nel 1965 il Ministero si articolava in
diciannove direzioni generali, a partire dal d.lgs. n.
264/1997 inizia il processo di riduzione sino al recente
d.P.R. 3 agosto 2009, n. 143, il quale fissa il
numero a nove, numero poi confermato dal Regolamento
del 2010 sopra citato (21).
Note:
(segue nota 15)
legge di riordino 6 febbraio 2004, n. 36 (‘‘Nuovo ordinamento
del Corpo forestale dello Stato), vi sono anche funzioni di polizia
giudiziaria e di garanzia dell’ordine e della sicurezza pubblica,
con particolare riferimento alle aree rurali e montane. Sulle Forze
di polizia, si richiama, in generale, Terranova, Il rapporto di
pubblico impiego: magistrati, avvocati e procuratori dello Stato,
personale militare e delle forze di polizia di Stato, personale della
carriera diplomatica e della carriera prefettizia, Milano, 1995.
Piuttosto risalente è Luzzi, La polizia di Stato: il nuovo ordinamento
dell’amministrazione della pubblica sicurezza, Firenze,
1981. Più di recente, cfr. Silvestro e altri, Prefetti, diplomatici, vigili
del fuoco, polizia penitenziaria, Milano, 2007. In materia, v.
anche Mazza-Montanara, La polizia penitenziaria, Torino, 1992.
(16) Per la bibliografia in materia, cfr., tra gli altri, Labriola, voce
Consiglio Supremo di Difesa, inEnc. Giur., VII, Roma, 1988; id.,
Il Consiglio supremo di difesa nell’ordinamento costituzionale
italiano, Milano, 1973; Landi, Posizione ed attribuzioni del Consiglio
supremo di difesa in tempo di guerra e in tempo di pace, in
Quaderni del CASM 1973-74, Roma, 13 marzo 1974. Meno recentemente
Motzo, voce Consiglio Supremo di Difesa, inEnc.
Dir., IX, Milano, 1961, 346. Sulle trasformazioni delle attribuzioni
e della natura del Consiglio supremo di difesa e sul rafforzamento
del ruolo del Capo dello Stato a seguito della l. n. 25/1997, v.
Bonetti, Ordinamento della difesa nazionale e Costituzione italiana,
Milano, 2000, 207 ss.; Guiglia, Il comando delle Forze armate
e il ruolo del Consiglio supremo di difesa alla luce della nuova
legge sui vertici militari, inRass. Parlam., 1997, 883 ss.
(17) Emanato con ordinanza n. 2004-1374 del 20 dicembre
2004.
(18) Cfr. Mattarella, Il codice dell’ordinamento militare, cit., 257 ss.
(19) Si consenta il richiamo a Rodriquez, Corte dei conti e responsabilità
del militare. Un giudizio amministrativo-contabile ‘‘sui generis’’?,
Napoli, 2009, in part. 27 ss., in cui si evidenziano le peculiarità
organizzative e funzionali delle forze armate e, quale conseguenza,
le peculiarità del diritto amministrativo militare, spesso derogatorio
nei confronti del diritto amministrativo generale. Ad esempio,
sulla particolare (e discutibile) disciplina del trasferimento d’autorità
del militare, sottratto, per giurisprudenza costante del Consiglio di
Stato, alle garanzie partecipative della legge 7 agosto 1990, n.
241, si veda ancora Rodriquez, Corte dei conti e responsabilità del
militare. Un giudizio amministrativo-contabile ‘‘sui generis’’?, cit.,
61 ss. e, meno recente, Rodriquez, Brevi riflessioni sul trasferimento
d’autorità del militare, notaaCons.Stato,Sez.IV,8aprile
2004, n. 1990, in Giur. It., 2004, 1956.
(20) Si tratta del decreto legislativo 26 ottobre 2010, n. 204.
(21) Per un commento al d.P.R. 3 agosto 2009, n. 145 e, più in
generale, al complessivo processo di riforma dell’organizzazione
della difesa, si veda Chiti, La riorganizzazione dell’amministrazione
centrale, inquesta Rivista, 2010, 5, 473.
812 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

Le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 20/2012 coinvolgono
altresì l’esercito italiano, «componente
operativa terrestre della difesa militare dello Stato»
(art. 100 del codice). Viene, in particolare, riscritto
l’art. 101, relativo ai comandi di vertice e alle strutture
dipendenti dallo Stato maggiore dell’Esercito
italiano.
L’area tecnico-operativa dell’amministrazione della
difesa («organizzazione di uomini e di mezzi destinata,
in via primaria, ad assicurare con le armi la
difesa esterna dello Stato e, in via subordinata, a
tutelare l’ordine pubblico interno» (22)) è deputata,
tra l’altro, a garantire la difesa e sicurezza dello
Stato, del territorio nazionale e delle vie di comunicazione
marittime ed aree; la pianificazione generale
operativa delle Forze armate e Interforze con i
conseguenti programmi tecnico - finanziari; la partecipazione
a missioni anche multinazionali per interventi
a supporto della pace; i rapporti con le
autorità militari degli altri Stati.
Al suo vertice viene a collocarsi il Capo di Stato
maggiore della difesa, posto alle dirette dipendenze
del Ministro della difesa e, in definitiva, «l’effettivo
comandante operativo delle Forze armate» (23).
In posizione subordinata rispetto al Capo di Stato
maggiore della difesa sono i Capi di Stato maggiore
dell’Esercito, Marina ed Aeronautica, oltre al Comandante
generale dei Carabinieri (24).
Il nuovo art. 101 prevede un incremento del numero
dei comandi ed ispettorati posti alle dirette dipendenze
del Capo di Stato maggiore dell’esercito
italiano: non solo il Comando delle forze operative
terrestri; il Comando logistico dell’esercito e l’Ispettorato
delle infrastrutture, ma altresì il Comando
per la formazione e scuola di applicazione; il Comando
militare della capitale e il Centro di simulazione
e validazione.
Il nuovo art. 108, inoltre, specifica che «l’esercito
italiano si compone di strutture organizzative a vari
livelli ordinativi, cui sono conferite una o più funzioni
operative, formative, addestrative, di sostegno
logistico e di gestione amministrativa dello strumento
militare terrestre» (25).
Il divieto di stipula di polizze assicurative
Il d.lgs. n. 20/2012 interviene anche sul libro III
del codice e, in particolare, in materia di polizze assicurative.
L’art. 533 del codice dell’ordinamento militare prevedeva,
nella sua versione originaria, il divieto per
il Ministero della difesa «di stipulare polizze assicurative
finalizzate a tenere indenni i propri dipen-
Norme
Diritto amministrativo
denti dalla responsabilità amministrativo-contabile
derivante dallo svolgimento dei compiti istituzionali;
in caso di violazione del divieto si applica l’art.
3, c. 59, della legge 24 dicembre 2007, n. 244». La
norma dispone ora, senza sostanziali novità, che
«in materia di polizze assicurative, al Ministero della
difesa si applicano le disposizioni vigenti per le
pubbliche amministrazioni statali sul divieto di stipula
di assicurazioni per i dipendenti pubblici».
Il divieto previsto dalla norma rappresenta la reazione
al proliferare - nel passato - di meccanismi
volti a tutelare amministratori e dipendenti pubblici
dalle condanne della magistratura contabile attraverso
lo strumento delle polizze assicurative, i cui
costi sono stati spesso posti a carico della stessa amministrazione
(26).
Note:
(22) Così Landi, Forze armate, inEnc. Dir., XVIII, Milano, 1969,
21 ss.
(23) Così Bonetti, Ordinamento della difesa nazionale e Costituzione
italiana, cit., 90. Auspicava tale soluzione, già prima della l.
n. 25/1997, Jean, L’ordinamento della difesa in Italia, cit., 105,
affermando che «l’attribuzione di una responsabilità al Capo di
Stato maggiore della difesa, comporta necessariamente che egli
abbia il comando delle forze armate, che sia collegato con gli alti
comandi operativi, che possa avvalersi di una sala operativa unica
della difesa e che disponga di tutte le leve di autorità in campo
operativo, informativo, logistico».
(24) Ciò significa che «qualunque rapporto tra i capi di stato
maggiore di forza armata ed il ministro della difesa [deve] passare
per il filtro del capo di stato maggiore della difesa, che diventa,
così, l’unico referente del ministro per la pianificazione e l’impiego
delle forze armate nel loro complesso, nonché per la pianificazione
finanziaria generale e per quella operativa interforze»:
cfr. D’Auria, Il Ministero della Difesa (articoli 20-22), in Pajno
- Torchia, La riforma del Governo. Commento ai decreti legislativi
n. 300 e n. 303 del 1999 sulla riorganizzazione della presidenza
del consiglio e dei ministeri, Bologna, 2000, in part. 252.
In argomento, v. anche Baldanza, Diritto militare e principi costituzionali,
in Poli - Tenore (a cura di), L’ordinamento militare, Vol.
I, Milano, 2006, 1, in part. 167 ss.
(25) I Corpi a cui sono attribuite le funzioni cui fa riferimento il c.
1 dell’art. 108 sono l’Arma di fanteria; l’Arma di cavalleria; l’Arma
di artiglieria; l’Arma del genio; l’Arma delle trasmissioni; l’Arma
dei trasporti e materiali; il Corpo degli ingegneri; il Corpo sanitario
e il Corpo di commissariato. Nella versione precedente
dell’art. 108 gli ultimi quattro corpi richiamati erano considerati
‘‘strutture di supporto’’ operanti secondo ‘‘il principio della specializzazione
degli interventi’’. L’attuale versione della norma
sembra, invece, equiparare tutti i Corpi dell’Esercito, assegnando
indistintamente ai medesimi funzioni tecnico-operative o tecnico-logistiche.
(26) Sul punto si sono registrati diversi interventi dottrinali. Cfr.,
tra gli altri, Ferlini, Responsabilità amministrativa e copertura assicurativa:
illiceità del contratto o legittimità delle polizze?, inDir.
econ. assicur., 2001, 195-6, 391; Minerva, Non assicurabilità a
carico dell’erario pubblico del rischio costituito dalla eventuale
condanna di amministratori o dipendenti da parte della Corte dei
conti per i danni che abbiano causato all’ente di appartenenza (o
ad altro ente) con il proprio comportamento gravemente colposo,
inwww.amcorteconti.it; Rebecchi, Osservazioni in tema di
(segue)
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 813

Norme
Diritto amministrativo
Il punto nodale è costituito dal rischio della c.d. deresponsabilizzazione
della classe dirigente e politica
dell’ente, tutelata nelle proprie illegittime o irragionevoli
scelte decisionali (ad esclusione, ex art. 1900
c.c., di quelle dolose) dall’«ombrello» delle polizze
assicurative.
Qualsivoglia tentativo di estendere la copertura assicurativa
di amministratori e dipendenti pubblici
con riferimento anche alla responsabilità amministrativa
si pone, inoltre, in palese contrasto con
l’art. 1, legge 14 gennaio 1994, n. 20, il quale, nello
statuire che il dipendente risponde innanzi al giudice
contabile delle sole condotte connotate da ‘‘dolo
o colpa grave’’, ha indirettamente posto a carico
della pubblica amministrazione il rischio dei soli
danni da condotte frutto di ‘‘culpa levis’’. Un prodotto
assicurativo a tutela della responsabilità amministrativo-contabile
condurrebbe, in palese contrasto
con una norma imperativa quale la l. n. 20/
1994, ad un ulteriore incremento della quota di rischio
sottratta al lavoratore (e accollata all’amministrazione),
responsabile così per le sole condotte dolose
(come noto non assicurabili).
È in questo contesto che è intervenutol’art.3,c.59,
della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Legge finanziaria
2008), il quale stabilisce che «è nullo il contratto
di assicurazione con il quale un ente pubblico
assicuri propri amministratori per i rischi derivanti
dall’espletamento dei compiti istituzionali connessi
con la carica e riguardanti la responsabilità per danni
cagionati allo Stato o ad enti pubblici e la responsabilità
contabile [...]. In caso di violazione della presente
disposizione, l’amministratore che pone in essere
o che proroga il contratto di assicurazione e il beneficiario
della copertura assicurativa sono tenuti al
rimborso, a titolo di danno erariale, di una somma
pari a dieci volte l’ammontare dei premi complessivamente
stabiliti nel contratto medesimo».
La norma appare chiara nel vietare la stipula - con
oneri a carico dell’ente - di polizze assicurative a tutela
dei propri amministratori e dipendenti per la
copertura dei rischi correlati alla responsabilità amministrativo-contabile
connessa all’attività dagli
stessi svolta e, dunque, i danni alle pubbliche finanze
derivanti da comportamenti connotati da dolo
o colpa grave.
La disposizione in oggetto ha tradotto in legge, corredando
di sanzione la sua eventuale violazione, un
principio più volte espresso nelle pronunce delle sezioni
giurisdizionali della Corte dei conti circa l’illegittimità
della stipulazione di polizze assicurative
volte alla copertura dei danni erariali che amministratori
o dipendenti dell’ente locale potrebbero es-
sere chiamati a risarcire, in conseguenza di loro responsabilità
amministrativa o contabile, nei confronti
dell’ente stesso o di altri enti pubblici (27).
Tanto premesso, una clausola contrattuale che ponga
a totale carico degli amministratori e dipendenti pubblici
(‘‘civili’’ o militari che siano) il premio per l’eventuale
copertura assicurativa ai fatti commessi con
colpa grave, pagando personalmente e direttamente
alla compagnia assicurativa un autonomo premio,
non contrasta sostanzialmente con il divieto più volte
ribadito dalla giurisprudenza della Corte dei conti,
confermato nella l. n. 244/2007 e, per quanto riguarda
il personale militare, nell’art. 533 del codice. In
tale ipotesi, infatti, l’assicurato è l’amministratore o il
dipendente, per un rischio proprio, e a suo esclusivo
carico restano gli oneri contrattuali, senza alcuna indebita
incidenza diretta sull’erario.
Il nuovo art. 533 del codice, dunque, non introduce
nell’ordinamento un divieto prima inesistente,
Note:
(segue nota 26)
rapporti contrattuali di ‘‘brokeraggio’’ con le p.a. e responsabilità
amministrativa, inRagiusan, 2000, f. 195-6, 107; Cacciavillani,
Note minime sulla liceità della polizza assicurativa dei funzionari
per il danno erariale, inForo amm., 1998, 2615; Trucchia, La copertura
assicurativa della responsabilità a carattere professionale
dei dirigenti pubblici, inRiv. trim. dir. pubbl., 1998, 371. Più di
recente, v. anche Tenore, La responsabilità amministrativo-contabile
del personale militare, in Poli - Tenore (a cura di), L’ordinamento
militare, cit., 785, in part. 914.
(27) Ancora prima dell’intervento della l. n. 244/2007, infatti, la
giurisprudenza contabile aveva adottato posizioni nettamente
contrarie alla stipula di polizze di siffatta specie. La sezione giurisdizionale
per il Friuli Venezia-Giulia, ad esempio, aveva ribadito
che del tutto illecita deve considerarsi la spesa relativa all’assunzione,
da parte dell’ente pubblico, dell’onere per la tutela assicurativa
dei propri amministratori o dipendenti con riferimento alla
responsabilità amministrativa per danno erariale (Corte conti,
Sez. Friuli Venezia-Giulia, 19 ottobre 2000, n. 489, in Riv. Corte
Conti, 2000, f. 6, 123. Nello stesso senso, cfr. Corte conti, sez.
Lombardia, 10 maggio 2002, n. 942, in Finanza Loc., 2002,
1046). Del medesimo avviso è stata una sentenza della sez. Sicilia,
con cui si è ribadita l’illegittimità della stipula, da parte di
un ente locale, di polizze assicurative destinate alla copertura
(anche) dei danni erariali che amministratori o dipendenti dello
stesso ente locale potrebbero essere chiamati a risarcire, in
conseguenza di loro responsabilità amministrativa o contabile
(Corte conti, sez. Sicilia, 25 ottobre 2006, n. 3054, in www.corteconti.it).
Del tutto fuori sistema appare, infatti, «l’assunzione,
da parte di un ente pubblico, dell’onere della tutela assicurativa
dei propri amministratori o dipendenti con riferimento alla responsabilità
amministrativa per danno erariale, per contrarietà di
tale assunzione di spesa al principio di responsabilità personale
cui all’art. 28 della Costituzione, tenendo anche conto della peculiare
natura di tale forma di responsabilità in relazione alla sua
funzione di deterrenza verso dipendenti ed amministratori, che
ne costituisce contenuto essenziale accanto a quello risarcitorio.
Tale funzione di deterrenza non può in particolare essere annullata
o ridotta destinando risorse pubbliche alla realizzazione di
una sostanziale impunibilità risarcitoria di dipendenti o amministratori
pubblici, e questo in relazione a loro comportamenti gravemente
colposi, accertati come causativi di danno all’ente».
814 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

ma riconosce un divieto già insito nel sistema e
consacrato dalla costante ed uniforme giurisprudenza,
sviluppandone la componente sanzionatoria in
modo da colpire sia gli autori dell’illecito che i beneficiari
(28).
Una riforma incompiuta
Altre modifiche introdotte dal d.lgs. n. 20/2012 riguardano,
ad esempio, la sanità pubblica veterinaria,
in posizione ora rafforzata all’interno dell’organizzazione
logistica militare, facente capo al Comando
logistico dell’esercito italiano. Il nuovo art.
195 prevede, tra le strutture sanitarie interforze deputate
alla diagnosi, cura e alle attività di medicina
legale, non solo il policlinico militare, i centri ospedalieri
militari e i dipartimenti militari di medicina
legale, ma anche il «Centro studi e ricerche della
sanità veterinaria dell’Esercito italiano».
Ulteriori novità sono state inserite in materia disciplinare.
Se, ad esempio, nella versione originaria
della riforma, il rimprovero - dichiarazione di biasimo
con cui sono punite le lievi trasgressioni alle
norme della disciplina e del servizio - veniva comunicato
per iscritto all’interessato e trascritto nella
documentazione personale, il nuovo c. 3 dell’art.
1359 prevede ora che «il richiamo non dà luogo a
trascrizione nella documentazione personale dell’interessato
né a particolari forme di comunicazione
scritta o pubblicazione» (29).
Nel complesso, le modifiche apportate dal d.lgs. n.
20/2012 mostrano come il processo di riforma dell’amministrazione
militare sia tutt’altro che concluso.
Il codice dell’ordinamento militare è stato emanato
nel tentativo di sistematizzare il processo di radicale
cambiamento al quale è stata sottoposta l’amministrazione
della difesa, dal punto di vista sia organizzativo
che funzionale. Se il tentativo non può essere
considerato fallimentare, esso non può neppure
dirsi pienamente riuscito. Dalla lettura del codice e
del suo primo intervento correttivo emergono, in
particolare, due questioni di fondo: da un lato, le
evidenti lacune che caratterizzano il codice, anche
a seguito della riforma operata con d.lgs. n. 20/
2012; dall’altro lato, il rischio di sovrapposizioni e
stratificazioni di norme e di un quadro di regole variegato
e disomogeneo in evidente contrasto con le
esigenze di uniformità e sistematicità sottese ad una
qualsivoglia codificazione.
Quanto al primo aspetto, manca, ad esempio, ogni
riferimento, nel codice, alle ipotesi ed alle modalità
di utilizzo delle Forze armate all’esterno ed in operazioni
di pace. Ormai da tempo, l’amministrazione
militare si è vista attribuire, oltre alla tradizionale
funzione di difesa militare dello Stato, compiti via
Norme
Diritto amministrativo
via più complessi, a fronte di sempre più complicate
relazioni internazionali (30). Lo svolgimento di
missioni cd. ‘‘fuori area’’ sotto l’egida della Nato,
dell’Unione europea e delle Nazioni Unite, ha così
determinato il progressivo inserimento di tale amministrazione
‘‘in catene ultrastatali di comando e
di controllo’’ (31) e l’emergere di una funzione propria
dell’ordine giuridico globale, volta a tutelare la
sicurezza della comunità mondiale. La continua e
confusa stratificazione di regole data da leggi o decreti-legge
aventi valenza provvisoria (per lo più semestrale)
ha reso sempre più evidente la necessità
di un regime generale che inquadri e disciplini la
materia (32). L’occasione, al fine di soddisfare le
esigenze di uniformità quanto meno all’interno del
livello statale, poteva essere, ad esempio, quella del
codice dell’ordinamento militare ma tale ipotesi
non è stata presa in considerazione né dal legislatore
del 2010 né tantomeno dalla riforma del 2012.
Quanto alla seconda questione di fondo, il riordino
operato con il d.lgs. n. 20/2012 rappresenta uno dei
tanti tasselli del lungo e articolato processo di riforma
che ha interessato, dal 1965 ad oggi, l’amministrazione
della difesa. È auspicabile, tuttavia, che
esso non rappresenti il primo di una lunga serie di
interventi correttivi che non solo possono portare a
difetti di coordinamento formale e sostanziale, ma
che rischiano anche di contrastare con la ratio di
uniformità e stabilità sottesa al codice.
Note:
(28) Di recente, in materia, si richiama Corte conti, sez. Emilia-
Romagna, 7 luglio 2011, n. 319, in www.corteconti.it.
(29) Altre modifiche riguardano il procedimento disciplinare con
la riscrittura dell’art. 1398 del Codice. In generale, sul diritto disciplinare
militare, si richiamano, a mero titolo esemplificativo,
Simoncelli, Disciplina, in Poli - Tenore (a cura di), L’ordinamento
militare, Milano, II, 2006, 621 ss.; Buratti-Pellegrini, Il procedimento
disciplinare di stato per il personale militare, inRiv. Guardia
Finanza, 2002, 2491 ss.; Romeo - Bordignon, Le sanzioni disciplinari
nei riguardi del personale militare ed il relativo procedimento
amministrativo di accertamento, Padova, 1999; Boursier
Niutta, Brevi riflessioni su aspetti procedurali della disciplina militare
di Stato, inRiv. Polizia, 1997, 449 ss. Meno recentemente,
Nuvolone, Valori costituzionali della disciplina militare e sua tutela
nel codice penale militare di pace e nelle nuove norme di principio,
inRass. Giust. Mil., 1979, 21.
(30) La bibliografia in materia è a dir poco sterminata. Si può far
riferimento, tra i tanti, a Baldassarre, Globalizzazione contro democrazia,
Roma-Bari, 2002; Bonanate, Democrazia tra le nazioni,
Milano, 2001. Sull’intervento armato a fini di umanità, v. Lattanzi,
Assistenza umanitaria e interventi di umanità, Torino,
1997; Zolo, I signori della pace. Una critica al globalismo giuridico,
Roma, 1998; id., Chi dice umanità. Guerra, diritto e ordine
globale, Torino, 2000.
(31) Per l’espressione, cfr. l’ampio studio di Chiti, L’amministrazione
militare, Milano, 2007, IX.
(32) Si consenta di richiamare, anche per i riferimenti bibliografici
ivi contenuti, Rodriquez, La partecipazione italiana alle operazioni
internazionali di pace, in questa Rivista, 2010, 6, 561.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 815

Norme
Università
Il sistema della valutazione
La valutazione del sistema
universitario
DECRETO LEGISLATIVO 27 GENNAIO 2012, N. 19
Valorizzazione dell’efficienza delle università e conseguente introduzione di meccanismi premiali nella distribuzione
di risorse pubbliche sulla base di criteri definiti ex ante anche mediante la previsione di un sistema di accreditamento
periodico delle università e la valorizzazione della figura dei ricercatori a tempo indeterminato
non confermati al primo anno di attività, a norma dell’art. 5, c. 1, lett. a), della legge 30 dicembre 2010, n. 240.
(G.U. 8 marzo 2012, n. 57)
Omissis.
Il commento
di Carla Barbati
Con la legge 30 dicembre 2010, n. 240 la valutazione diventa parte integrante delle politiche pubbliche in
materia di università e ricerca. Il decreto legislativo 27 gennaio 2012, n. 29 è, fra i provvedimenti attuativi
della l. n. 240/2010, quello che più innova e accresce la capacità della valutazione, soprattutto di quella
esterna assegnata a un apparato apposito, qual è l’Anvur, di incidere sull’organizzazione e sul funzionamento
degli Atenei. La valorizzazione della qualità e dell’efficienza del sistema universitario è affidata a una pluralità
di interventi e di momenti valutativi funzionali ai tre diversi sistemi dell’accreditamento iniziale e periodico,
dell’assicurazione della qualità, dell’efficienza e dell’efficacia nonché dell’autovalutazione. Molte sono
le indeterminatezze che accompagnano la definizione legislativa dei criteri e degli indicatori per la valutazione,
attività di per sé priva di una tipizzazione e la cui stessa identificazione funzionale è perciò rimessa all’Anvur.
Se questo non è ancora il tempo per ‘‘valutare i sistemi di valutazione’’, delineati dal d.lgs. n. 29/
2012, ciò che sin da ora si definisce, con sufficiente chiarezza, è il peso degli adempimenti connessi e che
si aggiungono ai tanti previsti dalle altre valutazioni cui è sottoposto il sistema universitario, in tutte le sue
componenti. Anche con questi suoi impatti si confronta un’attività-funzione che le esperienze di altri ordinamenti
consigliano di non elevare a risposta di governo e per il governo del sistema universitario.
Un modello tra poche conferme e molte
innovazioni
Il decreto legislativo 27 gennaio 2012, n. 19, nei
suoi primi quindici articoli, attua la delega conferita
dall’art. 5, c. 1, della legge 30 dicembre 2010, n.
240 perché il governo adotti i provvedimenti necessari
a perseguire la valorizzazione della qualità ed
efficienza del sistema universitario con l’introduzione
di «meccanismi premiali nella distribuzione delle
risorse pubbliche sulla base di criteri definiti ex
ante, anche mediante la previsione di un sistema di
accreditamento periodico delle Università».
Il decreto dedica altresì una disposizione, contenuta
nell’art. 16, alla valorizzazione dei ricercatori a tempo
indeterminato non confermati, per la quale sempre
l’art. 5, c. 1 della l. n. 240/2010 attribuisce una
delega, eterogenea al contesto, volta a rivederne il
trattamento economico nel primo anno di attività
(art. 5, c. 3, lett. g)). (1)
Nota:
(1) In proposito, ci si limita a ricordare che l’art. 16 prevede il riconoscimento
a queste figure, che si trovino nel primo anno di
attività alla data di entrata in vigore della l. n. 240/2010, del trat-
(segue)
816 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

Per la finalità e per i contenuti, il d.lgs. n. 19/2012
può ben considerarsi fra i provvedimenti di attuazione
della l. n. 240/2010 provvisti del maggiore rilievo
e della maggiore capacità di incidere sull’organizzazione
e sul funzionamento degli Atenei, perciò
stesso indicatore dei nuovi confini entro i quali è
chiamata a esplicarsi l’autonomia universitaria,
messa ‘‘alla prova’’ dell’incentivazione della propria
qualità ed efficienza.
Per raggiungere questo che è uno dei principali
obiettivi della riforma, al quale la stessa legge del
2010 è intitolata (2), il decreto prevede l’introduzione
per tutte le Università, statali e non statali,
comprese quelle telematiche e gli Istituti universitari
a ordinamento speciale (3), di un ‘‘sistema nazionale
di valutazione, assicurazione della qualità e accreditamento’’,
articolato in un sistema di valutazione
interna attivato in ciascuna Università, inun
sistema di valutazione esterna e in un sistema di accreditamento
delle sedi e dei corsi di studio (art. 4,
c.1, d.lgs. n. 19/2012).
Il disegno riflette le proposte elaborate, in ambito
europeo, per la definizione di criteri e linee guida
comuni capaci di assicurare la qualità dell’Istruzione
Superiore e favorire lo sviluppo di un’economia
knowledge-based, dall’European Network for Quality
Assurance in Higher Education (Enqa), confluite nel
documento del maggio 2005 ‘‘Standards and Guidelines
for Quality Assurance in the European Higher
Education Area’’ (da ora Esg) (4) poi accolto nella
raccomandazione 15 febbraio 2006 del Parlamento
europeo e del Consiglio (5).
Il d.lgs. n. 19/2012 e, ancor prima, la l. n. 240/2010
ne accolgono la raccomandazione principale, ossia
quella di sottoporre le Istituzioni universitarie a una
duplice valutazione interna agli atenei ed esterna,
affidata a un apposito organismo che le linee guida
europee vogliono indipendente sia dalle università
sia dalle autorità di governo. Due sistemi di valutazione,
dunque, da immaginare in raccordo e in confronto
reciproco. (6)
Il modello conferma uno schema, nei suoi tratti generali,
già presente nel nostro ordinamento. Una
valutazione interna, presso gli atenei, è da tempo
contemplata. Oggetto di prime sperimentazioni, all’inizio
degli anni novanta, come attività immaginata
e in vario modo disciplinata dalle stesse università,
che si allineavano all’introduzione di sistemi
di controllo interno presso le pubbliche amministrazioni
(7), ha ricevuto esplicito riconoscimento
legislativo con la legge 24 dicembre 1993, n. 537,
il cui art. 5, c. 22 istituì i nuclei di valutazione interna
(8), ridefiniti nella loro denominazione e
Note:
(segue nota 1)
Norme
Università
tamento economico previsto dall’art. 1, c. 2, del decreto legge
31 gennaio 2005, n. 7, convertito con modificazioni dalla legge
31 marzo 2005, n. 43, fin dal primo anno di effettivo servizio e
per la parte del primo anno di servizio successiva all’entrata in
vigore della legge.
(2) Cfr. anche l’art. 1, c. 4, della l. n. 240/2010 ove si stabilisce
che: «Il Ministero, nel rispetto della libertà d’insegnamento e
dell’autonomia delle Università, indica obiettivi e indirizzi strategici
per il sistema e le sue componenti e, tramite l’Agenzia nazionale
di valutazione dell’Università e della ricerca (Anvur) per
quanto di sua competenza, ne verifica e valuta i risultati secondo
criteri di qualità, trasparenza e promozione del merito, anche
sulla base delle migliori esperienze diffuse a livello internazionale,
garantendo una distribuzione delle risorse pubbliche coerente
con gli obiettivi, gli indirizzi e le attività svolte da ciascun ateneo,
nel rispetto del principio della coesione nazionale nonché
con la valutazione dei risultati conseguiti».
(3) In questo senso cfr. art. 3, d.lgs. n.19/2012, nel cui c. 1 si
precisa che, comunque, è solo alle Università statali che si applicano
le previsioni dell’art. 15 relative all’attribuzione, nell’ambito
del Fondo di finanziamento ordinario (Ffo), degli incentivi per i risultati
conseguiti. Sempre l’art. 3, c. 2, stabilisce che il sistema
di accreditamento, disciplinato nel Capo II del decreto, non si
applica ai corsi di dottorato di ricerca. Quanto ai corsi di studio,
le disposizioni del d.lgs. n. 19/2012 si applicano ai corsi di laurea,
di laurea magistrale, di specializzazione e ai master universitari
di I e di II livello secondo l’identificazione che ne offre l’art.
1, c.1, lett. c) del d.lgs. n. 19, laddove rinvia alla identificazione
che ne effettua l’art. 3 del d.m. 22 ottobre 2004, n. 270.
(4) Documento che s’inserisce quasi a costituirne uno degli esiti,
nel percorso avviato, con la Dichiarazione di Bologna del
1999, per la costruzione dello Spazio Europeo dell’Istruzione Superiore,
riconosciuta, in occasione del meeting di Praga del 19
maggio 2001, ‘‘public good’’ e ‘‘public responsibility’’. Per la rappresentazione
e per la documentazione delle iniziative assunte
ai fini del Bologna Process, cfr. il sito ufficiale dell’European Higher
Education Area, www.ehea.info e inoltre C. Finocchietti,
D. Giacobazzi, P.G. Palla (a cura di), Lo Spazio Europeo dell’Istruzione
Superiore. Dieci anni dal Processo di Bologna, Universitas
Quaderni, 2010.
(5) È questa la Raccomandazione sul «proseguimento della cooperazione
europea in materia di certificazione della qualità nell’Istruzione
superiore» (2006/143/CE).
(6) In questo senso, cfr. art. 2, c. 1, lett. r), l. n. 240/2010 e art
12 e 4, c. 2, d.lgs. n.19/2012.
(7) Il riferimento è alla previsione che ne fece dapprima la legge
23 ottobre 1992, n. 421, il cui art. 2 delegava il governo a prevedere,
nel settore del pubblico impiego, sistemi per «la verifica
dei risultati mediante appositi nuclei di valutazione», sulla cui base
sarebbe stato poi adottato il d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29.
Successivamente, si deve alla delega conferita dall’art. 11, c. 1,
lett. c) della legge 15 marzo 1997, n. 59, l’adozione del d.lgs. 30
luglio 1999, n. 286, per il «Riordino e potenziamento dei meccanismi
e strumenti di monitoraggio e valutazione dei costi, dei
rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle amministrazioni
pubbliche, a norma dell’art. 11 della l. 15 marzo 1997, n. 59».
Sul punto, cfr. B. Dente, L’evoluzione dei controlli interni negli
Anni 90, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 1999,
1197-1224 e inoltre gli studi pubblicati in M. Cammelli (a cura
di), Il sistema dei controlli dopo il d.lgs. 286/1999, Quaderni della
Spisa, Scuola di Specializzazione in studi sull’amministrazione
pubblica, 2001.
(8) I compiti dei Nuclei di Valutazione interna erano tuttavia individuati
in modo ancora generico e, comunque, con riferimento
preliminare alle necessità della gestione economica delle Università.
In particolare l’art. 5, c. 22, della l. n. 537/1993 assegna-
(segue)
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 817

Norme
Università
composizione dall’art.1 della l. 19 ottobre 1999, n.
370 che ancora ne detta parte della disciplina (9).
Se della valutazione interna o autovalutazione la l.
n. 240/2010 e il d.lgs. n. 19/2012 prevedono un potenziamento
affidato alla modifica di profili essenzialmente
procedurali, è la valutazione esterna a conoscere
il cambiamento più rilevante della propria
configurazione organizzativa e funzionale.
Menzionata dalla stessa l. n. 537/1993 come attività
spettante a un apposito osservatorio permanente da
costituire con decreto ministeriale (10), riceve una
migliore e più compiuta identificazione con la l. n.
370/1999, al cui art. 2 si deve l’istituzione del Comitato
Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario
(Cnvsu), quale organismo in posizione di
terzietà rispetto agli Atenei, ma di nomina ministeriale
(11).
Benché le due valutazioni, interna ed esterna, avessero
ottenuto con questo intervento legislativo il riconoscimento
della loro idoneità a procurare i parametri
per il riparto dei fondi relativi alla programmazione
universitaria e per l’attribuzione degli incentivi
previsti dal fondo di finanziamento ordinario,
è la legge 24 novembre 2006, n. 286 (legge finanziaria
per il 2007) ad avviare il processo che
condurrà ad assegnare alla valutazione esterna delle
università nuove valenze e potenzialità.
Nell’intento di «razionalizzare il sistema di valutazione
della qualità delle attività delle università e
degli enti di ricerca pubblici e privati destinatari di
finanziamenti pubblici, nonché dell’efficienza ed efficacia
dei programmi statali di finanziamento e di
incentivazione delle attività di ricerca e di innovazione»,
la l. n. 286/2006 introduce un organismo
apposito, l’Agenzia Nazionale di Valutazione dell’Università
e della Ricerca (da ora, Anvur), con
personalità giuridica di diritto pubblico, organizzata
secondo «principi di imparzialità, professionalità,
trasparenza e pubblicità degli atti e di autonomia
organizzativa, amministrativa e contabile, anche in
deroga alle disposizioni sulla contabilità generale
dello Stato». (12)
All’Anvur è assegnata la valutazione esterna della
qualità delle università e degli enti di ricerca destinatari
di finanziamenti pubblici; l’indirizzo, il coordinamento
e la vigilanza delle attività di valutazione
demandate ai nuclei di valutazione di ateneo oltre
alla valutazione dell’efficienza e dell’efficacia dei
programmi statali di finanziamento e incentivazione
delle attività di ricerca e innovazione.
L’istituzione dell’Anvur si può perciò dire offra la
condizione organizzativa che, secondo le raccomandazioni
Enqa, consente di rafforzare il ruolo della
valutazione esterna. Questa, da attività accessoria,
quasi di supporto, a quella svolta internamente
presso gli Atenei, acquista un’identità funzionale
propria che la colloca in posizione sovra ordinata
alla valutazione interna e le assegna la capacità di
produrre, anche e solo indirettamente, effetti nei
confronti delle Istituzioni universitarie e degli altri
enti di ricerca. (13)
Il regolamento del 2010 (14), che disciplina la
struttura interna e il funzionamento dell’Anvur, di-
Note:
(segue nota 8)
va loro «il compito di verificare, mediante analisi comparative
dei costi e dei rendimenti, la corretta gestione delle risorse pubbliche,
la produttività della ricerca e della didattica, nonché l’imparzialità
ed il buon andamento dell’azione amministrativa».
(9) Cfr. art. 2, c. 1, lett. q), della l. n. 240 laddove richiama la l. n.
370/1999, «Disposizioni in materia di Università e di ricerca
scientifica e tecnologica», al cui art. 1, c. 2, si deve anche la loro
denominazione come Nuclei di Valutazione di Ateneo.
(10) Così, art. 22, c. 23, della l. n. 537/1993, il quale trovò attuazione,
in questa sua parte, con d.m. 5 maggio 1999, n. 229, istitutivo
dell’Osservatorio per la valutazione del sistema universitario.
(11) In particolare, l’art. 2, c. 1, l. n. 370/1999 stabiliva che il Comitato
fosse composto da «nove membri, anche stranieri, di
comprovata qualificazione ed esperienza nel campo della valutazione»
nominati con decreto dell’(allora) Ministro dell’Università
e della Ricerca, previo parere delle competenti commissioni parlamentari.
Quanto ai compiti assegnati al Cnsvu, la cui istituzione
comportò la soppressione dell’Osservatorio per la valutazione
del sistema universitario, ad esso spettava oltre che esercitare
i compiti propri di questo, fissare i criteri generali per la valutazione
delle attività delle Università, previa consultazione della
Crui, del Cun e del Cnsu; promuovere la sperimentazione, l’applicazione
e la diffusione di metodologie e pratiche di valutazione;
predisporre e attuare, sulla base delle relazioni dei Nuclei di
Valutazione degli Atenei e delle altre informazioni acquisite, un
programma annuale di valutazioni esterne delle Università odi
singole strutture didattiche, approvato dal Miur, sulla base di
standard riconosciuti a livello internazionale (cfr. sempre art. 2,
c. 1, l. n. 370/1999). Su questa e sulle precedenti esperienze
per la valutazione del sistema universitario italiano, cfr. L. Fiorentino,
Valutazione e controllo nel sistema universitario italiano,
in G. della Cananea e C. Franchini, Concorrenza e merito nelle
Università. Problemi, prospettive e proposte, Torino, 2009, 131-
139.
(12) In questo senso, cfr. art. 2, c. 138 e 139 legge 24 novembre
2006, n. 286, «Conversione in legge, con modificazioni, del
decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, recante disposizioni urgenti
in materia tributaria e finanziaria.»
(13) In questo senso, cfr. art. 2, c. 139, l. n. 286/2006, ove si
stabilisce che «i risultati delle attività di valutazione dell’Anvur
costituiscono criterio di riferimento per l’allocazione dei finanziamenti
statali alle Università e agli enti di ricerca». Per un’analisi
della prima identificazione legislativa di Anvur e delle sue attribuzioni,
cfr. A. Mari, L’Agenzia nazionale di valutazione del sistema
dell’Università e della Ricerca, in questa Rivista, 2008, 4,
384-389.
(14) È questo il d.P.R 1 febbraio 2010, n. 76, «Regolamento
concernente la struttura e il funzionamento dell’Agenzia nazionale
di valutazione del sistema universitario e della ricerca (Anvur),
adottato ai sensi dell’art. 2, c. 140, del d.l. 3 ottobre 2006,
(segue)
818 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

venta occasione per una più puntuale definizione
dei contenuti e dei fini delle attività alle quali è
chiamata, come apparato la cui natura di agenzia
amministrativa, sottoposta alla vigilanza del ministero,
attenua quei caratteri di terzietà e indipendenza,
sia dalle università sia dagli apparati governativi,
che le linee guida europee vorrebbero propri
di questi organismi.
Il ruolo e l’incidenza della valutazione esterna seguono
così il dato organizzativo, dando inizio a un
percorso che conoscerà ulteriori sviluppi nella legge
di riforma del sistema universitario.
Con la l. n. 240/2010 la valutazione esterna diventa
infatti qualche cosa di più, ossia parte integrante
delle politiche pubbliche in materia di università e
ricerca, capace di investire tutte le espressioni dell’autonomia
universitaria e, con i provvedimenti attuativi,
anche di produrre direttamente effetti a carico
di tutte le componenti del sistema. (15)
La nuova configurazione e le nuove
possibilità della valutazione esterna
Il d.lgs. n. 19/2012 è, fra i provvedimenti di attuazione
della l. n. 240/2010, quello che più accresce e
innova le potenzialità della valutazione, soprattutto,
esterna (16).
Con esso, la valutazione è oggetto di una procedimentalizzazione
che ne amplia i titoli di esercizio,
gli ambiti, i soggetti coinvolti, le finalità e ne potenzia
gli effetti, accrescendone la rilevanza e l’incidenza.
La valorizzazione della qualità e dell’efficienza del
sistema universitario è affidata a una pluralità di interventi
e di momenti valutativi, interni ed esterni,
funzionali ai tre diversi sistemi dell’accreditamento
iniziale e periodico, dell’assicurazione della qualità,
dell’efficienza e dell’efficacia nonché dell’autovalutazione,
tramite i quali il legislatore delegato si propone
di perseguire gli obiettivi enunciati nell’art. 5,
c. 3, lett. a), b), c), d), e) della l. n. 240/2010.
Sono soprattutto i procedimenti per l’accreditamento
sia iniziale sia periodico delle sedi e dei corsi
di studio ad assegnare nuove declinazioni e nuove
potenzialità alla valutazione esterna, facendone
un’attività volta a promuovere e insieme assicurare,
garantendone i possibili utenti, la qualità e l’efficienza
del sistema universitario. In queste applicazioni
e per queste finalità, gli esiti delle valutazioni
conducono a misure di natura non solo premiale,
ma sono capaci di produrre effetti diretti costitutivi,
modificativi o estintivi della possibilità stessa degli
atenei di operare, o continuare a operare, come sedi
universitarie o a erogare corsi di studio.
L’accreditamento iniziale consistente, come precisa
l’art. 5, c. 2, del d.lgs. n. 19/2012, nell’«autorizzazione
all’Università da parte del ministero ad attivare
sedi e corsi di studio», riproduttivo di una misura
già prevista (17), è oggetto di una procedura,
diretta ad accertare la rispondenza agli indicatori ex
ante stabiliti dall’Anvur, diversa a seconda riguardi
sedi e corsi di studio esistenti o di nuova attivazione
(18).
Quando riguardi sedi esistenti e corsi di studio già
attivati, si svolge secondo un programma stabilito
dall’Anvur e con una validità massima di cinque
anni (artt. 7, c. 2 e 8, c. 2).
Note:
(segue nota 14)
Norme
Università
n. 262, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre
2006, n. 286», la cui entrata in vigore, contestualmente alla operatività
di Anvur, determina, ai sensi dell’art. 2, c. 141, della l. n.
286/2006, la soppressione del Comitato di indirizzo per la valutazione
della ricerca (Civr) e del Cnvsu.
(15) Per un’analisi delle complessità e difficoltà insiste nei processi
di valutazione, come immaginati dalla l. n. 240/2010, cfr.
A. Natalini, La valutazione, in questa Rivista, 2011, 4, 376-381.
(16) A questi effetti, si può dire che il decreto in esame sviluppi
e completi il percorso per il rafforzamento della valutazione
esterna, affidata all’Anvur, avviato dalla legge istitutiva dell’Agenzia
e proseguito dal regolamento del febbraio 2010, il quale
già comprendeva fra le attribuzioni dell’Anvur, la definizione dei
criteri e delle metodologie per la valutazione, «in base a parametri
oggettivi e certificabili», delle strutture delle Università e dei
corsi di studio universitari ai fini dell’accreditamento periodico
nonché l’elaborazione dei requisiti quantitativi e qualitativi da
proporre al Ministero per l’istituzione, la fusione, federazione o
soppressione di Università e per l’attivazione, la chiusura o l’accorpamento
di corsi di studio (cfr. art. 3, c. 1, lett. a) ed e),
d.P.R. n. 76/2010).
(17) Cfr. art. 2, c. 5, d.P.R. 27 gennaio 1998, n. 25 e art. 9 del
d.m. 22 ottobre 2004, n. 270. A questo proposito, meritano di
essere ricordati anche i progetti Campus e la sua evoluzione
CampusOne, voluti e gestiti da Crui, con esercizi riferiti, il primo
al periodo 1994-1999, il secondo al periodo 2001-2004, nell’ambito
dei quali si intesero introdurre sistemi per la valutazione della
qualità della didattica, attraverso procedure di autovalutazione,
da parte delle singole strutture didattiche, e di etero valutazione,
con visite in loco di esperti. Progetti sviluppati, il primo, nel quadro
dei finanziamenti per il Fondo Sociale Europeo, il secondo
avvalendosi degli appositi fondi Umts, previsti dalla legge 31 dicembre
2000, n. 388. Su queste esperienze e, in particolare, su
quella di Campus, riferita ai soli Diplomi Universitari del settore
ingegneristico, delle scienze tecnologiche e del terziario avanzato,
erogati da 24 Atenei dei Centro Nord, cfr. C.R. Alfonsi e N.
Paganelli (a cura di), Strumenti per un’autonomia di qualità, Crui,
2001, in http://www.crui.it
(18) A questo proposito, l’art. 5, c. 2 del d.lgs. n. 19/2012 aggiunge
che essa è diretta ad accertare la «rispondenza delle sedi
e dei corsi di studio agli indicatori ex ante definiti dall’Anvur
[...] volti a misurare e verificare i requisiti didattici, strutturali, organizzativi,
di qualificazione dei docenti e di qualificazione della
ricerca idonei a garantire qualità, efficienza ed efficacia nonché
a verificare la sostenibilità economico-finanziaria delle attività».
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 819

Norme
Università
Per le sedi di nuova istituzione, la procedura ha inizio
con la presentazione al ministero della richiesta
poi trasmessa all’Anvur. Questa è tenuta a esprimersi
con motivato parere entro 120 giorni dal ricevimento
della documentazione, potendo avvalersi
dell’attività di esperti della valutazione e programmare
accertamenti, mediante visite in loco.
Per i nuovi corsi di studio, da istituire presso sedi
esistenti, si prevede e si conferma il ruolo dei nuclei
di valutazione interna, chiamati a verificare se il
corso sia in linea con gli indicatori per l’accreditamento
iniziale definiti dall’Anvur e, solo in caso di
esito positivo, a redigere una relazione tecnico-illustrativa
che l’università è tenuta a inserire nel sistema
informativo e statistico del ministero. Documentazione
sulla cui base Anvur si esprime con
motivato parere entro 120 giorni potendo avvalersi,
anche in questo caso, dell’attività di esperti della
valutazione e programmare accertamenti, mediante
visite in loco.
In entrambi i casi, il ministero, qualora ravvisi elementi
per una valutazione diversa, può chiedere
con istanza motivata il riesame della stessa. Tuttavia,
spetta all’Anvur formulare, entro trenta giorni,
un parere definitivo in conformità al quale il ministro,
con proprio decreto, è tenuto a concedere o a
negare l’accreditamento.
Quanto agli effetti di queste valutazioni, il mancato
accreditamento iniziale per le nuove sedi impedisce
ogni ulteriore passaggio e, nel caso l’esito negativo
riguardi solo uno o più corsi di studio, è impedita
ogni ulteriore fase relativa alla loro istituzione, ma
non è precluso l’accreditamento della sede. (19)
Per le sedi esistenti, il mancato accreditamento iniziale
comporta la loro soppressione, con possibilità
da parte dell’Anvur di proporre la federazione o fusione
delle stesse, secondo quanto stabilisce l’art. 3
della l. n. 240/2010. (20) Analogamente soppressi
sono i corsi già attivati che non ottengano l’accreditamento
iniziale. (21)
Non meno incidente nei suoi effetti è l’accreditamento
periodico la cui previsione rappresenta una
delle innovazioni più significative del sistema di valutazione,
annunciata dal regolamento di disciplina
di Anvur, confermata dalla l. n. 240/2010 e definita,
nei suoi profili procedurali e organizzativi, dal
d.lgs. n. 19/2012.
Configurato come accertamento dei «requisiti di
qualità, di efficienza e di efficacia delle attività
svolte», si effettua ogni cinque anni per le sedi e
ogni tre per i corsi di studio e si basa sulla verifica
della persistenza dei requisiti richiesti per l’accreditamento
iniziale, su ulteriori indicatori definiti ex
ante dall’Anvur e sugli esiti della valutazione periodica
della qualità, dell’efficienza e dei risultati conseguiti
dagli atenei. (22)
Anch’esso è svolto secondo criteri e metodologie
stabilite dall’agenzia, avvalendosi dei nuclei di valutazione
interna ai quali spetta redigere, attenendosi
alle indicazioni dell’Anvur, apposite relazioni ogni
cinque anni per le sedi e ogni tre per i corsi di studio.
Sulla base di queste relazioni nonché delle proprie
verifiche, l’Anvur formula un parere che può
essere oggetto di una richiesta di riesame da parte
del ministero.
Anche in questo caso, spetta all’agenzia formulare
il parere definitivo in conformità al quale il ministro
conferma l’accreditamento o ne dispone la revoca
con conseguente soppressione delle sedi o dei
corsi di studio. (23)
Il rafforzamento della valutazione interna
Quanto alla valutazione periodica della qualità, dell’efficienza
e dei risultati conseguiti dagli atenei è
soprattutto in relazione ad essa che il d.lgs. n. 19/
2012 opera, come richiede l’art. 5, c. 3, lett. c), della
l. n. 240/2010, il rafforzamento dell’‘‘altra’’ valutazione,
quella interna.
Benché anche la valutazione periodica sia effettuata,
in conformità a quanto prevede l’art. 5, c. 3,
lett. b) della l. n. 240, sulla base di criteri e indicatori
stabiliti ex ante e verificati ogni tre anni dall’Anvur
(24), molta parte di questa attività si fonda
sul contributo dei nuclei di valutazione di ateneo.
Ad essi compete controllare annualmente l’applicazione
di questi criteri e indicatori, anche in supporto
al monitoraggio che ne fa l’Agenzia, e verificare
l’adeguatezza del processo di autovalutazione.
È a tali fini che l’art. 12, c. 3, del d.lgs. n. 19/2012
prevede quel potenziamento delle valutazioni inter-
Note:
(19) Le stesse conseguenze si producono in caso di mancato
accreditamento iniziale dei nuovi corsi di studio presso sedi esistenti.
(20) Cfr. art. 7, c. 8, d.lgs. n. 19/2012.
(21) Cfr. art. 8, c. 11, d.lgs. n. 19/2012. Anche in questo caso, vi
è la possibilità da parte dell’Anvur di proporre l’accorpamento
dei corsi o altre misure di razionalizzazione dell’offerta formativa,
secondo quanto previsto dall’art. 3 della l. n. 240/2010.
(22) Cfr. art. 5, c. 3, d.lgs. n. 19/2012.
(23) È pur sempre nella possibilità di Anvur proporre l’accorpamento
dei corsi o l’attivazione delle procedure di federazione o
fusione di ateneo e di razionalizzazione dell’offerta formative, ai
sensi dell’art. 3. Cfr. art. 9, c. 4, d.lgs. n. 19/2012.
(24) Cfr. art. 10, c. 1 e 6, d.lgs. n. 19/2012.
820 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

ne per il quale le università sono chiamate ad adottare
metodologie interne di monitoraggio, definite
con il concorso dei nuclei di valutazione. Questi
possono elaborare indicatori autonomi, anche su
proposta delle commissioni paritetiche studenti-docenti
(25), adeguatamente armonizzati con gli indicatori
definiti dall’Anvur, per misurare «a livello di
singole strutture, il grado di raggiungimento degli
obiettivi nella didattica, nella ricerca, nell’organizzazione
e nelle performance individuali, valutando
analiticamente i risultati ottenuti in rapporto a ogni
singolo compito o attribuzione».
Le commissioni paritetiche docenti-studenti diventano
perciò uno degli strumenti ai quali la l. n.
240/2010 e il d.lgs. n. 19/2012 affidano il potenziamento
della valutazione interna. A loro è assegnato
il compito di redigere una relazione annuale che
contenga proposte al nucleo di valutazione, per il
«miglioramento della qualità e dell’efficacia delle
strutture didattiche», formulate anche tramite l’ascolto
degli studenti, garantendo in tal modo quella
partecipazione degli interessati ai processi valutativi,
auspicata dalle linee guida europee. (26)
La relazione annuale dei nuclei, redatta in conformità
alle indicazioni fornite dall’Anvur, tiene conto
degli esiti del controllo annuale, del monitoraggio
degli eventuali indicatori autonomi e delle proposte
inserite nella relazione delle commissioni paritetiche
studenti-docenti, per essere trasmessa sia all’Anvur
sia al ministero. (27)
Il nucleo di valutazione, come si esplicita nella relazione
illustrativa al decreto, unifica dunque tutti gli
aspetti della valutazione, fornendo elementi anche
all’Anvur e diventando così l’‘‘anello di congiunzione’’
tra le attività di monitoraggio qualitativo
svolte dall’Agenzia e gli obiettivi raggiunti dalle
università.
Per quanto concerne gli esiti della valutazione periodica,
il d.lgs. n. 19/2012 prevede che i risultati
dell’attività di monitoraggio e di misurazione svolta
dall’Anvur siano inclusi nel Rapporto biennale sullo
stato del sistema universitario e della ricerca.
(28)
Gli effetti sono indicati nell’art. 15 del d.lgs. n. 19/
2012 e destinati ad applicarsi solo alle università
statali (29), nei confronti delle quali la valutazione
ritorna a essere qualificata da finalità essenzialmente
incentivanti.
Solo per le università statali, infatti, gli esiti della
valutazione di qualità ed efficacia delle attività didattiche
e di ricerca sono parametro di riferimento
per il riparto delle somme destinate a incentivo,
stanziate nel Fondo di finanziamento ordinario. A
Norme
Università
questi fini il ministero, su parere dell’Anvur, seleziona
gli atenei statali che hanno ottenuto i migliori
risultati e, sulla base delle risorse complessivamente
disponibili, attribuisce con proprio decreto
l’incentivo in ordine decrescente, partendo dall’ateneo
che ha conseguito il più alto grado di raggiungimento
degli obiettivi, quasi a costruire quella che,
di fatto, diventa una ‘‘classifica’’ degli atenei statali
(30). Una conseguenza già sperimentata e in tutta
probabilità capace, quando elevata a misura di sistema,
di condizionare gli atenei e le loro scelte più
di quanto possa la stessa erogazione dell’incentivo
finanziario. (31)
Note:
(25) Cfr. art. 2, c. 1, lett. r), della l. n. 240/2010.
(26) In questo senso, cfr. art.13, d.lgs. n. 19/2012, ove si prevede
che alle commissioni paritetiche docenti-studenti competa
anche svolgere «un’ampia attività divulgativa delle politiche qualitative
dell’ateneo, in modo da rendere gli studenti informati e
consapevoli del sistema di qualità adottato dall’Ateneo». Previsioni,
queste, del d.lgs. n. 19 con le quali si sviluppano le indicazioni
fornite dalla l. n. 240/2010, il cui art. 2, c. 2, alla lett. g), prevede
l’istituzione in ciascun dipartimento, o in una delle strutture
di raccordo fra più dipartimenti eventualmente costituite, di
una commissione paritetica docenti-studenti «competente a
svolgere attività di monitoraggio dell’offerta formativa e della
qualità della didattica nonché dell’attività di servizio agli studenti
da parte dei professori e dei ricercatori; ad individuare indicatori
per la valutazione dei risultati delle stesse; a formulare pareri
sull’attività e la soppressione di corsi di studio».
(27) Cfr. art. 14, d.lgs. n. 19/2012, ove si prevede che la relazione
sia inserita anche nel sistema informative e statistico del Miur.
(28) In questo senso cfr. art. 11, c. 2, d.lgs. n. 19/2012, ove si
rinvia appunto al Rapporto sullo stato del Sistema Universitario
e della Ricerca che l’Anvur, secondo quanto dispone l’art. 4, c.
3, del d.P.R. 1 febbraio 2010, n. 76, è tenuta a redigere e presentare
al Ministro perché sia trasmesso al Presidente del Consiglio
dei Ministri, al Cipe e al Parlamento.
(29) Si ricorda quanto si dispone, in merito all’ambito di applicazione,
dall’art. 3, c. 1, d.lgs. n. 19/2012.
(30) In particolare, l’art. 15, c. 2, d.lgs. n. 19/2012 prevede che
l’Anvur rediga e trasmetta al Ministero, entro il 31 luglio di ogni
anno, una relazione sui risultati dell’attività di monitoraggio e di
controllo interno in cui evidenzia il grado di rispondenza delle
Università e delle loro singole articolazioni ai criteri e agli indicatori
stabiliti, il grado di coerenza della programmazione compiuta
dall’Ateneo e le linee generali di indirizzo emanate dal Ministro
ai sensi dell’art. 1-ter, c. 1, del decreto legge 31 gennaio 2005,
n. 7, convertito con mod., dalla legge 31 marzo 2005, n. 43, ossia
con proprio decreto, sentiti Crui, Cun, Cnsu; il grado di raggiungimento
degli obiettivi strategici programmati dalle Università
e controllati annualmente dai Nuclei di Valutazione.
(31) Si ricorda che l’introduzione di una quota ‘‘premiale’’, all’interno
del Fondo di Finanziamento Ordinario (da ora, Ffo), da assegnare
alle Università statali, sulla base di indicatori di qualità
riferiti all’offerta formativa, alla ricerca scientifica e, in prospettiva,
alla qualità, efficacia ed efficienza delle sedi didattiche era
già stata prevista dall’art. 2 della l. 9 gennaio 2009, n. 1. È del luglio
2009, il primo provvedimento con il quale il Miur assegna la
quota premiale, pari al 7% del Ffo, in base alla qualità della ricerca
e della didattica, rendendo altresì nota la prima ‘‘classifica’’
degli Atenei virtuosi.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 821

Norme
Università
L’autonomia universitaria ‘‘alla prova’’ della
qualità ed efficienza
Quando s’intenda verificare quale ruolo assolva la
valutazione, nella configurazione organizzativa e
procedimentale che ad essa è assegnata dal d.lgs. n.
19/2012, e come si coniughi con gli spazi necessari
e sensibili dell’autonomia universitaria, l’attenzione
deve ritornare sui criteri e sugli indicatori alla cui
stregua essa sarà condotta e se ne determineranno
gli esiti e gli effetti.
Da questi che diventano i parametri della valutazione
esterna e, a taluni effetti, interna dipenderanno
i condizionamenti che ne derivano agli atenei e alle
comunità accademiche e perciò anche i confini entro
i quali potrà esplicarsi l’autonomia universitaria.
Confini che appaiono incerti o comunque esposti a
rideterminazioni che il legislatore non aiuta a identificare
compiutamente.
La definizione ex ante dei criteri e degli indicatori
in base ai quali sarà fatta la valutazione, in tutte le
sue nuove declinazioni al pari della loro revisione
periodica, è assegnata all’Anvur, come vogliono le
procedure proposte in sede europea, ma senza che
all’Agenzia siano fornite dal legislatore indicazioni
sufficienti a circoscriverne le scelte.
Il d.lgs. n. 19/2012 opera, in proposito, un generico
riferimento alla necessità che essi siano coerenti
con gli standard stabiliti da Enqa (32), con gli
obiettivi qualitativi definiti dal regolamento di disciplina
dell’Anvur e che sono quelli stessi che, secondo
la legge istitutiva, ne qualificano la missione
e ne determinano la ragion d’essere oltre che con le
linee generali d’indirizzo emanate dal Ministro ai
sensi della l. n. 43/2005 (33).
Solo con riferimento all’attività di valutazione periodica,
il d.lgs. n. 19/2012 indica altri criteri quali
l’omogeneità, la capacità di riflettere le attuali tendenze
di aggregazione dei corsi e delle strutture universitarie
e di esprimere coerenza tra la programmazione
triennale dell’ateneo e le linee generali d’indirizzo
del ministro.
I principi ai quali l’Anvur è chiamata ad attenersi
si risolvono, perciò, in rinvii a clausole generali,
formulati in termini tali da rimandare ad altre sedi
e, per alcuni di essi, alla stessa Agenzia la definizione
delle loro reali implicazioni.
Anche il richiamo agli standard e alle linee guida
elaborate da Enqa, con la dichiarata attenzione a
non interferire con scelte che devono essere lasciate
ai singoli Stati e alle loro Agenzie, vale d’altro canto
come mero riferimento ai caratteri che devono
connotare lo statuto degli organismi di valutazione
esterna e i loro processi decisionali, che si vogliono
aperti alla partecipazione di tutti gli interessati e,
innanzi tutto, delle stesse istituzioni universitarie.
In particolare, la sostanziale indeterminatezza che
accompagna la definizione dei criteri e degli indicatori
per la valutazione funzionale agli accreditamenti
demanda all’Agenzia stabilire quanto essi si risolveranno
in requisiti minimi e quanto potranno tradursi
in regole, capaci di assegnare alla valutazione
esterna una funzione non solo idoneativa, ma anche
conformativa di assetti nei quali si esprime, o
dovrebbe esprimersi, l’autonomia universitaria, tanto
più stante gli effetti ricondotti agli esiti di queste
verifiche. (34)
Il legislatore sembra avere così rinunciato a stabilire
compiutamente quale sia il ruolo dell’accreditamento
e della connessa valutazione, attività di per sé
polimorfa, priva di una tipizzazione che valga a
connotarla e a vincolarne l’esercizio da parte dei
soggetti preposti (35) . Esso ne rimette l’identificazione,
anche funzionale, all’Anvur cui compete rendere
quel parere che, per l’attitudine a vincolare le
successive determinazioni del Ministero, assume in
realtà i caratteri propri della decisione (36).
Note:
(32) Cfr., sul punto, il citato Esg del maggio 2005 e per i richiami
che vi effettua la l. n. 240/2010, cfr., in particolare, art. 5, c. 3,
lett. d).
(33) Cfr, supra, sub nt. 18.
(34) L’accreditamento, di per sé, si risolve in una certificazione
relativa al possesso, da parte di strutture o soggetti che erogano
servizi di interesse pubblico, di determinati requisiti qualitativi
e, come tale, implica di per sé una valutazione, sebbene non
ogni processo valutativo implichi un accreditamento. Sulla natura
e sulla funzione dell’accreditamento, cfr. sent. Corte cost. 28
luglio 1995, n. 416, secondo la quale, sia pure con riferimento
alla materia della sanità, «l’accreditamento è una operazione da
parte di un’autorità o istituzione (...) con la quale si riconosce il
possesso da parte di un soggetto o di un organismo di prescritti
specifici requisiti (cd. standard di qualificazione) e si risolve (...)
in iscrizione in elenco, da cui possono attingere per l’utilizzazione
altri soggetti».
(35) Benché la valutazione conosca molteplici applicazioni e sia
riconosciuta come attività rilevante a diversi effetti, non è identificata,
in modo unitario, quanto alle regole cui ne deve essere
sottoposto l’esercizio, alle modalità in cui deve essere svolta e
devono esserne resi noti gli esiti, né quanto alle responsabilità
che essa genera e alle tutele disponibili variando, in modo significativo,
in relazione agli ambiti e alle finalità che la connotano.
Sul punto, e a fronte della impossibilità di citare l’estesa bibliografia
in materia, cfr. N. Stame (a cura di), Classici della valutazione,
Milano, 2007 e V. Gasparini Casari, Appunti in tema di valutazione,
inIl diritto dell’economia, 2011, 3-4, 591 ss.
(36) In merito a quella che, in dottrina, si ritiene l’insuperabile distinzione
fra parere, inteso come manifestazione di giudizio, e
decisione, quale manifestazione di volontà, tanto da far ritenere
che ogni qualvolta si sia in presenza di un parere dal quale l’autorità
decidente non possa discostarsi si sia in realtà in presenza
di atti decisori o di co-decisioni, sia consentito rinviare a C. Bar-
(segue)
822 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

Non minori sono le indeterminatezze che accompagnano
l’identificazione dei criteri e degli indicatori
per la valutazione periodica della qualità, dell’efficienza
e dei risultati conseguiti dalle singole Università
nell’ambito della didattica e della ricerca.
Specie per quanto concerne queste ultime, gli interrogativi
che circondano i parametri e le metodologie
della valutazione intersecano quelli proposte
dalle altre valutazioni aventi a oggetto le attività di
ricerca per le diverse finalità previste dalla l. n.
240/2010 e dai provvedimenti attuativi, generando
anche domande circa la coerenza e la compatibilità
dei criteri adottati nelle diverse sedi per valutare la
medesima attività e i medesimi prodotti scientifici.
Questioni aperte e che tali sono destinate a rimanere
anche quando le scelte di Anvur saranno esplicitate.
I processi valutativi introdotti dalla legge di riforma
e così anche dal d.lgs. n. 19/2012 non lasciano,
infatti, immaginare la possibilità di procurare risposte
immediate né definitive né risolutive alle
tante domande proposte da esercizi, quali sono
quelli connessi alle nuove valutazioni, non ancora
sperimentati.
Per valutare la valutazione
Non è questo, ancora, il tempo per valutare la valutazione.
Per farlo, occorre rinviare al momento in
cui sarà possibile verificare l’impatto che essa avrà
sui singoli Atenei e sul sistema universitario nel suo
complesso nonché su quelli che si sono definiti gli
spazi necessari e sensibili dell’autonomia che l’art.
33 Cost. riconosce alle Università, nei limiti che si
vorrebbero stabiliti dalla legge.
Quale che sia il ruolo assolto dalla valutazione, e
che soltanto l’esperienza potrà documentare, ciò
che sin da ora sembra definirsi con sufficiente chiarezza,
quasi a essere già valutabile, è il carico degli
adempimenti amministrativi, sia organizzativi sia
procedimentali, connessi tanto alla valutazione interna
quanto a quella esterna e alle loro necessarie
intersezioni.
Il potenziamento di quella interna è affidato, infatti,
a metodologie e a procedure la cui messa a punto
è l’esito di processi che si fondano su nuovi soggetti,
chiamati a operare secondo nuovi indicatori alla
cui definizione concorrono più sedi interne oltre alla
sede esterna rappresentata da Anvur. Gli stessi
raccordi con l’Agenzia richiedono, d’altro canto,
nuovi adempimenti.
La circostanza che, come stabilisce l’art. 17, c. 1.
del d.lgs. n. 19/2012, i sistemi di accreditamento e
di valutazione previsti entrino in vigore dall’anno
accademico successivo a quello nel quale sono emanati
gli atti di competenza dell’Anvur, non ne fa
prevedere un impatto leggero sui singoli Atenei,
chiamati a riorganizzare e ridefinire molte funzioni
in tempi brevi, forse troppo brevi.
Di questo, peraltro, lo stesso legislatore si mostra
consapevole laddove, nella Relazione tecnica di accompagnamento
allo schema di decreto, riconosce
l’onerosità del suo esercizio che ritiene, tuttavia,
compensato dai ‘‘benefici’’ che ne deriveranno agli
utenti delle singole Università, ossia agli studenti.
Anche in questo caso, solo l’esperienza consentirà
di verificare quanto i costi delle nuove procedure
siano effettivamente proporzionati ai risultati.
Certo è che la prima rappresentazione che ne ha offerto
l’Anvur conferma le complessità procedurali e
anche organizzative di un sistema il cui funzionamento
poggia, per gran parte, su innovazioni o adeguamenti
che gli stessi Atenei dovranno operare al
proprio interno (37).
Allo stesso modo, anche la proposta degli indicatori
e dei parametri per i tre diversi sistemi di valutazione
elaborata dall’Anvur (38) fa immaginare nuove
condizioni e nuovi vincoli ai quali gli Atenei dovranno
uniformare le proprie attività che, se non
sempre si traducono in adempimenti aggiunti a
quelli già gravanti su di essi, per certo, ne introducono
di differenti per i quali sono necessari ripensamenti
organizzativi e funzionali, altrettanto costosi.
La valutazione degli oneri connessi alla valutazione
«per la valorizzazione della qualità e dell’efficienza»
non può tuttavia, e non potrà, che essere effettuata
tenendo conto anche del contesto entro il quale
s’inserisce. Un contesto che è fatto di tante valutazioni,
immaginate per finalità diverse e ad opera di
sedi differenti e all’interno del quale il conseguimento
della qualità e dell’efficienza è consegnato
ad altre nuove regole e ad altri nuovi adempimenti,
Note:
(segue nota 36)
Norme
Università
bati, L’attività consultiva nelle trasformazioni amministrative, Bologna,
2002, 23 ss. e alle analisi ivi riportate, spec. di M.S. Giannini,
Diritto Amministrativo, Milano, 1993, II, 127 e D. Sorace, Il
diritto delle amministrazioni pubbliche. Una introduzione, Bologna,
2000, 178, anche 38 ed., 2005, 190.
(37) Il riferimento è ai documenti Anvur-Ava, Autovalutazione,
Valutazione e Accreditamento del sistema universitario italiano
e Allegati, pubblicati il 9 maggio 2012, come proposte provvisorie
di modelli sottoposti all’esame e alla discussione della comunità
accademica, in www.anvur.org
(38) Ci si riferisce qui al cd. documento B, con le proposte degli
indicatori e dei parametri da utilizzare per l’accreditamento iniziale
e periodico delle sedi e dei corsi di studio e per la valutazione
periodica, pubblicato l’8 giugno 2012, in www.anvur.org
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 823

Norme
Università
che investono tutti i contenuti dell’autonomia universitaria
e tutte le componenti del sistema universitario,
ben oltre quanto previsto nel d.lgs. n. 19/
2012.
Agli Atenei, specie statali, si è chiesto di accedere
a nuovi modelli organizzativi interni, a nuovi modelli
di contabilità e di bilancio che impongono l’adozione
di nuove modalità di programmazione e
controllo (39), esponendoli a nuove procedure di
dissesto finanziario e commissariamento (40). Agli
Atenei si chiede di osservare nuove regole e di sottoporsi
a nuove valutazioni funzionali alla programmazione
e al monitoraggio delle politiche di bilancio
e di reclutamento (41). Altre e altrettanto nuove
valutazioni si prevedono per le attività di ricerca,
siano esse funzionali al reclutamento dei docenti
e dei ricercatori, alla loro progressione di carriera o
alla definizione del loro trattamento economico.
(42)
Nuove regole e nuovi adempimenti che si aggiungono
a un cospicuo apparato regolatorio previgente,
senza che si disponga dei coordinamenti e dei consolidamenti
necessari a rendere leggibile e conoscibile,
a tutti i soggetti del sistema universitario, il
quadro normativo di riferimento.
La stessa Anvur è chiamata a confrontare i propri
interventi con assetti organizzativi e funzionali ancora
soggetti a regole e a prassi preesistenti, per
molte delle quali deve essere accertata la possibile
permanenza o il necessario adeguamento se non il
superamento.
È con questo contesto che si confronterà un’attività-funzione
di valutazione che, a sua volta, attende
di essere ordinata in sistema, articolata o forse sarebbe
meglio dire disarticolata com’è in una pluralità
di livelli e di sedi chiamate a interazioni per le
quali, in questa fase di passaggio tra vecchi e nuovi
modelli, mancano le indicazioni necessarie a evitare
sovrapposizioni e confusioni di competenze e di
ruoli.
Un’attività-funzione di valutazione che nel disegno
del legislatore diventa peraltro onnicomprensiva,
immaginata come la soluzione a tutte le debolezze e
le inefficienze del sistema universitario, quasi a dover
manifestare una capacità che le esperienze di altri
ordinamenti consigliano di non riconoscerle,
non fosse altro perché una valutazione ‘‘presa troppo
sul serio’’, quanto a ruolo e ad esiti che le si riconducono,
può nuocere alla stessa tenuta della
funzione nonché al sistema che ad essa è assoggettato.
Un rischio che dovrebbe suggerire anche altro e innanzi
tutto il ritorno in scena o, forse sarebbe me-
glio dire, l’ingresso in scena del Ministero e di altre
sedi istituzionali anche legislative. Se la valutazione
non può essere considerata la risposta di governo e
per il governo del sistema universitario, anche la
sua funzione e i suoi effetti meritano di essere indirizzati
e governati da un centro statale chiamato ad
assolvere e forse a ridefinire un ruolo che non può
essere spostato in capo ad altri, neppure agli apparati
preposti alla valutazione.
Note:
(39) Cfr. decreto legislativo 27 gennaio 2012, n. 18, «Introduzione
di un sistema di contabilità economico-patrimoniale e analitica,
del bilancio unico e del bilancio consolidato nelle Università,
a norma dell’art. 5, c. 1, lett. b) e c. 4, lett. a), della legge 30 dicembre
2012, n. 240».
(40) Cfr. decreto legislativo 27 ottobre 2011, n.199, «Disciplina
del dissesto finanziario delle Università e del commissariamento
degli Atenei, a norma dell’art. 5, c. 1, lett. b) e 4, lett. g), h), ed
i), della legge 30 dicembre 2012, n. 240», anche nell’analisi di
A. Villa, Il dissesto finanziario degli atenei e i presupposti per il
commissariamento, in questa Rivista, 2012, 1, 5 ss.
(41) Cfr. decreto legislativo 29 marzo 2012, n. 49, «Disciplina
per la programmazione, il monitoraggio e la valutazione delle politiche
di bilancio e di reclutamento degli Atenei, in attuazione
della delega prevista dall’art. 5, c. 1, della legge 30 dicembre
2010, n. 240 e per il raggiungimento degli obiettivi previsti dal c.
1, lett. b) e c), secondo i principi normativi e i criteri direttivi stabiliti
al c. 4, lett. b), c), d) e) ed f) e al c. 5».
(42) Quanto alle sedi, agli ambiti e alle finalità delle valutazioni
cui sono sottoposte le attività di ricerca si può ricordare, innanzi
tutto, quanto previsto dall’art. 16, l. n. 240/2010 e dal d.P.R 14
settembre 2011, n. 222 «Regolamento concernente il conferimento
dell’abilitazione scientifica nazionale per l’accesso al ruolo
dei professori universitari, a norma dell’art. 16 della legge 30
dicembre 2010, n. 240», oltre che dal d.m. 7 giugno 2012, n.
76, «Regolamento recante criteri e parametri per la valutazione
dei candidati ai fini dell’attribuzione dell’abilitazione scientifica
nazionale per l’accesso alla prima e alla seconda fascia dei professori
universitari, nonché le modalità di accertamento della
qualificazione dei Commissari, ai sensi dell’art. 16, c. 3, della
legge 30 dicembre 2010, n. 240, e degli artt. 4 e 6, c. 4 e 5, del
decreto del Presidente della Repubblica 14 settembre 2011, n.
222». Valutazioni delle attività di ricerca sono previste anche ai
fini del reclutamento del personale docente e dei ricercatori a
tempo determinato (artt.18 e 24 l. n. 240/2010). L’attività di ricerca
diventa inoltre criterio per la valutazione ex post delle politiche
di reclutamento, in base a quanto prevede l’art. 9 del decreto
legislativo 29 marzo 2012, n. 49 nonché per il trattamento
economico del personale accademico, ai sensi degli artt. 2 e 3
del d.P.R. 15 dicembre 2011, n. 232, «Regolamento per la disciplina
del trattamento economico dei professori e dei ricercatori
universitari, a norma dell’art. 8, commi 1 e 3 della l. 30 dicembre
2012, n. 240». Si ricorda, infine, che la ricerca scientifica e i suoi
prodotti sono oggetto di valutazione, anche, nell’ambito e ai fini
della cd. Vqr, ossia della «Valutazione della Qualità della Ricerca»,
quale esercizio di valutazione concernente le strutture, diretto
a orientare la distribuzione dei finanziamenti, già introdotto
in Italia, sia pure con altre configurazioni nel 2003 e svolto dal
Civr, per il triennio 2001-2003, poi riproposto, a seguito dell’istituzione
dell’Anvur, con d.m. 12 luglio 2011, come Vqr 2004-
2010.
824 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

Rassegna della normativa
statale
acuradiUmberto G. Zingales
Comunicazioni elettroniche
Decreto legislativo 28 maggio 2012, n. 70
«Modifiche al decreto legislativo 18 agosto 2003, n. 259, recante codice delle comunicazioni elettroniche in attuazione
delle direttive 2009/140/Ce, in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica, e 2009/136/Ce in materia di trattamento
dei dati personali e tutela della vita privata»
in G.U. 31 maggio 2012, n. 126
Il primo decreto, in attuazione della legge comunitaria 2010 (legge 15 dicembre 2011, n. 217), apporta modifiche al
codice della privacy (d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196), al fine del recepimento nell’ordinamento interno delle direttive
2009/136/Ce e 2009/140/Ce, del Parlamento europeo e del Consiglio, in materia di comunicazioni elettroniche. Lo
scopo è quello di adeguare il quadro normativo nazionale a quello europeo, attraverso una maggior tutela dei consumatori
contro le violazioni dei dati personali e lo spam nel settore delle comunicazioni elettroniche. Il secondo decreto,
sempre in attuazione della legge comunitaria 2010, modifica il codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. 18
agosto 2003, n. 259) al fine di recepire le stesse direttive sopra citate, con particolare riferimento alla normativa europea
in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica. Si segnala il principio generale secondo cui «I provvedimenti
riguardanti l’accesso o l’uso di servizi e applicazioni attraverso reti di comunicazione elettronica, da parte degli
utenti finali, rispettano i diritti e le libertà fondamentali delle persone fisiche, garantiti dalla convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dai principi generali del diritto dell’Unione europea».
Decreto legislativo 28 maggio 2012, n. 69
«Modifiche al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, recante codice in materia di protezione dei dati personali in attuazione
delle direttive 2009/136/Ce, in materia di trattamento dei dati personali e tutela della vita privata nel settore
delle comunicazioni elettroniche, e 2009/140/Ce in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica e del regolamento
(Ce) n. 2006/2004 sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa a tutela
dei consumatori»
in G.U. 31 maggio 2012, n. 126
Dismissione patrimonio pubblico e altre misure urgenti
Norme
Novità in sintesi
Decreto-legge 27 giugno 2012, n. 87
«Misure urgenti in materia di efficientamento, valorizzazione e dismissione del patrimonio pubblico, di razionalizzazione
dell’amministrazione economico-finanziaria, nonché misure di rafforzamento del patrimonio delle imprese del settore
bancario»
in G.U. 27 giugno 2012, n. 148
Il provvedimento reca disposizioni in tema di efficientamento, valorizzazione e dismissione del patrimonio pubblico,
nonché misure di razionalizzazione dell’amministrazione economico-finanziaria. Tra le altre, si segnalano le previsioni
in tema di: attribuzione a Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., ai fini della razionalizzazione e del riassetto industriale nell’ambito
delle partecipazioni detenute dallo Stato, del diritto di opzione per l’acquisto delle partecipazioni azionarie
detenute dallo Stato in Fintecna S.p.A., Sace S.p.A. e Simest S.p.A.; incorporazione dell’Amministrazione autonoma
dei Monopoli di Stato e dell’Agenzia del territorio, rispettivamente, nell’Agenzia delle dogane e nell’Agenzia delle entrate;
soppressione dell’Agenzia per lo sviluppo del settore ippico; riduzione delle dotazioni organiche e riordino delle
strutture del Ministero dell’economia e delle finanze e delle agenzie fiscali. Sono previste, infine, misure urgenti per
l’incremento della dotazione patrimoniale della Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 825

Norme
Novità in sintesi
Interventi urgenti per gli eventi sismici
Decreto-legge 6 giugno 2012, n. 74
«Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici che hanno interessato il territorio delle province
di Bologna, Modena, Ferrara, Mantova, Reggio Emilia e Rovigo, il 20 e il 29 maggio 2012»
in G.U. 7 giugno 2012, n. 131
Tra le misure urgenti recate dal provvedimento si segnalano le disposizioni in tema di: sospensione dei processi civili,
penali, amministrativi e tributari; rinvio delle udienze e sospensione dei termini; comunicazioni e notifica di atti;
deroga al patto di stabilità interno; sospensione di termini amministrativi e per il pagamento di contributi previdenziali
e assistenziali; differimento di termini per gli enti locali.
Misure per la crescita
Decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83
«Misure urgenti per la crescita del Paese»
in G.U. 26 giugno 2012, n. 147, suppl. ord. n. 129/L
Università
Il provvedimento, composto di 70 articoli e due allegati, contiene disposizioni per favorire la crescita, lo sviluppo e la
competitività, attraverso interventi nei settori delle infrastrutture, dell’edilizia e dei trasporti (Titolo I), misure urgenti
per l’agenda digitale e la trasparenza nella pubblica amministrazione (Titolo II) e per lo sviluppo economico (Titolo
III). Tra le altre previsioni, si segnalano quelle in materia di: autorizzazioni e pareri per l’esercizio dell’attività edilizia,
con le modifiche all’art. 19 della legge n. 241/1990 e all’art. 23 del testo unico sull’edilizia di cui al d.P.R. n. 380/
2001; istituzione dell’Agenzia per l’Italia Digitale, preposta alla realizzazione degli obiettivi dell’Agenda digitale italiana,
e soppressione di DigitPA e dell’Agenzia per la diffusione delle tecnologie per l’innovazione; sviluppo economico
e crescita sostenibile, con particolare riguardo al sostegno alla piccola e media impresa e per il progressivo riequilibrio
socio-economico, di genere e fra le diverse aree territoriali del Paese; gestione delle crisi aziendali, con modifiche
apportate alla legge fallimentare; sviluppo e rafforzamento del settore energetico; razionalizzazione dell’organizzazione
dell’Ice - Agenzia per la promozione all’estero e l’internazionalizzazione delle imprese italiane e dell’Enit -
Agenzia nazionale per il turismo all’estero; apertura dei servizi pubblici locali al mercato; giustizia civile (con la previsione
di un filtro di inammissibilità dell’appello, basato su una prognosi di non ragionevole fondatezza del ricorso);
sviluppo dell’occupazione giovanile nel settore della green economy e per le imprese nel settore agricolo; ricerca
scientifica e tecnologica; turismo e sport.
Decreto legislativo 29 marzo 2012, n. 68
«Revisione della normativa di principio in materia di diritto allo studio e valorizzazione dei collegi universitari legalmente
riconosciuti, in attuazione della delega prevista dall’art. 5, c. 1, lett. a), secondo periodo, e d), della legge 30 dicembre
2010, n. 240, e secondo i principi e i criteri direttivi stabiliti al c. 3, lett. f), e al c. 6»
in G.U. 31 maggio 2012, n. 126
Le norme del decreto intendono attuare i principi di cui agli artt. 3 e 34 Cost., attraverso: la promozione e la valorizzazione
del merito degli studenti; il potenziamento dei servizi volti a facilitare l’accesso e la frequenza del sistema
universitario anche da parte di studenti con disabilità; l’individuazione degli strumenti e dei servizi volti a facilitare la
condizione di studente non impegnato a tempo pieno negli studi; la realizzazione di interventi per la mobilità territoriale
degli studenti verso le sedi universitarie più idonee a soddisfarne aspirazioni e vocazioni, sul piano scientifico e
culturale; la promozione e la creazione di interventi e strumenti di valorizzazione e informazione delle opportunità offerte,
in particolare dall’Unione europea, per favorire l’internazionalizzazione delle esperienze di studio e di ricerca e
ogni altra forma di scambio culturale e scientifico da e verso le istituzioni universitarie europee e di altri Paesi. Le relative
disposizioni costituiscono anche attuazione del titolo V della parte II della Costituzione, in quanto individuano
gli strumenti e i servizi per il diritto allo studio, i relativi livelli essenziali delle prestazioni (Lep), da garantire uniformemente
su tutto il territorio nazionale, e i requisiti di eleggibilità per l’accesso a tali prestazioni. Sono inoltre definite le
tipologie di strutture residenziali destinate agli studenti universitari e, al fine di valorizzare i collegi universitari legalmente
riconosciuti e i collegi storici, sono individuati i requisiti e gli standard minimi a carattere istituzionale, logistico
e funzionale, necessari per il riconoscimento da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca e
il successivo accreditamento degli stessi.
826 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

Rassegna
della normativa regionale
a cura di Corrado Cardoni, Luca Castelli, Francesca Di Lascio, Chiara Lieto
Ambiente e beni culturali
Legge Regionale Piemonte, 24 maggio 2012, n. 7
«Disposizioni in materia di servizio idrico integrato e di gestione integrata dei rifiuti urbani»
in BUR 24 maggio 2012, n. 21, suppl.
La legge attua le fonti statali in materia di organizzazione del servizio idrico integrato e del servizio di gestione integrata
dei rifiuti urbani, definendone anche il connesso regime transitorio. Nello specifico, il provvedimento mantiene
le funzioni di organizzazione del servizio idrico in capo agli enti locali, secondo quanto disposto dalle norme nazionali,
e, ai fini dell’organizzazione del servizio di gestione dei rifiuti, suddivide il territorio regionale in ambiti territoriali ottimali
(Ato) coincidenti con i confini provinciali. All’interno degli Ato, gli enti locali esercitano le rispettive funzioni mediante
le conferenze di ambito, istituite con apposita convenzione.
Legge Regionale Campania, 10 maggio 2012, n. 10
«Disposizioni in materia di impianti balneari»
in BUR 14 maggio 2012, n. 31
Nelle more dell’adozione del Piano di utilizzo delle aree demaniali (Puad) e, in ogni caso, fino al 31 dicembre 2013,
la Regione ha stabilito che i titolari di concessioni demaniali marittime, previa istanza all’amministrazione competente,
possono usare gli stabilimenti e le strutture oggetto della concessione per l’intero anno solare. La previsione ha
lo scopo di promuovere le attività turistico-balneari sul litorale e, al contempo, di incrementarne i livelli occupazionali.
Legge Regionale Veneto, 27 aprile 2012, n. 17
«Disposizioni in materia di risorse idriche»
in BUR 4 maggio 2012, n. 35
Il provvedimento, attraverso cui la Regione opera il riconoscimento della disponibilità e dell’accesso all’acqua potabile
ed a quella necessaria per il soddisfacimento dei bisogni collettivi quali diritti universali, contiene l’individuazione
degli ambiti territoriali ottimali (ATO) utili alla gestone del servizio idrico integrato. In ogni ATO è istituito un Consiglio
di bacino, con personalità giuridica di diritto pubblico, cui sono imputate le funzioni amministrative relative alla programmazione
ed al controllo del servizio nonché quelle inerenti l’affidamento della sua gestione.
Legge Regionale Basilicata, 26 aprile 2012, n. 6
«Disposizioni concernenti norme per l’accesso e la trasparenza in materia ambientale»
in BUR 1 maggio 2012, n. 13
La legge mira a garantire la più ampia trasparenza sulla informazione ambientale e, a tale scopo, afferma che il diritto
di accesso ai relativi dati è garantito a chiunque ne faccia richiesta, anche in assenza di un’espressa dichiarazione
di interesse. I profili applicativi del provvedimento saranno disciplinati con un successivo regolamento della Giunta
regionale.
Appalti pubblici
Legge Regionale Marche, 14 maggio 2012, n. 12
«Istituzione della Stazione Unica Appaltante della Regione Marche (SUAM)»
in BUR 24 maggio 2012, n. 52
Norme
Novità in sintesi
In conformità al d.P.C.M. 30 giugno 2011, istituisce la Stazione Unica Appaltante della Regione Marche (Suam), con
l’obiettivo dichiarato di assicurare l’efficacia, l’efficienza e l’economicità nell’espletamento delle procedure contrattuali;
l’imparzialità, la trasparenza e la regolarità della gestione dei contratti pubblici; la prevenzione del rischio di infiltrazioni
mafiose, il rispetto della normativa in materia di sicurezza sul lavoro. Elenca le sue competenze in materia di
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 827

Norme
Novità in sintesi
gestione delle procedure contrattuali per la realizzazione di lavori pubblici, nonché per l’acquisizione di beni o servizi
e disciplina la sua organizzazione.
Finanza e contabilità
Legge Regionale Friuli Venezia Giulia, 4 maggio 2012, n. 10
«Riordino e disciplina della partecipazione della Regione Friuli Venezia Giulia a società di capitali»
in BUR 9 maggio 2012, n. 19
Provvede al riordino ed alla riforma della legislazione regionale in materia di partecipazione della Regione a società
di capitali, in attuazione dei principi recati dall’art. 13 del d.l. n. 223/2006 (convertito, con modificazioni, in l. 248/
2006) e dei principi di cui all’art. 3, c. 27-32-ter della l. n. 244/2007 (finanziaria 2008). Si pone, di conseguenza, tra gli
altri, gli obiettivi di:
– definire e rendere omogenee le modalità e le procedure di costituzione di nuove società e di partecipazione a società
esistenti;
– individuare un sistema di governo sulle società a partecipazione regionale.
Legge Regionale Liguria, 26 aprile 2012, n. 15
«Disposizioni in materia tributaria e finanziaria»
in BUR 27 aprile 2012, n. 9
In primo luogo, stabilisce che, in coerenza con il principio di territorialità delle risorse finanziarie, i proventi derivanti
dalla lotta all’evasione fiscale, in materia di Irap, di addizionale regionale Irpef e di Iva (in quest’ultimo caso, per una
quota parte), siano riversati direttamente nel conto di tesoreria regionale, secondo modalità e procedure da definire,
attraverso uno specifico atto convenzionale, con l’agenzia delle Entrate. In secondo luogo, introduce esenzioni dal
tributo regionale, per il deposito in discarica di rifiuti solidi, a beneficio degli enti locali colpiti dagli eventi alluvionali
dell’autunno 2011, in relazione ai conferimenti derivanti dalle operazioni di ripristino dei luoghi interessati da tali
eventi.
Governo del territorio
Legge Regionale - Friuli Venezia Giulia 31 maggio 2012, n. 12
«Disciplina della portualità di competenza regionale»
in BUR 6 giugno 2012, n. 23
Il provvedimento reca le norme relative all’organizzazione ed al funzionamento dei porti di Monfalcone e di Nogaro,
dei quali viene riconosciuto, insieme al porto di Trieste, l’interesse strategico in relazione all’accesso ai corridoio europei.
In questa ottica, l’attività di regolazione, fondata su alcuni principi cardine (come ad esempio la separazione
tra l’attività di amministrazione, di regolazione e di impresa), favorirà, in accordo con gli altri soggetti istituzionali
competenti, la realizzazione di infrastrutture e lo svolgimento di servizi utili alla costruzione di una piattaforma logistica
regionale.
Legge Regionale Toscana, 28 maggio 2012, n. 23
«Istituzione dell’Autorità portuale regionale. Modifiche alla L.R. 88/1998 e L.R. 1/2005»
in BUR 1 giugno 2012, n. 27, parte prima
Nel rispetto delle leggi statali in materia, la Regione ha istituito l’Autorità portuale regionale, cui ha affidato le funzioni
relative ai porti di Viareggio, Giglio, Porto Santo Stefano e Marina di Campo. L’Autorità, che dipende dalla Regione,
è dotata di personalità giuridica di diritto pubblico e di autonomia tecnico-giuridica, organizzativa, amministrativa
e contabile. Tra le sue competenze si segnalano quelle relative alla pianificazione, gestione e manutenzione delle
aree portuali, alla progettazione e realizzazione delle opere portuali ed al rilascio di tutte le concessioni e autorizzazioni
aventi ad oggetto aree dei porti controllati.
Legge Regionale Liguria, 5 aprile 2012, n. 12
«Testo unico sulla disciplina dell’attività estrattiva»
in BUR 11 aprile 2012, n. 6, parte prima
Con questa legge, la Regione è intervenuta per disciplinare l’esercizio dell’attività estrattiva sul proprio territorio.
Nello specifico, il provvedimento si riferisce alle attività di ricerca e di coltivazione dei materiali di cava elencati, con
esclusione delle escavazioni negli alvei del demanio idrico, consentite solo per interventi pubblici di difesa, manutenzione
e sistemazione idraulica dei corsi d’acqua secondo le vigenti norme in materia. A supporto del razionale e
organizzato sfruttamento delle cave, la legge ha introdotto il Piano Territoriale Regionale delle Attività di Cava
828 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

(Ptrac), volto a definire indirizzi ed obiettivi della programmazione delle attività, ed ha istituito il catasto delle cave
esistenti.
Ordinamento
Legge Regionale Marche, 4 giugno 2012, n. 18
«Istituzione dell’Ente regionale per l’abitazione pubblica delle Marche (Erap Marche), soppressione degli enti regionali
per l’abitazione pubblica (Erap) e modifiche alla legge regionale 16 dicembre 2005, n. 36: ‘‘Riordino del sistema regionale
delle politiche abitative’’»
in BUR 7 giugno 2012, n. 56
La Regione Marche sopprime gli Enti regionali per l’abitazione pubblica che erano stati istituiti presso ogni Provincia
e ne costituisce uno unico a livello regionale, con il compito di realizzare gli interventi di edilizia residenziale pubblica
sovvenzionata e agevolata, nonché di gestire il patrimonio immobiliare e le attività di manutenzione connesse.
Legge Regionale Toscana, 28 maggio 2012, n. 23
«Istituzione dell’autorità portuale regionale. Modifiche alla L.R. 88/1998 e L.R. 1/2005»
in BUR 18 giugno 2012, n. 27, parte prima
Al fine di aumentare l’efficienza e l’efficacia nella gestione delle funzioni concernenti i porti di Viareggio, Giglio, Porto
Santo Stefano e Marina di Campo, attualmente attribuite alla competenza comunale, la Regione istituisce un proprio
ente dipendente, denominato Autorità portuale regionale, al quale riconosce il ruolo di gestore globale della vita
istituzionale, amministrativa ed economica del porto, prevedendo tuttavia la partecipazione degli enti locali all’interno
del comitato di indirizzo dell’ente.
Legge Regionale Sardegna, 25 maggio 2012, n. 11
«Norme sul riordino generale delle autonomie locali e modifiche alla legge regionale n. 10 del 2011»
in BUR 25 maggio 2012, n. 21
Nelle more dell’approvazione della legge generale di riordino delle autonomie locali entro il 31 ottobre 2012, la Regione
dispone che gli organi provinciali in carica assumano in via provvisoria, e sino al 28 febbraio 2013, la gestione
delle funzioni amministrative attribuite alle otto province soppresse in seguito ai referendum svoltisi il 6 maggio
2012 e provvedano alla ricognizione di tutti i rapporti giuridici, dei beni e del personale dipendente ai fini del successivo
trasferimento.
Legge Regionale Friuli - Venezia Giulia, 4 maggio 2012, n. 10
«Riordino e disciplina della partecipazione della Regione Friuli-Venezia Giulia a società di capitali»
in BUR 9 maggio 2012, n. 19
Il Friuli Venezia Giulia provvede al riordino e alla riforma della legislazione regionale in materia di partecipazione della
Regione a società di capitali al fine di rendere omogenee le procedure di costituzione di nuove società; di definire le
competenze degli organi della Regione riguardo la partecipazione a società; di individuare il sistema di governo sulle
società a partecipazione regionale; di semplificare e ridurre la legislazione regionale in materia.
Legge Regionale Molise, 30 aprile 2012, n. 12
«Istituzione dell’Agenzia regionale di protezione civile»
in BUR 30 aprile 2012, n. 9
Il Molise istituisce l’Agenzia regionale di Protezione civile (Arpc), quale ente strumentale della Regione dotato di personalità
giuridica di diritto pubblico, con autonomia patrimoniale, contabile e organizzativa, al fine di assicurare l’efficace
esercizio delle competenze regionali in materia di protezione civile, di cui alla legge regionale 17 febbraio
2000, n. 10.
Legge Regionale Friuli Venezia Giulia, 27 aprile 2012, n. 9
«Norme urgenti in materia di riallocazione delle funzioni dell’Autorità di Bacino regionale»
in BUR 2 maggio 2012, n. 18, suppl.
Norme
Novità in sintesi
Il Friuli Venezia Giulia dispone la soppressione dell’Autorità di bacino regionale e il subentro della Regione nell’esercizio
delle funzioni e nei rapporti giuridici attivi e passivi, compresi i rapporti di lavoro, in essere alla data della soppressione,
nonché nella titolarità dei beni mobili e immobili.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 829

Norme
Novità in sintesi
Protezione civile
Legge Regionale Molise 30 aprile 2012, n. 12
«Istituzione dell’Agenzia regionale di protezione civile»
in BUR 30 aprile 2012, n. 9
La Regione ha istituito l’Agenzia regionale di Protezione civile (Arpc), cui spetterà il compito di garantire un efficace
esercizio delle competenze regionali in materia di protezione civile e di difesa e sviluppo del territorio, anche con riferimento
agli eventi simici dell’ottobre 2002. L’Agenzia è dotata di personalità giuridica di diritto pubblico ed ha
autonomia patrimoniale, contabile e organizzativa. Il suo funzionamento sarà regolato con un successivo regolamento
approvato dalla Giunta regionale, nel rispetto delle disposizioni già fissate dalla legge in esame, che indicano tipologie
e compiti degli organi dell’Agenzia nonché la relativa articolazione in servizi.
Servizi alla persona
Legge Regionale Friuli Venezia Giulia, 31 maggio 2012, n. 11
«Norme per il sostegno dei diritti della persona e la piena libertà intellettuale, psicologica e morale dell’individuo»
in BUR 6 giugno 2012, n. 23
Attraverso la Direzione centrale salute-integrazione sociosanitaria e politiche sociali si promuovono progetti di sostegno
al cittadino contro ogni forma di manipolazione e controllo nella vita di relazione della persona, contrastando così
comportamenti e tecniche tali da alterare l’autodeterminazione del singolo. È, inoltre, previsto che la Direzione
centrale sostenga politiche di assistenza educativa, psicologica e legale alle vittime della dipendenza psicologica.
Legge Regionale Marche, 30 maggio 2012, n. 15
«Norme per la promozione e la disciplina del volontariato»
in BUR 7 giugno 2012, n. 56
La Regione sancisce il valore sociale e la funzione del volontariato come espressione dell’impegno civile e dei principi
di sussidiarietà e solidarietà sociale e per questo detta la disciplina delle attività e delle organizzazioni di volontariato
e istituisce il Registro regionale nel quale sono iscritte le organizzazioni aventi sede nel territorio regionale. La
Regione promuove la collaborazione con enti locali e soggetti privati interessati nelle iniziative di studio, ricerca, formazione,
informazione e sperimentazione nel settore e riconosce il Centro servizi di volontariato, istituito dall’art. 15
l. n. 266/91, centro di promozione dell’azione di volontariato. Interessante è la previsione dell’Assemblea regionale
del volontariato, strumento di partecipazione consultiva delle organizzazioni di volontariato alla programmazione regionale,
e del Consiglio regionale del volontariato che favorisce la rappresentanza dei territori provinciali e dei diversi
settori di intervento del volontariato.
Legge Regionale Campania, 16 aprile 2012, n. 7
«Nuovi interventi per la valorizzazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata»
in BUR 23 aprile 2012, n. 26
Sport
Viene istituito il Fondo per la valorizzazione dei beni confiscati alla criminalità organizzata per il finanziamento dei progetti
relativi all’utilizzo, a fini sociali, istituzionali e di interesse pubblico, degli immobili confiscati. Vi possono accedere
enti territoriali, soggetti che in forza della normativa vigente hanno ricevuto in concessione i beni confiscati, enti,
associazioni e cooperative che sostengono eventi e manifestazioni per la valorizzazione del patrimonio costituito dai
suddetti beni. Sono, inoltre, istituiti il Fondo di rotazione per la progettazione tecnica delle opere necessarie ad adeguare
i beni confiscati agli obiettivi sociali e produttivi e il Fondo ammortamento dei prestiti contratti dagli enti territoriali
per il finanziamento degli interventi e delle opere di adeguamento strutturale dei beni confiscati.
Legge Regionale Marche, 2 aprile 2012, n. 5
«Disposizioni regionali in materia di sport e tempo libero»
in BUR 12 aprile 2012, n. 35
Considera lo sport quale strumento fondamentale per la formazione e la salute della persona, per il miglioramento
degli stili di vita, nonché per lo sviluppo delle relazioni sociali e dell’integrazione interculturale. Provvede al riparto
delle funzioni amministrative, riguardanti tale settore, tra la Regione e gli Enti locali. Di seguito, si occupa degli strumenti
operativi e di programmazione (tra gli altri, il Comitato regionale dello sport e del tempo libero); dello sport di
cittadinanza; delle attività sportive delle persone diversamente abili; degli impianti e delle attrezzature sportive; della
gestione degli impianti. Infine, reca norme per la disciplina della concessione di contributi e di incentivi.
830 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

Sviluppo economico
Legge Regionale Lombardia, 7 giugno 2012, n. 9
«Sospensione del divieto di effettuare vendite promozionali nei periodi antecedenti i saldi»
in BUR 8 giugno 2012, n. 23
Si occupa, esclusivamente, delle forme straordinarie di vendita al dettaglio. Sospende, per un anno, il divieto, introdotto
dall’art. 116 c. 2 della l. r. 6/2010, di effettuare vendite promozionali, per prodotti stagionali o di moda, nei trenta
giorni antecedenti l’inizio delle vendite di fine stagione (saldi) e, in ogni caso, nel periodo dal 25 novembre al 31
dicembre.
Legge Regionale Campania, 21 maggio 2012, n. 12
«Disposizioni legislative per la semplificazione degli adempimenti amministrativi in agricoltura»
in BUR 28 maggio 2012, n. 34
Persegue lo scopo della semplificazione e dello snellimento dei procedimenti amministrativi in favore dei soggetti
che esercitano attività agricola. Rinvia a successivo provvedimento della Giunta regionale per l’individuazione dei
procedimenti, di competenza della Regione e degli Enti locali, per i quali sia ammessa la presentazione di istanze,
anche per il tramite dei Centri di assistenza agricola (Caa), autorizzati ai sensi dell’art. 14, c. 6 del d.lgs n. 99/2004,
nonché per la definizione degli adempimenti di spettanza di tali centri nel corso dell’attività istruttoria. Da ultimo, disciplina
i requisiti dei Caa e stabilisce che essi debbano operare sul territorio della Regione, avendo sede in almeno
tre Province.
Legge Regionale Valle d’Aosta, 7 maggio 2012, n. 14
«Disciplina dell’attività di acconciatore»
in BUR 29 maggio 2012, n. 23
In conformità a quanto stabilito dalla l. n. 174/2005 e dall’art. 10, c. 2 del d.l. 7/2007 (convertito, con modificazioni,
in l. 40/2007), disciplina l’attività professionale di acconciatore. Prevede che il suo esercizio sia subordinato alla presentazione
di segnalazione certificata di inizio attività (ai sensi dell’art. 19 della l. n. 241/1990 e s.m.i) al Suap, da parte
di soggetto in possesso di specifica qualificazione professionale. Rinvia alla competenza regolamentare comunale,
per la definizione della normativa di dettaglio. Reca, infine, la disciplina sanzionatoria.
Legge Regionale Marche, 2 maggio 2012, n. 11
«Disciplina dei Distretti Rurali e dei Distretti Agroalimentari di qualità»
in BUR 10 maggio 2012, n. 46
Si occupa dei distretti rurali e dei distretti agroalimentari di qualità. Stabilisce che i primi siano sistemi territoriali,
anche di carattere interregionale, costituiti da obiettivi di sviluppo condivisi. Prevede che i secondi siano sistemi
produttivi locali, anche a carattere interregionale, contraddistinti dalla presenza di imprese organizzate in una o
più filiere agroalimentari, dedicate a produzioni di qualità. Elenca i requisiti per il loro riconoscimento, operato
con deliberazione della Giunta regionale. Stabilisce, infine, che il distretto sia costituito con la partecipazione di
soggetti pubblici e privati e sia dotato di un piano, con validità triennale, per definire i suoi obiettivi e le sue strategie
di sviluppo.
Trasporto pubblico locale
Legge Regionale Lombardia, 4 aprile 2012, n. 6
«Disciplina del settore dei trasporti»
in BUR 6 aprile 2012, n. 14, suppl.
Norme
Novità in sintesi
Il provvedimento contiene disposizioni riferite al trasporto pubblico regionale e locale ed ha l’obiettivo di sviluppare
un sistema di trasporto integrato, rispondente alle esigenze di mobilità e di sostenibilità ambientale, promuovendo
la crescita di qualità dei servizi e perseguendo la sostenibilità economica del sistema. A tale scopo, il territorio regionale
è suddiviso in bacini territoriali ottimali, corrispondenti ai confini provinciali, con possibilità di ulteriori aggregazioni
volontarie. In ogni bacino è istituita, senza ulteriori oneri per il sistema, un’agenzia per il trasporto pubblico locale
cui spetterà l’esercizio delle funzioni in materia, ivi compreso l’affidamento dei servizi nel rispetto delle competenze
statali in materia di concorrenza.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 831

Norme
Novità in sintesi
Tutela della salute
Legge Regionale Liguria, 30 aprile 2012, n. 18
«Norme per la prevenzione e il trattamento del gioco d’azzardo patologico»
in BUR 2 maggio 2012, n. 10, parte prima
La Regione si occupa della prevenzione, del trattamento terapeutico e del recupero delle persone affette da sindrome
da gioco d’azzardo patologico (Gap) innanzitutto mediante l’istituzione, presso ciascun Dipartimento delle dipendenze,
presente nelle AslL, di un nucleo operativo specializzato. È altresì istituito l’Osservatorio regionale sul Gap, organo di
consulenza della Giunta regionale. Incisiva è la campagna informativa di prevenzione, da effettuarsi mediante l’esposizione,
presso case da gioco, sale bingo, ricevitorie, agenzie ippiche e sugli apparecchi e congegni per il gioco di una
nota informativa per l’utenza e la presenza di un’area dedicata all’informazione sulle attività di prevenzione.
Legge Regionale Friuli Venezia Giulia, 12 aprile 2012, n. 8
«Norme in materia di terapie e attività assistite con gli animali (pet therapy)»
in BUR 18 aprile 2012, n. 16
La Regione riconosce che la terapia e l’attività assistite con gli animali, affiancate alle terapie della medicina tradizionale,
costituiscano valido ausilio nel processo riabilitativo dei pazienti. È, quindi, previsto che gli animali ammessi
siano sottoposti a un programma sanitario che ne attesti costantemente lo stato di buona salute e benessere; è,
inoltre, disposto che i programmi di addestramento siano svolti senza coercizioni o maltrattamenti nel rispetto delle
esigenze etologiche dell’animale e con il fine di favorirne la corretta interazione con l’uomo. All’adozione di apposito
decreto del Presidente della Regione è demandata l’istituzione di una Commissione incaricata di coordinare le procedure
per l’attuazione della legge.
Legge Regionale Friuli Venezia Giulia, 12 aprile 2012, n. 7
«Disciplina delle attività di tatuaggio, di piercing e delle pratiche correlate»
in BUR 18 aprile 2012, n. 16
La Regione, ai fini della tutela della salute e della prevenzione dei possibili rischi connessi ai trattamenti di tatuaggio
e piercing, disciplina le modalità di svolgimento delle relative attività, promuovendo la diffusione delle conoscenze
degli aspetti igienico-sanitari e di prevenzione e sostenendo tutte le azioni all’uopo necessarie. È, quindi, previsto
che l’esercizio delle attività di piercing e tatuaggio sia soggetto a s.c.i.a. e che gli esercenti acquisiscano dai clienti il
consenso informato su esecuzione, precauzioni da osservare e rimozione del tatuaggio o del piercing. Ai comuni sono
affidate funzioni di vigilanza e controllo sul rispetto dei requisiti per l’esercizio delle attività, mentre rimangono
nella competenza delle aziende per i servizi sanitari le verifiche sulla sussistenza dei requisiti igienico-sanitari.
Legge Regionale Piemonte, 11 aprile 2012, n. 4
«Disciplina dei Registri regionali di rilevante interesse sanitario»
in BUR 19 aprile 2012, n. 16
Ai fini della conoscenza dei rischi per la salute pubblica e per la programmazione a livello regionale degli interventi a
tutela della collettività sono istituiti a) il registro tumori; b) il registro malformazioni congenite; c) il registro sclerosi laterale
amiotrofica; d) il registro malattie rare; e) il registro diabete; f) il registro dialisi e trapianto; g) il registro mortalità.
I suddetti registri raccolgono dati anagrafici e sanitari delle persone affette dalle malattie cui si riferiscono e rappresentano
strumento di ausilio alla ricerca scientifica in ambito medico, biomedico ed epidemiologico.
Legge Regionale Liguria, 5 aprile 2012, n. 11
«Costituzione della rete alcologica regionale»
in BUR 11 aprile 2012, n. 6, parte prima
La Regione realizza un’azione programmata per la costituzione della Rete alcologica regionale per garantire l’intervento
organico nel campo della prevenzione, diagnosi, cura e riabilitazione delle dipendenze alcologiche e delle patologie conseguenti.
La legge intende assicurare assistenza organizzata su tutto il territorio, affidando a èquipe multidisciplinari
delle dipendenze funzioni di educazione sanitaria, prevenzione, intervento diagnostico e orientamento terapeutico.
Tutela del lavoro
Legge Regionale Marche, 17 maggio 2012, n. 14
«Modifica alla legge regionale 25 gennaio 2005, n. 2 ‘‘Norme regionali per l’occupazione, la tutela e la qualità del lavoro’’»
in BUR 31 maggio 2012, n. 55
La legge si compone di un unico articolo che, in attuazione del T.U. in materia di apprendistato (d.lgs. n. 167/2011),
attribuisce alla Giunta la disciplina 1) dei profili formativi dell’apprendistato per la qualifica e il diploma professionale,
previo accordo in Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e
di Bolzano e sentite le associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro più rappresentative sul piano nazionale; 2) del-
832 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

l’offerta formativa pubblica integrativa della formazione professionalizzante e di mestiere; 3) dei profili formativi e
della durata dell’apprendistato per attività di ricerca, ai fini del conseguimento di un diploma o per percorsi di alta formazione.
Legge Regionale Calabria, 19 aprile 2012, n. 13
«Disposizioni dirette alla tutela della sicurezza e alla qualità del lavoro, al contrasto e all’emersione del lavoro non regolare»
in BUR 16 aprile 2012, n. 7, Suppl. S.
Con l’obiettivo di promuovere diritto al lavoro, piena occupazione, regolarità, stabilità e sicurezza del lavoro, la Regione
affronta il problema del lavoro irregolare e individua misure e strumenti per favorirne l’emersione e monitorare
l’attuazione della normativa vigente. A tal fine, è creata apposita Commissione regionale che, attraverso le sedi dislocate
sul territorio, conduce studi e analisi sulle problematiche del lavoro sommerso e irregolare e sulle dinamiche
economiche inerenti al mercato del lavoro e garantisce il coordinamento e il raccordo interistituzionale con gli enti
preposti alle politiche di contrasto del lavoro sommerso e irregolare. Presso la Commissione è, inoltre, istituita la
Centrale di Allarme Emersione, banca dati che raccoglie i dati delle imprese alle quali sono state contestate infrazioni
in materia di lavoro sommerso e non regolare e di sicurezza sui luoghi di lavoro.
Impugnative del Governo avverso le leggi regionali,
ex art. 127 della Costituzione
Legge Regionale Liguria, 5 aprile 2012, n. 10
«Disciplina per l’esercizio delle attività produttive e riordino dello sportello unico»
Impugnativa: C.d.M. del 7 giugno 2012
Norme
Novità in sintesi
I profili di illegittimità costituzionale sono individuati in ragione del contrasto con le disposizioni statali dettate dal
d.lgs. n. 28/2011 di attuazione della Direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili
e, quindi, con riferimento all’art. 117, c. 1, Cost., che impone il rispetto degli obblighi comunitari, e all’art. 117, c. 3,
Cost. che attribuisce alle Regioni potestà legislativa di tipo concorrente in materia di produzione, trasporto e distribuzione
nazionale dell’energia, riservando allo Stato la determinazione dei principi fondamentali.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 833

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di Rosanna De Nictolis
pagg. 3076, 180,00 - II edizione
CODICE
DEL PROCESSO
AMMINISTRATIVO
COMMENTATO
Aggiornato con il D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 195
L’Opera commenta approfonditamente il testo del Codice del pro-
cesso amministrativo, così come integrato e modificato dal decreto
correttivo n. 195/2011 (in vigore dall’8 dicembre 2011).
Le disposizioni del Codice sono esaminate tenendo conto della
copiosa giurisprudenza formatasi nei primi diciotto mesi di applica-
zione e delle ultime novità normative. Per ciascun istituto vengono
anche evidenziate le criticità esegetiche poste dalla recente disci-
plina. Completano e arricchiscono il volume le tabelle riassuntive
degli atti processuali e dei relativi termini e un dettagliato indice
analitico.
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confermati con raccomandata A.R. nelle 48 ore successive),
la propria volontà di recesso, la proposta si intenderà
impegnativa e vincolante per il cliente medesimo. In caso
di recesso da parte del cliente, entro lo stesso termine (10
giorni lavorativi dal ricevimento) il bene dovrà essere restituito
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Servizio idrico integrato
Il servizio idrico integrato
e il regime giuridico delle reti
Corte costituzionale, sentenza 25 novembre 2011, n. 320 - Pres. Quaranta - Red. Gallo
L’art. 49, c. 2, della legge della Regione Lombardia n. 26/2003, che prevede l’istituzione di società patrimoniali
d’ambito, di proprietà degli enti locali, a cui trasferire la proprietà delle reti e degli impianti del servizio idrico
integrato, viola la previsione circa la loro proprietà pubblica disposta dall’art. 143 del d.lgs. n. 152/2006 e dagli
artt. 822, 823 e 824 c.c. La materia dell’‘‘ordinamento civile’’ è, infatti, di competenza esclusiva statale ex art.
117, c. 2, lett. l) Cost. Ne discende l’illegittimità del c. 4 dello stesso articolo che assegna a tale società patrimoniale
il compito di espletare la gara per l’affidamento del servizio idrico integrato.
Omissis.
Il commento
di Andrea Maria Altieri
La Corte Costituzionale ha stabilito che la disposizione contenuta nella legge della Regione Lombardia che
consente di istituire società patrimoniali d’ambito, di proprietà degli enti locali, cui trasferire la proprietà delle
reti e degli impianti per l’erogazione del servizio idrico integrato, viola la competenza esclusiva statale in materia
di ordinamento civile ex art. 117, c. 2, lett. l) Cost. Infatti, la riforma dei servizi pubblici locali introdotta
dall’art. 23-bis della l. n. 133/2008, ribadendo la proprietà pubblica delle reti, ha abrogato tacitamente l’art.
113, c. 13 del Testo unico degli enti locali che prevedeva la possibilità di istituire società delle reti di proprietà
degli enti locali. In questo modo, però, viene meno un importante strumento che avrebbe potuto facilitare
il finanziamento degli interventi per il miglioramento delle reti e della qualità del servizio idrico integrato.
L’illegittimità della legge regionale che
istituisce società patrimoniali d’ambito
La sentenza della Corte costituzionale 21 novembre
2011, n. 320, ha affermato l’illegittimità costituzionale
della norma regionale secondo cui le reti e gli
ORIENTAMENTI
Giurisprudenza
Servizi pubblici locali
Giurisprudenza Conforme: Cass. civ., sez. II, 27 febbraio 2012, n. 2962 (patrimonio indisponibile); Cass. civile, sez. II,
24 maggio 2011, n. 11402; Consiglio Stato, sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3507; Cass. civ., sez. un., 3 aprile
2007, n. 8225 (demanio legale).
Dottrina V. Cerulli Irelli, Utilizzazione economica e fruizione collettiva dei beni, in Associazione Italiana dei Professori
di Diritto Amministrativo, Annuario 2003, Milano, 2004; G. Corso, I beni pubblici come strumento
essenziale dei servizi di pubblica utilità, in Aipda, Annuario 2003, cit.; M. Renna, La regolazione
amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, 2004; M. Dugato, Proprietà e gestione delle
reti nei servizi pubblici locali, inRiv. Trim. degli appalti, 2003, 3, 522 ss.; A. Fioritto, Proprietà e gestione
delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni nel settore idrico, inServizi pubblici e appalti, 2004,
3, 455 ss.; M.R. Mazzola, Le infrastrutture idriche: finanziamento, regolazione e mercato, in M.P. Manacorda
(a cura di), I nodi delle reti. Infrastrutture, mercato e interesse pubblico, Firenze, 2010.
impianti del servizio idrico integrato potevano essere
trasferiti a società patrimoniali di proprietà degli
enti locali. Infatti, la norma statale che contemplava
questa ipotesi, l’art. 113, c. 13, del decreto legislativo
18 agosto 2000, n. 267, Testo unico degli
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 835

Giurisprudenza
Servizi pubblici locali
enti locali (Tuel), è stata abrogata dall’art. 23-bis,
c. 5, della legge 6 agosto 2008, n. 133, che ha ribadito
la ‘‘proprietà pubblica’’ delle reti e degli impianti
utilizzati per l’erogazione dei servizi pubblici
locali.
Per effetto di questa abrogazione tacita, reti ed impianti,
in questo caso del servizio idrico, tornano al
regime di proprietà pubblica necessaria. La sentenza
della Corte compie un passo ulteriore, sottraendo
alla legislazione regionale ogni possibilità di disporre
diversamente. La riforma del 2008 dei servizi
pubblici locali ha dunque l’effetto di impedire che
reti ed impianti siano soggetti a quel regime giuridico
dei beni che si era affermato a cominciare dalle
reti nazionali elettriche e ferroviarie, caratterizzato
dall’appartenenza privata dei beni e da una stringente
garanzia della loro destinazione pubblica. Impedire
che i beni in questione siano trasferiti a società
di diritto privato, tuttavia, produce conseguenze
anche sulle modalità di finanziamento delle
infrastrutture e sulla qualità del servizio erogato.
Il caso in commento trae origine dal ricorso in via
principale promosso dal Presidente del Consiglio
dei ministri, con cui è stato impugnato l’art. 1, c. 1,
lett. t), della legge della Regione Lombardia 27 dicembre
2010, n. 21 (1), nella parte in cui introduce
modifiche ai c. 2, 4 e 6, lett. c), dell’art. 49, della
legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26. Il richiamato
c. 2 stabilisce che gli enti locali possono
costituire una società patrimoniale d’ambito ai sensi
dell’art. 113, c. 13, Tuel, cui conferire la proprietà
delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali
del servizio idrico integrato, a condizione
che questa sia unica per ogni ambito territoriale ottimale
(Ato) e che vi partecipino i due terzi dei comuni
di quell’Ato. Il richiamato c. 4 stabilisce che
queste società patrimoniali d’ambito hanno l’obbligo
di mettere a disposizione del gestore del servizio
le reti e che alla stessa società patrimoniale d’ambito
può essere assegnato il compito di espletare le
gare per l’affidamento del servizio, le attività di progettazione
preliminare delle opere relative al servizio
idrico e l’attività di collaudo delle stesse. Il c. 6,
lett. c), stabilisce, invece, che l’ente responsabile
dell’Ato effettui la definizione dei criteri per il trasferimento
dei beni e del personale dalle gestioni
esistenti a quelle subentranti.
Solo il c. 6, lett. c), ha superato lo scrutinio di costituzionalità
della Corte. La norma al c. 2, che prevedeva
il conferimento della proprietà di reti ed
impianti ad una società patrimoniale d’ambito, è
infatti stata dichiarata illegittima per contrasto con
l’art. 143, c. 1, del decreto legislativo 3 aprile 2006,
n. 152, il quale, in combinato disposto con gli artt.
822, 823 e 824, del codice civile, assoggetta le infrastrutture
idriche al regime del demanio pubblico
e ne dispone l’inalienabilità.
La Corte ha stabilito che l’art. 113, c. 13, Tuel, cui
si richiamava la disposizione regionale, che prevedeva
l’istituzione di società pubbliche a cui trasferire la
proprietà di reti ed impianti, è stato abrogato dall’art.
23-bis, c. 5, della l. n. 133/2008. La prima norma
prevedeva il solo vincolo di destinazione pubblica
delle reti e degli impianti, mentre l’art. 23-bis, c.
5, aveva disposto la proprietà pubblica per questi beni,
che viene definita dalla Corte come assoggettamento
al demanio accidentale. L’incompatibilità tra
le due norme comporta, dunque, l’abrogazione della
lex anterior e, considerata la cancellazione dall’ordinamento
mediante referendum della lex posterior (2),
la materia risulta ora disciplinata dal d. lgs. n. 152/
2006 e dal codice civile, che prevedono l’appartenenza
delle reti e degli impianti del servizio idrico al
demanio legale. Dal momento che la materia ‘‘ordinamento
civile’’ pertiene esclusivamente allo Stato,
ex art. 117, c. 2, lett. l), Cost., la norma regionale
che modifica il regime giuridico di beni del demanio
accidentale, in assenza di un legge statale in materia,
risulta illegittima. Da questo primo profilo di incostituzionalità,
la Corte fa discendere anche il secondo,
quello relativo al c. 4. Tale comma prevede, infatti,
che il compito di espletare le gare per l’affidamento
del servizio idrico integrato possa essere assegnato alla
società patrimoniale d’ambito, di cui al c. 2, soggetto
la cui costituzione, però, èprevista da una disposizione
di cui la Corte ha dichiarato l’illegittimità.
Dataleillegittimitàdiscende necessariamente anche
quella del c. 4, senza che sia necessario procedere
allo scrutinio in base ai parametri evocati dal ricorrente.
Il regime giuridico delle reti idriche
Una ricognizione del regime giuridico delle reti e
degli impianti del servizio idrico integrato deve par-
Note:
(1) La legge regionale attua la legge 23 dicembre 2009, n. 191,
art. 2, c. 186-bis, che prevedeva la soppressione delle autorità
d’ambito e l’attribuzione ad altri organi delle loro funzioni.
(2) Decreto del Presidente della Repubblica 18 luglio 2011, n.
113, Abrogazione, a seguito di referendum popolare, dell’art.
23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni,
dalla legge n. 133 del 2008, e successive modificazioni,
nel testo risultante a seguito della sentenza della Corte costituzionale
n. 325 del 2010, in materia di modalità di affidamento e
di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica,
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 167, del 20 luglio 2011.
836 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

tire dalle disposizioni del codice civile. La categoria
dei beni appartenenti al demanio idrico, cioè tutte
le acque superficiali e non, è disciplinata dall’art.
822, c. 1, c. c., ed afferisce al demanio naturale; gli
acquedotti, invece, sono menzionati nel c. 2 dello
stesso articolo e rientrano nel cosiddetto demanio
accidentale o legale dello Stato (3). Oltre agli acquedotti,
sono parte del demanio anche gli altri
manufatti che utilizzano l’acqua quali canali di navigazione,
di irrigazione e di bonifica (4). Gli acquedotti
provinciali e comunali fanno parte dei rispettivi
demani ex art. 824 c.c (5). Gli acquedotti
di pertinenza regionale sono stati devoluti dal demanio
statale a quello regionale, per le regioni a
statuto ordinario, dall’art. 11, della legge 16 maggio
1970, n. 281 (6). Contestualmente alla riorganizzazione
del servizio idrico, la legge 5 gennaio 1994, n.
36, ha stabilito la riserva originaria di tutte le acque,
estinguendo così la categoria delle acque private
(7). In seguito, con il d.lgs. n. 152/2006, è stato
stabilito che «gli acquedotti, le fognature, gli impianti
di depurazione e le altre infrastrutture idriche
di proprietà pubblica, fino al punto di consegna e/o
misurazione, fanno parte del demanio ai sensi degli
artt. 822 e seguenti del codice civile e sono inalienabili
se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla
legge» (8), venendo così esteso il regime della demanialità,
oltre che alle reti idriche, anche a quelle
di fognatura e agli impianti di depurazione esclusi
dal dettato del codice civile.
A modificare il regime giuridico delle reti e degli
impianti del servizio idrico integrato, da demaniale
a patrimoniale indisponibile, era intervenuta la riforma
dell’art. 113, Tuel, disposta dall’art. 35, legge
28 dicembre 2001, n. 448, successivamente modificata
nel 2003. Il nuovo testo dell’art. 113 del Tuel
aveva stabilito, al c. 2, che «gli enti locali non possono
cedere la proprietà degli impianti, delle reti, e
delle altre dotazioni destinate all’esercizio dei servizi
pubblici». I successivi commi introducevano, però,
almeno altri quattro modelli di regime dominicale
per le reti (9). Tra questi, il comma 13 (10) prevedeva
che fosse riconosciuta all’ente locale la possibilità
di conferire la proprietà dei beni in questione
ad una società completamente pubblica (11). Il legislatore
del 2001, secondo parte della scienza giuridica,
avrebbe introdotto una nuova categoria di beni
pubblici: si tratterebbe di beni soggettivamente
privati, accomunati dall’incedibilità e dalla strumentalità
ad un servizio pubblico locale di rilievo
economico, con caratteristiche così più simili alla
categoria del demanio che a quella del patrimonio
indisponibile (12). La situazione proprietaria di
queste società patrimoniali, e il regime giuridico dei
beni loro trasferiti, avrebbe reso le stesse molto simili
alle società titolari delle reti nazionali elettrica
e ferroviaria: loro caratteristica comune è quella di
essere proprietarie di beni soggetti ad un regime
speciale più stringente e invasivo del vincolo di destinazione
pubblica che viene imposto ai beni di
proprietà di enti non territoriali, strumentali ad un
pubblico servizio, ex artt. 828 e 830 c.c. (13). La
Regione Lombardia aveva fatto riferimento proprio
Note:
Giurisprudenza
Servizi pubblici locali
(3) Si v. ex multis M.S. Giannini, I beni pubblici, Roma, 1963;
S. Cassese, I beni pubblici. Circolazione e tutela, Milano,
1969; R. Resta, Capo II - Dei beni appartenenti allo Stato, agli
enti pubblici, e agli enti ecclesiastici, in A. Scialoja, G. Branca
(a cura di), Commentario del codice civile. Proprietà artt. 810-
956, Bologna, 1976, 68 ss.; M. Arsì, I beni pubblici, inS.Cassese
(a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo
speciale, II, Milano, 2003, 1705 ss.; E. Castorina,
Art. 822 (Demanio pubblico), in P. Schlesinger (diretto da), Il
codice civile. Commentario, Beni pubblici. Artt. 822-830, Milano,
2008, 3 ss.
(4) Si v. R. Resta, Capo II - Dei beni appartenenti allo Stato, agli
enti pubblici, e agli enti ecclesiastici, cit., 105. Cfr. ex multis
Cassazione civile, sez. un. 3 aprile 2007, n. 8225.
(5) Si v. E. Castorina, Art. 824 (Beni delle province e dei comuni
soggetti al regime dei beni demaniali), in P. Schlesinger (diretto
da), Il codice civile. Commentario, Beni pubblici. Artt. 822-830,
cit., 202.
(6) Si v. M. Contini, Art. 12 - Dotazioni dei soggetti gestori del
servizio idrico integrato, in U. Pototschnig, E. Ferrari (a cura di),
Commentario alle disposizioni in materia di risorse idriche, Padova,
2000, 148.
(7) Art. 1, c. 1, l. n. 36/1994.
(8) Art. 143, c. 1, d. lgs. n. 152/2006.
(9) Per un’analisi approfondita si v. G. Piperata, Tipicità e autonomia
nei servizi pubblici locali, Milano, 2005, 253-260.
(10) L’art. 113, c. 13 del Tuel così come modificato reca che:
«Gli enti locali, anche in forma associata, nei casi in cui non sia
vietato dalle normative di settore, possono conferire la proprietà
delle reti, degli impianti, e delle altre dotazioni patrimoniali a società
a capitale interamente pubblico, che è incedibile. Tali società
pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali
a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o,
ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest’ultima,
a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità
di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Alla società suddetta
gli enti locali possono anche assegnare, ai sensi della lettera
a) del c. 4, la gestione delle reti, nonché il compito di espletare
le gare di cui al c. 5».
(11) Sulla necessità di prevedere una proprietà totalmente pubblica
di tali società, stabilita solo a partire dalle modifiche introdotte
nel 2003 all’art. 113 Tuel, si v. M. Dugato, Proprietà e gestione
delle reti nei servizi pubblici locali, inRiv. Trim. degli appalti,
2003, 3, 522 ss. e M. Lamandini, La nuova disciplina sui
servizi pubblici locali. La gestione dei servizi: profili di diritto
commerciale, inRiv. trim. degli appalti, 2003, 3, 541 ss.
(12) Si v. M. Dugato, Proprietà e gestione delle reti nei servizi
pubblici locali, cit., 528 ss.
(13) Si v. M. Renna, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione
pubblica, Milano, 2004, 146-147.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 837

Giurisprudenza
Servizi pubblici locali
alla fattispecie regolata dall’art. 113, c. 13, Tuel,
nel prevedere la facoltà, per gli enti locali, di creare
una società patrimoniale d’ambito completamente
pubblica, proprietaria delle reti, degli impianti e
delle altre dotazioni patrimoniali del servizio idrico
integrato.
Successivamente, è intervenuta un’ulteriore riforma
dei servizi pubblici locali, disposta dall’art. 23-bis
della l. n. 133/2008 (14), la quale, oltre a disciplinare
le modalità di affidamento del servizio, ha ribadito
la proprietà pubblica degli impianti e delle
reti strumentali all’erogazione dei servizi (15). Lo
stesso articolo, al c. 11, aveva abrogato le disposizioni
dell’art. 113, Tuel, divenute incompatibili
con la nuova disciplina, mentre, al c. 10, lett. m),
aveva demandato l’individuazione delle norme incompatibili
con la nuova disciplina, da abrogare
espressamente, ad un regolamento del governo.
Nella sentenza in nota, gran parte del ragionamento
della Corte è incentrato sugli effetti prodotti dall’art.
23-bis quale ius superveniens e su quali norme
siano state tacitamente ed esplicitamente abrogate
da questo articolo (che già prevedeva la tacita abrogazione
dell’art. 113, Tuel, nelle parti incompatibili
con le nuove disposizioni) e dal regolamento attuativo,
emanato con il decreto del Presidente della
Repubblica 7 settembre 2010, n. 168 (16). Secondo
la Corte, nonostante nel regolamento non figuri
il c. 13 dell’art. 113, Tuel, tra le disposizioni da
abrogare, per esso opererebbe, comunque, un’abrogazione
tacita in ragione dell’incompatibilità prevista
dall’art. 23-bis, c. 11. Infatti, la previsione di un
trasferimento di beni demaniali ad una società privata,
seppure di proprietà pubblica degli enti locali,
si pone in contrasto con l’art. 23-bis, c. 5, che dispone
la ‘‘proprietà pubblica delle reti’’ ed opera
quale ius superveniens rispetto alla norma contenuta
nel Tuel.
Questa ipotesi sarebbe confermata, secondo il giudizio
della Corte, dall’espressione usata all’art. 12 del
regolamento stesso: «le seguenti disposizioni sono o
restano abrogate», intendendo che il c. 11 dell’art.
23-bis - che prevedeva l’abrogazione tacita dell’art.
113, Tuel, nelle parti incompatibili con la nuova
disciplina - avrebbe già avuto una efficacia di questo
tipo (17). Nel caso affrontato dalla sentenza, infatti,
la difesa regionale aveva considerato l’incedibilità
delle azioni della società patrimoniale degli
enti locali quale valida garanzia della destinazione
pubblica delle reti e, quindi, aveva sostenuto la
compatibilità delle due disposizioni. Anche parte
della scienza giuridica aveva aderito a questa tesi,
considerata la totale proprietà pubblica di tali so-
cietà, la quale faceva salva la proprietà pubblica degli
impianti e delle reti in senso sostanziale (18).
Il regime giuridico delle reti è ora regolato dall’art.
143 del d.lgs. n. 152/2006 e dagli artt. 822 e ss.,
c.c., essendo intervenuta l’abrogazione, tramite referendum,
dell’art. 23-bis e del relativo regolamento
attuativo. Alla luce del combinato disposto di queste
norme, la Corte ha stabilito che la legge regionale
non può disporre il passaggio della proprietà
delle reti idriche ad una società patrimoniale d’ambito,
ancorché di proprietà interamente pubblica.
L’inalienabilità dei beni facenti parte del demanio
pubblico sarebbe infatti minata dalla natura privatistica
della società patrimoniale d’ambito. La Corte
rimarca, infatti, la differenza tra patrimonio sociale
e capitale sociale: mentre quest’ultimo può risultare
incedibile, sia per una pattuizione fra i soci, ex art.
2341-bis c.c., che per una disposizione di legge come
nel caso di specie, questo, tuttavia, non comporta
l’incedibilità dei beni che costituiscono il patrimonio
sociale e che, perciò, possono liberamente
circolare e integrano la garanzia generica dei creditori,
ex art. 2740 c.c., previsione limitabile solo nei
casi stabiliti dalla legge statale nell’esercizio della
sua competenza esclusiva in materia di ‘‘ordinamento
civile’’ (19). La Corte sostiene così che «la sola
proprietà pubblica, ancorché totalitaria, in società
di capitali non vale, dunque, a mutare la disciplina
della circolazione giuridica dei beni che formano il
patrimonio sociale e la loro qualificazione» (20). Il
Note:
(14) Al riguardo si v. M. Dugato, I servizi pubblici locali, inquesta
Rivista, 2008, 12, 1219 ss.; R. De Nictolis, La riforma dei
servizi pubblici locali, inUrb. e app., 2008, 10, 1109 ss.; F. Merusi,
Le modalità di gestione dei servizi pubblici locali, inLe nuove
autonomie, 2009, n. 2-3, 307 ss.; D. Agus, I servizi pubblici
locali e la fiducia nella concorrenza, inquesta Rivista, 2010, 7,
464 ss.
(15) L. n. 133/2008, art. 23-bis, c.5.
(16) Il d.P.R. n. 168/2010, art. 12, lett. a), ha abrogato l’art. 113,
c. 5, 5-bis, 6, 7, 8, 9, escluso il primo periodo, 14, 15-bis, 15-ter
e 15-quater.
(17) L’abrogazione tacita lascia comunque un’incertezza rispetto
a quella espressa ed è compito dell’interprete capire quale siano
le disposizioni compatibili all’interno dell’atto indicato come suscettibile
di incompatibilità, in questo caso l’art 113, Tuel. L’incertezza
viene solo parzialmente risolta facendo riferimento ai
principi più generali cui le norme in questione sono subordinate.
Si v. F. Modugno, Abrogazione, in Enciclopedia giuridica Treccani,
X aggiornamento, Roma, 2002; G.U. Rescigno, Abrogazione,
in S. Cassese (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, Milano,
2006; F. Sorrentino, Le fonti del diritto italiano, Padova, 2009,
68 ss.
(18) M. Dugato, I servizi pubblici locali, cit., 1220.
(19) Considerato in diritto punto n. 2.1.3.
(20) Ibidem.
838 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

egime giuridico degli acquedotti e degli altri impianti
strumentali all’erogazione del servizio idrico,
in virtù della loro appartenenza al demanio legale,
può essere modificato solo tramite una disposizione
di legge, come previsto dall’art. 822, c. 2, c.c., fermo
restando il vincolo di destinazione.
In virtù dell’abrogazione dell’art. 113, c. 13, Tuel,
manca, nel nostro ordinamento, una norma che
vincoli la destinazione pubblica dei beni strumentali
all’erogazione di servizi pubblici locali nel momento
in cui vengono trasferiti dal demanio a società
di diritto privato, seppur di proprietà completamente
pubblica. La Corte, con questa decisione,
fa propria una definizione formale di proprietà pubblica
che fa coincidere con il regime demaniale. A
giudizio della Corte, la proprietà sostanziale pubblica,
attraverso società di diritto privato completamente
in mano agli enti locali, non costituisce una
garanzia del vincolo di destinazione tanto quanto il
regime demaniale sancito dal codice civile. La Regione
Lombardia aveva, infatti, interpretato in una
prospettiva teleologica il principio di pubblicità
delle infrastrutture idriche, come la stessa Corte
aveva interpretato il principio di pubblicità delle
acque nella sentenza 10 luglio 1996, n. 259, da intendersi
come strumentale alla garanzia del massimo
godimento dei beni, indipendentemente dal regime
proprietario che li conforma (21). Inoltre, la
difesa regionale ha sostenuto che il trasferimento
dei beni alla società patrimoniale non violerebbe il
regime demaniale degli stessi in quanto la società
patrimoniale costituisce un’articolazione funzionale
degli enti locali poiché detta società deve possedere
un capitale interamente pubblico di cui è espressamente
sancita l’incedibilità. Del resto, il modello
gestionale scelto dal legislatore regionale sarebbe il
medesimo adottato per i beni del demanio pubblico,
cioè la società patrimoniale dello Stato, Patrimonio
dello Stato S.p.a, a cui possono essere trasferiti
diritti pieni o parziali su beni immobili facenti
parte del demanio dello Stato (22). In sostanza, l’istituzione,
ormai un decennio fa, della Patrimonio
dello Stato S.p.a., avrebbe certificato, secondo la
difesa regionale, l’allargamento della categoria dei
beni d’interesse pubblico rispetto a quella dei beni
demaniali (23). Anche le evoluzioni legislative alle
quali si è assistito nei settori delle grandi reti infrastrutturali
confermerebbero l’ipotesi di una garanzia
di destinazione pubblica e di una valorizzazione
economica dei beni pubblici, a prescindere dal loro
regime demaniale (24).
La Corte ha, però, obiettato che la normativa relativa
alla Patrimonio dello Stato S.p.a. riguarda i so-
Giurisprudenza
Servizi pubblici locali
li beni demaniali dello Stato, di cui non è modificato
il regime giuridico, e la cui interpretazione
non è suscettibile di applicazione estensiva o analogica
per i beni degli enti pubblici territoriali (25).
La norma regionale che modifica il regime giuridico
dei beni del demanio legale viola, dunque, la competenza
esclusiva statale in materia di ‘‘ordinamento
civile’’ ex art. 117, c. 2, lett. l), Cost.
La decisione della Corte di affermare il regime di
proprietà pubblica delle reti evidenzia un vulnus
creato dal legislatore del 2008 nel riformare, in maniera
poco chiara, la disciplina dei servizi pubblici
locali. Si assiste, infatti, al paradosso di una nozione
sostanziale di proprietà pubblica a livello statale,
mentre, venuto meno il c. 13 dell’art. 113, Tuel,
per le Regioni viene presa in considerazione unicamente
una nozione formale. Un migliore drafting
normativo da parte del legislatore del 2008 avrebbe
potuto salvare la previsione di società delle reti di
proprietà totale degli enti locali che, come si vedrà
nei paragrafi successivi, possono giocare un ruolo
importante per una migliore erogazione dei servizi
pubblici locali. Non potendo, infatti, escludere categoricamente
che il legislatore intendesse precludere
la strada ad una nozione sostanziale di proprietà
pubblica, è utile interrogarsi se la Corte abbia vagliato
attentamente gli effetti di un’interpretazione
pura della norma e se non avesse potuto, invece,
prendere in considerazione un’interpretazione funzionale
agli scopi che l’art. 113, c. 13, intendeva
perseguire.
La società delle reti nella disciplina dei
servizi pubblici locali
Il modello di società delle reti era stato introdotto
dalla riforma dei servizi pubblici locali del 2001 che
aveva avuto il più ampio obiettivo di incentivare
l’ammodernamento dei servizi, di introdurre, nei
Note:
(21) Ritenuto in fatto punto 3.1 della sentenza.
(22) Legge 15 giugno 2002, n. 112, art. 7. Per un commento si
v. G. Napolitano, La Patrimonio S.p.A. tra passato e futuro: verso
la scomposizione del regime demaniale e la gestione privata
dei beni pubblici?, in Associazione italiana dei professori di diritto
amministrativo, Annuario 2003, Milano, 2004, 251 ss; A. Serra,
Le società di ‘‘valorizzazione’’ dei beni pubblici, in M. Cammelli,
M. Dugato (a cura di), Studi in tema di società a partecipazione
pubblica, Torino, 2008, 181 ss.
(23) Tale dinamica era stata ben delineata dalla scienza giuridica,
si v. V. Cerulli Irelli, Utilizzazione economica e fruizione collettiva
dei beni, inAssociazione italiana dei professori di diritto amministrativo,
Annuario 2003, Milano, 2003, 3 ss.
(24) Ibidem, 25ss.
(25) Considerato in diritto punto n. 2.1.3.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 839

Giurisprudenza
Servizi pubblici locali
settori per i quali fosse possibile, maggiore concorrenza
e di implementare così la qualità dei servizi
erogati (26). La scienza giuridica ha individuato,
tra i beni pubblici non demaniali, diverse categorie
di beni patrimoniali, che possono distinguersi essenzialmente
tra disponibili e indisponibili (27). La
previsione di trasferire beni serventi funzioni pubbliche,
quindi indisponibili, o, in generale, beni di
proprietà statale a privati non è una novità recente,
legata ad operazioni di valorizzazione o cartolarizzazione
delle proprietà dello Stato; essa, invece, costituisce
una possibilità contemplata dalla scienza giuridica
già da tempo e che, ferma restando la funzione
pubblica di taluni beni o il loro valore per la comunità,
prevede forme di proprietà privata funzionali
all’utilizzo da parte della collettività (28). È
possibile, in tal senso, affermare la compatibilità tra
destinazione pubblica e proprietà privata per i beni
destinati a scopi di pubblico interesse (29). Tale
conciliabilità viene confermata dalle dimensioni
che questa categoria ha assunto nel nostro ordinamento,
in seguito ai processi di valorizzazione del
patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti
pubblici e alla privatizzazione di molti servizi
pubblici (30). In generale, la finalità dei moduli
proprietari di tali beni, caratterizzati dalla costanza
della destinazione pubblica, è una più efficiente utilizzazione
economica che non significa solo alienabilità
e che può divenire fonte di entrate (31).
La riforma del 2001 dell’art. 113, Tuel, ha preso atto
che le reti e gli impianti per l’erogazione dei servizi
pubblici locali hanno un valore patrimoniale e
una capacità remunerativa intrinseca, legata alla sicurezza
della rendita, e che la loro realizzazione e
manutenzione non è più da considerare unicamente
un peso economico (32). Inoltre la separazione della
proprietà delle reti dalla gestione del servizio
avrebbe aumentato il grado di concorrenzialità anche
in questi settori tradizionalmente considerati in
monopolio naturale (33). L’art. 113, c. 13, del
Tuel, aveva inteso dare la possibilità agli enti locali
di conferire tali reti ed impianti a società pubbliche
e, eventualmente, qualora le discipline di settore lo
avessero permesso, di affidare la gestione delle reti
ad un soggetto diverso rispetto al gestore del servizio
(34). Il legislatore aveva configurato soggetti
formalmente privati a cui intestare la proprietà di
beni che continuavano ad esprimere una sostanza
pubblicistica che sottoponeva gli stessi ad una penetrante
regolazione colma di consistenti limitazioni
(35). La destinazione pubblica dei beni era garantita
anche dall’inalienabilità della proprietà del-
le azioni della società titolare del diritto dominicale
sui beni strumentali all’erogazione del servizio (36).
Il quadro normativo delineato dalla riforma del
2001 aveva distinto tre momenti: quello della pro-
Note:
(26) Si v. G. Piperata, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali,
cit., 226.
(27) I primi sono quei beni per i quali, in termini generali, deve
escludersi l’attuale ed effettiva destinazione a servizio pubblico
e sono utilizzati dall’amministrazione come beni economici da
cui procacciare proventi. La caratteristica dei beni indisponibili,
invece, è il vincolo di destinazione pubblica; essi sono, quindi,
fuori commercio fin tanto che dura la loro destinazione e possono
essere alienati sempreché non siano distratti dal loro compito
strumentale; così, l’indisponibilità non viene meno in caso di
trasferimento della proprietà dei beni. La differenza con i beni riservati
consterebbe nel fatto che questi sono inalienabili, in virtù
della loro diretta destinazione al raggiungimento di un interesse
pubblico stabilita dalla legge, mentre i beni patrimoniali indisponibili
sono utilizzati dall’amministrazione nell’assolvimento di
una funzione pubblica e, quindi, il soddisfacimento delle esigenze
collettive risulta mediato e indiretto. Si v. M. Arsì, I beni pubblici,
cit., in part. 1759 ss. Il venire meno della destinazione effettiva
e duratura produce una declassificazione dei beni del patrimonio
indisponibile, anche tacita, che rende possibile l’usocapione,
a tal proposito Cassazione civile sez. II, 27 febbraio 2012,
n. 2962. Per il passaggio dei beni demaniali al patrimonio dello
Stato, ciò non può avvenire tacitamente, bensì solo attraverso
una dichiarazione dell’autorità amministrativa, cfr. ex multis Corte
costituzionale, 1 febbraio 2006, n. 31.
(28) Si v. M.S. Giannini, I beni pubblici, cit., 123 ss. che parla di
disciplina dei beni d’interesse pubblico.
(29) Si v. V. Cerulli Irelli, Utilizzazione economica e fruizione collettiva
dei beni, cit., 9.
(30) Ibidem, 16.
(31) Ibidem, 21-22.
(32) Si v. M. Dugato, Proprietà e gestione delle reti nei servizi
pubblici locali, cit., 522-524; Id., I servizi pubblici locali, in S. Cassese
(a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo
speciale, Tomo III, 2592-2599. Più in generale, sulla
centralità delle reti e sulla necessità di investimenti, si v. P.M.
Manacorda (a cura di), I nodi delle reti. Infrastrutture, mercato e
interesse pubblico, Firenze, 2010.
(33) Sui requisiti per introdurre forme di concorrenza per il mercato
in situazioni di monopolio naturale quali i servizi pubblici locali,
si v. F. Bassanini, Gli aspetti innovativi della regolazione e il
settore dei servizi pubblici locali, in G. Tesauro, M. D’Alberti, Regolazione
e concorrenza, Bologna, 2000, 157 ss.
(34) Per un commento a tale norma si v. M. Dugato, I servizi
pubblici degli enti locali, inquesta Rivista, 2002, 2, 218; M.P.
Chiti, Le forme di gestione del servizio idrico integrato dopo la finanziaria
2002, inUrbanistica e appalti, 2002, 4 377; F. Dello
Sbarba, I servizi pubblici locali. Modelli di organizzazione e di gestione,
Torino, 2009, 67 ss; M. Renna, La regolazione amministrativa
dei beni a destinazione pubblica, cit., 142 ss.
(35) Si v. M. Renna, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione
pubblica, cit., 146. L’autore rileva la fragilità e la reciproca
fungibilità sostanziale delle categorie del demanio accidentale
e del patrimonio indisponibile e l’irrilevanza della forma
privatistica, ai fini dell’operatività, delle nuove strutture organizzative
sostanzialmente pubbliche; Ibidem, 149.
(36) Si v. G. Piperata, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali,
cit., 255.
840 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

prietà delle reti e degli impianti, quello della loro
gestione e, infine, quello della gestione del servizio
(37). Le motivazioni sottese erano duplici: da
una parte, la necessità che l’ammodernamento delle
reti godesse anche di capitali pubblici e non solo
privati, ritenuti in quel caso insufficienti, e, dall’altra
parte, l’esigenza di superare gli assetti monopolistici
propri dei servizi pubblici locali e di frammentare
il processo di produzione, disciplinando i vari
segmenti in maniera diversa (38). Si voleva garantire
anche il massimo accesso alle reti dei servizi
pubblici locali, tale da stimolare, ove possibile, gli
spazi concorrenziali. L’attenzione si sposta così, dal
regime giuridico del bene all’attività dell’impresa
che lo gestisce, fermi restando i vincoli imposti a
tale attività, quali l’inalienabilità, l’inammissibilità
della costituzione di diritti a favore di terzi e il vincolo
di destinazione di tali beni (39). Inoltre, l’istituzione
di società patrimoniali, di proprietà degli
enti locali, anche in forma associata, cui trasferire
la titolarità dei beni, intendeva superare il frazionamento
delle reti in porzioni e aumentare così l’impatto
contrattuale rispetto ai gestori del servizio
(40).
Il finanziamento degli interventi per la
manutenzione e lo sviluppo delle reti
idriche
Un altro vantaggio derivante dalla previsione di società
delle reti è legato alle modalità di finanziamento
delle infrastrutture. Tale aspetto risulta particolarmente
importante per le reti idriche (41). La
scienza giuridica aveva considerato la previsione di
una società pubblica delle reti idriche compatibile
con la disciplina di settore contenuta nella l. n. 36/
1994 (42). Il ricorso a una società delle reti a proprietà
interamente pubblica, ai sensi dell’art. 113,
c. 13, Tuel, è stato considerato più adeguato della
forma consortile (43), che caratterizzava le autorità
territoriali d’ambito prima della loro soppressione
(44). Due, in particolare, sarebbero stati i vantaggi
della costituzione di società pubbliche proprietarie
delle reti: a) la maggiore flessibilità della
partecipazione pubblica, con la possibilità di una
partecipazione anche regionale; b) l’attivazione di
canali di investimento altrimenti difficilmente disponibili,
quali il prestito obbligazionario (45).
La questione del finanziamento delle infrastrutture
appare centrale rispetto alla previsione di società
delle reti nel servizio idrico, soprattutto per quelle
situazioni che necessitano di interventi ingenti.
L’ente responsabile dell’ambito territoriale ottimale
predispone un programma degli interventi per adeguare
le reti alle disposizioni legislative (46): tale
piano farà parte della convenzione accessoria alla
concessione al gestore che sarà obbligato a provvedere
alla realizzazione di tale piano (47). Il reperimento
di finanziamenti ingenti per rispettare tali
programmi risulta critico per il gestore, che non
può fare affidamento né sulla crescita della domanda,
né sul repentino aumento delle tariffe, allo stato
attuale ancora basse (48).
La realizzazione di tali piani risente anche negativamente
dell’incertezza regolativa e della possibilità
che, al termine dell’affidamento, le imprese rimangano
con un’elevata parte degli investimenti non
ammortata, eventualità che conduce il gestore ad
investimenti sub-ottimali nella parte finale dell’affidamento
(49). Proprio per quest’ultimo motivo, l’i-
Note:
Giurisprudenza
Servizi pubblici locali
(37) Si v. M. Dugato, Proprietà e gestione delle reti nei servizi
pubblici locali, cit., 526-527.
(38) Si v. F. Dello Sbarba, I servizi pubblici locali, cit., 76-81.
(39) Questa è stata in sostanza l’esperienza dei beni strumentali
all’erogazione di servizi pubblici di società pubbliche privatizzate
nel corso degli ultimi trent’anni quali Ferrovie dello Stato, Poste
Italiane, Enel, Eni, a tal riguardo si v. G. Corso, I beni pubblici:
strumento dei servizi di pubblica utilità, inAnnuario 2003, Associazione
dei professori di diritto amministrativo, cit., 29ss.
(40) Si v. M. Dugato, I servizi pubblici locali, cit., 2594.
(41) Il fabbisogno finanziario del settore per l’ammodernamento
delle reti sarebbe di 65 miliardi di euro come confemato dall’Autorità
per l’energia elettrica e il gas, si v. Consultazione pubblica
per l’adozione di provvedimenti tariffari in materia di servizi idrici
(Documento per la consultazione 204/2012/R/IDR), disponibile
al sito www.autorita.energia.it, 20.
(42) Si v. M. Dugato, Proprietà e gestione delle reti nei servizi
pubblici locali, cit., 532 ss; A. Fioritto, Proprietà e gestione delle
reti degli impianti e delle altre dotazioni nel settore idrico, inServizi
pubblici e appalti, 2004, 3, 455 ss. Sul rapporto tra disciplina
generale e disciplina settoriale in seguito alla riforma del 2001 si
v. J. Bercelli, I servizi pubblici locali (dopo l’art. 35, l. 28 dicembre
2001, n. 448, finanziaria 2002), inRiv. trim. app., 2003, 3, 74
ss.
(43) Si v. M. Dugato, Proprietà e gestione delle reti nei servizi
pubblici locali, cit., 536.
(44) Art. 1-quinquies, legge 26 marzo 2010, n. 42.
(45) Si v. M. Dugato, Proprietà e gestione delle reti nei servizi
pubblici locali, cit., 536-537.
(46) D.lgs. n. 152/2006, art. 149, c. 1, lett. b). Su questi aspetti
si v. J. Bercelli, Organizzazione e funzione amministrativa nel
servizio idrico integrato, Santarcangelo di Romagna, 2001, 65
ss.
(47) D.lgs. n. 152/2006 art. 151, c. 2, lett. g).
(48) Si v. L. Anwandter, P. Rubino, Perché la finanza asseta il
settore idrico? Sette proposte per sette ragioni, inMercato Concorrenza
Regole, 2006, 1, 219-223.
(49) Si v. M.R. Mazzola, Le infrastrutture idriche: finanziamento,
regolazione e mercato, in M.P. Manacorda (a cura di), I nodi delle
reti, cit., 208.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 841

Giurisprudenza
Servizi pubblici locali
potesi prevista dal c. 13 di una società delle reti,
avrebbe avuto l’effetto di rendere indipendenti i
tempi di ammortamento degli investimenti in infrastrutture
dal periodo dell’affidamento in concessione
del servizio (50). Nell’ipotesi in cui ad occuparsi
dell’ammodernamento delle infrastrutture idriche
siano le società patrimoniali di proprietà pubblica,
con finanziamenti di lunga durata da ripagare progressivamente
con la tariffa, si permetterebbe di alleggerire
da tale sforzo finanziario sia gli enti locali
che le società che gestiscono il servizio (51). Tali
investimenti e i relativi ammortamenti non risulterebbero
così ‘‘schiacciati’’ nel periodo concessorio.
Si deve tenere in conto anche che, in linea di massima,
il pubblico può accedere a condizioni finanziarie
più favorevoli rispetto al privato (52).
Inoltre, nell’ipotesi in cui si proceda allo scorporo
delle reti idriche e si affidi ad una società patrimoniale
pubblica il loro sviluppo, sarebbe possibile accorciare
notevolmente il periodo di affidamento del
servizio idrico integrato (53). La realizzazione di investimenti
in infrastrutture rende, infatti, necessario
un affidamento di venti o trent’anni e l’incertezza
sull’ammortamento degli investimenti induce nel
periodo finale, come già accennato prima, ad investimenti
subottimali da parte del gestore. Più in generale,
se i gestori non dovranno occuparsi della
costruzione di nuove infrastrutture, vedranno il rapporto
debito/equity abbassarsi, rendendo più accessibili
i finanziamenti per l’attività di gestione del servizio
(54). Un affidamento più breve, della durata
di circa dieci anni, rende certamente più credibile
l’alternanza tra gestori differenti al termine del periodo
concessorio, scalfendo di fatto la posizione
monopolistica del concessionario che si viene a
creare in un periodo così lungo. L’attuale modello
di concessione trentennale appare inadatto a ricreare
le condizioni per una concorrenza per il mercato
(55).
Come si è visto, l’importanza della sentenza non risiede
unicamente nella questione relativa al regime
giuridico di reti ed impianti, ma rileva, soprattutto,
per gli effetti che tale cambio di regime implica per
la gestione del servizio e per il finanziamento dello
sviluppo della rete. Il modello di società proprietarie
delle reti dovrebbe, in ogni caso, essere strutturato
in maniera tale da fare salva l’unitarietà della
gestione del servizio idrico integrato, stabilita dall’art.
150, c. 1, d. lgs. 152/2006, lasciando ai gestori
del servizio la manutenzione delle reti e affidando
alle società patrimoniali il compito di costruire le
nuove infrastrutture. Tale modello di società avrebbe
anche bisogno di un ruolo attivo delle Regioni
in quelle situazioni, specialmente nel sud Italia, che
necessitano di interventi ingenti e negli Ato con
un minor numero di utenti (56). Infatti, nelle aree
urbane più grandi, i gestori hanno la possibilità,
grazie anche a più estesi e sicuri flussi di cassa, di
sperimentare nuove forme di finanziamento per
l’ammodernamento infrastrutturale, senza che si
renda necessario l’intervento pubblico (57). Come
è stato autorevolmente affermato, il servizio idrico
integrato risulta essere un servizio pubblico con
profili ambientali, sociali e meritori che lo rendono
differente da tutti gli altri e tale differenza richiede,
appunto, una maggiore flessibilità nei modelli gestionali
e regolatori a seconda delle realtà locali in
questione (58), flessibilità che può essere raggiunta
anche attraverso lo strumento della società delle reti.
Al di là della decisione assunta dalla Corte, sembra
dunque utile interrogarsi sulla bontà del modello di
società delle reti abrogato dalla riforma del 2008 e
se non sia il caso di consentire nuovamente, per
via legislativa, agli enti locali di utilizzare questo
strumento al fine di migliorare la gestione delle in-
Note:
(50) Ibidem, 296 ss.
(51) Si v. L. R. Perfetti, La riforma dei servizi pubblici locali a rilevanza
industriale tra liberalizzazione e regolazione, in L. R. Perfetti,
P. Polidori, Analisi economica e metodo giuridico. I servizi
pubblici locali, Padova, 2003.
(52) Ciò risulta vero in un quadro regolatorio chiaro e stabile, si
v. M. R. Mazzola, Le infrastrutture idriche: finanziamento, regolazione
e mercato, cit., 300-301.
(53) Ibidem, 299-300.
(54) Ibidem, 300.
(55) Sulla concorrenza per il mercato e la sua adattabilità ai servizi
pubblici locali, si v. F. Merusi, Lo schema della regolazione
dei servizi di interesse economico generale, inDir. amm., 2010,
2, 313 ss.; E. Bruti Liberati, F. Donati (a cura di), La regolazione
dei servizi di interesse economico generale, Torino, 2007; A.
Pezzoli, Gare e servizi pubblici: quali problemi per la concorrenza?,
in C. De Vincenti, A. Vigneri (a cura di), Le virtù della concorrenza.
Regolazione e mercato nei servizi di pubblica utilità,
Bologna, 2006, 385 ss.; F. Bassanini, Gli aspetti innovativi della
regolazione e il settore dei servizi pubblici locali, cit.
(56) Si v. M.R. Mazzola, Le infrastrutture idriche: finanziamento,
regolazione e mercato, cit., 302.
(57) Ibidem, 264 ss. Tali finanziamenti possono essere sia di tipo
corporate financing, legato alla solidità intrinseca del promotore
del progetto e alla capacità di ripagare il debito attraverso
durevoli flussi di cassa, che di tipo project financing, legato alla
capacità del progetto, realizzato e finanziato attraverso una società
di progetto appositamente costituita, di generare sufficienti
flussi di cassa per ripagare il debito. Per un approfondimento
si v. anche A. Amato, Finanza e regolazione nel settore idrico,
vol. I, Milano, 2011.
(58) Tale assunto viene ribadito nei suoi numerosi studi da A.
Massarutto, si v. L’economia del ciclo dell’acqua, Milano, 1993;
L’acqua, Bologna, 2008; Privati dell’acqua?, Bologna, 2011.
842 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

frastrutture e, in definitiva, il servizio erogato. Proprio
lo scopo sotteso all’adozione di tale modello,
lo stimolo agli investimenti e la manutenzione delle
reti, induce a chiedersi se la Corte non avrebbe potuto
decidere in maniera funzionale all’efficacia dell’interesse
che si intende tutelare, cioè l’effettiva
pubblicità della destinazione delle reti e la qualità
del servizio erogato. D’altronde, la Corte costituzionale,
come pure la Corte di giustizia, ha, in precedenza,
adottato interpretazioni funzionali delle norme,
estendendone l’applicazione, al fine di tutelare
con maggiore efficacia gli interessi pubblici (59).
La Corte, optando per una decisione aderente all’interpretazione
pura della norma, ha rilevato una
certa diffidenza verso la capacità di questi moduli
privatistici, a livello locale, di tutelare l’interesse
pubblico legato alla destinazione delle reti e degli
impianti del servizio idrico, ritenendo più affidabile
il regime demaniale per la tutela di tali interessi.
Conclusioni
La sentenza ha ribadito la nozione formale di proprietà
pubblica per i beni degli enti locali strumentali
all’erogazione di servizi pubblici che possono essere
trasferiti, fermo restando il loro vincolo di destinazione
pubblica, solo secondo quanto stabilito
dalla legge statale. Infatti, la Corte ha stabilito che
l’art. 113, c. 13, Tuel, che prevedeva questa fattispecie,
è stato abrogato dall’art. 23-bis, c. 5, della l.
n. 133/2008, che disponeva la proprietà pubblica
delle reti. Ciò ha determinato l’estinzione di molti
regimi di proprietà di beni a destinazione pubblica
che l’art. 113, Tuel, aveva previsto e il ritorno al
regime demaniale per i beni utilizzati per l’erogazione
dei servizi pubblici locali. La scelta del legislatore
del 2008, ribadita dalla Corte, è stata forse dettata
dalla volontà di affermare formalmente la pubblicità
delle reti, compensando il processo di privatizzazione
che si era disposto per la gestione del servizio
con il medesimo articolo. Di fatto però, non sono
stati soppesati i vantaggi che discendono, in termini
di ammodernamento del servizio, da quei moduli
proprietari che vincolano la destinazione pubblica
di beni strumentali all’erogazione di servizi
pubblici, ma prevedono anche il loro trasferimento
a società di diritto privato di proprietà degli enti locali.
Allo stesso tempo, la scelta della Corte di applicare
una pura definizione formale di proprietà pubblica
rivela la mancanza di fiducia verso la ‘‘societarizzazione’’
delle reti. Come si è visto, tuttavia, la scelta
di modificare la proprietà di questi beni non mette
a rischio la loro destinazione pubblica e il servizio
stesso poiché la loro regolazione risulta essere stringente
quanto il regime demaniale, ma dotata di
maggiore flessibilità che ha come portato un incremento
della qualità del servizio. Ci si dovrebbe
quindi interrogare se le peculiarità di tali modelli
non avessero meritato di essere prese maggiormente
in considerazione sia dalla Corte che dal legislatore
del 2008 (60), anche in virtù del fatto che, a livello
nazionale, tali modelli sono stati applicati alle reti
ferroviaria ed elettrica.
Nel caso dei servizi idrici, la previsione del trasferimento
delle reti a società pubbliche, e quindi il
mutamento del regime giuridico da demaniale ad
uno caratterizzato da una stringente regolazione della
destinazione pubblica, potrebbe essere foriera di
vantaggi per il funzionamento del servizio idrico integrato
mediante l’affidamento dell’implementazione
delle reti e del relativo finanziamento a tali società
patrimoniali. La previsione di società pubbliche
patrimoniali non inficia in alcun modo la destinazione
pubblica dei beni. Potrebbe invece condurre
ad un miglioramento del servizio, alleggerendo il
gestore, sia pubblico che privato, dallo sforzo finanziario
della costruzione, ora impellente, di nuove
infrastrutture idriche, e permettere il ricorso a forme
di finanziamento non fruibili attualmente.
Note:
Giurisprudenza
Servizi pubblici locali
(59) I riferimenti sono alla sentenza della Corte costituzionale n.
466/1993, che aveva autorizzato la Corte dei Conti al controllo di
società di proprietà pubblica appena trasformate in società di diritto
privato oltrepassando il dettato della legge n. 259/1958, e
alle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea 2 luglio
1996, causa C-473/93, causa C-173/94, C-290/94, nelle quali la
Corte aveva dato una definizione restrittiva di pubblica amministrazione
per permettere invece un ampliamento dell’applicazione
del principio di libera circolazione dei lavoratori.
(60) L’attuale orientamento del legislatore pare essere di segno
opposto in quanto è stata ribadita, all’art. 4, c. 28, l. n. 148/
2011, la proprietà pubblica delle reti dei servizi pubblici locali e
la possibilità di una loro gestione da parte di soggetti privati. Il
servizio idrico integrato è però escluso dall’applicazione di tale
norma. Per un commento si v. G. Piperata, La disciplina dei servizi
pubblici locali negli ultimi interventi legislativi di stabilità economica,
inquesta Rivista., 2012, 1, 23 ss.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 843

Giurisprudenza
Contratti pubblici
Project financing
L’impugnabilità immediata della
selezione del promotore nella
finanza di progetto
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 28 gennaio 2012, n. 1 - Pres. De Lise - Est. De Nictolis
Nel procedimento di project financing l’atto con cui la stazione appaltante conclude la c.d. prima fase di selezione
di una proposta, da porre a base della successiva gara, è immediatamente impugnabile da coloro che abbiano
presentato proposte concorrenti in relazione alla medesima opera pubblica, determinando una immediata
posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non
prescelti; tale atto è pertanto lesivo e deve essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti,
senza attendere l’esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione. Nel procedimento
in considerazione, invero, il bene della vita è il conseguimento della concessione sulla base del progetto presentato
nella prima fase, sicché, se tale progetto non viene selezionato come di pubblico interesse, è immediatamente
leso l’interesse a conseguire la concessione sulla base del proprio progetto. In coerenza con i principi
generali in tema di legittimazione ed interesse al ricorso, l’atto di scelta del promotore è, pertanto, immediatamente
ed autonomamente lesivo, e, dunque, immediatamente impugnabile da parte degli interessati, con onere
a carico dei medesimi a pena di decadenza, in quanto la scelta del promotore che non venga tempestivamente
impugnata non potrà più essere contestata dopo la conclusione dell’intero procedimento. Tale soluzione,
oltre a rispondere a principi cardine del nostro sistema quali quelli della pienezza e immediatezza della tutela,
soddisfa anche l’interesse pubblico, evitando, se del caso, l’inutile espletamento di un’attività amministrativa
notoriamente complessa e costosa.
Omissis.
Il commento
di Flavio Guella
Con la sentenza n. 1 del 2012 l’Adunanza plenaria ha affrontato il problema della natura complessa del procedimento
di project financing, definendo i momenti di emersione delle posizioni di interesse in funzione
dell’impugnabilità degli atti conclusivi delle diverse fasi di gara. In particolare, si è individuato nella scelta del
promotore un arresto procedimentale idoneo a determinare una lesione specifica ed attuale, tale da far sorgere
nei concorrenti l’interesse all’immediata impugnazione dell’atto conclusivo del subprocedimento.
I fatti
L’Adunanza plenaria è intervenuta in materia di interesse
a ricorrere rispetto al procedimento di project
financing, la cui prima fase è diretta all’individuazione
di un promotore (1).
ORIENTAMENTI
Giurisprudenza Conforme: Tar Sicilia, Catania, sez. IV, 6 maggio 2010, n. 1297; Tar Lazio, Roma, sez. III, 9 settembre
2008, n. 8194.
Difforme: Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2005, n. 142; Cons. Stato, sez. IV, 26 gennaio 2009, n. 391;
Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009, n. 3319.
Nota:
(1) Sulla finanza di progetto in generale, cfr. C. Malinconico, Il
project financing, in M.A. Sandulli - R. De Nictolis - R. Garofoli
(dir.), Trattato sui contratti pubblici, Le tipologie contrattuali, IV,
Milano, 2008, 2609 ss.; N. Lugaresi, Concessione di lavori pubblici
e finanza di progetto, in F. Mastragostino (a cura di), La col-
(segue)
844 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

Nel caso analizzato, all’avviso con cui un comune
sollecitava la presentazione di proposte per la realizzazione
di un’opera pubblica inserita nel programma
triennale, seguiva la selezione della soluzione progettuale
avanzata da uno dei partecipanti, da porre
a base di gara per individuare le imprese idonee a
competere per l’affidamento dei lavori.
La scelta del promotore veniva immediatamente
impugnata da una delle imprese proponenti non selezionate.
Questa, infatti, non attendeva l’esito della
fase ulteriore, diretta a svolgere la gara sul progetto
prescelto, né l’esito della successiva procedura
negoziata tra le due migliori partecipanti a tale seconda
fase ad evidenza pubblica e l’impresa promotrice,
al termine della quale si sarebbe definitivamente
aggiudicata la concessione di costruzione e
gestione dell’opera.
In primo grado il ricorso veniva respinto nel merito,
dichiarandosi infondate le censure sulla valutazione
dei requisiti di selezione (2). Nel corso del
giudizio di secondo grado le parti appellate sollevavano
eccezione di inammissibilità del gravame dovuta
a carenza di interesse dell’originaria ricorrente,
sottolineando che la stessa si era limitata a contestare
la legittimità della scelta del promotore senza
poi partecipare alla successiva gara, della quale sarebbe
potuta risultare vincitrice.
Il giudizio sull’ammissibilità veniva deferito all’Adunanza
plenaria, che - nell’enunciare il principio
di diritto - affermava l’infondatezza dell’eccezione
sollevata e ribadiva la sussistenza di un interesse
giuridicamente protetto all’impugnazione dell’atto
(3).
Il problema giuridico e la soluzione
prospettata
La questione sottesa alla decisione riguarda il tema
dell’immediata impugnabilità degli atti interni a
procedimenti complessi, suddivisi in una pluralità
di sottofasi, e la sussistenza di un interesse a contestare
tali atti prima della conclusione dell’intero iter
amministrativo (4).
L’Adunanza plenaria ritiene che, nel project financing,
tale interesse sussista già con riferimento alla
scelta del promotore; le posizioni di parziale vantaggio
e svantaggio rispetto all’aspirazione al ‘‘bene
della vita’’ consistente nell’aggiudicazione della
concessione sarebbero, infatti, già parzialmente definite
nella prima fase procedimentale.
Pur non escludendo che i soggetti non selezionati
possano risultare concessionari in esito dell’intero
iter, la scelta del promotore comporta il conferi-
mento allo stesso di utilità che rimarranno in ogni
caso impregiudicate e - per converso - determina
un pregiudizio a carico degli altri partecipanti, privandoli
di utilità strumentali all’acquisizione del
bene finale.
La soluzione prospettata prende posizione a favore
di una giurisprudenza minoritaria di primo grado
(5), smentendo l’orientamento maggioritario in
precedenza affermatosi sul punto (6).
La Plenaria, sciogliendo tale contrasto (7), ritiene
quindi che il bene della vita alla base dell’interesse
del ricorrente non emerga necessariamente al termine
del procedimento, ma costituisca, piuttosto, una
posizione soggettiva complessa che viene gradualmente
individuata nelle varie fasi dell’operazione.
Proprio la complessità della posizione del ricorrente
rende possibile scindere il ‘‘bene’’ in varie posizioni
giuridiche suscettibili di tutela autonoma, anche mediante
l’impugnazione degli atti interni al procedimento
capaci di determinare la loro lesione (8).
L’atto con cui la stazione appaltante conclude la
prima fase di selezione, scegliendo la soluzione progettuale
da mettere a base di gara nella successiva
procedura, è quindi impugnabile da coloro che abbiano
presentato proposte concorrenti. Ciò in
Note:
(segue nota 1)
Giurisprudenza
Contratti pubblici
laborazione pubblico-privato e l’ordinamento amministrativo, Torino,
2011, 541 ss., e la relativa bibliografia. Sulle modifiche più
recenti, cfr. M. Baldi, Le novità del d.l. 70/2011. Il nuovo modello
di project financing introdotto dal d.l. 70/2011, inUrb. e app.,
2011, 9, 1040 ss.
(2) Tar Piemonte, 21 novembre 2008, n. 2931.
(3) Il ricorso, assegnato alla sez. V, veniva deferito all’esame
dell’Adunanza plenaria con decisione 1 ottobre 2010, n. 7277
(notizia in questa Rivista, 2010, 12, 1288, L. Carbone - M. Cappelletti,
Impugnabilità del provvedimento che individua il progetto
di pubblico interesse nel project financing). Successivamente
le parti rinunciavano ritualmente all’appello, ma all’estinzione ex
art. 84, c. 2 e 3, c.p.a., è seguita decisione di procedere nell’interesse
della legge ex art. 99, c. 5, c.p.a.
(4) Cfr. R. Villata, Interesse ad agire, inEnc. giur. Trecc., XVII,
1989, 5 s. Cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2005, n.
3043.
(5) Tar Sicilia, sez. IV, 6 maggio 2010, n. 1297; Tar Lazio, sez.
III, 9 settembre 2008, n. 8194.
(6) Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009, n. 3319; Cons. Stato,
sez. IV, 26 gennaio 2009, n. 391; Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio
2005, n. 142.
(7) Per commenti specifici sulle due possibili interpretazioni,
M.G. Vivarelli, Unitarietà o autonomia delle fasi del project financing:
due orientamenti a confronto, inIl Corr. merito, 2011,1,
102 ss.; M. Mattalia, Project financing, un istituto in continua
evoluzione, inGiur. It., 2011, n. 5, 1198 ss.
(8) Sull’interesse legittimo come posizione composta, cfr. M. Nigro,
Ma cos’è questo interesse legittimo? Vecchi e nuovi spunti
di riflessione, inForo it., 1987, V, 476 s.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 845

Giurisprudenza
Contratti pubblici
quanto il bene della vita cui aspira l’impresa non
coincide con l’aggiudicazione della concessione finale,
ma emerge nel corso del procedimento dando
luogo a posizioni giuridiche soggettive meritevoli di
immediata tutela, secondo una logica assimilabile a
quella della fattispecie a formazione progressiva (9);
figura, questa, idonea a definire l’esito finale del
procedimento a mezzo di passaggi intermedi che
possono pregiudicare o escludere, anche in modo irreversibile,
la spettanza di alcune precise utilità di
cui il bene si compone.
Il project financing come procedimento
complesso, a garanzia della par condicio
Per inquadrare la portata della sentenza, va considerato
come sia caratteristico del procedimento di project
financing proprio il suo articolarsi in più fasi, dirette
alla previa individuazione del promotore e del
progetto da porre a base della successiva procedura
ad evidenza pubblica, quale momento interlocutorio
di partenariato tra il pubblico e il privato (10).
La finanza di progetto si struttura così quale operazione
di finanziamento a lungo termine, attraverso
la quale coinvolgere soggetti privati nella realizzazione
e gestione di opere pubbliche, in vista di utili
futuri che rendano vantaggiosa tale operazione imprenditoriale.
Rispetto agli strumenti tradizionali di
coinvolgimento del privato nel finanziamento dei
lavori pubblici, il project financing si qualifica quindi
per l’emersione nel procedimento di un ruolo attivo
del privato fin dalle fasi ideative di programmazione
e progettazione preliminare (11).
Tipicamente, ad una prima fase di promozione ad
opera di un privato, nella quale si seleziona l’idea
progettuale più rispondente all’interesse pubblico
(12), seguono passaggi ulteriori in cui il progetto
viene posto a gara, affinché anche soggetti diversi
dal promotore possano concorrere all’affidamento
della concessione per la realizzazione in concreto
dell’idea stessa (13).
Fin dalle prime formulazioni (14), la figura del
‘‘promotore’’ (attualmente disciplinata all’art. 153
del d.lgs. n. 163/2006 (15)) è stata fondamentale
per valorizzare il ruolo delle imprese private. L’attribuzione
al promotore di una posizione privilegiata,
in deroga all’eguaglianza dei concorrenti, si potrebbe
peraltro ritenere connaturata allo scopo dell’istituto,
rappresentando il principale incentivo all’assunzione
da parte del privato di un ruolo proattivo
rispetto all’intervento da realizzare (16); ferma la
particolare delicatezza che tale scelta determina sul
piano del diritto dell’Unione europea (17), infatti,
Note:
(9) Cfr. F.G. Scoca, Contributo sul tema della fattispecie precettiva,
Perugia, 1979, e Id., Contributo sulla figura dell’interesse
legittimo, Milano, 1990; sul concetto di ‘‘auto-vincolo’’, da cui si
ricostruisce la decisione amministrativa come ‘‘fattispecie a formazione
progressiva’’ nella quale la discrezionalità amministrativa
si consumerebbe nella fase preliminare di fissazione dei criteri.
(10) Sul tema del partenariato pubblico-privato, cfr. Libro verde
della Commissione Ue del 30 aprile 2004 e art. 3, c. 15, d.lgs n.
163/2006. In dottrina, G. Cerrina Feroni (a cura di), Il partenariato
pubblico-privato: modelli e strumenti, Torino, 2011; M.P. Chiti, Il
partenariato pubblico-privato: concessioni, finanza di progetto,
società miste, fondazioni, Napoli, 2009.
(11) Circa la gestione dell’opera come criterio ordinante minimo
dell’intera categoria del PPP, cfr. invece G.F. Cartei, Le varie forme
di partenariato pubblico-privato. Il quadro generale, inUrb. e
app., 2011, 8, 888 ss. Sulla valorizzazione del ruolo del privato
nelle procedure (anche) di programmazione e progettazione, e
l’incentivo al partenariato che l’istituto della finanza di progetto
può così rappresentare in chiave (anche) economica, cfr. G. Fidone,
Aspetti giuridici della finanza di progetto, Roma, 2006; B.
Raganelli, Finanza di progetto e opere pubbliche: quali incentivi?,
Torino, 2006, e M. Mattalia, Il Project financing come strumento
di partenariato pubblico privato, inIl Foro Amm. C.d.S.,
2010, 6, 1246 ss., con particolare riferimento a programmazione
e pianificazione.
(12) Sul problema di quali regole l’amministrazione sia tenuta a
seguire nella selezione delle proposte presentate dai promotori,
in considerazione del fatto che nella prima fase della procedura
non si è ancora indetta la gara vera e propria e finalità del confronto
comparativo delle proposte promosse non è tanto quella di effettuare
una selezione tra i contraenti ma di valutare quali interventi
meglio corrispondono al perseguimento del pubblico interesse,
cfr. M. Allena, Scelta del promotore e sindacato sulla discrezionalità
nel project financing, in Urb. e app., 2009, 836 ss.
(13) Sull’esigenza di tutela della par condicio, quale freno allo
sviluppo dell’istituto, N. Lugaresi, Concessione di lavori pubblici
e finanza di progetto, cit., 585.
(14) La l. 415/98 aveva introdotto per la prima volta l’istituto agli
artt. 37-bis ss. della l. n. 109/1994.
(15) Come riformato sul punto dal d.lgs. n. 152/2008; sul terzo
decreto correttivo, in particolare R. De Nictolis, Le novità del terzo
(e ultimo) decreto correttivo del codice dei contratti pubblici,
in Urb. e app., 2008, 11, 1225 ss.
(16) In tal senso, per un’analisi che evidenzia i profili efficientistici
e non anticoncorrenziali del riconoscimento di una posizione
differenziata in capo al promotore, cfr. M. Ricchi, Il diritto di prelazione
nel codice dei contratti: finanza di progetto, efficienza,
law & economics, in Riv. it. dir. pubb. com., 2011, 1, 139, che richiama
il modello anglosassone, nel quale - a correttivo - è tuttavia
prevista l’indennizzabilità del vincitore pretermesso a seguito
dell’esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore
(Gain Redemption Clause).
(17) Cfr. Corte di giustizia Ce, 21 febbraio 2008, C-412/04, Commissione/Italia,
in Urb. e app., 2008, 809, con nota di C. Contessa,
La Corte di giustizia fra indicazioni (tardive) sulla legge Merloni
e spunti (tempestivi) sul codice del contratti; in forma di obiter,
in punto di posizione privilegiata del promotore «la Corte
sembra postulare che l’istituto della prelazione in favore del promotore
nell’ambito della disciplina della finanza di progetto non
rechi di per sé una violazione del principio comunitario di parità
di trattamento fra gli operatori del mercato», ma tuttavia «una
censura di incompatibilità comunitaria in ordine alla previsione di
cui all’art. 37-ter, sarebbe possibile ... laddove (in relazione ad
un caso concreto) emergesse la rilevanza comunitaria del singolo
appalto e la violazione in concreto del divieto di discriminazioni
in base alla nazionalità (artt. 43 e 49 del Tce)».
846 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

la tutela dei valori della concorrenza andrebbe
coordinata con l’apporto differenziato che uno dei
privati, promuovendo il progetto, garantisce al perseguimento
dell’interesse pubblico. La par condicio
dei partecipanti, in tale quadro, verrebbe poi comunque
garantita dalla successiva fase di gara (18),
dove proprio la preoccupazione di non contaminare
con posizioni di (eccessivo) favore il principio dell’evidenza
pubblica ha generato procedimenti complessi
ed articolati, nei quali il promotore concorre
con le altre imprese interessate (19).
Peraltro, con il codice dei contratti pubblici la procedura
è stata in parte semplificata, passando da
un’articolazione a ‘‘tre stadi’’ (selezione del promotore,
gara pubblica, procedura negoziata) ad una
struttura a ‘‘due stadi’’ (20), in cui il promotore
partecipa direttamente ad una seconda fase di selezione
aperta (21); fase distinta a tutela della parità
dei concorrenti, ma nella quale il promotore rimane
titolare di particolari prerogative (22).
Nella finanza di progetto ordinaria bifasica, infatti,
qualora il promotore non divenga senz’altro aggiudicatario
in esito alla gara per l’affidamento finale
(23), o si apre una successiva negoziazione che
garantisce al promotore non vincitore la prelazione
sull’aggiudicazione, oppure - in alternativa - si prevede
a favore dello stesso un rimborso forfetario
delle spese di presentazione della proposta, nella
misura del 2,5% del valore dell’investimento (24).
La prelazione, in particolare, si sostanzia nel diritto
di adeguare la propria proposta a quella giudicata
più conveniente dalla stazione appaltante, così che
il promotore avrà comunque la possibilità di risultare
aggiudicatario della concessione (25). È quindi
prevista a vantaggio del promotore una posizione
potestativa rispetto al conseguimento della concessione,
ma non l’assoluta garanzia di ottenere tale
‘‘bene finale’’, la prelazione non ovviando all’eventuale
incapacità di adeguarsi a condizioni contrattuali
sostenibili invece (solo) da altre imprese (26).
Accanto a tale project ordinario, si riscontano poi
ipotesi di finanza di progetto ‘‘propedeutica’’, con
modello ‘‘sollecitatorio’’, in cui è il privato a procedere
proponendo all’amministrazione la realizzazione
di opere programmate ma non bandite (27), o
con modello ‘‘propositivo’’, nell’ipotesi in cui manchi
la programmazione e il privato proponga quindi
opere non previamente considerate dalla pubblica
amministrazione (28).
In entrambi i casi la struttura del procedimento vede
il ruolo del promotore ancora più lontano dall’aggiudicazione,
permanendo in ogni caso il vantaggio
di fatto costituito dalla conoscenza dell’idea
Giurisprudenza
Contratti pubblici
progettuale a base della fase di gara, oltre ad ipotesi
di vantaggi di diritto.
In particolare, per la ‘‘sollecitazione’’, al promotore
prescelto spetta il diritto di prelazione in caso di
procedura di concessione o pubblica gara, oppure il
diritto al rimborso delle spese in caso di procedura
di dialogo competitivo (29); per l’intervento di un
privato ‘‘proponente’’, qualora si passi ad uno stadio
di effettiva implementazione dello studio di fattibilità
non programmato a cui non segua aggiudicazione
della concessione al proponente-promotore, si
prevede invece il solo rimborso delle spese (30).
Note:
(18) Sull’importanza della par condicio nella strutturazione delle
fasi di project e delle prerogative per il promotore, cfr. G. Fidone
- B. Raganelli, Finanza di progetto e diritto comunitario: compatibilità
con il principio di parità di trattamento della c.d. ‘‘prelazione’’
del promotore, inRiv. it. dir. pubb. com., 2005, 3-4, 949 ss.
(19) L’origine dell’istituto sembra così essere improntata all’innesto
di elementi innovativi su schemi tradizionali e garantisti
dell’evidenza pubblica; sulla finanza di progetto come ‘‘concessione
di costruzione e gestione con promotore’’, N. Lugaresi,
Concessioni di costruzione e gestione e project financing: problemi
applicativi nella scelta del promotore e del concessionario,
in Riv. trim. appalti, 2001, 4, 647 ss.
(20) Si segnala comunque anche un’ipotesi di finanza di progetto
ordinaria con procedura ad unica fase, dove è l’amministrazione
stessa a predisporre lo studio di fattibilità posto a base di gara.
(21) Per la dottrina relativa alla disciplina vigente con la Legge
Merloni, cfr. E. Picozza (a cura di), La finanza di progetto con
particolare riferimento ai profili pubblicistici, Torino, 2005; G.
Morbidelli (a cura di), Finanza di progetto, Torino, 2004; G.F. Ferrari
- F. Fracchia (a cura di), Project Financing e opere pubbliche,
Milano, 2004.
(22) La sentenza annotata si riferisce ad una procedura alla quale
- ratione temporis - rimaneva applicabile la struttura trifasica
del project financing, la quale determina comunque le medesime
problematiche di definizione del momento in cui eventualmente
si verifichi un arresto procedimentale tra prima e seconda
fase che tutt’oggi rimangono attuali.
(23) Art. 153, c. 10, d.lgs. n. 163/2006.
(24) Art. 153, c. 9, 12 e 15, d.lgs. n. 163/2006 (già art. 37-quater,
c. 4 e art. 37-bis, c. 1, l. n. 109/1994).
(25) Per un approfondimento sull’istituto del diritto di prelazione
nelle procedure di project financing, anche per come abrogato
dal d.lgs. n. 113/2007 (cd. secondo correttivo al codice dei contratti
pubblici) e successivamente reintrodotto dal d.lgs. n. 152/
2008 (cd. terzo correttivo al codice dei contratti pubblici), cfr.
A.M. Balestrieri, La sequenza di regimi della finanza di progetto:
questioni vecchie e nuove sul diritto di prelazione, in Urb. e
app., 2009, 5, 525 ss.
(26) Su natura e scopo del diritto di prelazione, nella sua formulazione
comunitariamente compatibile, ad es. anche S.M. Sambri,
Project financing, Padova, 2006, 157 ss.
(27) Art. 153, c. 16, d.lgs. n. 163/2006.
(28) Per una ricognizione dei diversi modelli, cfr. ad es. M. Ricchi,
La finanza di progetto nel Codice dei contratti dopo il terzo correttivo,
inUrb. e app., 2008, 12, 1375 ss, G. Manfredi, La finanza di
progetto dopo il d.lgs. n. 152/2008, inDir. amm., 2009, 2, 429 ss.
(29) Art. 153, c. 18, d.lgs. n. 163/2006.
(30) Art. 175, c. 14, d.lgs. n. 163/2006.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 847

Giurisprudenza
Contratti pubblici
La fase iniziale di project financing, lo
status di promotore e l’interesse a ricorrere
La sussistenza o meno dell’interesse a ricorrere, come
problema generale di impugnabilità degliattiendoprocedimentali,
dipende - anche nel caso della selezione
del promotore - dalla struttura del procedimento.
I profili problematici attengono pertanto, in prima
approssimazione, all’autonomia procedimentale della
fase iniziale di project financing e, in secondo luogo,
alla possibilità di qualificare lo stesso status di promotore
come ‘‘utilità’’ giuridica autonoma rispetto all’aggiudicazione
finale del progetto (31).
Rispetto al primo profilo, e quindi alla disciplina
della finanza di progetto, è da valutare se la decisione
sull’individuazione del promotore si atteggi quale
atto interlocutorio di chiusura di un singolo passaggio
procedimentale, ovvero come atto conclusivo
di un autonomo procedimento (32).
Rispetto alla seconda questione, dall’esame delle disposizioni
citate emergono condizioni di favore per
il promotore - in quanto il progetto e lo studio di
fattibilità dallo stesso proposto costituiscono base di
gara nella successiva (seconda) fase - rimanendo aggiudicatario
in assenza di altre offerte (33) e, nella
procedura negoziata (terza fase), godendo di diritto
di prelazione o di rimborso (34). In questo senso,
rispetto all’interesse a ricorrere assume rilevanza la
valutazione di quanto - attraverso tali posizioni di
vantaggio - l’esito della prima fase possa condizionare
lo svolgimento delle successive procedure ad
evidenza pubblica, fino all’aggiudicazione.
Lo status di promotore, il condizionamento della prima
fase di project financing sulle successive e la natura
unitaria o meno del procedimento sono, quindi, profili
connessi, sui quali si fonda l’ammissibilità della
tutela immediata avverso la scelta del promotore.
Questa richiede, infatti, un interesse a ricorrere interno
al procedimento complesso e, in particolare,
che si sostanzi un’immediata posizione di vantaggio
per il soggetto prescelto come promotore ed un corrispondente
definitivo arresto procedimentale per i
concorrenti non selezionati.
Si tratta, quindi, di definire quanto l’interesse alla
scelta del promotore sia meritevole di tutela - in sé o
in funzione della sua strumentalità al conseguimento
del bene della vita individuabile nell’aggiudicazione
della concessione - e quanto la mancata selezione
possa per converso essere considerata atto lesivo (35).
Se la legittimazione ad agire spetta al titolare della
situazione giuridica sostanziale, valutata alla stregua
dell’allegazione del ricorrente senza sindacato nel
merito della sua effettiva sussistenza, nel caso in
esame la posizione dedotta dal concorrente non selezionato
- che può fondarne il diritto di azione -
andrebbe identificata nell’interesse legittimo alla
corretta individuazione del proprio studio di fattibilità
come il più rispondente all’interesse pubblico.
A fronte dell’atto di selezione del promotore l’immediata
impugnazione deve infatti fondarsi su un
interesse (processuale) al ricorso corrispondente ad
un vantaggio pratico e concreto, che possa derivare
al ricorrente dall’accoglimento della domanda (36).
Rispetto alla possibilità di distinguere tale interesse
dall’interesse legittimo, e quindi sulla sussistenza
dell’interesse sostanziale anteriormente al processo
ed indipendentemente dall’azione, si è talora sostenuto
che oggetto dell’interesse legittimo è comunque
un bene della vita che racchiude il risultato
utile, così che, a differenza di quanto avviene in
una giurisdizione ‘‘piena’’ e ‘‘di merito’’, l’insussistenza
di un vantaggio concreto comporterebbe l’assenza
dello stesso interesse legittimo, quale utilità
meramente strumentale (37).
Note:
(31) In quanto funzionale a definire il grado di condizionamento
che l’esito della prima fase svolge sulle successive.
(32) Sulla natura delle diverse fasi, la concezione formale (A.M.
Sandulli, Il procedimento amministrativo, Milano, 1959) - contrapponendosi
all’idea di procedimento come atto complesso -
pone il problema ricostruttivo della disciplina del project in termini
(radicalmente) alternativi, di procedimenti collegati o fasi endoprocedimentali,
con diverso regime impugnatorio.
(33) Art. 37-quater, l. n. 109/1994.
(34) Art. 37-ter, l. n. 109/1994.
(35) Altra questione rilevante connessa è allora quella della natura
non concorrenziale della fase di scelta del promotore finanziario,
subprocedimento della complessiva procedura di finanza di progetto
in corrispondenza del quale l’amministrazione aggiudicatrice godrebbe
di ampi margini di discrezionalità. In tal senso Tar Bologna,
sez. I, 23 aprile 2008, n. 1552, che sottolinea - fermo il rispetto anche
in tale fase della legge n. 241/90 - come in ogni caso il rapporto
tra discrezionalità elegittimitàdella valutazione operata dall’amministrazione
sia suscettibile di sindacato (tanto se immediato,
quanto se differito in esito all’intera procedura) limitatamente ai casi
di manifesta illogicità e contraddittorietà, o di macroscopico errore
di fatto. Cfr. V. Maccolini, La scelta del promotore nella ‘‘vecchia’’
disciplina della finanza di progetto tra recenti novità eprospettive
di cambiamento, inRiv. trim. appalti, 2008,4,833ss.
(36) Sulle condizioni dell’azione, per riferimenti v. R. Ursi, Ricorso
giurisdizionale amministrativo, in S. Cassese (dir.), Dizionario
di diritto pubblico, Milano, 2006, 5255 ss.
(37) Dato il carattere riflesso della posizione del privato nel diritto
amministrativo, non sarebbe configurabile una situazione in
cui esista un interesse legittimo senza il corrispondente interesse
a ricorrere. L. Migliorini, Ancora su interesse legittimo e interesse
a ricorrere, inIl Foro amm., 1981, 9-10 1619 ss.; cfr. anche
G. Romeo, Interesse legittimo e interesse a ricorrere: una
distinzione inutile, inDir. proc. amm., 1989, 3, 400 ss. Per le tesi
classiche sulla indistinguibilità, E. Guicciardi, La giustizia amministrativa,
Padova, 1954, 82 ss., che fa prevalere il profilo processuale,
e M.S. Giannini, La giustizia amministrativa, Roma,
1959, 133 ss., e F. Satta, Giustizia amministrativa, Padova,
(segue)
848 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

Nondimeno, le ipotesi in cui un interesse sostanziale
non si pone - per le circostanze dell’azione - come
personale, diretto ed attuale, sono prospettabili;
così nella prima fase di individuazione del promotore,
attesa la possibilità che lo stesso non sia affidatario
finale della concessione, si può dubitare dell’attualità
della lesione rispetto al bene della vita, che
alla chiusura della prima fase si prospetta solo come
ipotesi di lesione futura ed eventuale, in quanto riferita
ad atto endoprocedimentale.
La giurisprudenza anteriore all’Adunanza
plenaria
Rispetto a tali problematiche, nella procedura di
project financing l’orientamento giurisprudenziale
prevalente ha negato l’interesse all’immediata impugnabilità
della selezione del promotore (38).
Posto che nei procedimenti complessi l’impugnazione
dell’atto interinale è ammissibile solo se lo stesso determini
un arresto procedimentale, per negare l’immediata
tutela si è affermato che - data l’unitarietà
del procedimento - l’interesseadassumerelaposizione
di promotore ‘‘contiene ed implica’’ l’interesse ad
essere aggiudicatario della successiva concessione, e
chetalesecondointeresse(finale) rappresenta il vero
bene della vita cui aspira il concorrente (39).
Per fondare tale risposta preclusiva dell’immediata
impugnabilità, in punto di natura delle fasi di project
si è quindi acceduto alla tesi dell’unicità del
procedimento, negando che i diversi passaggi determinino
l’esistenza di più procedimenti connessi.
Le fasi della finanza di progetto non costituirebbero
quindi delle sequenze procedimentali collegate ma
autonome, bensì integrerebbero un’ipotesi di unica
fattispecie a formazione progressiva, rispetto alla
quale l’aggiudicazione della concessione - quale bene
finale - viene operata a mezzo di passaggi funzionalmente
collegati (in quanto strumentali al comune
scopo finale) ed interdipendenti in modo biunivoco
(per reciproca connessione logica, in quanto
non autonomi a ragione della non elidibilità di una
fase con permanenza dell’altra).
Rispetto al secondo profilo, delle utilità connesse
alla posizione di promotore, la tesi negativa rispetto
all’immediata impugnabilità comporta una svalutazione
dei vantaggi connessi alla selezione del progetto.
Tale dequotazione è legata al carattere non
immediato e diretto delle utilità descritte, così che
l’attualità e la lesività del vulnus di cui soffre il non
promotore - comunque potenziale concessionario finale
- potrà sì sussistere, ma è tale da apprezzarsi solo
all’esito del successivo procedimento di gara, con
relativa aggiudicazione.
Tale vulnus, infatti, sarebbe del tutto eventuale al
momento della chiusura della prima fase. La posizione
giuridica sostanziale (e quindi processuale)
del non promotore, in quanto non escluso dalla
partecipazione alle ulteriori procedure di gara, rimane
sospesa, e l’interesse (ri)emergerebbe nella propria
attualità solo in un secondo tempo, qualora
non assorbito dal conseguimento finale del bene
della vita cui si aspirava (40).
A diverse conclusioni - condivise dalla Plenaria -
giunge invece altra parte della giurisprudenza.
Infatti, una diversa valorizzazione dei vantaggi connessi
alla posizione di promotore conduce, all’opposto,
ad ammettere l’immediata impugnabilità del
provvedimento conclusivo della prima fase di project
(41).
L’attualità della lesione, e quindi dell’interesse, sarebbe
in particolare da riconnettere all’irreversibilità
dei vantaggi legati allo status di promotore, che
si sostanziano in una situazione soggettiva privilegiata
che assoggetta a diritto potestativo la possibilità
di futura aggiudicazione della concessione per i
non vincitori.
Per le imprese non promotrici, quindi, non è la lesione
dell’interesse al bene finale ad essere eventuale,
ma è proprio il conseguimento di quel bene della vita
(aggiudicazione) che diviene evento non controllabile,
in quanto condizionato dall’altrui scelta.
Su tali basi, parte della giurisprudenza di primo grado
ha considerato concreto ed attuale l’interesse a
divenire promotori, a prescindere dall’esito della
successiva fase di evidenza pubblica (42).
Note:
(segue nota 37)
Giurisprudenza
Contratti pubblici
1993, 155, che fanno prevalere la dimensione sostanziale dell’interesse.
Per riferimenti, cfr. anche M. Nigro, Giustizia amministrativa,
Bologna, 2002, cap. 5, par. 3, e - sull’elemento del
pregiudizio come elemento costitutivo dell’interesse legittimo -
A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, Milano,
1962, 250 ss.
(38) Per questo orientamento, ancora Cons. Stato n. 3319/2009;
Cons. Stato n. 391/2009; Cons. Stato n. 142/2005.
(39) Così Cons. Stato n. 7277/2010, p. 8.1.
(40) Si può anche notare come il ritenere la non immediata lesività
degli atti endoprocedimentali si traduca in differibilità del diritto di
accesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009, n. 3319).
(41) Per questo orientamento, ancora Tar Sicilia, sez. IV, 6 maggio
2010, n. 1297 (che dall’immediata impugnabilità ha tratto la
conseguente accessibilità degli atti del procedimento di scelta
del promotore, che non potrebbe essere differita all’esito dell’intero
procedimento); Tar Lazio, sez. III, 9 settembre 2008, n.
8194. Ma così anche già Tar Campania, sez. I, 17 giugno 2004,
n. 9571 (v. M. Lipari, Il contenzioso, in G.F. Cartei - M. Ricchi, Finanza
di progetto, Napoli, 2010, in particolare 511 s.)
(42) Oltre alle sentenze di primo grado citate, l’Adunanza plenaria
annotata trova implicito avvallo anche in alcuni precedenti di
(segue)
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 849

Giurisprudenza
Contratti pubblici
L’attualità, quale condizione dell’interesse a ricorrere,
è infatti riscontrabile - anche se si tratti di atto
in itinere - qualora il provvedimento da impugnare
sia di per sé idoneo a provocare un’immediata lesione,
senza necessità di ulteriori atti esecutivi.
Esiste infatti una tendenza giurisprudenziale ad anticipare
il momento della tutela, con il riconoscimento
dell’interesse a ricorrere in via autonoma - a date
condizioni - anche avverso gli atti preparatori. La decisione
sulla prima fase di gara del project financing si
potrebbe quindi assimilare ad esempio all’impugnazione
delle previsioni lesive di un p.r.g. approvato a
livello comunale, la portata lesiva di misure di salvaguardia
e diritto di prelazione potendo essere considerata
in parte strutturalmente analoga (43).
Se poi un’ipotesi sicura di deroga alla non impugnabilità
degli atti preparatori è individuabile per
quelli dotati di valenza ostativa, cioè per quegli atti
che risultino idonei a determinare un arresto procedimentale
impeditivo dell’adozione di un provvedimento
finale (vantaggioso), nondimeno la giurisprudenza
riconosce l’interesse a ricorrere anche avverso
arresti procedimentali di carattere parziale o
relativo (44); così nel caso dell’individuazione del
promotore, dove pur non essendo certamente escluso
l’approdo finale ad un provvedimento vantaggioso
di aggiudicazione al non promotore, l’aspettativa
di conseguimento del bene della vita è significativamente
menomata.
L’irreversibilità degli effetti della decisione sulla prima
fase, e le ripercussioni sull’aspettativa dell’esito
delle successive, consigliano quindi un’immediata
tutela avverso un atto dotato di un quantum di lesività
tale da integrare comunque un arresto procedimentale.
Su tale base l’Adunanza plenaria ritiene
che il principio di effettività della tutela giurisdizionale,
predicato dall’art. 24 Cost., in combinato con
quello della sindacabilità di tutti gli atti della pubblica
amministrazione, contenuto nell’art. 113
Cost., sembrerebbe ostare all’inammissibilità dell’immediata
impugnazione del provvedimento di
individuazione del promotore (45).
Gli effetti della Plenaria
Per quanto riguarda la natura endoprocedimentale
dell’atto conclusivo, il Consiglio di Stato afferma
che il procedimento di project financing si articola
in subprocedimenti, il primo dei quali - concludendosi
con la selezione del promotore - costituisce il
‘‘cuore’’ dell’intera procedura (46).
Rispetto al problema analizzato, quindi, l’articolazione
dell’iter determina comunque la centralità della
prima fase, condizionante le successive, così che per
l’impostazione della decisione non è tanto importante
il grado di formale ‘‘autonomia’’ delle fasi - definito
dal Consiglio di Stato concetto controverso e sfumato
- quanto in concreto il grado di ‘‘lesività’’ dell’atto
di chiusura della fase di selezione del promotore.
Rispetto a ciò l’Adunanza plenaria constata come lo
status di promotore attribuisca una «posizione di vantaggio
certa e non meramente eventuale», che già di
per sé è tale da costituire un’utilità e porsi come bene
della vita, seppur non finale. Ciò, proprio in quanto
il promotore vanta - in alternativa - un diritto potestativo
sull’aggiudicazione, adeguando la propria proposta
a quella risultata migliore, o un diritto al rimborso
forfetario delle spese sostenute; più in radice, la
posizione di privilegio si fonda sul fatto che è il progetto
del promotore ad essere posto a base della successiva
gara, ‘‘integrando’’ il bene finale, così che la
spettanza, da aspirazione a divenire concessionario tot
court, si complica in aspirazione a divenire concessionario
sulla base del proprio progetto (47).
Note:
(segue nota 42)
sezione; cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 settembre, n. 4811; Cons.
Stato, sez. V, 23 marzo 2009, n. 1741; Cons. Stato, sez. V, 12
giugno 2009, n. 3752.
(43) Ferma la diversa natura delle misure di salvaguardia e del diritto
di prelazione all’interno dei rispettivi procedimenti complessi,
sembrerebbe riscontrabile una loro analoga lesività incidente sull’interesse
a ricorrere. Se le prime si presentano come misure ad
efficacia temporanea, il secondo si pone come potere ad esercizio
differito ma produttivo di effetti permanenti, così che un’incidenza
sull’attualità dell’interesse sembrerebbe a fortiori riscontrabile nel
caso del diritto di prelazione, quale misura (potenzialmente) incidente
sulla definitiva spettanza, anziché meramente provvisoria.
Su ciò cfr. le risalenti Adunanze plenarie nn. 17/1978 e 1/1983 (S.
Caponi - R. Gracili, Sull’impugnabilità del piano regolatore generale
comunale in itinere e sulla decorrenza del termine per l’impugnazione,
inIl Foro amm., 1984, 6, 1362 ss.).
(44) Per un caso di arresto di carattere ‘‘assoluto’’, ad es. il parere
negativo dell’autorità competente sul vincolo ex art. 32, c. 1,
l. n. 47/1985 (Tar Emilia-Romagna Parma sez. I, 6 dicembre
2006, n. 590); per un caso di arresto a carattere ‘‘relativo’’, ad
es. l’onere di immediata impugnazione di note istruttorie indicanti
la necessità di Via, incidenti sull’aspirazione al soddisfacimento
dell’interesse pretensivo prospettato solo per il loro introdurre
un aggravio procedimentale (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre
2009, n. 5235).
(45) Sull’effettività della tutela cfr. anche artt. 111 e 113 Cost.,
rispetto agli artt. 2 c.p.a. e 47 Carta di Nizza.
(46) Il ruolo ‘‘centrale e preponderante della fase di scelta del
promotore’’, aveva già fatto considerare all’Adunanza plenaria il
procedimento di scelta del promotore come autonomo rispetto
alla successiva fase di gara e procedura negoziata (sentenza 15
aprile 2010, n. 2155).
(47) Afferma la sentenza annotata: «il bene della vita nel procedimento
di project financing è il conseguimento della concessione
sulla base del progetto presentato nella prima fase, sicché,
se tale progetto non viene selezionato come di pubblico interes-
(segue)
850 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

Per converso, sebbene anche i proponenti non selezionati
nella prima fase possano partecipare con esito
vittorioso alla successiva gara, essi si trovano in
una posizione di pati rispetto al diritto potestativo
di prelazione. Per loro gli svantaggi si sostanziano
già a monte nel fatto che il loro progetto non costituirà
oggetto del bando di gara, dal che deriva l’impossibilità
di vantare i diritti di prerogativa sullo
stesso progetto, che sono propri del promotore.
Certezza del diritto e onere di immediata
impugnazione
Su tali basi, il Consiglio di Stato ritiene che per i
concorrenti non prescelti la selezione di un altro
promotore determinerebbe un definitivo arresto
procedimentale, il quale, anche se non ostativo in
termini assoluti, lo è almeno in termini relativi.
Non la mera aggiudicazione finale, ma l’aggiudicazione
sulla base del progetto promosso - nel quale è
già esaurita una quota delle utilità che la procedura
complessiva può portare con sé - costituisce il bene
della vita; bene che si presenta quindi complesso
quanto il procedimento che vi conduce, le utilità
cui il privato aspira emergendo gradualmente nel
suo corso con le corrispondenti posizioni di interesse
dotate di autonomia.
In questo senso la decisione può essere considerata
come portatrice di una visione composita e realistica
del concetto di bene della vita, quale entità distribuita
lungo tutto il procedimento, dal quale sorge
gradualmente, e quindi (potenzialmente) presente
in ogni fase dell’attività dell’amministrazione.
A fronte di ciò, il riconoscimento dell’immediata
tutela contro l’atto di definizione di profili interlocutori
della decisione su quel bene complesso si
presenterebbe come una soluzione opportuna, a garanzia
non solo dell’interesse del singolo, ma più in
generale della certezza del diritto; ciò in quanto
l’immediata individuazione del miglior progetto e
studio di fattibilità da porre a base della successiva
fase di evidenza pubblica sarebbe necessaria per
economia procedurale, «evitando, se del caso, l’inutile
espletamento di un’attività amministrativa notoriamente
complessa e costosa» (48).
Sulla base di tale risvolto di pubblico interesse della
corretta individuazione del promotore, il diritto di
impugnazione immediata si traduce in un dovere di
tempestiva contestazione dell’esito della prima fase
di project financing. In questo senso - in modo consequenzialmente
necessario - il Consiglio di Stato
afferma che «non vi è semplice facoltà, ma onere, a
pena di decadenza, di immediata impugnazione»,
sanzionando il ricorso intempestivo con l’impossibi-
lità di opporsi alla scelta del promotore in esito alla
conclusione dell’intero procedimento.
Si configura quindi un onere di immediata contestazione
della scelta del promotore, a garanzia tanto
della pienezza di tutela dei partecipanti, quanto del
raggiungimento della certezza sulla legittimità della
scelta del progetto da promuovere; certezza da conseguire
nei termini stretti del rito abbreviato per i
contratti pubblici e preliminarmente allo svolgimento
delle procedure ad evidenza pubblica, di cui
tale progetto costituisce base. E si opta, così, (anche)
per un giudizio amministrativo che garantisca
il miglior risultato utile complessivo, comprensivo
dell’economicità procedurale del suo conseguimento,
e non tuteli la sola legittimità finale dell’azione
amministrativa (49).
Rimane infine aperta la questione di quanto il grado
di ‘‘strumentalità’’ di interessi intermedi rispetto
alla spettanza del bene finale - l’aspirazione alla
concessione contenendo e implicando quella ad essere
promotore, ma senza esaurirla - porti a sfumare
la netta distinzione tra interesse legittimo e interesse
a ricorrere (50).
La possibilità di ricostruire l’attività amministrativa
complessa come fattispecie a formazione progressiva,
nella quale tuttavia ad ogni passaggio di emersione di
interessi sostanziali corrisponde un attuale interesse
alla relativa tutela, potrebbe infatti contribuire a
stemperare uno dei profili della separazione tra dimensione
sostanziale e processuale dell’interesse (51).
Note:
(segue nota 47)
Giurisprudenza
Contratti pubblici
se, è immediatamente leso l’interesse a conseguire la concessione
sulla base del proprio progetto».
(48) Ai parametri costituzionali relativi all’effettività della tutela si
affianca quindi, in modo sinergico, quello del buon andamento -
ex art. 97 - della stessa procedura concorsuale, l’immediata impugnabilità
garantendo in questo caso tanto i concorrenti esclusi
quanto la pubblica amministrazione (l’Adunanza plenaria presupponendo
quindi che l’aggravio dell’attesa dell’esito dell’impugnazione
della prima fase sia, per l’amministrazione, preferibile
all’alea di vedere poi annullata un’intera procedura, estremamente
complessa).
(49) Sul tema del processo amministrativo come giudizio che
può tendere a garantire il risultato utile, specie nel quadro delle
influenze del diritto comunitario, per riferimenti cfr. S. Tarullo, Il
giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela
giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano, 2004.
(50) Per diverse tesi dottrinali sul tema, e una loro sintesi, cfr.
M.S. Giannini, Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in
Riv. dir. proc., 1964 (e in Scritti 1963-1969, in particolare 253 ss.).
(51) Tendenza certamente non generalizzabile, come emerge -
tra i molti esempi possibili - dall’impugnabilità differita dell’aggiudicazione
provvisoria, considerata atto endoprocedimentale ad
effetto provvisorio, privo di quell’efficacia (parzialmente) ostativa
connessa alla selezione del promotore (Cons. Stato, sez. VI, 20
ottobre 2010, n. 7586).
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 851

Giurisprudenza
Edilizia ed urbanistica
Espropriazione
La nuova disciplina
dell’acquisizione sanante
all’esame del Consiglio di Stato
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 16 marzo 2012, n. 1438 - Pres. Maruotti - Est. Meschino
Vanno dichiarate manifestamente infondate le questioni di costituzionalità relative all’art. 42 bis del d.P.R. n.
327 del 2001 (T.U. espropri), atteso che quest’ultima norma risulta conforme alle disposizioni della Cedu ed alla
giurisprudenza della Corte di Strasburgo che ha più volte condannato la Repubblica Italiana proprio perché i
giudici nazionali avevano riscontrato la perdita della proprietà in assenza di un provvedimento motivato, previsto
da una specifica previsione di legge.
Omissis.
Il commento
di Gherardo Maria Marenghi
Il presente contributo, nel commentare la decisione del Consiglio di Stato di non sollevare la questione di legittimità
costituzionale della nuova disciplina dell’acquisizione sanante, prende in considerazione talune delle
anomalie scaturenti dall’applicazione dell’art. 42-bis. L’analisi si sposta poi sull’impianto motivazionale della
sentenza con particolare riferimento alla parte in cui viene affermata la compatibilità dell’istituto con i parametri
imposti dalla Cedu.
La tesi del Consiglio di Stato sulla
legittimità costituzionale dell’art. 42-bis
Il nuovo impianto normativo dell’acquisizione sanante
previsto dall’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/
2001 ha ottenuto la prima discutibile approvazione
da parte del giudice amministrativo.
La sesta sezione del Consiglio di Stato, nella sen-
ORIENTAMENTI
Giurisprudenza Conforme: Trga, Trentino Alto Adige, Trento, 27 marzo 2008, n. 75; Tar Emilia Romagna, Parma, Sez.
I, 14 gennaio 2009, n. 9; Consiglio di Stato, sez. IV, 27 novembre 2008, n. 5856; Consiglio di Stato,
sez. IV, 3 settembre 2008, n. 4114.
Difforme: Tar Campania, n. 730/2008.
Dottrina A. Sandulli, I procedimenti ablatori, in (a cura di) Sabino Cassese, Trattato di diritto amministrativo, Milano,
2000, 1073 ss.; M. S. GianniniI, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1969, IV, 1129; D. Sorace,
Espropriazione per pubblica utilità, inDigesto delle discipline pubblicistiche, 1991, VI, 179; F. P.
Volpe, Le espropriazioni amministrative senza potere, Padova, 1996; M. Giorgio, L’incostituzionalità
della disciplina sull’acquisizione sanante, in questa Rivista, 2011, 5, 494-502.
tenza n. 1438 del 16 marzo 2012 ha, fra l’altro, affrontato
il profilo della legittimità costituzionale
della norma dichiarando manifestamente infondata
la questione proposta.
La tesi del Consiglio di Stato nella prospettiva dell’analisi,
si presta a due diverse chiavi di lettura che
in questo lavoro saranno prese in considerazione.
La prima, più evidente e di facile percezione, consi-
852 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

ste nella volontà del giudice amministrativo di rinunziare,
nel decidere, ai principi affermati dalla
giurisprudenza costituzionale in tema di espropriazioni
amministrative senza potere (1).
La motivazione della decisione muove dal presupposto
che la norma sarebbe conforme sia alle disposizioni
della Cedu che alla giurisprudenza della Corte
di Strasburgo.
La giurisprudenza europea, stando al percorso argomentativo
della sentenza, avrebbe condannato la
Repubblica italiana dopo aver accertato che gli
stessi giudici nazionali avevano riscontrato la perdita
del diritto di proprietà in assenza di un provvedimento
motivato che fosse contemplato da una specifica
disposizione di legge (2).
La vicenda processuale sottoposta all’esame del
Consiglio di Stato è caratterizzata dall’originaria
emanazione di un provvedimento di acquisizione
sanante secondo lo schema dell’art. 43 dichiarato
incostituzionale e dalla successiva applicazione del
nuovo art. 42-bis nell’adozione di un nuovo provvedimento
di sanatoria.
Nel decidere sulle sorti del primo provvedimento di
acquisizione ex art. 43 t.u. il collegio ha inizialmente
riconosciuto il diritto alla restituzione del fondo
ai privati proprietari appellanti giacché tale diritto
era stato negato dal giudice di primo grado in virtù
di una norma, quale l’art. 43 del d.P.R. n. 327/
2001, nelle more dichiarato incostituzionale.
Tuttavia la fondata pretesa restitutoria ha trovato,
nel prosieguo del giudizio, un nuovo insormontabile
ostacolo in un provvedimento emanato ai sensi
dell’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001 con il quale è
stata disposta l’acquisizione al patrimonio indisponibile
degli immobili oggetto della procedura espropriativa.
L’incidenza ingiustamente lesiva della nuova norma
sulle sorti del diritto di proprietà avrebbe potuto
giustificare l’ipotesi di rinvio alla Corte costituzionale.
Ed invece il giudice amministrativo ha ritenuto che
la nuova disciplina dell’acquisizione sanante fosse
estranea a qualsiasi dubbio di legittimità costituzionale.
L’acquisizione sanante avrebbe risolto il problema
della lacuna normativa, trasformando un comportamento
in un’attività amministrativa supportata dalla
presunzione di legittimità.
La tesi non convince perché prende in considerazione
un aspetto marginale della questione ossia
quello inerente i profili funzionali dell’istituto, prescindendo
totalmente dalle problematiche di carattere
applicativo.
Giurisprudenza
Edilizia ed urbanistica
L’emanazione di un provvedimento di acquisizione
sanante produce un anomalo effetto paralizzante sugli
interessi fatti valere da un privato che abbia
censurato una procedura ablatoria contra legem. La
stessa fattispecie affrontata nella sentenza n. 1438/
2012 testimonia dell’incompatibilità del paradigma
normativo dell’acquisizione sanante con il diritto di
difesa previsto dalla Costituzione.
La vicenda processuale infatti pone di fronte ad un
originario provvedimento di sanatoria adottato secondo
lo schema dell’art. 43 dichiarato incostituzionale.
Annullato in sede giurisdizionale detto
provvedimento, sono sorte le condizioni di fatto e
Note:
(1) Corte Costituzionale, sentenza 8 ottobre 2010, n. 293, in lexitalia.it,
2010, 8. In tale decisione la Consulta ha dichiarato l’illegittimità
costituzionale, per eccesso di delega, dell’originaria disciplina
dell’acquisizione sanante prevista dall’art. 43 del d.P.R.
n. 327/2001 sollevando seri dubbi sulla compatibilità dell’istituto
con i principi del diritto comunitario, su questo aspetto vedi M.
Giorgio, L’incostituzionalità della disciplina sull’acquisizione sanante,
in questa Rivista, 2011, 5, 494-502; A. Guazzarotti, Espropriazioni
illegittime e tutela multilivello della proprietà: prospettive
costituzionali, in Studium iuris, 2011, 515; G. Carlotti, La breve
parabola dell’art. 43 del Testo Unico delle espropriazioni: quale
futuro per l’acquisizione sanante, in Giur. It., 2011, 4, 939 ss.
Sulla natura giuridica delle espropriazioni amministrative senza
potere F.P. Volpe, Le espropriazioni amministrative senza potere,
Padova, 1996; G. D. Comporti, Dall’occupazione illegittima di
immobili da parte della Pubblica Amministrazione alla occupazione
appropriativa, in Riv. giur. edil., 1985, II, 30 ss.; R. Oriani, Occupazione
d’urgenza, costruzione dell’opera pubblica, decreto di
espropriazione tardiva, tutela giurisdizionale del proprietario;
contributo ad uno studio interdisciplinare, in Foro.it, 1982, V,
coll. 205 ss., sull’evoluzione storica dell’espropriazione per pubblica
utilità vedi A. Sandulli, I procedimenti ablatori, in Trattato di
diritto amministrativo, (a cura di) Sabino Cassese, Milano, 2000,
1073 ss.; M.S. Giannini, Corso di diritto amministrativo, Milano,
1969, IV, 1129; D. Sorace, Espropriazione per pubblica utilità, in
Digesto delle discipline pubblicistiche, 1991, VI, 179; F. Caringella
- M. De Palma, Potere espropriativo e proprietà privata, i
nuovi confini dell’espropriazione per pubblica utilità, alla luce del
Testo Unico, Milano, 2005; N. Assini - N. Tescaroli, Manuale
pratico dell’espropriazione; commentario al Testo Unico delle disposizioni
legislative e regolamentari in materia di espropriazione
per pubblica utilità, Padova, 2003.
(2) Su questo aspetto vedi Cedu, sez. III, sentenza 12 gennaio
2006, in Lexitalia.it, 2006, 1; Cons. Stato, sez. IV, 16 novembre
2007, n. 5380, in Lexitalia.it, 2007, 11.
L’applicazione del vecchio art. 43 T.U. dichiarato incostituzionale
oscillava fra un’interpretazione garantista, ma minoritaria, fondata
sulla necessità di fornire una motivazione esauriente delle ragioni
della disposta sanatoria che provasse la sua inevitabilità (a
riguardo vedi Trga Trentino Alto Adige, Trento, 27 marzo 2008,
n. 75, in lexitalia.it, 2008, 3; Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 2 febbraio
2006, n. 84; Cons. di Stato, sez. VI, 9 giugno 2010, n.
3655) ed un’altra decisamente prevalente che arrivava ad affermare
l’applicabilità dell’istituto, in assenza di garanzie procedurali,
anche in vicende processuali caratterizzate dalla presenza di
un giudicato che riconosceva al privato il diritto alla restituzione
dell’area (fra queste vedi Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2010,
n. 7472, in lexitalia.it, 2010, 10; Cons. Stato, sez. IV, sent. 22 ottobre
2010, n. 7619, in lexitalia.it, 10, 2010; Cons. Stato, sez. IV,
16 novembre 2007, n. 5830, in lexitalia.it, 2007, 11.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 853

Giurisprudenza
Edilizia ed urbanistica
di diritto per la restituzione dell’area al legittimo
proprietario. L’amministrazione tuttavia facendo leva
sulla retroattività della norma prevista dall’ottavo
comma del nuovo art. 42-bis, ha emanato in
corso di causa un nuovo provvedimento di sanatoria
rendendo di fatto improcedibile il gravame.
L’operato dell’amministrazione è stato coerente con
una impostazione riduttiva della questione più volte
affermata dalla giurisprudenza amministrativa, che
ritiene risolto il problema tutto italiano delle espropriazioni
amministrative senza potere già solo con
lo schermo formale di un provvedimento amministrativo
valido ed efficace (3).
Sarà pure una soluzione conforme alla giurisprudenza
europea, ma non può non rilevarsi una distonia
evidente con le riflessioni svolte dalla Consulta
nella sentenza n. 293/2010 che dichiarò l’illegittimità
costituzionale dell’art. 43 (4).
Il contrasto della decisione del Consiglio di
Stato con i principi espressi dalla Corte
costituzionale
Non corrisponde al vero l’idea che la bocciatura
della previgente disciplina della acquisizione sanante
fosse dipesa da ragioni meramente formali legate
al censurato eccesso di delega.
La Corte costituzionale evidenziò espressamente che
il legislatore avrebbe potuto disciplinare in modi diversi
la materia ed anche espungere del tutto la possibilità
di acquisto connesso esclusivamente a fatti
occupatori, garantendo la restituzione del bene al
privato, in analogia con altri ordinamenti europei.
La sentenza del Consiglio di Stato nel dichiarare
l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale
ignora, forse volutamente, le richiamate osservazioni
della Consulta.
Del resto l’impostazione consolidata del Consiglio
di Stato è stata quella di ritenere sufficiente, ai fini
della legittimità di una procedura espropriativa viziata
ab origine, la presenza, anche a posteriori, di
una manifestazione di potere della pubblica amministrazione
valida ed efficace, trasfusa in un atto
amministrativo.
A riguardo occorre osservare che anche in relazione
al vecchio art. 43 del d.P.R. n. 327/2001 il Consiglio
di Stato si pronunciò affermando la palese infondatezza
della questione di legittimità costituzionale
(5). Solo in virtù di un’ordinanza di rimessione
del giudice di prime cure, fu portata a cognizione
del giudice delle leggi la sorte dell’acquisizione
sanante (6). In quell’ordinanza di rimessione alla
Consulta il giudice a quo con una condivisibile pro-
vocazione lessicale definì il testo della occupazione
sanante come lo strumento giuridico di legalizzazione
dell’illegale (7).
L’espressione rende l’idea delle conseguenze abnormi
che un provvedimento di sanatoria postuma sia
in grado di produrre.
Di fatto un’azione amministrativa consumatasi contra
legem acquisisce i caratteri della legittimità sulla
base della retroattività prodotta dal provvedimento
di acquisizione.
Resta però l’innegabile dato di fatto che un diritto
di proprietà possa essere svuotato dei suoi contenuti
nel totale dispregio delle garanzie partecipative, atteso
che l’atto di acquisizione non ha una genesi fisiologica
di tipo procedimentale, ma nasce piuttosto
da un comportamento (8).
Eppure la novazione procedimentale avrebbe potuto
essere la soluzione ideale per contemperare le ragioni
di interesse pubblico con l’interesse privato
correlato alla conservazione del diritto di proprietà.
Anche l’attuale disciplina dell’acquisizione sanante,
alla stregua di quella dichiarata incostituzionale riesce
a cancellare d’un colpo tutela procedimentale e
tutela processuale.
L’applicazione dell’art. 42-bis nella fattispecie qui
esaminata ne è una prova evidente, visti gli effetti
paralizzanti scaturiti da una decisione amministrativa
che vanifica ogni possibile opzione rimediale.
Il Consiglio di Stato infatti, negando il benché minimo
dubbio di legittimità costituzionale, accetta
Note:
(3) Su tutte vedi Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7472,
in lexitalia.it, 2010, 10; Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2008, n.
303, in lexitalia.it, 2008, 2.
(4) A riguardo vedi G. D’Elia, Note a margine della illegittimità
costituzionale per eccesso di delega legislativa, dell’istituto dell’acquisizione
sanante; G. De Marzo, Acquisizione sanante, parametri
costituzionali e Cedu, in Corriere giuridico, 2011, II, 1156-
1161.
(5) A riguardo vedi Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2010, n.
997, in lexitalia.it, 2010, 2.
(6) Cfr. Tar Campania, Napoli, sez. V, ordinanza 29 ottobre
2008, n. 730, in lexitalia.it, 2008, 10.
(7) Nell’ordinanza di rimessione del giudice a quo si evidenzia
«che l’esercizio del potere autoritativo di acquisizione dell’area
al proprio patrimonio indisponibile attraverso l’adozione di un atto
amministrativo che consente di evitare la restituzione del bene
e di sanare la commessa illegalità, ha assunto la natura di
strumento ordinario, a mezzo del quale si legalizza l’illegale» in
Tar Campania, sez. V, ordinanza 29 ottobre 2008, cit
(8) A riguardo vedi A. Cariola, G. D’Allura, F. Florio (a cura di) I
comportamenti della Pubblica Amministrazione, Atti del convegno
di Catania, 17 e 18 novembre 2006, Torino, 2006; P. De Berardinis,
L’individuazione del giudice deputato a giudicare sui
comportamenti della P.A. in materia espropriativa: una questione
infinita, inUrb. e App., 2006, 1194.
854 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

un istituto giuridico che al contempo fa salva un’attività
amministrativa sine titulo e rende improcedibile
una domanda giudiziale fondata e coltivata per
lungo tempo dal privato proprietario.
Il quadro giuridico che ne esce ridimensiona il livello
delle garanzie del diritto di proprietà che la
Consulta aveva innalzato con la sentenza n. 293/
2010.
La pretesa del privato alla restituzione del fondo godeva
nel caso di specie dei presupposti di fatto e di
diritto per essere accolta, risultando tuttavia sterilizzata
dall’applicazione di una norma retroattiva e
quindi applicabile alle fattispecie consumatesi anche
prima della sua entrata in vigore (9).
Difatti la disposta applicazione dell’art. 42-bis nella
presente fattispecie ha prodotto contemporaneamente
tre diversi, ma ugualmente pregiudizievoli
mutamenti della situazione di diritto: una modalità
d’acquisto della proprietà illegittimamente atipica
ha ottenuto d’un tratto il carattere della legittimità;
il diritto alla restituzione di un bene, già accertato
nella sua fondatezza è consequenzialmente venuto
meno; la stessa ipotesi della corresponsione del risarcimento
del danno è diventata impraticabile.
L’illegittimità si aggrava considerando che il deficit
di tutela processuale incide sulla sfera giuridica di
un privato cui è stato negato il diritto alla partecipazione
(10).
Eppure tutela procedimentale e tutela processuale
dovrebbero rappresentare inviolabili strumenti di
difesa del cittadino, l’una necessaria, l’altra eventuale
(11).
È nella sede procedimentale che il privato dovrebbe
poter esporre quelle ragioni giuridiche che, di
fronte al diniego dell’amministrazione, possano essere
riproposte quali censure in sede processuale.
Né può parlarsi di un regime di alternatività in virtù
del quale il soddisfacimento di una forma di tutela
debba poi implicare l’impraticabilità dell’altra.
Il fine giuridico perseguito dall’art. 42-bis ed espressamente
dichiarato nella sentenza è l’equiparazione
della situazione di fatto a quella di diritto. Risulta
tuttavia difficile accettare la trasformazione automatica
e con effetti retroattivi di un comportamento
in un’attività amministrativa, laddove manchi,
come nel caso di specie, il fondamento stesso dell’azione
amministrativa, ossia il rispetto del modello
procedimentale e delle garanzie ad esso collegate.
Né pare che le ragioni del privato possano trovare
miglior sorte nella sede di cognizione della legittimità
del provvedimento di acquisizione sanante, vista
la già dichiarata compatibilità dell’istituto con i
principi espressi dalla Cedu.
Giurisprudenza
Edilizia ed urbanistica
L’unica via d’uscita sembra essere l’auspicata affermazione
di un indirizzo giurisprudenziale diverso
che consenta di sottoporre alla Consulta la questione
di costituzionalità dell’art. 42-bis (12).
Del resto la vicenda qui evocata, lascia intravedere
margini di fondatezza delle ragioni fatte valere dal
privato proprio confrontando le argomentazioni già
espresse dalla Consulta con gli effetti pregiudizievoli
prodotti dall’applicazione dell’art. 42-bis sulla pretesa
azionata dal privato espropriato.
Il soggetto privato infatti di fronte all’eventualità
che il collegio potesse ritenere ostativa alla richiesta
di restituzione del fondo l’intervenuta novella
dell’art. 42-bis, ha preliminarmente eccepito l’illegittimità
costituzionale della norma sotto tutti i
profili salvo l’eccesso di delega, già oggetto della
sentenza della Corte n. 293/2010.
I dubbi sulla compatibilità delle norme con i
principi espressi dalla Cedu
Il percorso logico argomentativo seguito dal Consiglio
di Stato per dichiarare infondata la questione
di legittimità costituzionale non convince perché
appare al tempo stesso incompleto ed infondato nel
merito.
Dell’incompletezza in parte si è già detto allorché si
è evidenziato che la decisione del Consiglio di Stato
prescinde dal benché minimo riferimento alle riflessioni
sviluppate dalla Consulta nel dichiarare
l’illegittimità costituzionale della acquisizione sanante
come disciplinata dall’art. 43 del d.P.R. n.
327/2001. Ciò che tuttavia non abbiamo ancora
Note:
(9) Sul diritto alla restituzione del fondo in fattispecie anteriori all’entrata
in vigore dell’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001 vedi A.
Mascellari, L’Adunanza Plenaria decide in modo favorevole in
ordine alla restituzione dell’area in caso di realizzazione dell’opera
pubblica su aree occupate, in Riv. amm. Rep. it., Giurisprudenza
annotata, 2005.
(10) Il problema della partecipazione al procedimento espropriativo
è stato affrontato sia rispetto a procedure legittime sia rispetto
a fattispecie ablatorie sine titulo; per le prime ipotesi vedi
G. Leone, Espropriazione e principio della partecipazione, in Dir.
e proc. amm., 2010, 2, 407; per la seconda ipotesi R. Conti, Atto
di acquisizione sanante: legittimazione attiva, avvio del procedimento
e presupposti per l’adozione, in Giur. merito, 2006, 5,
1272.
(11) Sulle garanzie processuali nell’ipotesi di acquisizione sanante
I. Severino, Acquisizione sanante, giudicato e giudizio d’ottemperanza,
in Urb. e app., 2008, 8, 984; G. Fabbrizzi, Domande
risarcitorie e restitutorie per occupazioni illegittime: il punto sulla
giurisdizione, in Danno e responsabilità, 2006, 5.
(12) Sul punto vedi G. De Marzo, Occupazione appropriativa e
risarcimento del danno, in Urb. e app., 2007, 12, 1512; L. De Lucia
- M. Protto, Occupazione appropriativa e provvedimento ex
art. 43 T.U. espropriazioni, in Urb. e app., 2008, 4, 516.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 855

Giurisprudenza
Edilizia ed urbanistica
evidenziato è che l’incompletezza dell’impianto motivazionale
offerto dal Consiglio di Stato consente
al contempo di cogliere l’infondatezza delle ragioni
giuridiche addotte per negare i sospetti di incostituzionalità.
Arriviamo così alla seconda chiave di lettura offerta
dalla decisione qui esaminata, ossia la compatibilità
in sé dell’istituto dell’acquisizione sanante con i
principi affermati dalla Cedu.
Trattasi di una compatibilità convintamente sostenuta
dal Consiglio di Stato e pur tuttavia smentita
dalle ripetute osservazioni della Consulta che minano,
anche in ottica comunitaria, le fondamenta giuridiche
dell’acquisizione sanante (13).
Al di là del denunziato eccesso di delega che ha determinato
l’incostituzionalità dell’art. 43, è possibile
cogliere all’interno della sentenza n. 293/2010 della
Consulta significative considerazioni sulla compatibilità
delle espropriazioni indirette, anche legalizzate,
con i principi della Cedu.
Difatti proprio nella parte finale della sentenza n.
293/2010 la Consulta, dopo aver evidenziato che il
legislatore italiano avrebbe potuto risolvere il dilemma
semplicemente stabilendo il diritto alla restituzione
del fondo a favore del privato illegittimamente
espropriato, ha sottolineato l’esistenza di rilievi
sul punto provenienti dalla stessa Corte di
Strasburgo che non ha lesinato critiche al fenomeno
delle espropriazioni indirette tanto di derivazione
pretoria quanto di origine legislativa.
Il rilievo si rafforza proprio con il richiamo alla giurisprudenza
europea che rifiuta l’ipotesi dell’espropriazione
indiretta come alternativa ad una procedura
ablatoria condotta nel rispetto delle regole.
Su queste premesse la Corte si è spinta fino ad affermare
che «Anche considerando la giurisprudenza
di Strasburgo, non è affatto sicuro che la mera trasposizione
in legge di un istituto in astratto suscettibile
di perpetrare le stesse negative conseguenze
dell’espropriazione indiretta, sia sufficiente di per sé
a risolvere il grave vulnus al principio di legalità»
(14).
Il dubbio dell’inidoneità dell’acquisizione sanante a
fungere da strumento giuridico di tutela del principio
di legalità si rafforza di fronte agli effetti prodotti
dall’applicazione dell’istituto e rivelati dalla decisione
del Consiglio di Stato.
Né pare che per un istituto giuridico di dubbia costituzionalità
possa esistere un’interpretazione costituzionalmente
orientata in grado di contenere le dimensioni
del pregiudizio ingiusto che può sorgere ai
danni del diritto di proprietà.
Questa stessa vicenda processuale dimostra che in
assenza di garanzie procedimentali non vi possa essere
equiparazione fra atti e comportamenti perché
l’atto erediterebbe inevitabilmente il vizio d’origine
del comportamento assunto dall’Amministrazione
nel dispregio delle regole.
Note:
(13) Sulla compatibilità dell’acquisizione sanante con i principi
del diritto comunitario vedi, su tutte, Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre
2010, n. 7472 nella parte in cui si afferma che «l’art. 43
del d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 rispetta i principi costituzionali
ed i parametri imposti dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo
sulla scorta dei principi aventi diretta rilevanza nell’ordinamento
interno ex art. 117 Cost. della Cedu, e segnatamente dell’art. 1
del primo protocollo addizionale, secondo i quali non è consentito
privare un soggetto della proprietà in assenza di un idoneo titolo
previsto dalla legge, procedendo all’espropriazione indiretta
o sostanziale».
(14) Cfr. Corte Cost., sentenza 8 ottobre 2010, n. 293, cit.
856 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

Appalti pubblici
La recente giurisprudenza
sui contratti della pubblica
amministrazione
acuradiDomenico Galli e Claudio Guccione
Il periodo compreso tra la seconda metà del 2010 ed i primi mesi del 2012 appare caratterizzato da due linee
direttrici seguite dalla giurisprudenza. Da un lato, infatti, vengono confermati e precisati orientamenti ormai
pacifici in punto di ambito soggettivo di applicazione della disciplina dei contratti della pubblica amministrazione.
Dall’altro lato, sono stati introdotti nuovi spunti di riflessione ed approfondimento con riguardo, ad
esempio, alla questione delle cd. imprese pubbliche ed alla applicabilità ad esse del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163 (di seguito, d.lgs. n. 163/2006), alla questione della possibilità per le università di partecipare
alle gare pubbliche in qualità di concorrenti, ovvero alla questione dell’in house a cascata.
Premessa
Il periodo compreso tra la seconda metà del 2010
ed i primi mesi del 2012 appare caratterizzato da
due linee direttrici seguite dalla giurisprudenza.
Da un lato, infatti, vengono confermati e precisati
orientamenti ormai pacifici in punto di ambito soggettivo
di applicazione della disciplina dei contratti
della pubblica amministrazione.
Segnatamente, i giudici (i) hanno ulteriormente ribadito
ed affinato la definizione di ‘‘organismo di
diritto pubblico’’, nonostante la perdurante incertezza
sulla qualificazione degli enti fiera, come si
avrà modo di vedere più oltre, (ii) hanno avallato
la scelta legislativa di una interpretazione ed applicazione
restrittiva della nozione di società in house.
A quest’ultimo riguardo, non si può non accennare
sin d’ora alla ‘‘tormentata’’ vicenda della disciplina
dei servizi pubblici locali. Disciplina che, nella sua
formulazione originaria contenuta nell’art. 23-bis
del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 (convertito
in legge 6 agosto 2008, n. 133), è stata riconosciuta
(quasi del tutto) costituzionalmente legittima
dalla lunga ed articolata sentenza n. 325 del 17 novembre
2010 della Corte costituzionale e dopo soli
pochi mesi è stata espunta dall’ordinamento con il
referendum del 12 e 13 giugno 2011, salvo poi essere
riproposta, nelle sue linee essenziali, nell’art. 4
del decreto legge 13 agosto 2011, convertito in legge
14 settembre 2011 n. 148, modificato dall’art.
Giurisprudenza
Contratti pubblici
25 delle legge 24 marzo 2012, n. 27 di conversione
del decreto legge n. 1/2012 (cd. decreto liberalizzazioni).
Dall’altro lato, sono stati introdotti nuovi spunti di
riflessione ed approfondimento con riguardo, ad
esempio, alla questione delle cd. imprese pubbliche
ed alla applicabilità ad esse del decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163 (di seguito, d.lgs. n. 163/
2006), alla questione della possibilità per le università
di partecipare alle gare pubbliche in qualità di
concorrenti, ovvero alla questione dell’in house a
cascata.
Altra tematica di particolare interesse, infine, è
quella relativa alla tassatività delle cause di esclusione
di cui al c. 1-bis dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/
2006, anch’essa oggetto di numerosi interventi giurisprudenziali.
Ambito soggettivo di applicazione della
disciplina: a) le imprese pubbliche e
l’Adunanza plenaria 18 agosto 2011, n. 16
del Consiglio di Stato
Di particolare interesse è l’Adunanza plenaria 18
agosto 2011 n. 16 (1) con la quale il Consiglio di
Nota:
(1) Urb. e app., 2011, 10, 1177, nota di G.F. Nicodemo; Dir. e
pratica amm., 2011, 10, 72, nota di Petullà; Foro Amm - CdS,
2011, 2326.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 857

Giurisprudenza
Contratti pubblici
Stato ha affrontato la problematica della disciplina
applicabile agli appalti delle imprese pubbliche.
In particolare, il Consiglio di Stato ha precisato
che le imprese pubbliche (2) sono soggetti aggiudicatori
con riguardo ai settori speciali ed alle stesse
si applica la disciplina dettata dalla parte terza del
d.lgs. n. 163/2006. Laddove, invece, operino nell’ambito
dei settori ordinari - sempre che non siano
qualificabili come organismi di diritto pubblico -
non sono sottoposte alla disciplina del codice dei
contratti.
Aderendo alla seconda impostazione interpretativa
prospettata dall’ordinanza di rimessione (3), il collegio
ha chiarito che «l’impresa pubblica è comunque
un’impresa e come tale agisce anch’essa con rischio,
fine di lucro (2082 c. c.) e moduli privatistici».
Di regola, pertanto, le imprese pubbliche non dovrebbero
essere soggette al campo di applicazione
del d.lgs. n. 163/2006. Ciò che rileva, tuttavia, unicamente
per quanto attiene agli appalti nei settori
ordinari.
Quanto agli appalti nei settori speciali, la sottoposizione
delle imprese pubbliche alle regole dell’evidenza
pubblica si spiega in quanto i servizi relativi
ai suddetti settori sono servizi di pubblica utilità rispetto
ai quali è necessario garantire il gioco della
concorrenza al fine di fronteggiare la naturale chiusura
dei mercati causata dalla frequente condizione
di monopolio degli esercenti esistenti (4).
L’Adunanza plenaria, infine, enuclea gli appalti
‘‘estranei’’ dall’applicazione del codice dei contratti.
Tali sono quelli che non possono qualificarsi come
ordinari, esclusi o speciali in quanto si collocano al
di fuori dal campo di intervento delle direttive e
dell’ordinamento comunitario (5).
L’orientamento dell’Adunanza plenaria è stato immediatamente
confermato da altre pronunce del
Consiglio di Stato (6), sicché l’impresa pubblica è
qualificabile come soggetto aggiudicatore soltanto
per appalti affidati nei settori speciali con la conseguente
applicazione delle norme di evidenza pubblica
e attribuzione della giurisdizione al giudice
amministrativo. Nell’analizzare la natura della società
Porto Antico di Genova S.p.a., escludendo
che la stessa possa essere qualificata come organismo
di diritto pubblico, il Consiglio di Stato ha
avuto occasione di individuare i caratteri identificativi
della impresa pubblica e dell’organismo di diritto
pubblico.
Dopo avere premesso che le imprese pubbliche in
forma societaria non sono riconducibili ad un modello
unitario, il Collegio si sofferma sugli elementi
di ‘‘eccentricità’’ delle società pubbliche rispetto a
quelle di diritto privato.
Differenze che si colgono sia sotto il profilo costituti-
Note:
(2) L’art. 3, c. 28, del d.lgs. n. 163/2006 così recita «Le ‘‘imprese
pubbliche’’ sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici
possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza
dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi
hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che
disciplinano dette imprese.
L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici,
direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa,
alternativamente o cumulativamente:
a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;
b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni
emesse dall’impresa;
c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio
di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa».
(3) Punti 27 e ss. dell’ordinanza di rimessione del 29 aprile 2011
in http://giustizia - amministrativa.it.
(4) Punto 31 dell’ordinanza di rimessione del 29 aprile 2011 e
punto 27 della sentenza ove si precisa che «Tanto si desume
dalla stessa matrice comunitaria della disciplina dei settori speciali
[...] che mira a fronteggiare [...] la naturale chiusura dei mercati
causata dalla frequente condizione di monopolio degli esercenti».
Nello stesso senso, M. A. Sandulli, Impresa pubblica e regole di
affidamento dei contratti, relazione al convegno Il regime giuridico
dell’impresa pubblica, 24 gennaio 2008, secondo la quale
«Come è stato correttamente sottolineato in dottrina, questa
scelta di esenzione/assoggettamento è solo in apparenza contraddittoria,
mentre trova la sua spiegazione nella ratio della normativa
comunitaria sugli appalti, che è volta a garantire condizioni
di non discriminazione non già tra gli appaltanti, ma tra i potenziali
appaltatori. Essa pertanto non coinvolge di regola l’impresa
pubblica, poiché questa è istituzionalmente sottoposta alle
regole della concorrenza e dunque al funzionamento naturale
del mercato e non ha quindi bisogno delle regole ‘‘artificiali’’ imposte
ai soggetti che, per la loro natura o finalità pubblica, si sottraggono
a quest’ultimo. In tale prospettiva l’assoggettamento
delle imprese pubbliche alle regole degli appalti nei settori
esclusi si spiega - al pari di tutta la disciplina sui settori esclusi -
come un’eccezione, giustificata dal fatto che in questi settori la
presenza di particolari interessi pubblici altera le condizioni di
concorrenza in cui le imprese pubbliche normalmente opererebbero.
Mentre, fuori da tali settori, le regole dell’evidenza pubblica
non hanno ragione di esistere poiché operano quelle del mercato.
E ciò trova conferma nel riferito art. 30, che, in linea con il
408 considerando, coerentemente esclude l’applicazione della
direttiva alle attività in concorrenza.
La proposta interpretazione appare del resto in linea con quanto
indicato dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitarie, che
distinguono nettamente la nozione di impresa pubblica da quella
di potere pubblico».
Si veda, inoltre, il contributo di G.F. Nicodemo cit.
(5) In quanto «da eseguirsi al di fuori del territorio dell’Unione
(art. 15, direttiva 2004/18/Ce e art. 22, direttiva 2004/17/Ce) [o
in quanto] aggiudicati dagli enti aggiudicatori dei settori speciali
per fini diversi dall’esercizio delle attività nei settori speciali (art.
20, direttiva 2004/17/Ce)», p. 35 della sentenza A.P. n. 16/2011;
nota di Nicodemo in Urb. e app., cit., 1182. Sul punto, si veda
anche Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2919 in
Foro Amm. - CdS, 2011, 5, 1618.
(6) Consiglio di Stato, sez. VI, 20 marzo 2012, n. 1574 in
www.giustizia-amministrativa.it.
858 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

vo, potendo le società pubbliche essere costituite per
effetto anche di una espressa previsione legislativa,
sia sotto il profilo organizzativo, potendo il socio pubblico
nominare amministratori e sindaci in misura
proporzionale alla partecipazione al capitale sociale
(ex art. 2449 c.c.), sia sotto il profilo teleologico, perseguendo
la società pubblica un interesse pubblico.
La VI sezione ha ritenuto che l’interesse pubblico
sia compatibile con lo scopo di lucro che caratterizza,
a livello tipologico, le società per azioni. Ciò
che comporta, in linea generale, l’assoggettamento
della società pubblica alla disciplina privatistica ed
alla giurisdizione del giudice ordinario.
Diversa è, poi, la fattispecie delle società pubbliche
‘‘che svolgono attività amministrativa’’. Il collegio
sofferma la propria attenzione sulla figura degli organismi
di diritto pubblico che se, da un lato, possono
assumere la veste giuridica di società per azioni,
dall’altro lato svolgono attività di interesse generale
a carattere non industriale o commerciale.
In questo senso, precisa il Consiglio di Stato, «i
compiti dell’ente vengono, pertanto, svolti non
con metodo economico ma mediante l’esercizio di
una attività che non implica assunzione del rischio
di impresa». La presenza di tali caratteri si desume:
– da un elemento ‘‘interno’’, i.e. l’esistenza di relazioni
finanziarie con l’ente pubblico che assicurano,
secondo diverse modalità, la dazione di risorse in
grado di consentire la permanenza sul mercato dell’organismo;
– da un elemento ‘‘esterno’’, i.e la mancanza di un
mercato concorrenziale.
Segue: b) organismo di diritto pubblico
La sentenza n. 1574/2012 del Consiglio di Stato introduce,
poi, alla complessa tematica attinente alla
concreta individuazione degli organismi di diritto
pubblico quali figure soggettive rientranti nell’ambito
di applicazione del codice dei contratti.
Ed invero, al di là delle definizioni contenute nella
disciplina comunitaria e trasposte in quella interna
(art. 3, c. 26, del d.lgs. n. 163/2006), l’individuazione
degli organismi di diritto pubblico (7) non ha
una risposta univoca ma postula sempre una attenta
indagine casistica (8), lasciando, di fatto, agli organi
giurisdizionali il compito di ‘‘snidare’’ i caratteri
pubblicistici che si celano dietro strutture organizzative
‘‘neutre’’ come quella societaria (9).
Come noto, il dibattito interpretativo giurisprudenziale
si è concentrato prevalentemente sul requisito
relativo al perseguimento di interessi generali, aventi
carattere non industriale o commerciale (10).
Giurisprudenza
Contratti pubblici
La giurisprudenza (11), anche comunitaria (12), è
Note:
(7) B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico, profili sostanziali e
processuali, Milano, 2003; M.P. Chiti L’organismo di diritto publbico
e la nozione comunitaria di pubblica amministrazione, Bologna,
2000; M. Libertini, Organismo di diritto pubblico, rischio di impresa
e concorrenza: una relazione ancora incerta, inhttp://federalismi.it,
(6 agosto 2008) secondo cui «La figura giuridica dell’‘‘organismo
di diritto pubblico’’ fu a suo tempo costruita dalla giurisprudenza
comunitaria, e poi recepita nelle direttive comunitarie sugli appalti,
per colpire le situazioni di privatizzazione puramente formale di enti
tradizionalmente pubblici, che pur conservavano, nella nuova forma
giuridica (di solito s.p.a.), le caratteristiche funzionali salienti di
cui erano tradizionalmente dotati; in altri termini, fu costruita per
evitare che, attraverso privatizzazioni puramente formali, gli stati
membri eludessero le direttive comunitarie sugli obblighi di sottoporre
a ‘‘gare europee’’ gli acquisti rilevanti di beni e servizi da parte
delle pubbliche amministrazioni».
(8) Corte di giustizia, sentenza 10 novembre 1998, causa C -
360/96, Gemeente Arnhem, punto 42: «Per quel che poi attiene
al profilo relativo alla nozione di ‘‘bisogni di interesse generale
aventi carattere non industriale o commerciale’’, non credo che
la risposta da fornire al giudice di rinvio possa prescindere dalle
peculiarità che caratterizzano ogni specifica situazione. Non mi
pare dunque che in questa sede la Corte possa stabilire indici
generali d’interpretazione della norma in questione che non
prendono in considerazione il caso concreto. Siamo di fronte ad
una disposizione che male si presta a ricevere interpretazioni
generali ed astratte, proprio perché il legislatore comunitario ha
inteso dare alla norma quel carattere schiettamente funzionale
prima ricordato», in http://curia.europa.eu e http://eur-lex.europa.eu;
Corte di Giustizia, sez. V, sentenza 22 maggio 2003, causa
C-18/01, Taitotalo, punto 59: «Al fine di determinare se tale
bisogno [generale, n.d.a.] sia privo di carattere industriale o
commerciale, spetta al giudice nazionale valutare le circostanze
nelle quali tale società è stata costituita, tra cui, in particolare,
l’assenza dello scopo lucrativo, la mancata assunzione dei rischi
connessi a tale attività, nonché l’eventuale finanziamento pubblico
dell’attività in esame», in http://curia.europa.eu e http://
eur-lex.europa.eu, nonché in http://www.ipsoa.it/giornaledidirittoamministrativo
con nota di commento di C. Guccione.
(9) Corte di giustizia, sentenza 15 maggio 2003, causa C-214/
00, p. 31 e 53 relativa alla circostanza che alla nozione di organismo
di diritto pubblico deve essere data un’interpretazione funzionale
http://eur-lex.europa.eu.
(10) Corte di giustizia, sez. V, sentenza 22 maggio 2003, causa
C-18/01, Taitotalo, cit., p. 47, secondo cui i bisogni d’interesse
generale, privi di carattere industriale o commerciale, da un lato,
sono soddisfatti in modo diverso dall’offerta di beni e servizi sul
mercato; dall’altro lato, per motivi connessi all’interesse generale,
lo Stato intende provvedere direttamente al soddisfacimento
di questi bisogni o comunque mantenere in tale ambito un’influenza
dominante.
Cfr. Corte di giustizia, sentenza 10 maggio 2001, causa C- 22399
e C-260/99, Agorà S.r.l., p. 51; Consiglio di Stato, sez. VI, 17 settembre
2002, n. 4711 in Osservatorio dir. amm., R.GarofolieR.
Chieppa(acuradi)inDir. & formaz., Milano, 2002, 11, 1574 e ss.
(11) Cassazione civile, sez. un., 9 maggio 2011, n. 10068, in Foro
amm. - CdS, 2011, 6, 1838; da segnalare anche Consiglio di Stato,
sez. V, 30 giugno 2011, n. 3892 che, nel qualificare il Geie Traforo
del Monte Bianco quale organismo di diritto pubblico in quanto
emanazione di concessionari autostradali a loro volta qualificati come
organismi di diritto pubblico, ha statuito che «qualunque organismo
venga creato dal concessionario autostradale, esso sarà tenuto
al rispetto degli obblighi di evidenza pubblica nella stessa misura
in cui vi è tenuto il concessionario autostradale di cui è emanazione»
in Foro amm. - CdS, 2011, 6, 2103.
(12) Cassazione Civile, sez. un., 7 aprile 2010, n. 8225 che ha
escluso la qualificazione di organismo di diritto pubblico del Cen-
(segue)
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 859

Giurisprudenza
Contratti pubblici
concorde nel ritenere che «la mancanza di concorrenza
sul mercato, la mancanza del perseguimento
di uno scopo di lucro a titolo principale, la mancanza
di assunzione di rischi collegati a tale attività,
nonché il finanziamento pubblico eventuale dell’attività
in questione» costituiscono indici sintomatici
del perseguimento di un interesse generale di carattere
non industriale o commerciale e quindi dell’esistenza
di un organismo di diritto pubblico (13).
L’organismo non deve essere istituito esclusivamente
per lo specifico fine non industriale e commerciale,
ma è sufficiente che tra i vari fini perseguiti
vi sia anche, e non principalmente, quello previsto
dalla norma (14).
Ancora acceso è, infine, il dibattito intorno alla
esatta qualificazione degli enti fiera quali organismi
di diritto pubblico.
Ed invero, la giurisprudenza amministrativa continua
a registrare orientamenti contrastanti sul punto.
La sesta sezione del Consiglio di Stato (15), infatti,
pur consapevole che l’orientamento prevalente
(16) é volto ad escludere gli enti fieristici dal novero
degli organismi di diritto pubblico, ha ritenuto
che la società Fiere Internazionali di Bologna S.p.a.
costituisca un caso a sé e che possa essere, pertanto,
qualificato come organismo di diritto pubblico.
Secondo il Collegio «appare chiaro [...] che l’organizzazione
di eventi fieristici soddisfi un interesse di
carattere generale, il quale trascende quello propriamente
commerciale dei soggetti invitati, nella misura
in cui la gestione di spazi pubblici (realizzati
con risorse pubbliche) concorre a realizzare un effetto
promozionale del territorio e soddisfa il bisogno
dei cittadini utenti a fruire di un’offerta qualificata
di esposizioni». Inoltre, il Consiglio di Stato
ha ritenuto non dirimente la circostanza che i soggetti
pubblici non detenessero la maggioranza del
capitale sociale di Fiere Internazionali di Bologna
Note:
(segue nota 12)
tro Agroalimentare di Napoli S.c.p.a. in quanto, pur essendo costituito
con partecipazione maggioritaria del capitale pubblico,
svolge la propria attività su criteri di rendimento, di efficacia e di
redditività ed opera in un ambiente concorrenziale, in Foro
Amm.- CdS, 2010, 5, 979; Corte di giustizia, sentenza 16 ottobre
2003, causa 283-00, p. 81, e Corte di giustizia, sentenza 10
novembre 1998, causa C-360/96, p. 43, in http://curia.europa.eu
e http://eur-lex.europa.eu; sul requisito del finanziamento maggioritario
pubblico, la Corte di giustizia, sentenza 3 ottobre 2000,
causa C-380/98, The Queen, (in Racc. 2000, I-08035; nonché in
Corte di Giustizia e Tribunale delle Comunità Europee - Osservatorio,
E. Chiti (a cura di) in questa Rivista, 2000, 12, 1230), ha
chiarito che l’espressione ‘‘finanziata’’ da una o più amministra-
zioni aggiudicatrici contenuta nell’art. 1, lett. b), secondo comma,
terzo trattino, delle direttive del Consiglio 18 giugno 1992,
n. 92/50 Cee, che coordina le procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di servizi, 14 giugno 1993, 93/36/Cee, che coordina
le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture,
e 14 giugno 1993, 93/37/Cee, coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di lavori, deve essere interpretata
nel senso che essa comprende le sovvenzioni ed i finanziamenti
concessi da una o più amministrazioni aggiudicatrici al fine
di promuovere lavori di ricerca, come pure contributi per borse
di studio destinate a studenti, corrisposti alle università dalle
autorità locali competenti in materia di pubblica istruzione di studenti
nominativamente designati. Non costituiscono, invece, finanziamento
pubblico ai sensi delle dette direttive le somme
versate da una o più amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito
di un contratto di prestazione di servizi comprendente lavori di
ricerca, ovvero a titolo di corrispettivo per la prestazione di servizi
comprendente lavori di ricerca, ovvero a titolo di corrispettivo
per la prestazione di altri servizi, quali perizie od organizzazione
di conferenze. L’espressione ‘‘in modo maggioritario’’, contenuta
nell’art. 1, lrtt. B), secondo comma, terzo trattino, delle direttive
92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE, deve essere intensa nel
senso di più della metà. Per giungere ad una corretta valutazione
della percentuale di finanziamento pubblico di un dato organismo,
occorre tenere conto dell’insieme delle entrate delle quali
tale organismo si avvale, ivi comprese quelle derivanti da un’attività
commerciale.
In dottrina, E. Chiti, La nozione di amministrazione aggiudicatrice,
inquesta Rivista, 2001, 4, 414; R. Garofoli, Sviluppi in tema
di giurisdizione amministrativa e regole costituzionali: organo diretto,
nozione comunitaria di amministrazione aggiudicatrice, riparto
per blocchi di materie (D.Lgs. n. 80/98), inForo It., 1999,
III, 180.
In alternativa al requisito del finanziamento maggioritario, si ricorda
il requisito del controllo della gestione dell’organismo da
parte di soggetti pubblici. In tal senso, Corte di giustizia, sentenza
1 febbraio 2001, causa C-237/99, p. 48, 49 e 55 in Racc. I-
939. Il criterio del controllo e della gestione non è soddisfatto
nel caso di un mero controllo a posteriori perché, per definizione,
un tale controllo non consente ai poteri pubblici di influenzare
le decisioni dell’organismo interessato in materia di appalti
pubblici. Soddisfa, per contro, detto criterio una situazione in
cui, da un lato, i poteri pubblici verificano non solo i conti annuali
dell’organismo considerato, ma anche l’esattezza, la regolarità,
l’economicità, la redditività e la razionalità dell’amministrazione
corrente, e, dall’altro lato, gli stessi poteri pubblici sono autorizzati
a visitare i locali e gli impianti aziendali del suddetto organismo
e a riferire sul risultato di tali verifiche a un ente locale che
detenga, tramite un’altra società, il capitale dell’organismo di cui
trattasi (cfr. Corte di giustizia, sentenza 27 febbraio 2003, causa
C-373/00, p. 70-74, in http://eur-lex.europa.eu)
(13) C. Franchini, Mercato unico concorrenziale e pubbliche amministrazioni
(il caso degli organismi di diritto pubblico e delle
società in house), ingiustamm.it, 28 giugno 2010.
(14) Cons. Stato, sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3013 «La qualificazione
come organismo di diritto pubblico non determina di per
sé l’esonero dal rispetto delle regole della concorrenza se in fatto
tale soggetto abbia agito come operatore economico; infatti,
un soggetto può contemporaneamente svolgere attività economiche
rilevanti ai fini antitrust accanto ad attività di natura pubblicistica»,
in Foro Amm. - CdS, 5, 1637; Cassazione Civile, sez.
un., 8 febbraio 2006, ord. n. 2637 in http://www.giustamm.it.
(15) Cons. Stato, sez. VI, 27 dicembre 2011, n. 6835 in Foro
Amm. - CdS, 2011, 12, 3801.
(16) Cons. Stato, sez. VI, 29 aprile 2008, n. 1913 (in Foro Amm.
- CdS, 2008, 4, II, 1215) e Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008,
n. 2764 (in Foro Amm. - CdS, 2008, 6, 1806) che hanno ritenuto
non qualificabili come organismi di diritto pubblico, rispettivamente,
l’Ente Autonomo Fiera del Levante di Bari e la Fiera di
Galatina e del Salento s.p.a.
860 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

S.p.a. stante i loro diffusi poteri di ingerenza desumibili
dalla organizzazione dell’ente.
Di contrario avviso si è espresso il Tar Toscana
(17) che ha escluso Fiera Firenze S.p.A. dal novero
degli organismi di diritto pubblico in quanto
ente operante secondo criteri di rendimento, di efficacia
e di redditività in un ambito concorrenziale.
Segue: c) società in house e società miste
Sempre di particolare interesse, poi, è la tematica
relativa alla disciplina delle società in house e delle
società miste con particolare riferimento agli affidamenti
diretti ed al divieto di extraterritorialità.
Come noto, l’affidamento in house risponde alla volontà
dell’amministrazione di soddisfare le proprie
esigenze non già rivolgendosi al mercato bensì avvalendosi
di proprie strutture societarie talmente
compenetrate con l’apparato amministrativo da costituirne
una sorta di longa manus, di talché non ricorre
la necessità di applicare ad esse le procedure
di evidenza pubblica di cui al codice dei contratti
nell’affidamento di contratti pubblici.
Si tratta, in altri termini, della cosiddetta ‘‘autoproduzione’’
da parte della pubblica amministrazione
in quanto la società in house, infatti, «agisce come
un organo dell’amministrazione dal punto di vista
sostanziale» (18).
E tanto sulla base del fatto che l’ente pubblico esercita
sulla società in house un controllo analogo a
quello esercitato sui propri uffici e servizi.
In proposito, la giurisprudenza (19) ha accolto una
nozione restrittiva di ‘‘controllo analogo’’, che viene
ricondotto nell’esercizio da parte dell’ente affidante
di un’influenza determinante sia sugli obiettivi
strategici che sulle decisioni importanti delle società
partecipate. La mera detenzione in mano pubblica
dell’intero capitale sociale non è un elemento
Note:
(17) Tar Toscana Firenze, sez. I, 30 dicembre 2010, n. 6877, in
Foro Amm. - Tar, 2010, 12, 3821.
(18) Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2010, n. 7214 in Foro
Amm. - CdS, 2010, 9, 1884 e in http://appaltiecontratti.it.; M. Libertini,
Le società di autoproduzione in mano pubblica: controllo
analogo, destinazione prevalente dell’attività ed autonomia statutaria,
in http://www.federalismi.it. (16 novembre 2011).
(19) Tar Lombardia, Milano, 22 marzo 2012, n. 892 in cui viene rilevato
che «Nel caso di in house providing, in particolare, il requisito
del ‘‘controllo analogo’’, idoneo ad escludere la sostanziale
terzietà dell’affidatario domestico rispetto al soggetto affidante, è
da ritenersi sussistente solo in presenza di un potere assoluto di
direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto
partecipato da parte dell’ente controllante-affidante, che consenta
cioè a quest’ultimo di dettare le linee strategiche e di influire in
modo effettivo ed immediato sulle decisioni dell’affidatario.
Giurisprudenza
Contratti pubblici
Il requisito del ‘‘controllo analogo’’ postula un rapporto che lega
gli organi societari della società affidataria con l’ente pubblico affidante,
in modo che quest’ultimo sia in grado, con strumenti pubblicistici
o con mezzi societari di derivazione privatistica, di indirizzare
‘‘tutta’’ l’attività sociale attraverso gli strumenti previsti dall’ordinamento.
Deve trattarsi di una relazione equivalente, ai fini
degli effetti pratici - pur se non identica in ragione della diversità
del modulo organizzatorio - ad una relazione di subordinazione gerarchica,
che si verifica quando sussiste un controllo gestionale e
finanziario stringente dell’ente pubblico sul soggetto societario.
È reputato altresì necessario che il consiglio di amministrazione
della s.p.a. affidataria in house non abbia rilevanti poteri gestionali
e che l’ente pubblico affidante, eserciti, pur se con moduli
societari su base statutaria, poteri di ingerenza e di condizionamento
superiori a quelli tipici del diritto societario, caratterizzati
da un margine di rilevante autonomia della governance rispetto
alla maggioranza azionaria (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sentenza 3
aprile 2007, n. 1514). Risulta, pertanto, indispensabile che le decisioni
più importanti siano sempre sottoposte al vaglio preventivo
dell’ente affidante» in http:// dejure.giuffre.it.
Ancora, Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 13 gennaio 2012, n. 44 che ha
riportato un dettagliato elenco di elementi sintomatici da cui desumere
l’esistenza di un rapporto di controllo analogo «In particolare:a)lostatutodellasocietànon
deve consentire che una quota
del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a
soggetti privati (Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072); b)
il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti
poteri gestionali e all’ente pubblico controllante deve essere
consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto
societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale (Cons.
Stato., sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514); c) l’impresa non deve avere
acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo
dell’ente pubblico e che risulterebbe, tra l’altro: dall’ampliamento
dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della società,
a breve termine, ad altri capitali; dall’espansione territoriale dell’attività
della società a tutta l’Italia e all’estero (Corte giustizia Ce: 10
novembre 2005, C-29/04, Mödling o Commissione c. Austria; 13
ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen); d) le decisioni più importanti
devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante
(Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5). In sostanza si ritiene
che il solo controllo societario totalitario non sia garanzia della
ricorrenza dei presupposti dell’in house, occorrendo anche
un’influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli
obiettivi strategici che sulle decisioni importanti (Corte giustizia
Ce, 11 maggio 2006, C-340/04, società Carbotermo e Consorzio
Alisei c. Comune di Busto Arsizio). Ne consegue che l’in house
esclude la terzietà, poiché l’affidamento avviene a favore di un
soggetto il quale, pur dotato di autonoma personalità giuridica, si
trova in condizioni di soggezione nei confronti dell’ente affidante
che è in grado di determinarne le scelte, e l’impresa è anche sotto
l’influenza dominante dell’ente. Da ultimo (Cons. Giust. Amm.
Reg. Sic. 4 settembre 2007, n. 719), sempre in aggiunta alla necessaria
totale proprietà del capitale da parte del soggetto pubblico,
si è ritenuto essenziale il concorso dei seguenti ulteriori fattori,
tutti idonei a concretizzare una forma di controllo che sia effettiva,
e non solo formale o apparente: a) il controllo del bilancio; b) il
controllo sulla qualità della amministrazione; c) la spettanza di poteri
ispettivi diretti e concreti; d) la totale dipendenza dell’affidatario
diretto in tema di strategie e politiche aziendali. L’in house, così
come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, sembra rappresentare,
più che un modello di organizzazione dell’amministrazione,
un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le
quali richiedono la previa gara» (Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo
2008, n. 1)» in Foro Amm. - Tar, 2012, 1, 295.
Nello stesso senso Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, 7 aprile 2011,
n. 304 in Foro Amm. - Tar, 2011, 4, 1431; Tar Toscana, Firenze,
sez. I, 13 giugno 2011, 1041, in Foro Amm. - Tar, 2011, 6,
18902; Corte giustizia, 10 settembre 2009, Sea S.r.l., C-573, p.
65; Corte giustizia, sentenza 11 maggio 2006, Agesp, C-340/04,
p. 35; Corte giustizia, 13 ottobre 2005, Parking Brixen, C-458/
03, p. 65, tutte in http://curia.europa.eu e http://eur-lex.europa.eu.;
Fimmanò, Le società pubbliche, 2011, 62.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 861

Giurisprudenza
Contratti pubblici
sufficiente per stabilire la sussistenza del requisito in
parola.
Sempre con riferimento al requisito del ‘‘controllo
analogo’’, altra tematica oggetto di intervento giurisprudenziale
è stata quella relativa all’ipotesi in cui
il capitale pubblico della società partecipata sia distribuito
tra più enti pubblici (cd. in house ‘‘frantumato’’).
In tal caso, l’orientamento consolidato della giurisprudenza
(20) è nel senso di ritenere che se la società
è costituita da più enti locali è necessario che
gli stessi, alla stregua di un unico soggetto composito,
esercitino il controllo nella prospettiva sostanzialistica
comunitaria.
Di particolare interesse, poi, è il parere con il quale
il Consiglio di Stato ha escluso la possibilità del cosiddetto
in house «a catena» (21) in quanto la disciplina
dell’istituto dell’in house deve essere interpretata
restrittivamente e costituisce una eccezione alle
regole dell’evidenza pubblica imposte dal diritto
comunitario.
Nella fattispecie esaminata dal Collegio, si discuteva
della possibilità di qualificare come in house una
società partecipata in parte da Anas S.p.a., a sua
volta società in house dello Stato italiano, ed in parte
dalla Regione Veneto.
Il parere citato richiama l’attenzione su un ulteriore
elemento caratteristico della disciplina sull’affidamento
in house.
Secondo il collegio, infatti, l’in house non costituisce
un principio generale, ma è un principio derogatorio
di carattere eccezionale che consente, e
non obbliga, i legislatori nazionali a prevedere tale
forma di affidamento.
Ciò che è stato autorevolmente ribadito dalla Corte
costituzionale (22) in occasione dell’esame di legittimità
dell’art. 23-bis del d.lgs. n. 112/2008, successivamente
abrogato per effetto degli esiti referendari
del 12 e 13 giugno 2011.
In particolare, la Corte ha dato atto del fatto che la
disciplina nazionale sull’affidamento dei servizi pubblici
locali appare più restrittiva di quella comunitaria.
Ed invero, da un lato, la normativa comunitaria
consente, ma non impone, agli stati membri di prevedere,
in via di eccezione e per alcuni casi determinati,
la gestione diretta del servizio pubblico da
parte dell’ente locale e, dall’altro lato, lo Stato italiano,
facendo uso della sfera di discrezionalità attribuitagli
dall’ordinamento comunitario al riguardo,
ha scelto di vietare di regola la gestione diretta dei
servizi pubblici locali.
La Corte, infatti, ha individuato gli elementi carat-
terizzanti della disciplina interna della gestione diretta
dei servizi pubblici locali di rilevanza economica
rispetto alla disciplina comunitaria:
La disciplina nazionale è volta a vietare, sostanzialmente,
il ricorso all’affidamento diretto;
In relazione all’affidamento della gestione dei servizi
alle società miste, la normativa interna prevede
un limite di partecipazione del socio privato (scelto
mediante la cd. ‘‘doppia gara’’) non inferiore al
40%;
L’affidamento diretto presuppone non soltanto la
ricorrenza dei requisiti individuati dalla giurisprudenza
comunitaria, ma anche il rispetto di altre
condizioni in punto di pubblicità della scelta
(23).
Note:
(20) Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 13 gennaio 2012, n. 44, cit., secondo
cui «nel caso di affidamento in house conseguente alla
istituzione da parte di più enti locali di una società di capitali da
essi interamente partecipata per la gestione di un servizio pubblico,
il controllo analogo a quello che ciascuno di essi esercita
sui propri servizi, deve intendersi assicurato anche se svolto
non individualmente ma congiuntamente dagli enti associati, deliberando
se del caso anche a maggioranza, ma a condizione
che il controllo sia effettivo, dovendo il requisito del controllo
analogo essere verificato secondo un criterio sintetico e non
atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica
sull’ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato
dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una
verifica della posizione di ogni singolo ente; occorre in particolare,
verificare, che il consiglio di amministrazione della società di
capitali affidataria in house non abbia rilevanti poteri gestionali,
e che l’ente pubblico affidante (rispettivamente la totalità dei soci
pubblici) eserciti(no), pur se con moduli societari su base statutaria,
poteri di ingerenza e condizionamento superiori a quelli
tipici del diritto societario caratterizzati da un margine di rilevante
autonomia della governance rispetto alla maggioranza azionaria,
sicché risulta indispensabile, che le decisioni più importanti
siano sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante o, in caso
di in house frazionato, alla totalità degli enti pubblici soci»;
nello stesso senso Tar Liguria, Genova, sez. II, 18 febbraio
2012, n. 225 in Foro Amm. - Tar, 2012, 2, 400; Cons. Stato, sez.
V, 8 marzo 2011, n. 1447 in Foro Amm. - CdS, 2011, 3, 902 e in
Urb. e app., 2011, 8, 957 con nota di F. Leggiadro, Gli affidamenti
in house alle società pluripartecipate; Consiglio di Stato,
sez. V, 24 settembre 2010, n. 7092, Foro Amm. - CdS, 2010, 9,
1881.
(21) Cons.Stato, sez. I, 24 giugno 2011, parere n. 2577 in http://
giustizia-amministrativa.it.
(22) Corte Cost., 17 novembre 2010, n. 325 in http://cortecostituzionale.it;
Urb. e app., 2011, 1, 48, nt. di S. Musolino, La riforma
dei servizi pubblici locali è costituzionalmente legittima e
compatibile con l’ordinamento comunitario; Il Corr. Giur., 2011,
6, 770, nt. di C. M. Aiello, La Consulta «salva» la riforma dei servizi
pubblici locali dalle censure regionali (ma ammette il referendum
abrogativo).
(23) Corte Cost., n. 325/2010, cit., p. 6.1 «Tale scelta, proprio
perché reca una disciplina pro concorrenziale piú rigorosa rispetto
a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta
- e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi
del primo comma dell’art. 117 Cost., come sostenuto dallo Stato
-, ma neppure si pone in contrasto - come sostenuto, all’op-
(segue)
862 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

L’approccio restrittivo (24) all’istituto dell’in house
emerge dalla formulazione sia dell’(ormai abrogato)
art. 23-bis del d.lgs. n. 112/2008, sia della nuova disciplina
introdotta dall’art. 4 del d.l. n. 138/2011,
convertito in legge n. 148/2011 e successivamente
modificato dall’art. 25 della legge n. 27/2012.
Segnatamente, quest’ultima disposizione ha inteso
colmare la lacuna normativa venutasi a creare a seguito
dell’abrogazione referendaria dell’art. 23-bis
del d.l. n. 112/2008 (convertito in legge n. 133/
2008 e modificato dalla legge n. 99/2009 e 166/
2009).
Ed invero, a seguito dell’abrogazione dell’art. 23-bis
del d.l. n. 112/2008 e s.m.i., come peraltro rilevato
dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 24 del
26 gennaio 2011, non sarebbe potuta conseguire
«alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale
articolo [segnatamente, le disposizioni incompatibili
contenute nell’art. 113 del Tuel]» con la conseguente
«applicazione immediata nell’ordinamento
italiano della normativa comunitaria relativa alle
regole concorrenziali minime in tema di gara ad
evidenza pubblica per l’affidamento della gestione
di servizi pubblici di rilevanza economica».
In coerenza con la scelta del nostro ordinamento di
limitare quanto più possibile il ricorso all’affidamento
diretto e in una prospettiva del tutto pro
concorrenziale, l’art. 4 del d.l. n. 138/2011 e s.m.i.
ha introdotto una disciplina volta a promuovere la
liberalizzazione dei servizi pubblici locali di rilevanza
economica e a restringere il campo di applicazione
degli affidamenti diretti (peraltro consentiti soltanto
se il valore economico del servizio oggetto
dell’affidamento è pari o inferiore alla somma complessiva
di euro 200.000 (25)).
Quanto al divieto di svolgere attività extramoenia,
secondo il c. 33 dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011:
(i) le società in house (ovverosia, le società, le loro
controllate, controllanti e controllate da una medesima
controllante, anche non appartenenti a Stati
membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero,
gestiscono di fatto o per disposizioni di legge,
di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici
locali in virtù di affidamento diretto, di una
procedura non ad evidenza pubblica) ovvero
(ii) le società miste non costituite con la gara a
doppio oggetto di cui al c. 12 (a differenza di quanto
previsto dall’art. 23-bis, c. 9, del d.l. n. 112/2008
che estendeva il divieto anche alle società miste
costituite con la gara a doppio oggetto),
(iii) nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle
reti, degli impianti e delle altre dotazioni patri-
moniali degli enti locali, qualora separata dall’attività
di erogazione dei servizi,
non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori
ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi
o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente,
né tramite loro controllanti o altre società
che siano da essi controllate o partecipate, né
partecipando a gare. Il divieto opera per tutta la durata
della gestione e non si applica alle società quotate
in mercati regolamentati e alle società da queste
direttamente o indirettamente controllate ai
sensi dell’art. 2359 c.c., nonché al socio selezionato
con gara a doppio oggetto ed alle relative società
miste.
Ciò introduce un interessante parallelismo con il
divieto di attività extraterritoriali previsto dalla disciplina
dettata dall’art. 13 del decreto legge 4 luglio
2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto
2006, n. 148 e s.m.i., per le società a capitale interamente
pubblico o misto costituite per lo svolgimento
di attività strumentali alla pubblica amministrazione.
Note:
(segue nota 23)
Giurisprudenza
Contratti pubblici
posto, dalle ricorrenti - con la citata normativa comunitaria, che,
in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato,
costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri. È
infatti innegabile l’esistenza di un ‘‘margine di apprezzamento’’
del legislatore nazionale rispetto a princípi di tutela, minimi ed
indefettibili, stabiliti dall’ordinamento comunitario con riguardo
ad un valore ritenuto meritevole di specifica protezione, quale la
tutela della concorrenza ‘‘nel’mercato e ‘‘per’’ il mercato. Ne deriva,
in particolare, che al legislatore italiano non è vietato adottare
una disciplina che preveda regole concorrenziali - come sono
quelle in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento
di servizi pubblici - di applicazione piú ampia rispetto a quella richiesta
dal diritto comunitario. L’identità del ‘‘verso’’ delle discipline
interna e comunitaria esclude, pertanto, ogni contrasto od
incompatibilità anche per quanto riguarda la indicata terza differenza».
(24) Da ricordare, in proposito, la sentenza n. 307 del 20 novembre
2009 (in http://cortecostituzionale.it) con la quale la Corte
Costituzionale ha riconosciuto la legittimità di una disposizione
regionale (segnatamente art. 49, c. 4, della legge regionale
Lombardia n. 18/2006) che, in deroga alla legge statale, ammette,
per l’affidamento di un servizio pubblico di rilevanza economica,
unicamente il ricorso alla gara pubblica, escludendo sia
l’affidamento in house, sia quello alla società mista.
Più di recente, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 3 giugno
2011, n. 10, p. 34.1, in http://giustizia-amministrativa.it, ha
evidenziato l’«evidente disfavore del legislatore nei confronti
della costituzione e del mantenimento da parte delle amministrazioni
pubbliche (ivi comprese le Università) di società commerciali
con scopo lucrativo, il cui campo di attività esuli dall’ambito
delle relative finalità istituzionali, né risulti comunque coperto
da disposizioni normative di specie (secondo il modello delle
c.d. ‘società di diritto singolare’)»; Urb. e app., 2011, 12, 1456,
nt. di S. Spuntarelli, Questioni interpretative in ordine alla costituzione
di società commerciali da parte delle Università.
(25) Art. 4, c. 14, d.l. n. 138/2011 e s.m.i.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 863

Giurisprudenza
Contratti pubblici
In relazione a queste ultime, è da ricordare il recente
intervento dell’Adunanza plenaria 4 agosto
2011, n. 17 del Consiglio di Stato secondo cui «Sono
applicabili alle società controllate da società
strumentali e costituite con capitale di queste gli
stessi limiti ex art 13 d.l. n. 223/2006 che valgono
per le società controllanti, ove si tratti di attività
inerenti a settori preclusi a queste ultime. Infatti,
l’utilizzazione di capitali di una società strumentale
per partecipare, attraverso la creazione di una società
di terzo grado, a gare ad evidenza pubblica comporterebbe,
sia pure indirettamente, l’elusione del
divieto di svolgere attività diverse da quelle consentite
a soggetti che godano di una posizione di
mercato avvantaggiata» (26).
Soggetti cui possono essere affidati i
contratti pubblici
Sempre con riferimento all’ambito soggettivo di applicazione
del codice dei contratti, ma dalla prospettiva
dei soggetti affidatari di contratti pubblici,
si deve segnalare la determinazione 21 ottobre
2010, n. 7 (27) dell’Autorità di vigilanza sui contratti
pubblici.
Quest’ultima, aderendo a quanto statuito dalla Corte
di giustizia, sez. IV, 23 dicembre 2009, causa C-
305/08 (28), CoNISMA, ha riconosciuto che anche
enti pubblici non economici (nella fattispecie
un consorzio universitario) possano partecipare a
gare indette per l’affidamento di prestazioni corrispondenti
ai loro fini istituzionali, ferma restando,
in ogni caso, una accurata analisi casistica (29).
Soggetti ammessi alle gare: a) tassatività
cause di esclusione
Come è noto il 13 maggio 2011 è entrato in vigore
il d.l. n. 70/2011, c.d. decreto sviluppo, convertito
in legge 12 luglio 2011, n. 106.
L’art. 4 del decreto citato ha apportato rilevanti
novità in materia di contratti pubblici, tra le quali,
ai fini che qui interessano, l’introduzione di un
nuovo c. 1-bis all’art. 46 del codice dei contratti, ai
sensi del quale le stazioni appaltanti possono escludere
i candidati o i concorrenti «in caso di mancato
adempimento alle prescrizioni previste dal presente
codice e dal regolamento e da altre disposizioni
di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta
sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta,
per difetto di sottoscrizione o di altri elementi
essenziali ovvero in caso di non integrità del plico
contenente l’offerta o la domanda di partecipazione
o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi,
tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete,
che sia stato violato il principio di segretezza delle
offerte; i bandi e le lettere di invito non possono
contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.
Dette prescrizioni sono comunque nulle» (30).
Note:
(26) Secondo il Consiglio di Stato «Il presupposto per l’applicazione
della norma di cui all’art. 13 d.l. n. 223/2006 anche alle società
di terza generazione è che la società costituita o posseduta
dall’ente locale svolga servizi strumentali per lo stesso. Infatti,
in presenza di tale circostanza, la finalità del d.l. n. 223 di evitare
effetti distorsivi della libera concorrenza, si persegue non
solo vietando le attività diverse da quelle classificabili come
strumentali rispetto alle finalità dell’ente pubblico, ma anche vietando
la partecipazione delle società strumentali ad altre società.
In effetti, l’alterazione della libera concorrenza può realizzarsi
anche in via mediata, ossia fruendo dei vantaggi derivanti dall’investimento
del capitale di una società strumentale in altro soggetto
societario costituito con finalità neppure indirettamente
strumentali, ma anzi intrinsecamente imprenditoriali», Urb. e
app., 2011, 12, 1416, nt. di F. Dello Sbarba, L’art. 13 del decreto
Bersani e le società di terzo grado tra servizi strumentali e servizi
pubblici locali.
(27) Avcp, Questioni interpretative concernenti la disciplina dell’articolo
34 del d.lgs. 163/2006 relativa ai soggetti a cui possono
essere affidati i contratti pubblici, inhttp://avcp.it. del 7 ottobre
2010
(28) Corte giustizia, 23 dicembre 2009, C-305/08, p. 34, 35 e 43,
in http://curia.europa.eu e http://eur-lex.europa.eu secondo cui
«un’interpretazione restrittiva della nozione di «operatore economico»
avrebbe come conseguenza che i contratti conclusi tra
amministrazioni aggiudicatrici e organismi che non agiscono in
base a un preminente scopo di lucro non sarebbero considerati
come «appalti pubblici», potrebbero essere aggiudicati in modo
informale e, in tal modo, sarebbero sottratti alla norme comunitarie
in materia di parità di trattamento e di trasparenza, in contrasto
con la finalità delle medesime norme».
La dottrina ha segnalato che la sentenza in questione si inserisce
«in un trend volto ad ampliare il novero dei soggetti cui è
consentita la partecipazione a procedure ad evidenza pubblica,
al di là della loro forma giuridica, del fatto che godano o meno di
contribuzioni pubbliche, ovvero ancora della stessa precipua finalità
per cui sono stati costituiti», Urb. e app., 2010, 5, 559, nt.
di L. De Pauli, La partecipazione delle Università alle procedure
ad evidenza pubblica. Ciò che ha, nondimeno, sollevato alcune
perplessità (G. Pace, Consorzi di Università: ammessi alle gare
‘‘con riserva’’, inEnti non Profit, 2010, 5, 19) in relazione alle
conseguenze sulla concorrenza derivanti dalla posizione di privilegio
di un operatore economico che riceve finanziamenti pubblici
e che decide di partecipare ad un pubblico appalto.
(29) Avcp, det. 7/2010, «Resta ferma la necessità di effettuare,
caso per caso, un esame approfondito dello statuto di tali persone
giuridiche al fine di valutare gli scopi istituzionali per cui sono
state costituite. [...] In altri termini, anche se non ricompresi nell’elenco
di cui all’articolo 34 del codice, qualora i soggetti giuridici
in questione annoverino, tra le attività statutariamente ammesse,
quella di svolgere compiti aventi rilevanza economica
possono, limitatamente al settore di pertinenza, - e se in possesso
dei requisiti richiesti dal singolo bando di gara - partecipare
a procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di contratti
aventi ad oggetto servizi compatibili con le rispettive attività istituzionali».
(30) La disposizione, che trova applicazione generalizzata sia ai
settori ordinari che ai settori speciali (in virtù di quanto disposto
all’art. 206, c. 1, del codice, come modificato dall’art. 4, c. 2,
(segue)
864 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

In sintesi, la novella richiamata ha introdotto nel
nostro ordinamento il principio della tassatività
delle cause di esclusione, in ragione del quale le
stazioni appaltanti potranno procedere all’esclusione
di un operatore economico unicamente nei casi
di (i) mancato adempimento delle prescrizioni previste
dal codice, dal Regolamento e da altre disposizioni
di legge; (ii) incertezza assoluta sul contenuto
o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione
o di altri elementi essenziali; (iii) non integrità
del plico contenente l’offerta o la domanda
di partecipazione o altre irregolarità relative alla
chiusura dei plichi tali da far ritenere, secondo le
circostanze concrete, che sia stato violato il principio
di segretezza delle offerte.
Mentre non sorgono particolari difficoltà con riferimento
alle ipotesi di mancato adempimento delle
prescrizioni normative la cui violazione è sanzionata
espressamente con l’esclusione dalla gara (31),
più problematica appare l’ipotesi di violazione di
norme che non comminino espressamente l’esclusione
dalla procedura.
Come visto, infatti, in tali ipotesi, la stazione appaltante
potrà disporre l’esclusione dalla gara unicamente
ove la violazione riscontrata comporti (i)
l’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, per
difetto di un elemento essenziale, (ii) incertezza assoluta
sulla provenienza dell’offerta, per difetto di
sottoscrizione o di altri elementi essenziali e (iii)
non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda
di partecipazione tale da far ritenere, secondo
le circostanze concrete, che sia stato violato il
principio di segretezza delle offerte.
Si intende, pertanto, fornire un breve quadro riepilogativo
della giurisprudenza amministrativa formatasi
in materia di cause di esclusione con specifico
riferimento alle violazioni ricondotte nel campo di
applicazione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice,
per poi soffermarsi sulle pronunce rese con riferimento
alla carenza dei requisiti generali ex art. 38,
d.lgs. n. 163/2006.
Numerose sono state le pronunce che nel corso degli
ultimi mesi hanno avuto ad oggetto la riconducibilità
o meno di violazioni di norme non sanzionate espressamente
con l’esclusione, nel campo di applicazione
del nuovo art. 46, c. 1-bis, d.lgs. n. 163/2006. Deve
poi registrarsi, sul tema, la predisposizione da parte
dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di un
documento (32) finalizzato ad effettuare una consultazione
con le categorie interessate, volta a fornire
indicazioni in merito alle modalità applicative della
novella in commento ed all’individuazione delle singole
cause tassative di esclusione derivanti da una
corretta interpretazione dell’art. 46, c. 1-bis, del codicedeicontratti(aifinidell’adozione
dei bandi tipo
di cui all’art. 64, c. 4-bis, del codice).
Con riferimento all’incertezza assoluta sul contenuto
dell’offerta, l’Autorità, con il documento di consultazione
sopra richiamato, ha rilevato che, mentre
risulta del tutto legittima l’esclusione pronunciata a
causa della mancata indicazione del riferimento
della gara cui l’offerta è rivolta, oppure dell’apposizione
di un’indicazione del tutto errata o generica,
sul plico esterno generale, contenente le buste componenti
l’offerta, non può invece, comportare l’esclusione
la mancata o errata indicazione dei riferimenti
della gara su uno o più delle buste interne,
sempre che tale indicazione sia comunque apposta
sul plico esterno debitamente sigillato.
Sul punto, l’Autorità ha, inoltre, affermato che,
nelle ipotesi di gare divise in più lotti, la mancata
indicazione sul plico generale esterno del lotto per
il quale l’offerta è presentata, ferma restando l’identificabilità
della gara nel suo complesso e la chiara
riferibilità dei documenti componenti l’offerta ad
uno o più lotti, non dovrebbe comportare di per sé
l’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza
dell’offerta (33).
Sempre con riferimento alla causa di esclusione in
commento, relativa all’incertezza assoluta sul contenuto
o sulla provenienza dell’offerta, la giurispru-
Note:
(segue nota 30)
Giurisprudenza
Contratti pubblici
lett. ee), d.l. n. 70/2011), si applica alle procedure i cui bandi o
avvisi sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore
del decreto legge (14 maggio 2011), nonché, in caso di
contratti stipulati senza previa pubblicazione di bandi o avvisi, alle
procedure per le quali, alla data di entrata in vigore del decreto-legge,
non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le
offerte (art. 4, c. 3, d.l. n. 70/2011).
(31) Ad esempio, art. 75, c. 8, d.lgs. n.163/2006 ai sensi del
quale «l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno
di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per
l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente
risultasse affidatario».
(32) Il documento di consultazione dell’Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, recante ‘‘Prime indicazioni
sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo
del lavoro’’ è reperibile sul sito internet dell’Autorità www.avcp.it.
(33) Sul punto si veda Tar Toscana, Firenze, sez. II, 6 novembre
2009, n. 1587, in www.giustizia-amministrativa.it, che ha ritenuto
illegittima l’esclusione pronunciata nei confronti di un’impresa che
aveva omesso di indicare chiaramente sul plico contenente l’offerta
il lotto o i lotti di partecipazione. Il Tar ha, in sintesi, ritenuto sufficiente
l’indicazione sul plico generale del riferimento alla gara nel
suo complesso, affermando che «la dichiarazione apposta sul plico
inviato dalle ricorrenti appare rispettosa dei requisiti formali pretesi
dal capitolato d’oneri, ed è in relazione a tale profilo - vale a dire alla
inesigibilità, da parte dell’amministrazione, di formule prestabilite
per indicare sul plico esterno i lotti oggetto della partecipazione alla
gara - che il gravame risulta fondato e risulta essere accolto».
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 865

Giurisprudenza
Contratti pubblici
denza amministrativa ha, inoltre, avuto modo di affermare
la legittimità dell’esclusione disposta nei
casi di (i) mancata allegazione della fotocopia di un
documento di identità riguardante le generalità del
sottoscrittore (34) e (ii) mancanza di un’offerta
specifica e conforme alla lex specialis (35).
Numerose pronunce hanno, poi, avuto ad oggetto
la causa di esclusione in discorso (incertezza assoluta
sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta)
con riferimento, però, all’ipotesi di difetto di sottoscrizione.
A tale riguardo l’Autorità ha avuto modo di affermare
che (i) la sottoscrizione costituisce elemento
essenziale dell’offerta, in quanto ha la funzione di
ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la
prestazione oggetto dell’appalto ed assicurare contemporaneamente
la provenienza, nonché la serietà
e l’affidabilità della stessa e (ii) la funzione propria
della sottoscrizione rende la stessa condizione essenziale
per l’ammissibilità dell’offerta e la sua mancanza
determina la nullità dell’offerta e la conseguente
irricevibilità della stessa, anche in mancanza di
esplicita comminatoria della lex specialis (36).
Sul punto, il Consiglio di Stato ha di recente affermato
che la sottoscrizione deve essere apposta in
calce al documento al quale si riferisce, non essendo
equiparabile ad una sottoscrizione siffatta la firma
apposta unicamente in apertura del documento
stesso, oppure sul frontespizio di un testo composto
di più pagine, in quanto «è soltanto con la firma in
calce che si esprime il senso della consapevole assunzione
della paternità di un testo e della responsabilità
in ordine al suo contenuto» (37).
Secondo l’orientamento espresso dall’Autorità di
vigilanza (38), maggiore incertezza suscita, invece,
la riconducibilità o meno nel campo di applicazione
del nuovo art. 46, c. 1-bis, del codice, dell’ipotesi
di mancata allegazione, alle dichiarazioni ex
d.P.R. n. 445/2000, della copia del documento di
identità del sottoscrittore. Tale eventualità è stata
in passato ritenuta idonea a giustificare l’esclusione
dalla gara, in quanto una dichiarazione priva di copia
del documento di identità del sottoscrittore
non avrebbe potuto dispiegare gli effetti certificativi
previsti dalla corrispondente fattispecie normativa
(39). Si tratterà, pertanto, di verificare se, a
fronte della novella introdotta all’art. 46, dal d.l. n.
70/2011, l’omessa allegazione di copia del documento
di identità alle dichiarazioni rese ai sensi del
d.P.R. n. 445/2000, verrà confermata, come si ritiene,
quale causa di esclusione.
Con riferimento, poi, all’istituto dell’avvalimento,
il giudice amministrativo si è di recente soffermato
Note:
(34) Tar Lazio, Roma, sez. I-bis, 6 dicembre 2011, n. 9597, in
www.appaltiecontratti.it, in cui è affermato che «la mancata allegazione
della fotocopia di un valido documento di identità riguardante
le generalità del sottoscrittore concreta proprio la fattispecie
prevista dalla novella normativa qui invocata: ncertezza
assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto
di sottoscrizione o di altri elementi essenziali».
(35) Tar Umbria, sez. I, 22 dicembre 2011, n. 401, in Foro amm.
-Tar 2011, 12, 3910, relativa ad una fattispecie avente ad oggetto
l’esclusione di un operatore che, pur avendo sottoscritto il capitolato
speciale in tutte le sue pagine, ha poi presentato un’offerta
non conforme a quanto previsto dal capitolato medesimo.
Il Tar ha ritenuto legittima l’esclusione rilevando che «La sottoscrizione
del capitolato non comporta dunque che, in sede di
formulazione dell’offerta, tale volontà sia automaticamente rispettata,
a prescindere dal suo concreto contenuto, in quanto
può accadere che l’offerta effettivamente presentata sia diversa
da quanto previsto dal capitolato ed espressamente accettato.
Nel descritto contesto, la mancanza di un’offerta specifica e
conforme alla lex specialis non costituisce dunque una mera carenza
documentale, ma determina un’incertezza sul contenuto
dell’offerta, che ne giustifica l’esclusione anche alla stregua di
quanto disposto dal nuovo e più rigoroso art. 46, c.1-bis, del codice
dei contratti pubblici, peraltro inapplicabile ratione temporis».
(36) Avcp, parere n. 225 del 16 dicembre 2010, in www.avcp.it,
dove si legge che l’offerta economica «è una dichiarazione unilaterale,
contenente l’impegno negoziale di eseguire la prestazione
richiesta dalla lex specialis verso un determinato corrispettivo
economico. La sottoscrizione ne costituisce elemento essenziale
perché ha la funzione di ricondurre al suo autore l’impegno
di effettuare la prestazione oggetto dell’appalto verso il corrispettivo
indicato nell’offerta medesima, ed ha la funzione di assicurare
contemporaneamente la provenienza, la serietà, l’affidabilità
dell’offerta stessa ( cfr. Avcp parere n. 78 del 30 luglio
2009). Proprio tale funzione rende la sottoscrizione condizione
essenziale per l’ammissibilità dell’offerta, sia sotto il profilo formale,
sia sotto il profilo sostanziale e pertanto la sua mancanza
inficia la validità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta
determinando la nullità dell’offerta e la conseguente irricevibilità
della stessa anche in mancanza di una esplicita comminatoria
della lex specialis, a garanzia della par condicio dei
partecipanti nonché dell’attendibilità dell’offerta».
Sulla sottoscrizione dell’offerta quale elemento essenziale e sulla
legittimità dell’esclusione disposta nelle ipotesi di mancata
sottoscrizione si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio
2011, n. 528, in Foro Amm. - CdS, 2011, 1, 183, e Tar Veneto,
Sez. I, 13 febbraio 2012, n. 226, Foro Amm. - Tar, 2012, 2, 388.
(37) Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317, in www.appaltiecontratti.it.
(38) AVCP, documento di consultazione recante ‘‘Prime indicazioni
sui bandi tipo: tassatività cause di esclusione e costo del
lavoro’’, cit.
(39) Sul punto si veda, Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2011, n.
2579, in Foro amm. - CdS, 2011, 5, 1573; il Collegio ha affermato
la legittimità dell’esclusione disposta in ragione della mancata
allegazione, alle dichiarazioni ex d.P.R. n. 445/2000, di copia del
documento di identità del sottoscrittore, in quanto «la mancata
allegazione, alla dichiarazione sostitutiva od all’istanza, della copia
del documento di identità del sottoscrittore rende l’atto non
in grado di spiegare gli effetti certificativi previsti dalla corrispondente
fattispecie normativa, in quanto nullo per difetto di una
forma essenziale stabilita dalla legge (Cons. Stato, V, 12 giugno
2009, n. 3690), essendo stato chiarito che ‘‘allegazione al testo
della dichiarazione sostitutiva di volta in volta rilasciata di un valido
documento di identità, lungi dal costituire un vuoto formalismo,
costituisce piuttosto un fondamentale onere del sottoscrittore,
configurandosi come l’elemento della fattispecie normativa
(segue)
866 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

sulla sottoscrizione delle dichiarazioni di cui all’art.
49, c. 2, del codice dei contratti (40).
A tale riguardo il G.A. ha avuto modo di rilevare
l’essenzialità della sottoscrizione della dichiarazione
con cui l’impresa ausiliaria si impegna a mettere i
propri mezzi a disposizione del concorrente. Tale
dichiarazione è stata, infatti, qualificata dal tribunale
amministrativo, quale elemento essenziale dell’offerta
la cui carenza comporta inevitabilmente
l’incertezza assoluta sul contenuto e sulla provenienza
dell’offerta (41) e, quindi, l’esclusione, anche
ove non espressamente previsto dalla lex specialis.
Diverse pronunce hanno, poi, avuto ad oggetto l’ipotesi
di omessa dichiarazione di subappalto di cui
all’art. 118, c. 2, n. 1, d.lgs. n. 163/2006 (42).
La carenza di siffatta dichiarazione, come è noto,
preclude al concorrente la possibilità di ricorrere al
subappalto nei casi di aggiudicazione. Ciò che non
è chiaro è se tale omissione possa comportare ex se
l’esclusione dalla procedura di gara.
Occorre distinguere l’ipotesi in cui l’impresa che intenda
ricorrere al subappalto sia comunque in possesso
dei requisiti richiesti dalla lex specialis, dall’ipotesi
in cui l’impresa concorrente intenda ricorrere
al subappalto proprio per supplire alla carenza di
determinati requisiti di partecipazione.
Secondo il Consiglio di Stato, infatti, mentre nel
primo caso, la carenza della dichiarazione di cui all’art.
118, c. 2, n. 1), del codice dei contratti, non
dovrebbe comportare l’esclusione dalla procedura di
gara, in quanto il soggetto affidatario sarebbe comunque
in possesso di tutti i requisiti richiesti per
l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto,
diverso sarebbe il caso in cui il concorrente non
possa dimostrare il possesso di tutti i requisiti richiesti
dalla lex specialis. In tali ipotesi, infatti, l’omessa
o non conforme dichiarazione di subappalto
dovrebbe comportare l’esclusione dalla gara del
concorrente che si troverebbe, di fatto, non in grado
di eseguire le prestazioni oggetto dell’appalto
(43).
Sempre con riferimento alla dichiarazione di subappalto,
di cui all’art. 118, c. 2, n. 1), del codice, il
Consiglio di Stato ha, altresì, affermato, che, ove il
concorrente non sia in possesso di tutti i requisiti
richiesti dalla lex specialis, quest’ultimo non solo deve
obbligatoriamente presentare la dichiarazione in
discorso, ma tale dichiarazione deve anche contenere
la puntuale indicazione dell’impresa subappaltatrice,
pena l’esclusione dalla procedura (44).
Diverse pronunce hanno, poi avuto ad oggetto la
cauzione provvisoria di cui all’art. 75, del codice
dei contratti, il quale sanziona espressamente con
l’esclusione unicamente il mancato impegno del fi-
Note:
(segue nota 39)
Giurisprudenza
Contratti pubblici
teleologicamente diretto a comprovare (per di più, con la surricordata
valenza di monito), non tanto (melius, non soltanto) le
generalità del dichiarante, ma ancor prima l’imprescindibile nesso
di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata
persona fisica’’ (Cons. Stato, V, 4 novembre 2004, n. 7140;
cfr. anche: VI, 4 giugno 2009, n. 3442; 13 luglio 2009, n.
4420)».
(40) Tar Milano, Sez. I, 7 marzo 2012, n. 728, in www.appaltiecontratti.it
secondo il quale «sia le dichiarazioni di scienza relative
al possesso dei requisiti che le manifestazione di volontà diretta
a contrarre l’impegno di messa a disposizione dei mezzi a
favore del partecipante alla gara richiedono la sottoscrizione in
originale del rappresentante legale dell’impresa ausiliaria».
(41) Tar Milano, sentenza n. 728/2012, cit. «ciò che, sicuramente
deve escludersi è che possa mancare la sottoscrizione dell’impegno
della società ausiliaria di mettere a disposizione dei
propri mezzi a favore della società offerente. Si tratta, infatti, di
un impegno che deve essere contratto anche nei confronti della
stazione appaltante, divenendo un elemento integrativo dell’offerta
(senza il quale la prestazione promessa non è giuridicamente
e praticamente realizzabile; per una fattispecie analoga
Tar Lazio, sez. III, Roma, 4 giugno 2008, n. 5477). Deve, perciò
applicarsi anche a tale dichiarazione il principio giurisprudenziale
secondo cui assolvendo la sottoscrizione la funzione di assicurare
provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta,
essa costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità,
la cui mancanza ne inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità
senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa
previsione della legge di gara (Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio
2011, n. 528). A ciò si aggiunga che la mancata sottoscrizione
dell’offerta è considerata dall’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006
(novellato dal d.l. n. 70 del 2011) come causa tassativa di esclusione
in quanto ne rende incerta la provenienza».
(42) L’art. 118, c. 2, n. 1), del Codice richiede «che i concorrenti
all’atto dell’offerta o l’affidatario, nel caso di varianti in corso di
esecuzione, all’atto dell’affidamento, abbiano indicato i lavori o
le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e
forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo».
(43) Cons. Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708, in www.appaltiecontratti.it,
secondo il quale «questo Collegio non ritiene di
doversi discostare dall’opposto orientamento seguito dal primo
giudice, largamente prevalente e anche di recente ribadito dalla
Sezione, secondo cui l’incompleta o erronea dichiarazione del
concorrente relativa all’esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile
di comportare l’esclusione dello stesso dalla gara nel
solo caso in cui questo risulti sfornito in proprio della qualificazione
per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare,
determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva,
sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come
dichiarato» (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2009, nr.
3696; Cons. Stato, sez. VI, 22 settembre 2008, nr. 4572; Cons.
Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, nr. 2683).
(44) Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508, in www.appaltiecontratti.it.
Con tale pronuncia il Supremo Collegio ha affermato
che «Ad avviso del Collegio, la tesi del Tribunale merita
di essere condivisa per la parte in cui ritiene che la previsione di
cui al comma 2 dell’art. 118 (in tema di dichiarazione di subappalto)
del codice dei contratti debba essere intesa nel senso
che:
– la dichiarazione in questione possa essere limitata alla mera
indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole
(segue)
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 867

Giurisprudenza
Contratti pubblici
deiussore di cui al c. 8 della disposizione in commento.
A tale riguardo la giurisprudenza amministrativa
sembra aver radicalmente mutato orientamento a
seguito della novella introdotta all’art. 46, c. 1-bis,
del codice dei contratti.
Prima delle modifiche apportate dal c.d. decreto
sviluppo, infatti, la giurisprudenza era concorde nel
ritenere che essendo la cauzione provvisoria finalizzata
a garantire la serietà dell’offerta, essa costituisse
parte integrante della stessa e non elemento di corredo,
che la stazione appaltante potesse richiedere
liberamente; pertanto, sarebbe stata conforme alla
normativa l’esclusione disposta in ragione della
mancata presentazione della stessa, pur in assenza
di un’espressa previsione in tal senso da parte della
lex specialis (45).
A seguito dell’introduzione dell’art. 46, c. 1-bis, invece,
il Consiglio di Stato, discostandosi dall’orientamento
sino ad allora seguito, ha affermato l’illegittimità
dell’esclusione disposta in ragione della
mancata o irregolare presentazione della cauzione
provvisoria, non essendo tale esclusione comminata
da alcuna disposizione di legge (46).
Tra le pronunce giurisprudenziali alcune hanno,
poi, riguardato, la dichiarazione di avvenuto sopralluogo.
Il giudice amministrativo è stato, infatti,
chiamato a decidere in merito agli effetti scaturenti
da un eventuale mancanza di siffatta dichiarazione
da parte del concorrente in sede di gara.
A tale riguardo l’Autorità di vigilanza, con il documento
di consultazione sopra richiamato (47) ha rilevato
la legittimità dell’esclusione dalla gara nelle
ipotesi di omessa allegazione della dichiarazione di
avvenuto sopralluogo.
Ad avviso dell’Autorità, infatti, sebbene l’art. 162,
c. 2, d.P.R. n. 207/2010 (prima art. 71, c. 2, d.P.R.
n. 554/99), nel fare riferimento alla presa visione
dei luoghi di esecuzione dei lavori, non preveda
espressamente la sanzione dell’esclusione per le ipotesi
di mancata produzione della dichiarazione di
avvenuto sopralluogo, tale esclusione dovrebbe essere
ritenuta conforme alla normativa in materia di
opere pubbliche, essendo la presa visione del luogo
dei lavori elemento essenziale dell’offerta del concorrente
e ciò dovrebbe valere sia per l’affidamento
di lavori, sia per l’affidamento di servizi, ove ne costituisca
elemento essenziale (sebbene l’art. 106 del
nuovo regolamento è riferito unicamente ai lavori)
(48).
Sul punto, il Tar del Lazio ha, inoltre, rilevato che
non può, invece, comportare l’esclusione dalla gara
la mancata produzione in sede di gara, in aggiunta
alla dichiarazione di avvenuto sopralluogo, dell’attestazione
di avvenuto sopralluogo, non essendo tale
ulteriore adempimento previsto a pena di esclusione,
e non potendo lo stesso essere qualificato co-
Note:
(segue nota 44)
ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle
qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle
lavorazioni oggetto del subappalto (ossia, nelle sole ipotesi in
cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, ma
non anche una via necessitata per la partecipazione alla gara);
– al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche
l’indicazione dell’impresa subappaltatrice (nonché la dimostrazione
del possesso in capo a quest’ultima dei requisiti di
qualificazione) nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda
necessario a cagione del mancato, autonomo possesso, dal parte
del singolo concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione».
(45) Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746, in Foro amm.
- CdS, 2009, 6, 1477.
(46) Sul punto Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493 in
www.appaltiecontratti.it. Con la pronuncia in esame il Collegio
ha rilevato che la disposizione di cui all’art. 75 del Codice «non
prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o
di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in
parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece,
l’88comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia
fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale per
l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario,
garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente
all’offerta. L’interpretazione giurisprudenziale precedente la novella
legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria
allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse
parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione
appaltante potesse liberamente richiedere; sicché sebbene
non espressamente comminata l’esclusione per il caso di
mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva
a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Consiglio Stato,
sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746). Tuttavia la novella legislativa
che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa
interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di
merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale
del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente
l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata
prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione
definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta
esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara
(Tar Liguria 22.9.2011 n. 1396). La disposizione dell’art. 75,
comma 6, cod. contratti, va, dunque, intesa nel senso indicato
dal giudice di primo grado, ovvero nel senso che l’Amministrazione
non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia
presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e
in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire
la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati,
ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente».
(47) Avcp, documento di consultazione recante ‘‘Prime indicazioni
sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo
del lavoro’’, cit.
(48) Avcp, documento di consultazione recante ‘‘Prime indicazioni
sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo
del lavoro’’, cit. Ad avviso dell’Autorità ‘‘può ritenersi che il sopralluogo
possa costituire un elemento essenziale dell’offerta,
certamente nel caso dei lavori pubblici ai sensi dell’art. 106 del
Regolamento, ma anche dei servizi, nel caso in cui il sopralluogo
sia indispensabile per la formulazione dell’offerta (cfr. parere
Avcp n. 105 del 9 giugno 2011’’.
868 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

me elemento essenziale dell’offerta, rilevando a tale
riguardo unicamente la dichiarazione resa in sede di
gara (49).
Alcune pronunce hanno, infine, avuto ad oggetto
il mancato versamento del contributo all’Autorità
di vigilanza.
A tale riguardo si richiama una recente pronuncia
del Tar Piemonte, che, in conformità a quanto rilevato
dall’Autorità nel documento di consultazione
più volte citato (50), ha affermato l’illegittimità
della clausola del bando che richieda, a pena di
esclusione la produzione di copia della ricevuta di
pagamento del contributo in discorso, assumendo a
tal fine rilievo unicamente l’effettivo versamento
del contributo all’Autorità, a prescindere, quindi,
dalla produzione o meno di copia della ricevuta di
pagamento, la cui eventuale mancanza costituisce,
pertanto, non un inadempimento sostanziale, bensì
meramente formale (51).
Segue: b) requisiti generali, art. 38, d.lgs.
163/2006
Numerose sono state le sentenze relative ai requisiti
di ordine generale di cui all’art. 38 del codice dei
contratti (52).
Molteplici pronunce hanno avuto ad oggetto, in particolare,
l’individuazione dei soggetti tenuti a rendere
le dichiarazioni di cui all’art. 38, c. 1, lett. c) (53).
Sul punto è di recente intervenuta una pronuncia
del Consiglio di Stato, in Adunanza plenaria, con
la quale il Supremo Collegio ha affermato che, nelle
ipotesi di cessione di azienda, antecedente alla
partecipazione alla gara, l’onere di presentare la dichiarazione
relativa al requisito di cui all’art. 38, c.
2, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, sussiste anche per gli
amministratori ed i direttori tecnici che hanno operato
presso l’impresa cedente nell’ultimo triennio
(ora ultimo anno) (54).
Sempre con riferimento ai soggetti tenuti a rendere
le dichiarazioni di cui all’art. 38, c. 1, lett. c), il
Consiglio di Stato ha, inoltre, affermato la necessità
che le stesse siano rese anche con riferimento a
(i) i procuratori ad negotia (55) e (ii) i soggetti incaricati
della progettazione, nelle ipotesi di appalto
Note:
(49) Tar Lazio, Latina, Sez. I, 1 dicembre 2011, n. 991, in Foro
amm. - Tar, 2011, 12, 3983, con riferimento alla produzione dell’attestato
di avvenuto sopralluogo, in aggiunta alla dichiarazione
di presa visione dei luoghi di esecuzioni dei lavori, a affermato
che tale ‘‘ulteriore adempimento, non giustificato, integra una
condizione nulla’’.
Giurisprudenza
Contratti pubblici
(50) Avcp, documento di consultazione recante ‘‘Prime indicazioni
sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo
del lavoro’’, cit. L’Autorità ha affermato che «Con riguardo alle
nuove modalità di pagamento del contributo, in vigore per le gare
bandite a far data dal 1 maggio 2010, l’Autorità ha precisato
in più occasioni (cfr., da ultimo, parere n. 27 del 9 febbraio
2011) che l’esclusione dalla gara rappresenta un atto dovuto
ogni qual volta si presenti un inadempimento di tipo sostanziale,
consistente nel mancato pagamento delle contribuzioni dovute
all’Autorità, e non un inadempimento di tipo formale».
(51) Tar Piemonte, Sez. I, 24 febbraio 2012, n. 252, in Foro
amm. - Tar 2012, 2, 331, secondo il Tar «ciò che rileva ai fini della
partecipazione alle gare è solo ed esclusivamente l’effettivo
versamento del contributo in favore dell’Autorità di vigilanza sui
contratti pubblici, sicché è illegittimo il bando di gara che imponga,
a pena di esclusione, la produzione di copia della ricevuta di
versamento del predetto contributo comminando l’esclusione
per quei concorrenti che, pur avendo regolarmente effettuato il
prescritto adempimento, abbiano omesso di inserire nella documentazione
amministrativa il suddetto documento, dal momento
che tale previsione configge con i più elementari principi del
favor partecipationis e ricollega l’esclusione a ragioni prive di
qualsivoglia rilievo sostanziale (Tar Piemonte, Sez. I, 26 febbraio
2011, n. 221)».
(52) Si segnala che l’art. 38, d.lgs. n. 163/2006 è stato oggetto
di molteplici modifiche da parte del d.l. n. 70/2011, come modificato
a seguito dell’emanazione della legge di conversione n.
106/2011.
(53) L’art. 4 del d.l. n. 70/2011 ha (i) inserito tra i soggetti nei cui
confronti opera l’esclusione di cui all’art. 38, lett. b) e c), d.lgs.
163/2006 anche il ‘‘socio unico persona fisica, ovvero del socio
di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci’’ e (i)
ridotto ad un anno il periodo di riferimento relativo ai soggetti
cessati dalla carica nei cui confronti opera l’esclusione di cui all’art.
38, comma 1, lett. c).
(54) Cons. Stato, Adunanza plenaria, 4 maggio 2012, n. 10, in
www.appaltiecontratti.it. Con tale pronuncia il Consiglio di Stato,
con riferimento all’art. 38, comma 1, lett. c), del Codice ha rilevato
che «nella causa di esclusione in esame non possa non
ricadere anche l’ipotesi in cui affiori l’intento di eludere la norma
in relazione a vicende in atto o prevedibili. Diversamente opinando
si finirebbe infatti col disattendere lo scopo stesso della preclusione
di legge, da individuarsi sicuramente, in quello di impedire
anche solo la possibilità di inquinamento dei pubblici appalti
di lavori, servizi e forniture derivante dalla partecipazione alle relative
procedure di affidamento di soggetti di cui sia accertata la
mancanza di rigore comportamentale con riguardo a circostanze
gravemente incidenti sull’affidabilità morale e professionale».
Sul punto si veda anche C.G.A.R. Sicilia, Sezione giurisdizionale,
26 marzo 2012, n. 322, in www.appaltiecontratti.it, che, con riferimento
alle ipotesi di intervenuta cessione di ramo d’azienda
nel triennio antecedente la partecipazione a pubbliche gare, afferma
la necessità che le dichiarazioni di cui all’art. 38, del Codice
siano rese anche dagli amministratori, o degli institori e direttori
tecnici dell’impresa cedente. Ad avviso del Collegio, infatti,
la cessione dell’azienda e la cessione limitata ad un suo ramo
costituiscono due fenomeni giuridicamente identici tra loro, in
quanto in entrambi i casi «il cessionario prosegue nella stessa
attività di impresa (di tutta l’azienda, ovvero del solo ramo trasferito)
del cedente, giovandosi o aggravandosi, dunque, dei relativi
requisiti sia oggettivi sia soggettivi».
(55) Cons. Stato, Sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178, in Foro
amm. - CdS, 2012, fasc. 1, 144, «non sfugge al Collegio l’esistenza
di un orientamento giurisprudenziale secondo il quale gli
obblighi di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) sono riferibili ai soli
amministratori della società muniti di poteri di rappresentanza e
ai direttori tecnici, ma non anche ai procuratori speciali, con la
conseguenza che tali obblighi non incombano anche su questi
ultimi (fra tutte: Cons. Stato, V, 25 gennaio 2011, n. 513). Tuttavia,
si ritiene che prevalenti ragioni sistematiche inducano a pre-
(segue)
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 869

Giurisprudenza
Contratti pubblici
integrato di progettazione esecutiva e di esecuzione
(56).
Alcune pronunce hanno, poi, avuto ad oggetto l’individuazione
delle fattispecie di reato che sono in
grado di incidere sulla moralità professionale del
concorrente.
A tale riguardo, il Consiglio di Stato ha di recente
affermato la legittimità dell’esclusione di impresa il
cui legale rappresentante sia stato condannato per
un reato di aggiotaggio finanziario, in quanto ritenuto
idoneo ad incidere sulla moralità professionale
dell’impresa (57).
Sul punto si segnala, inoltre, una pronuncia emessa
dal Tar Liguria (58), con la quale il giudice
amministrativo ha ritenuto legittima l’esclusione,
fondata sull’esistenza, a carico dell’amministratore
dell’impresa mandante del raggruppamento aggiudicatario,
di una condanna penale pronunciata ai
sensi dell’art. 444 c.p.p. in ordine al reato di omicidio
colposo connessa alla violazione delle norme
sulla sicurezza nei cantieri, non dichiarata in
sede di domanda di ammissione alla gara. Tale
circostanza è, infatti, stata ritenuta dal Tar idonea
ad incidere sulla moralità professionale dell’impresa.
Alcune pronunce hanno, invece, avuto ad oggetto
le cause di esclusione di cui all’art. 38, c. 1, lett.
g) (59), relative alle «violazioni gravi, definitivamente
accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento
delle imposte e tasse».
A tale riguardo il Consiglio di Stato ha rilevato
che l’accertamento della violazione degli obblighi
tributari non determina, da sola, l’esclusione dalla
procedura di gara, essendo, invece, necessario che
tale accertamento sia divenuto definitivo per effetto
della decorrenza del termine di impugnazione,
senza che l’impresa abbia presentato ricorso, oppure
di una pronuncia giurisdizionale che abbia acquisito
autorità di giudicato (60).
Con riferimento, poi, all’art. 38, c. 1, lett. h) (61)
l’Autorità di vigilanza ha rilevato (62) che, conformemente
a quanto stabilito dal nuovo c. 1-ter, art.
38, d.lgs. n. 163/2006, mentre la stazione appaltante
deve procedere all’esclusione del concorrente
Note:
(segue nota 55)
ferire la diversa opzione interpretativa secondo cui l’art. 38 del
d.lgs. 163 del 2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di
sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della
partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari
tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell’impresa,
siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento,
la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro
personale condotta, al soggetto rappresentato. Pertanto, deve
ritenersi sussistente l’obbligo di dichiarazione non soltanto da
parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma
anche da parte di colui che, in qualità di procuratore ad negotia,
abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza
dell’impresa e nel compimento di atti decisionali (sul
punto, cfr. - ex multis -: Cons. Stato, V, 9 marzo 2010, n. 1373;
id., VI, 24 novembre 2009, n. 7380; id., V, 26 gennaio 2009, n.
375)» .
In tal senso, tra le più recenti, si veda anche Tar Veneto, Sez. I,
6 febbraio 2012, n. 173, in Foro amm.-Tar 2012, 2, 387.
(56) In tal senso si veda Cons. Stato, sentenza n. 178/2012, cit.,
con tale pronuncia il Consiglio di Stato, dopo una sintetica disamina
della disciplina relativa all’appalto integrato di progettazione
esecutiva ed esecuzione, afferma che le dichiarazioni in ordine
ai requisiti di ordine generale debbano essere rese anche dal
soggetto indicato come incaricato dell’attività di progettazione.
(57) Cons. Stato, Sez. III, 7 maggio 2012, n. 2607, in www.appaltiecontratti.it.
Secondo il Consiglio di Stato, è legittima l’esclusione
di un’impresa il cui legale rappresentante abbia riportato
una condanna penale per il reato di aggiotaggio finanziario,
in quanto «la fattispecie di aggiotaggio individua come punibili
comportamenti tali, per ragioni di modo, tempo e luogo, da alterare
il giuoco normale tra domanda ed offerta nel mercato; l’essenza
di tale reato è dunque quella di perturbare il libero gioco
del mercato inserendovi un elemento fraudolento e così alterando
i comportamenti degli operatori. Trattasi di un illecito di
‘‘market abuse’’ (recante lesione della tutela del ‘‘market egalitarism’’
o della ‘‘parità informativa’’, premessa essenziale per la
regolare formazione dei prezzi), che, se pure posto in essere dal
soggetto (come dedotto dall’originaria ricorrente con argomento
condiviso dal Giudice di primo grado) ‘‘a titolo personale’’, non
può non refluire, ad avviso del Collegio, sulla sua attività professionale
di imprenditore e legale rappresentante di una società,
che, in quanto operante nel mercato e per il mercato dei contratti
pubblici, deve garantire alla p.a., con la quale aspiri a contrarre,
quella affidabilità di assoluto rispetto delle regole della
concorrenza presidianti il settore stesso (v. in proposito l’art. 2
del d.lgs. n. 163/2006) ed il mercato in generale, che la veduta
condanna smentisce o non è quanto meno in grado di assicurare
in pieno».
(58) Tar Liguria, 27 aprile 2012, n. 613, in www.appaltiecontratti.it.
(59) L’art. 4 del d.l. n. 70/2011 ha modificato la disposizione
contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. g), del Codice, mediante
l’aggiunta della parola ‘‘gravi’’ dopo la parola ‘‘violazioni’’. Nel
secondo comma dell’art. 38, sono, inoltre, stati inseriti i criteri
per la valutazione della gravità della violazione; ai sensi del novellato
comma 2 dell’art. 38, infatti «Ai fini del comma 1, lettera
g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso
pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo
di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. 29 settembre
1973, n. 602; costituiscono violazioni definitivamente
accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per
imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili».
(60) Cons. Stato, Sez. V 23 gennaio 2012, n. 262, in Foro amm.-
CdS, 2012, 1, 119.
(61) Il d.l. n. 70/2011, ha inserito un nuovo comma 1-ter, ai sensi
del quale le stazioni appaltanti, in caso di presentazione di falsa
dichiarazione o falsa documentazione, ne danno segnalazione
all’Autorità che, a sua volta, ove ritenga le stesse siano state
rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o
della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della falsa
documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico
ai fini dell’esclusione, fino ad un anno, dalle procedure di gara
e dagli affidamenti di subappalto.
(62) Avcp, documento di consultazione recante ‘‘Prime indicazioni
sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo
del lavoro’’, cit.
870 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

che abbia presentato una falsa dichiarazione o una
falsa documentazione, senza poter valutare l’elemento
soggettivo dell’autore della violazione, e procedere,
quindi, alla segnalazione all’Autorità, quest’ultima
non effettuerà automaticamente l’iscrizione
nel casellario, essendo tale iscrizione subordinata
all’imputabilità del fatto all’impresa in considerazione
della sua rilevanza o gravità.
Sempre con riferimento alla disposizione contenuta
nell’art. 38, c. 1, lett. h), è bene, inoltre, evidenziare
come la giurisprudenza abbia rilevato che la stazione
appaltante sarà tenuta alla segnalazione all’Autorità
tanto nell’ipotesi di mancata comprova
dei requisiti speciali quanto nell’ipotesi di mancata
comprova dei requisiti generali (63).
Alcune pronunce hanno, infine, riguardato le violazioni
in materia di contributi previdenziali e assistenziali,
di cui all’art. 38, c. 1, lett. i), d.lgs. n.
163/2006 (64).
Sul punto, il Consiglio di Stato, in Adunanza plenaria,
ha affermato che la valutazione della gravità
della violazione non è rimessa ad una scelta discrezionale
della stazione appaltante, dovendo la stessa
essere desunta dalla disciplina previdenziale e, in
particolare, dalla disciplina relativa al documento
unico di regolarità contributiva (Durc), con la conseguenza
che la verifica della regolarità contributiva
dei concorrenti nelle procedure ad evidenza pubblica
è demandata agli istituti di previdenza, le cui valutazioni
non possono essere sindacate da parte della
stazione appaltante (65).
segue: c) Raggruppamenti temporanei e
consorzi
In tema di soggetti ammessi alle gare, numerose sono
state le pronunce in materia di raggruppamenti
temporanei di imprese.
Da un lato, è stata esaminata la nota questione dell’ammissibilità
dei limiti e condizioni alle modificazioni
soggettive nella composizione degli stessi; dall’altro,
si è tentato di definire il corretto ambito di
applicazione del principio di corrispondenza sostanziale
tra quote di qualificazione, di partecipazione
ed esecuzione di ciascuna impresa aderente al raggruppamento.
Quanto al primo dei profili evidenziati, è stata confermata
la tesi secondo cui (66) l’ordinamento non
esclude la possibilità di modificazioni tra la fase di
prequalificazione e quella di presentazione dell’offerta
in quanto il divieto di modificazioni è correlato
all’assunzione dell’impegno che consegue a quest’ultima.
Nella fase precedente la formulazione dell’offerta,
d’altra parte, il concorrente non assume alcun impegno
particolare: non quello alla partecipazione,
né quello di presentare un’offerta in caso di invito.
Ne discende che, in presenza di disposizioni espresse
che non consentono la modifica della composizione
dei partecipanti dopo l’offerta e in assenza di
analogo divieto per la fase della prequalificazione,
deve escludersi che si possa pervenire, in via pretoria,
ad un divieto non sancito dal legislatore.
Ulteriori precisazioni in merito sono state fornite
dal Tar Sardegna (67) il quale, sempre in materia
di modificazioni soggettive al raggruppamento, ha
puntualmente distinto le modifiche in ‘‘riduzione’’
da quelle in ‘‘aumento’’.
Quanto alle modifiche in termini riduttivi, l’esigenza
di piena conoscenza dei soggetti che contrarranno
con la pubblica amministrazione non risulta frustrata
da una modifica ‘‘in riduzione’’ dell’assetto
del raggruppamento. Tale ‘‘deminutio’’, infatti, non
Note:
Giurisprudenza
Contratti pubblici
(63) In tal senso si veda Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2011, n.
2580, in Foro amm.- CdS, 2011, fasc. 5, 574, «sono suscettibili
di segnalazione e iscrizione nel casellario informatico non solo
le false dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di carattere
speciale, ma qualsivoglia falsa dichiarazione resa in gara, anche
se relativa al possesso di requisiti di carattere generale».
(64) A seguito delle modifiche apportate dal d.l. n. 70/2011 all’art.
38 del Codice dei Contratti è confermato che sarà il Durc
ad assumere rilievo preminente ai fini della valutazione della gravità
della violazione, rimanendo preclusa ogni valutazione discrezionale
da parte della stazione appaltante. Ai sensi del comma 2
dell’art. 38, infatti «Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono
gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità
contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decretolegge
25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni,
dalla legge 22 novembre 2002, n. 266».
(65) Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, in www.appaltiecontratti.it.
Con la pronuncia in discorso il Consiglio di Stato
ha affermato che «ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma
1, lett. i), d.lgs. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente
al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di
esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in
materia previdenziale ed assistenziale, la nozione di ‘‘violazione
grave’’ non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione
appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in
particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva;
ne consegue che la verifica della regolarità contributiva
delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione
di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli
istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono
alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto».
(66) Tar Toscana, Sez. I, 20 luglio 2011 n. 1254; nello stesso
senso, v. Cons. Stato, Sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 588; Cons.
Stato, Sez. VI, 18 marzo 2004 n. 1452; Cons. Stato, Sez. V, 18
aprile 2001 n. 2335.
(67) Tar Sardegna, Sez. I, 26 maggio 2011 n. 519; nello stesso
senso, v. Tar Val D’Aosta, 7 marzo 2011 n. 22; Cons. Stato,
Sez. IV, 23 luglio 2007 n. 4101.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 871

Giurisprudenza
Contratti pubblici
incide sulla piena valutazione e conoscenza dei requisiti
sussistenti in capo alle rimanenti imprese
sulle quali l’amministrazione svolge i relativi controlli:
il permanere della validità dell’offerta in capo
all’Ati così ‘‘ridotta’’ implica soltanto l’assunzione
di un impegno più gravoso per le società rimanenti.
Diversamente, un eventuale ‘‘incremento’’ (o ‘‘sostituzione’’),
in corso d’opera, determinerebbe un
grave pregiudizio sia in riferimento alla doverosa
piena conoscenza dei soggetti che contrattano con
la pubblica amministrazione, sia in relazione alla
par condicio tra i concorrenti poiché le imprese sopraggiunte
(rispetto a quelle presenti sin dall’inizio
della gara che si sono già sottoposte al rigoroso controllo
del possesso dei requisiti) potrebbero beneficiare
di un trattamento giuridico più favorevole sottraendosi
ai controlli iniziali previsti dall’art. 38 del
codice contratti.
A ben vedere, la decisione del Tar Sardegna, se da
un lato è condivisibile quanto alla soluzione cui è
pervenuta tenuto conto dell’espressa limitazione
normativa alle modifiche successive all’offerta; dall’altro,
non appare del tutto convincente quanto all’iter
logico seguito.
Esso, in particolare, non sembra mettere in adeguato
rilievo il fatto che una diversa soluzione finirebbe
per costituire una parziale disapplicazione degli
esiti della gara. Si consentirebbe, infatti, ai soggetti
che non hanno preso parte alla gara di concorrere
all’esecuzione delle prestazioni contrattuali facendo
così venir meno gli obiettivi di prevenzione dei rischi
di tentativi di infiltrazioni mafiose cui il divieto
di modifiche soggettive dopo la presentazione
dell’offerta è preordinato.
Le delicate questioni relative all’ammissibilità di
modificazioni alla composizione del raggruppamento
sono state rimesse - con ordinanza n. 351 del 18
gennaio 2011 - anche all’esame dell’Adunanza plenaria
del Consiglio di Stato.
Tale ordinanza ha dato conto dei differenti orientamenti
giurisprudenziali esistenti: da un lato (68), è
stato affermato che le uniche modifiche soggettive
elusive delle disposizioni di legge sarebbero quelle
che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle
imprese partecipanti e non quelle che conducono
al recesso; dall’altro (69), è stato precisato che la
modifica della compagine in senso riduttivo è ammissibile
solo a condizione che avvenga per esigenze
organizzative proprie dell’Ati e non per eludere
la legge o evitare una sanzione di esclusione dalla
gara per difetto dei requisiti.
La questione, tuttavia, non è stata risolta posto che
l’Adunanza plenaria, intervenuta con pronuncia n.
4 del 7 aprile 2011, non si è pronunciata sul tema,
limitandosi a risolvere questioni pregiudiziali.
Altro tema oggetto di recenti interventi giurisprudenziali
è stato, come si è detto, quello relativo all’obbligatoria
indicazione già in sede di offerta delle
parti del servizio che saranno eseguite dalle singole
imprese in caso di raggruppamento temporaneo
(70).
La questione è stata analizzata dalla giurisprudenza
sotto diversi profili.
Quanto all’ambito di applicazione non è agevole
registrare uniformità di vedute; da un lato, infatti, è
stato affermato (71) che il principio di corrispondenza
sostanziale tra quote di qualificazione, quote
di partecipazione e di esecuzione troverebbe applicazione
negli appalti di lavori ma non sarebbe
estensibile anche agli appalti di servizi. Secondo altro
orientamento (72), la mancata indicazione delle
quote di partecipazione ed esecuzione incide negativamente
sul corretto adempimento dell’obbligazione
stessa, «creando uno scollamento tra il quantum
di partecipazione al raggruppamento e la misura
della partecipazione dell’impresa all’esecuzione
del contratto di appalto di servizi». In ragione di
ciò, deve ritenersi che anche nel settore dei servizi
operi il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione
al raggruppamento, quote di qualificazione
e percentuale di esecuzione dei servizi affidati
dalla pubblica amministrazione.
Sempre in merito all’ambito di applicazione, ma
questa volta con particolare riferimento alle Ati
orizzontali e verticali, merita di essere segnalata una
recente ordinanza di rimessione (73) all’Adunanza
plenaria del Consiglio di Stato.
In particolare, il Consiglio di Stato ha dato atto
dell’esistenza di due orientamenti di segno diverso:
secondo un primo orientamento (74), è necessario
in caso di Ati specificare le parti di servizio assunte
Note:
(68) Tar Perugia, Umbria, Sez. I, 5 aprile 2012 n. 111; Cons. Stato,
Sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842; Cons. Stato, Sez. V, 20
febbraio 2012, n. 888, id. Sez. V, 26 marzo 2012, n. 1732; Cons.
Stato, 13 maggio 2009 n. 2964.
(69) Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 842.
(70) Per un commento, v. F. Titomanlio, I raggruppamenti temporanei,
la concorrenza e la certezza del diritto, inwww. giustamm.it.
(71) Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 29 luglio 2011 n. 2037; Tar
Venezia, Sez. I, Sentenza 28 ottobre 2010 n. 5854; Tar Puglia,
Bari, Sez. I, 7 maggio 2008, n. 1092.
(72) Tar Torino, Sez. I, Sentenza 29 gennaio 2010 n. 467.
(73) Ordinanza Cons. Stato, Sez. VI, 5 marzo 2012 n. 1227.
(74) Cons. Stato, Sez. V, 28 agosto 2009 n. 5098.
872 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

da ciascuna impresa, a prescindere dalla circostanza
che si tratti di Ati orizzontale o verticale; secondo
un diverso orientamento (75), invece, tale obbligo
trova applicazione solo in caso di Ati verticali e
non anche in caso di Ati orizzontali.
In merito al momento in cui l’obbligo di indicazione
delle quote di partecipazione deve essere assolto,
è stato affermato che la quota di partecipazione deve
essere subito manifestata e stabilita nell’offerta, a
pena di ammissibilità (76).
Quel che rileva ai fini dell’applicazione delle disposizioni
di legge (art. 37, c. 4 e c. 13) è l’aspetto sostanziale
e non quello formale: il fine è quello di
evitare che le imprese - omettendo nell’offerta l’indicazione
delle proprie quote - possano eseguire lavori
per cui non posseggono la relativa qualificazione
(77).
Vero che la norma (art. 37, c. 4) non detta alcuna
esplicita prescrizione circa il momento in cui deve
essere dichiarata l’entità dei lavori assunti dalle singole
partecipanti, ma è altrettanto vero che ragioni
di carattere logico e sistematico impongono che tale
onere debba essere assolto sin dal momento dell’ammissione
alla gara (78).
Peraltro, l’obbligo di indicare le suddette quote non
si traduce in un onere eccessivamente gravoso che
limiterebbe la partecipazione alle gare pubbliche, risolvendosi
in una mera dichiarazione.
Inoltre, l’obbligo di dichiarare già in sede di offerta
le quote di partecipazione al raggruppamento e di
esecuzione dei lavori si impone ai concorrenti senza
alcuna necessità di espressa previsione del bando di
gara; quest’ultimo deve intendersi integrato dalla
previsione di legge (79).
Le disposizioni di riferimento trovano la loro ratio
nella necessità di assicurare la conoscenza preventiva,
da parte della stazione appaltante, del soggetto
che eseguirà la prestazione e l’agevole verifica, da
parte del responsabile del procedimento, della competenza
tecnica dell’esecutore comparata con la documentazione
prodotta in sede di gara.
Altro tema ampiamente dibattuto è stato quello dei
raggruppamenti ‘‘sovrabbondanti’’, vale a dire costituiti
tra soggetti che già da soli dispongono dei requisiti
di partecipazione richiesti.
Merita di essere segnalata una recente pronuncia
del Consiglio di Stato che, per quanto lasci aperto
il tema in questione, tuttavia, offre spunti interessanti.
Il Consiglio di Stato (80) ha ritenuto illegittima la
clausola del disciplinare di gara che vietava di partecipare,
in raggruppamento, a quei soggetti che da
soli già disponevano dei requisiti di partecipazione:
Giurisprudenza
Contratti pubblici
una clausola di tale tenore finirebbe per rappresentare
un divieto ‘‘generalizzato’’ della formula del
raggruppamento temporaneo.
È bene precisare che il Consiglio di Stato ha ritenuto
la soprarichiamata clausola illegittima in ragione
della sua indeterminatezza; nella fattispecie
esaminata dal Collegio, infatti, la legge di gara vietava
di partecipare in Ati a quei soggetti che da soli
raggiungevano sufficienti requisiti di partecipazione,
ma non stabiliva quali fossero le soglie minime per
il fatturato e per le forniture effettuate nell’ultimo
triennio.
Dunque, nell’impostazione della lex specialis, qualunque
operatore presente nel settore di mercato
nell’ultimo triennio doveva considerarsi in possesso
dei requisiti di qualificazione.
La pronuncia in questione, tuttavia, non ha fornito
indicazioni in merito all’ammissibilità di una clausola
analoga ‘‘in altro contesto’’, trattandosi, secondo
il Consiglio di Stato, ‘‘di questione che può essere
lasciata aperta’’.
Difatti, è stato affermato che: da un lato, sarebbe irragionevole
impedire la partecipazione in raggruppamento
ad un’impresa che da sola possiede tutti i
requisiti (n.d.a.: tanto più che una tale eventualità
è espressamente prevista dall’art. 37, c. 12 del d.lgs.
n. 163/2006); dall’altro, una clausola di tale tenore
potrebbe giustificarsi là dove un raggruppamento
costituito da soggetti che già dispongono autonomamente
dei requisiti necessari dissimuli un illecito
patto anticoncorrenziale.
Sempre in tema di raggruppamenti temporanei, al-
Note:
(75) Cons. Stato, Sez. III, 15 luglio 2011 n. 4323; Cons. Stato,
Sez. V, 26 novembre 2008 n. 5849.
(76) Tar Lazio, Roma, Sez. III, 16 maggio 2012, n. 4384; Cons.
Stato, Sez. V, 7 marzo 2011 n. 1422.
(77) Tar Lazio, Roma, Sez. III, 16 maggio 2012, n. 4384; Consiglio
di Stato, Sez. III, 15 luglio 2011, n. 4323; Consiglio di Stato,
Sez. V, n. 29 marzo n. 1911; Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 10
febbraio 2011 n. 826; Consiglio di Stato, Sez. V, 28 settembre
2009, n. 5817; id. 7 maggio 2008, n. 2079.
(78) Cons. di Stato, Sez. V, 21 marzo 2012, n. 1597.
(79) Tar Roma, Sez. II ter, Sentenza 13 aprile 2011 n. 3237; Tar
Lazio, Roma, Sez. III quater, 9 gennaio 2012 n. 160; Consiglio di
Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 416. V. anche Avcp parere n.
142/10 nel quale è stato affermato che è onere - dell’ati indicare
nella domanda di partecipazione ovvero nella dichiarazione nella
quale rappresentano all’amministrazione l’intenzione di costituire
un’ati le rispettive quote di partecipazione e ciò anche in
mancanza di un’espressa previsione del bando di gara, che deve
intendersi integrato dalla previsione dell’art. 37, comma 3 e
comma 13.
(80) Cons. Stato, Sez. III, 17 agosto 2011 n. 4792; Cons. Stato,
Sez. V, 28 febbraio 2011 n.1249.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 873

Giurisprudenza
Contratti pubblici
tra tematica di particolare interesse è quella relativa
alle condizioni di validità della polizza fideiussoria.
Come noto, è oramai consolidato (81) il principio
in base al quale, nel caso di costituendo raggruppamento
temporaneo di imprese, la polizza fideiussoria,
mediante la quale viene costituita la cauzione
provvisoria, deve essere intestata non solo alla società
capogruppo, ma anche alle mandanti, riguardando
la garanzia fideiussoria tutte le imprese associande
(82): il soggetto garantito, infatti, non è
l’associazione nel suo complesso (non essendo ancora
costituita) e non è neppure la sola capogruppo
designata, ma tutte le imprese associande che durante
la gara operano individualmente. Solo la
cointestazione consente di evitare una carenza di
garanzia per la stazione appaltante con riferimento
a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda
dalla capogruppo designata, ma appunto dalle mandanti.
È stato, inoltre, precisato (83) che ciò che rileva
quale condizione di validità della polizza e, quindi,
quale condizione di efficacia dell’offerta, sanzionabile
- in mancanza - con l’esclusione, è l’intestazione
della stessa a tutti i componenti dell’Ati, restando,
invece, indifferente la sottoscrizione o meno da
parte di ciascuno di essi.
Interessanti indicazioni sono state fornite anche in
tema di consorzi fra società cooperative di produzione
e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno
1909, n. 422 (soggetti ammessi ai pubblici appalti
ai sensi dell’art. 34, c., 1, lett. b), d.lgs. n. 163/
2006) e, precisamente, in ordine al necessario possesso
dei requisiti generali e morali. A tal proposito,
merita di essere segnalata la recentissima Adunanza
plenaria del Consiglio di Stato, 4 maggio 2012 n.
8, ove è stato espressamente affermato che «posto
che sono cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti
di idoneità tecnica e finanziaria, il possesso
dei requisiti generali e morali deve essere verificato
in capo sia al consorzio sia alle cooperative consorziate»
che siano state designate come esecutori dei
lavori.
È quindi inammissibile la sostituzione successiva
della consorziata, in caso di esito negativo della verifica
sul possesso dei requisiti generali, poiché significherebbe
eludere le finalità sottese alle menzionate
prescrizioni di gara e, di fatto, rendere vano il
controllo preventivo ai sensi dell’art. 38 del codice
in capo alla ditta originariamente indicata nella domanda
di partecipazione (84).
La modifica della compagine soggettiva può aversi
solo nel caso in cui derivi da esigenze organizzative
proprie del consorzio e non, invece, per eludere la
legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione
di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti
(85).
In merito alla qualificazione del consorzio stabile
(86), la possibilità che il consorzio si qualifichi
sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole
imprese consorziate si riferisce ai soli contratti di
appalto di lavori, mentre nel settore dei servizi e
delle forniture sono i consorzi a dover dimostrare in
proprio i requisiti richiesti, in applicazione della regola
generale.
Ed invero, la previsione di cui all’art. 36, c. 7, secondo
cui il consorzio si qualifica sulla base delle
qualificazione delle singole imprese consorziate, riproduce
quanto già previsto dall’art. 11 della legge
n. 109/1994 relativamente ai soli contratti di lavori
pubblici e si pone in rapporto di specialità rispetto
alla disciplina generale dettata dall’art. 35, in base
al quale i consorzi devono dimostrare di possedere
in proprio i requisiti richiesti.
segue: d) imprese controllate e collegate
Questione ancora aperta e dibattuta è quella dei limiti
alla partecipazione alle gare da parte di soggetti
legati tra loro da vincoli di controllo o collegamento.
La concreta applicazione delle disposizioni in meri-
Note:
(81) Cons. Stato, Ad. plen. n. 8/2005; VI, 23 luglio 2009, n.
4648.
(82) Cons. Stato, Sez. V, 11 novembre 2011 n. 5959; Cons. Stato,
Sez. V, 2 novembre 2011 n. 5841; Cons. Stato, Sez. V, 28
febbraio 2011 n. 1249.
(83) Tar Lazio, Roma, Sez. III quater, 14 febbraio 2012 n. 1487;
Cons. Stato, Sez. V, 02 novembre 2011 n. 5841; Cons. Stato,
Sez. V, 21 aprile 2009 n. 2400; Sull’obbligo di intestazione della
polizza a tutti i componenti di un ati, v. anche Tar Toscana, Sez.
II, 6 luglio 2011 n. 1146; Cons. Stato 28 febbraio 2011 n. 1247;
Cons. Stato, Sez. V, 11 novembre 2011 n. 5959; Cons. di Stato,
Sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1249.
(84) Cons. Stato, Ad. plen. 2 maggio 2012 n. 8; nello stesso
senso, v. anche Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2012 n. 2825;
Tar Bari, Sez. I, 8 marzo 2012 n. 498; Tar Campania, Napoli,
Sez. VIII, 22 agosto 2011 n. 4238; Tar Campania, Napoli, Sez.-
VIII, 19 maggio 2011 n. 2786.
(85) Cons. Stato, Ad. plen. 2 maggio 2012 n. 8; Cons. Stato,
Sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 842; Cons. Stato, Ad. plen. 15 aprile
2010 n. 2155; Cons. Stato, Sez.V, 28 settembre 2011 n. 5406.
(86) Tar Lazio, Sez. I ter, 12 maggio 2011, n. 4145; G. Fischione,
La qualificazione del consorzio stabile nei contratti pubblici alla
luce dell’emanando Regolamento attuativo, approvato dal Consiglio
dei Ministri il 18 giugno 2010, in www. giustamm.it.; G. Fischione,
Quale futuro per i consorzi stabili ‘‘misti’’ (note al parere
dell’Avcp 11 marzo 2010), in www.giustamm.it.; Tar Firenze,
Toscana, Sez. II, 22 giugno 2010 n. 2040; Consiglio di Stato,
Sez. VI, 20 maggio 2011 n. 3010; Tar Firenze, Toscana, Sez. II,
22 giugno 2010, n. 2040.
874 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

to al divieto di partecipazione in caso di imprese
controllate e collegate (art. 38, c. 1, lett. m quater
(87), del codice) continua a costituire una delle
più diffuse cause di incertezza e di contenzioso nel
settore della contrattualistica pubblica.
Ciò anche in ragione della non uniforme applicazione
della norma da parte delle stazioni appaltanti
e del susseguirsi di numerose pronunce giurisprudenziali
anch’esse espressione di orientamenti non
univoci.
Secondo un primo orientamento (88), la sola somiglianza
della veste formale delle offerte non dimostrerebbe
l’identità del centro decisionale che
invece postula una somiglianza del contenuto sostanziale
delle offerte o una loro differenza voluta
e studiata per turbare la gara. Così come che le
buste siano spedite lo stesso giorno e dal medesimo
ufficio postale, che la garanzia fideiussoria sia
rilasciata dalla medesima agenzia e con polizze
emesse in sequenza e lo stesso giorno, di per sé
non costituiscono elementi idonei a necessariamente
presumere una situazione di collegamento
(89).
In altri termini, eventuali comunanze a livello
strutturale sono di per sé insufficienti, essendo necessario
verificare se esse abbiano avuto un impatto
concreto sul rispettivo comportamento nell’ambito
della gara, con l’effetto di determinare la presentazione
di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale
(90).
In linea con il primo orientamento è una recente
pronuncia del Tar Lazio (91) secondo la quale «come
noto dopo la pronuncia della Corte di giustizia
in data 19 maggio 2009 non è più possibile sanzionare
ipotesi di collegamento mediante l’esclusione
automatica delle società asseritamente in accordo
tra loro sulla scorta di una presunzione di inquinamento
del confronto concorrenziale, occorrendo,
invece, accertare se in concreto tale situazione abbia
influito sul loro rispettivo comportamento(...)».
In particolare, nella fattispecie esaminata dal collegio,
non sono stati ritenuti sufficienti indici di collegamento
(i) l’identità di indirizzo delle due imprese
e (ii) la parentela tra componenti nell’ambito
delle due società, non essendovi identità di soci o
amministratori.
A diverse conclusioni, invece, è giunta una pronuncia
(92) di pochi mesi successivi secondo la
quale formano indici presuntivi gravi, precisi e concordanti
di collegamento sostanziale gli intrecci
personali tra gli assetti societari delle due imprese,
nonché le circostanze della predisposizione di buste
identiche, contenenti offerte, documenti e richieste
redatti in modo identico (nelle parti difformi e/o
aggiuntive rispetto ai moduli predisposti), delle certificazioni
ottenute il medesimo giorno, delle fideiussioni
rilasciate dalla medesima banca e autenticate
con numero progressivo dallo stesso notaio.
segue: e) avvalimento
Oggetto di numerose pronunce è stato anche l’istituto
dell’avvalimento. La logica che ha ispirato i
giudici, in conformità alle direttive comunitarie
(93) ed alla giurisprudenza della Corte di giustizia,
tende spesso a privilegiare un’ampia accezione
di tale istituto e a favorire la massima accessibilità
al mercato.
In tale ottica, è stata confermata la piena legittimità
del ricorso all’avvalimento (94) anche in mancanza
di un’espressa previsione nel bando o nel disciplinare
di gara (95).
La facoltà di avvalersi di tale istituto è stata riconosciuta
ammissibile anche per integrare i requisiti
economico finanziari o tecnici o organizzativi per
l’iscrizione agli albi professionali (96). Difatti, la disciplina
dell’art. 49 del codice non pone alcuna li-
Note:
Giurisprudenza
Contratti pubblici
(87) Art. 38, comma 1, lett. m quater, d.lgs. n. 163/06, esclude
l’ammissione alle procedure di gara dei soggetti «che si trovino,
rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento,
in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359
del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la
situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono
imputabili ad un unico centro decisionale».
(88) Cons. Stato, Sez. VI, 17 febbraio 2012, n. 844.
(89) Cons. Stato, Sez. VI, 8 giugno 2010 n. 3637; Tar Lazio, Roma,
Sez. III bis, 27 marzo 2012 n. 2904; Tar Toscana, Firenze,
Sez. II, 14 marzo 2012 n. 508.
(90) Cons. di Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2010 n. 247; Cons. Stato,
Sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 1120; Cons. Stato, Sez. VI, 8 giugno
2010 n. 3637.
(91) Tar Lazio, Sez. terza bis, 27 marzo 2012 n. 2904.
(92) Cons. Stato, Sez. VI, 8 maggio 2012, n. 2657, nello stesso
senso, v. anche Cons. Stato, Sez. IV, 28 gennaio 2011 n. 673.
(93) Cfr. artt. 31 e 32 della direttiva ‘‘servizi’’, 18 giugno 1992,
n. 92/50/Cee, nonché artt. 26 e 27 della direttiva ‘‘lavori’’, 14
giugno 1993, n. 93/37/Ce; artt. 47 e 48 della direttiva 31 marzo
2004, 2004/18/Ce, nonché art. 53 della direttiva 31 marzo 2004,
n. 2004/17/Ce.
(94) Per un commento, v. F. Cintioli, Il contratto di avvalimento
tra diritto comunitario e diritto italiano, inwww. giustamm.it.;
Schiavilla, L’avvalimento negli appalti di servizi e forniture: commento
all’art. 49 del D.lgs. n. 163/2006, inwww.giustamm.it.;
G. Fischione, Nota sulla riforma dell’avvalimento introdotta dal
Terzo Correttivo, inwww.giustamm.it.
(95) Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2011 n. 5496.
(96) Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2011 n. 5496; Cons. Stato,
Sez. III, 15 novembre 2011 n. 6040.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 875

Giurisprudenza
Contratti pubblici
mitazione (97) all’avvalimento se non per i requisiti
strettamente personali di carattere generale: risulta,
pertanto, preclusa alla Amministrazione la possibilità
di operare restrizioni all’utilizzo dell’istituto,
sicché devono ritenersi insuscettibili di avvalimento
i soli requisiti generali, ossia quei requisiti di
onorabilità, moralità e professionalità intrinsecamente
legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi
come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione.
Anche nel caso di mancato possesso della certificazione
di qualità è ammesso il ricorso all’avvalimento
(98) alla condizione che vi sia l’espresso impegno
da parte dell’impresa ausiliaria, nei confronti
dell’impresa ausiliata e della stazione appaltante, di
mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto
le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.
Pertanto, l’omissione di tale dichiarazione comporta
l’esclusione dalla gara, non solo in quanto la
stessa amministrazione appaltante non può disapplicare
le disposizioni contenute nella lex specialis da
essa stessa poste, ma anche perché l’avvalimento
nei requisiti soggettivi di qualità deve essere reale e
non formale.
Non è, invece, consentito avvalersi di un soggetto
che a sua volta utilizzi i requisiti di altro soggetto,
sia pure ad esso collegato, in quanto si realizzerebbe
in tal modo un’ipotesi di avvalimento ‘‘a cascata’’:
secondo una recente pronuncia del Tar Lazio (99),
infatti, è consentita la deroga al principio di personalità
dei requisiti di partecipazione nel solo caso
in cui vi sia la possibilità di avere comunque un
rapporto diretto ed immediato con l’ausiliaria, la
quale è responsabile in solido con l’ausiliata in relazione
all’intera prestazione. E tale vincolo di responsabilità
verrebbe inevitabilmente meno nel caso
di avvalimento a cascata.
È stato, invece, ritenuto ammissibile (100), in linea
con il dettato normativo, l’avvalimento ‘‘cumulativo’’
che ricorre nel caso in cui il concorrente sommi
la propria qualificazione con quella posseduta
dall’impresa ausiliaria al fine di raggiungere la soglia
richiesta dalla lex specialis.
Deve, invece, escludersi che un’impresa comunitaria
possa avvalersi dei requisiti tecnico-operativi
messi a disposizione da parte di un’impresa extracomunitaria
non appartenente ad alcuno dei paesi di
cui all’art. 47, c. 1 del codice dei contratti, ovvero
di quelli che non abbiano stipulato accordi di reciprocità
con l’Unione europea o con l’Italia.
Tale divieto, inoltre, deve ritenersi esteso non soltanto
alle ipotesi di partecipazione diretta dell’impresa
extracomunitaria, ma anche nelle ipotesi di
partecipazione indiretta, come nel caso di ricorso
all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del codice.
Il divieto è deputato ad assicurare la parità sostanziale
di trattamento tra i concorrenti nei procedimenti
ad evidenza pubblica, in modo da evitare
l’ingresso nei procedimenti medesimi di imprese i
cui costi di gestione ambientali, operativi e tecnici
sono o possono essere imparagonabili a quelli delle
imprese comunitarie (101).
segue: f) subappalto
Altro tema oggetto di interesse da parte della giurisprudenza
nazionale è stato quello del subappalto
(102).
Oltre alla già segnalata decisione del Consiglio di
Stato (103), è stato confermato l’orientamento in
base al quale, nel caso di subappalto ‘‘facoltativo’’,
la dichiarazione con cui all’atto dell’offerta il concorrente
si riserva di subappaltare alcune attività
costituisce, di per sé, un presupposto essenziale non
ai fini della partecipazione alla gara, ma in vista
della successiva autorizzazione della stazione appaltante.
L’erroneità o la mancanza della dichiarazione, pertanto,
non può essere assunta a fondamento di un
provvedimento di esclusione, ma costituisce solo
impedimento per l’aggiudicataria a ricorrere al subappalto
e comporta l’obbligo per essa di provvedere
direttamente all’esecuzione dei lavori ove in possesso
dei requisiti prescritti (104); essa può giustifi-
Note:
(97) Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 28 marzo 2012 n. 559 (nel caso
di specie, era risultato pienamente ammissibile l’avvalimento
del patrimonio netto - realtà contabile - che seppure priva di sostanza
fisica, costituisce indubbiamente un valore riconosciuto
dall’ordinamento in quanto concorre ad assicurare la solidità finanziaria
della società partecipante direttamente o per mezzo
della società ausiliaria).
(98) Cons. Stato, Sez. V, 18 novembre 2011 n. 6079; Tar Campania,
Napoli, 13 ottobre 2011 n. 4769; Cons. Stato, Sez. III, 18
aprile 2011 n. 2344.
(99) Tar Lazio, Roma, Sez. III, 2 marzo 2012 n. 2169.
(100) Tar, Puglia, Bari, Sez. I, 9 giugno 2011 n. 857; Tar Lazio,
Roma, Sez. II, 8 luglio 2010 n. 23768.
(101) Cons. Stato, Sez. IV, 23 febbraio 2012 n. 1858.
(102) Per un commento, v. G. Fischione, Subappalto utilizzato ai
fini dell’avvalimento e subappalto meramente esecutivo: regimi
differenziati anche per quanto concerne la indicazione in sede di
gara del subappaltatore, inwww.giustamm.it., 28/02/2012.
(103) Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012 n. 2508; v. anche
Cons. Stato, Sez. V, 20 giugno 2011 n. 3698.
(104) Tar Lazio, Roma, Sez. III, 1 luglio 2011 n. 5806; Tar Lazio,
Roma, Sez. III ter, 18 giugno 2009 n. 5782; Cons. Stato, Sez. V,
23 gennaio 2012 n. 262; Cons. Stato, Sez. VI, 29 dicembre
2010 n. 9577.
876 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

care, invece, l’esclusione dalla gara in tutti i casi in
cui il concorrente sia privo dei requisiti di legge per
l’assunzione delle attività.
Procedure di scelta del contraente, criteri
di aggiudicazione e commissioni
giudicatrici
Ampiamente dibattute sono state le questioni relative
all’attività di scelta del contraente.
In particolare, utili indicazioni sono state fornite in
tema di appalto integrato, procedure negoziate ed
affidamenti in economia.
Non sono, inoltre, mancate interessanti pronunce
in tema di criteri di aggiudicazione ed in particolare,
nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa,
di divieto di commistione tra requisiti soggettivi
ed oggettivi.
In tema di appalto integrato, è stata affermata
(105) la ‘‘natura tassativa’’ dell’elenco dei soggetti
esterni ai quali può essere affidata l’attività di
progettazione.
In particolare, la tassatività dei soggetti discenderebbe
direttamente dalle disposizioni di legge che
impongono agli operatori economici il possesso dei
requisiti prescritti per i progettisti, ovvero di avvalersi
di progettisti qualificati, da individuare nell’offerta,
o partecipare in raggruppamento con soggetti
qualificati per la progettazione (art. 53, del codice
dei contratti).
I soggetti esterni ai quali può essere affidata l’attività
di progettazione sono i liberi professionisti iscritti
nel relativo albo professionale, le società di professionisti
o le società di ingegneria (art. 90, c. 1, lett.
d) e ss. del codice dei contratti).
Attesa la tassatività di un siffatto elenco, dunque, il
soggetto ‘‘esterno’’, destinatario dell’incarico di progettazione,
non può essere un pubblico dipendente
a tempo pieno. Quest’ultimo, invero, non può esercitare
la libera professione e, quindi, non può assumere
la qualifica professionale che l’art. 90 richiede
per i progettisti esterni.
È stato, inoltre, precisato dal Consiglio di Stato
(106) che nel caso di appalto integrato di progettazione
ed esecuzione, gli obblighi di cui all’art.
38 del codice sussistono anche in relazione a una
società di progettazione che il soggetto partecipante
indica quale soggetto incaricato dell’attività di progettazione.
Del resto, la ratio agevolatrice del concorrente della
prevista possibilità di indicazione del progettista
non può incidere sulla necessità che sia garantita -
quanto meno tendenzialmente - l’affidabilità e l’o-
norabilità nei riguardi di chi venga, comunque, in
rapporto diretto con la pubblica amministrazione.
Nello stesso senso, anche una successiva pronuncia
del Tar Sardegna (107) il quale ha affermato che
nel caso di appalto integrato di progettazione esecutiva
e di esecuzione, il possesso dei requisiti di ordine
generale di cui all’art. 38 del codice deve essere
attestato anche in relazione al soggetto incaricato
delle attività di progettazione dal soggetto partecipante.
Quanto alla procedura negoziata (senza preventiva
pubblicazione del bando di gara), è recentemente
intervenuto il Consiglio di Stato (108) il quale ha
affermato che nel caso in cui la stessa venga effettuata
per ‘‘ragioni di natura tecnica’’, le quali presuppongono
l’esistenza di una sola impresa in grado
di fornire il prodotto richiesto, è onere della stazione
appaltante dimostrare ‘‘l’unicità’’ del fornitore e
la conseguente necessità di attivare la procedura
negoziata fornendo puntuale ed adeguata motivazione.
Spetta, inoltre, alla stazione appaltante dimostrare
la ragione per cui solamente un certo prodotto
sarebbe dotato delle specificità tecniche necessarie
e indicare sotto quale profilo un cambiamento
di fornitore la costringerebbe ad acquisire un
materiale non indicato tecnicamente o tale da
comportare un’incompatibilità tecnica ovvero difficoltà
di uso o di manutenzione sproporzionate
(109).
Nel caso di prodotto ‘‘non ordinario’’, in quanto suscettibile
di valutazione sotto diversi punti di vista,
è opportuna la scelta di effettuare una ricerca di
mercato, con una successiva sperimentazione parti-
Note:
Giurisprudenza
Contratti pubblici
(105) Cons. Stato, Sez. VI, 5 settembre 2011 n. 5003.
(106) Cons. Stato, Sez. VI, 18 gennaio 2012 n. 178.
(107) Tar Sardegna, Sez. I, 22 marzo 2012, n. 306.
(108) Cons. Stato, Sez. III, 19 aprile 2011 n. 2404, ove è stato affermato
la mancanza di una effettiva indagine conoscitiva volta a
verificare sul mercato la platea degli operatori in grado di fornire
lo strumento richiesto dall’Azienda. «Al riguardo deve, infatti, osservarsi
che il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione
del bando, rivestendo carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo
dell’Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso
il confronto concorrenziale, richiede un particolare rigore
nella individuazione dei presupposti che possono legittimare il ricorso
a tale procedura. Nella fattispecie in esame, in cui la scelta
della procedura negoziata di cui all’art. 57 d.lgs. n. 163 è stata effettuata
per ‘‘ragioni di natura tecnica’’, le quali presuppongono
l’esistenza di una sola impresa in grado di fornire l’autoproduttore
di ossigeno medicale con i requisiti voluti dall’Azienda, era onere
di questa dimostrare la ‘‘unicità’’ del fornitore, e la conseguente
necessità di attivare la procedura negoziata».
(109) Tar Piemonte, Sez. II, 21 luglio 2011 n. 803; Corte di Giustizia
Ce, Grande Sezione, 8 aprile 2008 n. 337.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 877

Giurisprudenza
Contratti pubblici
colarmente approfondita al fine di pervenire ad un
corretta, informata e mediata conclusione che un
prodotto sia ‘‘unico’’ ovvero ‘‘infungibile’’ (110).
Meritano, altresì, di essere segnalate alcune pronunce
in tema di affidamenti in economia.
In particolare, è stato affermato dal Consiglio di
Stato (111) che l’art. 125 del d.lgs. n. 163/2006
sottopone le acquisizioni in economia ad una disciplina
specifica e marcatamente autonoma, in una
logica di agilità e semplificazione procedurale, rinviando
per la sua definizione in dettaglio, al regolamento
di esecuzione ed attuazione del codice dei
contratti pubblici.
Proprio in ragione dell’‘‘autonomia’’ delle procedure
di acquisizione in economia, la stazione appaltante
non è tenuta a richiedere ai partecipanti la presentazione
di una garanzia provvisoria in quanto le
stesse disposizioni di legge (art. 125 del codice) non
contengono alcun richiamo all’istituto della cauzione
(112).
Trova, invece, applicazione anche alle procedure in
economia il principio della pubblicità delle sedute
di gara (113). Si tratta, infatti, di principio inderogabile
in ogni tipo di gara, ivi comprese le procedure
di affidamento in economia di cui all’art. 125 del
codice dei contratti, almeno per quanto concerne
la fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione
amministrativa e la verifica della stessa,
nonché quella di apertura delle buste con le offerte
economiche.
Sempre in tema di procedure in economia, è stato
recentemente affermato (114) che, qualora il bando
di gara, nell’enunciare il sistema di aggiudicazione,
rinvii all’applicazione dell’art. 83 del codice dei
contratti pur trattandosi dell’affidamento di un servizio
in economia aggiudicabile in base alle regole
di cui all’art. 125 del codice dei contratti pubblici,
la pubblica amministrazione è comunque tenuta ad
uniformarsi ai contenuti dell’art. 83 medesimo.
La circostanza che la gara sia stata esperita con il sistema
del cottimo fiduciario e, quindi, con il ricorso
ad una procedura semplificata, infatti non esclude
che vadano comunque rispettate le norme di carattere
generale che regolano e disciplinano i rapporti
tra i privati e la pubblica amministrazione; in particolare,
l’amministrazione che vi fa ricorso può imporre
regole di comportamento previste nella lettera
invito che vanno conseguentemente rispettate
(115).
Il cottimo fiduciario è, infatti, una procedura negoziata
la quale, ancorché procedimentalizzata, non
esige l’osservanza di tutte le regole tipiche dell’evidenza
pubblica comunitaria; tuttavia, pur trattando-
si di una procedura in economia, la gara deve, comunque,
osservare, tra gli altri, i principi di trasparenza
e parità di trattamento (116).
In particolare, sono stati ritenuti applicabili al cottimo
fiduciario (117) tanto gli obblighi informativi
di cui all’art. 79, quanto la clausola standstill di cui
all’art. 11, c. 10, perché finalizzati ad assicurare l’effettività
di un principio fondamentale e generale
nel settore dei contratti pubblici.
In merito ai criteri di aggiudicazione, nell’ipotesi di
offerta economicamente più vantaggiosa, è stato
nuovamente esaminato il tema relativo alla possibilità
che tra gli elementi di valutazione delle offerte,
vengano inseriti anche elementi riguardanti requisiti
soggettivi del concorrente (ad esempio: l’esperienza
professionale).
È ben noto che, secondo un tradizionale orientamento
consolidato anche in sede comunitaria
(118), nel caso di offerta economicamente più
vantaggiosa, non sarebbe consentita alcuna commistione
tra gli elementi di valutazione delle offerte e
gli elementi di qualificazione che dovrebbero assumere
rilievo con limitato riguardo ai fini della selezione
dei concorrenti (119).
Sul tema, si deve, tuttavia, registrare una progressiva
evoluzione giurisprudenziale volta a mitigare tale
rigoroso orientamento: il Consiglio di Stato (120)
ha, infatti, ritenuto che in tema di procedure affidate
con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, il divieto di commistione fra i criteri
soggettivi di capacità tecnica e professionale e quelli
oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai
fini dell’aggiudicazione, non comporta che sia sempre
precluso alle amministrazioni aggiudicatrici di
Note:
(110) Cons. Stato, Sez. VI, 28 gennaio 2011 n. 642.
(111) Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2011 n. 5742.
(112) Tar Sardegna, Sez. I, 9 marzo 2012 n. 275.
(113) Tar Sardegna, Sez. I, 28 gennaio 2011 n. 85.
(114) Cons. Stato, Sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1189; Cons. Stato,
Sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1082).
(115) Tar Lazio Roma, Sez. III ter, 11 aprile n. 3169.
(116) Tar Sardegna, Sez. I, 10 marzo n. 212; Consiglio di Stato
Sez. V, 5 ottobre 2011 n. 5454.
(117) Tar Abruzzo L’Aquila, Sez. I, 14 maggio 2012 n. 337; Tar
Molise, 10 maggio 2012 n. 205.
(118) V. Procedura d’infrazione n. 2182 del 21 ottobre 2003 relativa
ad una serie di disposizioni contenute nella l. n. 109/1994,
conclusasi con la sentenza Corte giustizia Ce, Sez. II, 8 novembre
2006, in causa C-412/04.
(119) Tra le altre, v. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 aprile 2009 n.
2147.
(120) Consiglio di Stato, Sez. III, 21 dicembre 2011 n. 6777.
878 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

dare rilievo alle capacità, alle esperienze ed alle referenze
dei concorrenti ai fini dell’attribuzione del
punteggio alle rispettive offerte. Tale divieto, infatti,
conosce un’applicazione attenuata nel settore dei
servizi laddove l’offerta tecnica non si sostanzia in
un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione
di un facere, che può essere valutato unicamente
sulla base di criteri quali-quantitativi, fra i quali
può rientrare la considerazione della pregressa esperienza
dell’operatore, come anche della solidità ed
estensione della sua organizzazione d’impresa, sempre
che tali aspetti non risultino preponderanti nella
valutazione complessiva dell’offerta.
Tale impostazione è in linea con l’evoluzione della
disciplina comunitaria ed in particolare con la proposta
della Commissione europea di revisione delle
direttive n. 2004/17/Ce e n. 2004/18/Ce (121).
Di particolare interesse sono anche alcune pronunce
in tema di offerte anomale.
In diversi casi è stata analizzata la questione della
eventuale modifica dei contenuti degli elementi
giustificativi presentati nel corso del procedimento
in contraddittorio.
Le giustificazioni sono modificabili, essendo in tal
senso ammissibili giustificazioni sopravvenute e
compensazioni tra sottostime o sovrastime, purché
l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento
dell’aggiudicazione (122).
Quanto al tema delle modalità di funzionamento
della commissione di gara, esso è da tempo al centro
del dibattito giuridico.
Non è un caso, infatti, che il Consiglio di Stato abbia
recentemente ribadito come la ratio sottesa all’art.
84 del codice «costituisca espressione di principi
generali, costituzionali e comunitari, volti ad
assicurare il buon andamento e l’imparzialità amministrativa»
(123).
Il modello di commissione recepito è quello di organismo
necessariamente informato al principio del
‘‘collegio perfetto’’. Il contributo di tutti i componenti
del collegio è determinante ai fini di una corretta
formazione di una volontà collegiale (124).
Tale impostazione, secondo cui il funzionamento
della commissione soggiace al principio della collegialità,
ètuttavia temperata in alcuni casi per le esigenze
di maggiore speditezza e snellezza delle operazioni
di gara.
In linea con tale orientamento, le stazioni appaltanti
hanno spesso ritenuto che la piena collegialità
nelle operazioni della commissione non sia necessaria
per le attività preparatorie, istruttorie e strumentali
(125).
Non per ogni attività, quindi, è sempre necessario
che la commissione operi in seduta plenaria, essendo,
invece, indispensabile la presenza del plenum solo
nella fase propriamente valutativa delle offerte (126).
Resta, tuttavia, una questione da chiarire che ha
dato origine ad un contrasto giurisprudenziale: se la
corretta qualificazione della attività di attribuzione
del punteggio all’offerta possa o meno considerarsi
attività valutativa.
Da un lato, è stato ritenuto legittimo da parte di
una sottocommissione attribuire punteggi relativi
all’elemento quantitativo in quanto tale operazione
risulta scevra da qualsivoglia discrezionalità tecnica;
prova ne è che la ripetizione della medesima operazione
da parte della commissione tecnica non potrebbe
che condurre al medesimo risultato (127).
Dall’altro (128), invece, vi è chi, in nome del principio
cardine dell’unicità della commissione, ha ritenuto,
comunque, illegittimo l’operato dell’amministrazione
che proceda alla valutazione complessiva
delle risultanze di gara mediante due diversi collegi,
il plenum e la sottocommissione, operanti separatamente
tra loro, posto che, al massimo, suddetto
principio permette l’affidamento esclusivo ad eventuali
sottocommissioni di attività meramente preparatorie
o istruttorie, «ma non di quelle relative all’attribuzione
dei punteggi».
Interessanti indicazioni sono state poi fornite in tema
di pubblicità delle sedute di gara relative alla
verifica dell’integrità dei plichi, compreso quello
contenente l’offerta tecnica.
Sul tema, l’Adunanza plenaria (129) ha evidenziato
come la giurisprudenza abbia già avuto modo di approfondire
la questione delle operazioni preliminari
da svolgere in seduta pubblica, affermando che la
Note:
Giurisprudenza
Contratti pubblici
(121) Proposta di direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio
sugli appalti pubblici, COM(2011)896 definitivo del 20 dicembre
2011 (di seguito ‘‘proposta di direttiva settori ordinari’’);
v. anche Avcp, ‘‘Documento di posizione dell’Avcp in merito alle
novità contenute nelle proposte della Commissione Europea di
revisione delle direttive in materia di appalti pubblici del 2004 e
nella nuova proposta in materia di aggiudicazione delle concessioni’’
del 19 marzo 2012 consultabile sul sito www.avcp.it.
(122) Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 2012 n. 2566
(123) Cons. Stato, Sez. IV, 10 gennaio 2012 n. 27.
(124) Tar Lazio, Sez. III quater, 2 novembre 2011 n. 8355.
(125) Cons. Stato, Sez. V, 6 giugno 2002 n. 3182.
(126) Cons. Stato, Sez. III, 11 aprile 2012 n. 2078; Cons. Stato,
Sez. III, 19 dicembre 2011 n. 6440; Tar Perugia, Sez. I, 18 ottobre
2011 n. 331.
(127) Tar Piemonte, Sez. I, 6 aprile 2011 n. 351.
(128) Tar Lazio, Sez. I bis, 5 aprile 2011 n. 3009.
(129) Cons. Stato, Ad. plen. 28 luglio 2011 n. 3.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 879

Giurisprudenza
Contratti pubblici
‘‘verifica della integrità dei plichi’’ non esaurisce la
sua funzione nella constatazione che gli stessi non
hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è
preordinata a garantire che la documentazione trovi
correttamente ingresso nella procedura di gara.
L’apertura della busta contenente l’offerta tecnica
costituisce - come per la documentazione amministrativa
e per l’offerta economica - passaggio essenziale
dell’esito della procedura di gara e, quindi, deve
essere presidiata dalle medesime garanzie.
La pubblicità delle sedute di gara risponde non solo
all’esigenza di tutela della parità di trattamento dei
concorrenti, i quali devono essere messi nella condizione
di verificare la regolarità formale degli atti
prodotti, ma anche di tutela dell’interesse pubblico
alla trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa.
Merita, infine, di essere segnalata una recente ordinanza
di rimessione all’Adunanza plenaria (130),
con la quale il collegio ha chiesto di chiarire se i
principi espressi dall’Adunanza plenaria 28 luglio
2011, n. 13 in tema di pubblicità delle sedute di gara
si estendano o meno ai settori speciali, nonché
alle procedure negoziate anche nei settori ordinari
ed agli affidamenti in economia (131).
La procedura di annullamento
dell’aggiudicazione e la sorte del
contratto
Altro tema oggetto, nel corso degli ultimi anni, di un
acceso dibattito interpretativo è quello della sorte del
contratto d’appalto a seguito dell’annullamento giurisdizionale
di un’aggiudicazione ritenuta illegittima.
La questione, infatti, oltre a porre un problema di
natura processuale, assumeva rilievo dal punto di
vista delle interrelazioni tra la fase pubblicistica e
quella regolata dal diritto civile, trattandosi di stabilire
se ed in che termini eventuali vizi degli atti
amministrativi che compongono il procedimento di
evidenza pubblica siano in grado di condizionare,
in termini di validità ed efficacia, l’accordo contrattuale
medio tempore raggiunto.
Sul tema è intervenuto il codice del processo amministrativo
(art. 133, c. 1, lett. e), n. 1) che ha
confermato l’attribuzione della materia dei contratti
pubblici alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
(riproponendo lo schema già delineato
dall’art. 244 del codice dei contratti) estendendone
l’ambito di applicazione (in linea con il sopravvenuto
d.lgs. n. 53/2010) anche alla dichiarazione di
inefficacia del contratto a seguito di annullamento
di aggiudicazione nonché alle sanzioni alternative.
Con riferimento alle nuove disposizioni di legge è
intervenuta una recente pronuncia del Consiglio di
Stato (132) che ha riconosciuto, in base alle disposizioni
sopravvenute, il potere del giudice amministrativo
di decidere discrezionalmente (anche nei
casi di gravi violazioni) se mantenere o meno l’efficacia
del contratto nel frattempo stipulato.
L’inefficacia non è conseguenza automatica dell’annullamento
dell’aggiudicazione; quest’ultima, infatti,
determina solo il sorgere del potere in capo al
giudice di valutare se il contratto debba o meno
continuare a produrre effetti.
Dunque, la privazione degli effetti del contratto in
conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione è
oggetto di una pronuncia giurisdizionale tipica (133).
Nel caso in cui, nonostante ricorrano le violazioni
indicate dalle disposizioni di legge, non sussistano
le condizioni per la dichiarazione di inefficacia del
contratto o per ridurne l’efficacia nel tempo, devono
trovare applicazione le sanzioni alternative (v.
art. 123 c.p.a.).
Sul tema è stato affermato recentemente che «si
applicano le sanzioni alternative ex art. 123, c. 1,
c.p.a. quando l’amministrazione ha disatteso i termini
dilatori (previsti dall’art. 11, c. 10 e 10-ter del
codice), nei limiti in cui la violazione non ha impedito
al ricorrente di proporre ricorso prima della stipula
del contratto e non ha influito sulle possibilità
di ottenere l’affidamento» (134).
Note:
(130) Ordinanza Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 maggio 2012 n.
2633.
(131) Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; Cons. Stato,
Sez. V, 19 settembre 2008 n. 4520.
(132) Cons. di Stato, Sez. III, 19 dicembre 2011 n. 6638.
(133) Si segnala, tuttavia, una pronuncia di segno diverso, del
Tar Lazio, Roma, Sez. III ter, 1 giugno 2011, n. 4984, nella quale
si afferma che: «l’inefficacia del contratto si atteggia, ormai, anche
ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm., quale mera conseguenza
rispetto all’annullamento dell’aggiudicazione, atteso che
la ‘‘scelta’’ in ordine all’inefficacia del contratto quale effetto dell’invalidità
dell’aggiudicazione è rimessa al giudice, che a tal fine
valuta la sussistenza dei relativi presupposti e condizioni, anche
in difetto di espressa domanda di parte».
(134) Tar Lazio, Roma, Sez. I bis, 30 maggio 2011 n. 4842; Tar
Lazio, Roma, Sez. II ter, Sentenza 11 aprile 2011, n. 3169.
880 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

Osservatorio della Corte
di giustizia e del Tribunale
dell’Unione europea
acuradiEdoardo Chiti e Susanna Screpanti
AIUTI DI STATO
UNIONE EUROPEA
Corte di giustizia dell’Unione europea, Grande Sezione,
sentenza 5 giugno 2012, causa C-124/10 P - Giud. rel. A.
Arabadjiev - Avv. gen. J. Mazák, Commissione europea
c. Électricité de France (Edf)
La natura fiscale di un beneficio che lo Stato concede ad
un’impresa pubblica non esclude l’applicabilità del criterio
dell’investitore privato.
Nel 2003, la commissione europea dichiarava che il beneficio
fiscale, concesso ex lege dallo Stato francese alla società
elettrica di proprietà pubblica, costituiva un aiuto di Stato
illegittimo e ne ordinava il recupero. La commissione aveva
escluso l’applicabilità del criterio dell’investitore privato a
causa della natura fiscale dell’esenzione e del tipo di intervento
pubblico: lo Stato avrebbe agito, infatti, in qualità di
autorità pubblica e non di azionista pubblico.
Il tribunale di primo grado annullava la decisione della commissione,
rilevando che lo Stato, attraverso una disposizione
di natura fiscale, mirava ad una sostanziale ricapitalizzazione
della società pubblica. La commissione, dunque, avrebbe
dovuto applicare il criterio dell’investitore privato come richiesto
dalla repubblica francese che sosteneva di essere intervenuta
in qualità di azionista pubblico.
La Corte di giustizia ritiene che la sentenza di primo grado
impugnata non sia viziata da alcun errore di diritto. Il criterio
dell’investitore privato, infatti, è applicabile quando lo Stato
conceda, anche tramite strumenti di natura fiscale, un vantaggio
economico ad un’impresa nella sua qualità di azionista.
Incombe sullo Stato che invochi il criterio dell’investitore
privato l’onere di dimostrare di aver agito in qualità di azionista
e di aver voluto investire nella propria impresa tramite il
beneficio economico effettivamente concesso.
Spetta successivamente alla commissione valutare in modo
globale se tale beneficio, benché accordato con strumenti di
natura fiscale, sia riconducibile allo Stato azionista o allo Stato
autorità, tenendo conto anche dell’obiettivo effettivamente
perseguito.
Qualora emerga che lo Stato interessato abbia agito nella
sua qualità di azionista, la commissione deve accertare se
un azionista privato avrebbe conferito, in condizioni analoghe,
un importo pari all’imposta dovuta, in un’impresa che si
trovi in una situazione simile a quella dell’impresa pubblica
beneficiaria della misura statale.
CONCORRENZA
Tribunale dell’Unione europea, sentenza 24 maggio
2012, causa T-111/08 - Giud. rel. M. Prek - MasterCard
Inc. e a. c. Commissione europea
Le commissioni interbancarie multilateriali applicate in
un sistema di pagamento aperto sono contrarie al diritto
europeo della concorrenza.
Nel 2007, la commissione europea accertava una violazione
antitrust nell’ambito di un sistema di pagamento quadripartito
(c.d. sistema aperto) in cui l’emittente di una carta bancaria
può differire dalla banca affiliata che fornisce agli esercenti
i servizi di pagamento. Ad avviso della commissione, la
fissazione di commissioni multilaterali tra banche emittenti e
banche affiliate all’interno della zona euro costituiva una decisione
di un’associazione d’imprese con effetti restrittivi
della concorrenza, a danno degli esercenti e dei loro clienti
finali.
Il tribunale dell’Unione europea conferma la decisione impugnata.
Le commissioni interbancarie multilaterali non risultano
oggettivamente necessarie per il funzionamento del sistema
di pagamento aperto. Inoltre, esse aumentano il potere
di mercato delle banche che partecipano al sistema, restringendo
la concorrenza nel mercato nazionale dell’affiliazione.
È corretta, dunque, l’analisi della commissione europea
secondo cui la fissazione delle commissioni interbancarie
va a vantaggio della banca emittente e costituisce un costo
per la banca di affiliazione, che si ripercuote sugli esercenti,
limitandone la pressione concorrenziale.
Secondo il tribunale, la commissione ha correttamente
escluso l’applicazione di un’esenzione ai sensi dell’art. 101
c. 3 Tfue, poiché gli istituti finanziari ricorrenti non hanno dimostrato
i vantaggi che gli esercenti traggono dall’applicazione
delle commissioni interbancarie multilaterali.
Il tribunale, infine, rileva che la commissione europea ha legittimamente
qualificato la fissazione delle commissioni interbancarie
come una decisione di un’associazione di imprese
in quanto, anche dopo la quotazione in borsa, l’organizzazione
di pagamento continua a costituire una forma istituzionalizzata
di coordinamento del comportamento delle banche
che partecipano al sistema.
MARCHIO EUROPEO
Osservatorio
Corte di giustizia Ue
@Il testo integrale delle decisioni segnalate è consultabile
su: www.curia.europa.eu
Corte di giustizia dell’Unione europea, Grande Sezione,
sentenza 19 giugno 2012, causa C-307/10 - Giud. rel. U.
Lõhmus - Avv. Gen. Y. Bot, Chartered Institute of Patent
Attorneys c. Registrar of Trade Marks
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 881

Osservatorio
Corte di giustizia Ue
I prodotti o i servizi di cui si chiede la registrazione devono
essere identificati con chiarezza e precisione sufficienti
a determinare l’ambito di tutela del marchio.
La vicenda prende le mosse da un rifiuto dell’autorità inglese
competente a registrare un marchio nazionale, giudicato privo
del carattere distintivo e descrittivo per i servizi di traduzione.
Il richiedente riteneva che il rifiuto fosse illegittimo
perché la domanda di registrazione faceva riferimento al titolo
di una classe dell’accordo internazionale di Nizza sui marchi,
senza alcuna menzione dei servizi di traduzione.
Il giudice inglese, investito della controversia, chiedeva in
via pregiudiziale alla Corte di giustizia di chiarire i requisiti necessari,
in base al diritto europeo, per l’individuazione dei
prodotti e dei servizi ai fini di determinare l’ambito della protezione
del marchio. Il giudice del rinvio chiedeva altresì alla
Corte di pronunciarsi sulla possibilità di utilizzare, ai fini della
registrazione, le indicazioni generali di cui ai titoli delle classi
dell’accordo di Nizza sulla classificazione internazionale dei
prodotti e servizi ai fini della registrazione dei marchi. Il giudice
del rinvio chiedeva, infine, di stabilire se l’utilizzo di tutte
le indicazioni generali di una classe specifica dell’accordo internazionale
si dovesse considerare una rivendicazione nei
confronti di tutti i prodotti o i servizi elencati.
La Corte di giustizia, anzitutto, rileva che la direttiva europea
sui marchi d’impresa (2008/95/Ce) esige che i prodotti o i
servizi per i quali si chiede la registrazione siano identificati
dal richiedente con chiarezza e precisione sufficienti a consentire
alle autorità competenti e agli operatori economici di
determinare la portata della tutela richiesta.
La direttiva europea, inoltre, non osta all’utilizzo delle indicazioni
generali dei titoli delle classi dell’accordo di Nizza ai fini
della registrazione di un marchio nazionale. Il richiedente deve,
tuttavia, identificare tali prodotti o servizi in modo da soddisfare
i requisiti di chiarezza e di precisione richiesti dalla direttiva
europea. Spetta alle autorità competenti compiere
una valutazione caso per caso, sulla base dei prodotti o dei
servizi richiesti, al fine di determinare se siano soddisfatti i
requisiti di chiarezza e di precisione prescritti.
Infine, colui che richiede un marchio nazionale utilizzando le
indicazioni generali dell’accordo di Nizza deve precisare se la
sua domanda di registrazione verta su tutti o solo su taluni
dei prodotti o servizi repertoriati nell’elenco della classe specifica.
Nel caso in cui la domanda verta solo su taluni prodotti
o servizi, il richiedente ha l’obbligo di precisare quali di
questi sono presi in considerazione ai fini della registrazione.
È compito del giudice del rinvio determinare se nel caso di
specie la domanda di registrazione concernesse o meno i
servizi di traduzione.
882 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

Osservatorio
della Corte costituzionale
acuradiPina Carluccio
e Renato Finocchi Ghersi
COMPETENZE STATO-REGIONI
COORDINAMENTO FINANZIARIO E LIMITAZIONI INDIRETTE
ALL’AUTONOMIA DI SPESA DEGLI ENTI PUBBLICI
Corte costituzionale, sentenza 4 giugno 2012, n. 139 -
Pres. Quaranta - Red. Cassese
Sono infondate le questioni relative all’art. 6, c. 2, 3, 5,
6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 19 e 20 del decreto legge 31
maggio 2010, n. 78 ‘‘Misure urgenti in materia di stabilizzazione
finanziaria e di competitività economica’’,
convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010,
n. 122.
Le disposizioni censurate dettano misure di contenimento
dei costi degli apparati amministrativi, ponendo i seguenti
vincoli: rendere onorifica la partecipazione a organi collegiali
degli enti che ricevono finanziamenti pubblici e limitare a 30
euro l’importo dei gettoni di presenza (c. 2); ridurre del 10
per cento, rispetto al 2010, indennità, compensi, gettoni, retribuzioni
e altre utilità corrisposte ai componenti di organi
(c. 3); limitare il numero dei componenti degli organi di amministrazione
e di controllo degli enti e organismi pubblici, rispettivamente,
a cinque e a tre (c. 5); ridurre del 10 per cento
il compenso dei componenti degli organi di amministrazione
e di controllo di società a totale partecipazione pubblica o
inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione
(c. 6); contenere entro il 20 per cento del tetto
raggiunto nel 2009 sia le spese per studi ed incarichi di consulenza
(c. 7), sia le spese per relazioni pubbliche, convegni,
mostre, pubblicità e rappresentanza (c. 8); rinunciare integralmente
alle spese per sponsorizzazioni (c. 9); applicare alle
società inserite nel conto economico consolidato della
pubblica amministrazione le misure previste dai c. 7, 8 e 9
(c. 11); non corrispondere le indennità chilometriche per missioni
di servizio effettuate dal personale contrattualizzato
con mezzo proprio (c. 12, ultimo periodo), nonché ridurre del
50 per cento rispetto al tetto raggiunto nel 2009 le spese
per le missioni (c. 12, primo periodo) e per la formazione (c.
13); ridurre dell’80 per cento rispetto al 2009 le spese per la
gestione delle autovetture, compresi i buoni taxi (c. 14); non
effettuare aumenti di capitale, trasferimenti straordinari o
aperture di credito, né rilasciare garanzie a favore di società
partecipate in perdita (c. 19). Infine, il c. 20, stabilisce che
«le disposizioni del presente articolo non si applicano in via
diretta alle regioni, alle province autonome e agli enti del
Servizio sanitario nazionale, per i quali costituiscono disposizioni
di principio ai fini del coordinamento della finanza pubblica»
(primo periodo) e prevede incentivi statali a favore delle
Regioni che volontariamente si adeguino alle disposizioni
dell’art. 6, affidandone la disciplina a un decreto ministeriale
@ Il
Osservatorio
Corte costituzionale
testo integrale delle sentenze è consultabile su:
www.cortecostituzionale.it, sezione Le Pronunce
non regolamentare, emanato a seguito di consultazione della
Conferenza Stato-Regioni (quarto periodo).
La Corte ha affermato che il legislatore statale può, con una
disciplina di principio, legittimamente «imporre agli enti autonomi,
per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad
obiettivi nazionali, condizionati anche dagli obblighi comunitari,
vincoli alle politiche di bilancio, anche se questi si traducono,
inevitabilmente, in limitazioni indirette all’autonomia di
spesa degli enti» (da ultimo, sent. n. 182 del 2011). Questi
vincoli possono considerarsi rispettosi dell’autonomia delle
Regioni e degli enti locali quando stabiliscono un «limite
complessivo, che lascia agli enti stessi ampia libertà di allocazione
delle risorse fra i diversi ambiti e obiettivi di spesa»
(sent. n. 182 del 2011, nonché sentt. nn. 297 del 2009, 289
del 2008 e n. 169 del 2007). Lo Stato, quindi, può agire direttamente
sulla spesa delle proprie amministrazioni con norme
puntuali e, al contempo, dichiarare che le stesse norme
sono efficaci nei confronti delle Regioni «a condizione di permettere
l’estrapolazione, dalle singole disposizioni statali, di
principi rispettosi di uno spazio aperto all’esercizio dell’autonomia
regionale» Pertanto le questioni sono infondate in
quanto la disciplina dettata dall’art. 6 del d.l. n. 78/2010 soddisfa
la suddetta condizione.
PUBBLICO IMPIEGO
SUL TRATTAMENTO ECONOMICO DEI DIPENDENTI PUBBLICI
NEI PERIODI DI ASSENZA PER MALATTIA
Corte costituzionale, sentenza 10 maggio 2012, n. 120 -
Pres. Quaranta - Red. Mazzella
Sono infondate le questioni di legittimità costituzionale
dell’art. 71 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 ‘‘Disposizioni
urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione,
la competitività, la stabilizzazione della finanza
pubblica e la perequazione tributaria’’, convertito in
legge, con modificazioni, dall’art. 1, c. 1, della legge 6
agosto 2008, n. 133.
La norma censurata prevede che: «Per i periodi di assenza
per malattia, di qualunque durata, ai dipendenti delle pubbliche
amministrazioni di cui all’art. 1, c. 2, del decreto legislativo
30 marzo 2001, n. 165, nei primi dieci giorni di assenza è
corrisposto il trattamento economico fondamentale con
esclusione di ogni indennità o emolumento, comunque denominati,
aventi carattere fisso e continuativo, nonché di
ogni altro trattamento accessorio. Resta fermo il trattamento
più favorevole eventualmente previsto dai contratti collettivi
o dalle specifiche normative di settore per le assenze per
malattia dovute ad infortunio sul lavoro o a causa di servizio,
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 883

Osservatorio
Corte costituzionale
oppure a ricovero ospedaliero o a day hospital, nonché per
le assenze relative a patologie gravi che richiedano terapie
salvavita. I risparmi derivanti dall’applicazione del presente
comma costituiscono economie di bilancio per le amministrazioni
dello Stato e concorrono per gli enti diversi dalle
amministrazioni statali al miglioramento dei saldi di bilancio.
Tali somme non possono essere utilizzate per incrementare
i fondi per la contrattazione integrativa.»
Con riferimento alla censura riferita all’art. 3 Cost. la Corte rileva
che l’art. 2110 del codice civile dispone che, in caso di malattia,
spettano al lavoratore la retribuzione o un’indennità nella
misura e per il tempo determinati dalle leggi speciali, dalla contrattazione
collettiva, dagli usi o secondo equità. Ciòsignifica
che già la norma generale di disciplina dell’istituto è programmaticamente
aperta ad una pluralità di soluzioni regolative di
dettaglio. In secondo luogo, sotto il profilo in esame, l’impianto
normativo del lavoro pubblico non è confrontabile con quello
del lavoro privato, per il fatto che nell’ambito di quest’ultimo
convivono regimi notevolmente diversificati.
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Neppure la questione di legittimità relativa all’art. 36 Cost.
è fondata, dal momento che la conservazione del trattamento
fondamentale garantisce, per definizione, l’adeguatezza
della retribuzione e la sua funzione alimentare durante
il periodo di malattia, tanto più che la durata della riduzione
è contenuta dalla disposizione censurata nei limiti
della decade.
Per ragioni analoghe non è ravvisabile alcun contrasto della
norma in oggetto con l’art. 38 Cost, in quanto nessuna disposizione,
né generale, né settoriale, impone che la prestazione
economica in costanza di malattia coincida o tenda a
coincidere con la retribuzione del lavoratore in servizio o con
una sua determinata porzione. Infine, non sussiste la denunciata
lesione dell’art. 32 Cost., poiché non è sostenibile che
la riduzione di retribuzione sancita dalla norma in questione,
con la salvezza del trattamento fondamentale e la brevità
della durata, costringa il lavoratore ammalato a rimanere in
servizio pur di non subirla, anche a costo di compromettere
ulteriormente la salute.
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884 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

Osservatorio delle decisioni
del Consiglio di Stato
acuradiLuigi Carbone e Renata Vicario (*)
CONTRATTI PUBBLICI
PRESUPPOSTI PER L’APPLICAZIONE DELL’ART. 38, C. 1.,
LETT. F. (NEGLIGENZA O ERRORI GRAVI NELLO
SVOLGIMENTO DI UN SERVIZIO ANALOGO)
Consiglio di Stato, sez. V, 25 maggio 2012, n. 3078 - Pres.
Branca - Est. Franconiero
È legittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria nei
confronti di una società che sia incorsa in errori gravi
nell’esercizio della propria attività professionale in un
servizio analogo: al riguardo, l’art. 38, c. 1, lett. f) del
d.lgs. n. 163/2006 non impone un accertamento della responsabilità
del contraente per l’inadempimento del
precedente rapporto contrattuale quale sarebbe richiesto
per l’esercizio di un potere sanzionatorio, essendo
sufficiente una motivata valutazione dell’amministrazione
in ordine al comportamento negligente nell’esercizio
delle prestazioni affidate nel precedente contratto, che
abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa.
Il comune di Taranto revoca l’aggiudicazione provvisoria della
gara di appalto dei servizi di accertamento, liquidazione e
riscossione di tributi, entrate patrimoniali e sanzioni pecuniarie,
riscontrando, a carico dell’aggiudicataria errori gravi verificatisi
nell’ambito di un analogo servizio espletato in precedenza
in favore di un altro comune pugliese.
Il Tar Puglia conferma la legittimità dell’operato del comune,
e la sentenza è confermata dal Consiglio di Stato.
La V sezione, ribadisce l’orientamento secondo cui, ai fini
dell’applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 - che alla
lett. f) del c. 1 esclude la possibilità di partecipare a procedure
di gara a quanti, «secondo motivata valutazione della stazione
appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede
nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione
appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso
un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale,
accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione
appaltante» - non occorre l’accertamento della responsabilità
del contraente per l’inadempimento in relazione ad un
precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto
per l’esercizio di un potere sanzionatorio, essendo sufficiente
una motivata valutazione dell’amministrazione in ordine alla
grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni
affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara,
che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa. Il potere
di esclusione ex art. 38, inoltre, ha natura discrezionale ed è
soggetto pertanto al sindacato del giudice amministrativo
nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore
sui fatti.
Il collegio riafferma pertanto il principio secondo cui l’esclu-
sione per grave negligenza o errori gravi non presuppone il
definitivo accertamento del comportamento, ma richiede solo
una motivata valutazione operata dalla stazione appaltante;
valutazione che, nel caso di specie, è considerata adeguatamente
formulata mediante il puntuale richiamo per relationem
a tutti gli atti in cui l’altro ente nel pregresso rapporto
contrattuale aveva contestato le inadempienze, nonché all’atto
di transazione alla fine concluso in quella sede con la
ditta, la quale, pur genericamente contestando gli addebiti,
aveva riconosciuto le proprie omissioni e acconsentito a indennizzare
la stazione appaltante per le perdite subite.
REVOCA DELL’ATTESTAZIONE SOA PER FALSE
DICHIARAZIONI E RILEVANZA DELL’IMPUTABILITÀ DEL FALSO
Consiglio di Stato, sez. VI, 23 maggio 2012, n. 3034 -
Pres. Coraggio - Est. Meschino
L’imputabilità soggettiva del falso non rileva ai fini dell’annullamento
dell’attestazione di qualificazione mentre
assume rilevanza ai fini del divieto di riattestazione
previsto dall’art. 17, lett. m), d.P.R. n. 34/2000. Spetta all’Autorità
di vigilanza l’onere di comprovare la riferibilità
oggettiva e soggettiva dei fatti all’impresa.
Avviando un procedimento di controllo, l’Autorità di vigilanza
sui contratti pubblici dispone l’annullamento dell’attestazione
Soa di una ditta, riscontrando che la stessa era stata conseguita
sulla base di una documentazione priva di riscontro
oggettivo. Successivamente, la stessa Avcp ordina la revoca
della successiva attestazione ottenuta dalla stessa ditta, «in
quanto emessa in assenza del requisito di ordine generale di
cui all’art. 17, c. 1, lett. m), del d.P.R. n. 34/2000» (inesistenza
di false dichiarazione per il conseguimento dell’attestato
di qualificazione). Il provvedimento è però annullato dal Tar,
con sentenza confermata dal Consiglio di Stato.
Secondo la VI sezione, che richiama precedente giurisprudenza,
l’imputabilità soggettiva del falso non rileva ai fini dell’annullamento
dell’attestazione di qualificazione (per il quale
conta solo il fatto oggettivo della falsità dei documenti alla
base dell’attestazione). Assume rilevanza invece ai fini del rilascio
di nuova attestazione, giacché in caso di falso non imputabile
deve ritenersi sussistente il requisito di ordine generale
previsto dall’art. 17, lett. m), d.P.R. n. 34/2000 di non
aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti
per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento
dell’attestazione di qualificazione. La verifica dell’imputabilità
soggettiva del falso ai fini dell’irrogazione del divieto di riattestazione
spetta all’Autorità, in quanto titolare delle funzioni
Nota:
Osservatorio
Consiglio di Stato
(*) Con la collaborazione di Monica Cappelletti e Chiara Stracuzzi.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 885

Osservatorio
Consiglio di Stato
di vigilanza ai sensi degli artt. 6 e 40 del codice del contratti
pubblici. Nel caso di specie la verifica di imputabilità soggettiva
del falso, in contraddittorio con la ditta, era mancata, essendosi
limitata l’Autorità a rilevare che «il mero rilascio di
una nuova attestazione, sulla base di una documentazione
assolutamente diversa dalla precedente accertata come non
veritiera, non può far ritenere sussistente la non imputabilità
della falsità della documentazione».
AMBITO APPLICATIVO DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
CON RIGUARDO ALL’AFFIDAMENTO DI SERVIZI LEGALI
Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730 - Pres.
Branca - Est. Caringella
Il contratto di conferimento di singolo e puntuale incarico
legale, diversamente dall’incarico complesso di consulenza
e patrocinio dell’ente, non costituisce appalto di
servizi, ma integra un contratto d’opera intellettuale che
esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure
di evidenza pubblica. L’attività di selezione del difensore
dell’ente, tuttavia è soggetta ai principi generali dell’attività
amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza
e adeguata motivazione.
Un avvocato ricorre al Tar Lazio avverso l’affidamento diretto
da parte della Provincia di Frosinone di un incarico legale finalizzato
all’impugnazione di un lodo arbitrale.
Il giudice di prime cure accoglie il ricorso ritenendo che l’atto
di conferimento dell’incarico sia sussumibile nel novero dei
‘‘servizi legali’’ di cui all’allegato II B del d.lgs. n. 163/2006
con conseguente violazione da parte della Provincia delle regole
di evidenza pubblica richiamate dall’art. 20 del codice.
Di diverso avviso il Consiglio di Stato, che ritiene che il conferimento
del singolo incarico di patrocinio legale non possa
essere assimilato all’attività di assistenza e consulenza giuridica
di carattere continuativo in cui si sostanzia la nozione di
‘‘servizi legali’’.
Diversamente dall’incarico di consulenza e di assistenza a
contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività
professionali organizzate sulla base dei bisogni dell’ente,
il conferimento del singolo incarico episodico non costituisce
appalto di servizi legali, ma integra un contratto d’opera intellettuale
esulante dalla nozione di contratto di appalto e dalla
disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza
pubblica.
Il contratto di conferimento del singolo incarico legale non
può soggiacere ad una procedura concorsuale di stampo selettivo
essendo tale procedura incompatibile con la struttura
della fattispecie contrattuale caratterizzata dalla non predeterminabilità
degli aspetti temporali, economici e sostanziali
della prestazione e della conseguente assenza di basi oggettive
sulle quali fissare i criteri di valutazione. L’attività di selezione
del difensore comunque deve essere soggetta ai principi
generali dell’attività amministrativa in materia di imparzialità,
trasparenza e adeguata motivazione al fine di consentire
il controllo della congruità della scelta fiduciaria.
EDILIZIA ED URBANISTICA
PROCEDIMENTO DI APPROVAZIONE DEL PROGETTO
PRELIMINARE E PARTECIPAZIONE DEI CONTROINTERESSATI
Consiglio di Stato, sez. V, 3 maggio 2012, n. 2535 - Pres.
Branca - Est. Gaviano
La comunicazione di avvio del procedimento per la realizzazione
di un’opera pubblica è necessaria in vista dell’approvazione
del progetto definitivo, al quale è riconnessa
per implicito la dichiarazione di pubblica utilità,
mentre non è dovuta con riguardo all’approvazione del
progetto preliminare, che ha natura di atto endoprocedimentale
non immediatamente lesivo. Nel caso di legittimo
diniego di concessione edilizia, non è ammesso il risarcimento
del danno derivante dal mero ritardo nell’adozione
del provvedimento (fattispecie anteriore, ratione
temporis, all’art. 2-bis della legge n. 241/1990, introdotto
dall’art. 7, c. 1, lett. c), della legge 18 giugno 2009,
n. 69)
Il Tar Campania respinge il ricorso proposto dal proprietario
di un’area edificabile avverso gli atti con i quali il comune di
Baiano (AV), reiterando un vincolo decaduto, aveva approvato
il progetto per la costruzione sulla medesima area di alcuni
impianti sportivi senza comunicare l’avvio del procedimento
agli interessati.
La mancata comunicazione di avvio del procedimento nella
fase antecedente l’approvazione del progetto preliminare infatti
non lede gli interessi del ricorrente, trattandosi di un atto
endoprocedimentale non immediatamente impugnabile.
Dello stesso avviso il Consiglio di Stato che ricorda come,
secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, la
comunicazione di avvio del procedimento per la realizzazione
di un’opera pubblica è necessaria solo in vista dell’approvazione
del progetto definitivo al quale è riconnessa per implicito
la dichiarazione di pubblica utilità, mentre tale obbligo
non sussiste relativamente all’approvazione del progetto
preliminare il quale non è di per sé autonomamente impugnabile,
diversamente dai progetti definitivi ed esecutivi, che
invece sono in grado di ledere la posizione giuridica soggettiva
del singolo.
Nel caso di specie, aggiunge il collegio, risulterebbe comunque
applicabile l’art. 21-octies della legge n. 241/1990 atteso
che, nonostante la comunicazione di avvio del procedimento
sia intervenuta prima dell’approvazione del progetto definitivo,
il ricorrente non ha prodotto alcuna memoria o osservazione
al riguardo.
Quanto all’asserita insufficienza di motivazione della decisione
del comune di reiterare il vincolo decaduto, la relazione
del sindaco allegata alla deliberazione impugnata appare sufficientemente
dettagliata, investendo sia la persistenza ed
attualità dello specifico interesse pubblico cui l’opera è
preordinata, sia l’insussistenza di soluzioni alternative quanto
alla localizzazione dell’opera pubblica.
Sulla questione risarcitoria, relativa al ritardo nell’adozione
del provvedimento di diniego, il Consiglio di Stato si pronuncia
negativamente, ribadendo - in presenza dell’inapplicabilità
ratione temporis di cui all’art. 2-bis della legge n. 241/
1990 introdotta dall’art. 7, c. 1, lett. c), della legge 18 giugno
2009, n. 69 - l’orientamento consolidato (Ad. plen. n. 7/2005)
circa l’irrisarcibilità del danno da ritardo provvedimentale c.d.
«mero», la dove il ‘‘bene della vita’’ risulti in concreto non
dovuto.
PROCESSO AMMINISTRATIVO
SPONTANEO ADEGUAMENTO DELLA PA SOCCOMBENTE AL-
886 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

LA SENTENZA DI PRIMO GRADO E CONSEGUENTE
IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO IN APPELLO SPIEGATO
DALLA CONTROINTERESSATA
Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2012, n. 3440 - Pres.
Baccarini - Est. Poli
Qualora la pubblica amministrazione soccombente in
primo grado abbia agito in autotutela dando spontanea
esecuzione alla sentenza ed eccedendo gli effetti della
medesima, è improcedibile l’appello proposto da quest’ultima
come pure quello del controinteressato, parimenti
soccombente, determinandosi il venir meno in capo
ad entrambi dell’interesse alla decisione. La possibilità
di chiedere in appello il risarcimento dei danni subìti
dopo la sentenza impugnata ai sensi dell’art. 104 del
c.p.a. postula che nel grado anteriore fosse già stata
spiegata una domanda risarcitoria.
Il Tar Veneto accoglie il ricorso proposto dal candidato secondo
classificato in una gara d’appalto per l’affidamento del
servizio di smaltimento dei fanghi disidratati, ritenendo illegittima
la partecipazione della società aggiudicataria in quanto
non iscritta all’albo nazionale dei gestori ambientali.
Il Consiglio di Stato senza affrontare il merito della controversia
dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse
il ricorso proposto dalla aggiudicataria. La stazione appaltante
ha medio tempore caducato in autotutela il provvedimento
di aggiudicazione, aderendo spontaneamente alla
tesi del giudice di prime cure ed anzi eccedendo rispetto agli
effetti della sentenza. Da tale circostanza deriva il venir meno
in capo all’amministrazione soccombente e specularmente
in capo all’originario controinteressato, ugualmente soccombente,
dell’interesse effettivo ed attuale alla definizione
del giudizio, e quindi l’improcedibilità del ricorso ai sensi dell’art.
35, c. 1, lett. c), del c.p.a., applicabile anche alle impugnazioni
in virtù del rinvio interno operato dall’art. 38 del medesimo
codice.
È inammissibile, inoltre, la domanda risarcitoria formulata
dalla originaria aggiudicataria direttamente in sede di appello,
essendo inapplicabile al caso di specie la disposizione di cui
all’ultimo periodo dell’art. 104, c. 1, c.p.a, che consente una
deroga al divieto di ius novorum per la richiesta di risarcimento
dei danni subìti dopo la sentenza. Tale deroga postula
che nel grado anteriore di giudizio vi fosse già stata una domanda
risarcitoria, per cui in appello sarebbe ammesso un
semplice sviluppo del petitum, circostanza non riscontrabile
nel caso di specie ove, tra l’altro, il danno non discende dal
provvedimento impugnato in primo grado né dalla sentenza,
bensì dalle successive autonome determinazioni della pubblica
amministrazione. rimaste in oppugnate.
PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO
PRINCIPIO DELL’INAMMISSIBILITÀ DELL’INTEGRAZIONE
POSTUMA DELLA MOTIVAZIONE IN GIUDIZIO E SUOI
TEMPERAMENTI
Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 7 giugno 2012, n.
3376 - Pres. Giaccardi - Est. Taormina
Il principio che sancisce l’inammissibilità della integrazione
postuma della motivazione in giudizio deve essere
Osservatorio
Consiglio di Stato
contemperato, anche alla luce del disposto dell’art. 21octies
della l. n. 241/1990. Rappresentando l’obbligo di
motivazione quale presidio essenziale del diritto di difesa,
il relativo vizio viene correttamente dequotato ogniqualvolta
l’omissione della motivazione successivamente
esternata non abbia leso il diritto di difesa dell’interessato,
e comunque quando in fase endoprocedimentale
fossero state percepibili le ragioni sottese all’emissione
del provvedimento impugnato.
Un’impresa impugna dinanzi al comitato centrale per l’albo
nazionale dei costruttori avverso la deliberazione con cui il
comitato regionale aveva respinto l’istanza con cui la stessa
impresa aveva richiesto la revisione dell’iscrizione all’albo e
la relativa conferma per le categorie e gli importi riconosciutigli.
Il Tar Lazio accoglie il ricorso proposto avverso la deliberazione
con cui il comitato centrale aveva provveduto negativamente
all’istanza dell’impresa.
La IV sezione, investita della questione, evidenzia come nella
giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato, il principio
che sancisce l’inammissibilità della integrazione postuma
della motivazione in giudizio abbia subito dei condivisibili
contemperamenti, anche alla luce del disposto dell’art. 21octies
della l. n. 241/1990. Seppure l’obbligo di motivazione
rappresenti il presidio essenziale del diritto di difesa, infatti,
l’amministrazione non incorre nel vizio di difetto di motivazione
quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente
intuibili sulla base della parte dispositiva del provvedimento
impugnato. Né, a ben vedere, tutte le ipotesi di chiarimento
rese nel corso del giudizio valgono quali inammissibili
casi di vera e propria integrazione postuma della motivazione
- nella specie l’integrazione postuma della motivazione si era
risolta nella mera indicazione di una fonte normativa prima
non esplicitata, consistente nell’esistenza di una decisione
comunitaria a fondamento dell’operato dell’amministrazione
-, che ben avrebbe dovuto e potuto essere conosciuta da un
operatore professionale quale la società ricorrente, per cui il
vizio di eccesso di potere è insussistente.
Conseguentemente, il vizio relativo alla integrazione postuma
viene dequotato ogniqualvolta l’omissione di motivazione
successivamente esternata non abbia leso il diritto di difesa
dell’interessato, e comunque quando in fase endoprocedimentale
fossero state percepibili le ragioni sottese all’emissione
del provvedimento impugnato.
Nel caso di specie, peraltro, è considerata inammissibile l’invocazione
in giudizio da parte dell’amministrazione di una
motivazione del provvedimento di diniego - mancanza di allegazione
della documentazione richiesta - radicalmente diversa
da quella addotta nell’atto - decadenza dai termini per la
presentazione della domanda, rispetto alla quale erano fondate
le censure di legittimità.
PUBBLICO IMPIEGO
BASE DI CALCOLO DI INTERESSI E RIVALUTAZIONE
MONETARIA DI SOMME ARRETRATE DOVUTE A TITOLO
RETRIBUTIVO
Consiglio di Stato, Ad. plen., 5 giugno 2012, n. 18 - Pres.
Coraggio - Est. Leoni
Interessi e rivalutazione monetaria sulle somme arretra-
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 887

Osservatorio
Consiglio di Stato
te dovute dall’amministrazione a titolo retributivo devono
essere computati sull’importo spettante al netto, e
non al lordo, delle ritenute assistenziali, previdenziali ed
erariali.
Un dipendente dell’azienda sanitaria provinciale di Reggio
Calabria propone ricorso in ottemperanza per l’esecuzione
del decreto del Presidente della Repubblica con cui era stato
accolto il ricorso straordinario proposto per il riconoscimento
del diritto al pagamento delle differenze retributive per le
mansioni superiori svolte dallo stesso.
La III sezione rimette all’Adunanza plenaria, per possibile
contrasto tra la giurisprudenza del giudice amministrativo e
del giudice ordinario, la questione relativa alla base di calcolo
da prendere in considerazione per la valutazione di interessi
e rivalutazione monetaria di somme arretrate dovute a titolo
retributivo.
La plenaria preliminarmente conferma l’orientamento della
giurisprudenza della Corte di Cassazione e amministrativa,
secondo cui è ammissibile il ricorso per ottemperanza dei
decreti di accoglimento di ricorsi straordinari al Capo dello
Stato, su cui abbia espresso parere obbligatorio e vincolante
il Consiglio di Stato. Tali decreti, infatti, sono qualificabili come
provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo in
forza del parere del Consiglio di Stato, in cui si identifica il
giudice che, ai sensi dell’art. 113 c.p.a., ha emesso il provvedimento
da eseguire.
Nel merito, il supremo consesso ritiene di non discostarsi
dai principi affermati dalla Adunanza plenaria n. 3 del 1999,
secondo cui il calcolo di rivalutazione monetaria ed interessi
sulle somme dovute ai pubblici dipendenti deve essere effettuato
sull’ammontare netto del credito del pubblico impiegato
e non sulle somme lorde poste alla base del calcolo, in
quanto la quota del capitale destinata a ritenute fiscali è una
somma di cui i dipendenti non potrebbero disporre, dunque
improduttiva nei loro confronti di interessi e rivalutazione.
Secondo il Collegio, si può ritenere produttivo di interessi e
soggetto a meccanismi di attualizzazione del credito solo il
denaro che viene posto a disposizione del creditore e che effettivamente
ne incrementi il patrimonio e non quello corrispondente
alle ritenute alla fonte, operate dal sostituto di imposta
che non sarebbe mai entrato nella disponibilità del dipendente.
IMMISSIONE IN RUOLO, AI SENSI DELLA LEGGE
N. 730/1986, DEL PERSONALE CONVENZIONATO
PER CALAMITÀ NATURALI E RICONOSCIMENTO EX TUNC
DEL RAPPORTO DI PUBBLICO IMPIEGO
Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2012, n. 3112 - Pres.
Trovato - Est. Schilardi
Non può riconoscersi la natura di rapporto di pubblico
impiego ‘‘di fatto’’ ai rapporti convenzionali stipulati in
relazione all’emergenza sismica, ai sensi dell’art. 60 della
l. n. 219/1981, successivamente convertiti, ai sensi
dell’art. 12 della l. n. 730/1986, a domanda e previo superamento
di apposito concorso riservato, mediante inquadramento
in ruoli speciali ad esaurimento presso gli
enti di impiego.
Gli appellanti, già soccombenti in primo grado, chiedono il riconoscimento
del rapporto di pubblico impiego per tutto il
periodo di servizio prestato, successivamente al superamento
del concorso bandito ex l. n. 730/1986.
Il collegio rileva non solo che non sono stati ritualmente impugnati
gli atti di inquadramento, ma anche che, i ricorrenti
avvalendosi dei benefici previsti da suddetta legge, sono
stati di fatto acquiescenti agli effetti scaturiti dai provvedimenti
adottati in sua applicazione.
L’art. 12 della legge, nel disciplinare l’immissione in ruolo
del ‘‘personale convenzionato’’ da enti ed amministrazioni in
occasione di varie calamità naturali, non prevede che l’assunzione
abbia un effetto retroattivo e comporti il riconoscimento
dello ‘‘status’’ giuridico ed economico del dipendente
con decorrenza dall’originaria instaurazione del rapporto convenzionale.
Il quarto comma si limita a stabilire che «il trattamento
economico del personale immesso nei ruoli speciali
...è pari a quello iniziale del livello di inquadramento rideterminato
sulla base di una anzianità pari al periodo di servizio
prestato».
Il servizio pregresso viene considerato utile, ai soli fini economici,
influendo sul valore dell’anzianità e sulla misura del
livello retributivo spettante per il solo periodo successivo all’immissione
in ruolo.
Circa la sussistenza di un vero e proprio rapporto di pubblico
impiego sin dalla data della stipula della prima convenzione,
asseritamente desumibile da una serie di indici rilevatori, osserva
il collegio che la giurisprudenza attribuisce rilevanza a
tali indici nel pubblico impiego esclusivamente per quanto riguarda
la riconoscibilità a fini previdenziali e pensionistici del
servizio prestato in via di fatto nell’amministrazione, dovendosi
escludere comunque la sussistenza di un rapporto di
pubblico impiego ‘‘di fatto’’ quando, come nel caso in esame,
il rapporto convenzionale sia espressamente previsto
ex lege.
RAPPORTI TRA SENTENZA PENALE DI ASSOLUZIONE
E PROCEDIMENTO DISCIPLINARE
Consiglio di Stato, sez. IV, 22 maggio 2012, n. 2971 -
Pres. Numerico - Est. Sabatino
L’efficacia vincolante del giudicato penale nel procedimento
per responsabilità disciplinare ai sensi dell’art.
653, c. 1, c.p.p. opera soltanto quando i fatti oggetto dei
due giudizi sono identici, sia in senso materiale che in
relazione alla partecipazione soggettiva all’evento.
Il Tar Lazio annulla il provvedimento con il quale il comando
generale della Guarda di finanza aveva disposto nei confronti
di un dipendente la sospensione disciplinare dal servizio in
ragione del coinvolgimento dello stesso in un procedimento
penale per associazione a delinquere finalizzata al traffico di
stupefacenti, sebbene conclusosi con l’assoluzione, ritenendo
tale atto illegittimo per violazione dell’efficacia vincolante
del giudicato penale ex art. 653, c. 1, c.p.p.
Di diverso avviso il Consiglio di Stato che precisa come l’efficacia
vincolante del giudicato penale nel procedimento per
responsabilità disciplinare è ostativa ad una diversa valutazione
da parte dell’amministrazione soltanto quando i fatti
oggetto dei due giudizi sono identici, sia in senso materiale
che in relazione alla partecipazione soggettiva all’evento;
qualora manchi tale identità viene meno l’efficacia preclusiva
di cui al citato art. 653 c.p.p. in relazione a quei fatti che,
sebbene connessi con l’accertamento penale, non sono stati
valutati in sede giudiziaria.
Nel caso di specie, dalla sentenza di assoluzione - adottata
ai sensi dell’art. 530, c. 2, del c.p.p - e dalle risultanze processuali
si evince che vi erano ulteriori spazi di valutazione
888 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

del comportamento del militare, non indagati dal giudice penale,
in netto contrasto con gli obblighi di lealtà e correttezza
civile cui deve in ogni momento essere ispirata la condotta
degli appartenenti alla Guardia di finanza. Trattandosi, quindi,
di una vicenda disciplinare fondata su profili diversi da quelli
considerati in sede penale e non incisi dalla portata assolutoria
della sentenza, l’esercizio dell’azione disciplinare è da ritenersi
legittimo.
SANITÀ
SOGGETTI DISABILI E ASSISTENZA DOMICILIARE AI SENSI
DELLA LEGGE N. 104/1992
Consiglio di Stato, sez. III, 18 giugno 2012, n. 3542 - Pres.
Botto - Est. Neri
In tema di tutela dei portatori di handicap, alla previsione
di «forme di assistenza domiciliare e di aiuto personale,
anche della durata di 24 ore» ex art. 39 della l. n.
104/1992 non corrisponde un diritto soggettivo del disabile:
è facoltà - e non obbligo - delle Regioni l’istituzione
di un tale servizio nei limiti delle proprie disponibilità di
bilancio, con possibile alternativa rappresentata dal rimborso
parziale delle spese di assistenza nell’ambito di
programmi concordati.
Una madre ricorre al Tar Lombardia avverso la determinazione
del settore servizi socio sanitari del comune di Milano relativa
alla sospensione del servizio di assistenza domiciliare
diretta in favore del figlio disabile in ragione dell’inserimento
di quest’ultimo a tempo pieno presso la scuola materna e di
un nuovo progetto di assistenza domiciliare indiretta.
Il giudice di prime cure respinge il ricorso con sentenza confermata
in appello.
Il Consiglio di Stato, dopo aver ricostruito il quadro normativo
di riferimento in tema di tutela ai portatori di handicap,
sottolinea come la tutela della salute, così come salvaguardata
dalla normativa vigente, deve trovare giusto contemperamento
con i vincoli di bilancio che gli enti locali sono obbligati
a rispettare.
Può ritenersi giustificata la graduabilità nell’attuazione di taluni
diritti sociali in ragione del coordinamento tra i servizi considerati
socialmente necessari e le concomitanti previsioni
di finanza pubblica. Se è compito del comune quello di assicurare
ai cittadini il godimento del diritto alla salute, soprattutto
se si tratta di soggetti in condizione di disabilità, tale
esigenza trova tuttavia un limite invalicabile nelle ordinarie risorse
di bilancio. Si richiama al riguardo anche la recente
pronuncia dell’Adunanza plenaria che ha chiarito come la pianificazione
finanziaria assume una valenza imprescindibile in
quanto la determinazione dei limiti di spesa costituisce l’adempimento
di un ineludibile obbligo che influisce sulla
stessa possibilità di attingere le risorse necessarie per la remunerazione
delle prestazioni erogate (Ad. plen. n. 3/2012).
Il collegio, richiamando un proprio precedente, afferma dunque
che alla previsione di cui all’art. 39 della l. n. 104/1992
di «forme di assistenza domiciliare e di aiuto personale, anche
della durata di 24 ore» non corrisponde un diritto soggettivo
del disabile, perché è facoltà - e non obbligo - di ciascuna
Regione l’istituzione di un tale servizio nei limiti delle
proprie disponibilità di bilancio con possibile alternativa rappresentata
dal rimborso parziale delle spese documentate di
Osservatorio
Consiglio di Stato
assistenza nell’ambito di programmi previamente concordati
(sez. VI, n. 1001/2012).
SICUREZZA PUBBLICA
VALENZA PRECLUSIVA DELL’INFORMATIVA ANTIMAFIA
NELL’AMMISSIONE ALL’INDENNIZZO PER ABBATTIMENTO
DI CAPI BUFALINI AFFETTI DA BRUCELLOSI
Consiglio di Stato, Ad. plen., 5 giugno 2012, n. 19 - Pres.
Coraggio - Est. Taormina
L’indennizzo per l’abbattimento di capi bufalini, pur rivestendo
natura indennitaria, non si sottrae al disposto
della lett. f) dell’allegato 3 al d.lgs. n. 490/1994 in tema
di informativa prefettizia antimafia. Ed invero, l’ampia
previsione della clausola di riserva ‘‘altre erogazioni dello
stesso tipo comunque denominate’’ contenuta nella
predetta disposizione legittima la ricomprensione di tale
indennizzo tra le erogazioni per le quali l’informativa
sfavorevole spiega effetti preclusivi.
L’Adunanza plenaria si pronuncia sulla ricomprensione dell’indennizzo
per l’abbattimento dei capi bufalini tra le erogazioni
descritte dall’art. 4 del d.lgs. n. 490/1994 ed, in particolare,
della lett. f) dell’allegato ivi richiamato. Oggetto della rimessione
all’Adunanza plenaria in particolare è la questione
se all’erogazione dell’indennizzo in questione osti la presenza
di una informativa prefettizia antimafia sfavorevole.
Il supremo consesso ricorda come, secondo un primo orientamento
(sez. III, n. 6807/2011), l’indennizzo per l’abbattimento
di capi bufalini, in considerazione della sua natura indennitaria
non rientrerebbe nella elencazione contenuta nell’art.
4 del d.lgs. n. 490/1994 con la conseguenza che l’erogazione
dello stesso non potrebbe essere negata neppure in
presenza di una informativa sfavorevole. Per differente
orientamento (sez. IV, n. 6611/2011) l’ampia formulazione
del disposto di cui all’allegato 3, lett. f) del d.lgs. n. 490/
1994, consentirebbe di annoverare l’indennizzo in questione
tra le erogazioni per le quali l’informativa antimafia sfavorevole
spiega effetto preclusivo.
La plenaria aderisce a tale seconda impostazione. Dopo aver
rimarcato la natura indennitaria del beneficio in questione,
afferma che tale natura non osta alla ricomprensione di tale
erogazione tra quelle di cui alla lett. f) dell’allegato 3 al d.lgs.
n. 490/1994 in tema di informativa prefettizia antimafia. Infatti,
non vi è alcun fondamento nella distinzione delle erogazioni
fondata sul criterio teleologico delle stesse che distingua
tra quelle dirette a ‘‘promuovere’’ una attività imprenditoriale
da quelle dirette a ‘‘restaurare’’ l’impresa da un pregiudizio
subito. Nella prescrizione contenuta nel citato allegato
3 richiamato dall’art. 4 del d.lgs. n. 490/1994 non risulta
alcun richiamo discriminante alla causale per cui l’erogazione
sia concessa, né una tale distinzione è ricavabile dalla ratio
della norma in questione. Ne consegue che anche l’indennizzo
per l’abbattimento di capi bufalini rientra tra le erogazioni
per le quali l’informativa antimafia sfavorevole spiega
effetti preclusivi.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 889

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cause penali e del Tribunale amministrativo regionale; le pagine finali sono dedicate all’annotazione
delle pratiche in attesa e rinviate ai cinque anni successivi; infine, una pratica rubrica telefonica.
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accessoria, indispensabile per l’attività quotidiana:
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- Codice di deontologia
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difensive o per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria
• Tariffe
- Contributo unificato nel processo civile e amministrativo (D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115): Voci
di spesa e Diritto di copia
- Spese processuali penali (d.m.13 novembre 2002 n. 285)
- Indennità per la levata dei protesti cambiari (d.m. 18 marzo 2010)
• Assicurazioni
- L’elenco di tutte le imprese di assicurazione con le relative attività e gli indirizzi delle sedi legali,
autorizzate alla data di gennaio 2012
• Giurisdizioni e Comuni
- L’elenco alfabetico dei capoluoghi di provincia con l’indicazione della Corte d’Appello, del Tribunale,
del Tribunale amministrativo e della Commissione tributaria provinciale e regionale
- L’elenco alfabetico dei Comuni italiani con i relativi CAP, provincia, Giudice di pace, Tribunale (e
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Y48DT LE

Osservatorio dei Tribunali
amministrativi regionali
acuradiGiulia Ferrari
AMMINISTRAZIONE PUBBLICA
NOMINA COMPONENTI CONSIGLIO CAMERE DI COMMERCIO
T.A.R. Bari, sez. I, 23 aprile 2012, n. 753 - Pres. Allegretta
- Est. Picone
Nel procedimento per la nomina dei rappresentanti delle
organizzazioni di categoria nel consiglio delle Camere di
commercio, il termine di dieci giorni, fissato dall’art. 7
comma 1, d.m. 24 luglio 1996, n. 501, per le designazioni
da parte delle associazioni e categorie interessate ha natura
perentoria.
In vista delle elezioni per il rinnovo del consiglio delle Camere
di commercio di Taranto, la Regione Puglia rileva il
grado di rappresentatività di ciascuna organizzazione imprenditoriale,
sindacale e dei consumatori e notifica il relativo
decreto alle associazioni interessate, tenute ex art. 7, c.
1, d.m. 24 luglio 1996, n. 501 a trasmettere nei successivi
dieci giorni le relative designazioni. Non essendo pervenute
nel suddetto termine le designazioni dei quattro rappresentanti
di Confindustria per il settore industria e dei tre
rappresentanti di Confindustria e Confcooperative (in apparentamento)
per i settori servizi alle imprese e trasporti e
spedizioni, la Regione Puglia assegna alle predette associazioni
in via ultimativa un ulteriore termine di dieci giorni per
provvedere. Contro il successivo decreto di nomina del
consiglio e del suo Presidente quattro componenti del nuovo
Consiglio propongono ricorso al Tar e ne chiedono l’annullamento.
Deducono, fra l’altro, la violazione del cit. art.
7, c. 1, d.m. n. 501/1996, sul rilievo che la Regione non
avrebbe potuto assegnare a Confindustria e Confcooperative
un termine ulteriore rispetto a quello già scaduto, da
considerarsi perentorio e non prorogabile. Il Tribunale giudica
fondata la censura. Dichiara infatti di aderire all’orientamento
giurisprudenziale (da ultimo Tar Latina 12 giugno
2009, n. 567) secondo la quale il termine di dieci giorni sancito
dall’art. 7, c. 1, d,m. n. 501/1996 ha natura perentoria.
Osserva che, in effetti, l’intera procedura è improntata alla
necessità di garantire il sollecito insediamento dell’organo
consiliare; se il termine per la designazione fosse considerato
meramente ordinatorio, si finirebbe con il riconoscere
a ciascuna organizzazione avente diritto ad uno dei seggi il
potere di paralizzare il corso del procedimento. D’altronde,
il termine di dieci giorni per l’effettuazione delle designazioni,
seppur breve, è del tutto congruo e ragionevole, venendo
in rilievo un adempimento non caratterizzato da alcuna
complessità. Conclude il Tribunale che, tale essendo la situazione
in fatto e in diritto, è priva di effetti la designazione
comunicata dopo i succitati dieci giorni, con la conseguenza
che, per il settore di riferimento, la Regione deve
Osservatorio
Tribunali amministrativi regionali
@ Il
testo integrale delle sentenze è consultabile su:
www.giustizia-amministrativa.it, sezione Tar
riassegnare ad altra organizzazione il seggio non coperto
da tempestiva designazione.
GARANTE DEL CONTRIBUENTE REGIONALE: INCOMPATIBILITÀ
T.A.R. Toscana, sez. I, 23 aprile 2012, n. 431 - Pres. (f.f.)
Iannini - Est. Grauso
Ai sensi dell’art. 13, legge 27 luglio 2000, n. 212, recante
«Disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente»,
come modificato dall’art. 4, legge 13 agosto
2011, n. 138, è illegittimo il decreto con il quale il Presidente
di commissione tributaria regionale nomina garante
del contribuente un professore universitario emerito
in ragione sia del titolo accademico posseduto che
dei numerosi titoli scientifici, didattici e professionali,
nonostante la situazione d’incompatibilità dello stesso
in quanto esercente la professione di avvocato.
Un aspirante all’incarico di garante del contribuente regionale
impugna innanzi al Tar il decreto con il quale il Presidente
della commissione tributaria regionale ha affidato
l’incarico ad un docente universitario emerito, motivando
la sua scelta con riferimento sia alla qualifica professionale
del prescelto sia ai titoli didattici, scientifici e professionali
dallo stesso posseduti. Il ricorrente contesta la legittimità
della nomina sul rilievo che il prescelto, nonostante il suo
collocamento a riposo come docente universitario, continua
a svolgere l’attività di avvocato e si trova quindi in posizione
d’incompatibilità. Il Tribunale accoglie il ricorso.
Osserva che l’art. 13, l. n. 212/2000, recante «Disposizioni
in materia di statuto dei diritti del contribuente», come
modificato dall’art. 4, l. n. 138/2011, richiede come condizione
per la nomina a garante del contribuente il concorso
di requisiti positivi, vale a dire l’appartenenza ad una delle
categorie professionali da esso indicate (fra le quali quelle
degli avvocati), e negativi, cioè non essere più in attività
come professionista. Alla base di questa norma di assoluta
chiarezza è l’esigenza di scongiurare il rischio che la posizione
di necessaria terzietà dell’organo di garanzia risulti,
sia pure in astratto, compromessa dall’interferenza degli
interessi di parte dei quali il professionista abbia assunto
la cura e, se del caso, la stessa rappresentanza in giudizio
a norma dell’art. 12, c. 2, d.lgs. n. 546/992 che, in prima
battuta, riserva proprio agli avvocati, commercialisti e ragionieri
l’abilitazione all’assistenza tecnica proprio dinanzi
alle commissioni tributarie. Specularmente, la norma mira
ad evitare che la condotta degli uffici dell’Amministrazione
finanziaria nei confronti del professionista in attività (e dei
suoi assistiti) possa anche solo apparire condizionata dall’autorità
conferita allo stesso, problemi che evidentemente
non si pongono per i magistrati, professori universitari e
notai.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 891

Osservatorio
Tribunali amministrativi regionali
APPALTI PUBBLICI
PROCEDURE DI HOUSING SOCIALE
T.A.R. Lazio, sez. II, 30 aprile 2012, n. 3891 - Pres. Tosti -
Est. Toschei
L’art. 37, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nella parte in cui fa
obbligo alle Ati partecipanti a gare pubbliche di indicare
sia le quote di partecipazione di ciascun componente,
sia le quote di esecuzione dell’appalto, e richiede che
sussista corrispondenza tra quota di partecipazione e
quota di esecuzione, è espressione di un principio generale
che prescinde dall’assoggettamento della gara alla
disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate
alla forma del raggruppamento o alla tipologia delle prestazioni,
principali o secondarie, scorporabili o unitarie.
Un’impresa, partecipante a una procedura di housing sociale
indetta da un ente locale per la realizzazione di un insieme di
alloggi e servizi, impugna innanzi al Tar il provvedimento con
il quale, a conclusione della procedura comparativa, la realizzazione
del programma è stata affidata ad un raggruppamento
temporaneo di imprese. Afferma che l’offerta dell’aggiudicataria
doveva essere respinta perché non rispettava le condizioni
richieste alle Ati dall’art. 37 c. 13, d.lgs. 12 aprile
2006, n. 163. Il Tribunale, visti gli atti di causa, accoglie il ricorso.
Premette che detta norma, nella parte in cui afferma
che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono
eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente
alla quota di partecipazione al raggruppamento, e vi deve
essere corrispondenza tra questa e la quota di esecuzione,
costituisce espressione di un principio generale. Questo
principio prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina
comunitaria e non consente distinzioni legate alla
natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale),
o alla tipologia delle prestazioni principali o secondarie,
scorporabili o unitarie. La tesi svolta è che ogni qualvolta l’operazione
contrattuale concerne la realizzazione dei lavori,
pur se la vicenda non sia direttamente sussumibile nell’alveo
degli appalti pubblici, ma presenta elementi idonei a
configurare ipotesi miste di appalto e concessione, i principi
degli artt. 27 e 30 del codice devono essere rispettati e tra
questi il principio di trasparenza rispetto al quale si pone, come
meccanismo applicativo, la previsione recata dall’art. 37,
c. 13, del codice. In forza di questo, nel caso di concorrenti
riuniti in raggruppamenti, deve essere chiara fin dal momento
della partecipazione alla selezione non solo la quota di partecipazione
al raggruppamento, ma anche la quota di attività
(lavori, servizi o forniture) che ciascuna impresa partecipante
concretamente eseguirà nell’ambito dell’operazione contrattuale
da realizzarsi. In sostanza, i concorrenti riuniti in Ati devono
eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente
alla quota di partecipazione al raggruppamento, per cui è
evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza
tra la quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, di parti
di esse) eseguita dal singolo operatore economico e la quota
di effettiva partecipazione al raggruppamento. Entrambe,
pertanto, devono essere specificate dai componenti del raggruppamento
all’atto della partecipazione alla gara.
CONSORZIO STABILE E AVVALIMENTO FRAZIONATO
T.A.R. Lazio, sez. II, 18 aprile 2012, n. 3552 - Pres. Filippi -
Est. Caponigro
Ai sensi dell’art. 36 del codice dei contratti pubblici, l’istituzione
di una comune struttura d’impresa è condizione
essenziale affinché un consorzio possa essere definito
stabile.
Un consorzio stabile, già gestore del servizio di trasporto
scolastico comunale per gli iscritti alle scuole secondarie di
primo grado, primarie e dell’infanzia, impugna innanzi al Tar
gli atti della nuova procedura concorsuale indetta dal comune
per l’affidamento dell’appalto alla scadenza del precedente.
Oggetto di contestazione sono la congruità del prezzo base
fissato nel bando di gara e, di conseguenza, la legittimità
del provvedimento con il quale l’appalto è stato aggiudicato
ad altro concorrente. Quest’ultimo si costituisce in giudizio e
propone ricorso incidentale con cui contesta l’ammissione
alla gara del ricorrente Consorzio. La tesi svolta è che esso
doveva essere escluso per aver violato il divieto di ‘‘avvalimento
frazionato’’ dei requisiti previsto dal bando di gara e
disposto in via generale dall’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n.
163. L’art. 10 del disciplinare, non impugnato sul punto, prevedeva
infatti che il concorrente poteva avvalersi di una sola
impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria, laddove
l’avvalimento operato dal Consorzio riguardava invece tutti i
requisiti di ammissione, risultando esso in effetti una ‘‘scatola
vuota’’, privo di qualsiasi requisito che lo legittimasse a
partecipare alla gara. In ogni caso, in sede di offerta, lo stesso
non si era neppure preoccupato di specificare per quale
dei consorziati partecipava, anche e soprattutto ai fini della
verifica dei requisiti generali e specifici in capo a questi ultimi
e del divieto di partecipazione plurima. Il Tribunale dichiara
fondato il ricorso incidentale. Premette che in sede di offerta
il ricorrente aveva dichiarato di partecipare alla gara come
‘‘consorzio stabile’’. Aggiunge che, ai sensi dell’art. 36,
codice contratti pubblici, l’istituzione di una comune struttura
di impresa è condizione essenziale affinché un consorzio
possa essere definito stabile. Tale requisito, da un lato, è
strettamente correlato alla concreta capacità dei consorzi
stabili di assumere direttamente in proprio l’esecuzione delle
prestazioni oggetto di appalto; dall’altro, connota la peculiarità
dell’istituto, individuata come una forma di cooperazione
tra imprese che, pur senza giungere a dar luogo a un soggetto
unitario, creano un’unica struttura imprenditoriale. Ne consegue
che la qualificazione di consorzio stabile richiede il necessario
accertamento della disponibilità di un’autonoma organizzazione
di impresa, dovendosi escludere, ad onta del
nomen impiegato, che possano qualificarsi stabili i consorzi
che si avvalgono unicamente delle strutture e del personale
delle singole consorziate. Conclude nel senso che nel caso
al suo esame l’assenza di un’autonoma organizzazione di impresa
del ricorrente Consorzio emerge da elementi sintomatici
rivenienti dalla stessa richiesta di partecipazione alla gara
e dalla documentazione allegata.
ENTI LOCALI
ISTANZA DI ACCESSO AI DOCUMENTI DA PARTE
DI CONSIGLIERE COMUNALE
T.A.R. Pescara, 7 maggio 2012, n. 190 - Pres. (f.f.) ed Est
Eliantonio
Il diniego di accesso ad atti acquisiti al protocollo generale
del comune non può essere legittimamente opposto
dal segretario comunale al consigliere comunale sul
892 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

ilievo che si tratterebbe di atti non pubblici, ma strettamente
personali, atteso che, a seguito della protocollazione,
la natura privata e personale dell’atto perde rilevanza
agli effetti del diritto all’ostensione del consigliere
comunale, tenuto al segreto d’ufficio.
Un consigliere comunale propone ricorso al Tar avverso il
provvedimento con il quale il segretario comunale gli ha negato
l’accesso agli atti registrati al protocollo sul rilievo che
si trattava di ‘‘atti non pubblici, ma strettamente personali’’.
Sostiene che l’Amministrazione, essendo egli consigliere comunale,
era obbligata ex art. 42, c. 2, d.lgs. 18 agosto 2000,
n. 267 a consentirgli l’accesso agli atti richiesti. Aggiunge
che comunque gli atti in questione non erano affatto strettamente
personali, in quanto relativi ad un procedimento esecutivo
volto ad aggredire un bene del comune; ad una richiesta
di rimborso fatta dalla concessionaria della piscina comunale;
ad un procedimento disciplinare nei confronti di un dipendente
comunale; ad autorizzazioni assentite ad un tecnico,
peraltro nipote dell’assessore ai lavori pubblici. Il Tribunale
accoglie il ricorso. Premette, richiamando giurisprudenza
in termini (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 29 agosto 2011, n.
4849), che tra l’accesso ai documenti dei soggetti interessati
di cui agli artt. 22 ss., legge 7 agosto 1990, n. 241, e quello
del consigliere comunale di cui all’art. 43, d.lgs. n. 267/2000
sussiste una profonda differenza. Il primo è un istituto che
consente ai singoli soggetti di conoscere atti e documenti al
fine di poter predisporre la tutela delle proprie posizioni soggettive
eventualmente lese. Il secondo è, invece, un istituto
giuridico volto a consentire al consigliere comunale di poter
esercitare il proprio mandato, verificando e controllando il
comportamento degli organi istituzionali decisionali del Comune.
Di conseguenza i consiglieri comunali, compresi quelli
di minoranza, hanno un diritto di accesso incondizionato a
tutti gli atti che possano essere utili all’espletamento del
mandato. Pertanto, al consigliere comunale non può essere
opposto alcun diniego, salvo casi eccezionali e contingenti,
da motivare puntualmente e adeguatamente, e salvo il caso
- da dimostrare che lo stesso agisca per interesse personale.
In tutti gli altri casi si determina invece un illegittimo ostacolo
al concreto esercizio della sua funzione, che è quella di
verificare che il sindaco e la giunta municipale esercitino correttamente
la loro funzione. Aggiunge che nessuna limitazione
può derivare al diritto d’accesso del consigliere comunale
agli atti del comune, qualunque sia il loro destinatario, dall’eventuale
natura riservata delle informazioni richieste, essendo
il consigliere vincolato al segreto d’ufficio. Resta fermo
che anche tali richieste sono soggette al rispetto di alcune
forme e modalità, quali l’allegazione della qualità di consigliere
comunale e la formulazione dell’istanza in maniera specifica
e dettagliata, recando l’esatta indicazione degli estremi
identificativi degli atti e dei documenti o, qualora siano ignoti
tali estremi, almeno degli elementi che consentano l’individuazione
dell’oggetto dell’accesso.
REVOCA DELL’INCARICO DI PRESIDENTE DI CONSIGLIO
COMUNALE
T.A.R. Napoli, sez. I, 3 maggio 2012, n. 2013 - Pres. Guida
- Est. Buonauro
È illegittimo il provvedimento di revoca dell’incarico di
presidente del Consiglio comunale, adottato dallo stesso
Consiglio su proposta di alcuni consiglieri, senza una
preventiva e concreta verifica, nonché valutazione in
Osservatorio
Tribunali amministrativi regionali
merito all’effettiva sussistenza dei generici inadempimenti
a lui contestati, circa il venir meno della neutralità
della funzione e la scorrettezza dei comportamenti presidenziali.
Il presidente di un Consiglio comunale impugna innanzi al
Tar il provvedimento con il quale lo stesso Consiglio, su proposta
di alcuni suoi componenti, gli ha revocato l’incarico,
contestandogli generiche inadempienze nello svolgimento
delle sue funzioni, fino a svolgere il ruolo di ‘‘Sindaco ombra’’.
Propone censure di violazione di legge e di eccesso di
potere per carenza dei presupposti, sviamento, difetto d’istruttoria
e di motivazione. Il Tribunale accoglie il ricorso.
Premette, richiamando giurisprudenza in termini, sia del giudice
di primo grado (Tar Palermo 4 agosto 2008, n. 1062 )
che di appello (Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2006, n.
114), che il ruolo del presidente del Consiglio comunale è
strumentale non già all’attuazione di un indirizzo politico di
maggioranza, bensì al corretto funzionamento dell’organo a
lui affidato e, come tale non può essere soggetto al mutevole
atteggiamento fiduciario della maggioranza. La revoca della
carica può essere deliberata per motivazioni non politiche,
ma istituzionali, quali la ripetuta e ingiustificata omissione
della convocazione del Consiglio o le ripetute violazioni dello
statuto o dei regolamenti comunali. Invece, nel caso di specie,
il Consiglio comunale si è limitato ad un mero rinvio alla
proposta di revoca, senza una minima verifica dei fatti in essa
indicati, tenuto conto che nessuno di essi costituiva, ex
se, violazione dei requisiti di neutralità, imparzialità e di terzietà,
tale da giustificare, ai sensi della disciplina in materia,
l’adozione del provvedimento di revoca del Presidente del
Consiglio comunale.
GIURISDIZIONE
RISARCIMENTO DANNO CONSEGUENTE A RITARDO
NELL’ASSUNZIONE DI VINCITORE DI CONCORSO PUBBLICO
T.A.R. Salerno, sez. I, 24 aprile 2012, n. 766 - Pres. Onorato
- Est. Fedullo
Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in
qualità di giudice del lavoro, l’istanza di risarcimento del
danno che un’invalida civile, partecipante alla procedura
selettiva indetta dalla pubblica amministrazione per la
copertura di posti disponibili in pianta organica e riservati
alle categorie protette di cui alla legge 2 aprile 1968,
n. 482, assume di aver subito in conseguenza del ritardo
con cui si è provveduto alla sua assunzione, pur essendosi
collocata in posizione utile in graduatoria.
Un’invalida civile propone ricorso al Tar per ottenere la condanna
dell’Amministrazione al risarcimento del danno, patrimoniale
e non, che assume di aver subito in conseguenza
dell’anomalo ritardo con il quale si è proceduto alla sua assunzione.
Afferma di aver partecipato alla procedura selettiva
indetta dal Ministero della difesa con d.m. 14 dicembre
1990 per la copertura di posti disponibili in pianta organica riservati
alle categorie protette di cui alla legge 2 aprile 1968,
n. 482, di essersi collocata in posizione utile nella graduatoria
di merito, ma di essere stata assunta in ruolo a distanza
di anni. Imputa tale ritardo al fatto che l’Amministrazione ha
proceduto all’assunzione dei vincitori seguendo un ordine
del tutto casuale, senza tenere alcun conto della posizione
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 893

Osservatorio
Tribunali amministrativi regionali
in graduatoria e dando priorità a concorrenti che in essa figuravano
in posizione postergata rispetto alla sua. Nel costituirsi
in giudizio l’Amministrazione intimata eccepisce il difetto
di giurisdizione del giudice adito, sul quale il Tribunale dichiara
di concordare. Assegna infatti valore decisivo al disposto
di cui all’art. 63, c. 1 e 4, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che
devolvono al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro,
tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze
delle pubbliche amministrazioni e al giudice amministrativo
quelle in materia di procedure concorsuali per l’assunzione
dei dipendenti. Afferma il Tribunale che la res litigiosa
- relativa ai danni che la ricorrente assume di aver subito
a causa della condotta dilatoria dell’Amministrazione nel
procedere alla costituzione del rapporto di lavoro - è collocabile,
da un punto di vista cronologico e logico-giuridico, all’esterno
della procedura concorsuale, integrando essa, piuttosto,
l’oggetto di una controversia concernente l’assunzione
al lavoro, tipologicamente ascrivibile alla giurisdizione del
giudice ordinario. Aggiunge che, una volta acclarata l’appartenenza
della controversia de qua, per la sua diretta attinenza
ai profili costitutivi del rapporto di lavoro, all’ambito cognitivo
e decisorio del giudice ordinario, risulta inconferente la
questione concernente la qualificazione della situazione giuridica
fatta valere dall’attore ("diritto soggettivo/interesse legittimo’’),
atteso che il legislatore, ancorando il discrimine
della giurisdizione alla fase (preparatorio-concorsuale, genetica
o funzionale) del rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione,
ha chiaramente mostrato di prescindere dalla
connotazione dogmatica della posizione soggettiva azionata
in giudizio.
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ
T.A.R. Catanzaro, sez. II, 23 aprile 2012, n. 431 - Pres.
(f.f.) Iannini - Est. Raganella
Il principio di proporzionalità comporta l’obbligo per
l’amministrazione, in sede di adozione di un provvedimento
che coinvolge interessi diversi, di valutare attentamente
le esigenze dei soggetti titolari degli stessi al fine
di trovare la soluzione che comporti per essi il minor
sacrificio possibile
Il titolare di un ristorante-pizzeria, avendo interesse a partecipare
alla gara pubblica indetta dal comune per l’affidamento
del servizio di mensa scolastica, chiede all’A.S.P. di aggiungere
nel certificato, attestante l’attività che è autorizzato a
svolgere, la voce ‘‘Ristorazione collettiva - mensa scolastica’’.
Avendo la struttura sanitaria aderito alla sua istanza, allega
la nuova certificazione alla domanda di partecipazione
alla gara pubblica, della quale risulta vincitore. Il Dipartimento
di prevenzione dell’A.S.P. procede ad una verifica dei locali
nei quali l’attività di ristorazione sarà svolta ed esprime
parere negativo sulla loro idoneità. Di conseguenza l’A.S.P.
revoca l’aggiunzione già autorizzata e richiama, quale presupposto
di diritto della determinazione assunta, l’art. 54 del
regolamento Ce n. 882/2004, recante ‘‘Azioni in caso di non
conformità alla normativa’’. Esso prevede che l’autorità competente,
che individui una non conformità, deve intervenire
per assicurare che l’operatore rimuova la situazione. Il titolare
del servizio propone ricorso al Tar, contestando sia le modalità
con le quali è stata effettuata la verifica, sia il contenu-
to della determinazione impugnata. Visti gli atti di causa il
Tribunale accoglie il ricorso. Premette che nei casi in questione
l’azione da intraprendere da parte dell’Autorità si deve
estrinsecare in una serie di misure contrassegnate da un criterio
di gradualità: dalla formulazione di prescrizioni, alla restrizione
o divieto di immissioni sul mercato di taluni alimenti,
alla sospensione e ritiro del riconoscimento. Osserva che
proprio il Regolamento Ce, al quale l’A.S.P. ha fatto richiamo,
impone questo modus procedendi, individuando nella
revoca del riconoscimento la misura estrema, da adottare in
presenza di gravi mancanze o allorquando l’operatore del
settore non sia in grado di fornire adeguate garanzie per il futuro.
Aggiunge che con il d.lgs. 6 novembre 2007, n. 193, il
legislatore nazionale ha attuato la direttiva 200/41/CE relativa
ai «controlli in materia di sicurezza alimentare e applicazione
dei regolamenti comunitari nel medesimo settore». In particolare,
nell’art. 6, c. 7 ha previsto che l’autorità competente,
nel caso in cui riscontri inadeguatezze nei requisiti o nelle
procedure di cui ai c. 4, 5 e 6, è tenuta a fissare un congruo
periodo di tempo entro il quale tali inadeguatezze devono essere
eliminate. Osserva il Tribunale che tutte le disposizioni
normative, che disciplinano la materia della sicurezza alimentare,
sono chiaramente ispirate al principio di proporzionalità
di matrice comunitaria che assume nel procedimento amministrativo
un ruolo fondamentale poiché offre una maggiore
tutelabilità degli interessi del privato. In forza di tale principio
il mezzo utilizzato dall’amministrazione deve essere, al contempo,
idoneo ed efficace allo scopo perseguito. Si tratta di
principio già presente nel nostro ordinamento come manifestazione
del principio di ragionevolezza, nel quale confluiscono
i principi di uguaglianza, di imparzialità e buon andamento.
Ciò impone alla pubblica amministrazione di valutare attentamente
le esigenze dei soggetti titolari di interessi coinvolti
nell’azione amministrativa, al fine di trovare la soluzione
che comporti il minor sacrificio per gli interessi stessi. Osserva,
in punto di fatto, che a seguito dell’ispezione nei locali
del ricorrente la resistente Asl, anziché adottare provvedimenti
finalizzati a rimuovere le anomalie riscontrate, ha immediatamente
proceduto a infliggere la misura estrema prevista
dalla normativa di settore, cioè la revoca e cancellazione
della registrazione, in spregio del principio di proporzionalità
che la normativa prescrive. Di conseguenza annulla il
provvedimento impugnato.
PROTOCOLLO DEGLI ATTI INVIATI ALLA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE
T.A.R. Trento, 6 aprile 2012, n. 115 - Pres. ed Est. Pozzi
Gli atti inviati alla pubblica amministrazione e da questa
ricevuti producono i loro effetti anche se privi di numero
di protocollo ovvero con protocollazione irregolare o assertivamente
tardiva, ma a condizione che gli elementi
derivanti dalle operazioni di iscrizione a protocollo (registrazione,
segnatura, etc.) siano facilmente ricavabili
aliunde
Un agente di polizia penitenziaria, assente dal servizio per
malattia per diversi periodi nel corso dell’anno 2010, propone
ricorso al Tar avverso il provvedimento con il quale l’Amministrazione
ha rigettato la sua istanza di conversione degli
stessi da aspettativa per malattia, come da lui inizialmente richiesto,
in congedo straordinario retribuito, sul rilievo che la
qualificazione valida era quella oggetto della prima comunicazione.
Il ricorrente contesta che l’amministrazione non era
894 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

in grado di stabilire a quale delle diverse istanze doveva assegnarsi
‘‘la primogenitura’’, atteso il ritardo con il quale le
stesse erano state protocollate al loro arrivo. Il Tribunale rigetta
il ricorso. Premette che la teoria da cui muove il ricorrente,
e cioè che elemento di validità delle istanze presentate
dal privato all’amministrazione sarebbe il procedimento di
protocollo, senza il quale l’istanza stessa non avrebbe alcun
valore e, comunque, non produrrebbe effetti di irretrattabilità,
non trova alcun riscontro in norme di rango primario o secondario
né in atti amministrativi interni. Né il ricorrente, che
pure aveva dedotto una censura di violazione di legge, è stato
in grado di indicare a quale norma tale vizio si riferirebbe.
Venendo in particolare alle procedure di protocollo disciplinate
dagli artt. 53 e ss., d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, recante
il «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari
in materia di documentazione amministrativa», il Tribunale
afferma che le stesse sono obbligatorie, ma non a
pena di illegittimità, invalidità o irrilevanza della domanda del
privato. D’altro canto, se così non fosse, il cittadino sarebbe
danneggiato dalla violazione di un dovere d’ufficio ascrivibile
unicamente ai funzionari e dipendenti pubblici ed a lui non
imputabile. Il che significa, sempre ad avviso del Tribunale,
che quand’anche privo di numero di protocollo ovvero con
protocollazione irregolare, ovvero assertivamente tardiva,
l’atto produce ugualmente i propri effetti ove gli elementi derivanti
dalle operazioni di protocollazione (registrazione, segnatura,
ecc. ) siano facilmente ricavabili aliunde, ad es, anche
da un semplice timbro datario apposto dalla medesima
amministrazione sul documento privato, a meno che non si
denunci la falsità di quel timbro e della relativa data, che va
comunque dimostrata.
PROCESSO AMMINISTRATIVO
NOTIFICA ATTI GIUDIZIARI A MEZZO TELEFAX
T.A.R. Piemonte, sez. I, 1 giugno 2012 n. 648 - Pres. Balucani
- Est. Ravasio.
Nel processo amministrativo è inammissibile la notifica
di atti processuali a mezzo telefax, sia che venga effettuata
dal difensore, sia che venga affidata all’ufficiale
giudiziario, a prescindere dal fatto che si tratti dell’atto
introduttivo di un giudizio o di un atto notificato in corso
di giudizio. Il telefax è utilizzabile solo quale modalità
di spedizione delle comunicazioni di cancelleria ed
esclusivamente nei confronti dei difensori che, costituendosi
in giudizio, abbiano manifestato la disponibilità
a ricevere tali comunicazioni a mezzo fax, presso
un’utenza all’uopo indicata.
Un’impresa, partecipante ad una gara indetta da un Comune
per l’affidamento del servizio di gestione calore, fornitura
combustibile e manutenzione degli impianti termici a servizio
degli edifici comunali, propone ricorso al Tar avverso il
provvedimento con il quale l’appalto è stato aggiudicato ad
altra concorrente. Deduce, fra l’altro, che la composizione
della Commissione giudicatrice è stata illegittimamente modificata
nel corso della procedura, mediante sostituzione per
iniziativa del Presidente di due componenti interni con due
esterni. L’aggiudicataria propone ricorso incidentale con il
quale deduce in via prioritaria l’inammissibilità del ricorso
principale in quanto notificato a mezzo di telefax. Il Tribunale
Osservatorio
Tribunali amministrativi regionali
lo dichiara fondato. Afferma che nel processo amministrativo
non è consentita la notifica di atti processuali a mezzo
fax, sia che venga effettuata dal difensore, sia che venga affidata
all’ufficiale giudiziario, sia che si tratti dell’atto introduttivo
di un giudizio, sia di un atto notificato in corso di giudizio.
Il telefax può invece essere utilizzato esclusivamente
quale modalità di spedizione delle comunicazioni di cancelleria
e soltanto ai difensori che, costituendosi in giudizio, abbiano
manifestato la disponibilità a ricevere tali comunicazione
a mezzo fax, presso una utenza indicata all’uopo. Ciò per
la ragione che il telefax non fornisce alcuna garanzia in ordine
al soggetto che materialmente raccoglie l’atto né in ordine
all’effettiva leggibilità della copia spedita, in ciò differenziandosi
nettamente dalla posta elettronica certificata, che
perviene ad una casella di posta elettronica che si presume
nella sola disponibilità del destinatario e che certamente
consente al medesimo di ricevere una copia integra. Aggiunge
il Tribunale che nel processo amministrativo l’unica norma
che fa riferimento alla possibilità di notificare a mezzo
fax un ricorso giurisdizionale amministrativo é l’art. 56 comma
2, c.p.a., che disciplina l’ipotesi in cui il ricorrente formuli
nel ricorso introduttivo la richiesta di concessione di un decreto
cautelare inaudita altera parte, affermando che il ricorrente
deve in tal caso depositare in giudizio almeno la dimostrazione
di aver spedito il ricorso a mezzo fax. Osserva che
tale modalità di notifica vale al solo scopo di consentire all’organo
giudicante di pronunciarsi su una richiesta di decreto
cautelare ai sensi dell’art. 56 c.p.a., e non può essere utilizzata
per un altro scopo.
RICORSO PER L’ESECUZIONE DEL GIUDICATO PROPOSTO
NEI CONFRONTI DI PARTE PRIVATA
T.A.R. Catania, sez. I, 24 maggio 2012 n. 1312 - Pres.
Campanella - Est. Bruno
Ai sensi dell’art. 112 c.p.a. deve ritenersi ammissibile il
ricorso proposto, per l’esecuzione del giudicato formatosi
su una sentenza del giudice amministrativo, nei
confronti di una parte privata.
Con sentenza emessa dal Tar nel lontano 2000, confermata
in appello e passata quindi in giudicato alcuni privati ottennero
l’annullamento del decreto regionale che autorizzava l’Enel
ad occupare terreni di loro proprietà al fine di realizzare
una linea per il trasporto di energia elettrica. Di conseguenza
diffidarono l’Enel a procedere alla rimozione dei tralicci tuttora
presenti sui loro terreni e, stante il suo silenzio, proposero
innanzi al Tar ricorso per l’ottemperanza ai sensi dell’art. 112
c.p.a. Prima di passare al merito della controversia il Tribunale
ha ritenuto opportuno evidenziare la peculiarità del contenzioso
portato al suo esame, e cioè un’esecuzione di giudicato
proposta nei confronti non di una Pubblica amministrazione,
ma di un soggetto privato (l’Enel s.p.a.), che aveva
preso parte quale controinteressato ad entrambi i gradi del
precedente giudizio di cognizione. A fronte di tale richiesta,
che implicherebbe l’adozione dell’ordine di esecuzione e l’eventuale
successiva attività commissariale nei confronti non
della Pubblica amministrazione, ma di un privato, il Tribunale
si è considerato chiamato a valutare d’ufficio l’ammissibilità
della pretesa dedotta. Questa dovrebbe considerarsi esclusa
sulla base del principio ricorrente nella giurisprudenza del
giudice amministrativo, secondo cui il giudizio di ottemperanza
è possibile solo quando il soggetto obbligato è una
Pubblica Amministrazione, cui sia imputabile il debito nei
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 895

Osservatorio
Tribunali amministrativi regionali
confronti del privato, il cui inadempimento comporta l’onere
di imporre in via sostitutiva, direttamente o a mezzo di un
commissario ad acta, i comportamenti necessari per assicurare
il concreto soddisfacimento del ricorrente. Il Tribunale
dichiara di non condividere tale conclusione. Aggiunge che
non depone per una declaratoria d’inammissibilità del gravame
il fatto che i ricorrenti potrebbero ottenere adeguata tutela
delle proprie ragioni mediante un’azione possessoria o
petitoria da esperire in sede civile allo scopo di far cessare
l’abusiva occupazione dei loro terreni, ormai definitivamente
accertata col giudicato. Il giudizio di ottemperanza è infatti
strumento di tutela concorrente (alternativa o complementare)
con altri rimedi offerti dall’ordinamento. Ciò premesso
esiste, ad avviso del Tribunale, un primo elemento di carattere
testuale che indurrebbe a considerare ammissibile l’azione
proposta (anche) nei confronti della società privata. Si
riferisce, in particolare, all’art. 112 c.p.a., che esordisce affermando
che «I provvedimenti del giudice amministrativo devono
essere eseguiti dalla pubblica amministrazione e dalle
altre parti». Sempre ad avviso del Tribunale detta disposizione
si caratterizza sotto tre aspetti: in primo luogo, perché codifica
l’obbligo di esecuzione delle sentenze amministrative;
in secondo luogo, perché estende la declaratoria dell’obbligo
di esecuzione delle decisioni anche alle ‘‘altre parti’’ (in ipotesi,
anche private) che hanno partecipato al processo nel
quale il giudicato si è formato; infine, perché autorizza ad
operare un collegamento fra le due norme (ed in questo sta
forse la novità principale), ed a ritenere proponibile il giudizio
di ottemperanza anche nei confronti di soggetti diversi dalla
Pubblica amministrazione, che sono però comunque tenuti
ad eseguire i provvedimenti del giudice amministrativo. In
sostanza, mentre le norme previgenti che si occupavano del
giudizio di ottemperanza innanzi al giudice amministrativo
(segnatamente, l’art. 27 n. 4, t.u. Consiglio di Stato, e l’art.
37, legge Tar) si limitavano a disciplinare, sotto il profilo della
competenza, l’azione volta ‘‘ad ottenere l’adempimento dell’obbligo
dell’autorità amministrativa’’ di conformarsi al giudicato,
la nuova norma del Codice del processo amministrativo
agisce su due fronti: stabilisce chi deve eseguire il giudicato,
includendovi oltre all’Autorità amministrativa anche le
parti private; successivamente fissa le caratteristiche e le
condizioni per l’esercizio dell’actio iudicati. Si tratta, per il Tribunale,
di chiari segnali presenti nel Codice che inducono a
ritenere ammissibile l’azione per l’esecuzione del giudicato.
Aggiunge che, se inteso con questa connotazione allargata,
il giudizio di ottemperanza va a realizzare quel principio di effettività
della tutela (art. 1 c.p.a.), che per espressa disposizione
di legge «... è realizzato attraverso la concentrazione
davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli
interessi legittimi e, nelle particolari materia indicate dalla
legge, dei diritti soggettivi» (art. 7 comma 7, c.p.a.). È evidente
che non vi sarebbe tutela giurisdizionale effettiva se il
giudice amministrativo, una volta emessa la sentenza, con
statuizione definitiva e vincolante per tutte le parti, vedesse
paralizzati i propri poteri di intervento esecutivo per il solo
fatto che la mancata esecuzione del giudicato sia imputabile
alla parte privata. Aggiunge infine che, in base all’art. 103
Cost.., il giudice amministrativo non è il giudice esclusivo
dell’Amministrazione, ma il giudice dell’interesse legittimo
e, in particolari materie, anche dei diritti soggettivi. Pertanto,
appare costituzionalmente legittima l’attribuzione del compito
di garantire l’attuazione del giudicato anche nei casi in cui
l’obbligo di esecuzione gravi su una parte privata, venendo
in rilievo la tutela di un vero e proprio diritto soggettivo, affidata
dal legislatore ordinario al giudice amministrativo, che
sulla materia esercita addirittura una giurisdizione estesa al
merito (art. 134 c.p.a.).
896 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

Osservatorio
della Corte dei Conti
acuradiFrancesco Battini
CONTROLLI
IL RAPPORTO 2012 SUL COORDINAMENTO
DELLA FINANZA PUBBLICA
Corte dei conti, sezioni riunite in sede di controllo, delibera
31 maggio 2012, n. 14/2012/CONTR
La parte iniziale del Rapporto si sofferma in particolare
sugli andamenti tendenziali della finanza pubblica nell’ultimo
biennio, sugli effetti delle correzioni apportate e sulla
‘‘eredità’’ che tale insieme di eventi ha proiettato sul
2012. Viene sottolineato, al riguardo, che sono esplose
già nel 2011 le contraddizioni che accompagnano l’attuazione
della politica di bilancio: da una parte, l’efficacia
delle misure di contenimento delle spese, che nei fatti si
rivelano più stringenti di quanto sembri; dall’altra, una dinamica
di crescita asfittica, che rende difficile conseguire
risultati migliori di quelli effettivamente realizzati.
Il 2011, in particolare, ha lasciato all’anno successivo condizioni
di crescita molto deboli; eredità difficile è anche
quella delle manovre di contenimento attivate negli anni
ancora precedenti, tali da ridurre l’indebitamento, ma con
un gettito fiscale ancora insufficiente, penalizzato dalla
mancata ripresa dell’economia, secondo un fenomeno
non occasionale, ma destinato a protrarsi per alcuni anni.
Già nella seconda metà del 2011, tuttavia, con effetti
proiettati sul 2012, la composizione della manovra di finanza
pubblica è mutata radicalmente e ha iniziato forzatamente
ad incidere più sull’entrata che sulle riduzioni ulteriori
di spesa, secondo una logica emergenziale adottata
anche dal nuovo governo e la cui controindicazione è il
rischio che un ulteriore rallentamento dell’economia allontani
il conseguimento degli obiettivi di gettito. Occorre
pertanto incidere sui fattori che bloccano la crescita, per
recuperare, attraverso maggiori incrementi del Pil, il gettito
mancante, ma occorre anche in questo caso prendere
atto del lungo tempo necessario per riassorbire il vuoto
di prodotto generato dalla crisi.
Nel corso della presentazione del terzo ‘‘Rapporto sul coordinamento
della finanza pubblica’’ (Camera dei Deputati, 5 giugno
2012), il Presidente della Corte dei conti ha rilevato anzitutto
l’originalità del documento, che offre alle Istituzioni e
all’opinione pubblica elementi di conoscenza e riflessione intesi
a valutare l’efficacia degli strumenti di verifica degli andamenti
finanziari e, insieme, l’adeguatezza delle misure correttive
necessarie a ripristinare le regolarità violate.
La Corte - ha poi precisato il Presidente - si presenta oggi
pronta al compito di garantire l’equilibrio dei bilanci e il contenimento
del debito delle pubbliche amministrazioni, forte
Osservatorio
Corte dei Conti
@Il testo integrale della documentazione è consultabile
su: www.cortedeiconti.it
non soltanto della sua vasta e ramificata presenza sul territorio,
ma anche del nuovo tipo di controllo ad essa affidato, dichiaratamente
finalizzato ad assicurare, in vista dell’unità
economica della Repubblica e del coordinamento della finanza
pubblica, la sana gestione finanziaria degli enti locali, come
affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n.
179 del 2007.
Ed è anche in quest’ambito che si pone il contributo offerto
dalla Corte con il ‘‘Rapporto’’, che mira a colmare un vuoto e
uno squilibrio tra l’eccesso di analisi, misurazioni, proiezioni
e dibattiti che caratterizzano il momento della presentazione
e approvazione di provvedimenti di finanza pubblica e la quasi
totale mancanza di relazioni e studi dedicati a verificare a
posteriori (nella specie, relativamente al 2011) se, quanto e
come abbiano in realtà funzionato gli strumenti impiegati.
In tale contesto, la funzione ausiliaria nei confronti del Parlamento
(e del Governo), in termini di trasparenza sui risultati
della gestione, acquista particolare rilevanza nell’attuale quadro
congiunturale, nel quale i vincoli imposti dalla nuova governance
europea impongono di ricercare un difficile punto
di equilibrio tra riduzione del debito pubblico e ritorno alla
crescita economica.
Il Presidente ha poi fatto cenno alla parificazione del Rendiconto
generale dello Stato che, abbinata alla tradizionale Relazione
annua sui risultati della finanza pubblica, interviene
quasi in concomitanza con il Rapporto sul coordinamento,
sottintendendo l’esigenza di una ripartizione di compiti tra i
due referti, tale tra l’altro da tener conto dell’ampia relazione
annua - anch’essa quasi concomitante - sui costi del personale
pubblico.
Quanto ai contenuti del Rapporto, sinteticamente richiamati
dalla stessa presentazione del Presidente ed illustrati poi più
diffusamente dal Relatore, la parte iniziale, che reca il titolo
di ‘‘Sintesi e conclusioni’’ si sofferma in particolar modo sugli
andamenti tendenziali della finanza pubblica nell’ultimo
biennio, sugli effetti delle correzioni apportate e sulla ‘‘eredità’’
che tale insieme ha proiettato sul 2012.
Viene al riguardo ricordato che all’inizio della legislatura, nel
giugno del 2008, si ritenne che tutta la correzione dei conti
pubblici potesse essere concentrata nel decreto legge n.
112 del 2008, nel dichiarato presupposto che il pareggio di
bilancio potesse essere conseguito già nel 2011 e non occorresse
prefigurare altri interventi nell’arco dell’intera legislatura.
La sicurezza sottesa da tali affidamenti venne tuttavia subito
meno con lo scatenarsi della crisi finanziaria globale, e, nel
contesto di mutate condizioni internazionali, la stima iniziale
di una crescita appena superiore all’1 per cento annuo - che
pure confermava i bassi saggi di espansione che, già in precedenza,
penalizzavano l’economia italiana nel confronto internazionale
- non poteva essere mantenuta: nel biennio
2008-09 il prodotto italiano si riduceva, infatti, tra il 6 e il 7
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 897

Osservatorio
Corte dei Conti
per cento e l’attività economica arretrava sui livelli di inizio
del decennio.
Fecero seguito dapprima la decisione, condivisa dall’Ue, di
sospendere in via temporanea il riequilibrio dei saldi di bilancio
pubblico (nel 2009 l’indebitamento era aumentato al 5,4
per cento del Pil) e poi, a metà del 2010, allorché la crisi recessiva
risultò altrove superata e si intravvide la possibilità di
recuperare parzialmente il prodotto perso, la stretta del d.l.
n. 78/2010 (legge n. 122), che peraltro conservò l’impostazione
originaria della manovra, concentrando gli interventi
dal lato della spesa nel tentativo di preservare l’invarianza
della pressione fiscale.
Gli andamenti del 2011 hanno invece posto in luce una realtà
assai diversa e più fragile, con variazioni del Pil tornate negative
e con un’economia italiana nuovamente scivolata in
recessione. Secondo stime dell’Istat, la contrazione del prodotto
è del resto proseguita nel primo trimestre del 2012 e
si prolungherà, tanto che le organizzazioni internazionali prevedono
per l’Italia una variazione negativa del prodotto anche
nel 2013.
L’avvio di una nuova fase recessiva ha ovviamente allontanato
nel tempo il recupero della perdita di prodotto subita
nel corso del 2008-09, che risultava riassorbita per meno del
40% nel primo trimestre 2011 (2,6 punti su 7), ma, già alla fine
dell’anno, con una perdita di ulteriori 0,8 punti.
Deve tenersi conto, pertanto, che il 2011 ha lasciato in eredità
all’anno successivo condizioni di crescita molto deboli, e
che un’eredità difficile è anche quella che proviene per il
2012 dalle manovre di contenimento attivate negli anni precedenti,
per effetto delle quali hanno operato nel 2011 correzioni
di spesa per quasi 35 miliardi, mentre assai meno pronunciato
(inferiore ai 12 miliardi) è stato il sostegno assicurato
dal gettito fiscale. In virtù di riduzioni di spesa superiori alle
attese, l’indebitamento è infatti sceso nel 2011 al 3,9 per
cento del Pil, ma il gettito fiscale è rimasto ancora al di sotto
delle previsioni, penalizzato dalla mancata ripresa dell’economia,
secondo un fenomeno non occasionale, ma destinato a
protrarsi per alcuni anni.
Già nella seconda metà del 2011, tuttavia, con effetti proiettati
sul 2012 e sugli anni a seguire, la composizione della
manovra di finanza pubblica è mutata radicalmente e ha iniziato
forzatamente ad incidere più sull’entrata che sulle riduzioni
ulteriori di spesa. A luglio, in condizioni di mercato ancora
relativamente tranquille, ma con l’economia già in rallentamento,
il governo pro-tempore annunciava la volontà di
azzerare l’indebitamento pubblico entro il 2014 e a tal fine
varava una nuova manovra di correzione dei conti pubblici
(d.l. 98/2011). L’obiettivo non veniva ritenuto credibile e, sotto
la pressione di tassi sui titoli pubblici in deciso rialzo, già
ad agosto il governo stesso adottava una seconda manovra
correttiva (d.l. 138/2011), anticipando al 2013 il pareggio programmatico
di bilancio.
Neanche questa decisione rasserenava i mercati e, a novembre,
il tasso di interesse sui Btp saliva fino al 7 per cento,
livello che avrebbe compromesso la sostenibilità di lungo
periodo delle finanze pubbliche italiane.
A dicembre, il nuovo governo ribadiva la volontà di conseguire
il pareggio di bilancio nel 2013 e, con il d.l. 201/2011, aggiungeva
al quadro programmatico nuovi provvedimenti correttivi,
ritenuti necessari per conseguire l’obiettivo. Caratteristica
rilevante delle manovre appena elencate è, come si è
detto, lo spostamento della correzione dal lato delle entrate:
nel bilancio programmatico del 2012 sono state iscritte maggiori
entrate discrezionali per ben 42,6 miliardi, circa la metà
delle quali attribuibili al d.l. 201/2011 del nuovo governo.
Sono dunque esplose già nel 2011 - rileva la Corte - le contraddizioni
che accompagnano l’attuazione della politica di bilancio:
da una parte, l’efficacia delle misure di contenimento
delle spese, che nei fatti si rivelano più stringenti di quanto
sembri essere percepito dall’opinione pubblica nazionale e,
soprattutto, internazionale; dall’altra, una dinamica di crescita
asfittica, che rende difficile conseguire risultati migliori di
quelli effettivamente realizzati.
Sulle difficoltà della crescita ha in parte inciso anche la composizione
delle riduzioni di spesa ottenute dalle manovre di
contenimento: sotto il profilo dell’efficacia di quest’ultime,
viene anzitutto rilevato che la spesa dello Stato, al netto degli
interessi e dei trasferimenti alle amministrazioni locali, risulta
diminuita, nel biennio 2010-2011, di circa il 6 per cento,
ma con un andamento assai sbilanciato, posto che alla riduzione
della spesa corrente di circa il 3 per cento si è affiancata
una caduta degli investimenti del 26%, a sua volta determinata
dal dimezzamento dei contributi alle imprese.
Andamenti analoghi si riscontrano nel settore delle amministrazioni
locali, con un disavanzo (0,3% del Pil nel 2011) inferiore
alle attese e, per il secondo anno consecutivo, con una
riduzione delle uscite complessive. Ma, anche in questo settore,
in esito soprattutto ad una caduta della spesa in conto
capitale, seppur accompagnata da una flessione (1,2 per
cento), per la prima volta, anche della spesa corrente. Ne deriva
che le misure di consolidamento fiscale hanno consentito
di mantenere il contributo degli enti territoriali al disavanzo
complessivo sui livelli previsti, ma non senza pagare un
prezzo in termini di una dequalificazione della spesa e di un,
seppur moderato, aumento della pressione fiscale locale.
Anche la gestione della spesa sanitaria ha presentato, nel
2011 risultati migliori delle attese, con uscite complessive
(112 miliardi) inferiori di oltre 2,9 miliardi al dato previsto. Per
la prima volta, la spesa sanitaria ha ridotto, seppur lievemente,
la sua incidenza in termini di Pil, scendendo dal 7,3 per
cento del 2010 al 7,1 e si sono ridotte di un ulteriore 28 per
cento le perdite prodotte dal sistema (ed a carico delle amministrazioni
regionali)
Nel guardare ai futuri sviluppi della politica di bilancio, il Rapporto
della Corte rileva che il positivo risultato ottenuto in
termini di spesa si è accompagnato, specie negli enti locali,
ad una crescente fragilità e a pratiche tendenti ad attenuare
gli effetti immediati delle misure di contenimento, con il rischio
in alcuni casi di spostare in avanti il necessario riequilibrio
strutturale. La verifica dei bilanci degli enti territoriali
conferma un incremento delle situazioni di ‘‘sofferenza finanziaria’’
e la presenza di fenomeni contabili - il più rilevante
dei quali consiste nel ricorso ad entità partecipate - che
possono celare situazioni di squilibrio finanziario.
Dall’analisi per tipologie di spesa, emerge in ogni caso che i
redditi da lavoro dipendente pubblico hanno registrato nel
2011 una riduzione superiore alle attese - e che fa seguito
ad un rallentamento in atto già da anni - laddove la stretta
impressa agli acquisti di beni e servizi dei ministeri si è tradotta,
nel triennio 2009-2011, in una riduzione complessiva
degli impegni di bilancio dello Stato di oltre l’8 per cento.
Osserva la Corte, in via conclusiva, che la logica emergenziale
nuovamente emersa nel 2011 ha impresso una direzione
diversa alla manovra di finanza pubblica, con gli interventi
correttivi decisi nell’estate che affidavano all’entrata il reperimento
di oltre i due terzi delle maggiori risorse di bilancio e
con l’aggiunta, da parte del nuovo governo, di misure integrative
di correzione tali da confermare il ricorso prevalente
alla leva fiscale per tutto l’orizzonte programmatico. La scelta
di accentuare la manovra dal lato delle entrate risponde,
898 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

evidentemente, all’esigenza di assicurare il pareggio di bilancio,
già nel 2013, in un contesto reso più difficile dalla crisi finanziaria
e dai rischi circa la sostenibilità del debito dei paesi
europei più esposti. Nei fatti, d’altra parte, l’aumento discrezionale
della pressione fiscale contrasta la caduta del gettito
provocata dalla perdita permanente di prodotto.
La controindicazione di questa scelta sta negli impulsi recessivi
- del resto riconosciuti e quantificati nello stesso Def
2012-2015 - che una maggiore imposizione trasmette all’economia
reale, dunque nel rischio che un ulteriore rallentamento
dell’economia allontani il conseguimento degli obiettivi
di gettito. Il pericolo di un avvitamento deve essere attentamente
monitorato, disinnescando il circolo vizioso che va
delineandosi.
Occorre pertanto incidere sui fattori che bloccano la crescita,
per recuperare, attraverso maggiori incrementi del Pil, il gettito
mancante, ma occorre anche in questo caso prendere
atto del lungo tempo necessario per riassorbire il vuoto di
prodotto generato dalla crisi. Completare il percorso di adeguamento
è essenziale per aprire prospettive di crescita, ma
non appare né facile né semplice. Tanto per le dimensioni
dello sforzo da richiedere alla finanza pubblica, quanto per i
limitati spazi di apertura disponibili, nella considerazione che
il settore impositivo naturalmente deputato (il prelievo sui
consumi) risulta già prenotato da un eventuale aumento
temporaneo delle aliquote Iva, anch’esso potenzialmente
gravido di controindicazioni.
Sostanzialmente esauriti i margini finora offerti dalle entrate
volontarie, a cominciare da quelle per giochi, e dall’efficientamento
dell’attività di riscossione, si rafforzano, ad avviso
della Corte, le ragioni per puntare sulla soluzione dell’ampliamento
della base imponibile, assegnando alla lotta all’evasione
ed all’elusione ed al ridimensionamento dell’erosione
il compito di assicurare margini consistenti per un riequilibrio
del sistema di prelievo al fine di poter almeno in parte conciliare
rigore, equità e crescita.
CHIUSURA DELLA PROGRAMMAZIONE REGIONALE
2000-2006 IN MATERIA DI FONDI STRUTTURALI EUROPEI
Corte dei conti, sezione di controllo per la Regione siciliana,
deliberazione 19 aprile 2012-2 maggio 2012, n. 23/
2012/VSGF
Un’indagine svolta dalla sezione regionale e coordinata
dalla sezione centrale per gli affari comunitari e internazionali
ha evidenziato, relativamente alla chiusura della
programmazione della Regione siciliana relativa ai fondi
strutturali europei, la compresenza di diverse criticità,
con una percentuale di progetti non conclusi pari al 35%
e con un elevato e tardivamente rilevato tasso di errore
(rapporto tra spesa irregolare e quella controllata).
Nel programmare un’indagine sulla chiusura della programmazione
regionale 2000-2006 in materia di fondi strutturali
europei, con particolare riferimento al Fesr, la sezione di
controllo per la Regione siciliana ha aderito, in collegamento
con altre sezioni regionali, ad una indagine coordinata dalla
sezione centrale per gli affari comunitari e internazionali e
svolta in cooperazione con la Corte dei conti europea, ai sensi
dell’art. 287 del Trattato sul funzionamento dell’Unione
europea e di uno specifico accordo di collaborazione stipulato
nel 2008 tra il Presidente della Corte dei conti italiana e
quello della Corte dei conti europea.
L’indagine è stata organizzata secondo una metodologia co-
Osservatorio
Corte dei Conti
mune e definita nel corso di appositi incontri, nel corso dei
quali sono stati specificati i contenuti principali da acquisire
nel corso dell’istruttoria ed è stato predisposto un questionario
da inviare alle amministrazioni regionali interessate a fini
di comparazione dei dati acquisiti.
L’indagine si è in particolare proposta di verificare la regolarità,
tempestività ed adeguatezza delle procedure adottate
dall’amministrazione regionale, valutare i principali aspetti
della gestione complessiva del Por e il livello di realizzazione
degli obiettivi programmati, con uno speciale scrutinio sulla
coerenza dei risultati ottenuti rispetto agli obiettivi prefissati.
In sede di considerazioni conclusive, il referto della sezione
si sofferma sulla compresenza di diverse criticità, in particolare
sulla non completa realizzazione del programma, verificatasi
in particolare su alcuni assi di intervento e dovuta anche
a difficoltà di programmazione e alla sostituzione di progetti
incoerenti.
L’eccessiva frammentazione degli interventi programmati e
la notevolissima presenza di progetti non conclusi (pari al 35
per cento della spesa certificata) hanno sfavorevolmente inciso
sullo sviluppo locale e non hanno prodotto l’auspicato
miglioramento delle condizioni di vita della popolazione regionale.
I ricambi ai vertici delle strutture regionali, verificatisi a seguito
di una riorganizzazione dell’amministrazione, hanno di fatto
rallentato la spesa e a ciò si è aggiunta l’alta percentuale
di turn-over registratasi presso le strutture di controllo e le
modifiche organizzative che hanno reso meno efficaci i controlli
di primo livello, limitando la possibilità di individuare in
anticipo errori e irregolarità. Neèderivato un tasso di errore
(ovvero il rapporto tra la spesa irregolare e quella controllata)
molto elevato, riscontrato a seguito dei controlli di secondo
livello, anch’essi contrassegnati da caratteri di disomogeneità
nel corso degli anni e concentratisi prevalentemente alla
fine del periodo di programmazione.
Le irregolarità sistemiche relative agli appalti hanno notevolmente
influenzato il tasso di errore e hanno prodotto conseguenze
economiche negative per l’erario regionale. Peraltro,
anche a seguito della sterilizzazione dovuta agli appalti, il tasso
di errore si è mantenuto particolarmente elevato e le irregolarità
rilevate hanno influito anche sulle significative decertificazioni
operate. Tale fenomeno, riducendo il contributo a
carico del bilancio comunitario, determina un onere non indifferente
sul bilancio nazionale e regionale.
Il ricorso massiccio ai progetti coerenti (per oltre il 43 per
cento della spesa) espone al rischio di una scarsa selettività
e qualità degli interventi denotando altresì una insufficiente
aderenza all’originaria programmazione. La mancata attivazione,
inoltre, di forme di controllo specifiche destinate ai
progetti coerenti, non ha consentito di individuare criticità
peculiari a tale tipologia di progetti. In materia, dubbi si profilano
sul puntuale rispetto del principio comunitario di addizionalità.
Da perseguire con maggiore incisività, anche attraverso forme
coattive, sono invece le irregolarità, come i conseguenti
recuperi.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 899

CODICE CIVILE - XVIII ed.
a cura di Piero Schlesinger
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CIVILE - XVIII ed.
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CODICE PENALE
CODICE DI PROCEDURA
PENALE - XVI ed.
a cura di Giovanni Fiandaca
e Angelo Giarda
pag. 2272, € 30,00, cod. 00129704
COLLANA CODICI LEGALI 2012
Propone il testo aggiornato dei 4 Codici, il Trattato sul funzionamento UE (ex Trattato CE), la Costituzione della Repubblica
italiana e una ricca raccolta di Leggi complementari suddivise per materia.
La sezione Giurisprudenza riporta le massime delle Sezioni Unite della Cassazione civile e penale (segnalate con una
bilancina posta prima di ciascun articolo del codice).
Compreso nel prezzo, l’aggiornamento on-line del testo dei codici.
Aggiornato, da ultimo, con: D.L. 2 marzo 2012, n. 16, c.d. “decreto
semplificazioni tributarie”; D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, conv., con modif.,
dalla L. 4 aprile 2012, n. 35, c.d. “semplificazione e sviluppo”; L. 27
gennaio 2012 , n. 3, c.d. “sovraindebitamento”; D.L. 24 gennaio 2012,
n. 1, conv., con modif., dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, c.d. “decreto
liberalizzazioni”; D.M. 12 dicembre 2011, sulla modifica del saggio di
interesse legale; D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, conv., con modif., dalla
L. 22 dicembre 2011, n. 214, “Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità
e il consolidamento dei conti pubblici”; L. 12 novembre 2011, n. 183,
c.d. “Legge di stabilità 2012”.
Aggiornato, da ultimo, con: D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, conv., con modif.,
dalla L. 4 aprile 2012, n. 35, c.d. “semplificazione e sviluppo”; L. 27
gennaio 2012 , n. 3, c.d. “sovraindebitamento”; D.L. 24 gennaio
2012, n. 1, conv., con modif., dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, c.d. “decreto
liberalizzazioni”; L. 29 dicembre 2011, n. 218, in materia di “opposizione
a decreto ingiuntivo”; D.L. 22 dicembre 2011, n. 212, conv.,
con modif., dalla L. 17 febbraio 2012, n. 10, “Disposizioni urgenti per
l’efficienza della giustizia civile”; L. 11 novembre 2011, n. 180, “Norme
per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese”; D.Lgs. 15
novembre 2011, n. 195, “disposizioni correttive e integrative al codice
del processo amministrativo”; L. 12 novembre 2011, n. 183, c.d. “Legge
di stabilità 2012”; D.Lgs. 1° settembre 2011, n. 150, in materia di “semplificazione
e riduzione dei procedimenti civili”.
Il codice penale è corredato dalle note procedurali, segnalate per ciascun
tipo di reato.
Aggiornato, da ultimo, con: L. 15 febbraio 2012, n. 12, “Norme in materia
di misure per il contrasto ai fenomeni di criminalità informatica”;
L. 27 gennaio 2012 , n. 3, c.d. “sovraindebitamento”; D.L. 22 dicembre
2011, n. 211, conv., con modif., dalla L. 17 febbraio 2012, n.
9, c.d. “sovraffollamento delle carceri”; L. 12 novembre 2011, n. 183,
c.d. “Legge di stabilità 2012”; D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, c.d.
“Codice delle leggi antimafia”; L. 14 settembre 2011, n. 148, in materia
di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro; D.L. 13 agosto
2011, n. 138, conv., con modif., dalla L. 14 settembre 2011, n. 148, di
“stabilizzazione finanziaria”; D.Lgs. 7 luglio 2011, n. 121, in materia di
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Osservatorio
delle Autorità indipendenti
Autorità garante della concorrenza
e del mercato
acuradiElisabettaFreni
ABUSI
MERCATO DEI SERVIZI DI IGIENE URBANA
Autorità garante della concorrenza e del mercato - Provvedimento
14 marzo 2012, n. 23396
Costituisce abuso di posizione dominante l’omessa o ritardata
fornitura delle informazioni necessarie all’espletamento
della gara per l’assegnazione del servizio di
raccolta dei rifiuti.
La società Messinambiente è stata condannata al pagamento
di una sanzione pecuniaria di 52 mila euro per un abuso di
posizione dominante consistente nell’avere omesso e, in alcuni
casi, ritardato la fornitura al Comune delle informazioni
necessarie per bandire le nuove gare di affidamento del servizio
di raccolta e recupero dei rifiuti urbani. In questo modo,
la società ha attuato una strategia abusiva finalizzata ad ostacolare
il corretto svolgimento delle gare e, in ultima analisi, a
impedire l’esplicarsi di forme di concorrenza per il mercato.
MERCATO ASSICURATIVO
CONCENTRAZIONI
Autorità garante della concorrenza e del mercato - Provvedimento
del 20 giugno 2012, n. 23503
La concentrazione Unipol-Premafin è autorizzata a condizione
che vengano recisi i legami con Mediobanca e
siano ceduti alcuni asset nel ramo danni e vita.
È stata autorizzata con condizioni l’operazione di concentrazione
con cui Unipol Gruppo Finanziario (di seguito UGF) ha
acquisito il controllo esclusivo di Premafin.
Le condizioni cui è stata subordinata l’operazione sono volte,
da un lato, a recidere i legami con Mediobanca, in ragione
del controllo che quest’ultima detiene su Generali, che rappresenta
il principale concorrente del soggetto post merger
nei mercati interessati dall’operazione; dall’altro, a ridurre,
mediante la cessione di asset, la posizione conseguita a livello
nazionale e provinciale nei mercati danni e vita.
Quanto ai legami azionari con Mediobanca, le misure consistono,
in sintesi, in obblighi di cessione di partecipazioni
azionarie, di scioglimento di patti parasociali e in misure volte
a impedire l’esercizio da parte di UGF dei diritti amministrativi
e di voto in Mediobanca. Misure aventi la medesima
finalità sono state imposte anche a Mediobanca.
Osservatorio
Autorità indipendenti
@Il testo integrale dei documenti è consultabile su
www.agcom.com
Per effetto della cessione di asset, il soggetto risultante dalla
concentrazione dovrà ridurre entro un breve lasso temporale
le proprie quote di mercato sotto il 30% a livello nazionale
e provinciale, servendosi di un advisor indipendente.
MONITORAGGIO POST CONCENTRAZIONE ALITALIA/AIRONE
Autorità garante della concorrenza e del mercato - Provvedimento
11 aprile 2012, n. 23496
Alitalia dovrà rimuovere la posizione di monopolio sulla
rotta Milano Linate - Roma entro il 28 ottobre 2012, data
di inizio della stagione IATA ‘‘Winter 2012/2013’’.
In base a quanto previsto dal decreto legge 28 agosto 2008
n. 134, l’Autorità ha accertato che la concentrazione Alitalia-
AirOne, a suo tempo realizzata per espressa previsione di
legge senza la preventiva autorizzazione antitrust, ha creato
una situazione di monopolio sulla rotta Linate-Fiumicino, che
dovrà essere rimossa entro il 28 ottobre 2012. Secondo
l’Autorità, su questa rotta l’alta velocità ferroviaria non rappresenta
ancora un sostituto idoneo rispetto all’aereo, tale
da contenere il potere di mercato di Alitalia soprattutto nei
confronti dei passeggeri che effettuano viaggi di andata e ritorno
in giornata, nelle fasce orarie più remunerative.
Per risolvere tale situazione, la società Alitalia dovrebbe cedere
un numero di slot sufficiente a garantire all’operatore
newcomer un’offerta adeguata nelle fasce orarie a più alta
domanda.
Nelle altre rotte nazionali, invece, l’Autorità ha rilevato che la
posizione di Alitalia, sebbene rafforzata, risulta contendibile
grazie alla pressione concorrenziale esercitata dagli altri vettori
aerei.
INTESE
MERCATO DEI SERVIZI DI AGENZIA MARITTIMA
Autorità garante della concorrenza e del mercato - Provvedimento
22 febbraio 2012, n. 23338
Sanzionato il cartello tra gli agenti marittimi e le associazioni
di categoria per la fissazione dei corrispettivi di
agenzia.
Grazie alle informazioni fornite nell’ambito di un leniency
program, l’Autorità ha sanzionato un cartello segreto tra gli
agenti marittimi e le associazioni di categoria del settore, durato
5 anni, avente ad oggetto la fissazione dei corrispettivi
dei servizi di agenzia.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 901

Osservatorio
Autorità indipendenti
L’intesa accertata si componeva di una parte orizzontale, riguardante
le riunioni della Commissione Portuale, durante le
quali le imprese procedevano alla fissazione concertata dei
diritti fissi e di una parte verticale, costituita dalle condotte di
Assagenti e Spediporto, che trasferivano negli accordi del
2004 e del 2007 l’intesa sui prezzi, raccomandandone il rispetto
con una serie di circolari inviate agli associati.
Il cartello ha prodotto i suoi effetti non solo nel porto di Genova,
in cui erano attivi gran parte degli operatori ad esso
aderenti, ma anche in altri porti del Mediterraneo, ponendosi
come valore di riferimento per la definizione dell’importo dei
diritti fissi.
PARERI ART. 21-BIS
APERTURA DELLE FARMACIE IN PUGLIA
Autorità garante della concorrenza e del mercato - Parere
S941 del 22 maggio 2012
Impedire la libera apertura delle farmacie in orari diversi
da quelli obbligatori è contrario alle norme a tutela della
concorrenza.
L’Autorità ha inviato un parere ex art. 21-bis alla Regione Puglia,
in merito ad una comunicazione sulla regolamentazione
degli orari e dei turni di esercizio delle farmacie, che mantiene
numerosi vincoli contrari alla liberalizzazione degli orari di
apertura, riconosciuta dall’art. 11, comma 8, del d.l. n. 1/12.
La comunicazione impedisce ai farmacisti di operare in orari
diversi da quelli minimi prefissati, consentendo il mantenimento
di bacini d’utenza già cristallizzati intorno alle singole
farmacie e, più in generale, restringendo ingiustificatamente
la concorrenza nella distribuzione farmaceutica attraverso i
suoi canali. Ciò, peraltro, senza che via siano ragioni di interesse
generale tali da giustificare una simile restrizione. L’apertura
al di fuori degli orari obbligatori - che la legge statale
ha opportunamente mantenuto in vista della tutela del diritto
alla salute rappresentata dalla garanzia di reperibilità di farmaci
e cure - si traduce infatti in un aumento dell’offerta,
con innegabili vantaggi per i consumatori.
Rilevata la violazione di norme a tutela della concorrenza,
l’Autorità ha chiesto alla Regione di comunicare entro sessanta
giorni dalla ricezione del parere le iniziative adottate
per conformarsi ad esso. Decorso tale termine senza che la
Regione abbia adottato misure conformative, l’Autorità potrà
presentare un ricorso davanti al giudice amministrativo entro
i successivi trenta giorni.
SEGNALAZIONI
DISTRIBUZIONE DEI CARBURANTI
Autorità garante della concorrenza e del mercato - Segnalazione
S943 del 18 giugno 2012
È necessario procedere alla creazione di una banca dati
dei prezzi degli impianti di carburanti.
L’Autorità torna a sollecitare la creazione di una banca dati
contenente tutti i prezzi dei carburanti praticati dai singoli impianti,
che dovrà consentire ai consumatori di poter individuare
le pompe che praticano i prezzi più bassi. Secondo
l’Autorità, la percezione da parte degli automobilisti della di-
versificazione dei prezzi sul territorio è molto importante perché
consente di ridurre il potere di mercato delle imprese
esistenti, innescando maggiore mobilità dal lato della domanda.
La banca dati potrà essere realizzata senza costi aggiuntivi
a carico della finanza pubblica, come già avviene negli
Stati Uniti.
Commissione nazionale per la società e la borsa
a cura di Emanuela Rotolo
MERCATO MOBILIARE
jUS POENITENDI E CONTRATTI DI RICEZIONE
E TRASMISSIONE DI ORDINI E DI NEGOZIAZIONE
Consob - Comunicazione n. DIN/12030993 del 19 aprile
2012
Il diritto di ripensamento, di cui all’art. 30 del Tuf, non si
estende ai contratti di ricezione e trasmissione di ordini
e di negoziazione, nonché ai singoli ordini impartiti dall’investitore
in esecuzione di tali contratti.
La Commissione si è pronunciata in merito a un quesito volto
a chiarire se il diritto di ripensamento, attribuito dall’art.
30 del Tuf agli investitori che concludano fuori sede contratti
di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli
individuali, si estenda anche ai contratti di ricezione e
trasmissione di ordini e di negoziazione, nonché ai singoli ordini
impartiti dall’investitore in esecuzione di tali contratti.
La Consob ha affermato che la limitazione dello ius poenitendi,
di cui al richiamato art. 30, ai soli contratti di collocamento
di strumenti finanziari e di gestione di portafogli individuali
discenderebbe, oltre che dal tenore letterale del c. 6
dell’art. 30 del Tuf, dalla stessa ratio della disposizione, volta
ad assicurare all’investitore il tempo necessario per meditare
decisioni contrattuali che, per le relative peculiarità, necessitano
di un adeguato spatium deliberandi. In tali casi, in difetto
della sospensione di efficacia del contratto, lo stesso vincolerebbe
il cliente con effetto immediato.
Un’analoga esigenza di contenere l’effetto sorpresa non
emerge, invece, con riguardo alla conclusione dei contratti
di esecuzione di ordini per conto dei clienti nonché di ricezione
e trasmissione, in quanto essi rappresentano accordi-quadro
in cui vengono fissati i diritti e gli obblighi dell’intermediario
e dei clienti in vista del successivo inoltro degli ordini
da parte dei clienti stessi. Anche per le disposizioni impartite
dagli investitori, in attuazione di facoltà già previste nell’accordo-quadro,
non si rinviene la ratio ispiratrice della disciplina
in tema di ius poenitendi, considerato che non sembra ricorrere
in dette ipotesi una situazione in cui l’investitore sia
esposto al rischio di assumere decisioni con effetto immediato
e poco meditate in esito ad una offerta dell’intermediario.
PIATTAFORME DI NEGOZIAZIONE
Consob - Comunicazione n. DME/120270714 del 4 aprile
2012
La Commissione ha stabilito alcune regole per le piattaforme
di negoziazione (mercati regolamentati e sistemi
multilaterali di negoziazione) in recepimento degli
902 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

Orientamenti contenuti nel documento dell’Esma
‘‘Orientamenti sui sistemi e controlli in un ambiente
automatizzato per piattaforme di negoziazione, imprese
di investimento e autorità competenti’’, pubblicato il 22
dicembre 2011, in attuazione della Direttiva 2004/39/CE
(MiFID).
La Commissione ha recepito gli ‘‘Orientamenti sui sistemi e
controlli in un ambiente automatizzato per piattaforme di negoziazione,
imprese di investimento e autorità competenti’’,
pubblicati il 22 dicembre 2011 dall’Esma, in attuazione della
Direttiva 2004/39/CE (MiFID) ed emanati sulla base dell’art.
16 del Regolamento n. 1095/2010/EU, al fine di istituire
prassi di vigilanza uniformi, efficienti ed efficaci nell’ambito
del Sevif e per assicurare l’applicazione comune, uniforme e
coerente del diritto dell’Unione.
In particolare, gli Orientamenti individuano i sistemi e i controlli,
di natura organizzativa ed operativa, che le piattaforme
di negoziazione devono implementare ai fini dell’ottemperanza
alle pertinenti disposizioni MiFID in materia.
Gli Orientamenti di cui al documento allegato non si applicano
ai mercati regolamentati e ai sistemi multilaterali di negoziazione
all’ingrosso di titoli di Stato.
Le piattaforme di negoziazione dovranno essere in grado di
rispettare gli Orientamenti a partire dal 18 maggio 2012. Entro
due mesi dall’entrata in vigore degli Orientamenti ESMA
(entro il 18 luglio 2012), le piattaforme di negoziazione sono
tenute a trasmettere alla Consob un self-assessment rispetto
a quanto previsto dagli Orientamenti.
I gestori delle piattaforme di negoziazione, in occasione della
trasmissione dei documenti di cui agli articoli 11 e 12 del Regolamento
Consob n. 16191/2007 in materia di mercati, inoltre,
forniscono alla Consob un’informativa.
EQUILIBRIO TRA GENERI E NOMINA DEI COMPONENTI DEGLI
ORGANI DI AMMINISTRAZIONE E DI CONTROLLO
Consob - Comunicazione n. DSR/DCG 12010283 del 13
febbraio 2012
Gli artt. 147-ter, c. 1, e 148, c. 2, del Tuf, in materia di
equilibrio tra generi nella nomina dei componenti degli
organi di amministrazione e di controllo tramite voto di
lista, si applicano a tutte le società quotate, quali che
siano i meccanismi di nomina dei componenti degli organi
di amministrazione e di controllo adottati.
La Commissione si è pronunciata in merito a un quesito concernente
l’applicabilità degli artt. 147-ter, c. 1, e 148, comma
2, del Tuf in materia di nomina dei componenti degli organi
di amministrazione e di controllo tramite voto di lista, anche
a società le cui azioni ordinarie, che consentono la nomina di
tali organi, non siano quotate.
Tali disposizioni creano, in favore del genere meno rappresentato,
una riserva di quota pari ad un terzo del totale dei
componenti degli organi di amministrazione e di controllo, ridotta
a un quinto in sede di prima applicazione della disciplina.
La soluzione negativa prospettata nel quesito si fonderebbe
su una interpretazione della stessa Consob dell’aprile 2007,
secondo la quale l’applicazione delle disposizioni regolamentari
si sarebbe dovuta limitare alle sole società in cui risultino
quotate le azioni che di fatto hanno la possibilità di concorrere
alla nomina degli organi di amministrazione e controllo,
tra cui non sono comprese le azioni di risparmio.
L’Autorità, peraltro, ha chiarito che la richiamata interpreta-
Osservatorio
Autorità indipendenti
zione è ispirata alla tutela dei diritti degli azionisti di minoranza
in sede di nomina dei componenti gli organi di amministrazione
e di controllo, mentre la disciplina in esame, in linea
con quanto già previsto in alcuni ordinamenti europei,
persegue il diverso obiettivo di garantire una maggiore diversificazione
dei generi negli organi di amministrazione e di
controllo come strumento di buona governance societaria.
Tale ratio impone di estendere l’applicazione degli artt. 147ter,
c. 1, e 148, c. 2, del Tuf a tutte le società quotate, quali
che siano i meccanismi di nomina dei componenti gli organi
di amministrazione e di controllo adottati. Le medesime norme
si applicano anche alle società a controllo pubblico, ancorché
non quotate, nelle quali non in tutti i casi i componenti
degli organi di amministrazione e di controllo sono nominati
tramite il meccanismo del voto di lista.
GESTIONE DI PASSIVITÀ DELLE BANCHE
E OBBLIGHI DI COMPORTAMENTO
Consob - Comunicazione n. DIN/12010034 del 9 febbraio
2012
Gli intermediari che detengono in custodia ed amministrazione
strumenti finanziari hanno il dovere di attivarsi
per informare tutti gli investitori retail ed effettuare rigorose
valutazioni di adeguatezza dell’eventuale adesione
all’offerta.
La Commissione ha enunciato alcune regole di condotta applicabili
nei confronti della clientela in caso di operazioni di
riacquisto da parte di banche di propri strumenti finanziari
(obbligazioni subordinate e analoghi titoli di debito, comunque
denominati), computabili nel patrimonio di vigilanza.
Le operazioni di riacquisto prefigurate all’Istituto si caratterizzano,
normalmente, per essere offerte indirizzate agli investitori
qualificati ovvero ai portatori dei citati strumenti finanziari
(di norma quotati in mercati regolamentati esteri), titolari
di tagli superiori alla soglia di 50.000 E di valore nominale e,
come tali, esonerate dall’obbligo di predisposizione di un
prospetto (art. 35-bis del Regolamento Emittenti).
Gli intermediari che detengono in custodia ed amministrazione
gli strumenti finanziari hanno il dovere di attivarsi, per
quanto ragionevolmente esigibile anche in considerazione
della durata dell’offerta, per informare tutti gli investitori retail
titolari degli strumenti medesimi, anche laddove non
possano direttamente aderirvi, circa i termini e le condizioni
dell’operazione.
Parallelamente, qualora l’intermediario ritenesse di raccomandare
in via personalizzata l’adesione all’offerta, tale consulenza
dovrà essere supportata da una rigorosa valutazione
di adeguatezza, condotta e motivata alla luce del confronto
con gli effetti per il portatore nel caso di mancata adesione.
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 903

Documenti
Esperienze straniere
Riforma sanitaria USA
La decisione della Corte
suprema degli Stati Uniti sulla
riforma sanitaria di Obama
National Federation of Independent Business et Al. V. Sebelius, Secretary of Health and Human
Service set Al. - 28 giugno 2012
Omissis.
Il 28 giugno 2012, la Corte suprema statunitense si
è pronunciata sulla costituzionalità della riforma sanitaria
realizzata da Obama nella primavera di due
anni prima. Con il voto favorevole di cinque giudici,
incluso il Presidente John Roberts Jr., e quello
contrario di quattro, la Corte ha dichiarato il Patient
Protection and Affordable Care Act costituzionale
nella parte in cui prevede il cosiddetto individual
mandate e incostituzionale nella parte in cui non
rende realmente facoltativi per gli Stati i nuovi
contenuti del programma Medicaid.
L’individual mandate consiste nell’obbligo per i singoli
di sottoscrivere una polizza assicurativa sanitaria
entro il 2014, pena una sanzione pecuniaria da
versare all’Internal Revenue Service. Ad avviso della
Corte, esso non è giustificato dalla Commerce Clause,
che attribuisce al Congresso il potere di regolare
attività commerciali in corso. Né può essere fondato
sulla Necessary and Proper Clause, non essendo
meramente derivativo e strumentale rispetto a un
potere attribuito al Congresso. È riconducibile, però,
ai poteri di tassazione del Congresso, giacché la
sanzione pecuniaria cui sono soggetti coloro che
non sottoscrivano una polizza assicurativa sanitaria
può essere in sostanza considerata come una tassa.
Quanto alla revisione del programma Medicaid, la
riforma espande in misura significativa il novero
dei soggetti ai quali gli Stati debbono offrire assistenza
medica per poter continuare a beneficiare
dei finanziamenti federali previsti dal programma.
Si tratta, ad avviso della Corte suprema, di una violazione
del sistema federale stabilito dalla Costitu-
zione. La minaccia della perdita del finanziamento,
infatti, produce l’effetto di obbligare gli Stati, i cui
bilanci da tempo dipendono in maniera sostanziale
dal Medicaid, ad accettare i nuovi contenuti del
programma. Ma la Spending Clause, che attribuisce
al Congresso il potere di avviare programmi cooperativi
indirizzati agli Stati, presuppone che questi
ultimi, politicamente responsabili verso i propri
elettorati, accettino volontariamente e consapevolmente
le condizioni di tali programmi. A questa
violazione della Costituzione, in ogni caso, si può
porre rimedio impedendo l’applicazione delle sole
disposizioni che prevedono l’interruzione del finanziamento
federale per gli Stati che non accettino il
nuovo programma.
La pronuncia merita di essere segnalata per vari
motivi. Un primo aspetto è la tensione sostanziale
ad essa sottesa. Come ha acutamente rilevato Bruce
Ackerman in un commento pubblicato su The Huffington
Post il 29 giugno, la decisione, per un verso,
fa salva una riforma che rappresenta la principale
espansione del welfare State dagli anni sessanta, sulla
base di una interpretazione estensiva del potere
di tassazione del Congresso, per altro verso, indebolisce
le fondamenta costituzionali del big government,
dando una interpretazione molto restrittiva -
e discutibile - della Commerce Clause. Con tale interpretazione,
la pronuncia si sfila dall’orientamento
che la Corte ha sviluppato a partire dal New
Deal, favorevole al riconoscimento del potere del
Congresso di rispondere a problemi economici di
dimensioni troppo ampie per poter essere adeguata-
904 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

mente gestiti dai singoli Stati. Allo stesso tempo,
però, la Corte interpreta in maniera generosa i poteri
di tassazione del Congresso e giunge a ritenere
costituzionale una normativa sociale che riflette
una concezione forte del governo federale. Il risultato
è quello di una decisione fortemente ambivalente,
che può rappresentare, allo stesso tempo, il
primo passo verso un orientamento restrittivo dei
poteri del Congresso o un allontanamento solo
provvisorio e non significativo dalla giurisprudenza
consolidata dalla Corte negli ultimi otto decenni.
La decisione, inoltre, offre una interessante ricostruzione
della complessiva posizione della Corte
suprema nel sistema costituzionale statunitense. La
Corte distingue nettamente tra il momento della
scelta politica, lasciata interamente alle istituzioni
politiche, e quello, egualmente importante, del
controllo sulla ripartizione dei poteri, che spetta alla
stessa Corte suprema. Nelle parole di John Roberts
Jr., «the Framers created a Federal Government
of limited powers, and assigned to this Court the duty
of enforcing those limits. The Court does so today. But
the Court does not express any opinion on the wisdom
of the Affordable Care Act. Under the Constitution,
that judgment is reserved to the people». In negativo,
la Corte non può e non intende sostituirsi alle istituzioni
politiche valutando la qualità della regolazione
pubblica. Tuttavia, «our deference in matters of
policy cannot [...] become abdication in matters of law.
Our respect for Congress’s policy judgments thus can
never extend so far as to disavow restraints on federal
power that the Constitution carefully constructed».
Questa netta distinzione tra valutazione politica e
controllo giuridico sui limiti dei poteri del Congresso
si combina con una rappresentazione della Corte
come soggetto chiamato ad un esercizio di razionalità
eminentemente pratica, nel contesto di una interpretazione
delle normative orientata, nei limiti
del possibile, a giustificarne la costituzionalità. Ciò
riflette, evidentemente, il tentativo di mettere al riparo
la sentenza dalle inevitabili letture politiche.
Ma definisce anche il metodo cui la Corte dovrebbe
attenersi nei prossimi anni, minimizzando la rilevanza
delle argomentazioni politiche nel processo
argomentativo interno alla Corte e fissando alcune
coordinate essenziali del ragionamento giuridico
nel quale i giudici sono chiamati ad impegnarsi.
Un ultimo aspetto, strettamente legato ai precedenti,
riguarda gli equilibri interni alla Corte suprema.
Il caso è stato deciso con il voto favorevole dei
quattro giudici di orientamento liberal e quello del
presidente John Roberts Jr. Ma i quattro giudici di
orientamento liberal si sono discostati dal presidente
Documenti
Esperienze straniere
su alcuni punti fondamentali delle questioni giuridiche
oggetto della decisione, sui quali Roberts ha
trovato invece il sostegno dei giudici di orientamento
conservatore. Come hanno osservato Bruce
Ackerman e altri commentatori, Roberts ha in sostanza
deciso il caso da solo, muovendosi come un
non partisan leader e ottenendo una vittoria personale.
La posizione assunta da Roberts, però, rende
particolarmente gravide di conseguenze le prossime
nomine alla Corte suprema, che sposteranno l’attuale
equilibrio tra giudici liberal e giudici conservatori
e limiteranno le capacità di controllo e di influenza
di Roberts. In questo modo, la decisione finisce
con l’incrociare direttamente la campagna
elettorale in corso, ricordando che le prossime nomine
fisseranno un equilibrio destinato a condizionare
a lungo la giurisprudenza della Corte suprema.
(Edoardo Chiti)
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 905

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Segnalazioni e recensioni
Paola Lombardi, Il governo del territorio tra politica
e amministrazione, Milano, Giuffrè, 2012, p. 325, E
33
Il volume affronta la tematica del governo del territorio, inteso
quale concetto che ha sostituito e integrato nel paradigma
costituzionale italiano la precedente nozione di urbanistica.
Non più, quindi, una funzione amministrativa precettiva,
finalizzata alla conformazione del territorio, ma un potente
strumento a disposizione degli amministratori in grado di
estendersi dinamicamente alla gestione dell’assetto e dell’utilizzo
delle aree. Tale evoluzione della funzione, del resto,
ha portato con sé inevitabili e numerose conseguenze sul
piano del connesso rapporto tra politica, amministrazione e
amministrati, ormai sempre più influenzato dalle dinamiche
socio-economiche riferibili ai diversi livelli territoriali (locale,
nazionale, sopranazionale).
Approfondendo tali profili, l’indagine si articola in quattro parti:
una prima dedicata ad inquadrare le modalità di interazione
tra attività politica e attività amministrativa; una seconda
incentrata sulla funzione di pianificazione del territorio; una
terza dedicata allo studio della nozione di governo del territorio,
anche dal punto di vista dell’evoluzione storica; una quarta,
ed ultima, che propone una serie di utili riflessioni conclusive
in tema di finanza pubblica, federalismo fiscale, democrazia
di prossimità. (Patrizio Rubechini)
Gianfrancesco Fidone, L’azione per l’efficienza nel
processo amministrativo: dal giudizio sull’atto a
quello sull’attività, Torino, Giappichelli, 2012, p. 437,
E 48
Il volume approfondisce il rimedio processuale denominato
azione per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari
di servizi pubblici. È uno strumento innovativo, di recente
introduzione. L’oggetto della pretesa giudiziale è una determinata
funzione o servizio, reso dall’amministrazione, con
un evidente allontanamento dalle categorie tradizionali del
giudizio di annullamento sull’atto.
Lo studio si articola in sei capitoli. Tra i diversi profili trattati,
spiccano la iniziale e necessaria definizione normativa e concettuale
dell’istituto, il successivo esame della natura, dei
parametri e degli esiti del sindacato giurisdizionale ad esso
connesso, la verifica delle posizioni legittimanti e della compatibilità
con gli altri rimedi processuali individuati nel Codice
del processo amministrativo. Grazie ai numerosi riferimenti
alla giurisprudenza di settore, il volume rappresenta un valido
e aggiornato supporto per gli operatori del diritto interessati
all’approfondimento di questa tematica, nuova nel nostro
modello processuale. I costanti richiami alla scienza giuridica
rendono il volume un lavoro completo e utile anche allo
studioso interessato al profilo teorico. (Patrizio Rubechini)
Antonino Corsaro, Il processo amministrativo. Percorsi
giurisprudenziali, Milano, Giuffrè, 2012, p. 656,
E 70
Questo libro somiglia ad una cassetta degli attrezzi. Rivolgendosi
principalmente ai professionisti, contiene al suo in-
Rubriche
Libri
terno un ‘‘martello’’ per puntellare gli orientamenti costanti,
un ‘‘cacciavite’’ per scoprire gli indirizzi minoritari e le pronunce
isolate, una ‘‘chiave inglese’’ per stringere o allentare
il focus sulle sentenze più importanti. I diversi arnesi sono
particolarmente evidenti al lettore, resi chiari dall’uso di una
grafica adeguata: box di colore rosso o blu e corsivi.
Il materiale di lavoro è il processo amministrativo, plasmato
dai principi di equivalenza, di effettività, di celerità e di certezza
del diritto di derivazione sovranazionale. All’interno del
quale sono concentrate tutte le forme di tutela degli interessi
legittimi (nonché, per le particolari materie indicate dalla
legge, anche dei diritti soggettivi), nel rispetto del diritto di
difesa, del principio del contraddittorio e della parità delle
parti. (Marco Macchia)
Rita de la Feria, Stefan Vogenauer (a cura di),
Prohibition of Abuse of Law. A New General Principle
of EU Law?, Oxford-Portland Oregon, Hart Publishing,
2011, p. 636, E 170
Da tempo oggetto di considerazione scientifica, il tema dell’abuso
del diritto ha ricevuto rinnovata attenzione da parte
della scienza giuridica italiana negli ultimi anni (si pensi, tra
gli altri, agli studi di C. Restivo, Contributo ad una teoria dell’abuso
del diritto, Giuffrè, Milano, 2007, N. Paolantonio,
Abuso del processo (dir. proc. amm.), in Enc. dir., Annali, II,
2008, 1 ss., e C.E. Gallo, L’abuso del processo nel giudizio
amministrativo, in Dir. e proc. amm., 2008, 1005 ss.). Questo
volume esamina il modo in cui il problema dell’abuso del
diritto si pone nell’ordinamento dell’Unione europea. Esso si
chiede se l’ordinamento europeo, allo stesso tempo aperto
alla concorrenza tra sistemi giuridici e orientato alla unitarietà
e alla coerenza, permetta o escluda l’abuso del diritto, se
quest’ultimo sia configurabile come un vero e proprio principio
generale, in quale modo le istituzioni politiche e giurisdizionali
si servano di tale principio nei diversi settori di azione
dell’Unione. Queste domande sono esaminate a partire da
specifici settori, tra cui le libertà di circolazione, il diritto societario,
la disciplina della concorrenza, il diritto fiscale e la
politica agricola. Il quadro che ne emerge si rivela prezioso
non solo per lo studioso che voglia comprendere il «governo
europeo delle differenze», ma anche per l’operatore del diritto
interessato alla risoluzione di specifici problemi di diritto
positivo. (Edoardo Chiti)
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 907

Giornale di diritto amministrativo
Indici
INDICE DEGLI AUTORI
Altieri Andrea Maria
Il servizio idrico integrato e il regime giuridico delle
reti ............................................................ 835
Barbati Carla
La valutazione del sistema universitario................ 816
Chiti Edoardo
La decisione della Corte suprema degli Stati Uniti
sulla riforma sanitaria di Obama ......................... 904
Galli Domenico
La recente giurisprudenza sui contratti della pubblica
amministrazione............................................ 857
Guccione Claudio
La recente giurisprudenza sui contratti della pubblica
amministrazione............................................ 857
Guella Flavio
L’impugnabilità immediata della selezione del promotore
nella finanza di progetto......................... 844
Marenghi Gherardo Maria
La nuova disciplina dell’acquisizione sanante all’esame
del Consiglio di Stato ................................. 852
Puri Paolo
Semplificazioni tributarie (e non solo)................... 801
Rodriguez Simona
La riforma del codice militare ............................ 809
INDICE CRONOLOGICO
DEI PROVVEDIMENTI
Norme
Normativa statale
D.lgs. 27 gennaio 2012, n. 19............................ 816
D.lgs. 24 febbraio 2012, n. 20 ........................... 809
D.L. 2 marzo 2012, n. 16 ................................. 801
D.lgs. 29 marzo 2012, n. 68.............................. 826
D.lgs. 28 maggio 2012, n. 69 ............................ 825
D.lgs. 28 maggio 2012, n. 70 ............................ 825
D.L. 6 giugno 2012, n. 74................................. 826
D.L. 22 giugno 2012, n. 83 ............................... 826
D.L. 27 giugno 2012, n. 87 ...............................
Normativa regionale
825
Legge regionale Marche, 2 aprile 2012, n. 5 .......... 830
Legge regionale Lombardia, 4 aprile 2012, n. 6....... 831
Legge regionale Liguria, 5 aprile 2012, n. 10.......... 833
Legge regionale Liguria, 5 aprile 2012, n. 11.......... 832
Legge regionale Liguria, 5 aprile 2012, n. 12.......... 828
Legge regionale Piemonte, 11 aprile 2012, n. 4 ...... 832
Legge regionale Friuli Venezia Giulia, 12 aprile 2012,
n. 7 ...........................................................
Legge regionale Friuli Venezia Giulia, 12 aprile 2012,
832
n. 8 ........................................................... 832
Legge regionale Campania, 16 aprile 2012, n. 7...... 830
Legge regionale Calabria, 19 aprile 2012, n. 13....... 833
Legge regionale Basilicata, 26 aprile 2012, n. 6 ...... 827
Legge regionale Liguria, 26 aprile 2012, n. 15 ........
Legge regionale Friuli Venezia Giulia, 27 aprile 2012,
828
n. 9 ........................................................... 829
Legge regionale Veneto, 27 aprile 2012, n. 17 ....... 827
Legge regionale Liguria, 30 aprile 2012, n. 18 ........ 832
Legge regionale Molise, 30 aprile 2012, n. 12 ...... 829, 830
Legge regionale Marche, 2 maggio 2012, n. 11 ......
Legge regionale Friuli Venezia Giulia, 4 maggio
831
2012, n. 10................................................ 828, 829
Legge regionale Valle d’Aosta, 7 maggio 2012, n. 14 831
Legge regionale Campania, 10 maggio 2012, n. 10 . 827
Legge regionale Marche, 14 maggio 2012, n. 12 .... 827
Legge regionale Marche, 17 maggio 2012, n. 14 .... 832
Legge regionale Campania, 21 maggio 2012, n. 12 . 831
Legge regionale Piemonte, 24 maggio 2012, n. 7 ... 827
Legge regionale Sardegna, 25 maggio 2012, n. 11 .. 829
Legge regionale Toscana, 28 maggio 2012, n. 23.. 828, 829
Legge regionale Marche, 30 maggio 2012, n. 15 ....
Legge regionale Friuli Venezia Giulia, 31 maggio
830
2012, n. 11..................................................
Legge regionale - Friuli Venezia Giulia 31 maggio
830
2012, n. 12.................................................. 828
Legge regionale Marche, 4 giugno 2012, n. 18....... 829
Legge regionale Lombardia, 7 giugno 2012, n. 9..... 831
Giurisprudenza
Corte di giustizia Ue
5 giugno 2012, causa C-124/10 P ....................... 881
19 giugno 2012, causa C-307/10 ........................
Tribunale dell’Unione europea
881
24 maggio 2012, causa T-111/08 .......................
Corte costituzionale
881
25 novembre 2011, n. 320 ............................... 835
10 maggio 2012, n. 120 .................................. 883
4 giugno 2012, n. 139.....................................
Consiglio di Stato - decisioni
883
28 gennaio 2012, n. 1, Ad. plen. ........................ 844
16 marzo 2012, n. 1438, sez. VI, ........................ 852
3 maggio 2012, n. 2535, sez. V ......................... 886
11 maggio 2012, n. 2730, sez. V........................ 886
22 maggio 2012, n. 2971, sez. IV ....................... 888
23 maggio 2012, n. 3034, sez. VI ....................... 885
25 maggio 2012, n. 3078, sez. V........................ 885
28 maggio 2012, n. 3112, sez. V........................ 888
5 giugno 2012, n. 18, Ad. plen........................... 887
908 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012

5 giugno 2012, n. 19, Ad. plen. .......................... 889
7 giugno 2012, n. 3376, sez. IV.......................... 887
12 giugno 2012, n. 3440, sez. V......................... 886
18 giugno 2012, n. 3542, sez. III ........................
Tribunali amministrativi
889
6 aprile 2012, n. 115, Trento ............................. 893
18 aprile 2012, n. 3552, sez. II, Lazio................... 892
23 aprile 2012, n. 753, sez. I, Bari....................... 891
23 aprile 2012, n. 431, sez. II, Catanzaro............... 894
23 aprile 2012, n. 431, sez. I, Toscana ................. 891
24 aprile 2012, n. 766, sez. I, Salerno .................. 893
30 aprile 2012, n. 3891, sez. II, Lazio................... 892
3 maggio 2012, n. 2013, sez. I, Napoli ................. 893
7 maggio 2012, n. 190, Pescara......................... 892
24 maggio 2012 n. 1312, sez. I, Catania ............... 895
1 giugno 2012 n. 648, sez. I, Piemonte ................
Corte dei conti
19 aprile 2012-2 maggio 2012, n. 23/2012/VSGF sezione
di controllo per la Regione siciliana, delibera-
895
zione..........................................................
31 maggio 2012, n. 14/2012/CONTR, sezioni riunite
899
in sede di controllo, delibera ............................. 897
Prassi
Autorità garante della concorrenza e del mercato
22 febbraio 2012, n. 23338, Provvedimento .......... 901
14 marzo 2012, n. 23396, Provvedimento............. 901
11 aprile 2012, n. 23496, Provvedimento.............. 901
22 maggio 2012, S941, Parere .......................... 902
18 giugno 2012, S943, Segnalazione ................... 902
20 giugno 2012, n. 23503, Provvedimento ............ 901
Commissione nazionale per la società e la borsa
9 febbraio 2012, Comunicazione n. DIN/12010034 .. 903
13 febbraio 2012, Comunicazione n. DSR/DCG
12010283.................................................... 903
4 aprile 2012, Comunicazione n. DME/120270714... 902
19 aprile 2012, Comunicazione n. DIN/12030993 .... 902
Documenti
28 giugno 2012, National Federation of Independent
Business et Al. V. Sebelius, Secretary of Health and
Human Service set Al. .................................... 904
INDICE ANALITICO
Amministrazione pubblica
Garante del contribuente regionale: incompatibilità -
Osservatorio Tar............................................ 891
Nomina componenti Consiglio Camere di commercio
- Osservatorio Tar...................................... 891
Giornale di diritto amministrativo
Indici
Appalti pubblici
Consorzio stabile e avvalimento frazionato - Osservatorio
Tar................................................... 892
La recente giurisprudenza sui contratti della pubblica
Amministrazione con commento di Domenico Galli
e Claudio Guccione........................................ 857
Procedure di housing sociale - Osservatorio Tar ..... 892
Competenze Stato-Regioni
Coordinamento finanziario e limitazioni indirette all’autonomia
di spesa degli enti pubblici - Osservatorio
Corte costituzionale.................................... 883
Il servizio idrico integrato e il regime giuridico delle
reti (Corte costituzionale, 25 novembre 2011, n.
320) con commento di Andrea Maria Altieri........... 835
Concorrenza e mercato
Apertura delle farmacie in Puglia - Osservatorio
Autorità indipendenti ...................................... 902
Distribuzione dei carburanti - Osservatorio Autorità
indipendenti................................................. 902
Mercato assicurativo - Osservatorio Autorità indipendenti..........................................................
901
Mercato dei servizi di agenzia marittima - Osservatorio
Autorità indipendenti .................................. 901
Mercato dei servizi di igiene urbana - Osservatorio
Autorità indipendenti ...................................... 901
Monitoraggio post concentrazione Alitalia/Airone -
Osservatorio Autorità indipendenti...................... 901
Contratti pubblici
Ambito applicativo del codice dei contratti pubblici
con riguardo all’affidamento di servizi legali- Osservatorio
Consiglio di Stato (decisioni) .................... 886
La recente giurisprudenza sui contratti della pubblica
Amministrazione con commento di Domenico Galli
e Claudio Guccione........................................ 857
Presupposti per l’applicazione dell’art. 38, c. 1., lett.
f. (negligenza o errori gravi nello svolgimento di un
servizio analogo) - Osservatorio Consiglio di Stato
(decisioni) ................................................... 885
Revoca dell’attestazione soa per false dichiarazioni e
rilevanza dell’imputabilità del falso - Osservatorio
Consiglio di Stato (decisioni) ............................. 885
Controlli
Chiusura della programmazione regionale 2000-
2006 in materia di fondi strutturali europei - Osservatorio
Corte dei conti .......................................
Il rapporto 2012 sul coordinamento della finanza
899
pubblica - Osservatorio Corte dei conti................. 897
Diritto amministrativo
La riforma del codice militare (decreto legislativo 24
febbraio 2012, n. 20) con commento di Simona Rodriguez
....................................................... 809
L’impugnabilità immediata della selezione del promotore
nella finanza di progetto (Consiglio di Stato,
Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012 909

Giornale di diritto amministrativo
Indici
Ad. plen. 28 gennaio 2012, n. 1) con commento di
Flavio Guella ................................................ 844
Edilizia ed urbanistica
La nuova disciplina dell’acquisizione sanante all’esame
del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, sez. VI,
16 marzo 2012, n. 1438) con commento di Gherardo
Maria Marenghi ............................................ 852
Procedimento di approvazione del progetto preliminare
e partecipazione dei contro interessati - Osservatorio
Consiglio di Stato (decisioni) .................... 886
Enti locali
Istanza di accesso ai documenti da parte di consigliere
comunale - Osservatorio Tar...................... 892
Revoca dell’incarico di presidente di Consiglio comunale
- Osservatorio Tar .................................... 893
Esperienze straniere
La decisione della Corte suprema degli Stati Uniti
sulla riforma sanitaria di Obama (National Federation
of Independent Business et Al. V. Sebelius, Secretary
of Health and Human Service set Al. - 28 giugno
2012) di Edoardo Chiti..................................... 904
Finanza pubblica
Il rapporto 2012 sul coordinamento della finanza
pubblica - Osservatorio Corte dei conti................. 897
Giurisdizione
Risarcimento danno conseguente a ritardo nell’assunzione
di vincitore di concorso pubblico - Osservatorio
Tar...................................................... 893
Mercato mobiliare
Equilibrio tra generi e nomina dei componenti degli
organi di amministrazione e di controllo - Osservatorio
Autorità indipendenti .................................. 903
Gestione di passività delle banche e obblighi di comportamento
- Osservatorio Autorità indipendenti ..... 903
jus poenitendi e contratti di ricezione e trasmissione
di ordini e di negoziazione - Osservatorio Autorità indipendenti
................................................... 902
Piattaforme di negoziazione - Osservatorio Autorità
indipendenti ................................................. 902
Procedimento amministrativo
Principio di proporzionalità - Osservatorio Tar ......... 894
Protocollo degli atti inviati alla pubblica amministrazione
- Osservatorio Tar................................... 894
Processo amministrativo
Notifica atti giudiziari a mezzo telefax - Osservatorio
Tar ............................................................ 895
Ricorso per l’esecuzione del giudicato proposto nei
confronti di parte privata - Osservatorio Tar ........... 895
Spontaneo adeguamento della pa soccombente alla
sentenza di primo grado e conseguente improcedibilità
del ricorso in appello spiegato dalla controinteressata
- Osservatorio Consiglio di stato (decisioni).. 886
Provvedimenti amministrativi
Principio dell’inammissibilità dell’integrazione postuma
della motivazione in giudizio e suoi temperamenti
- Osservatorio Consiglio di Stato (decisioni)......... 887
Pubblico impiego
Base di calcolo di interessi e rivalutazione monetaria
di somme arretrate dovute a titolo retributivo - Osservatorio
Consiglio di Stato (decisioni) ................ 887
Immissione in ruolo, ai sensi della legge n. 730/
1986, del personale convenzionato per calamità naturali
e riconoscimento ex tunc del rapporto di pubblico
impiego - Osservatorio Consiglio di Stato (decisioni)
......................................................... 888
Rapporti tra sentenza penale di assoluzione e procedimento
disciplinare - Osservatorio Consiglio di Stato
(decisioni) ................................................ 888
Sul trattamento economico dei dipendenti pubblici
nei periodi di assenza per malattia - Osservatorio
Corte costituzionale ....................................... 883
Sanità
Soggetti disabili e assistenza domiciliare ai sensi della
legge n. 104/1992 - Osservatorio Consiglio di Stato
(decisioni) ................................................ 889
Semplificazione tributaria
Semplificazioni tributarie (e non solo) (decreto legge
2 marzo 2012, n. 16 convertito in legge, con modificazioni,
dall’art. 1, comma 1, legge 26 aprile 2012,
n. 44) con commento di Paolo Puri ..................... 801
Servizi pubblici
Il servizio idrico integrato e il regime giuridico delle
reti (Corte costituzionale, 25 novembre 2011, n.
320) con commento di Andrea Maria Altieri........... 835
Sicurezza pubblica
Valenza preclusiva dell’informativa antimafia nell’ammissione
all’indennizzo per abbattimento di capi bufalini
affetti da brucellosi - Osservatorio Consiglio di
Stato (decisioni) ............................................ 889
Unione europea
Aiuti di Stato - Osservatorio Corte di giustizia e Tribunale
Ue ................................................... 881
Concorrenza - Osservatorio Corte di giustizia e Tribunale
Ue ...................................................... 881
Marchio europeo - Osservatorio Corte di giustizia e
Tribunale Ue ................................................ 881
Università
La valutazione del sistema universitario (decreto legislativo
27 gennaio 2012, n. 19) con commento di
Carla Barbati ................................................ 816
910 Giornale di diritto amministrativo 8-9/2012