Danno e responsabilità - Ipsoa

OPINIONI
DANNO E RESPONSABILITA’•ANNO XI
CAUSALITÀ CONCORRENTE
di Francesco Parisi e Vincy Fon 701
CADUTE NEI VILLAGGI TURISTICI E RESPONSABILITÀ DEL TOUR OPERATOR
di Marco Bona 713
MANUTENZIONE DELLE STRADE E RESPONSABILITÀ DELLA P.A.
di Luca Christian Natali 723
GIURISPRUDENZA
Itinerari della giurisprudenza
LA RESPONSABILITÀ DELLA P.A. PER I DANNI DA ANIMALI SELVATICI
a cura di Roberto Foffa 731
Legittimità
PUBBLICITÀ INGANNEVOLE, INIBITORIA COLLETTIVA E G.O.
Cassazione civile, sez. un., 28 marzo 2006, n. 7036, ord. 737
commento di Roberto Conti 739
LE SEZIONI UNITE E L’EQUA RIPARAZIONE PER LA LUNGHEZZA DEI PROCESSI
Cassazione civile, sez. un., 23 dicembre 2005, n. 28507 745
Cassazione civile, sez. un., 23 dicembre 2005, n. 28508 747
commento di Alberto Venturelli 749
ASPETTATIVE “LEGITTIME” DEI CONGIUNTI E DANNO RISARCIBILE
Cassazione civile, sez. III, 12 settembre 2005, n. 18092 753
commento di Federica Giazzi 754
Merito
ADELANTE... MA CON GIUDIZIO! (DUE SENTENZE GENOVESI SUL NUOVO DANNO NON PATRIMONIALE)
Tribunale di Genova 23 gennaio 2006 759
Tribunale di Genova 7 marzo 2006 760
commento di Patrizia Ziviz 762
RESPONSABILITÀ DELL’ORGANIZZATORE SPORTIVO PER LANCIO DI FUMOGENI
Tribunale di Torino 11 novembre 2004 767
commento di Angelo Maietta 773
Amministrativa
LA C.D. “PREGIUDIZIALE AMMINISTRATIVA” ED IL MURO DI GOMMA DI PALAZZO SPADA
Consiglio di Stato, sez. V, 1° luglio 2005, n. 3679 781
Consiglio di Stato, sez. IV, 28 luglio 2005, n. 4008 784
commento di Giuseppe Micari 787
Osservatorio di legittimità
SOMMARIO
a cura di Antonella Batà e Angelo Spirito 793
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 699

700
DANNO E RESPONSABILITA’•ANNO XI
Osservatorio sulla giustizia amministrativa
a cura di Gina Gioia 798
INTERVENTI
IN BIBLIOTECA
a cura di Cristina Amato 803
INDICI
INDICE DEGLI AUTORI 809
INDICE CRONOLOGICO DEI PROVVEDIMENTI 809
INDICE ANALITICO 809
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e responsabilità
Problemi di responsabilità civile
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Ripartizione di responsabilità
Causalità concorrente
di FRANCESCO PARISI (1) e VINCY FON (2)
Introduzione
Nella maggior parte dei regimi di responsabilità, se nessuna
delle parti è in colpa, il danno è sopportato interamente
dalla vittima (se il sistema è basato sulla colpa)
oppure è trasferito interamente sul danneggiante (se il
sistema è di responsabilità oggettiva). Le regole giuridiche
esistenti non forniscono soluzioni chiare per ripartire
il danno tra una vittima incolpevole un danneggiante
incolpevole (3).
Gli studiosi di law and economics hanno fornito convincenti
criteri logici per individuare i casi in cui sarebbe
efficiente lasciare allocate alcune perdite là dove
cadono (ad es. lasciare il danno della vittima non compensato),
e quelli in cui invece l’efficienza imporrebbe
di spostare la perdita a carico del danneggiante. Ma,
come ha lamentato Calabresi, è stato dato poco rilievo
all’idea di distribuire la perdita tra un danneggiante incolpevole
e una vittima innocente in base al loro contributo
causale relativo nella produzione del danno (4).
In anni recenti, alcune autorità giurisdizionali hanno
riesumato il dimenticato paradigma della ripartizione
causale della responsabilità in casi in cui i tradizionali
elementi soggettivi di un illecito risultavano inapplicabili
o mancavano di fornire una risposta soddisfacente.
Durante la metà degli anni ottanta il tema della ripartizione
causale del danno fu anche discusso nella letteratura
giuridica ed economica (Landes e Posner, 1983;
Rizzo e Arnold, 1980 e 1986; Kaye e Aickin, 1984;
Wright, 1985; e Kruskal, 1986). La maggior parte di
questi lavori si proponeva di individuare sistemi appropriati
per valutare il contributo causale quando sono
all’opera più concause. Ma, come hanno criticamente
rilevato Kaye e Aickin (1984, p. 205), non è stato svi-
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
Come ha osservato Calabresi (1996), nessuna riflessione è stata fatta, nella letteratura giuridica ed economica
recente, sull’idea di distribuire un danno da incidente tra un danneggiante incolpevole e una vittima
innocente sulla base del contributo causale relativo delle parti nella produzione del danno. Questo criterio
di ripartizione della responsabilità, che chiamiamo comparative causation, è l’oggetto di questo lavoro.
Per prima cosa, esporremo una breve storia intellettuale del principio di causalità concorrente e ne
forniremo un modello economico positivo. Allo scopo di identificare le caratteristiche strutturali della regola,
considereremo innanzi tutto una regola di causalità concorrente “pura”, dove la responsabilità è allocata
in base al principio di causalità, indipendentemente dalla colpa delle parti. Il modello economico
mette in luce alcune caratteristiche interessanti della regola, ma svela anche i limiti di tale criterio di responsabilità
rispetto ai livelli di prevenzione e attività che induce. Nel seguito dell’articolo, estenderemo
il modello economico per considerare il funzionamento della regola di causalità concorrente in congiunzione
con le regole di responsabilità per colpa (negligence). L’applicazione della regola di causalità concorrente
in un regime di responsabilità per colpa produce un sistema di incentivi che nessuna delle regole
di responsabilità conosciute è in grado di fornire.
luppato nessun modello sistematico per stimare l’effetto
di una ripartizione causale del danno sugli incentivi
delle parti con riguardo alla scelta di livelli di precauzione
e attività. L’analisi in termini di efficienza degli
effetti di quel paradigma di responsabilità che abbiamo
chiamato “causalità concorrente” è appunto l’oggetto del
presente lavoro.
La sezione 1 presenta una breve storia intellettuale del
criterio di causalità concorrente e fornisce una rassegna
della moderna riscoperta di tale paradigma di responsabilità.
La sezione 2 sviluppa un modello economico positivo
di causalità concorrente pura, nel quale la responsa-
Note:
(1) Professore Ordinario di Analisi Economica del Diritto Privato, Università
degli Studi di Milano; Professor of Law, George Mason School of
Law & Director, Law and Economics Program.
(2) Asssociate Professor, George Washington University, Department of
Economics. Vorremmo ringraziare il Professor Giampaolo Frezza per avere
incoraggiato e portato avanti la traduzione di questo articolo e Eleonora
Melato per la sua generosa e valida assistenza nel completamento
della versione italiana di questo scritto. Ringraziamo anche Erin Ruane
Karsman per la sua valida assistenza nella ricerca e Robert D. Cooter per
le illuminanti conversazioni durante i primi sviluppi di questo progetto.
(3) La ripartizione del danno ha luogo generalmente, dove vige una regola
di comparative negligence, quando entrambe le parti hanno mancato
di soddisfare lo standard minimo di precauzioni con la loro condotta: vedi
G. Schwartz (1978); Cooter and Ulen (1986); e Rubinfeld (1987).
(4) Nel suo discorso al Sesto Congresso Annuale della American Law &
Economics Association, tenutosi a Chicago il 10 e 11 maggio 1996, Guido
Calabresi ha suggerito la comparative causation come un fertile campo di
ricerca. Invece di determinare chi è in colpa, le corti dovrebbero attribuire
la responsabilità ad ognuna delle parti in relazione al grado di contributo
causale che ciascuna di esse ha apportato alla verificazione dell’incidente.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 701

702
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
bilità è posta a carico delle parti sulla base del loro rispettivo
apporto causale nella produzione del danno, indipendentemente
dalla colpa. Vengono considerati gli
effetti della regola sugli incentivi. Il modello mette in luce
alcune caratteristiche interessanti della regola e svela
i suoi limiti nel produrre livelli efficienti di precauzioni e
attività, sia per il danneggiante che per la vittima. Nella
sezione 3, la causalità concorrente viene applicata congiuntamente
alla regola di responsabilità per colpa (negligence).
Il modello economico di questa regola ci consente
di valutare i vantaggi e i limiti del principio di causalità
concorrente, fornendo una spiegazione dell’emersione
e dell’effettivo campo di applicazione della regola in
sistemi giuridici storici e contemporanei. La sezione 4
conclude con qualche considerazione sul dilemma della
ripartizione causale dei danni.
1. Ascesa e declino della causalità concorrente
nella Tort law
In questa sezione, esporremo una breve storia intellettuale
del criterio di causalità concorrente, offrendo alcuni
esempi storici e moderni del principio di compensazione,
e del suo corollario pratico: il principio di ripartizione
causale della responsabilità. Da ora in poi ci riferiremo
all’applicazione di questi principi come al criterio di
causalità concorrente.
1.1 Origini della ripartizione causale del danno
nella disciplina europea dell’illecito civile
Il problema della ripartizione delle perdite tra parti incolpevoli
è stato a lungo discusso nella teoria giuridica.
Gli studiosi di diritto del quattordicesimo secolo e gli
esponenti dell’umanesimo giuridico del quindicesimo
secolo furono i primi a considerare esplicitamente il
problema (5). Più tardi, nel corso del diciassettesimo secolo,
alcuni giuristi della scuola del diritto naturale, come
Hugo Grotius (1583-1645) e Samuel Pufendorf
(1632-1694), rivisitarono criticamente il principio romanistico
della colpa secondo il quale chi commette un
illecito civile è responsabile per i danni che ha provocato
solo se è in colpa. Questi studiosi misero in discussione
l’assunto implicito nel principio della colpa, chiedendosi
per quale motivo la vittima, persino nel caso in
cui non abbia colpa, dovesse sopportare perdite causate
da altri, e formularono un paradigma alternativo di responsabilità
conosciuto come principio di compensazione.
La tensione tra il principio della colpa e il principio
di compensazione divenne evidente negli scritti giurisprudenziali
di Hugo Grotius, il quale prese in considerazione
le implicazioni pratiche di questi criteri alternativi
di responsabilità. L’opera di Grotius è permeata
dalla consapevolezza che la non rimproverabilità (in
termini di colpa) di un’azione deve essere considerata
separatamente dalle conseguenze dell’azione stessa.
Grotius propose di abbandonare il principio della colpa
e di accogliere invece il principio di compensazione,
suggerendo che, in mancanza di colpa, non c’è ragione
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
di addossare la perdita sulla vittima innocente, così come
non c’è nessuna valida ragione per spostarla in capo
al danneggiante (6).
Sotto molti aspetti, l’opera di Grotius è esemplificatrice
del disagio degli studiosi del diciassettesimo secolo
nel rapportarsi agli esistenti paradigmi di responsabilità,
che accoglievano un approccio rigido e dicotomico
(del tipo “o tutto o niente”) al problema della ripartizione.
Anche quando i danni non possono essere ripartiti
sulla base delle rispettive colpe delle parti (ad
esempio perché nessuna delle parti è in colpa e la perdita
non può essere divisa sulla base della comparative
negligence), ragioni di equità potrebbero richiedere che
il danno venga ripartito tra le parti. In questo contesto,
Grotius osservò che, secondo le leggi vigenti in molti
paese al tempo in cui scriveva (prima dell’anno 1625),
i danni erano di solito divisi tra le parti quando nessuna
delle due poteva dirsi negligente o quando si presentavano
difficoltà nel decidere quale delle due fosse
in colpa nel caso di specie (Grotius, 1625, 2.17.21). In
quelle situazioni, nozioni di ripartizione causale fornivano
una valida base per la divisione delle perdite tra le
parti.
Qui di seguito, prenderemo in considerazione le alterne
fortune di questo criterio di ripartizione causale del danno.
Da ora in poi faremo riferimento ad esso come al criterio
di causalità concorrente.
1.2 La travagliata evoluzione della causalità concorrente
nella disciplina moderna dell’illecito civile
Le dottrine storiche di compartive causation che emersero
ai tempi di Grotius, lasciarono poche tracce nelle successive
raccolte di regole sull’illecito civile. L’idea di una
ripartizione equa delle perdite tra parti non negligenti
non fu condivisa dai giuristi successivi, come Domat
(1625-1696) e Pothier (1699-1772), e fu conseguentemente
ignorata dalle codificazioni europee, che rimasero
basate esclusivamente sul principio classico della colpa
(ad es. art. 1382 del codice civile francese del 1804;
paragrafo 823 del BGB tedesco del 1900, ecc.). Chiunque
causi per sua colpa un danno ad altri è tenuto a risarcire
il danno. In mancanza di colpa - o della prova
della colpa - il danno resta dove cade, senza alcuno spazio
per ripartizioni causali delle perdite o per altre forme
di ridistribuzione equitativa della responsabilità.
Nonostante l’abbandono della dottrina storica della causalità
concorrente da parte dei moderni codici europei, negli
ultimi decenni la dottrina della causalità concorrente è
Note:
(5) Per una più completa analisi storica dell’evoluzione di questi criteri di
responsabilità nell’Europa medievale, vedi Parisi (1992).
(6) Il criterio di ripartizione causale del danno era un corollario importante,
e probabilmente inevitabile, dell’approccio equitativo di Grotius
alla responsabilità. In un passaggio del suo De Iure Belli ac Pacis, Grotius
(1625, 2.17.13) esaminò alcuni casi in cui il legame tra colpa e responsabilità
non poteva considerarsi chiaramente determinato.

stata riscoperta in molte giurisdizioni. Alcuni sviluppi
sono decisamente notevoli, soprattutto se si considera
quante limitazioni le corti di Civil law si trovano ad affrontare
quando cercano di introdurre nuovi principi
giuridici in aree consolidate del diritto, quale appunto
l’area dell’illecito civile.
La Francia e la Germania hanno adottato criteri di ripartizione
causale fin dall’ottocento (Prentice, 1995, n.
4). L’attuale giurisprudenza francese continua a riconoscere
una base causale di ripartizione della responsabilità
(Palmer, 1988, p. 1327). La Cour de Cassation francese,
la corte suprema francese, applica tutte le regole di responsabilità
su base causale, e in molte circostanze non
riconosce la colpa della vittima indipendentemente da
criteri di imputazione causale. Così, ad esempio, “l’impatto
causale” della condotta negligente delle parti diventa
un fattore rilevante per ripartire i danni in un sistema
di responsabilità per colpa.
A causa dell’influenza della giurisprudenza di Civil law, il
principio di causalità concorrente si è esteso ben oltre l’Europa.
Tradizionalmente, le corti giapponesi sono impegnate
a trovare soluzioni eque ai casi difficili. I criteri di
contribuzione causale forniscono una valida base per
un’allocazione equa dei danni nei casi di illecito civile.
Con la ripartizione causale, può essere ottenuta una divisione
equa delle perdite, laddove i criteri tradizionali di
responsabilità porterebbero a soluzioni del tipo “o tutto o
niente” (Yu, 2000; Yoshisha, 1999). Gli sviluppi giuridici
in Europa si sono anche concentrati sull’applicazione
di questo criterio di responsabilità nel campo della diritto
ambientale. La Hoge Raadi, la corte suprema olandese,
ha applicato negli anni ottanta i principi di causalità
concorrente ad una serie di casi di responsabilità per danni
ambientali (7).
In anni recenti, la regola di causalità concorrente è emersa
anche negli Stati Uniti fra sistemi basati sulla colpa o
sulla responsabilità oggettiva. La riscoperta del concetto
da parte delle corti americane è comunque guidato da
più pragmatiche necessità. La causalità concorrente col
tempo è stata applicata in casi in cui era difficile valutare
la colpa (ad es. responsabilità di persone incapaci,
ecc.) o in cui sembrava comunque opportuno ripartire la
perdita tra il danneggiante e la vittima sulla base di un
criterio di imputazione causale (ad es. danni causati congiuntamente
da individui incolpevoli) (8).
Queste applicazioni storiche e dottrinali condividono
un fondamento metodologico comune, che consiste nell’uso
del principio di causalità per ripartire il danno tra
parti incolpevoli. Nella sezione 2, prenderemo in considerazione
un modello economico di causalità concorrente
in cui le parti rispondono sulla base del principio di causalità,
indipendentemente dalla colpa. Ci riferiamo a
questo regime come a “causalità concorrente pura” (9).
Studieremo gli effetti di questa regola sugli incentivi delle
parti con riguardo alla scelta di livelli di precauzioni e
attività. Nella sezione 3, considereremo una seconda,
più complessa, versione del modello di causalità concor-
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
rente, utilizzato congiuntamente ad una regola di responsabilità
per colpa (negligence). Sotto questo regime, la responsabilità
è primariamente ripartita sulla base della
colpa, e solo residualmente sulla base del principio di
causalità. Quando solo una parte è in colpa, la responsabilità
è posta interamente in capo al soggetto negligente.
Quando entrambe le parti sono in colpa o quando nessuna
delle due lo è, la perdita è invece divisa tra le parti
sulla base del loro rispettivo contributo causale nella
produzione del danno. Ci riferiremo a questo secondo
regime di causalità concorrente come a “causalità concorrente
in un regime di negligence”.
2. Un modello di causalità concorrente pura
La presente sezione si prefigge lo scopo di analizzare un
modello economico di causalità concorrente. Si assume
che le parti debbano sopportare una perdita proporzionale
al loro contributo causale alla produzione del danno,
indipendentemente dalla loro colpa. Tre elementi
contribuiscono a determinare il costo sociale complessivo
degli incidenti: il costo del danno, il costo dell’adozione
di misure di prevenzione, ed il costo della riduzione
del livello di attività da parte dei soggetti interessati.
Tali costi sono determinanti per l’analisi economica delle
regole di responsabilità. I benefici sociali che maturano
quando le parti si impegnano in attività che comportano
l’assunzione di rischi si considerano come pienamente
internalizzati dagli agenti.
Stabiliamo la seguente notazione che useremo nel seguito.
Con w(z,x) denotiamo la funzione di beneficio
privato, definita come il reddito atteso dal danneggiante
che ha intrapreso un livello di attività z con precauzioni
x. Con il pedice si indica la derivata della funzione
rispetto ad una delle sue variabili. L’aumento delle misure
di prevenzione, determinando un costo per il danneggiante,
determina, altresì, una diminuzione dei suoi
benefici; per questa ragione assumiamo che w x < 0 e w xx
, < 0, per ogni z (assumendo che la funzione w sia derivabile
due volte). Il livello di attività incrementa i benefici
sino ad un determinato punto; quindi w z è inizialmente
positivo ma successivamente negativo, con w
Note:
(7) Per ulteriori riferimenti alle tendenze giapponesi e olandesi, vedi Yu
(2000) e Hondius (1999).
(8) Per alcune analisi di recenti applicazioni giudiziali del paradigma di
comparative causation, vedi Gershonowitz (1986) e Clark (1989).
(9) Alcuni studiosi hanno assimilato la nozione di comparative causation
ad un sistema di responsabilità oggettiva comparativa. Palmer (1988)
suggerisce che si debba riconoscere che la responsabilità oggettiva possa
essere utilizzata come una scala mobile, invece che come un punto di riferimento
esatto. Vista da questa prospettiva, il principio di causalità può
anche essere considerato come un continuum e quando cause multiple
contribuiscono a produrre un dato danno (es. attività del danneggiante e
attività della vittima, pluralità di danneggianti, ecc.) la comparative causation
diventa un potenziale strumento per ripartire le perdite tra le parti
che contribuiscono alla causazione. Vedi anche Parisi e Frezza (1998a e
1998b).
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 703

704
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
che assume il suo massimo in zp (x), con wzz < 0 (10).
Poiché w è decrescente in x, | wx | rappresenta il costo
marginale relativo all’assunzione di precauzioni ulteriori.
Chiaramente, wz rappresenta il beneficio marginale
relativo al livello di precauzioni z, cioè la variazione del
beneficio in relazione alla variazione del solo livello di
precauzioni.
Consideriamo ora la funzione b(u,y). Sia b la funzione di
beneficio privato della vittima, ove u rappresenta il livello
di attività e y il livello di precauzioni della vittima. Assumiamo
che b abbia proprietà simli alla funzione di beneficio
privato del danneggiante: by < 0 e byy < 0 per ogni
u, bu è inizialmente positivo ma successivamente negativo,
con b che assume il massimo in up (y) e uyy < 0. Anche
in questo caso, l’incremento delle precauzioni rappresenta
un costo per la vittima, mentre un incremento del livello
di attività nell’intervallo rilevante (11) determina
un aumento dei benefici per la vittima stessa.
Sia D(x,y) il danno atteso relativo al livello di attività
intrapreso, ove il livello delle precauzioni riduce il costo
degli incidenti attesi ad un tasso decrescente, ed i livelli
di precauzione adottati dalle due parti siano succedanei:
Dx < 0, Dy < 0, Dxx < 0, Dyy < 0 e Dxy < 0(12). Assumiamo
che i danni totali siano zuD(x,y) (13). Dato che all’aumentare
delle precauzioni x, D decresce, |zuDx| può
essere inteso come il beneficio marginale (sociale) di un
incremento di precauzioni x.
Volgiamo ora la nostra attenzione al nesso di causalità.
Si noti che esso può essere influenzato da molteplici variabili,
inclusi il livello di attività delle parti ed il livello
delle precauzioni adottate. Ad esempio, diminuendo il
livello di attività oppure aumentando l’adozione di misure
di precauzione da parte del soggetto agente, un incidente
si verifica più difficilmente (14). Il nostro modello
considera il caso generale in cui il comportamento di
entrambi i soggetti possa potenzialmente contribuire a
causare il danno. Denominiamo causal imput la contribuzione
causale individuale delle parti alla verificazione
dell’incidente. Tali imputs dipendono positivamente dal
livello di attività e dal livello delle precauzioni: c I
(z,x) e
c v
(u,y), ove gli apici I e V si riferiscono rispettivamente al
danneggiante (injurerh) e alla vittima (victim) (15). Assumiamo
inoltre che e .
Questo significa che minore è il livello di attività intrapreso
da una parte, minore sarà il corrispondente apporto
causale all’accadimento dell’incidente. Per contro,
maggiore è l’adozione di misure di precauzione di una
parte, minore sarà la contribuzione causale al danno.
Come diffusamente dibattuto nella letteratura economica,
il causal imput di ciascuna parte non dovrebbe essere
valutato isolatamente, perché bisogna tenere conto che in
alcuni casi gli imputs causano l’incidente interagendo in
modo additivo, mentre in altri casi essi lo causano interagendo
moltiplicativamente, o ancora possono rilevarsi situazioni
in cui essi interagiscono in modo misto (Landes e
Posner, 1983; Rizzo e Arnold, 1980 e 1986; Kaye e
Aickin, 1984; Wright, 1985; e Kruskal, 1986) (16).
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
Prenderemo in considerazione i casi in cui i causal imputs
siano complementari o sostitutivi. Il caso di “causal imputs
complementari” è descritto da un rapporto causale
di tipo moltiplicativo: il fattore di causalità totale è dato
dalla moltiplicazione dei causal imputs (17). Il caso di
“causal imputs sostitutivi” è descritto da un rapporto causale
di tipo additivo: il fattore di causalità totale è dato
dalla somma dei causal imputs (18). In entrambi i casi, il
Note:
(10) I segni delle derivate seconde in questo modello seguono la letteratura
(vedi Shavell, 1987; Landes e Posner, 1987; e Miceli 1997). In generale,
si assume che le condizioni sufficienti di secondo ordine sono rispettate
per quanto concerne il nostro modello.
(11) In presenza di costi marginali crescenti e benefici decrescenti, non si
può escludere in astratto l’esistenza di attività che generino un beneficio
netto negativo. Ma tali casi vanno esclusi dal contesto della presente analisi
in quanto si potrà fare affidamento sulla razionalità del soggetto agente
al fine di limitare il livello di attività ad un range corrispondente a valori
positivi.
(12) I nostri risultati non dipendono dall’assunzione che i livelli di precauzioni
delle due parti siano succedanei. Nella letteratura questa assunzione
è invece stata adottata, condizionandone i risultati di molti modelli
di precauzione bilaterale, vedi ad es. Miceli (1997, p. 18).
(13) Il prodotto dei livelli di attività zu segue la formulazione di Shavell
(1980a) nei quali si assume implicitamente che i livelli di attività delle
parti abbiano un rapporto di complementarità nella creazione di un rischio.
(14) In generale, il nesso di causalità è qualcosa che viene influenzato da
ciascuna delle parti, ma che nessuna di esse controlla pienamente. Ad
esempio, precauzioni addizionali o un livello di attività ridotto rendono
più difficile per le parti “causare” un incidente, ma si assume che nessun
valore certo e finito di precauzione o attività porti la possibilità di causazione
del danno a 0.
(15) Questa formulazione racchiude il caso di altri particolari regimi di responsabilità
nei quali il danno è ripartito sulla base di fattori (ad es. le rispettive
quote di mercato) che sono legati al livello di attività delle parti.
Nel prosieguo del lavoro, considereremo quindi il criterio di comparative
causation come rappresentativo di questa più ampia classe di regimi di responsabilità.
Nonostante differenti denominazioni (ad es. comparative
causation, comparative strict liability, market share liability, ecc.) possano forse
descrivere meglio il regime di responsabilità risultante da questi diversi
casi, da un punto di vista economico si ottengono risultati qualitativamente
simili.
(16) Una regola di comparative causation valuta generalmente il potenziale
causale di differenti comportamenti o le potenziali fonti di danno in relazione
ad eventi che si sono già verificati. Alcuni studiosi hanno considerato
il problema e hanno formulato modelli pratici per l’accertamento
comparativo del nesso di causalità. Vedi, per esempio, Martin (1989) e
Pearl (2000). Se mancano informazioni sull’effettiva causazione, l’applicazione
della comparative causation non può che basarsi su informazioni
probabilistiche (ad es. la verosimile incidenza di una data condotta sulla
probabilità che si verifichi un dato incidente, ecc.).
(17) Strassfeld (1992) osserva che questo approccio necessita di essere
provato, così come accade per le leggi scientifiche e le generalizzazioni
statistiche, storiche e psicologiche. In altre parole, le analisi di comparative
causation richiedono che venga provata sia la divisibilità del danno sofferto,
sia la presenza di cause sostitutive ad una o più cause.
(18) Quando le cause sono evidenti e gli effetti causali sono additivi, è facile
ripartire la responsabilità sulla base del contributo causale. Strassfeld
(1992, p. 937 e 941-944) sostiene che la ripartizione causale nei casi di imputs
additivi permette alla corte di considerare ciascuna delle cause separatamente,
facilitando un paragone più funzionale. Dove è possibile, l’importanza
di ogni singola causa nel caso di specie dovrebbe essere determinata
sulla base del suo effettivo apporto o impatto causale, piuttosto che
su informazioni meramente statistiche.

fattore di causalità varia su una scala moltiplicata per il
danno totale.
Occorre anche precisare che, nel nostro modello di causalità
concorrente pura, la vittima ed il danneggiante si dividono
il costo del danno sulla base del loro rispettivo
contributo causale al danno, indipendentemente dalla
colpa.
Consideriamo ora gli effetti della regola di divisione della
responsabilità sugli incentivi delle parti, analizzando
dapprima il caso di “casual imputs complementari” e successivamente
il caso di “causal imputs sostitutivi”.
2.1 Causal imputs complementari
Consideriamo, innanzi tutto, l’ipotesi in cui i comportamenti
delle parti siano complementari nella causazione
del danno ed assumiamo una relazione causale di
tipo moltiplicativo data dal prodotto degli imputs:
c I
(z,x)c v
(u,y).
Si tratta ora di individuare l’ottimo sociale, e cioè di trovare
quella “configurazione” delle variabili in gioco z, x,
y, u che rende massimo il valore dei benefici delle due
parti, alla quale si devono sottrarre i costi da sostenere in
relazione ai danni (rappresentati dal secondo addendo
che compare nella massimizzazione). L’ottimo sociale è
quindi dato da:
.
I punti di ottimo sociale sono dati dalle seguenti relazioni
del primo ordine, in cui abbiamo soppresso gli argomenti
delle funzioni:
Ciascuna equazione esprime la condizione di standard ottimale
in base alla quale il beneficio marginale sociale
eguaglia il costo marginale sociale (19). In particolare,
l’equazione (1) indica che il beneficio marginale sociale
dell’attività posta in essere dal danneggiante eguaglia il
costo marginale sociale (SMCz nel seguito) del suo livello
di attività (20). Il primo termine di SMCZ trae origine
dal fatto che un aumento del livello di attività del
danneggiante incrementa la probabilità di accadimento
del danno; mentre il secondo termine denota che un incremento
del livello di attività z incrementa il danno atteso.
Entrambi gli effetti relativi all’incremento di z sono
socialmente rilevanti, dal momento che essi incrementano
il costo sociale degli incidenti.
Siccome tutte le derivate parziali dell’equazione (2) sono
negative, esprimiamo tutti i termini in valore assoluto
per potere mettere a confronto in modo più diretto la
loro grandezza. L’equazione (2) sta ad indicare che, al livello
dell’ottimo sociale, il costo privato marginale delle
precauzioni adottate dal danneggiante dovrebbe egua-
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
gliare il beneficio marginale conseguente all’incremento
di tali precauzioni. Il beneficio marginale sociale conseguente
all’incremento delle precauzioni (SMBx nel seguito)
si compone di due parti. La prima è afferente all’impatto
delle precauzioni sulla causazione dell’incidente;
la seconda afferisce all’impatto delle precauzioni sui
danni totali.
In un regime di causalità concorrente pura, le porzioni di
danno sopportato dal danneggiante e dalla vittima sono
rispettivamente
Occorre sottolineare che ogni misura di danno è influenzata
dalla scelta delle parti relativa alla adozione di
precauzioni e del livello di attività. Così, maggiore è la
precauzione adottata da un soggetto, minore sarà la misura
del danno ad esso imputabile. Allo stesso modo, minore
è il livello di attività intrapreso dalla parte, minore
sarà la misura del danno che essa deve sopportare (21).
Sotto un tale regime di responsabilità, il problema di ottimizzazione,
riguardante un potenziale danneggiante,
sarà dato da:
Le seguenti condizioni del primo ordine, in cui le funzioni
coinvolte appaiono senza i loro argomenti, caratterizzano
i livelli di z e x, dati u e y scelti dal danneggiante
(22):
Confrontando (5) e (1), il membro sinistro di entrambe
rappresenta il beneficio marginale relativo al livello
di attività. Notiamo, inoltre, che ogni termine del
membro destro di (5) rappresenta una frazione dei due
Note:
(19) Assumiamo che le condizioni di secondo ordine valgano per questo
problema di ottimizzazione sociale.
(20) Questa equazione implica wz (z * ,x * ) > 0, che a sua volta implica z *
< zp (x * ).
(21) Questo modello può essere facilmente adattato allo scopo di analizzare
il funzionamento della market share liability e dei criteri di responsabilità
ad essa collegati, come la responsabilità basata sugli outputs industriali,
sul chilometraggio annuale, ecc. Nei recenti casi giurisprudenziali,
l’imputazione di responsabilità fondata sulla base di “quote di mercato”
non è inusuale. Questo accade spesso quando la vittima non può identificare
un danneggiante specifico, ma può comunque identificare la classe di
prodotti che ha causato il danno (vedi per es. Sindell v. Abbott Laboratories,
607 P.2d 924 (Cal.); Hymowitz v. Lilly, 73 NY2d 487). Nella valutazione
della responsabilità in questi casi, i convenuti sono ritenuti responsabili
in proporzione alle rispettive quote di mercato nella vendita di un
determinato prodotto. Questo mette in luce una forte analogia con la nostra
regola ipotetica, dove il danno è allocato tra due parti sulla base delle
loro rispettive quote di attività.
(22) Assumiamo che le condizioni di secondo ordine valgano per questo
problema di ottimizzazione privata.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 705

706
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
termini del membro destro di (1). Perciò il costo marginale
privato relativo al livello di attività del danneggiante
è minore rispetto al corrispondente costo marginale
sociale. A ciò consegue che i potenziale danneggianti
intraprenderanno un elevato livello di attività,
maggiore rispetto all’ottimo sociale; in altre parole, la
scelta privata del livello di attività del danneggiante
zCS, è maggiore dell’ottimo sociale z *
< zCS, perché i potenziali
danneggianti si aspettano di dividere il danno
con le vittime.
Confrontiamo ora le equazioni (6) e (2).
Il membro sinistro di (2) e di (6) rappresenta il costo
marginale delle precauzioni intraprese dal danneggiante.
Il membro destro di (6), cioè il beneficio marginale relativo
all’incremento del livello di precauzioni, rappresenta,
anche in questo caso, una frazione del corrispondente
beneficio marginale sociale, il membro destro di
(2), poiché ogni componente del beneficio marginale
privato rappresenta una frazione della corrispondente
componente del beneficio marginale sociale. Laddove il
beneficio marginale privato sia minore rispetto al beneficio
marginale sociale, il potenziale danneggiante intraprenderà
un livello di precauzioni minore rispetto a
quello socialmente desiderabile. In altre parole, il livello
delle precauzioni del danneggiante, xCS, è minore rispetto
all’ottimo sociale xCS < x *
, dato che il potenziale
danneggiante non internalizza pienamente il beneficio
marginale sociale relativo al livello di attività da egli intrapreso.
Per ragioni simili, in un regime di causalità concorrente
pura, anche la vittima intraprende un livello di precauzioni
minori rispetto all’ottimo ed un elevato livello di
attività, senza avere riguardo alle scelte poste in essere
dal potenziale danneggiante (23). L’equilibrio in regime
di causalità concorrente pura risulta dalle descritte scelte
strategiche di vittima e danneggiante, relative alla adozione
di misure di precauzione e di un determinato livello
di attività (24). Gli incentivi privati inducono ogni
soggetto a scegliere livelli non adeguati di precauzioni e
livelli eccessivi di attività, dato che entrambi i soggetti
coinvolti si attendono di dividere una porzione di danno
con l’altra parte.
2.2 Causal imputs sostitutivi
Analizziamo ora il caso, alternativo a quello precedentemente
descritto, ove le azioni delle parti possono essere
considerate quali inputs sostitutivi nella produzione del
danno. Illustriamo tale ipotesi con una relazione causale
di tipo additivo. Il nesso di causalità dell’incidente è determinato
dalla somma dei casual imputs delle parti c I
(z,x)
+ c v
(u,y).
In tale ipotesi, l’ottimo è dato da:
.
I livelli di ottimo sociale, sono dati dalle seguenti condizioni
del primo ordine, in cui le funzioni appaiono senza
i loro argomenti:
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
Come nel caso precedente, il costo marginale sociale
relativo al livello di attività delle parti si compone di
due elementi. Il primo trae origine dalla circostanza per
cui un incremento nei livelli di attività fa crescere la
probabilità con cui un incidente può verificarsi. Il secondo
si giustifica tenuto conto che un incremento del
livello di attività può anche incrementare il danno atteso.
Allo stesso modo, il beneficio marginale sociale delle
precauzioni poste in essere dalle due parti si compone di
due elementi: uno trae origine dall’impatto delle precauzioni
sul nesso di causalità e l’altro dal conseguente decremento
della facilità di accadimento del danno.
Il problema del danneggiante è dato allora dal seguente
problema di massimizzazione:
.
Ciò equivale a:
.
.
La scelta privata del danneggiante è caratterizza dalle seguenti
condizioni:
.
Comparando l’equazione (11) con la condizione di ottimo
sociale (7), osserviamo che solo i secondi termini
dei membri destri di queste due equazioni sono diversi.
In particolare, il secondo termine del membro destro di
(11) è parte del secondo termine del membro destro di
(7). A ciò consegue che, come nella ipotesi precedente,
il danneggiante internalizzerà solo una parte del costo
marginale sociale relativo alla sua attività, e, conseguentemente,
intraprenderà un eccessivo livello di attività.
Allo stesso modo, il secondo termine del membro
sinistro di (12) è più piccolo del secondo termine
del membro destro di (8). Ciò suggerisce che il danneggiante
internalizzerà solo una parte del beneficio
marginale relativo al suo livello di precauzioni, e, conseguentemente,
intraprenderà un ridotto livello di precauzioni.
Note:
(23) Miceli (1997, p. 28-29) osserva che se le parti non possono sopportare
simultaneamente la piena responsabilità in equilibrio, esse non possono
essere indotte a scegliere livelli ottimali di attività.
(24) Questa similarità nella posizione delle parti, rende superflua la loro
classificazione come “vittima” o “danneggiante”, dato che entrambe sopportano
una perdita in caso di incidente.
.

OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
In questo regime, la vittima razionalmente intraprenderà
un livello di precauzioni minori rispetto a quelle ottimali
e porrà in essere un eccessivo livello di attività.
Queste strategie sono dominanti e vengono adottate indipendentemente
dalle scelte, riguardanti le precauzioni
ed il livello di attività, poste in essere dal danneggiante.
Ne consegue che l’equilibrio del regime di causalità concorrente,
nella ipotesi di casual imputs sostitutivi è qualitativamente
simile all’equilibrio trovato nel caso di casual
imputs complementari: entrambi i soggetti pongono
in essere un livello di precauzioni non adeguato ed un
eccessivo livello di attività a causa del fatto che ciascuna
parte si aspetta di dividere il danno con l’altra.
3. Causalità concorrente pura
e regimi tradizionali di responsabilità
Rivolgiamo ora la nostra attenzione alle differenze fra il
modello di causalità concorrente pura ed altri regimi di responsabilità.
Compariamo, innanzitutto, la regola di
causalità concorrente con i regimi di negligence.
I vari regimi basati sulla colpa, come negligence, comparative
negligence e contributory negligence si riverberano in
modo simile sui livelli di precauzioni e attività delle parti.
Considereremo quindi questi sistemi congiuntamente,
riferendoci ad essi generalmente come a “regimi basati
sulla negligenza” ed etichetteremo i valori che ad essi si
riferiscono con una N in basso. Secondo la strategia del
danneggiante di Nash, in tutti i regimi basati sulla negligenza,
la vittima è incentivata a sopportare, all’equilibrio,
l’intera perdita/costo del danno. Ciò induce la vittima ad
adottare un livello efficiente di precauzioni: yN = y *
.
Simmetricamente, la descritta situazione induce il potenziale
danneggiante ad adottare un livello efficiente di
precauzioni allo scopo di evitare che su di lui ricada l’intera
responsabilità primaria: xN = x *
(25).
In un regime di causalità concorrente, il ragionamento è
diverso.
Le parti saranno tenute a fronteggiare una responsabilità
piena solo nel limitato caso in cui il nesso di causalità riconducibile
all’altro soggetto sia uguale a zero - scenario,
questo ultimo, difficilmente realizzabile tenuto conto dei
valori marginali positivi dell’attività posta in essere da
entrambe le parti.
La descritta aspettativa di responsabilità parziale delle
parti diluisce gli incentivi relativi alla adozione di un livello
ottimale di precauzioni: xCS < xN = x *
e yCS < yN = y *
regime di causalità concorrente, rappresenta un miglioramento
rispetto al livello di equilibrio nei regimi basati
sulla negligence: zCS < zN. Ciò è determinato dal fatto che
il danneggiante internalizzerà parte del beneficio che
scaturisce dalla riduzione del suo livello di attività. Questo
miglioramento avviene a spesa del livello di attività
della vittima, visto che nel vigore della causalità concorrente
la vittima non sopporta più l’intero danno all’equilibrio:
u
,
laddove (CS) in basso si riferisce ai livelli di x e y indotti
da una regola di causalità concorrente pura.
Una diluizione di incentivi del tutto similare si verifica
con riguardo al livello di attività delle parti. In questo caso,
tuttavia, i risultati della causalità concorrente non saranno
necessariamente influenzati dai descritti effetti relativi
ai regimi basati sulla colpa. Invero, in un regime di
causalità concorrente ciascuna parte si aspetta di dividere
il danno con l’altra, sebbene la aspettativa di responsabilità
sia minore rispetto al valore del danno totale. Come
conseguenza, il livello di attività del danneggiante, in un
*
= uN < uCS .
Conclusioni simmetriche possono ottenersi confrontando
la regola di causalità concorrente pura con una regola di
responsabilità oggettiva (strict liability) che operi congiuntamente
alla contributory negligence.
Identifichiamo i valori ottenuti nel vigore di tale ultimo
regime con la lettera S in basso.
In questo regime, entrambe le parti affrontano incentivi
ottimali relativi nell’adozione delle precauzioni. Nel vigore
della causalità concorrente pura, tenuto conto della
aspettativa di responsabilità parziale delle parti, gli incentivi
attraverso i quali intraprendere precauzioni ottimali
saranno diluiti: xCS < xS = x *
e yCS < yS = y *
. Una simile
diluizione si verifica anche negli incentivi relativi al livello
di attività delle parti.
In conclusione, la nostra comparazione fra un regime di
causalità concorrente pura ed i regimi tradizionali, rileva la
debolezza del regime di causalità concorrente. Diversamente
dalle regole tradizionali di responsabilità, che inducono
entrambe le parti ad adottare un livello ottimo
di precauzioni, la causalità concorrente pura genera un livello
subottimale di incentivi relativi alle precauzioni, e
diluisce, piuttosto che concentrarli su una o sull’altra
parte, gli incentivi relativi al livello di attività.
4. Causalità concorrente
in un regime di negligence
Come abbiamo osservato sopra, la causalità concorrente
emerge storicamente nell’ambito di sistemi giuridici basati
sulla colpa, in risposta alla persuasione che, in assenza
di colpa, non c’è valida ragione per lasciare che il danno
ricada in capo alla vittima innocente, così come nessuna
valida ragione sussiste per operare uno spostamento
del danno in capo al danneggiante.
La ripartizione del danno tra parti incolpevoli, in applicazione
del cosiddetto principio di compensazione, fu
quindi affermata invocando criteri di divisione causale
delle perdite. In quelle prime applicazioni, la regola di
causalità concorrente fu invocata in situazioni di precauzioni
bilaterali, in sistemi basati sulla negligence (26). Le
Note:
(25) Vedi, ad es. Shavell (1987), Landes e Posner (1987) e Miceli (1997).
(26) La regola di comparative causation emerse inizialmente in sistemi giuridici
di Civil law che fondavano la responsabilità sulla colpa e che in genere
seguivano il criterio di comparative negligence per ripartire il danno tra
parti negligenti. I sistemi di Civil law adottarono una regola di comparative
negligence in tempi molto più risalenti rispetto ai sistemi di Common
law. Vedi Parisi (1992).
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 707

708
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
formulazioni originali del principio di compensazione
permettevano l’uso del criterio di causalità concorrente
solo nelle situazioni in cui né il danneggiante né la vittima
potessero essere rimproverate di negligenza. Quindi
il principio di causalità concorrente operava solo come
una regola residuale di responsabilità in presenza di parti
incolpevoli, evitando così l’allocazione dicotomica
della responsabilità (del tipo “o tutto o niente”) generata
dalle regole tradizionali (27).
In questa sezione, operiamo una estensione del modello
economico di causalità concorrente pura per considerare
la regola di causalità concorrente quando opera congiuntamente
ad una regola di responsabilità basata sulla colpa.
Ci riferiamo a questo regime come a “causalità concorrente
in un regime di negligence”, perché qui la causalità
concorrente è applicata insieme alle regole convenzionali
di negligence. Prima di presentare il modello, considereremo
le difficoltà che si presentano quando si tratta
di combinare regole di negligence con regole di ripartizione
del danno che utilizzano variabili causali.
4.1 Soglie non identificabili e la problematica definizione
delle regole di ripartizione del danno
Per indurre entrambe le parti a scegliere livelli ottimali
di precauzioni e attività deve essere creato un punto
di discontinuità nelle curve di responsabilità delle parti
stesse. Per quanto riguarda il livello di precauzioni,
questo si ottiene in genere identificando un livello di
precauzioni socialmente ottimo ed utilizzando tale livello
come linea di confine tra diligenza e negligenza.
Landes e Posner (1987, p. 70-71) e Gilles (1992) suggeriscono
che le corti tengano in considerazione i livelli
di attività nello stabilire la sussistenza della negligenza
ogni volta che ciò sia possibile. Ma nessuna soglia
basata sull’individuazione di un livello di attività
ottimale è generalmente invocata dalle regole di responsabilità
come meccanismo di allocazione della responsabilità
(28).
Questa omissione è dovuta alla difficoltà di individuare
un valore critico che sia in grado di marcare il limite tra
livelli di attività efficienti e livelli di attività inefficienti.
In assenza si una tale soglia critica, nessuna discontinuità
nella responsabilità attesa delle parti può essere creata.
La difficoltà di specificare livelli di attività ottimali è dovuta
al fatto che il valore di tale attività può essere individuato
solo considerando le informazioni private delle
parti (29). Diversamente dal livello ottimale di precauzioni,
che dipende in larga misura dal costo oggettivo
della precauzione e dalla gravità attesa del danno, il livello
ottimale di attività si basa su valori che sono più
difficili da determinare per un organo giudicante terzo rispetto
alle parti, dal momento che includono il valore
soggettivo dell’individuo che intraprende l’attività creatrice
di rischio (o che deve sopportare il rischio) (30). In
assenza di una soglia critica è difficile indurre entrambe
le parti ad internalizzare il pieno costo sociale dei rispettivi
livelli di attività all’equilibrio.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
4.2 Un modello di causalità concorrente
in un regime di negligence
Proponiamo ora un modello di causalità concorrente che
opera unitamente ad una regola di negligence. In questo
regime, le parti dividono i danni solo quando non è individuata
nessuna negligenza unilaterale. Quando il
danneggiante o la vittima sono unilateralmente negligenti,
l’intera perdita è sopportata dalla parte in colpa.
Nel caso invece in cui le parti siano entrambe negligenti
o entrambe diligenti, la divisione del danno seguirà la
regola della causalità concorrente. Questo sistema conserva
alcune delle caratteristiche essenziali dei tradizionali
regimi di negligence, ma consente la ripartizione del danno
attraverso la causalità concorrente, intesa come un
mezzo residuale per distribuire le perdite.
Dal momento che, come abbiamo evidenziato nella precedente
sezione, sia l’ipotesi di causal substitutes sia quella
di causal complements generano incentivi di equilibrio
simili, concentreremo la nostra attenzione sul caso di
causal complements.
La scelta privata del danneggiante è la seguente:
.
Simile sarà la scelta privata della vittima: laddove la vittima
sia diligente ed il danneggiante negligente, la vittima
riceverà piena compensazione del danno subito. Se
le parti sono entrambe negligenti o diligenti, esse si divideranno
il danno secondo il principio della causalità
concorrente. Se la vittima è negligente ed il danneggiante
diligente, la vittima sopporterà il danno totale
senza ottenere alcuna compensazione.
Note:
(27) Quando nessuna delle parti è in colpa, il criterio di comparative negligence
non consente la ripartizione della perdita tra le parti. In un simile
scenario, l’intero danno è sopportato dalla vittima.
(28) Se lo standard dovuto di comportamento efficiente per il danneggiante
e per la vittima potesse essere formulato anche con riguardo al livello
di attività ottimale, allora le regole di responsabilità potrebbero indurre
livelli ottimali di precauzioni e di attività per entrambe le parti (Miceli,
1997). L’emersione storica di regole di comparative causation riflette
parzialmente le difficoltà che si incontrano nell’implementazione di tale
regola ideale.
(29) Miceli (1997, p. 28) sostiene che lo sforzo di calcolare livelli ottimali
di attività è proibitivamente costoso per le corti. Di conseguenza, la negligenza
viene fatta dipendere solo dal livello di precauzioni adottato.
(30) Questa difficoltà è evidente anche nella formulazione matematica
del problema. Diversamente dal problema del livello di precauzioni, generalmente
modellato come un problema di minimizzazione, l’analisi delle
situazioni in cui entra in gioco anche il livello di attività è generalmente
riformulata come un problema di massimizzazione. Questo è dovuto
alla necessità di tener conto del valore privato (e sociale) del livello di
attività. Se il problema fosse formulato come un problema di minimizzazione
dei costi, il livello di attività ottimale sarebbe sempre uguale a 0. Ma
soluzioni estreme di questo tipo saranno in genere indesiderabili, dal momento
che le attività creatrici di rischio creano anche benefici privati e
sociali.

Consideriamo ora il comportamento delle parti. Occorre
notare che le parti non sono mai indotte ad ottenere
un livello di precauzioni maggiori rispetto a quello
ottimale perché il beneficio marginale privato delle
precauzioni non eccede mai il beneficio marginale sociale.
Consideriamo, innanzitutto, il caso in cui il danneggiante
adotti il suo livello di precauzioni aspettandosi un
comportamento negligente della vittima. Il danneggiante
ha due opzioni. Può scegliere di essere negligente, dividendo
la responsabilità con la vittima sulla base della
regola della causalità comparata. Alternativamente, può
evitare di essere considerato responsabile, adottando il
livello di precauzioni dovuto. Tale ultima scelta produce
un beneficio uguale alla differenza fra la piena responsabilità
e la responsabilità parziale.
Si noti che, a prescindere dalla scelta relativa alle precauzioni
posta in essere da parte delle vittima, il danneggiante
non internalizzerà pienamente l’intero beneficio
sociale delle precauzioni. A ciò consegue, in rapporto all’ottimo
sociale, che gli incentivi privati relativi alla
adozione di precauzioni risulteranno indeboliti. Ciò, a
sua volta, apre alla possibilità che il danneggiante adotti
precauzioni minori rispetto a quelle dovute. Diversamente
dai regimi basati sulla negligence, dove il livello
dovuto di precauzioni consente al danneggiante di internalizzare
totalmente il beneficio sociale delle precauzioni,
in questo caso, le strategie relative ad un comportamento
diligente non sono dominanti per il danneggiante.
Occorre ancora notare che, sebbene non dominante, la
scelta del livello dovuto di precauzioni è una possibile
strategia di Nash per il danneggiante. Raggiungendo il
livello dovuto di precauzioni, una parte può ottenere
uno di questi due benefici. Di fronte ad una controparte
negligente, la parte può ottenere la differenza tra l’assenza
di responsabilità e una responsabilità parziale. Di
fronte ad una controparte diligente, la parte otterrà la
differenza tra una responsabilità parziale e la piena responsabilità.
Se questi benefici attesi dell’adozione del
livello dovuto di precauzioni superano il costo addizionale
delle precauzioni, allora la parte eviterà razionalmente
la negligenza adottando il livello dovuto di precauzioni.
Una logica simile caratterizza la strategia di precauzioni
della vittima. Come risultato della combinazione delle
strategie delle parti, possono essere ottenuti equilibri
multipli. Riferendoci all’equilibrio dei livelli di precauzione
in un regime di causalità concorrente in un regime di
negligence come a xCN e yCN, possiamo concludere che xCN ≤ x *
e yCN ≤ y *
.
Come la regola di causalità concorrente pura, la causalità
concorrente in un regime di negligence induce le parti ad
adottare un livello di attività superiore all’ottimo sociale.
Denotando l’equilibrio dei livelli di attività con i simboli
zCN e uCN , si ha che zCN > z *
e uCN > u *
.
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
Come mostra la figura 1, se rapportata con gli altri regimi
tradizionali di responsabilità, la causalità concorrente
determina l’adozione di un livelo di attività da parte del
danneggiante che è maggiore rispetto a quello determinato
sotto un regime standard basato sulla negligenza,
z CN < z N, e questo a spese del livello di attività della vittima,
u CN > u N. Inoltre la causalità concorrente determina
per la vittima l’adozione di un livello di attività superiore
rispetto a quello che si determinerebbe nel vigore di
un regime basato sulla responsabilità oggettiva, u CN > u S,
e questo a spese del livello di attività del danneggiante,
z CN > z S.
Ancora una volta, questi risultati sono dovuti al fatto
che, a differenza degli altri regimi di responsabilità, in un
regime di causalità comparata le parti si attendono di dividere,
fra loro, la responsabilità attesa.
Assente la c.d. responsabilità residuale, in un regime di
responsabilità oggettiva e contributory negligence, le vittime
pongono in essere un livello di attività fino a quando
raggiungono l’ottimo privato: u N = u p.
In un regime di negligence, i danneggianti pongono in
essere un livello di attività fino al punto in cui il beneficio
marginale privato è uguale a zero: z N = z p. La figura
1 compara questi punti, u S e z N, con i livelli di attività
indotti dalla regola di causalità concorrente, u CN e
z CN.
4.3 Sintesi dei risultati: causalità concorrente
in azione
Avendo riguardo ai livelli di precauzioni, la regola di
causalità concorrente, che opera congiuntamente ad un
regime basato sulla negligence, può indurre sia la vittima
sia il danneggiante ad adottare il livello ottimale. Ciò
costituisce un miglioramento rispetto alla regola di causalità
concorrente pura, ove entrambe le parti sono indotte
ad adottare un livello di precauzioni subottimale.
Con riguardo ai livelli di attività, entrambe le versioni di
causalità concorrente non inducono le parti ad adottare i
livelli di ottimo sociale.
A ben vedere, simili difficoltà nell’adozione dei livelli di
attività ottimi, non sono precipue della sola causalità
concorrente. Come è ben noto, gli incentivi alla adozione
dei livelli ottimi di attività sono propri della sola parte
che sopporta l’intero costo del danno in equilibrio.
Tenuto conto che non è possibile, per entrambi le parti,
sopportare l’intero costo del danno in equilibrio, i siste-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 709

710
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
mi tradizionali di responsabilità non forniscono incentivi
per l’adozione di livelli ottimo di attività, concentrandoli
interamente sull’una o sull’altra parte. La causalità
concorrente differisce dai sistemi tradizionali perché entrambe
le parti sono tenute a sopportare una porzione
positiva di danno in equilibrio. Ciò produce una distribuzione
degli incentivi relativi ai livelli di attività tra le
parti, piuttosto che una concentrazione. Come risultato,
in entrambe le versioni analizzate di causalità concorrente,
il livello di attività scelto da una parte cresce a spese
dell’altra.
La tabella che segue sintetizza le scelte del danneggiante
e della vittima in equilibrio nel vigore di quattro regimi
di responsabilità.
La comparazione evidenziata nella tabella che segue
mette in risalto i meriti, ed i rispettivi limiti, delle regole
di divisione alternativa del danno con riguardo ai casi di
precauzioni bilaterali.
I risultati riportati nella tabella forniscono una ben precisa
chiave di lettura della causalità concorrente.
Se adottata congiuntamente ai tradizionali regimi di responsabilità
basati sulla negligence, la applicazione della
causalità concorrente può mantenere pieni gli incentivi riguardanti
la adozione di misure di precauzione; distribuendo,
nel contempo, il livello di attività fra le parti,
x - precauzioni del danneggiante
y - precauzioni della vittima
z - livello di attività del danneggiante
u - livello di attività della vittima
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
essa produce l’effetto di diminuire il livello di attività intrapreso
dalle parti.
Si creano, in sintesi, degli incentivi che nessuna altra regola
di responsabilità produce, dato che nel vigore dei
tradizionali regimi di responsabilità il danno residuale è
sempre concentrato sull’una o sull’altra parte.
In entrambe le applicazioni, la ripartizione del danno e
la conseguente diluizione degli incentivi per i livelli di
attività potrebbero aumentare i benefici netti totali ma
potrebbero anche non farlo. Ancora, la creazione di tali
incentivi potrebbe rappresentare un costo, dato che l’applicazione
della regola di causalità concorrente in un regime
di negligence potrebbe compromettere gli incentivi
alla precauzione. La causalità concorrente può anche avere
l’effetto di esacerbare i costi amministrativi, dato che
la necessità di accertare il contributo causale relativo
delle parti e la necessità dare comunque una soluzione
alle cause anche nelle situazioni in cui nessuna delle parti
è in colpa (31).
Nota:
(31) Questo aspetto dell’aumento dei costi amministrativi relativi alla decisione
delle cause era già stato messo in luce da Epstein (1980, p. 134-
137) e Landes e Posner (1980, p. 530) i quali hanno sostenuto che per la
normale decisione dei casi di responsabilità civile debba essere utilizzata
una regola di causalità semplice.
(*) in alto si riferisce alle ipotesi di ottimo sociale
(S) in basso si riferisce al regime di responsabilità oggettiva che opera congiuntamente alla contributory negligence
( N ) in basso si riferisce ai regimi basati sulla negligence
( CS ) in basso si riferisce alla causalità concorrente pura
( CN ) in basso si riferisce alla causalità concorrente che opera congiuntamente ad un regime basato sulla negligence.

Le considerazioni precedenti aiutano a spiegare il peculiare
sviluppo storico delle dottrine di causalità concorrente.
In retrospettiva, possiamo ora comprendere perché
le prime applicazioni di questa regola si ritrovano in
situazioni concernenti perdite sostanziali (es. casi di
omicidio scusabile o di collisioni di navi documentati
nel diciassettesimo secolo). Inoltre, possiamo ora comprendere
perché la regola ha continuato ad essere applicata
in aree del diritto nelle quali il beneficio ottenibile
dal miglioramento del livello di attività delle parti può
giustificare l’aumento dei costi amministrativi delle decisioni
(es. casi di diritto ambientale), o nelle quali la
forma limitata di responsabilità prodotta dalla regola è
resa necessaria da ragioni di equità o di opportunità politica
(es. responsabilità internazionale di Stati sovrani).
Ancora, la ripartizione degli incentivi per i livelli di attività
tra le parti risolve il coordination problem che altre
regole invece creerebbero, quando è problematico etichettare
una parte come danneggiante piuttosto che
come vittima (es. nelle collisioni marittime in cui non
c’è colpa e le perdite sono di entrambe le parti). Infine,
il risultato della ripartizione del danno in equilibrio può
promuovere una allocazione ottimale del rischio tra
agenti avversi al rischio, nei casi in cui non è facile assicurarsi.
La ripartizione del danno può anche minimizzare
la distorsione di incentivi derivante da una responsabilità
limitata a causa di insolvenza quando i danneggianti
si trovano a fronteggiare perdite potenziali di alto
livello.
5. Conclusione: il dilemma della ripartizione
causale del danno
Tutte le regole in cui siano coinvolte precazioni bilaterali
si devono rapportare con un comune dilemma. Un aumento
del livello di precauzioni o una riduzione del livello
di attività di una parte rende meno facile l’accadimento
di un incidente. Ma allo stesso tempo, le precauzioni
adottate da una parte rendono l’incidente di più
difficile verificazione anche per l’altra parte. Non esiste
in tort law un meccanismo facilmente attuabile e incidente
sui costi che induca la vittima e il danneggiante ad
internalizzare costi e benefici del loro comportamento in
tutte le dimensioni.
A dispetto di questo problema ontologico comune, abbiamo
mostrato in questo lavoro che esiste un’importante
differenza qualitativa tra il funzionamento delle tradizionali
regole di responsabilità e l’allocazione del danno
effettuata sulla base del contributo causale all’evento
dannoso. In tutti i tradizionali regimi di responsabilità,
una parte si trova a sostenere l’intera perdita in equilibrio.
In assenza di condotte colpevoli delle parti, in vigenza
di un regime di responsabilità per colpa la vittima
sopporta l’intero danno derivato dall’incidente, mentre
nel vigore di un regime di responsabilità oggettiva è il
danneggiante a dover sopportare l’intera perdita. Questo
aspetto dei regimi tradizionali di responsabilità è all’origine
dei tentativi storici di formulare criteri alternativi di
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
responsabilità che potessero consentire di dividere tra
parti incolpevoli il danno derivato dall’incidente.
Il principio di causalità concorrente evita l’imposizione
dell’intera perdita su una parte incolpevole. Questo però
pone un differente ordine di problemi. In un regime di
causalità concorrente, a causa della difficoltà di identificare
livelli di causazione socialmente ottimali e il rispettivo
contributo causale delle parti all’incidente, le parti dividono
tra loro la responsabilità residuale e la ripartizione
attesa del danno in equilibrio. Gli incentivi alla minimizzazione
dei livelli di attività seguono l’allocazione
della responsabilità residuale. Di conseguenza la causalità
concorrente porta ad una diluizione degli incentivi per la
scelta del livello di attività. In un regime di causalità concorrente
pura, sono inoltre diluiti anche gli incentivi per
all’adozione di livelli di precauzione adeguati.
Se combinata con standard di responsabilità basati sulla
colpa, la causalità concorrente aumenta la possibilità
che le parti adottino livelli efficienti di precauzioni,
mantenendo la ripartizione del danno in equilibrio.
Inoltre, questa regola divide tra le parti gli incentivi residuali
al controllo dei livelli di attività. La performance
complessiva della regola dipende quindi dalle sinergie e
complementarietà tra le attività delle parti. Dal punto
di vista pratico, l’adozione di una regola di causalità concorrente
in un regime di negligence implicherà costi amministrativi
maggiori, data la necessità di valutare sia la
sussistenza della negligenza che il contributo causale relativo,
e la necessità di decidere cause che non darebbero
luogo a lite nel vigore delle regole tradizionali di responsabilità.
Queste conclusioni aiutano a comprendere il limitato
successo storico dei paradigmi di causalità concorrente.
Laddove appaia opportuno ripartire il danno tra le parti,
la causalità concorrente potrebbe rappresentare uno strumento
giuridico migliore della maggior parte degli altri
regimi di responsabilità, nei quali la ripartizione del danno
non potrà attendersi in un equilibrio di Nash. Quindi
l’applicazione ex ante di una regola di causalità concorrente
può risultare più allettante quando le parti sono altamente
avverse al rischio e quando non è possibile assicurarsi.
Inoltre, i paradigmi di causalità concorrente possono
rappresentare una via pragmatica per allocare la responsabilità
tra parti incolpevoli quando risultati dicotomici
(del tipo “o tutto o niente”) non siano politicamente
o diplomaticamente praticabili. Infine, la causalità
concorrente, ripartendo gli incentivi alla riduzione del
livello di attività, può ridurre i costi netti in presenza di
costi marginali crescenti relativi alla riduzione dei livelli
di attività. Nonostante questi vantaggi, l’aumento dei
costi amministrativi delle decisioni spiega il limitato
successo della causalità concorrente come criterio generale
di responsabilità civile.
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DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 711

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Premessa: cadute e scivoloni nelle attività
del “tempo libero” (art. 2051 c.c.)
I casi delle cadute (all’inglese tripping and slipping cases)
di clienti su pavimenti, scale e superfici consimili di alberghi,
ristoranti, centri commerciali e sportivi, negozi,
supermercati, piscine ed altri luoghi che potremmo
definire genericamente del “tempo libero” (1) sono
stati affrontati da decenni in lungo ed in largo dalla
giurisprudenza nostrana sia di merito e sia di legittimità,
ed oggi il regime di responsabilità tendenzialmente
prediletto dalle corti risulta quello disciplinato
dall’art. 2051 c.c. (2). Sia qui sufficiente menzionare i
seguenti casi in cui questa norma ha trovato applicazione:
- caduta da una pedana posta in prossimità della
cassa di un bar (3); - scivolamento su di una foglia di
insalata sul pavimento di un negozio di frutta e verdura
(4); - caduta a causa del pavimento di un negozio
bagnato e cosparso di segatura umida (5); - ruzzolone
provocato da liquidi versati sulla pavimentazione di
un supermercato (6); - caduta per una buca presente
sul campo da tennis (7). Che questa disposizione codicistica
si presti a casi di questo tipo emerge altresì da
decisioni intervenute con riferimento a fattispecie sostanzialmente
analoghe, ancorché non aventi per oggetto
la responsabilità di gestori di attività commerciali,
alberghiere o ad uso sportivo: ad esempio, il caso
della caduta provocata dal sollevamento della copertura
antiscivolo di una rampa del palazzetto dello sport
di un Comune (8) e la vicenda del chicco d’uva sul pavimento
di un’aula scolastica (9).
Inoltre, a sostegno della soluzione imperniata sull’art.
2051 c.c. per la gestione della responsabilità civile in
queste fattispecie, si pone ora un precedente piuttosto
recente ed eloquente della Suprema Corte, intervenuta
in un’azione di risarcimento danni esperita da una clien-
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
Cose in custodia
Cadute nei villaggi turistici
e responsabilità del tour operator
di MARCO BONA
Il contributo tratta della responsabilità civile del tour operator ai sensi degli artt. 93 e 96 del novello Codice
dei Consumatori per i casi di cadute occorse in strutture alberghiere e villaggi/complessi turistici nell’ambito
di vacanze “tutto compreso”. In particolare, viene analizzato il regime di responsabilità applicabile
in questi casi e si evidenzia l’analogia intercorrente tra l’art. 96 del Codice dei Consumatori e l’interpretazione
giurisprudenziale e dottrinale dell’art. 2051 c.c.
Note:
(1) Per delle panoramiche sulle responsabilità ed i contratti nelle attività
e negli spazi del “tempo libero”, cfr. AA.VV., Tempo libero, vol. VIII, in I
nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, a cura di P. Cendon, Torino,
2004; P.G. Monateri - M. Bona - R. Ambrosio - M. Ambrosio - F.G. Pizzetti,
Responsabilità e danni nelle attività del tempo libero, in P.G. Monateri -
M. Bona - U. Oliva - F. Peccenini - P. Tullini, Il danno alla persona, Torino,
2000, tomo II, 525; G. Ciurnelli - S. Monticelli - G. Zuddas, Il contratto
d’albergo, il contratto di viaggio, i contratti del tempo libero, Milano,
1994.
(2) Per delle eccezioni all’orientamento maggioritario cfr., ad esempio,
Cass., sez. III, 25 aprile 2004, n. 3808, in Resp. civ., 2005, 407. Nella specie,
la Suprema Corte, già intervenuta sulla vicenda con l’affermazione
del principio per cui la responsabilità dell’art. 2051 c.c. presuppone che il
danno prodotto dalla cosa in custodia derivi da un dinamismo intrinseco
alla medesima, non essendo sufficiente che la stessa abbia svolto un ruolo
puramente passivo nella causalità del danno (Cass., sez. III, 13 maggio
1997, n. 4196, in Giur. it., 1998, 1382, con nota di F.G. Pizzetti) ha confermato
la decisione del giudice, cui aveva rimesso la controversia, il quale
aveva negato la responsabilità del gestore di un bar per la caduta effettuata
dal cliente sulla scala di collegamento del bar alla toilette, dovuta
alla presenza di una salvietta sporca di gelato.
(3) Trib. Biella 1° giugno 2005, G.U. Carli, inedita.
(4) Cass., sez. III, 8 aprile 1997, n. 3041, in Giur. it., 1998, 1382. Nella
specie, la Suprema Corte aveva sostenuto che il custode è presunto responsabile
dei danni provocati dalla cosa custodita - da intendersi nella
sua unitarietà, se costituita da una pluralità di beni, sì che l’obbligo di vigilanza
e controllo riguarda l’universitas rerum, composta da ciascun bene
che vi appartiene - pur se essa non è intrinsecamente pericolosa, ma diviene
nociva in conseguenza di un processo dannoso provocato da elementi
esterni, a meno che il custode dimostri che il danno è derivato da
caso fortuito, ivi compresi il fatto del terzo e la colpa del danneggiato (nel
caso di specie, la Corte cassò la sentenza del giudice del merito che aveva
escluso, ai sensi dell’art. 2051 c.c., la responsabilità del gestore di un negozio
in cui una cliente era scivolata su una foglia di insalata).
(5) Cass., sez. III, 27 marzo 1972, n. 987, in Resp. civ. e prev., 1972,
547.Cfr., altresì, App. Genova 17 febbraio 1977, in Giur. merito, 1978, 20
(pavimento bagnato di una banca).
(6) Cass., sez. III, 15 novembre 1996, n. 10015, in Riv. circolaz. e trasp.,
1997, I, 86.
(7) Cass., sez. III, 28 ottobre 1995, n. 11264, in Riv. dir. sport., 1996, 87;
in Arch. civ., 1996, 755. Sul punto e sull’applicazione dell’art. 2051 c.c.
nel campo dei danni da attività sportive, cfr. M. Bona - A. Castelnuovo -
P.G. Monateri, La responsabilità civile nello sport, Milano, 2002, 53 ss., 211-
212.
(8) Cass., sez. III, 1° ottobre 2004, n. 19653, in Resp. civ. e prev., 2005,
377.
(9) Cass., sez. III, 20 maggio 1998, n. 5031, in Giur. it., 1999, 713.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 713

714
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
te di un albergo scivolata su dei residui di verdura cotta
che, non rimossi dal personale presente, insistevano sul
pavimento della sala di ristorazione (10): in questa sentenza
i giudici di legittimità, capovolgendo - verosimilmente
in via definitiva - il loro precedente orientamento
(11), hanno riconosciuto l’applicabilità dell’art. 2051
c.c. al caso di specie, affermando che «tale norma …
non richiede necessariamente che la cosa sia suscettibile
di produrre danni per sua natura, cioè per un suo intrinseco
potere, in quanto, anche in relazione alle cose prive
di un dinamismo proprio, sussiste il dovere di custodia e
controllo, allorquando il fortuito o il fatto dell’uomo
possano prevedibilmente intervenire, come causa esclusiva
o come concausa, nel processo obiettivo di produzione
dell’evento dannoso, eccitando lo sviluppo di un
agente, che conferisce alla cosa l’idoneità al nocumento»
(12).
Ciò posto, nella prassi delle corti - soprattutto quelle
di primo grado - controversie aventi per oggetto le cadute
di clienti in esercizi destinati al “tempo libero”,
ancorché frequenti, sono comunque ancora lungi dall’essere
scontate (13): esse, infatti, si giocano tutte
non solo in fatto, ma anche molto in punta di diritto,
e gli esiti - purtroppo spesso difficili da prevedere per
chi agisce in giudizio - sono affidati alle valutazioni
della realtà delle cose che, caso per caso, i giudici del
merito effettuano in applicazione dell’art. 2051 c.c. In
particolare, le risposte delle corti possono variare notevolmente
a seconda del peso che viene attribuito a
profili quali, da un lato, la visibilità dell’insidia/trabocchetto
agli occhi del danneggiato e, dall’altro lato, la
prevedibilità, da parte del custode, dello sviluppo causale
dell’evento dannoso. Va soprattutto osservato che
in questo ambito l’allocazione delle possibili disattenzioni
del danneggiato (elemento esterno rispetto alla res)
costituisce in tutta evidenza una delle principali variabili
nella gestione dell’art. 2051 c.c.: chi entra in un
bar, o chi attraversa una sala di ristorazione oppure chi
si muove tra gli scaffali di un supermercato oppure ai
bordi di una piscina o gioca su di un campo di tennis
deve tenersi il danno per il semplice fatto di non essersi
avveduto di gradini posizionati in modo infelice o
per non essersi accorto della presenza di altri fattori di
rischio (residui di ortaggi, macchie d’olio, pavimenti
bagnati, assenza di listelli antiscivolo, sassi sporgenti,
buche, ecc.) tali da rendere scivolosa o comunque insidiosa
la superficie calpestabile? Oppure è il gestore di
siffatti esercizi commerciali o sportivi a dover farsi carico
per intero, a prescindere cioè dalla disattenzione
della vittima, di tutti quegli eventi di danno sprigionatisi
da una dinamica causale su cui sarebbe potuto
intervenire?
Ciò succintamente posto circa il nocciolo del problema
che si pone alle corti nell’applicazione dell’art. 2051 c.c.
in questo particolare ambito, si può fare mente locale,
quale esempio per meglio comprendere la questione, ad
un caso deciso dal Tribunale di Biella nel 2005 (14): co-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
sì come accertato in seno all’istruttoria, la cliente era caduta
mentre si accingeva a pagare la propria consumazione
nei pressi della cassa posizionata all’inizio del bancone
del bar in prossimità della porta d’ingresso, nello
specifico andando ad inciampare in un gradino, alto alcuni
centimetri, posto a breve distanza dalla cassa (a circa
un metro e mezzo). Il convenuto si era difeso sostenendo
come la danneggiata avesse agito imprudentemente
in quanto quest’ultima avrebbe dovuto avvedersi
del gradino, visibile, illuminato dalla luce solare e contraddistinto
da un colore diverso nonché dalla presenza
di un’alzata in ottone. La strategia della difesa era quindi
chiara: imputare per intero il danno al fatto della vittima.
Orbene, il Tribunale ha ritenuto non provato, ex art.
2051 c.c., il caso fortuito, proprio ragionando in termini
di prevedibilità, da parte del custode della res, della sequenza
causale dell’evento di danno. Infatti, ha addebitato
il danno al convenuto, rilevando in particolare «la
caratteristica intrinsecamente pericolosa del gradino»,
atteso che lo stesso si trovava in una posizione critica, essendo
situato vicino alla cassa, «luogo in cui i clienti evidentemente
rivolgono la propria attenzione sia al cassiere
sia al compimento delle operazioni materiali del pagamento,
potendo considerarsi del tutto normale che l’avventore
(il quale non è tenuto a conoscere l’esatta
conformazione dei luoghi) in tale momento non si avveda
del gradino posto immediatamente davanti o dietro
ai propri piedi». Nello specifico, sul punto in piena li-
Note:
(10) Cass., sez. III, 4 agosto 2005, n. 16373.
(11) Cfr., ancora da ultimo, Cass., sez. III, 25 aprile 2004, n. 3808, cit. (vedi
supra nota n. 2). Cfr., inoltre, Cass., sez. III, 1° giugno 1995, n. 6125, in
Mass. giur. it., 1995. In questa decisione affermarono che la presunzione
di responsabilità a carico di chi abbia una cosa in custodia, prevista dall’art.
2051 c.c., avrebbe riguardato solo i danni cagionati dalla cosa medesima
per sua intrinseca natura o per la insorgenza in essa di agenti dannosi
e, pertanto, non avrebbe potuto trovare applicazione nella diversa ipotesi
di danno che non fosse derivato dalla cosa in sé, ma da comportamenti
dolosi o colposi del detentore della cosa (nella specie, l’attore aveva
riportato danni scivolando sul pavimento di un albergo, con pavimento
in gomma zigrinata, riservato ai carrelli ed al relativo personale di manovra).
(12) Si osservi incidentalmente che questo principio, nel campo della responsabilità
degli albergatori, potrebbe condurre all’applicazione dell’art.
2051 c.c. anche in tutta un’altra serie di casi di danni ai clienti diversi dalla
classica fattispecie della caduta. Ad esempio, si potrebbe pervenire a sostenere,
quanto alla responsabilità dell’albergatore (e, di conseguenza, del
tour operator nell’ipotesi in cui il pernottamento abbia avuto luogo in occasione
di un viaggio organizzato), la responsabilità ex art. 2051 c.c. per i
danni da “legionellosi”, sviluppandosi infatti il batterio della legionella sia
negli impianti di condizionamento e sia negli impianti idrosanitari (ad
esempio, tubazioni, serbatoi di accumulo, valvole e rubinetti, soffioni di
docce, doccette di vasche, vasche, bidet). Sul rischio che discende per i
clienti di alberghi dalla legionella, cfr. World Health Organization, International
travel and health, Geneva, 2005, 61; EWGLINET e EWGLI, European
Guidelines for Control and Prevention of Travel Associated Legionnaires’Disease,
2003.
(13) Sul tema, cfr. da ultimo G.G. Greco - D.M. Pasanisi - B. Ronchi, I
danni da cose in custodia, Milano, 2004.
(14) Trib. Biella 1° giugno 2005, G.U. Carli, cit.

nea con la giurisprudenza della Cassazione (15), il Tribunale
ha escluso che fosse ascrivibile alla danneggiata «un
utilizzo della cosa improprio o imprevedibile», posto che
quest’ultima era caduta in conseguenza di una condotta
del tutto normale, cioè mentre stava attendendo ad una
banalissima operazione, quale il pagare alla cassa.
Precedenti come quello del Tribunale di Biella e come
gli altri citati evidenziano invero una linea di tendenza
della giurisprudenza nostrana sufficientemente chiara: le
eventuali disattenzioni dei clienti, quali elementi esterni
alla res, tendenzialmente non rilevano, allorquando questi
soggetti abbiano tenuto un comportamento “normale”
(cioè prevedibile dal custode) (16) e, soprattutto, laddove
la potenzialità dannosa della res, anche con riferimento
alle persone “sbadate”, sia presumibile da parte
del custode (17). In altri termini, l’idoneità della cosa a
produrre un danno in capo ad una persona disattenta assorbe
la “normale” e prevedibile distrazione della vittima.
Ciò, a ben osservare, risulta pienamente conforme alla
ratio dello schema di responsabilità di cui all’art. 2051
c.c., che, essendo a “carattere oggettivo”, si gioca interamente
sull’estraneità o meno della relazione di custodia
nello sviluppo della sequenza causale (18): per rilevare
quale prova liberatoria il fatto del danneggiato deve risultare
del tutto imprevedibile, eccezionale o, perlomeno,
anomalo, ossia occorre che il collegamento custoderes
non rilevi nella spiegazione dell’evento dannoso cui
ha partecipato la vittima con il suo comportamento attivo
od omissivo, senza che sia in alcun modo dirimente il
profilo dell’eventuale diligenza del custode.
Venendo ora al tema oggetto del presente contributo,
occorre allora domandarsi se la tutela del danneggiato in
seno alla responsabilità ex art. 2051 c.c. venga a modificarsi
in qualche modo nel caso in cui la caduta abbia
avuto luogo in un villaggio turistico oppure in un albergo
o in altra struttura consimile durante il soggiorno della
vittima nell’ambito di un “pacchetto turistico” rilevante
ai sensi decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 111
(Attuazione della direttiva n. 90/314/CEE concernente i
viaggi, le vacanze ed i circuiti «tutto compreso»), disciplina
oggi confluita negli articoli dal 82 a 100 del Codice dei
Consumatori, di cui al decreto legislativo 6 settembre
2005, n. 206 (19).
È evidente che il custode della struttura turistica (ossia il
proprietario o il gestore) può essere chiamato a rispondere
secondo i criteri sopra citati (cioè in base all’art.
2051 c.c.) (20). Tuttavia, è altresì chiaro che in molti casi
- soprattutto laddove l’incidente si sia verificato all’estero
- per certo all’attore, essendo del resto la disciplina
speciale proprio finalizzata ad avvantaggiare il consumatore
sotto questo profilo, convenga agire contro l’organizzatore
del pacchetto turistico: il tour operator è il soggetto
decisamente più a portata di mano (nella stragrande
maggior parte dei casi con sede nello stato del consumatore
ed evocabile nel foro di quest’ultimo) e, solitamente,
pure con maggiori garanzia di solvibilità. Occor-
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
re pertanto chiedersi come si atteggi la responsabilità del
tour operator nel caso di cadute occorse nelle strutture di
ricezione poste a disposizione del cliente nell’ambito del
pacchetto di viaggio. È una responsabilità assimilabile a
quella che discende dall’art. 2051 c.c. oppure il regime
operante per l’accertamento dell’an debeatur si differenzia
da quello codicistico?
La tesi, che si verrà ora ad esporre, è che in realtà non ricorrano
distinzioni sostanziali tra la responsabilità di cui
all’art. 2051 c.c. e la responsabilità speciale del tour operator:
per chi riporta una lesione dell’integrità psicofisica
(o per i suoi congiunti) in un villaggio turistico o altre
strutture ove si svolgono le attività previste nel pacchetto
turistico concordato, agire contro il custode della res
oppure nei confronti del tour operator non comporta alcuna
variazione a livello di tutela, o, perlomeno, differenze
sensibili. Per l’appunto si può ben ipotizzare che
art. 96 decreto legislativo n. 206/2005 = art. 2051 c.c.
La responsabilità del tour operator
per danno alla persona negli artt. 93 e 96
del Codice dei Consumatori: natura, esonero,
prova liberatoria e analogia
tra il regime speciale e l’art. 2051 c.c.
Norme fondamentali, sino all’entrata in vigore del Codi-
Note:
(15) Cfr. ancora, da ultimo, Cass., sez. III, 15 ottobre 2004, n. 20334, in
questa Rivista, 2005, 210; Cass., sez. III, 4 novembre 2003, n. 16527, in
www.altalex.com.
(16) In ordine alla nozione di “comportamento normale”, cfr., tra le decisioni
più recenti, Cass., sez. III, 10 agosto 2004, n. 15429, che ha specificato
come anche un’utilizzazione estranea alla naturale destinazione della
cosa divenga prevedibile dal custode laddove largamente diffusa in un
determinato ambiente sociale.
(17) Proprio in applicazione di questa regola operazionale si può spiegare
la recente sentenza della Corte di Cassazione in P. c. Soc. La Rinascente
Upim, che - con riferimento ad un ricorso avverso il rigetto di domanda di
risarcimento dei danni sul presupposto che, nel mentre la danneggiata si
trovava nei locali di un grande magazzino e si apprestava all’acquisto di un
rossetto, era caduta a causa di un gradino «nascosto dalla continuità dello
stand», procurandosi gravi lesioni - ha confermato la sentenza del giudice
di merito, considerandola adeguatamente motivata, sia sotto il profilo
della responsabilità per custodia ex art. 2051 c.c., in ordine alla quale
aveva ravvisato l’evento in questione sostanzialmente attribuibile alla
scarsa attenzione prestata dalla danneggiata, ritenendo la minore prontezza
ed acutezza visiva presumibilmente connessa all’età avanzata della
medesima - settantenne al momento del fatto - non ostativa alla tempestiva
percezione dell’ostacolo; sia avuto riguardo all’art. 2043 c.c., essendo
dall’istruttoria espletata in prime cure emerso il difetto di prova in ordine
ad un comportamento colposo del grande magazzino, non risultando dimostrata
la mancata adeguata segnalazione del gradino, e, quindi, la sussistenza
del dedotto “trabocchetto”, Cass., sez. III, 10 maggio 2005, n.
9754, in Giust. civ. Mass., 2005, fasc. 5.
(18) Sul punto, cfr. ancora da ultimo Cass., sez. III, 4 agosto 2005, n.
16373, cit.
(19) Per una prima analisi delle modifiche introdotte dal Codice del
Consumo alla disciplina sui servizi turistici, cfr. A.M. Mancaleoni, Prime
note in margine al Codice del consumo, in Diritto del turismo, 2005, 391-392.
(20) In questo senso, cfr. ancora da ultimo Trib. Torino, sez. IV, 6 dicembre
2005, n. 7882, G.U. Grillo, inedita (caduta di una cliente in un villaggio
turistico).
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 715

716
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
ce dei Consumatori (21) (23 ottobre 2005), erano l’art. 14
(“Mancato o inesatto adempimento”: «1. In caso di mancato
o inesatto adempimento delle obbligazioni assunte
con la vendita del pacchetto turistico l’organizzatore e il
venditore sono tenuti al risarcimento del danno, secondo
le rispettive responsabilità, se non provano che il
mancato o inesatto adempimento è stato determinato
da impossibilità della prestazione derivante da causa a
loro non imputabile. 2. L’organizzatore o il venditore che
si avvale di altri prestatori di servizi è comunque tenuto
a risarcire il danno sofferto dal consumatore, salvo il diritto
di rivalersi nei loro confronti») e l’art. 17 (“Esonero
di responsabilità”: «1. L’organizzatore ed il venditore sono
esonerati dalla responsabilità di cui agli articoli 15 e 16,
quando la mancata o inesatta esecuzione del contratto è
imputabile al consumatore o è dipesa dal fatto di un terzo
a carattere imprevedibile o inevitabile, ovvero da un
caso fortuito o di forza maggiore. 2. L’organizzatore o il
venditore apprestano con sollecitudine ogni rimedio utile
al soccorso del consumatore al fine di consentirgli la
prosecuzione del viaggio, salvo in ogni caso il diritto al
risarcimento del danno nel caso in cui l’inesatto adempimento
del contratto sia a questo ultimo imputabile»).
Queste norme, senza modificazioni, sono oggi state sostituite
rispettivamente dall’art. 93 (“Mancato o inesatto
adempimento”) e dall’art. 96 (“Esonero di responsabilità”)
del Codice dei Consumatori, che, come già si è anticipato
sopra, ha assorbito per intero la precedente disciplina di
cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 111.
Ciò debitamente posto, pare opportuno soffermarsi succintamente
sullo schema logico-giuridico che governa il
regime di responsabilità che discende dalle sopra menzionate
norme.
Indubbiamente, la ratio del regime di responsabilità dell’organizzatore
di viaggi, di cui al decreto legislativo n.
111/1995 (cfr., in particolare, l’art. 17, oggi sostituito
dall’art. 96 del decreto legislativo n. 206/2005), è primariamente
imperniata - in una chiara ottica di facilitazione
della tutela risarcitoria del consumatore nel suo Paese
di origine - sull’allocazione in capo al tour operator della
responsabilità per i danni occorsi al consumatore, ciò
ogniqualvolta l’evento dannoso sia disceso dalla violazione
o di “obblighi” che dovevano essere “eseguiti da lui
stesso” oppure da obblighi che dovevano essere eseguiti
“da altri prestatori di servizi” (intervenuti nell’ambito dell’esecuzione
del pacchetto turistico), “fatto salvo il diritto
dell’organizzazione e/o del venditore di rivalersi presso questi
altri prestatori di servizi” (così il comma 1 dell’art. 5 della
Direttiva del Consiglio CEE 13 giugno 1990, n. 90/314;
cfr., inoltre, oggi art. 93, comma 2, del decreto legislativo
n. 206/2005). In altri termini, tolto il caso che sia stato
violato un obbligo direttamente gravante sul tour operator,
l’interprete - come ad esempio laddove il consumatore
lamenti un danno alla persona per caduta nel
villaggio turistico - si trova dinanzi ad un’ipotesi tipica di
responsabilità vicaria, assimilabile, nella sua logica e peraltro
stante la comune natura contrattuale, allo schema di
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
cui all’art. 1228 c.c., quest’ultima da considerarsi nel nostro
codice sicuramente il modello per eccellenza della
responsabilità contrattuale vicaria.
Stando pertanto a questo particolare regime di responsabilità,
che - è bene rilevarlo - si differenzia nella sua lettera
da quello di cui all’art. 1228 c.c. in quanto, diversamente
da quest’ultima disposizione (22), non opera alcun
espresso riferimento al dolo o alla colpa del terzo che
partecipa alla realizzazione dei servizi garantiti nell’ambito
del pacchetto turistico (23), il tour operator risponde
contrattualmente anche per le condotte causalmente imputabili
al proprietario e/o gestore del villaggio turistico
oppure ad altri soggetti incaricati di servizi previsti nel
contratto.
Orbene, questa particolare responsabilità vicaria, come
espressamente specificato dall’art. 96 (“Esonero di responsabilità”)
del sopra menzionato decreto legislativo n.
206/2005 (già art. 17 del d.lgs. n. 111/1995) e come pure
desumibile, a monte, dall’art. 5, comma 2, della direttiva
CEE n. 90/314 (24), è esclusa solo laddove il tour
operator dimostri, avendone l’onere probatorio, che «la
mancata o inesatta esecuzione del contratto» alternativamente:
➣ è dipesa «da un caso fortuito o forza maggiore»;
➣ «è dipesa dal fatto di un terzo a carattere imprevedibile
o inevitabile» (laddove per “terzo” occorre necessariamente
intendere, in base a quanto specificato dall’art.
5, comma 2, della direttiva CEE n. 90/314, «un terzo
estraneo alla fornitura delle prestazioni previste dal contratto»);
➣ oppure «è imputabile al consumatore» (fatto della
vittima).
A questo punto, è agevole osservare da questa tripartizione
come di fatto l’art. 96 riproduca, sotto ogni profilo e
quasi alla lettera (fatta eccezione per l’aggiunta della fattispecie
della “forza maggiore”), una clausola di esonero
Note:
(21) Pubblicato in G.U. n. 235 dell’8 ottobre 2005 (Suppl. Ord. n. 162).
(22) L’art. 1228 c.c., come noto, sancisce che «il debitore che nell’adempimento
dell’obbligazione si vale dell’opera di terzi, risponde anche dei
fatti dolosi o colposi di costoro».
(23) Il punto è stato rilevato in dottrina da G. Silingardi e F. Morandi, La
tutela del turista nella disciplina comunitaria, in Quaderno n. 28 - Riv. giur. circolaz.
e trasp., 1997, 71. Si osservi tuttavia che il richiamo alla colpa del
prestatore di servizi compare espressamente all’art. 5, comma 2, della direttiva
CEE n. 90/314 (cfr. nota successiva).
(24) «2. Per quanto riguarda i danni arrecati al consumatore dall’inadempimento
o dalla cattiva esecuzione del contratto, gli Stati membri prendono
le misure necessarie affinché l’organizzatore e/o il venditore siano
considerati responsabili, a meno che l’inadempimento o la cattiva esecuzione
non siano imputabili né a colpa loro né a colpa di un altro prestatore
di servizi in quanto: - le mancanze constatate nell’esecuzione del contratto
sono imputabili al consumatore, - tali mancanze sono imputabili a
un terzo estraneo alla fornitura delle prestazioni previste dal contratto e
presentano un carattere imprevedibile o insormontabile, - tali mancanze
sono dovute a un caso di forza maggiore come definito all’articolo 4, paragrafo
6, secondo comma, punto ii), o ad un avvenimento che l’organizzatore
e/o il venditore non potevano, con tutta la necessaria diligenza,
prevedere o risolvere».

in tutto e per tutto assimilabile a quella elaborata dalla
giurisprudenza e dalla dottrina nostrane con riferimento
all’art. 2051 c.c. (25): in altri termini, quanto perlomeno
all’impostazione dell’esonero da responsabilità e, quindi,
al regime della prova liberatoria, il legislatore comunitario
(26) e, in seno di implementazione della direttiva, soprattutto
il legislatore nazionale hanno prodotto una
norma coincidente, quasi alla perfezione, con la regola
giurisprudenziale e dottrinale messa a punto dalle corti
nostrane in seno all’interpretazione dell’art. 2051 c.c.
Se ciò è indubbiamente vero per la prova liberatoria, tuttavia,
esaminando l’approccio all’an debeatur nel suo
complesso, va qui rilevato come in realtà non vi sia una
perfetta coincidenza tra la responsabilità oggettiva di cui
all’art. 2051 c.c. e la strict liability di cui al regime speciale
di responsabilità discendente dalla direttiva CEE n.
90/314 (27). Una ben sostanziale coincidenza sussiste
però tra il regime discendente dal combinato disposto
dagli art. 93 e 96 del d.lgs. n. 206/2006 e quello di cui all’art.
2051 c.c. Infatti, mentre la direttiva in questione,
pur allontanandosi sensibilmente dallo schema classico
della fault liability, ha mantenuto riferimenti alla “colpa”
ed alla “diligenza”, il legislatore italiano, nell’adozione
della direttiva, si è indubbiamente accostato ad un modello
di responsabilità oggettiva, in tutto e per tutto parificabile
al regime di cui all’art. 2051 c.c. In tutta evidenza
il legislatore nostrano ha optato per un regime di
responsabilità più favorevole al consumatore rispetto allo
schema di protezione minima adottato, a fini di armonizzazione,
dal legislatore comunitario (28), ancorché
non particolarmente divergente. Sta di fatto che, come
recentemente rilevato dalla giurisprudenza con riferimento
agli artt. 14 e 17 del d.lgs. n. 111/1995 (29), nel
nostro ordinamento «la responsabilità dell’organizzatore
e venditore di viaggi tutto compreso è una responsabilità
oggettiva, con la conseguenza che egli è responsabile anche
nel caso di condotta incolpevole».
A prescindere comunque da queste questioni di rapporti
tra disciplina comunitaria e normativa interna, dallo
spaccato sin qui illustrato e, nello specifico, dagli elementi,
che compongono la prova liberatoria nel regime
in esame, risulta del tutto evidente come la clausola di
esonero dettata dall’art. 96, per la sua coincidenza con
l’art. 2051 c.c., sia da interpretarsi, anche per evidenti ragioni
sistematiche, tenendo in ogni caso in debita considerazione
i principi elaborati dalle nostre corti con riferimento
al regime di responsabilità disciplinato per l’appunto
dall’art. 2051 c.c. È, invero, esattamente in questa
convergenza che vanno ricercate le soluzioni da percorrere
nel delineare la responsabilità del tour operator per i
danni da cadute accusati dai clienti nei villaggi delle vacanze
“tutto compreso”.
L’art. 96 del decreto legislativo n. 206/2005
letto alla luce della giurisprudenza
sull’art. 2051 c.c.
Come si è illustrato sopra, l’art. 96 del d.lgs. n. 206/2005,
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
come già la disciplina interna precedente, distingue tra
diverse ipotesi di prova liberatoria: a) caso fortuito e/o
forza maggiore; b) fatto del terzo; c) fatto del danneggiato.
a) Caso fortuito o forza maggiore
L’art. 96 del d.lgs. n. 206/2005, come già il suo precedente
art. 17 del d.lgs. n. 111/1995, distingue espressamente
tra “caso fortuito” e “forza maggiore”. Quest’ultima compariva
già all’art. 5, comma 2, della direttiva n. 90/314,
che per l’appunto distingue tra, da un lato, “forza maggiore”
(definita all’art. 4, paragrafo 6, secondo comma, punto
ii, quale categoria comprendente le «circostanze esterne
a chi le adduce, anormali e imprevedibili, le cui conseguenze
non si sarebbero potute evitare nonostante
ogni diligenza impiegata») e, dall’altro lato, «avvenimento
che l’organizzatore e/o il venditore non potevano,
con tutta la necessaria diligenza, prevedere o risolvere».
Viceversa, l’etichetta “caso fortuito”, complice l’assenza
di un suo corrispondente esatto nei sistemi di common
law (30) (dei quali il legislatore comunitario ha tenuto
debito conto), non compariva nella direttiva n.
90/314 ed è stata inserita solo successivamente dal legislatore
italiano nella trasposizione della direttiva comunitaria
in seno all’ordinamento interno.
La situazione, dunque, è sostanzialmente la seguente:
➣ nella direttiva comunitaria, così come in diverse nor-
Note:
(25) Cfr. ex plurimis sulla prova liberatoria ex art. 2051 c.c.: P.G. Monateri,
Manuale della responsabilità civile, Torino, 2001, 401 ss.; G. Alpa, La responsabilità
civile, Milano, 1999, 695 ss.
(26) Cfr. però quanto segue.
(27) In particolare, si può invero osservare un elemento di divergenza tra,
da un lato, il testo originario di cui all’art. 5, comma 2, della direttiva n.
90/314 e, dall’altro lato, gli artt. 93 e 96 del d.lgs. n. 206/2005 e la consueta
interpretazione dell’art. 2051 c.c.: nel primo caso, infatti, compare
espressamente il riferimento alla “colpa” ed alla “diligenza” dell’organizzatore
o dei prestatori di servizi di cui il tour operator si è avvalso; questo riferimento,
invece, non compare né all’art. 93 né all’art. 96 del d.lgs. n.
206/2005; inoltre, nell’ambito dell’art. 2051 c.c., come già si notava sopra,
è esclusa l’operatività dell’istituto della colpa, al punto che si afferma
tradizionalmente che l’art. 2051 c.c. configura un regime di responsabilità
oggettiva. Proprio muovendo da queste considerazioni in ordine all’art. 5,
comma 2, della direttiva n. 90/314 la dottrina straniera è pervenuta ad affermare
che, se per certo il legislatore comunitario ha adottato un regime
di responsabilità non inquadrabile nella fault liability, pur tuttavia esso non
è neppure qualificabile alla stregua di una responsabilità oggettiva assoluta
(«…falls some way short of full strict liability»), D. Grant & S. Mason,
Holiday Law, 3rd ed., London, 2003, 139. Pur divergendo dalla disciplina
comunitaria (ancorché in modo non particolarmente significativo), la
normativa italiana, che ha adottato la direttiva, dovrebbe risultare perfettamente
legittima e compatibile con la direttiva stessa, posto che si accetti
la tesi di fondo per cui il legislatore comunitario, in base al principio
di sussidiarietà, fissa unicamente dei canoni minimi di protezione, ai quali
i legislatori nazionali possono derogare nella direzione di una maggiore
tutela nel caso di specie del consumatore.
(28) Sul punto cfr. nota precedente.
(29) Trib. Torino, sez. IV, 6 dicembre 2005, n. 7882, cit.
(30) F. de Franchis, Dizionario giuridico - Law Dictionary, vol. 2, Milano,
1996, 483.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 717

718
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
mative nazionali che la hanno attuata (31), si distingue
tra forza maggiore (eventi fuori dal controllo del debitore,
anormali e imprevedibili, dalle conseguenze inevitabili
nonostante ogni diligenza impiegata) ed eventi semplicemente
imprevedibili, sebbene l’impiego di tutta la diligenza
necessaria: la distinzione, come facilmente intuibile,
è invero molto labile, praticamente ai limiti dell’inafferrabile,
ancorché si potrebbe di contro osservare come
forse il legislatore comunitario si sia sforzato di distinguere,
senza purtroppo riuscirci, a differenziare tra i
concetti dell’inevitabilità (forza maggiore) e dell’imprevedibilità
(il secondo caso);
➣ nella normativa nazionale, invece, la distinzione tra i
due casi appare sulla carta più netta, distinguendosi tra
due etichette diverse: per l’appunto, “caso fortuito” (che
immediatamente fa scattare nell’interprete il riferimento
all’art. 2051 c.c.) e “forza maggiore”.
Vi è a questo punto, però, da domandarsi quale distinzione
intercorra in effetti nel nostro ordinamento tra
queste due categorie e quali esiti comporti siffatta bipartizione
sul piano concreto.
Invero, tenuto conto del dato per cui la nozione di “caso
fortuito” si è affrancata del tutto dalla colpa e si gioca sull’elemento
della sua estraneità alla sequenza causale controllabile
dal custode (ancora da ultimo con riferimento
all’art. 2051 c.c. la Cassazione ha affermato che «il limite
della responsabilità risiede nell’intervento di un fattore
(il caso fortuito) che attiene non ad un comportamento
del responsabile, ma alle modalità di causazione
del danno» e che «la rilevanza del fortuito concerne il
profilo causale» (32)), anche la distinzione tra questa e
la nozione di “forza maggiore” (vis cui resisti non potest) risulta
a sua volta in larga misura e nella maggior parte dei
casi impercettibile: la situazione della nostra legislazione,
dunque, non dovrebbe diversificarsi da quella comunitaria
e di altre discipline nazionali.
Del resto, quanto ai confini tra la fattispecie del “caso
fortuito” e il concetto di “forza maggiore” (33), tuttora
oggetto di controversie sia in giurisprudenza e sia in dottrina,
si può osservare come, se per un primo e più risalente
indirizzo, invero minoritario, la distinzione tra le
due fattispecie si sarebbe dovuta giocare sui rapporti di
queste con la culpa, di contro in base ad un secondo
orientamento, considerato maggioritario e che anche risulta
conforme alla giurisprudenza sul “caso fortuito” rilevante
ai sensi dell’art. 2051 c.c., alla differenza terminologica
in questione non corrisponderebbe una reale
distinzione di ordine concettuale, giacché entrambe le
locuzioni starebbero ad indicare «fattori causali (dell’impossibilità
della prestazione) estranei ai rischi tipicamente
collegati ad una certa attività d’impresa e al suo concreto
svolgimento» (34), e cioè si riferirebbero ad eventi
che non solo non possono prevedersi, ma che non possono
neppure in alcun modo evitarsi.
Se proprio si volesse distinguere tra forza maggiore e caso
fortuito, si potrebbe ad esempio sostenere che la prima
consiste in una “situazione di intollerabile violenza o repen-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
tinità”, esterna alla sfera del tour operator o del prestatore
di servizi, dalle conseguenze inevitabili nonostante “la più
accurata diligenza” (35), mentre il secondo si concretizzerebbe
in una situazione - sempre estranea alla sfera di
controllo del debitore e, dunque, indipendente dalla diligenza
impiegata dal medesimo - imprevedibile, a prescindere
dalla sua particolare vis. Da un lato, il caso fortuito
si caratterizzerebbe per l’elemento dell’imprevedibilità,
dall’altro lato, tenuto anche conto di una risalente
decisione della Suprema Corte (36), la forza maggiore
sarebbe imperniata sulla nozione di inevitabilità (37).
Tuttavia, è chiaro che siffatta distinzione non è di fatto
necessaria e non contribuisce più di tanto a fare chiarezza.
La situazione sarebbe comunque assimilabile a quella
delineata dal legislatore comunitario.
In definitiva, tenuto altresì conto che la giurisprudenza
associa imprevedibilità e inevitabilità entro la nozione
del caso fortuito, si potrebbe allora ben considerare i due
termini in questione alla stregua di un’autentica endiadi,
cioè come perfettamente assimilabili (38).
Ciò posto e, come ora argomentato, potendosi ben trattare
entrambe le categorie insieme, si può osservare come
la giurisprudenza intervenuta con riferimento all’art.
2051 c.c. abbia avuto modo di chiarire che per “caso fortuito”
si intende un fattore estraneo, sul piano causale,
alla sfera soggettiva del custode ed idoneo ad interrompere
il nesso causale tra, da un lato, la res, riconducibile
al convenuto medesimo che su di essa esercita un effettivo
potere (implicante il controllo e l’uso della stessa), e,
Note:
(31) Cfr., ad esempio, per il Regno Unito «The Package Travel, Package
Holidays and Package Tours Regulation 1992», che all’art. 15, paragrafo 2,
lettera c, distingue tra: (i) «unusual and unforeseeable circumstances beyond
the control of the party by whom this exception is pleaded, the consequences of
which could not have been avoided even if all due care had been exercised»; (ii)
«an event which the other party to the contract or the supplier of services, even
with all due care, could not foresee or forestall». Sull’interpretazione di tale
disposizione cfr. D. Grant & S. Mason, Holiday Law, cit., 279 ss.
(32) Cass., sez. III, 4 agosto 2005, n. 16373, cit.
(33) Per una sintesi sulla questione relativa alla distinzione tra le due fattispecie,
cfr. F. Cafaggi e P. Iamiceli, La colpa, in La responsabilità civile, a
cura di P. Cendon, Torino, 1998, vol. IX, 270-272.
(34) Così F. Realmonte, Caso fortuito e forza maggiore, in Dig. disc. priv.,
Torino, 1988, 255; cfr., ad esempio, nello stesso solco già G. Bonilini, Responsabilità
degli albergatori, in Nuove leggi civ. comm., 1979, 137 e G. Cottino,
Caso fortuito e forza maggiore, in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 379. Cfr.
in questa direzione ancora da ultimo: G. Gulletta, Rapina in albergo: contenuto
e limiti dell’esimente per forza maggiore, in Diritto del turismo, 2004,
337.
(35) Le espressioni virgolettate sono tratte da M. La Torre, La responsabilità
dell’albergatore. Spunti ricostruttivi, in Diritto del turismo, 2003, 326.
(36) «La forza maggiore, che costituisce un avvenimento contro cui non
è possibile lottare, va posta in relazione al concetto di inevitabilità ed irresistibilità
che è al di fuori di ogni ragionevole imprevedibilità», Cass. 6
marzo 1962, n. 428, in Foro it., 1962, I, 662.
(37) Sul punto cfr. F. Cafaggi e P. Iamiceli, La colpa, cit., 270.
(38) In questa direzione, ancorché non espressamente, cfr. Trib. Torino,
sez. IV, 6 dicembre 2005, n. 7882, cit.

dall’altro lato, l’evento dannoso (39). In altri termini,
come del resto noto e costantemente affermato in giurisprudenza
(40), il “caso fortuito”, ai fini dell’esonero di
responsabilità, necessita di avere per oggetto un fatto eccezionale,
totalmente imprevedibile ed inevitabile da parte
del soggetto chiamato in giudizio a rispondere del danno;
ossia, per la configurabilità dell’esimente del caso
fortuito rileva unicamente la dimostrazione dell’esistenza
di una causa esterna alla sfera del convenuto, la quale abbia
cagionato autonomamente l’evento dannoso e sul verificarsi
della quale il medesimo soggetto non aveva alcuna
“signoria” (41).
Orbene, ciò illustrato, non pare sussistano elementi per
pervenire ad una differente nozione di “caso fortuito” in
seno all’applicazione dell’art. 96 del d.lgs. n. 206/2005,
laddove la fattispecie da esaminare coincida con una di
quelle soggette all’art. 2051 c.c.
La giurisprudenza, che si è occupata di casi di cadute entro
il regime di cui agli artt. 14 e 17 dell’abrogato d.lgs. n.
111/1995, ha invero mostrato di concepire la nozione di
“caso fortuito” esattamente in questi termini, cioè secondo
un modello indistinguibile da quello di cui all’art.
2051 c.c.
Il riferimento è in particolare al recente precedente del
Tribunale di Torino (42), che ha affrontato per l’appunto
il caso del danno alla persona occorso ad un’ospite di
un club vacanze nell’ambito di un viaggio organizzato.
Nella specie, la cliente, mentre si recava a cena, era rovinata
al suolo a causa della sporgenza di un ciottolo fuoriuscito
dalla pavimentazione di un viottolo acciottolato
situato nell’area ristorazione del club, peraltro scarsamente
illuminato. Orbene, il tribunale, nel riconoscere
la responsabilità del tour operator ex artt. 14, 15 e 17 del
d.lgs. n. 111/1995 per il fatto riconducibile al club, ha ritenuto
non provato il caso fortuito, osservando che la
caduta della cliente - da imputarsi al fatto che questa,
conversando con dei conoscenti, non si era accorta della
presenza della sporgenza in questione - costituiva una
circostanza prevedibile («una disattenzione imputabile
al fatto di parlare con amici è perfettamente prevedibile
in vacanza»). Invero, il tribunale ha eccessivamente
concentrato ogni sua attenzione sulla prevedibilità da
parte dei gestori del club della distrazione della cliente e
non già sul dato, ben più oggettivo, della sporgenza del
ciottolo e della possibilità di prevedere che da tale fuoriuscita
potesse derivare un danno in capo ad un ospite
del villaggio: del tutto evidente, infatti, è che una caduta
siffatta, a prescindere da eventuali disattenzioni della
vittima, possa ben considerarsi un evento evitabile, cioè
non estraneo alla sequenza casuale (sporgenza del ciottolo
(caduta) su cui un club ha ogni possibilità di intervenire,
ad esempio con opportune e pronte manutenzioni
o con idonee segnalazioni (ad esempio, una corretta
illuminazione dell’area) oppure, a monte, con la scelta di
una pavimentazione (ad esempio, piastrelle antiscivolo)
più sicura per una località di mare e, nello specifico, per
un club vacanze. La prova del caso fortuito incombente
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
sul tour operator, pertanto, in casi siffatti dovrebbe consistere
nella dimostrazione dell’estraneità del club allo sviluppo
della sequenza causale, certamente non ravvisabile
laddove l’evento dannoso sia derivato da un utilizzo
normale delle strutture (ad esempio, passeggiare per il
club disquisendo con amici) e lo stesso sia prevedibile ed
evitabile (ad esempio, attraverso una corretta manutenzione
delle superfici, il controllo sulla sicurezza delle
strutture, la segnalazione, anche tramite ad esempio un
adeguato sistema di illuminazione, di eventuali irregolarità).
b) Fatto del terzo
Sul punto va debitamente ricordato che, come già si è
posto in luce sopra, nel regime di responsabilità, di cui
all’art. 96 del d.lgs. n. 206/2005, il “terzo” è una persona,
fisica o giuridica, ben distinta dal “prestatore di servizi” di
cui si avvale il tour operator entro il pacchetto turistico
“tutto compreso”: se il fatto è imputabile al “prestatore di
servizi”, di esso ne risponde l’organizzatore del viaggio
tutto compreso.
Nella stessa direzione, giurisprudenza ormai costante afferma
che non provoca effetti liberatori ai sensi dell’art.
2051 c.c. il fatto del terzo cui il custode abbia delegato o
attribuito l’assolvimento di suoi obblighi (43).
Note:
(39) Cfr., ancora da ultimo, in questo senso Cass., sez. III, 4 agosto 2005,
n. 16373, cit.
(40) Cfr, ad esempio, ex multis Cass., sez. III, 20 novembre 1998, n. 11749,
in Resp. civ. e prev., 1999, 733.
(41) Pare qui opportuno ricordare come la giurisprudenza, in applicazione
di questi principi, abbia ritenuto tali da non costituire un “caso fortuito”
i seguenti fattori produttivi di eventi dannosi: - gradino di circa cinque
centimetri di altezza posto in prossimità della cassa di un bar (Trib.
Biella 1° giugno 2005, G.U. Carli); - tanica che ingombrava la carreggiata
di un’autostrada (Cass., sez. III, 13 gennaio 2003, n. 298, in Arch. giur.
circolaz., 2003, 1114); - residui di verdura cotta su un pavimento della sala
da pranzo di un albergo (Cass., sez. III, 4 agosto 2005, n. 16373); - pozze
d’acqua formatesi da infiltrazioni provenienti dalla volta della galleria
di un’autostrada (Trib. Roma 2 dicembre 2003, in Arch. giur. circolaz.,
2004, 299); - sollevamento della copertura antiscivolo di una rampa del
palazzotto dello sport di un comune (Cass., sez. III, 1° ottobre 2004, n.
19653, in Resp. civ. e prev., 2005, 377); - anomalie viarie consistenti in
rappezzi del manto stradale comunale (App. Genova 15 febbraio 2002,
inedita); - cordolo di un’aiuola spartitraffico non segnalato (Trib. Torino,
sez. VIII, 15 maggio 2002, Est. Pio, in www.dannoallapersona.it); - disfacimento
dell’asfalto ricoprente la base di pietra di un gradino di un ponte di
Venezia (Trib. Venezia, sez. III, 12 maggio 2003, in www.dannoallapersona.it);
- dislivello di un tombino posto sul marciapiede (Trib. Milano 1°
febbraio 2001, in Riv. giur. Polizia, 2002, 59); - chicco d’uva sul pavimento
dell’aula scolastica (Cass., sez. III, 20 maggio 1998, n. 5031, in Giur. it.,
1999, 713); - foglia di insalata in un negozio di frutta e verdura (Cass., sez.
III, 8 aprile 1997, n. 3041, ivi, 1998, 1382); - resti di gelato sparsi su una
scala (Cass., sez. III, 2 aprile 1997, n. 2867, ibidem, 1382); - pavimento bagnato
cosparso di segatura umida (Cass., sez. III, 27 marzo 1972, n. 987, in
Resp. civ. e prev., 1972, 547); - liquidi versati in un supermercato (Cass.,
sez. III, 15 novembre 1996, n. 10015, in Riv. circolaz. e trasp., 1997, I, 86).
(42) Trib. Torino, sez. IV, 6 dicembre 2005, n. 7882, cit.
(43) Cfr., ex plurimis, Cass., sez. III, 21 maggio 1996, n. 4673, in Foro it.,
1997, I, 1597. Nello specifico della responsabilità del tour operator cfr.
Trib. Roma, sez. XIII, 3 settembre 2002, in Contratti, 2004, 81.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 719

720
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
La regola è dunque molto semplice: il “fatto del terzo” libera
il tour operator solo laddove il terzo non coincida
con il “prestatore di servizi” (o suoi dipendenti o collaboratori
o terzi di cui quest’ultimo si è avvalso) ed il fatto si
collochi esternamente alla sfera d’azione del club.
c) Fatto della vittima
Quando ed in quale misura il “fatto della vittima” può
incidere sulla responsabilità del tour operator?
Come si è osservato sopra trattando della responsabilità
ex art. 2051 c.c., in seno a questo regime la questione degli
effetti liberatori del fatto del danneggiato trova, tendenzialmente
e con l’eccezione dei casi in cui prevalgono
logiche di policy of law diverse (44), una sua precisa
soluzione giurisprudenziale nell’affermazione per cui la
condotta della vittima è tale da liberare il custode unicamente
nei casi in cui essa sia estranea al novero di eventi
sui quali quest’ultimo può intervenire. Nello specifico,
si è affermato che il fatto del danneggiato, per poter svolgere
effetti interruttivi del nesso causale, deve porsi «come
unica ed esclusiva causa dell’evento di danno, sì da
privare dell’efficienza causale e da rendere giuridicamente
irrilevante il precedente comportamento dell’autore
dell’illecito» (45). Detto in altri termini, il fattore produttore
del danno e riconducibile alla res, per essere
oscurato integralmente dal fatto della vittima, deve costituire
una “mera occasione”, e cioè deve esserci piena
autonomia, sul piano causale, del fatto del danneggiato
rispetto al fatto imputato al responsabile oppure ai terzi
di cui quest’ultimo si è avvalso nello svolgimento della
prestazione.
La giurisprudenza, sempre con riferimento all’art. 2051
c.c., ha inoltre ritenuto, come già rilevato sopra, che il
fatto della vittima possa assurgere a caso di esonero solo
ove «il contatto con la cosa provochi un danno per l’abnorme
comportamento del danneggiato» (46): la condotta
imputabile al danneggiato rileva, ai fini della prova
liberatoria, solo se “eccezionale”, non già quando essa
è “prevedibile” da parte del custode (47).
Rimane infine un dato ormai in via di consolidamento
nella giurisprudenza nostrana sull’art. 2051 c.c.: una volta
verificata l’assenza di un caso fortuito, la visibilità o
meno del fattore produttivo del danno o della situazione
di pericolo possa rilevare al massimo ai fini dell’individuazione
di un eventuale fatto, esclusivo o concorsuale,
imputabile, per colpa, alla vittima (48), fermo restando
che la prova di un siffatto comportamento, necessariamente
a connotazione colposa, grava sul convenuto, ciò
anche ai sensi dell’art. 2697, comma 2, c.c.
Tutti questi concetti non sono invero difficili da maneggiare,
laddove il fatto della vittima si presenti inequivocabilmente
doloso oppure colposo (nel caso della colpa
ciò accade quando la condotta tenuta dal danneggiato
abbia chiaramente violato una qualche precisa indicazione
circa lo standard di condotta che lo stesso avrebbe
dovuto tenere nel rapportarsi alla res dalla quale è disceso
il danno: ad esempio, la persona lesa non ha tenuto
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
conto di un divieto di accesso alla res, posta comunque
l’imprevedibilità ed inevitabilità della violazione).
Diversa e più delicata, invece, può risultare la questione
in esame laddove il fatto imputabile alla vittima sia tale
da ammontare ad una mera disattenzione o leggerezza.
Come si è osservato sopra, sul punto specifico la giurisprudenza
è venuta ad affermare la regola per cui l’idoneità
della res a cagionare un pregiudizio in capo ad una
persona distratta assorbe la normale e prevedibile disattenzione
della vittima (49). Inoltre, come prospettato dalla
Cassazione nel caso della caduta su una buca insistente
su un campo di tennis (50), il “legittimo affidamento sulla
idoneità” della res può giustificare la disattenzione del
danneggiato.
Se la distrazione normale e prevedibile, in applicazione a
questi principi, non potrà mai rilevare quale prova liberatoria,
tuttavia il problema delle disattenzioni o delle
leggerezze persiste con riferimento al concorso di colpa
(art. 1227, primo comma, c.c.). È invero proprio nell’applicazione
dell’istituto del concorso di colpa che si possono
registrare i problemi maggiori.
A quest’ultimo riguardo è chiaro che gli esiti delle controversie
dipendano ampiamente da come i giudici interpretano
la realtà.
Perfetto esempio di ciò è proprio il sopra menzionato caso
deciso dal Tribunale di Torino (51) con riferimento
Note:
(44) Il riferimento è qui in particolare al c.d. «principio di autoresponsabilità»,
che è stato talvolta applicato dalle corti all’evidente fine di alleggerire
la responsabilità della P.A. per i danni cagionati da buche e altre insidie
insistenti sulle strade. Sul punto si rinvia amplius a M. Bona, Buche
sulle strade urbane: spunti per un nuovo modello di responsabilità dei comuni,
in Resp. civ. e prev., 2005, 419 ss.
(45) Così Cass., sez. III, 3 dicembre 2002, n. 17152, in Arch. giur. circolaz.
sin. strad., 2003, 109. Cfr., altresì, ex plurimis Cass., sez. III, 28 ottobre
1995, n. 11264, in questa Rivista, 1996, 74, con nota di G. Ponzanelli, Chi
risponde dei danni causati da una buca nel campo da tennis?. Si osservi che,
sia pure con riferimento alle attività pericolose (ma la ratio è sostanzialmente
la medesima), la Cassazione è già da tempo orientata nel ritenere
che il fatto del danneggiato sia idoneo ad escludere la responsabilità del
danneggiante, soltanto quando, nell’ambito del rapporto di causalità materiale,
esso abbia operato in modo da rendere, per la sua efficienza, giuridicamente
irrilevante la relazione tra attività pericolosa e danno («Il fatto
del danneggiato o del terzo può produrre effetti liberatori solo se per la
sua incidenza e rilevanza sia da escludere, in modo certo, il nesso causale
tra attività pericolosa e l’evento e non già quando costituisce elemento
concorrente nella produzione del danno», Cass., sez. III, 21 novembre
1984, n. 5960, in Foro it., Rep. 1984, voce Responsabilità civile, n. 106;
Cass. 1° giugno 1968, n. 1647, in Foro it., 1968, I, 1760; Cass., sez. III, 9
maggio 1967, n. 937, in Giur. it., 1967, I, 1839).
(46) Cass., sez. III, 4 novembre 2003, n. 16527, in www.altalex.com.
(47) Così Cass., sez. III, 28 ottobre 1995, n. 11264, cit.
(48) Cfr., ad esempio, Trib. Termini Imerese 10 maggio 2001, in Arch.
giur. circolaz., 2001, 836; sul punto cfr., da ultimo, M. Bona, Buche sulle
strade urbane: spunti per un nuovo modello di responsabilità dei comuni, cit.,
412 ss.
(49) Cass., sez. III, 28 ottobre 1995, n. 11264, cit.
(50) Cass., sez. III, 28 ottobre 1995, n. 11264, cit.
(51) Trib. Torino, sez. IV, 6 dicembre 2005, n. 7882, cit.

alla responsabilità del tour operator. La vittima, la quale,
come si è già visto sopra, era caduta a causa di un sasso
sporgente dalla pavimentazione, è stata, infatti, ritenuta
rea di avere indossato, mentre si recava a cena presso il
ristorante posto al centro del villaggio vacanze, delle
«calzature con tacco alto, calzature inidonee in relazione
alla pavimentazione esistente, pavimentazione da lei conosciuta,
considerando che erano ormai alcuni giorni
che si trovava nel villaggio e che, quindi, era tale da
comportare l’uso di scarpe adeguate, uso assolutamente
esigibile sulla base della diligenza dell’uomo medio». Tale
gravissimo peccato, pur nella consapevolezza del magistrato
che «non può dirsi fatto del tutto imprevedibile
che le persone in vacanza indossino tale tipo di calzature»,
ha comportato un concorso di colpa della vittima,
individuato dal rigoroso tribunale nella misura del 20%
(«determinato in misura minima», quasi per magnanimità
del giudicante nei confronti dell’incauta signora).
Tralasciando qui che nel caso di specie non era affatto
pacifico che la vittima effettivamente calzasse al momento
del sinistro degli “zatteroni” o delle “scarpe alte”
o addirittura delle scarpe normali (52), è evidente come
la lettura da parte del giudicante della realtà delle cose
sia un fattore determinante. Ma è evidente che spesso
tale interpretazione del mondo reale può spingersi, come
nel caso di specie, a risultati esecrabili sia agli occhi del
profano (53) e sia a quelli del giurista. Su quest’ultimo
versante, infatti, non può certo essere configurata alla
stregua di una condotta colposa della vittima la circostanza
che questa, tra l’altro trovandosi al mare, indossasse
delle calzature tipicamente da mare oppure, come
normalissimo per una signora, delle scarpe “alte” (certo
non con i tacchi a spillo). A meno di assumere che camminare
per un club vacanze sia tanto pericoloso e abnorme
da imporre in capo alle clienti l’adozione di particolari
cautele anche in relazione al tipo di scarpe indossate
OPINIONI•RESPONSABILITÀ CIVILE
(ma a questo punto - elemento sfuggito al tribunale - il
club avrebbe dovuto informare la propria clientela dello
stato di dissesto o, comunque, di rischio delle proprie
aree calpestabili), evidentemente il passeggio in un club
vacanze (nel caso di specie effettuato su un viale in prossimità
dell’area ristorazione) non può essere considerata
un’attività che richieda alcuna particolare calzatura, fatta
al massimo eccezione per i bordi della piscina o un
molo. Infatti, non ci troviamo dinanzi ad un’attività
sportiva (ad esempio, non si può pretendere di andare in
ciabatte a cavallo, oppure sciare sugli sci con degli scarponi
fuori misura), né dinanzi a particolari attività lavorative
(certo il vigile del fuoco non potrà andare a spegnere
un incendio in scarpe da ginnastica, oppure il muratore
non potrà salire sulle impalcature con degli zoccoli).
Affinché una condotta possa rilevare ai fini del concorso
di colpa, essa deve necessariamente contraddistinguersi
per la sua illiceità, antigiuridicità, e certo non si
può ravvisare un fatto illecito nell’avere indossato una
calzatura (scarpa comoda), a prima vista, assimilabile alla
generica e variegata categoria delle “scarpe alte”.
Note:
(52) Come si legge nel testo della sentenza, solo un teste indicato di parte
convenuta aveva dichiarato che si trattava di «una scarpa alta», mentre
gli altri testi non ricordavano che tipo di calzature indossasse la vittima.
Tuttavia, giacché una teste - amica della vittima - aveva dichiarato
che la danneggiata era solita portare tacchi alti per compensare la sua statura
da “nano”, il tribunale ha concluso come «logicamente» si dovesse
ritenere che la stessa indossasse siffatte calzature in vacanza, «durante le
cene», «tenuto conto che è assolutamente inverosimile che in vacanza la
stessa non indulgesse all’uso delle scarpe con il tacco».
(53) Cfr., ad esempio, A. Custodero, Cade in vacanza con gli zatteroni - il
villaggio paga ma con lo sconto, in La Repubblica - Torino Cronaca, 3 febbraio
2006, IX, che ha definito la sentenza in questione «singolare» in quanto
«criminalizza il comportamento più normale e diffuso fra le donne durante
il periodo estivo al mare (camminare con gli zatteroni …)».
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 721

Introduzione
L’individuazione della regola risarcitoria da applicare all’ipotesi
dei danni subiti dagli utenti a causa della difettosa
od omessa manutenzione delle strade è problema
tuttora dibattuto (1).
Bisogna premettere che lo Stato e gli enti pubblici sono
tenuti alla manutenzione delle strade di loro appartenenza,
ma pur sempre nell’esercizio della discrezionalità,
nella scelta dei mezzi e delle modalità di organizzazione
del servizio di custodia e manutenzione, di cui gode
la Pubblica Amministrazione. Ovviamente, è comune
alla discrezionalità tecnica anche il limite del neminem
laedere, sancito in via generale dall’art. 2043 c.c.
Tuttavia, la riconduzione dell’organizzazione del sistema
viario e della sua manutenzione alla categoria della discrezionalità
tecnica, prima ancora che sotto il profilo
dei limiti posti al suo esercizio da parte della Pubblica
Amministrazione, rileva sotto il profilo della sua stessa
sindacabilità.
Non è invocabile in relazione alle valutazioni di carattere
tecnico il profilo di meritevolezza della scelta della
Pubblica Amministrazione come convenienza e correttezza
dell’agire amministrativo che si sottrae al sindacato
del giudice amministrativo o ordinario (2): fatta eccezione
per l’ipotesi che la giurisdizione del primo sia,
eccezionalmente, estesa al merito. Quindi, se dalla cattiva
manutenzione di una strada pubblica deriva un
danno ingiusto agli utenti della strada (chiunque essi
siano), l’Amministrazione è tenuta al risarcimento del
danno.
Ma, se non esistono attualmente dubbi sull’esistenza di
un obbligo risarcitorio, problematica appare la qualificazione
giuridica di siffatta responsabilità. Risulta controverso,
infatti, se la responsabilità della Pubblica Amministrazione
discenda dalla regola generale dell’art. 2043
OPINIONI•RESPONSABILITÀ DELLA P.A.
Custodia e manutenzione
Manutenzione delle strade
e responsabilità della P.A.
di LUCA CHRISTIAN NATALI
L’Autore, dopo una breve premessa sull’obbligo delle P.A. di manutenzione delle strade, affronta il
problema dell’individuazione della norma applicabile ai danni derivanti agli utenti dai sinistri stradali.
In particolare, considera prima l’orientamento che tende all’applicazione dell’art. 2043 c.c., e
poi quello più recente e prevalente favorevole, invece, all’applicazione dell’art. 2051 c.c., quale norma
che regola la responsabilità aggravata per i danni derivanti da cose in custodia. Al contempo, focalizza
la sua attenzione su alcuni concetti-nodo della evoluzione giurisprudenziale in tema, come
l’insidia stradale. Inoltre, il commento tratta l’onere probatorio ex art. 2051, soprattutto il “caso fortuito”,
e il rapporto di presunta incompatibilità fra l’art. 2043 e l’art. 1227 c.c. nell’ipotesi di insidia
stradale.
o dalla regola speciale di responsabilità aggravata ex art.
2051 (3).
L’orientamento tradizionale individua il fondamento
Note:
(1) In dottrina, sull’argomento, ex pluribus, v.: Laghezza, Responsabilità
della P.A. per insidia e trabocchetto, commento a Cass., sez. III, 23
luglio 2003, n. 11446 e Giud. di Pace di Roma 15 novembre 2003, in
questa Rivista, 2004, 1085 ss.; Id., Responsabilità contrattuale della società
di gestione dell’autostrada e applicabilità dell’art. 2051 c.c., commento
a Cass., sez. III, 13 gennaio 2003, n. 298, ivi, 2003, 613 ss.; Id.,
Responsabilità della P.A. per omessa manutenzione delle strade: la prospettiva
dell’analisi economica del diritto, commento a Cass. 20 luglio
2002, n. 10641 e Trib. Monza, sez. I, 22 ottobre 2001, ivi, 2002, 1208
ss.; Id., Il nesso di causalità ed i limiti di applicabilità dell’art. 2051 c.c.
con riferimento alla rete autostradale, commento a App. Ancona 14
gennaio 2002, ibidem, 763 ss.; Id., La presunzione di responsabilità dell’art.
2051 c.c. non opera nei confronti della P.A., commento a Cass.
13 febbraio 2002, n. 2074, Cass. 21 dicembre 2001, n. 16179, Cass.
5 luglio 2001, n. 9092 e Cass. 12 giugno 2001, n. 7938, ibidem, 626
ss.; Alpa-Bessone, La responsabilità civile, 3 ed., II, Milano, 2001; Alpa-Ruffolo,
La responsabilità della pubblica amministrazione, in Bessone,
Casi e questioni del diritto privato, 8 ed., IX, t. 1, Milano, 2000, 206;
Id., I poteri discrezionali della pubblica amministrazione, in Riv. giur. circolaz.
e trasp., 1982, 876; Rapelli, Proprietà pubblica delle strade e presunzione
di responsabilità della pubblica amministrazione, ivi, 1999, 733;
Vitale, La responsabilità della pubblica amministrazione per la custodia di
beni demaniali e concorso di colpa del danneggiato, in Giust. civ., 1997,
1711; Gioia, Insidia e trabocchetto: una figura sintomatica della responsabilità
civile, in questa Rivista, 1997, 704; Pelia, La responsabilità per i
danni cagionati da cose in custodia: nozione e applicabilità alla pubblica
amministrazione, in Resp. civ. e prev., 1996, 729; Casetta, Responsabilità
civile, III. Responsabilità civile della pubblica amministrazione, in
Enc. Giur. Treccani, XXVI, Roma, 1991.
(2) La diversità e l’irriducibilità della discrezionalità tecnica alla discrezionalità
amministrativa, con ciò che ne consegue in termini di sindacato
giurisdizionale, sono state sancite autorevolmente da Adunanza Plenaria
599/99.
(3) Il quale - anche secondo Cass., sez. III, 10 agosto 2004, n. 15429, in
questa Rivista, 2005, 725 ss., con nota di Laghezza, Uso improprio del bene
e responsabilità del custode - prevede un’ipotesi di responsabilità oggettiva.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 723

724
OPINIONI•RESPONSABILITÀ DELLA P.A.
della responsabilità della Pubblica Amministrazione
nella clausola generale, disciplinata dall’art. 2043 c.c.,
che impone alla P.A. il rispetto della norma primaria e
fondamentale del neminem laedere (4).
L’applicabilità dell’art. 2043 c.c.
Il dibattito sulla stessa ammissibilità di una responsabilità
della Pubblica Amministrazione, relativamente alla
manutenzione delle strade, ai sensi dell’art. 2043 c.c., si
sviluppa già nei primi del Novecento. Inizialmente, la
tesi prevalente afferma l’irresponsabilità della Pubblica
Amministrazione per i danni subiti dagli utenti a causa
dell’uso delle strade pubbliche.
Tale posizione si fonda sul carattere discrezionale dell’attività
amministrativa che, in quanto tale, non può
fondare in capo al privato posizioni di diritto soggettivo.
Solo negli anni Venti prende ad affermarsi l’idea
della possibile responsabilità della Pubblica Amministrazione,
anche rispetto ad un’attività a carattere discrezionale
(5). Quindi, progressivamente, la giurisprudenza
amplia ulteriormente la sfera della responsabilità
della Pubblica Amministrazione, dando risalto a due limiti:
1) la violazione delle norme precauzionali contenute in
leggi, regolamenti e norme tecniche quale limite ’interno’alla
discrezionalità della Pubblica Amministrazione
(c.d. limite normativo);
2) e, in più, il principio del neminem laedere, quale limite
’esterno’alla stessa.
Precisamente è Cass., sez. un., 30 aprile 1929 (6) a enunciare
tale principio nei confronti della Pubblica Amministrazione,
stabilendo che: «Il cittadino non ha azione
contro la Pubblica Amministrazione per il modo in cui
ha provveduto alla costruzione e manutenzione di una
strada aperta al pubblico, ma l’azione è proponibile se all’amministrazione
sia imputabile la inosservanza di una
norma di legge o di regolamento oppure di un fatto o di
un’omissione costituente delitto o quasi delitto». In particolare,
quando lo stato apparente e quello effettivo differiscono,
si verifica la c.d. “sorpresa” o “insidia”, la quale
determina la responsabilità della Pubblica Amministrazione
per la violazione del principio generale del neminem
laedere, «che vieta a chiunque di compiere atti o
fatti che hanno potenza di far male altrui». Ebbene, tale
principio si concretizza nel dovere per la Pubblica Amministrazione
di non creare e nel divieto di mantenere
situazioni diverse da quelle apparenti. Tale vicenda giurisprudenziale
si viene, perciò, a contraddistinguere per
la configurazione di una responsabilità per colpa generica
conseguente alla presenza sulla strada della suddetta
“sorpresa”.
Quest’indirizzo interpretativo è oggi seguito da parte della
giurisprudenza e della dottrina (7), che escludono l’applicazione
dell’art. 2051 e della presunzione di colpa ivi
sancita, sulla base di due elementi fattuali:
– l’estensione territoriale del bene oggetto del controllo
(strade, autostrade, strade ferrate);
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
– la conseguente pratica impossibilità di una vigilanza
adeguata.
Elementi, questi, che sarebbero incompatibili con la
configurazione di una situazione di custodia e, dunque,
con l’applicazione dell’art. 2051 c.c.
La violazione del principio del neminem laedere comporta
la responsabilità della Pubblica Amministrazione, ma
- come statuisce Cass. 13 febbraio 2002, n. 2067 - «a
condizione che venga provata l’esistenza di una situazione
insidiosa caratterizzata dalla non visibilità e dalla non
prevedibilità del pericolo».
Devono, dunque, sussistere, congiuntamente, due elementi:
1) quello “oggettivo”, dato dalla non visibilità del pericolo
ex re (c.d. ’sorpresa’)
2) quello “soggettivo”, dell’imprevedibilità del pericolo,
cioè dell’impossibilità, nonostante il comportamento
prudente e diligente, di accorgersi tempestivamente del
pericolo così da evitarlo.
In assenza di uno di questi elementi, non può configurarsi
un’insidia; dunque, l’evento dannoso va considerato
evitabile, e, qualora si verifichi, va imputato a negligenza,
imprudenza o imperizia del danneggiato. In applicazione
di questa regola, la Pubblica Amministrazione
deve adoperarsi per non creare o per rimuovere quelle situazioni
di pericolo occulto o insidia che possono porsi
quali cause determinative di un danno ingiusto per l’utente.
La giurisprudenza di legittimità, nel ritenere applicabile
la norma in questione, presuppone la riconduzione dell’illecito
della Pubblica Amministrazione alla responsabilità
extracontrattuale anche quando il bene sia oggetto
di un rapporto concessorio. Ciò - secondo Cass., sez.
un., 7 agosto 2001, n. 10893 (8) - poiché il pagamento
del pedaggio da parte dell’utente autostradale non determina
la nascita di un rapporto di tipo contrattuale,
Note:
(4) Così: Cass. 13 febbraio 2002, n. 2067, in Giust. civ., 2003, 1354 ss.,
con nota di Masci; Cass. 5 luglio 2001, n. 9092; Cass. 12 giugno 2001, n.
7938; Cass. 18 maggio 2000, n. 6463, in Foro it., 2000, I, 3253; Cass. 22
aprile 1999, n. 3991, in Arch. giur. circ., 1999, 899; Cass. 4 dicembre 1998,
n. 12314, in Giur. it., 1999, 1362, con nota di Tarocco, e in Arch. giur.
circ., 1999, 204; Cass. 16 giugno 1998, n. 5989, ivi, 1998, 1007; Cass. 12
novembre 1997, n. 11162; Cass. 20 agosto 1997, n. 7742, ivi, 1997, 983;
Cass. 28 luglio 1997, n. 7062, ibidem, 977, e in Resp. civ. e prev., 1998, 414;
Cass. 28 aprile 1997, n. 3630, in Arch. giur. circ., 1997, 688; Cass. 11 agosto
1995, n. 8863; Cass. 18 settembre 1986, n. 5677.
(5) Si esprime a favore di una siffatta collocazione cronologica del mutamento
di concezione giurisprudenziale anche Sciuto, Insidia stradale e responsabilità,
in Riv. dir. civ., 2001, 303.
(6) In Foro it., 1929, I, 998.
(7) Mantini, Circolazione stradale (Disciplina amministrativa), in Enc.
Giur., VI, Roma, 1988, 5; Alibrandi, Sinistri connessi alla manutenzione delle
strade e responsabilità della pubblica amministrazione, in Arch. giur. circ.,
1986, 770; Comporti, Presunzioni di responsabilità e pubblica amministrazione
verso l’eliminazione di privilegi ingiustificati, in Foro it., 1985, I, 1502 ss.
(8) In Giur. it., 2002, 1065; in Arch. giur. circ., 2001, 911; in Foro it., Rep.
2001, voce Responsabilità civile, n. 369.

ma viene a risolversi in una prestazione pecuniaria imposta
all’utente per poter usufruire di un pubblico servizio
(9).
Accanto al generico inquadramento come prestazione
oggetto di imposizione da parte di un atto autoritativo,
per la quale l’art. 23 Cost. sancisce il principio di legalità,
altre pronunce (Cass. 385/69 e Cass. 2943/70) si esprimono
in termini di ’tassa’, dovuta per la prestazione di
un pubblico servizio consistente nella messa a disposizione
dell’autostrada. Questa qualificazione sembra presupporre
il carattere autonomo del pedaggio rispetto a una
qualunque manifestazione di capacità contributiva che
si riscontri nel caso concreto, in quanto costituisce principio
generale di diritto tributario che l’imposta, commisurata
all’entità del presupposto impositivo, è suscettibile
di diversa quantificazione in dipendenza dell’entità di
questo, mentre la tassa prescinde dalla presenza di una
manifestazione di capacità contributiva (10).
Un secondo orientamento minoritario, pur partendo da
una qualificazione in termini di responsabilità extracontrattuale,
giunge invece ad aderire alla regola speciale di
cui all’art. 2051 e, pertanto, alla responsabilità derivante
da cose in custodia. Sicché, a carico della Pubblica Amministrazione,
vi sarebbe non solo un obbligo di manutenzione
ma anche un obbligo di custodia, e conseguentemente
andrebbe applicato l’art. 2051. Tale principio,
in particolare, è stato affermato rispetto alla responsabilità
dei Comuni, osservando che dalla proprietà pubblica
dell’ente sulle strade all’interno del perimetro comunale
o anche nelle immediate vicinanze, discende non
solo l’obbligo di manutenzione (11), ma anche quello di
custodia. Quale conseguenza, si è tratta l’applicazione,
anche nei confronti di questi enti, della presunzione di
responsabilità sancita dall’art. 2051 c.c. (12).
La giurisprudenza di legittimità (13), generalmente, fa
discendere l’applicazione dell’art. 2043 o dell’art. 2051 e,
dunque, l’individuazione del criterio d’imputazione della
responsabilità dalla concreta possibilità di vigilanza da
parte della Pubblica Amministrazione sull’area stradale.
Suddetta possibilità di vigilanza, a sua volta, può essere
influenzata da vari possibili fattori, quali: la concreta dimensione
dell’area interessata, le caratteristiche stesse
del bene, il fatto del terzo, ecc.
Va detto che, per il giudice di legittimità, il danno risarcibile
varia a seconda del tipo di fattori producenti l’insidia.
In particolare:
1) per i fattori immanenti alla res e che concernono le
modalità di costruzione o di gestione della stessa, la Pubblica
Amministrazione risponderebbe senza alcune limitazione;
2) per i fattori accidentali, invece, si dovrebbe verificare
se la Pubblica Amministrazione abbia potuto eliminare
o segnalare adeguatamente la situazione di insidia, sulla
base di quella diligenza nell’attività di vigilanza e custodia
cui è tenuta.
Precisamente, secondo Cass., sez. III, 13 gennaio 2003,
n. 298 (14): «[…]non pare revocabile in dubbio che la
OPINIONI•RESPONSABILITÀ DELLA P.A.
possibilità o l’impossibilità di un continuo ed efficace
controllo e di una costante vigilanza - dalle quali rispettivamente
dipendono l’applicabilità o la non applicabilità
dell’art. 2051. c.c. - non si atteggiano univocamente
in relazione ad ogni tipo di strada. E ciò non solo in relazione
alla loro estensione, ma anche alle loro caratteristiche,
alle dotazioni, ai sistemi di assistenza che le connotano,
agli strumenti che il progresso tecnologico volta
a volta appresta e che, in larga misura, condizionano anche
le aspettative della generalità degli utenti.
Nell’applicazione del principio, occorre peraltro distinguere
le situazioni di pericolo immanentemente connesse
alla struttura o alle pertinenze dell’autostrada, da quella
provocata dagli stessi utenti ovvero da una repentina
e non specificamente prevedibile alterazione dello stato
della cosa, che pongano a repentaglio l’incolumità degli
utenti e l’integrità del loro patrimonio. Mentre, invero,
per le situazioni del primo tipo, l’uso generalizzato e l’estensione
della res costituiscono dati in via generale irrilevanti
in ordine al concreto atteggiarsi della responsabilità
del custode, per quelle del secondo tipo dovrà configurarsi
il fortuito tutte le volte che l’evento dannoso
presenti i caratteri della imprevedibilità e della inevitabilità;
come accade quando esso si sia verificato prima
che l’ente proprietario o gestore, nonostante l’attività di
controllo e la diligenza impiegata al fine di garantire un
intervento tempestivo, potesse rimuovere o adeguatamente
segnalare la straordinaria situazione di pericolo
determinatasi, per difetto del tempo strettamente necessario
a provvedere».
Dunque, si va delineando la tendenza alla “relativizzazione”
del criterio dell’estensione del bene, prima assun-
Note:
(9) V.: Cass., sez. un., 7 agosto 2001, n. 10893, cit.; Cass., 4 dicembre
1998, n. 12314, cit. Le S.U., in particolare, formulano il principio per cui
«la responsabilità del proprietario o di un concessionario di un’autostrada
nei confronti del conducente di un autoveicolo ha natura extracontrattuale,
in quanto il pagamento del pedaggio non determina la nascita di un
rapporto contrattuale, ma si risolve in una prestazione pecuniaria imposta
all’utente per poter usufruire di un pubblico servizio».
(10) In tal senso statuiscono altre pronunce, le quali configurano l’entità
monetaria pagata dal fruitore dell’autostrada come corrispettivo dell’utilizzo
del servizio messo a disposizione e consistente nella possibilità di percorrimento
dell’autostrada in condizioni di sicurezza. V., ex ceteribus: Cass.
pen., sez. un., 9 luglio 1997, n. 7738, pronunciatesi in sede di composizione
del contrasto giurisprudenziale sulla configurabilità del reato di insolvenza
fraudolenta nei confronti di chi transiti lungo la rete autostradale a
bordo di un autoveicolo col proposito di non pagare il relativo pedaggio,
stabilendo che esso abbia natura di corrispettivo per l’utilizzazione dell’autostrada
e non di tributo.
(11) Come stabilito dall’art. 5 r.d. 15 novembre 1993, n. 2506.
(12) Così statuiscono: Cass. 20 novembre 1998, n. 11749, in Resp. civ. e
prev., 1999, 733, con nota di Rapelli; Cass. 22 aprile 1998, n. 4070; Cass.
21 maggio 1996, n. 4673, in Foro it., 1997, I, 1597, con nota di Laghezza;
e in Arch. giur. circ., 1996, 729.
(13) V. Cass., sez. un., 7 agosto 2001, n. 10893, cit.
(14) In questa Rivista, 2003, 609, con nota di Laghezza, Responsabilità contrattuale
della società di gestione dell’autostrada e applicabilità dell’art. 2051
c.c.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 725

726
OPINIONI•RESPONSABILITÀ DELLA P.A.
to, insieme al carattere generale e diretto della fruizione,
a carattere ostativo della responsabilità ex art. 2051.
Non può, cioè, considerarsi ancora valido, secondo tale
orientamento, il criterio, per il quale non sarebbe applicabile
alla Pubblica Amministrazione l’art. 2051, ma
l’art. 2043, quando il bene, demaniale (come le autostrade
o le strade di maggiore lunghezza) (15) o anche
patrimoniale - per la sua notevole estensione o perché
oggetto di utilizzazione generale e diretta da parte di terzi
- non consenta una vigilanza e un controllo idonei a
evitare la creazione di situazioni di pericolo (16).
In applicazione di tale criterio, la Suprema Corte esclude,
appunto, la responsabilità per danni da cose in custodia
in base all’art. 2051, nei confronti della Pubblica
Amministrazione proprietaria dell’autostrada o anche
del concessionario della medesima (17), trattandosi di
beni evidentemente così estesi da non poter essere agevolmente
controllati.
Tuttavia, questo meccanismo d’imputazione della responsabilità
della Pubblica Amministrazione crea un’ingiustificata
disparità di trattamento fra custode pubblico
e custode privato, e tra utenti della strada privata e utenti
delle strade demaniali, sicché nascono dubbi sulla legittimità
costituzionale dello stesso.
Sotto l’aspetto processuale, il privilegio risulta di facile
intuizione se si considera come la differente concezione
normativa incide sulla questione della distribuzione
dell’onere della prova. Infatti, se si propende per
l’applicazione dell’art. 2043, chi agisce nei confronti
della Pubblica Amministrazione deve provare la situazione
di insidia o trabocchetto, consistente nella non
visibilità e nella non prevedibilità della situazione di
pericolo.
Se, invece, si applica l’art. 2051, il danneggiato può limitarsi
a dimostrare l’evento dannoso e il nesso di causalità
con la cosa nella titolarità, o comunque nella sfera di
controllo e d’ingerenza della Pubblica Amministrazione,
e da cui è derivato il danno, restando a carico della Pubblica
Amministrazione la prova del caso fortuito.
Sul contrasto si pronuncia la Corte Costituzionale, con
una sentenza (15 maggio 1999 n. 156) (18) interpretativa
di rigetto. Il giudice delle leggi, nel rigettare la questione
di costituzionalità degli artt. 2051-1227 c.c., in relazione
alle disposizioni costituzionali di cui agli artt. 3,
24, 97 Cost., pare recepire l’interpretazione operata dal
secondo orientamento, il quale ammette l’applicazione
dell’art. 2051, nel caso di un bene demaniale, che, pur
oggetto di un uso generale e diretto da parte dei cives, e
che, pur esteso, consente l’esercizio di un controllo continuo
ed efficace tale da evitare l’insorgenza di cause di
pericolo per i terzi.
Il giudice costituzionale, rifuggendo soluzioni di tipo
astratto e formalistico, ritiene che la “notevole estensione
del bene” e l’“uso generale e diretto” da parte dei terzi
costituiscono solo meri indici dell’impossibilità d’un
esercizio concreto del potere di controllo e di vigilanza
sul bene medesimo. Essa dovrebbe essere individuata
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
non sulla base del riferimento puro e semplice alla natura
demaniale e all’estensione del bene, ma ad esito dell’indagine
specifica e concreta in relazione al caso singolo.
Inoltre, secondo la Corte, l’indagine va condotta secondo
un criterio di “normalità” fondato sull’osservazione
della realtà e sull’elaborazione, a partire da essa, di regole
orientative che possano guidare l’accertamento del
giudice. Solo l’elevata probabilità o la certezza della verificazione
di un certo effetto o conseguenza pregiudizievole
in dipendenza da una condotta accostabile a quella
concretamente realizzata dalla Pubblica Amministrazione
e dai suoi organi potrà portare a formulare un giudizio
di responsabilità nei confronti della prima.
Tuttavia, sulla base della ratio dell’art. 2051, la Corte Costituzionale
si preoccupa di precisare ambito applicativo
e limiti della disposizione. E sancisce che, anche nei confronti
della Pubblica Amministrazione, al ricorrere di
determinate condizioni, è applicabile il criterio d’imputazione
relativo al rapporto di custodia fra il responsabile
e la cosa che ha dato luogo al danno o al pericolo. Pertanto,
quale significativo corollario, siffatto criterio andrebbe
applicato anche quando non venga in rilievo un
bene di estensione particolarmente ridotta oppure nell’esclusiva
disponibilità della Pubblica Amministrazione.
Nonostante tali aperture, la sentenza del giudice costituzionale
non pare offrire significativi argomenti per la soluzione
di alcuni importanti problemi applicativi.
Note:
(15) Ma tale impostazione fa riferimento a tutti i beni del demanio stradale,
fluviale, lacustre, ferroviario, aventi una estensione notevole: così
Cass. 27 marzo 1972, n. 976, in Foro it., 1972, I, 2021 e in Resp. civ. e prev.,
1972, 386, a cui si ispirano molte pronunce successive. V. anche Franzoni,
La responsabilità oggettiva, I, Il danno da cose e da animali, in I grandi
orientamenti della giurisprudenza civile e commentata, diretto da Galgano,
Padova, 1988, 439.
(16) Prima delle Sezioni Unite, si erano espresse nel medesimo senso anche:
Cass. 26 gennaio 1999, n. 699, in questa Rivista, 1999, 873, con nota
di Laghezza, Trabocchetto e responsabilità della P.A.: Corte costituzionale e
Cassazione a confronto; e in Riv. giur. circolaz. e trasp., 1999, 737; Cass. 4
dicembre 1998, n. 12314, cit.; Cass. 16 giugno 1998, n. 5990, in questa
Rivista, 1998, 1092; Cass. 27 dicembre 1995, n. 13114, in Resp. civ. e prev.,
1996, 773; Cass. 21 gennaio 1987, n. 526, in Foro it., 1987, I, 786; Cass. 4
aprile 1985, n. 2319, ivi, 1986, I, 1976; Cass. 20 marzo 1982, n. 1817;
Cass. 20 gennaio 1982, n. 943, in Resp. civ. e prev., 1983, 234.
(17) Cass. 13 gennaio 2003, n. 298: «Per le autostrade, contemplate dall’articolo
2 del vecchio e del nuovo codice della strada e per loro natura
destinate alla percorrenza veloce in condizioni di sicurezza, l’apprezzamento
relativo alla effettiva “possibilità” del controllo alla stregua degli
indicati parametri non può che indurre a conclusioni in via generale affermative,
e dunque a ravvisare la configurabilità di un rapporto di custodia
per gli effetti di cui all’articolo 2051 c.c.». In tal senso, v.: Cass. 30 luglio
2002, n. 11250, in www.altalex.com; Cass. 13 maggio 2002, n. 6087,
in Mass. Foro it., 2002; Cass, sez. un., 7 agosto 2001, n. 10893, cit.; Cass.
4 dicembre 1998, n. 12314, cit.; Cass. 9 febbraio 1981, n. 800, in Arch.
circ., 1984, 94; Pret. Trani 11 aprile 1990, in Arch. circ., 1991, 851.
(18) In questa Rivista, 1999, 871, con nota di Laghezza, cit.; in Amm. it.,
1999, 1075; in Riv. giur. circolaz. e trasp., 1999, 501; in Giust. civ., 1999, I,
1927; in Cons. Stato, 1999, II, 693; in Arch. giur. circ., 1999, 775, con nota
di Pelizzari; in Dir. e tecnica circolaz. e assic. obblig., 1999, 217.

Criticabilità dell’orientamento giurisprudenziale
In giurisprudenza, si può ravvisare una certa evoluzione
riguardo all’applicabilità dell’art. 2043, per cui i concetti
di “insidia” e “trabocchetto” non sono più meri esempi
di condotta colposa della Pubblica Amministrazione,
ma costituiscono una condicio sine qua non (19) per la
configurazione della responsabilità della Pubblica Amministrazione.
Tuttavia, siffatta interpretazione è criticabile,
in quanto idonea a determinare la trasformazione
della fattispecie in altro da sé e non in una semplice sottoipotesi
della previsione di cui all’art. 2043, perché rispetto
a quest’ultima del tutto diversa ne è la struttura.
Le figure del trabocchetto e dell’insidia divengono, dunque,
requisiti essenziali, la cui sussistenza va dimostrata
per poter configurare un danno ingiusto e, quindi, risarcibile,
da parte della Pubblica Amministrazione. Così,
non rientrerebbero nell’area di punibilità tutti gli altri
possibili comportamenti, che, pur imputabili alla colpa
della Pubblica Amministrazione, non si concretizzino
nel produrre o nel non eliminare una situazione di insidia.
In tal modo, si restringe molto l’area di responsabilità
della Pubblica Amministrazione che viene a coincidere
sostanzialmente con la sola situazione di “insidia”.
Ne derivano due conseguenze criticabili:
– l’alterazione ingiustificata del dettato normativo e del
relativo precetto;
– l’attribuzione di un ingiusto privilegio alla Pubblica
Amministrazione.
Dell’alterazione interpretativa dell’art. 2043 sembra
consapevole la citata pronuncia del giudice delle leggi,
atta a fornirne la corretta interpretazione (20). In realtà,
però, la sentenza non va al di là di una ricognizione della
funzione svolta dalla elaborazione giurisprudenziale
dell’insidia senza chiarire se tale ipotesi esaurisca o meno
l’ambito di applicabilità della norma.
Il concetto di “insidia stradale”, nell’ottica della Corte,
costituisce una figura sintomatica della colpa della Pubblica
Amministrazione, elaborata sulla base di una valutazione
di normalità, ossia - potrebbe dirsi - della normale
e ragionevole concatenazione causale di fatti ed eventi,
e soprattutto tale da agevolare l’adempimento dell’onere
probatorio da parte del civis danneggiato. Infatti,
questi, per provare la responsabilità della Pubblica Amministrazione,
potrebbe limitarsi a dedurre in giudizio e
dimostrare l’insidia (così come il danno subito), mentre
la Pubblica Amministrazione dovrebbe provare l’impossibilità
di rimuovere con le misure idonee la situazione di
pericolo venutasi a determinare.
Invero, per certi versi, non è condivisibile neanche la tesi
giurisprudenziale accolta dalla Corte Costituzionale,
con la sentenza n. 156/99. Preliminarmente, va detto
che questa sentenza non ha innovato sostanzialmente
l’interpretazione più recente del giudice di legittimità, limitandosi
a escludere che la stessa sia in contrasto con la
Costituzione. Inoltre, essa, in quanto avente natura meramente
interpretativa, consente di formulare legittimamente
anche altre interpretazioni. Si deve poi eviden-
OPINIONI•RESPONSABILITÀ DELLA P.A.
ziare che l’orientamento giurisprudenziale in questione
lascia, in verità, spazio a varie critiche.
L’applicazione dell’art. 2051 ai soli casi in cui le caratteristiche
del bene, demaniale o patrimoniale, possano
consentire una vigilanza e un controllo idonei ad evitare
l’insorgenza di situazioni di pericolo, determina una
deroga ai principi generali non giustificabile, neppure
con il fine di evitare oneri finanziari per la Pubblica Amministrazione.
Come già da altri affermato (21), è possibile ritenere che
l’art. 2051 individui, in capo ad un soggetto, un’ipotesi di
responsabilità oggettiva, fondata sulla circostanza che
questi ne è il titolare formale e che ha la disponibilità
materiale, oltre che giuridica.
Tale ragionamento trova conferma in quanto statuito
dalle Sezioni Unite, per le quali la stessa lettera della
norma («Ciascuno è responsabile del danno cagionato
dalle cose che ha in custodia») consente di affermare la
sufficienza del rapporto di custodia fra il responsabile e la
cosa che ha dato luogo all’evento lesivo (22). Tale termine
- ricorda la sentenza in esame - né presuppone, né
implica un obbligo di custodire che, invece, contrassegna
tipicamente contratti tipici come quello di deposito.
La norma, infatti, fa riferimento soltanto a una situazione
di fatto (23) e, soprattutto, a un concetto che va interpretato
«in termini ampi e dinamici, volti ad individuare
una relazione funzionale fra la cosa e il soggetto
chiamato a custodirla».
Ciò detto, non si può accettare la tesi giurisprudenziale
che, pur sostenendo l’applicabilità dell’art. 2051 ai beni
Note:
(19) Tanto che in dottrina si è affermato che «Le Corti hanno creato una
vera e propria fattispecie distinta di responsabilità della P.A. che viene denominata
insidia»: Monateri, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile,
diretto da Sacco, III, Torino, 1998, 842 ss.
(20) In particolare, si afferma: «Ebbene, in questo quadro, la nozione
d’insidia stradale viene a configurarsi come una sorta di figura sintomatica
di colpa, elaborata dall’esperienza giurisprudenziale, mediante ben
sperimentate tecniche di giudizio, in base ad una valutazione di normalità,
col preciso fine di meglio distribuire tra le parti l’onere probatorio,
secondo un criterio di “semplificazione analitica” della fattispecie generatrice
della responsabilità in esame. Se e in quanto il danneggiato provi
l’insidia, può e deve essere affermata la responsabilità della Pubblica
Amministrazione, salvo che questa, a sua volta, provi di non aver potuto
rimuovere - adottando le misure idonee - codesta situazione di pericolo,
i cui elementi costitutivi il giudice ha comunque il compito di individuare
in modo specifico (fra l’altro precisando gli standards di diligenza
connessi alla visibilità e prevedibilità nonché all’evitabilità del pericolo
stesso, in relazione all’uso della strada), onde accertare in definitiva se ricorrano,
a stregua delle peculiarità del caso, le condizioni richieste dall’art.
2043 c.c.».
(21) In questo senso Masci, cit., 1363: «Questa norma delinea, infatti,
una responsabilità fondata esclusivamente sul rapporto oggettivo intercorrente
tra la cosa e il custode, al quale è riconosciuta come unica prova
liberatoria quella della dimostrazione del caso fortuito».
(22) Tale conferma giurisprudenziale della natura oggettiva dell’art. 2051
c.c. è ribadita da Masci, cit., 1363.
(23) Cass., sez. un., 11 novembre 1991, n. 12019, in Giust. civ., 1992, I,
41; in Nuova giur. civ. comm., 1992, I, 81, con nota di Alpa; in Giur. it.,
1991, I, 1, 2218, con nota di Corradi; in Foro it., 1993, I, 922.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 727

728
OPINIONI•RESPONSABILITÀ DELLA P.A.
demaniali in presenza della possibilità di un controllo effettivo,
la nega rispetto alle ipotesi nelle quali risulti impossibile
l’adempimento dell’obbligo di controllo
(24).
Comunque, a prescindere dal carattere reale o solo eventuale
di queste difficoltà in rapporto alle varie caratteristiche
della rete viaria, non pare comunque tollerabile
che profili e questioni meramente tecniche e operative,
peraltro attinenti alla discrezionalità della Pubblica Amministrazione,
possano giovare a superare il principio di
presunzione della colpa, finalizzato al superiore interesse
dell’incolumità personale dei cives che siano utenti della
medesima.
L’inquadramento dell’ipotesi in questione nella responsabilità
oggettiva e, dunque, nella presunzione di responsabilità,
e non di colpa, può consentire di superare i suddetti
limiti alla tutela del cittadino danneggiato (25).
Riguardo al profilo oggettivo, dovrebbe, dunque, essere
irrilevante la concreta possibilità di controllo, la quale,
invece, viene a riguardare il profilo soggettivo della colpa.
Sicché chi ha commesso il danno potrebbe provare
l’impossibilità del controllo e della vigilanza sul bene solo
dimostrando il caso fortuito, quale circostanza non in
grado di escludere la colpa, ma di interrompere il nesso
di causalità fra condotta e evento.
Il caso fortuito nell’onere probatorio
ex art. 2051 c.c.
Occorre adesso meglio indagare questo concetto. Secondo
alcuni, nel caso fortuito, potrebbe rientrare anche l’estensione
del bene (26), ma, secondo la dottrina prevalente,
sarebbe necessaria la prova di una circostanza specifica
e puntuale, con la conseguenza che, laddove la
medesima non fosse conosciuta, resterebbe a carico del
danneggiante-custode la causa ignota (27).
Appare preliminare l’analisi del dato testuale che sembrerebbe
avallare la tesi esposta per ultima con il richiedere
una prova liberatoria particolarmente gravosa (28).
Ciò ha indotto, come già evidenziato, parte della dottrina
a ricostruire l’art. 2051 come ipotesi di responsabilità
oggettiva in antitesi alla diversa ricostruzione, posta a
fondamento delle riflessioni fin qui svolte (29). Se si seguisse
questa ricostruzione, costituirebbe prova liberatoria
della Pubblica Amministrazione la mera dimostrazione
della diligente attività di vigilanza e di controllo cui
la medesima è tenuta in quanto fatto idoneo a far presumere
l’intervento del cosiddetto caso fortuito.
Quale correttivo del rigore della soluzione interpretativa
di matrice oggettiva, il riferimento al caso fortuito è stata
interpretato in modo tale da ampliarne la portata operativa,
sino a ricomprendervi la forza maggiore, anche se
essi costituiscono concetti totalmente diversi (in particolare,
l’imprevedibilità viene a caratterizzare il solo caso
fortuito). In tal ultimo, si sono fatti confluire anche il
fatto del terzo o la condotta dello stesso danneggiato
(30), qualora la medesima si presenti quale causa esclusiva
del danno e non quale mera circostanza attenuatri-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
ce della responsabilità (31). Al riguardo, si deve sottolineare
come sia oscillante e affatto univoca la posizione
della giurisprudenza che dalla ricostruzione dell’art. 2051
quale ipotesi di responsabilità colposa ma, al contempo,
presunta, non trae un corollario, quasi necessario, ossia
la possibilità, ai fini della prova contraria, di dimostrare
l’uso della diligenza richiesta dall’attività di vigilanza e
custodia. In tal senso, si afferma che «siffatta presunzione
di colpa comporta che il custode, per andare esente
da responsabilità, debba fornire la prova del ’caso fortuito’,
al quale va equiparata la ’causa estranea’, comprensiva
altresì del fatto dello stesso danneggiato, sempre che
questo abbia, nel determinismo dell’evento dannoso,
una autonoma efficienza causale e presenti carattere di
inevitabilità rispetto alla sfera d’azione del custode»
(32).
Il rapporto fra l’art. 2051 e l’art 1227 c.c.
Come sottolineato da talune pronunce giurisprudenziali
(33), la tesi della presunta incompatibilità dell’art. 2043
e dell’art. 1227 c.c., nell’ipotesi, elaborata in via interpretativa,
della insidia o trabocchetto, trae fondamento
da presupposti teorici criticabili e superabili.
La sussistenza di un ostacolo non visibile e imprevedibile
tale da innescare la serie causale che determina la causazione
del danno precluderebbe logicamente che il
Note:
(24) Bronzetti, Casi tipici di responsabilità della pubblica amministrazione, Padova,
1997, 155-156.
(25) Masci, La responsabilità della pubblica amministrazione per difettosa manutenzione
di strade: un difficile inquadramento, in Giust. civ., I, 2003, 1358
ss.
(26) Pelia, La responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia, cit., 731;
Vitale, La responsabilità civile della p.a. per i danni derivanti da beni pubblici al
vaglio della Corte Costituzionale: un’occasione sfumata, in. Giust. civ., 1997,
655, nota 24.
(27) Monateri, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile, diretto da
Sacco, III, Torino, 1998, 1038.
(28) Si esprime nel medesimo senso Masci, cit., 157.
(29) Così: Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961,193 ss;
Spallarossa, Danno cagionato da cose in custodia, in La responsabilità civile,
IV, in Giur. sistem. dir. civ. e comm. (Bigiavi), Torino, 1987, 531 ss.
(30) V. Bronzetti, cit., 158.
(31) Sulla rilevanza del comportamento del danneggiato si vedano: Cass.
22 agosto 1989, n. 3737, in Rep. Giust. civ., 1989, II, 3318, n. 42; Cass. 26
aprile 1994, n. 3957, in Arch. civ., 1995, 303; Cass. 25 maggio 1994, n.
5083, ibidem, 463. Secondo la Corte di Cassazione (Cass. 10 agosto 2004,
n. 15429, con nota di Laghezza, cit.), posto che, in tema di danno cagionato
da cose in custodia, l’art. 2051 c.c. prevede un’ipotesi di responsabilità
oggettiva, costituisce caso fortuito l’utilizzazione impropria del bene,
ossia estranea alla sua naturale destinazione e con carattere di imprevedibilità.
Nel caso di specie, si trattava di lesioni subite da un minore in conseguenza
della caduta di una macchina per la distribuzione di oroscopi sistemata
all’esterno di una sala giochi.
(32) Cass. 9 febbraio 1994, n. 1332, in Arch. civ., 1994, 1322.
(33) Cass., sez. III, 3 dicembre 2002, n. 17152, in questa Rivista, 2003,
497, con nota di M. Malavasi, Responsabilità della P.A. per insidia o trabocchetto
e concorso di colpa del danneggiato.

danneggiato possa concorrere alla causazione del fatto
con una condotta negligente o disattenta: la ricorrenza
di una colpa del danneggiato escluderebbe che possa
ravvisarsi la condizione dell’imprevedibilità della situazione
di insidia. La conclusione sembrerebbe rispondere
ad una considerazione logica: la condotta colposa del
danneggiato esclude la non rimproverabilità della situazione
rischiosa.
Tale orientamento, condiviso dalla sentenza dalla Corte
Costituzionale n. 156/99, si fonda su una discutibile concezione
dell’art. 1227 c.c., in base alla quale siffatta norma
sarebbe espressione del più generale principio di autoresponsabilità,
che preclude a qualunque soggetto di
proporre istanze risarcitorie e, in genere, di tutela, quando
lo si possa rimproverare rispetto alla causazione del
danno stesso. Lo stesso giudice costituzionale, nella sentenza
citata, afferma il principio di autoresponsabilità
dell’utente della strada che si traduce in «un onere di
particolare attenzione nell’esercizio dell’uso ordinario diretto
del bene demaniale per salvaguardare la propria incolumità»
(34).
Ma proprio tale concezione può dirsi superata dalle seguenti
considerazioni.
L’art. 1227, comma 1, c.c. inerisce al profilo causale, ossia
alla serie causale che porta alla produzione del danno
e nella quale può inserirsi con efficacia concorrente il
fatto del danneggiato.
Ebbene, non può non richiamarsi al riguardo la distinzione
operabile fra causalità materiale, quale relazione
causale tra la condotta del danneggiante e l’evento naturalistico,
a cui sarebbe applicabile l’art. 40 c.p., e causalità
giuridica, inerente invece alla relazione fra evento e
danno. Solo a questo profilo sarebbe applicabile la disposizione
dell’art. 1223 c.c., che è stato interpretato
estensivamente come ricomprensivo anche di conseguenze
indirette e mediate, purché esse si presentino come
effetto naturale e prevedibile dell’illecito secondo l’id
quod plerumque accidit. A venire applicata, dunque, è la
teoria della causalità adeguata, che esclude la rilevanza
di qualunque antecedente causale della condotta, anche
a prescindere da una oggettiva idoneità alla produzione
dell’evento: risultato cui perviene la tesi tradizionale della
condicio sine qua non.
Il fatto colposo del danneggiato, concorrente alla produzione
del danno, pare potersi inquadrare proprio nell’ambito
della causalità e specificamente della causalità
giuridica. Il medesimo può porsi, oltre che come fattore
idoneo a incidere, elidendolo, sul rapporto di causalità
fra condotta del danneggiante ed evento, anche quale
mera circostanza di attenuazione e limitazione del danno
risarcibile. Ciò, chiaramente, ogniqualvolta il fatto del
terzo non abbia un’efficienza causale tale da porsi quale
esclusiva causa del danno, interrompendo la serie causale
innescata dal danneggiante, sub specie di Pubblica
Amministrazione.
Tale ricostruzione, tra l’altro, pare trovare conferma nella
seguente riflessione.
OPINIONI•RESPONSABILITÀ DELLA P.A.
In particolare, può dirsi che, se si accogliesse la menzionata
tesi dell’incompatibilità fra l’art 2043 e l’art. 1227
c.c., si dovrebbe pervenire alla conclusione che la colpa
del danneggiato (35) esclude quella della Pubblica Amministrazione,
il che è anche logicamente inammissibile
in quanto non vi sono preclusioni razionali alla loro coesistenza.
Quest’ultima, infatti, corrisponde a una regola
generale, secondo la quale danneggiante e danneggiato
possono essere entrambi in colpa, e le conseguenze dannose
della colpa della Pubblica Amministrazione possono
essere aggravate dal contestuale comportamento del
danneggiato (36). Per esemplificare, basti pensare all’ipotesi
di un automobilista che subisca un incidente stradale,
a causa di un’insidia sulla carreggiata, viaggiando,
tuttavia, ben al di sopra del limite di velocità.
Note:
(34) In Cass., sez. III, 3 dicembre 2002, n. 17152, cit., si stabilisce testualmente:
«Che poi, una volta acclarata in tal modo la responsabilità della
Pubblica Amministrazione, di regola risulti inapplicabile l’art. 1227, comma
1, c.c., dipende da evidenti ragioni di incompatibilità logica fra un
possibile concorso di colpa del danneggiato e la stessa nozione d’insidia,
essendo questa contraddistinta appunto dai caratteri dell’imprevedibilità
e dell’inevitabilità del pericolo».
(35) Così Cass., sez. III, 3 dicembre 2002, n. 17152, cit.: «Se infatti si sostenesse
che il solo concorso del fatto colposo del danneggiato già in
astratto esclude una responsabilità della P.A., si giungerebbe a ritenere
che l’unico elemento soggettivo rilevante nella fattispecie è quello del
danneggiato, nel senso che, se esso è stato diligente, vi è responsabilità
della p.a. in presenza dell’insidia stradale, mentre, se esso è stato colposo,
la responsabilità della p.a. è esclusa».
(36) In tal senso v.: Vitale, La responsabilità della pubblica amministrazione
per la custodia di beni demaniali e concorso di colpa del danneggiato, cit., 1716.
In argomento, v. anche Salvi, Responsabilità extracontrattuale (diritto vigente),
in Enc. Dir., XXXIX, Milano, 1988, 1254 ss.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 729

La materia della responsabilità della Pubblica Amministrazione
per i danni causati dalla fauna selvatica è oggetto
di un annoso contrasto tra dottrina (1) e giurisprudenza,
della cui evoluzione si tracceranno ora, schematicamente,
i punti essenziali, fino ai più recenti sviluppi.
Il dibattito ha una data di nascita: il 27 dicembre 1977,
giorno di promulgazione della rivoluzionaria legge-quadro
sulla caccia n. 968/77 (oggi assorbita ed abrogata dalla
legge sulla caccia n. 157/92). In base all’art. 1, «la fauna
selvatica italiana costituisce patrimonio indisponibile
dello Stato ed è tutelata nell’interesse della comunità
nazionale». Dopo essere stati, per secoli, res nullius (2),
gli animali selvatici divenivano patrimonio indisponibile
dello Stato, ex art. 826 c.c. (3). La legge sulla caccia n.
157/92, riformando la materia, ha, poi, individuato
l’Amministrazione responsabile in quella regionale, cui
sono state attribuite funzioni di controllo, gestione e tutela
degli animali selvatici, nonché il generale compito
di evitare che con il loro comportamento arrechino danni
a terzi.
Nel regime anteriore al 1977, nessuno poteva essere
chiamato a rispondere dei danni provocati da una bestia
selvatica: si riteneva comunemente che questi danni
non fossero risarcibili, in base alla considerazione, indirettamente
ricavata dall’art. 923 c.c. e dal t.u. sulla caccia
approvato con r.d. 5 giugno 1939, n. 1016, che gli
animali selvatici appartenessero al genere delle res nullius,
«in quanto non sottomessi ed addomesticati dall’uomo
e privi dell’attitudine di ritornare nel luogo riservato
per la loro cura e custodia» (4). Poiché la riforma rendeva
gli animali selvatici, almeno formalmente proprietà
dello Stato, si delineò la possibilità di ottenere un risarcimento,
ed ebbe inizio il dibattito sulla natura della responsabilità
delle pubblica amministrazione.
Secondo la dottrina maggioritaria (5) e la prevalente
giurisprudenza di merito (6), la responsabilità dell’Amministrazione
competente (che può essere, a seconda
dei casi, la Regione, oppure l’ente di gestione del parco
naturale per gli animali ivi ospitati, oppure ancora il
Comune per gli animali rientranti nella sua competenza
in materia di pubblica igiene e sanità, come i cani
randagi) si colloca nell’alveo dell’art. 2052 c.c.: lo Stato
(o, meglio l’Amministrazione competente), proprietario
della fauna, è tenuto a rispondere dei danni da essa
provocati, in base al generale principio ubi commoda, ibi
incommoda. Alcuni autori (7) si sono dimostrati favorevoli
a questa soluzione, anche per evitare che, come accade
con l’art. 2051 c.c. in materia di responsabilità del-
ITINERARI DELLA GIURISPRUDENZA
La responsabilità della P.A.
per i danni da animali selvatici
a cura di ROBERTO FOFFA
l’ente proprietario della strada, l’inapplicabilità della
norma si traduca in un ingiustificato privilegio per la
P.A., unico proprietario a non rispondere dei danni provocati
dall’animale secondo il criterio di imputazione
Note:
(1) Tra i numerosi contributi dottrinali si segnalano: Guarda, Automobilisti
danneggiati dalla fauna selvatica: regole di responsabilità e piani di indennizzo
no-fault, in questa Rivista, 2004, 1181; Bitetto, Danni provocati da
animali selvatici: chi ne risponde e perché?, ivi, 2003, 273; Maresca, Gli uccelli
e l’uva: le sezioni unite tornano sugli animali famelici, ivi, 1999, 1096; Caputi,
commento a Cass. 27.10.1995, n. 11173, in Foro it., 1996, I, 564; Centofanti,
commento a Cass. 12.8.1991, ivi, 1992, I, 1795; Franzoni, La Responsabilità
oggettiva, vol. II, Padova, 1988; Di Giovine, La RC per i danni
causati da animali, in La Responsabilità Civile, a cura di Cendon, vol. XI,
Torino, 1998; Palmieri, Ripopolamento di cinghiali e danni alle colture, in
Dir. giur. agr., 1980, 227; Ventrella, Danno cagionato da animali: fondamento
della responsabilità ed individuazione dei soggetti responsabili, in Giust.
civ., 1978, 741; Cendon, Commento alla legge 27 dicembre 1977, in Nuove
leggi civili, 1979, 462; Castagnaro, Osservazioni sul criterio di imputazione
della responsabilità per i danni prodotti dalla fauna selvatica, in Giur. it., 2000,
1594; Di Ciommo, Il cinghiale carica, nessuno risponde: brevi appunti sulla
(ir)risarcibilità dei danni causati da animali selvatici, in questa Rivista, 2000,
397; Resta, La p.a. e i danni cagionati dalla fauna selvatica, ivi, 1996, 592;
Comporti, Presunzioni di responsabilità e pubblica amministrazione: verso l’eliminazione
di privilegi ingiustificati, in Foro it., 1985, I, 1497.
(2) Ai sensi del r.d. 5 giugno 1939, n. 1016, art. 2, comma 1.
(3) La prima pronuncia in merito fu probabilmente Trib. Cuneo 12 gennaio
1979, in Giur. merito, 1982, 373; v. anche Trib. Cagliari 1° febbraio
1980, in Giust. civ., 1980, I, 2301.
(4) Così Cass. 12 agosto 1991, n. 8788, in Giur. it., 1992, I, 1, 1795. Si segnala
anche, per la singolarità, la previsione dell’art. 9, legge n. 1332/53,
che sanciva l’irrisarcibilità assoluta di qualunque danno provocato da uccelli
rapaci.
(5) Franzoni, cit., 547; Ronco, Il cinghiale e l’automobile, in Giur. it., 2001,
1634; Maresca, cit., 1100; Bitetto, cit., 279; Ventrella, cit., 744.
(6) Giud. pace Perugia 27 aprile 1999, in Rass. giur. umbra, 1999, 788;
Trib. Perugia 28 giugno 1996, ivi, 1997, 27; Trib. Perugia 11 dicembre
1995, in Foro it., 1997, I, 315; Trib. Firenze 13 maggio 1994, in Arch. giur.
circolaz. sin., 1995, 46; Giud. pace Città di Castello 30 dicembre 1998, in
Foro it., Rep. 2000, voce Responsabilità civile, n. 349; Trib. Perugia 11 dicembre
1995, in Foro it., 1997, I, 315; Pret. Ceva 22 marzo 1988, in Foro
it., Rep. 1989, voce cit., n. 150, ed anche, per esteso, in Giur. agr. it., 1989,
110, con nota adesiva di Masini, Sulla responsabilità civile dello Stato per i
danni cagionati dalla fauna selvatica alle produzioni agricole, ai sensi dell’art.
2052 c.c.; Pret. Cosenza 5 luglio 1988, in Foro it., 1988, I, 3629.
(7) Si segnalano i contributi di Castagnaro, Osservazioni sul criterio di imputazione
della responsabilità per i danni prodotti dalla fauna selvatica, in Giur.
it., 2000, 1594; Di Ciommo, Il cinghiale carica, nessuno risponde: brevi appunti
sulla (ir)risarcibilità dei danni causati da animali selvatici, in questa Rivista,
2000, 397; Resta, La p.a. e i danni cagionati dalla fauna selvatica, ivi,
1996, 592; Franzoni, La responsabilità oggettiva, I, cit., 547; Comporti, Presunzioni
di responsabilità e pubblica amministrazione: verso l’eliminazione di
privilegi ingiustificati, in Foro it., 1985, I, 1497; Bitetto, commento a Cass.
24.9.2002, n. 13907, ivi, 2003, I, 157 (con relativi richiami).
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 731

732
ITINERARI DELLA GIURISPRUDENZA
dell’art. 2052 c.c. (8). La giurisprudenza di merito, sul
punto è costante,dalle prime sentenze pretorili (9) fino
alle pronunce più recenti («Per i danni cagionati ai privati
dalla fauna selvatica, che ai sensi della legge 27 dicembre
1977, n. 968 appartiene al patrimonio indisponibile
dello Stato, la p.a. è responsabile a norma dell’art.
2052 c.c.» (10)).
Dottrina minoritaria ha invece individuato nei danni
provocati dalla fauna selvatica un’ipotesi di responsabilità
aquiliana “pura”, da valutare secondo i principi generali
dell’art. 2043 c.c. (11). Questa tesi è stata sposata
dalla giurisprudenza, assolutamente pacifica, della
Suprema Corte, che non ha ritenuto di modificare la
propria posizione “storica” neppure dopo la riforma del
1977. Già affermata dalla sentenza S.U. n. 3764/1956
(12), l’inapplicabilità dell’art. 2052 alla P.A. è stata ribadita
nei cinquant’anni successivi, fino alle recentissime
sentenze 14241/04 (13) e 24895/05 (14) La motivazione
di tutte queste sentenze, più o meno, è sempre
la stessa: «Il danno cagionato dalla fauna selvatica,
che ai sensi della legge 968 del 1977 appartiene alla categoria
dei beni patrimoniali indisponibili dello Stato,
non è risarcibile in base alla presunzione stabilita nell’articolo
2052 del c.c., inapplicabile con riguardo alla
selvaggina, il cui stato di libertà è incompatibile con un
qualsiasi obbligo di custodia da parte della PA, ma solamente
alla stregua dei principi generali della responsabilità
extracontrattuale di cui all’articolo 2043 del
c.c., anche in tema di onere della prova» (15); o, ancora,
«La responsabilità civile conseguente al danno a cose
o persone provocato da animali selvatici deve essere
valutata alla stregua non già del criterio specifico previsto
dall’art. 2052 c.c. il quale si riferisce esclusivamente
alla proprietà o custodia di animali domestici,
bensì dei principi generali sul risarcimento per fatto illecito»
(16). Secondo la Suprema Corte, infatti, l’art.
2052 c.c. è utilizzabile solo per danni provocati da animali
domestici, o, quanto meno, ridotti in cattività, sui
quali sia concretamente esercitabile un controllo effettivo
e continuativo. Data l’assenza, in capo al soggetto
pubblico responsabile per gli animali selvatici, di specifici
poteri giuridici e fattuali di uso, governo e controllo
dell’animale, capaci di limitare la potenzialità dannosa,
l’art. 2052 c.c. risulta inapplicabile al caso in esame:
«Il danno cagionato dalla fauna selvatica non è risarcibile
in base alla presunzione stabilita nell’art. 2052
c.c., inapplicabile per la natura stessa degli animali selvatici,
ma soltanto alla stregua dei principi generali
sanciti dall’art. 2043 c.c., anche in tema di onere della
prova» (17).
L’interpretazione è condivisa da quella parte di dottrina
che non individua, nella fattispecie, una situazione di
custodia (ossia di disponibilità giuridica e di fatto, con
relativo potere/dovere di controllo e vigilanza sull’animale),
presupposto della responsabilità ex art. 2052 c.c.
(18). L’interesse pubblico alla tutela della fauna selvatica
comporta, infatti, il mantenimento della fauna in li-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
bertà; ma un animale selvatico è, per definizione, ingovernabile,
e l’unico modo di sorvegliarlo continuativamente
sarebbe ridurlo in cattività (19). Lo Stato, pertanto,
va considerato un proprietario sui generis, non assimilabile
al responsabile civile individuato dall’art.
2052. La presunzione di responsabilità prevista da questa
norma, secondo la Cassazione e la dottrina citata, si connetterebbe
necessariamente con la presenza di concreti
poteri di sorveglianza e controllo; per tutte queste ragioni,
la norma non risulta utilizzabile per i danni causati da
animali selvatici.
I giudici di merito hanno tentato di attaccare questa situazione,
ritenuta foriera di ingiusti privilegi alla P.A.,
invocando l’illegittimità costituzionale dell’art. 2052
c.c., nella parte in cui non prevede la responsabilità della
Pubblica Amministrazione per i danni provocati dalla
Note:
(8) Lapidario Maresca, Gli uccelli e l’uva: le sezioni unite tornano sugli animali
famelici, cit., 1100: «Se la necessità di lasciare libera la fauna selvatica
di crescere e riprodursi è certamente espressione di civiltà, non assumersi
il peso dell’intera reintegrazione per i danni provocati dagli animali
selvatici è sintomo d’irresponsabilità, che si traduce in un ingiustificato
privilegio». Si segnala anche l’isolata posizione dell’autore del presente
commento in ordine alla possibile applicabilità dell’art. 2051 c.c., potendosi
configurare in capo alla P.A. una vera e propria responsabilità da cose
in custodia: Foffa, Cinghiali e conflitti di giurisdizione, in questa Rivista,
2005, 290.
(9) Pret. Ceva 22 marzo 1988, in Dir. e giur. agr., 1989, 110: «Lo Stato, in
quanto proprietario della fauna selvatica, è responsabile dei danni da essa
cagionati alle produzioni agricole, ai sensi dell’art. 2052 c.c.».
(10) Trib. Cagliari 7 settembre 2000, in Riv. giur. sarda, 2002, 113.
(11) Garri, La responsabilità civile della Pubblica Amministrazione, Torino,
2000, 432 ss.
(12) In Giust. civ., 1957, I, 675.
(13) Cass. 27 luglio 2004, n. 14241, in Resp. civ. e prev., 2005, 697.
(14) Di prossima pubblicazione su questa Rivista.
(15) Così la citata Cass. 27 luglio 2004, n. 14241.
(16) Così l’efficace Cass. 12 agosto 1991, n. 8788, in Giur. it., 1992, I, 1,
1795. Sulla stessa linea, ex plurimis, Cass. 14 febbraio 2000, n. 1638, in
questa Rivista, 2000, 397; Cass. 13 dicembre 1999, n. 13956, in Giur. it.,
2000, 1594; Cass. 15 marzo 1996, n. 2192, in Foro it., 1996, I, 1216, con
osservazioni di M. Caputi, e in questa Rivista, 1996, 591. Si riportano anche
alcune pronunce di merito sulla medesima linea: Giud. pace Torino 8
marzo 2001, in Giur. it., 2001, 1634; Giud. pace Asti 10 luglio 1999, in
Dir. e giur. agr. e amb., 2001, 61, con nota di Carmignani, Fauna: danno e
responsabilità; Trib. Firenze 13 maggio 1994, in Foro it., Rep. 1995, voce
Responsabilità civile, n. 184.
(17) Così la citata Cass. 24895/05.
(18) Il primo ad escludere la responsabilità dello Stato fu Cendon, Protezione
e tutela della fauna e disciplina della caccia. L. 27 dicembre 1977 n. 968,
in Nuove leggi civ., 1979, 462. Sulla stessa linea Gazzoni, Manuale di diritto
privato, Napoli, 2000, 691; Alpa - Bessone - Zeno-Zencovich, I fatti illeciti,
in Trattato di diritto privato a cura di Rescigno, Torino, 1995, 357; Jannarelli,
La responsabilità civile, in Istituzioni di diritto privato a cura di Bessone,
Torino, 1995, 935.
(19) In questo senso Cendon, Protezione e tutela della fauna e disciplina della
caccia, cit., 462; Comporti, Presunzioni di responsabilità e pubblica amministrazione:
verso l’eliminazione di privilegi ingiustificati, cit., 846; Bitetto,
Danni provocati da animali selvatici: chi ne risponde e perché?, cit., 276; Agnino,
commento a Cass. 29.9.2000, in Foro it., 2001, I, 1651.

fauna selvatica (20). La Corte Costituzionale, tuttavia,
ha condiviso l’orientamento della Cassazione, rigettando
tutte le questioni di costituzionalità sin qui sollevate
(21). Secondo la Consulta, infatti, il danno da fauna selvatica
rappresenta un’eclatante eccezione al principio
ubi commoda, ibi incommoda, giustificata dal fatto che lo
Stato non diventerebbe proprietario degli animali selvatici
per utilizzarli o usufruirne in un qualunque modo (e
quindi per trarne i commoda), ma unicamente per proteggerli
e tutelarli, nell’interesse comune ed a spese della
collettività. Pertanto, l’art. 2052 c.c. (Corte cost. n.
4/2001) «è applicabile solo in presenza di danni provocati
da animali domestici, mentre per quelli cagionati da
animali selvatici si applica invece l’art. 2043 c.c.: infatti,
nel caso in cui il danno è arrecato da un animale domestico
(o in cattività), è naturale conseguenza che il soggetto
nella cui sfera giuridica rientra la disponibilità e la
custodia di questo si faccia carico dei pregiudizi subiti da
terzi secondo il criterio di imputazione ex art. 2052 c.c.,
laddove i danni prodotti dalla fauna selvatica, e quindi
da animali che soddisfano il godimento dell’intera collettività,
costituiscono un evento puramente naturale di
cui la comunità intera deve farsi carico secondo il regime
ordinario e solidaristico di imputazione della responsabilità
civile ex art. 2043 c.c.».
L’applicazione dell’art. 2043 c.c. agli enti pubblici comporta,
però, difficoltà probatorie considerevoli, il più delle
volte insormontabili (22), con conseguente frustrazione,
quasi sistematica, delle pretese risarcitorie. Infatti,
(Cass. n. 10008/2003) «In tema di responsabilità extracontrattuale,
il danno cagionato dalla fauna selvatica
non è risarcibile in base alla presunzione stabilita dall’art.
2052 c.c., inapplicabile per la natura stessa degli
animali selvatici, ma soltanto alla stregua dei principi
generali sanciti dall’art. 2043 c.c., anche in tema di onere
della prova, e perciò richiede l’individuazione di un
concreto comportamento colposo ascrivibile all’ente
pubblico» (23). Identificare una specifica e concreta
condotta dolosa o colposa della P.A., consistente nel
non aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il
danno, da cui è derivato un danno ingiusto, è, nella stragrande
maggioranza dei casi, impresa a di poco improba.
Tuttavia, dopo decenni di rarissime condanne ex art.
2043 c.c. (24), dovute alle difficoltà probatorie, la più
recente giurisprudenza ha segnato alcune aperture rilevanti.
Si ricorda, anzitutto, la schematica quanto efficace
sentenza n. 13907/2002 (25), che, utilizzando il precetto
generale del neminem laedere, ha finito per imputare
la responsabilità per i danni cagionati dalla fauna
selvatica al soggetto pubblico che ne ha la cura e la custodia,
qualora non sorvegli le manifestazioni di intemperanza
della stessa, omettendo di adempiere al proprio
dovere di vigilanza: «Alle Regioni compete l’obbligo di
predisporre tutte le misure idonee ad evitare che gli animali
selvatici arrechino danni a persone o a cose e, pertanto,
nell’ipotesi (corrispondente al caso in esame) di
danno provocato dalla fauna selvatica ed il cui risarci-
ITINERARI DELLA GIURISPRUDENZA
mento non sia previsto da apposite norme, la Regione
può essere chiamata a rispondere in forza della disposizione
generale contenuta nell’art. 2043 c.c.». Affermando
che la responsabilità della P.A. sussiste ogni volta
che non adotta tutte le cautele necessarie per impedire
che gli animali selvatici di sua proprietà cagionino
danni, la Cassazione, in sostanza, ha ribaltato l’onere
probatorio del danneggiato. Di recente, la Suprema
Corte si è spinta oltre. La sentenza n. 24895/2005 ha
posto l’accento sul fatto che «alle Regioni compete
l’obbligo di predisporre tutte le misure idonee» ad evitare
i danni; se questi si verificano ed il risarcimento
non è previsto da apposite norme, si produce responsabilità
ex art. 2043 c.c. Viene ribadita, ed anzi, si potrebbe
dire, formalizzata, l’inversione dell’onere probatorio.
Tocca, infatti, alla Regione dimostrare la propria diligente
condotta; non è molto chiaro in che modo possa
farlo, atteso che, una volta che il danno si è verificato,
non si vede chi possa sostenere di aver adottato misure
idonee ad evitarlo.
Questa nuova linea interpretativa pone la P.A. nelle medesime
difficoltà probatorie cui fino ad oggi si è dibattuto
il danneggiato. Per uscirne, è obbligata a fornire la
prova che l’evento era assolutamente imprevedibile ed
inevitabile, oppure che è derivato da un fatto del danneggiato
o da fattori esterni ed incontrollabili: in sostanza,
a fornire la prova del caso fortuito. Il meccanismo
presuntivo ideato dalla Cassazione fa, però, sorgere seri
dubbi in ordine alla reale applicazione dell’art. 2043 c.c.
Infatti, nonostante il formale richiamo alla norma, sembra
delinearsi una vera e propria presunzione di responsabilità,
costruita sulla scorta della previsione legislativa
(quella contenuta nella legge sulla caccia 157/92) che
impone alla Regione obblighi che potrebbero ben definirsi
di custodia. E questo sembra aprire interessanti pro-
Note:
(20) Ordinanze di rimessione: Giud. pace Bologna 23 luglio 1999, in Foro
it., Rep. 2000, voce Caccia e protezione della fauna, n. 9; Giud. pace Ceva
27 aprile 2000, in Riv. giur. circolaz. e trasp., 2000, 798.
(21) Corte cost., ordinanze n. 4 del 4 gennaio 2001 e nn. 581 e 579 del 29
dicembre 2000, tutte in Foro it., 2001, I, 377.
(22) Argutamente sottolineati da Bitetto, Danni provocati da animali selvatici:
chi ne risponde e perché?, cit., 276 e Maresca, Gli uccelli e l’uva: le sezioni
unite tornano sugli animali famelici, cit., 1098.
(23) Cass. 24 giugno 2003, n. 10008, in questa Rivista, 2004, 325.
(24) Tra cui l’inedita Conc. Boiano 18 aprile 1995, confermata da Cass.
13956/99, cit., e Giud. pace Novafeltria 11 settembre 1999, in Giud. pace,
2000, 106. La recente sentenza del Giudice di pace di Pontedecimo 11
novembre 2004, in Foro it., 2005, I, 1970, desta qualche perplessità sotto
il profilo dell’applicazione del 2043 («In caso di danni cagionati dalla fauna
selvatica, non è applicabile alla pubblica amministrazione lo speciale
regime di responsabilità previsto dall’art. 2052 c.c., nondimeno, l’amministrazione
può essere ritenuta responsabile ove non abbia adottato misure
adeguate al fine di evitare che la selvaggina fuoriesca dal proprio ambiente
e provochi danni a terzi»), ma si connota per una motivazione lucida
ed accurata.
(25) Cass. 24 settembre 2002, n. 13907, in Foro it., 2003, I, 157, con nota
di Bitetto.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 733

734
ITINERARI DELLA GIURISPRUDENZA
spettive operative sia per l’art. 2052 c.c. che per il più generale
art. 2051 c.c. (26).
Il risarcimento dei danni alle colture
Grosse novità giurisprudenziali si sono registrate sul risarcimento
dei danni provocati dalla fauna selvatica,
nonché dall’esercizio della caccia, alle colture.
Prima della legge sulla caccia del 1977 nessun risarcimento
era ipotizzabile, per le ragioni già esposte. L’art. 6,
lettera g), della legge 968/77 stabilì invece, in modo
molto innovativo, l’obbligo delle regioni di promulgare
«norme che fissino i criteri per la determinazione degli
indennizzi in favore dei conduttori dei fondi, per la liquidazione
degli effettivi danni alle produzioni da parte
della selvaggina», anche se nei soli territori destinati al
ripopolamento e nelle zone protette.
La prima pronuncia significativa a riguardo fu la sentenza
delle Sezioni Unite n. 2246/1983 (27), che negò la
sussistenza di qualunque diritto risarcitorio in capo all’agricoltore
danneggiato. Le norme di legge erano, infatti,
dirette agli organi della P.A. e dovevano considerarsi, secondo
la tradizionale distinzione amministrativistica
(28), norme di azione e non di relazione: vale a dire, norme
che non tutelano direttamente il cittadino, ma dirette
al diverso scopo, di pubblico interesse, di tutela della
fauna selvatica. Secondo la Cassazione, in queste ipotesi
non poteva riscontrarsi alcun illecito da parte dell’Amministrazione,
la cui attività era, anzi, imposta dalla legge
e si connotava per l’esercizio di un potere ampiamente
discrezionale (29). Di conseguenza, la posizione del
privato veniva degradata al rango di interesse legittimo,
tutelato mediante indennizzi forfetari e comunque privo
di tutela risarcitoria; la giurisdizione, ovviamente, spettava
al giudice amministrativo.
L’indirizzo descritto rimase stabile per un decennio, finché
il disposto dell’art. 1, legge 157/92 ampliò la portata
dell’originaria previsione legislativa. In forza di detta
norma, «le regioni a statuto ordinario provvedono ad
emanare norme relative alla gestione ed alla tutela di
tutte le specie della fauna selvatica in conformità alla
presente legge, e sono, inoltre, titolari della funzione di
pianificazione faunistico-venatoria (art. 10), coordinando
le funzioni delle amministrazioni provinciali». È,
inoltre, compito delle Regioni istituire, ex art. 26 legge
157/92, uno speciale fondo «per far fronte ai danni non
altrimenti risarcibili arrecati alla produzione agricola e
alle opere approntate sui terreni coltivati e a pascolo dalla
fauna selvatica, in particolare da quella protetta, e dall’attività
venatoria».
L’aumento delle aree protette sul territorio statale aveva,
inoltre, portato all’emanazione della “legge quadro sulle
aree protette” n. 394/91, il cui art. 15 prevede un meccanismo
indennitario analogo a quello della citata legge
sulla caccia. La legge 394/91, disciplinando specificamente
l’ipotesi di danno che l’ente di gestione delle aree
protette è tenuto a indennizzare in quanto provocato
dalla fauna selvatica affidata alla sua tutela e custodia, si
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
pone come lex specialis rispetto alla legge sulla caccia.
Le nuove norme statali, nonché le normative regionali
emanate in loro applicazione, portarono ad un rinnovato
dibattito sulla posizione del danneggiato e, di conseguenza,
sull’individuazione del giudice competente.
A riassumere i termini del dibattito ed i contrasti giurisprudenziali
ha provveduto la stessa Suprema Corte,
con la pronuncia S.U. n. 559/2000 (30): «hanno qualificato
in termini di diritto soggettivo la pretesa del
privato le sentenze di questa C.S. nn. 5501/91,
11173/95 e 7301/97 (31) (tutte relative alla pregressa
legge quadro 27.12.1977, n. 968 ed alla legislazione regionale
rispettivamente, della Lombardia del Veneto e
della Toscana), n. 12901/98 (32) (relativa invece al
Parco lombardo della Valle del Ticino di cui all’art. 15
legge quadro n. 394/91) e n. 587/99 S.U. (33) (relativa
alla legge quadro 11.2.1992, n. 157 ed alla legislazione
regionale della Lombardia); per contro è stata affermata
la natura di interesse legittimo relativamente a pretese
risarcitorie avanzate nell’ambito del Parco naturale
della Maremma (Cass. 20.3.1983, n. 2246 (34)) e
del Parco nazionale d’Abruzzo (Cass. 23.11.1995, n.
12106 (35))».
A favore della tesi dell’interesse legittimo deponevano
la definizione di “indennità” della somma corrisposta al
danneggiato e la giurisdizione del giudice amministra-
Note:
(26) Per approfondimenti sul punto, si rimanda al nostro commento alla
sentenza 24985/05, di prossima pubblicazione su questa Rivista.
(27) Cass. 29 marzo 1983, n. 2246, in Foro it., 1983, I, 2500.
(28) Ideata da Guicciardi, La giustizia amministrativa, Padova, 1942, (ristampa,
Padova, 1994), 30 ss.
(29) Franzoni, La responsabilità oggettiva, cit., 551, rimarca che in questi
casi non poteva nemmeno parlarsi di danno ingiusto.
(30) Cass., sez. un., 10 agosto 2000, n. 559, in Dir. e giur. agr., 2002, 37;
un elenco analogo si trova anche nella più recente Cass. 27 luglio 2004,
n. 14241, cit.
(31) Rispettivamente in Dir. giur. agr., 1992, 94; in Foro it., 1996, I, 564
ed in Dir. giur. agr., 1999, 49.
(32) In Riv. giur. amb., 1999, 504.
(33) In questa Rivista, 1999, 1096.
(34) In Giur. it., 1984, I, 1, 137.
(35) In Foro it., 1996, I, 564. Cfr. anche Cass., sez. un., 8 ottobre 1985, n.
4861, in Giust. civ. Mass., 1985, 10, che in materia affine (danni causati
da animali selvatici oggetto di iniziative di ripopolamento) parla esplicitamente
di responsabilità da fatto lecito: «Il proprietario di un fondo agricolo,
che venga incluso in una zona di ripopolamento della selvaggina
protetta costituita dalla amministrazione provinciale a norma e nel vigore
del r.d. 5 giugno 1939, n. 1016, non può esperire azione risarcitoria davanti
al giudice ordinario, per il danno che sia derivato alla produzione
agraria per effetto del moltiplicarsi della selvaggina in detta zona, vertendosi
in tema di atti leciti compiuti dalla pubblica amministrazione nell’esercizio
di poteri conferitile dalla legge a difesa di interessi generali, ed in
relazione ai quali l’art. 54 del citato decreto, (come sostituito dall’art. 33
del d.P.R. 10 giugno 1955, n. 987) nel contemplare una possibilità d’indennizzo,
senza fissarne misure e modalità, costituisce in favore del privato
una posizione di mero interesse legittimo, tutelabile dinanzi al giudice
amministrativo, a fronte del provvedimento ministeriale determinativo
dell’indennizzo».

tivo, stabilita da alcune delle leggi regionali (36). Nonché,
ovviamente, le tradizionali considerazioni sul potere
discrezionale dell’Amministrazione e sulla natura
pubblicistica dell’interesse tutelato. Sentenze come la
12901/98 (37) erano arrivate ad affermare che «La
qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo
delle posizioni giuridiche configurabili a favore
degli interessati relativamente ai ristori conseguibili
per i pregiudizi arrecati dalla fauna selvatica alle colture
agricole non è automaticamente correlata alla ubicazione
- all’esterno o all’interno delle zone di protezione
- dei fondi danneggiati, e deve invece attribuirsi
essenziale rilievo al concreto atteggiarsi della disciplina
positiva», dove per disciplina positiva s’intende “legge
regionale”. Questa inammissibile situazione d’incertezza
arrivava a determinare fenomeni di forum shopping:
per lo stesso danno, in una regione risultava competente
il giudice ordinario, ed in un’altra quello amministrativo.
La recente sentenza S.U. n. 5417/04 (38), emanata in
sede di regolamento di giurisdizione, con un ampio e
pregevole ragionamento ha segnato un vero e proprio
arresto della materia. Secondo questa pronuncia, resa
in un’ipotesi di applicazione della legge-quadro sulle
aree protette e della relativa normativa regionale, «la
domanda di risarcimento dei danni provocati alle coltivazioni
dalla fauna selvatica appartiene alla giurisdizione
del giudice ordinario, perché fondata sull’art. 15
della “legge quadro” sulle aree protette n. 394 del 1991;
la norma, infatti, prevede, senza margini di discrezionalità,
l’obbligo dell’ente parco di indennizzare i danni
provocati dalla fauna selvatica del parco nel termine di
novanta giorni dal loro verificarsi». Secondo le Sezioni
Unite, la legge-quadro stabilisce un vero e proprio diritto
soggettivo al risarcimento, appartenente alla cognizione
per materia del giudice ordinario. Non sembra,
peraltro, impossibile estendere il principio anche
alla legge sulla caccia, che rispetto alla legge sulle aree
protette si pone in un chiaro rapporto species-genus. In
ogni caso, viene superato di slancio uno dei tradizionali
argomenti invocati dai fautori dell’interesse legittimo,
ossia che nella legge-quadro (ma anche nella legge
sulla caccia ed in quasi tutte le leggi regionali) si parli
di “indennizzo” e non “risarcimento del danno”: «I termini
indennizzo o indennità indicano in generale una
posizione giuridica che deve essere riparata nello stesso
modo del risarcimento del danno propriamente detto.
Indennizzo o indennità, infatti, si riferiscono ad una
prestazione, per conseguire la quale la legge ha già attribuito
all’interessato una tutela per equivalente monetario.
In questo caso, il diritto da diritto al bene si
trasforma in diritto all’indennizzo e parlare d’interesse
legittimo non è corretto. Cosa diversa dal riconoscimento
del diritto al bene è la liquidazione della somma
dovuta, che la P.A. può determinare secondo criteri
che l’interessato può chiedere di verificare attraverso il
ricorso al giudice ordinario, come è avvenuto nella spe-
ITINERARI DELLA GIURISPRUDENZA
cie». Risulta di particolare interesse quest’ultimo inciso:
la liquidazione della somma dovuta da parte della
P.A. non è considerata esercizio di un vero e proprio
potere discrezionale, come avevano costantemente ritenuto
le pronunce precedenti.
Secondo questa innovativa sentenza, il termine “indennizzo”
non si lega automaticamente all’esercizio di un
potere discrezionale della P.A. ed ad una posizione di interesse
legittimo in capo al privato. Anzi, nel caso in
esame, l’an dell’obbligazione risarcitoria non è in alcun
modo contestabile: il danneggiato pertanto vanta un
credito risarcitorio, quando animali protetti danneggiano
le colture, ledendo una sua posizione di diritto soggettivo
(39). Le Sezioni Unite puntualizzano che le
conclusioni raggiunte derivano dall’applicazione della
legge 394/91 e non di normative regionali applicate da
altre pronunce richiamate nel ricorso. Tuttavia la leggequadro,
la legge sulla caccia n. 157/1992 e le singole leggi
regionali, ove emanate, presentano tutte lo stesso
meccanismo: l’ente a ciò designato - Provincia, Parco,
Regione - istituisce un fondo al fine di indennizzare i
conduttori di aziende agricole che ne facciano richiesta
documentata, e normalmente il Consiglio regionale regolamenta
la utilizzazione ed il funzionamento dei fondi
stessi. Si tratta di un vero e prorio piano di no-fault,
che dovrebbe rendere quasi scontato l’accoglimento
delle domande di risarcimento, la Cassazione in passato
aveva negato che il privato fosse titolare di un vero e
Note:
(36) Ad esempio, nella sentenza 1232/00, cit. si legge che «L’indennizzo
in favore dei proprietari di fondi danneggiati dalla fauna selvatica, nella
disciplina posta dall’art. 57 legge reg. Emilia Romagna n. 20 del 1987 e
dagli art. 10 e 26 della legge n. 157 del 1992, ha natura di contributo indennitario
nei limiti consentiti dalla capienza dell’apposito fondo regionale,
con la conseguenza che, in mancanza anche di criteri predeterminati
di liquidazione, sussiste un potere discrezionale dell’Amministrazione
pubblica almeno con riguardo al "quantum" dell’indennizzo da erogare;
ne consegue che la controversia inerente al riconoscimento ed alla liquidazione
di detto indennizzo, ricollegandosi a interessi legittimi, rientra
nella giurisdizione del giudice amministrativo».
(37) Cass., sez. un., 30 dicembre 1998, n. 12901, in Riv. giur. amb., 1999,
504.
(38) In questa Rivista, 2005, 290, con nota di Foffa, Cinghiali e conflitti di
giurisdizione.
(39) Di diritto soggettivo all’indennizzo parla esplicitamente anche Cass.,
sez. un., 16 maggio 1991, n. 5501, in Dir. giur. agr., 1992, 94. Di credito risarcitorio,
ma fondato sull’art. 2043 c.c., parla la sentenza della Pretura di
Salerno del 18 dicembre 1996, in Giur. merito, 1997, 829. Di estremo interesse
è l’applicazione in questa materia dell’art. 1227 c.c.: la Suprema
Corte (Cass. 9 aprile 1996, n. 3250, in Dir. giur. agr., 1996, 518) ritiene
che rientri nell’ordinaria diligenza del creditore porre in essere tutte quelle
contromisure tese ad evitare il danno che non possano ritenersi «gravose,
eccezionali o tali da comportare notevoli rischi o rilevanti sacrifici».
Tra le misure ritenute eccedenti l’ordinaria diligenza rientra anche la recinzione
dell’intero fondo. La sentenza in esame, inoltre, precisa che l’eventuale
previsione di poteri limitativi dell’indennizzo all’interno del Regolamento
dell’Ente Parco non porta a conclusioni difformi, in quanto «si
tratta di poteri che sono volti a circoscrivere la sola liquidazione del danno
e non interferiscono sull’esistenza del diritto al risarcimento». Nemmeno
la liquidazione del risarcimento, tuttavia, appare discrezionale, dato
che avviene in base a criteri fissi e predeterminati.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 735

736
ITINERARI DELLA GIURISPRUDENZA
proprio credito risarcitorio (40). Questa interpretazione
non è condivisibile, ed infatti la sentenza 5417/04 se ne
distacca nettamente. Il privato vanta un diritto soggettivo
al risarcimento, ma non solo: questo risarcimento
deve essere integrale. Altrimenti, il danneggiato può
adire il giudice ordinario per contestare l’applicazione
dei criteri di liquidazione da parte della P.A. Non sembra,
peraltro, esservi spazio per alcuna indagine in ordine
alla colpevolezza della P.A. Il privato deve unicamente
dimostrare il danno subito e rivolgersi al fondo
regionale; se ritiene insufficiente il risarcimento ottenuto,
può rivolgersi al giudice ordinario. Risulta difficile
continuare a sostenere che il privato sia titolare di un
mero interesse legittimo.
Va, comunque, precisato che anche in questo campo è
possibile la l’applicazione dell’art. 2043 c.c. all’Amministrazione,
qualora il danno possa considerarsi ingiusto,
come precisa, da ultimo, la sentenza 14241/04
(41): «Il ristoro del danno non altrimenti risarcibile arrecato
alla produzione agricola dalla fauna selvatica deve
essere richiesto nei confronti della Regione, a norma
dell’art. 26 l. 11 febbraio 1992, n. 157…Detta forma di
compensazione dell’interesse leso (qualificata dalle leggi
regionali talvolta come risarcimento e talvolta come
indennizzo) non rientra nell’ipotesi di responsabilità
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
aquiliana, non trattandosi di danno ingiusto, non potendosi
tuttavia escludere in astratto che, allorché tale
danno abbia i caratteri dell’ingiustizia, di esso debba rispondere
l’autore secondo i principi propri della responsabilità
aquiliana».
Note:
(40) Ad esempio, nella citata pronuncia n. 559/00 si legge che la legge regionale
«non prevede affatto che il risarcimento debba essere pieno ed integrale,
o che quanto meno debba avvenire in misura fissa e percentuale,
ed attribuisce invece all’Amministrazione margini di discrezionalità: come
si desume dalla istituzione di un apposito fondo dalla relativa e - evidentemente
- non illimitata dotazione finanziaria, dalla composizione del
comitato (di natura non squisitamente tecnico-ricognitiva), dall’intervallo
temporale (cinque mesi) tra il compimento delle verifiche (queste,
sì, meramente tecniche) e la successiva liquidazione, ed infine anche dai
"criteri" per la determinazione del risarcimento», concludendo perciò che
«impropriamente il legislatore statale abbia impiegato il termine "risarcimento",
trattandosi, al contrario - come esattamente precisa l’art. 49 della
citata legge regione Puglia - di un mero indennizzo correlato, da un lato,
alle esigenze di pubblico interesse connesse alla tutela… della fauna
selvatica, e, dall’altra, all’assenza di ogni profilo di illegittimità nella condotta
dell’amministrazione peraltro tenuta al ristoro in osservanza di un
obbligo di solidarietà che impone di non sacrificare a dette esigenze i contrapposti
interessi del proprietario o conduttore del fondo, i quali sono riconosciuti
con norme di azione che lasciano all’amministrazione margini
di discrezionalità».
(41) Cass. 27 luglio 2004, n. 14241, cit.

Ritenuto in fatto
... Omissis...
GIURISPRUDENZA•TUTELA DEI CONSUMATORI
Giurisdizione
Pubblicità ingannevole,
inibitoria collettiva e G.O.
CASSAZIONE CIVILE, Sez. Un., 28 marzo 2006, n. 7036, ord.
Pres. Carbone - Rel. Amatucci - P.G. Martone (conf.) - Associazione Movimento Consumatori c. Education
Scuola & Lavoro S.a.s.
Pubblicità ingannevole - Associazione dei consumatori - Azione inibitoria - Giurisdizione del giudice ordinario -
Sussistenza.
(Legge 30 luglio 1998, n. 281, artt. 1, 3, 5; d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74, art. 7; d.lgs. 25 febbraio 2000, n.
67, art. 5)
Spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia promossa da un’associazione dei consumatori
iscritta nell’elenco di cui all’art. 5 legge n. 281/1998 per ottenere la cessazione di un messaggio
pubblicitario ingannevole, risultando tale rimedio giurisdizionale concorrente con quello che l’art.
7 d.lgs. n. 74/1992, come sostituito dall’articolo 5 d.lgs. n. 67/2000, attribuisce all’Autorità Garante
per la Concorrenza ed il Mercato.
Considerato in diritto
1. Va pregiudizialmente rilevato che il regolamento è
ammissibile in quanto, come costantemente affermato
da queste Sezioni Unite (ex multis, nn. 14070/03,
17078/03, 8212/05, 16603/05), la proposizione del regolamento
preventivo di giurisdizione non è preclusa
dalla circostanza che il giudice adito per il merito abbia
provveduto su una richiesta di provvedimento
cautelare, pur se ai fini della pronuncia abbia risolto in
senso negativo una questione attinente alla giurisdizione,
ovvero sia intervenuta pronunzia sul reclamo
avverso il provvedimento cautelare, in quanto il provvedimento
reso sull’istanza cautelare non costituisce
sentenza e la pronunzia sul reclamo mantiene il carattere
di provvisorietà proprio del provvedimento cautelare.
2. Deve poi osservarsi preliminarmente che, alla stregua
del principio posto dall’art. 5 c.p.c., secondo il quale la
giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo
alla legge vigente al momento della proposizione della
domanda, non assume rilievo che tutte le norme che
vengono in considerazione non siano più vigenti dall’entrata
in vigore del decreto legislativo 6 settembre
2005, n. 206 (recante “Codice del consumo, a norma
della L. 29 luglio 2003, n. 229, art. 7”), il cui art. 146 ha
abrogato il d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74, la L. 30 luglio
1998, n. 281 ed il d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 67; ed i cui
artt. 139 e 140 prevedono, peraltro, la legittimazione
delle associazioni dei consumatori e degli utenti inserite
nell’elenco di cui all’art. 137 di agire innanzi al tribunale
per la tutela degli interessi collettivi.
3. La questione posta col regolamento va risolta nel senso
della sussistenza della giurisdizione del Giudice ordinario
a conoscere della domanda, con la quale l’associazione
dei consumatori attrice, inserita nell’elenco di cui
alla L. n. 281 del 1998, art. 5, aveva domandato l’inibizione
degli atti di pubblicità ingannevole e la condanna
della società che li aveva posti in essere al risarcimento
del danno.
Il d.lgs. n. 74 del 1992, art. 7, (recante “Attuazione della
direttiva 84/450/CEE, come modificata dalla direttiva
97/55/CE in materia di pubblicità ingannevole e comparativa”),
come sostituito dal d.lgs. n. 67 del 2000, art. 5
(recante “Attuazione della direttiva 97/55/CE, che modifica
la direttiva 84/450/CEE, in materia di pubblicità
ingannevole e comparativa”), sotto la rubrica “tutela
amministrativa e giurisdizionale” prevede, al comma 14
(introdotto con d.lgs. n. 67 del 2000 e che non compariva
nel testo originario), che «per la tutela degli interessi
collettivi dei consumatori e degli utenti derivanti dalle
disposizioni del presente decreto si applica la L. 30 luglio
1998, n. 281, art. 3» (recante “Disciplina dei diritti dei
consumatori e degli utenti”).
Tale disposizione stabilisce, al primo comma, che le associazioni
dei consumatori e degli utenti inserite nell’elenco
di cui all’articolo 5 sono legittimate ad agire a tutela
degli interessi collettivi richiedendo al Giudice
competente tutto quanto nella specie domandato dall’associazione
attrice.
Ora, che per “Giudice competente” non possa intendersi
l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 737

738
GIURISPRUDENZA•TUTELA DEI CONSUMATORI
direttamente discende dal rilievo che l’Autorità istituita
dalla L. 10 ottobre 1990, n. 287 non è un Giudice, com’è
stato in ogni sede correttamente ritenuto (Corte di giustizia,
sentenza 31 maggio 2005, in causa C-53/03; Cons.
Stato, sez. 6, 23 aprile 2002, n. 2199), ma un’Amministrazione
dello Stato ad ordinamento autonomo (Cons.
Stato, sez. 1, 25 ottobre 2000, n. 260).
Né un’interpretazione della norma che si risolva nel riconoscimento
alle associazioni dei consumatori della
possibilità di chiedere la tutela inibitoria all’Autorità ovvero
al “Giudice competente” appare in contrasto con le
norme comunitarie in materia di pubblicità ingannevole.
La citata direttiva 84/54/CEE prevede infatti, all’art.
4, comma 1, che i mezzi da apprestare dagli Stati membri
«per combattere la pubblicità ingannevole e garantire
l’osservanza delle disposizioni in materia di pubblicità
comparativa nell’interesse sia dei consumatori che dei
concorrenti e del pubblico in generale» possono comportare
la possibilità, per persone o organizzazioni aventi
un legittimo interesse di «(a) promuovere un’azione
giudiziaria contro tale pubblicità e/o (b) sottoporre tale
pubblicità al giudizio di un’autorità amministrativa competente
a giudicare in merito ai ricorsi...». Agli Stati
membri era dunque data la possibilità di prevedere forme
di tutela affidate sia in via esclusiva all’autorità amministrativa,
sia in via esclusiva all’autorità giudiziaria, sia all’una
“e” all’altra.
Conclusione questa ulteriormente avallata dal disposto
dell’art. 7 della stessa direttiva, il quale prevede che essa
non si oppone al mantenimento o all’adozione da parte
degli Stati membri di disposizioni che abbiano lo scopo
di garantire una più ampia tutela, in materia di pubblicità
ingannevole, dei consumatori, delle persone che
esercitano un’attività commerciale, industriale, artigianale
o professionale, nonché del pubblico in generale. E
va soggiunto che la L. n. 281 del 1998, art. 1, comma 2
bis, (nel testo aggiunto dal d.lgs. 23 aprile 2001, n. 224,
art. 1) prevede che la legge si applichi nelle ipotesi di
violazioni degli interessi collettivi dei consumatori contemplati
nelle direttive europee di cui all’allegato; allegato
che, fra le tante, menziona anzitutto la direttiva cui
si sta facendo riferimento, attuata con d.lgs. 25 gennaio
1992, n. 74.
4. Non appare poi dubitabile che il “Giudice competente”
cui si riferisce la L. n. 281 del 1998, art. 3, debba essere
individuato, in mancanza di diversa disciplina, in
quello ordinario, in relazione alla natura di diritto soggettivo
(sia pure collettivo) dell’interesse tutelato, non
essendo configurabili ipotesi di subordinazione di tale interesse
a quello generale, con conseguente qualificazione
della situazione giuridica tutelata come interesse legittimo.
La stessa L. 30 luglio 1988, n. 281 qualifica del resto come
fondamentale il diritto dei consumatori e degli utenti
«ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità»
(art. 1, comma 2, lett. e).
5. Va infine osservato che non appare irragionevole -
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
come ritenuto dal tribunale - la diversità di trattamento
tra il singolo consumatore, che può rivolgersi solo all’Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato per
richiedere l’inibizione degli atti di pubblicità ingannevole
(ex d.lgs. n. 74 del 1992, art. 7, come sostituito dal
d.lgs. n. 67 del 2000, art. 5), e le associazioni dei consumatori
e degli utenti iscritte nell’elenco di cui s’è detto,
che per la tutela inibitoria degli interessi collettivi possono
rivolgersi sia alla predetta Autorità (ai sensi dell’art.
7 citato) che al giudice ordinario (ex L. n. 281 del
1998, art. 3).
Per un verso, invero, è stato chiarito che gli interessi
diffusi (in quanto pertinenti alla sfera soggettiva di più
individui in relazione alla loro qualificazione o in quanto
considerati nella loro particolare dimensione) sono
“adespoti” e possono essere tutelati in sede giudiziale
solo in quanto il legislatore attribuisca ad un ente esponenziale
la tutela degli interessi dei singoli componenti
una collettività, che così appunto assurgono al rango
di interessi “collettivi”. Per altro verso, l’esclusione dell’accesso
dei singoli alla tutela giudiziale appare giustificata
dall’esigenza di evitare che una pluralità indefinita
di interessi identici sia richiesta con un numero indeterminato
di iniziative individuali seriali miranti agli
stessi effetti, con inutile aggravio del sistema giudiziario
e conseguente dispersione di una risorsa pubblica; e
con frustrazione, inoltre, dell’effetto di incentivazione
dell’aggregazione spontanea di più individui in un
gruppo esponenziale, il che, soprattutto in sistemi cui è
ignota la tutela dei diritti individuali omogenei da parte
di singoli (invece tipica delle class actions, nelle quali
il costo del processo non è però sopportato in proprio
dall’attore), vale anche ad equilibrare l’entità delle risorse
che ciascuna parte ha interesse ad investire nella
controversia.
... Omissis...

GIURISPRUDENZA•TUTELA DEI CONSUMATORI
La pronunzia delle Sezioni Unite in tema di giurisdizione
del giudice ordinario per le azioni collettive
intentate per contrastare la pubblicità ingannevole
si colloca in una fase assai delicata per la tutela degli
interessi consumeristici. E ciò non solo per le difficoltà
connesse alla fase di trapasso dalla legge n.
281/1998 al Codice del consumo, ma più in generale
per la necessità di offrire al consumatore intercettato
da messaggi ingannevoli una tutela forte attraverso
le organizzazioni che sono portatrici di interessi
della categoria.
Un’associazione di consumatori promuove innanzi al
tribunale di Torino un’azione giudiziaria volta ad inibire
l’uso di una pubblicità ingannevole, innestando nel corso
del procedimento una richiesta di tutela cautelare. Il giudice
monocratico dichiarò inammissibile il ricorso per essere
il giudice ordinario carente di giurisdizione, osservando
che, vertendosi in ipotesi di pubblicità ingannevole, i provvedimenti
richiesti avrebbero potuto essere adottati solo
dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Malgrado il reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. proposto dall’associazione,
il tribunale in composizione collegiale confermava
la decisione impugnata, ritenendo che l’articolo 7
del d.lgs. 74/1992 riserva la tutela in materia di pubblicità
ingannevole all’AGCM, avverso le cui decisioni è ammesso
solo il ricorso al giudice amministrativo.
Né poteva avere rilievo, secondo il giudicante, il comma
14 dello stesso articolo - introdotto dall’articolo 5 del
d.lgs. 67/2000 - nella parte in cui richiama l’art. 3 della legge
281/1998. Tale disposizione, contenendo un generico riferimento
al “giudice competente” innanzi al quale proporre
la tutela collettiva, non poteva essere interpretata in modo
da derogare alla previsione contenuta nell’art. 7, comma
13, d.lgs. 74/1992, che fa salva la giurisdizione del giudice
ordinario in materia di atti di concorrenza sleale e, quanto
alla pubblicità comparativa, per gli atti compiuti in violazione
della legge sul diritto di autore, del marchio d’impresa,
di denominazioni di origine riconosciute e protette in
Italia e di altri segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti.
Da qui la conclusione che in tema di pubblicità
ingannevole le associazioni dei consumatori devono rivolgersi
esclusivamente all’Autorità garante ed in sede giurisdizionale
innanzi al Tar.
D’altro canto, ad orientare verso tali conclusioni
concorrevano ragioni di eguaglianza, posto che una soluzione
diversa avrebbe attribuito alle associazioni consumeristiche
una posizione di vantaggio rispetto ai singoli
consumatori ed agli imprenditori, assegnando solo alle
prime la scelta se adire o il giudice ordinario o l’Autorità
ed invece imponendo ai secondi di «seguire la regola del-
IL COMMENTO
di Roberto Conti
la ripartizione tra le due giurisdizioni in base all’oggetto
del contendere».
L’ente esponenziale degli interessi consumeristici,
piuttosto che proseguire un giudizio di merito nel quale difficilmente
si sarebbe potuta ottenere dal tribunale una soluzione
diversa da quella propugnata nella fase cautelare,
decideva di proporre regolamento preventivo di giurisdizione.
D’altronde, non essendo il provvedimento reso sull’istanza
cautelare equiparabile ad una sentenza e risultando
la pronunzia sul reclamo dotata di quello stesso carattere di
provvisorietà proprio del provvedimento cautelare, tale
scelta, almeno in rito, appariva ineccepibile, come non ha
mancato di sottolineare la pronunzia in esame.
Inoltre, un fumus favorevole alla fondatezza nel merito
della prospettazione dell’associazione, favorevole alla
giurisdizione ordinaria, si coglieva già prima della definizione
del procedimento incidentale innanzi alle Sezioni Unite,
allorché il Sostituto Procuratore Generale, nelle sue
conclusioni scritte, chiedeva che fosse ritenuta la giurisdizione
del giudice ordinario; ciò perché il riferimento all’art.
3 legge n. 281/1998, contenuto nell’art. 7 d.lgs. n. 74/1992,
lasciava ritenere che fosse appunto il giudice ordinario a
dovere conoscere delle azioni collettive promosse dalle associazioni.
Né ostava a tale conclusione l’eventuale diversità
di trattamento tra le associazioni ed i singoli, in quanto
la natura collettiva dell’interesse tutelato poteva giustificare,
sul piano della ragionevolezza, la scelta del legislatore.
Orbene, le Sezioni Unite hanno condiviso le conclusioni
della Procura Generale, chiarendo, in via preliminare,
che rispetto alla lite in esame non poteva trovare applicazione
il nuovo Codice del consumo che aveva abrogato
(art. 146, d.lgs. 206/2005) il d.lgs. 74/1992, la legge
281/1998 ed il d.lgs. 67/2000, dovendo ai fini della giurisdizione
considerarsi il quadro normativo vigente all’atto della
proposizione della domanda (art. 5 c.p.c.) (1).
Decisivo è stato ritenuto il già ricordato art. 7 d.lgs.
74/1992 come sostituito dall’articolo 5 d.lgs. 67/2000.
Tale disposizione, sotto la rubrica “Tutela amministrativa
e giurisdizionale” prevede, al comma 14 che «per la
tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli
utenti derivanti dalle disposizioni del presente decreto si
applica l’articolo 3 della legge 281/98»; disposizione,
quest’ultima, che legittima le associazioni consumeristiche
iscritte nell’elenco di cui all’articolo 5 ad agire a tutela
degli interessi collettivi richiedendo al giudice competente
i provvedimenti inibitori del caso.
Orbene, secondo le Sezioni Unite per “giudice
competente” non può certo intendersi l’Autorità Ga-
Nota:
(1) Va solo ricordato che nel nuovo Codice del consumo il sistema di tutela
in tema di pubblicità è disciplinato dagli artt. 26 e 27 che hanno sostituito
la normativa abrogata.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 739

740
GIURISPRUDENZA•TUTELA DEI CONSUMATORI
rante della Concorrenza e del Mercato che tale non è
mai stato ritenuta, né dalla Corte di Giustizia, né dal
Consiglio di Stato che, anzi, l’aveva qualificata come
un’Amministrazione dello Stato ad ordinamento autonomo
(2). Tale conclusione non poteva nemmeno dirsi
in contrasto con il quadro comunitario dei principi in tema
di pubblicità ingannevole.
Infatti, la normativa comunitaria - dir. 84/54/CEE -
ha previsto la tutela alternativa o concorrente di autorità
amministrative e/o giurisdizionali purché venga garantita
in termini di effettività la lotta alla pubblicità ingannevole.
Concetto che le Sezioni Unite esprimono in termini
tanto chiari quanto significativi: «...Agli Stati
membri era dunque data la possibilità di prevedere forme
di tutela affidate sia in via esclusiva all’autorità amministrativa,
sia in via esclusiva all’autorità giudiziaria, sia all’una
“e” all’altra».
A ciò si aggiungeva, poi, l’ulteriore riserva per i singoli
Stati, garantita dall’art. 7 della stessa direttiva, di approntare
livelli di tutela superiori a quelli minimi fissati a
livello comunitario, non poteva nemmeno dubitarsi che
il “giudice competente” cui si riferisce l’articolo 3 della
legge 281/98 dovesse essere individuato in quello ordinario.
L’interesse fatto valere dall’associazione, del resto,
andava sussunto nella categoria del diritto soggettivo e
non certo in quella dell’interesse legittimo. Del resto, la
natura collettiva di tale interesse, non faceva venir meno
la sua natura di diritto, vieppiù confermata dalla stessa
legge n. 281/1998 che, qualificando come fondamentale
il diritto dei consumatori e degli utenti «ad un’adeguata
informazione e ad una corretta pubblicità», costituiva
ulteriore conferma della correttezza della soluzione
propugnata.
Non è stata nemmeno ritenuta convincente la
preoccupazione, palesata nel corso della fase cautelare,
circa una presunta disparità di trattamento in danno dei
singoli consumatori i quali, riconoscendo alle associazioni
consumeristiche la facoltà di adire il giudice ordinario
per chiedere l’azione collettiva, sarebbero privati di tali
possibilità. Tale diversità di trattamento tra il singolo,
che può rivolgersi solo all’Autorità garante per richiedere
l’inibizione degli atti di pubblicità ingannevole e le associazioni
dei consumatori, legittimate a promuovere
l’azione inibitoria sia alla predetta Autorità (ai sensi dell’articolo
7 cit.) che al giudice ordinario (ex art. 3 della
legge 281/98) si giustifica in ragione della diversa consistenza
delle posizioni giuridiche in contestazione.
Secondo la Corte, la natura stessa dell’interesse collettivo
azionato dall’associazione, che è l’ordinamento a
riconoscere a determinati enti, legittimandoli alla tutela
giurisdizionale rendeva la norma interna compatibile col
quadro costituzionale, anche considerando che la proposizione
seriale ed indefinita di azioni individuali innanzi
al giudice ordinario avrebbe prodotto un «inutile aggravio
del sistema giudiziario e conseguente dispersione di
una risorsa pubblica» con ulteriore «frustrazione…dell’effetto
di incentivazione dell’aggregazione spontanea di
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
più individui in un gruppo esponenziale». Per tali ragioni,
collegate indiscutibilmente anche al fatto che il costo
della lite individuale sarebbe stato a carico del singolo
consumatore, mancando un sistema di tutela dei diritti
individuali omogenei da parte di singoli - che invece è
proprio delle class actions - il sistema interno appariva
equilibrato ed immune da vizi di costituzionalità.
Un precedente di merito (conforme):
Trib. Roma 30 gennaio 2004
Le Sezioni Unite non possono dirsi antesignane dei
principi contenuti nella sentenza in commento.
Già sulla pagine di questa Rivista avevamo - quasi
due anni addietro - favorevolmente commentato la presa
di posizione del tribunale di Roma (3) che, accogliendo
la domanda inibitoria cautelare proposta da due associazioni
consumeristiche nei confronti di un gestore di
telefonia cellulare che si era fatto promotore di una campagna
pubblicitaria relativa a telefonini di c.d. terza generazione
ritenuta ingannevole perché priva di informazioni
ritenute essenziali per il consumatore, aveva ritenuto
la piena compatibilità della tutela inibitoria resa
dal G.O. con i provvedimenti già concretamente adottati
nei confronti del gestore dall’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato e dal Comitato di controllo
previsto dal Codice di Autodisciplina pubblicitaria. Laddove,
infatti, il comportamento dell’imprenditore si
ponga in contrasto con i “diritti fondamentali” del consumatore
e dell’utente sanciti dall’art. 1 legge n.
281/1998 non poteva dirsi impedito al giudice di intervenire
per impedire, attraverso l’azione inibitoria, la protrazione
delle violazioni. A tali conclusioni si era giunti
rilevando che i meccanismi procedurali attivati in precedenza
dalle stesse associazioni consumeristiche erano
concorrenti con il procedimento dinanzi al giudice ordinario
che si basa sulla valutazione di norme a tutela dei consumatori
che si aggiungono alle ulteriori tutele già azionate dinanzi
ai soggetti giuridici suindicati. Ciò sempreché l’azione
collettiva sia promossa da un’associazione consumeristica
legittimata ai sensi dell’art. 5 legge n. 281/1998, potendosi
rinvenire i giusti motivi di urgenza nel pericolo
di reiterazione dei messaggi pubblicitari decettivi, sempre
perdurante malgrado gli ordini di desistenza e la sospensione
della campagna pubblicitaria adottati rispettivamente
dall’Autorità garante e dal Comitato di controllo.
Ora, non può sfuggire che la soluzione espressa dal
giudice capitolino fa il paio con quella delle Sezioni Unite
anche nella parte in cui sottolinea il carattere fondamentale
dei diritti fondamentali riconosciuti ai consuma-
Note:
(2) Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199, in Foro it., 2002, III, 482;
Cons. Stato n. 260/99.
(3) V. Trib. Roma 30 gennaio 2004, in questa Rivista, 2004, 873 ss., con
nota di Conti, Inibitoria collettiva, pubblicità ingannevole e ritardi del vettore
aereo.

GIURISPRUDENZA•TUTELA DEI CONSUMATORI
tori ed alle associazioni, fra i quali spicca quello «ad una
adeguata informazione e ad una corretta pubblicità»
(art. 1, comma 2, lettera c), legge n. 281/1998).
Alcune brevi considerazioni:
l’Autorità garante non è giurisdizione
Si è detto che il giudice di legittimità ha negato il carattere
giurisdizionale dell’Autorità Garante argomentando
sulla base di due precedenti resi l’uno dalla Corte di Giustizia
e l’altro dal Consiglio di Stato.
In particolare, Corte giust. CE 31 maggio 2005, in
causa C-53/03, Synetairismos Farmakopoion Aitolias &
Akarnanias e a. è stata chiamata a valutare se l’Autorità
Garante per la Concorrenza greca - Epitropi Antagonismou -
fosse legittimata a proporre questioni pregiudiziali ai sensi
dell’art. 234 CE che, come è noto, riserva tale facoltà alle
giurisdizioni nazionali di merito.
Va premesso che la giurisprudenza comunitaria ha individuato
una serie di criteri quali l’origine legale dell’organo,
il suo carattere permanente, il fatto che applichi regole
di diritto, l’obbligatorietà della sua giurisdizione, la sua indipendenza,
la natura contraddittoria del procedimento e il
carattere giurisdizionale della sua pronuncia. Sulla base di
tali principi la Corte di Giustizia ha escluso il carattere giurisdizionale
di tale autorità e, conseguentemente, la propria
competenza a decidere i quesiti pregiudiziali sollevati. Nel
contesto della motivazione di tale pronunzia, ci si accorge
che la Corte abbia valutato le caratteristiche ed i poteri riconosciuti
a tale Autorità garante, in particolare sottolineando
che: a) il Ministero per lo sviluppo greco poteva in
qualche modo verificare la legittimità delle decisioni assunte
da tale Autorità; b) la revoca o l’annullamento della
nomina dei membri dell’Autorità non era soggetta a particolari
garanzie; c) ai sensi della legislazione greca il presidente
di detto organo, da un lato, è competente per il coordinamento
e la determinazione dell’indirizzo generale del
segretariato e, dall’altro, è il superiore gerarchico del personale
del medesimo segretariato ed esercita su di esso il potere
disciplinare; d) l’Autorità per la Concorrenza greca, organo
decisionale, presentando un nesso funzionale con il
suo segretariato, organo d’istruzione su proposta del quale
essa decide, non si distingue nettamente, come terzo, dall’organo
statale che, a causa del suo ruolo, può essere equiparato
ad una parte nell’ambito del procedimento in materia
di concorrenza; e) l’Autorità per la Concorrenza, lavorando
in stretta collaborazione con la Commissione europea,
può da questa essere privata della propria competenza
ai sensi dell’art. 11, n. 6, del regolamento (CE) del Consiglio
16 dicembre 2002, n. 1/2003. Tali elementi hanno
quindi indotto la Corte di Giustizia ad escludere che il procedimento
avviato dinanzi a tale Autorità garante potesse
risolversi in una pronuncia di carattere giurisdizionale.
Merita tuttavia di essere precisato che tale soluzione
era stata avversata dall’Avvocato generale Jacobs che, nelle
sue conclusioni depositate il 28 ottobre 2004, aveva invece
ritenuto di poter riconoscere a tale Autorità i parametri
necessari per ritenerla “giurisdizione” ai sensi dell’art.
234 (4). Ed in effetti, in passato il giudice comunitario aveva
dichiarato ricevibile una domanda di pronuncia pregiudiziale
presentata da un’Autorità per la Concorrenza - Tribunal
de Defensa de la Competencia spagnolo - il quale possedeva
molte delle caratteristiche dell’Autorità garante ellenica
per la concorrenza (5). Anch’esso era un organo a
carattere permanente istituito con legge allo scopo di applicare
le regole di concorrenza con un procedimento in
contraddittorio. Anch’esso interveniva a seguito di un rapporto,
presentato nel caso di specie da un organo separato.
Ciò si intende sottolineare solo perché il precedente
evocato dalle Sezioni Unite si inserisce in un panorama
giurisprudenziale comunitario ricco di contraddizioni e di
contrasti, come è reso palese dalle conclusioni rese dall’Avvocato
generale Dàmaso Ruiz-Jarabo Colomer nella causa
C-17/00, François de Coster, il quale così si esprimeva:
«…La giurisprudenza, lungi dall’offrire un quadro di riferimento
sicuro, presenta un panorama confuso e incoerente,
che determina un’incertezza generale. La frequente divergenza
tra le soluzioni proposte dagli avvocati generali e le
pronunce della Corte testimonia l’incertezza giuridica che
circonda la nozione di organo giurisdizionale di uno Stato
membro». Era lo stesso Avvocato generale a ricordare che
«…la prima vittima della situazione è stata proprio la Corte,
che si è espressa in modo oscillante circa la natura di or-
Note:
(4) V. Conclusioni, cit.: «…Alla luce delle due perplessità di cui sopra, la
posizione della Commissione per la concorrenza mi appare essere in preciso
equilibrio. La Commissione si colloca, a mio parere, quasi a metà
strada tra gli organi giurisdizionali e quelli amministrativi aventi talune
caratteristiche giurisdizionali. Tutto sommato, però, ritengo che essa abbia
caratteristiche giurisdizionali sufficienti a qualificarla organo giurisdizionale
nel senso di cui all’art. 234 CE. Quanto alla perizia giuridica di tale
organo, si osservi che, oltre ai due riservati espressamente ai giuristi, altri
due posti spettano a persone di autorità riconosciuta con esperienza in
materia di diritto dell’economia nazionale e comunitario e di politica della
concorrenza. I membri dell’organo sono poi definiti nel provvedimento
di rinvio persone di autorità riconosciuta e di esperienza nel diritto della
concorrenza. Ciò considerato, e atteso che i membri della Commissione
per la concorrenza sono esplicitamente tenuti ad un esercizio dei loro
doveri conforme a legge, sono convinto che il ristretto numero di posti riservati
ad avvocati e giudici non esclude di per sé il carattere giurisdizionale
del detto organo. Sarebbe peraltro lecito attendersi una percentuale
più bassa di giuristi in senso stretto in un organo giurisdizionale preposto
ad un settore tecnicamente così complesso come il diritto della concorrenza,
dove, oltre alle qualificazioni giuridiche, è necessaria anche un’esperienza
di economia e di commercio. Quanto ai legami strutturali tra la
Commissione per la concorrenza e il suo Segretariato, ritengo che essi
non siano così marcati da prevalere sugli altri fattori denotanti lo status
giurisdizionale. Anzitutto, non trovo probabile che l’esercizio di poteri disciplinari
sul Segretariato da parte del Presidente influisca sullo svolgimento
di una data indagine. Poi, anche a condividere l’opinione contraria,
mi sembra che per garantire una separazione a livello operativo nel
corso delle indagini sia sufficiente il contraddittorio assicurato dalla Commissione
per la concorrenza, il quale risulta offrire adeguate possibilità a
tutte le parti di svolgere osservazioni, assicurando in tal modo l’adozione
di una decisione finale equa».
(5) Corte giust. CE 16 luglio 1992, causa n. C-67/91, Asociación Española
de Banca Privada e a. (in Racc., 1992, I-4785), in cui la Corte si è pronunciata
su varie questioni pregiudiziali sottopostele dal Tribunal de Defensa de
la Competencia spagnolo che, incorporato nel Ministero dell’Economia,
non fa parte del potere giudiziario, e le cui decisioni sono sempre impugnabili
dinanzi ai giudici amministrativi.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 741

742
GIURISPRUDENZA•TUTELA DEI CONSUMATORI
gano giurisdizionale di molti organi che le hanno deferito
questioni pregiudiziali, talvolta senza spiegare i motivi che
l’hanno indotta a pronunciarsi in un senso o nell’altro».
Sembra tuttavia indiscutibile - ed in linea con quanto
ritenuto dal Consiglio di Stato nei due precedenti ricordati
dalle Sezioni Unite (6) - che l’Autorità garante non
sia né direttamente né indirettamente un giudice nazionale
(7). Tale conclusione, del resto, trova conferma diretta
nel nuovo Codice del consumo che all’art. 139, comma 2,
conferisce agli organismi pubblici indipendenti la legittimazione
ad esperire l’azione inibitoria di cui all’art. 140, nei
confronti di atti o comportamenti lesivi per i consumatori del
proprio Paese. È palese, dunque, che l’Autorità garante che
può assumere la qualità di parte nell’ambito di un’azione
inibitoria non può essere considerata giurisdizione. Esce
così rafforzato il convincimento che l’Autorità Garante
per la Concorrenza italiana si qualifica in termini di assoluta
specificità rispetto agli organi amministrativi dai quali,
tuttavia, non perde tuttavia ogni contatto. D’altra parte,
tale soluzione si armonizza con quanto espresso dal giudice
di legittimità a proposito dell’Autorità garante della
privacy (8).
La tutela inibitoria in tema di pubblicità
e la dir. 2005/29/CE in materia
di pratiche commerciali abusive
Bene hanno fatto le Sezioni Unite a chiarire che la riconosciuta
giurisdizione ordinaria in tema di inibitoria collettiva
si pone in linea con l’ordinamento comunitario. Così
come corretto è stato il richiamo alla dir. 84/54/CEE in tema
di pubblicità ed alle regole imposte ai fini della tutela individuale
e collettiva ivi fissate, nelle quali viene demandata
in modo inequivoco ai singoli Stati la scelta delle modalità
di protezione dei diritti garantiti a livello comunitario.
Ma tali conclusioni meritano qualche riflessione ulteriore.
Esse, in buona sostanza, sembrano confermare quel
trend particolarmente avvertito nell’ordinamento interno
volto a collegare quasi naturalmente la tutela inibitoria all’autorità
giudiziaria, soprattutto quando la natura della situazione
giuridica soggettiva da tutelare gode di una particolare
rilevanza nell’ordinamento. In questa direzione spinge,
del resto - e le Sezioni Unite ne danno atto - la rilevanza
della protezione del consumatore - espressa dapprima
dall’art. 1 della legge n. 281/1998 ed ora dall’art. 1 del Codice
del consumo attraverso il rinvio espresso alla fonte costituzionale
ed ai principi contenuti nel Trattato CE (9) - .
E tuttavia, nell’ordinamento comunitario tale equazione
non si coglie in maniera definita, risultando invece
particolarmente approfondita, in quella sede, la tematica in
ordine al contenuto delle azioni inibitorie. Appare così corretto
affermare che nella sede comunitaria, anche in ragione
delle disarmonie riscontrate all’interno dei diversi
orientamenti, si ammette, in linea di principio, che tale
strumento di tutela possa essere adeguatamente attuato anche
da autorità non giurisdizionali.
Il problema è stato lucidamente esposto dalla dottrina
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
(10) sottolineandosi che «dalla disciplina comunitaria provengono
indicazioni che sollecitano una maggiore flessibilità
del modello, nel senso che le direttive sovente suggeriscono
di ampliare la cerchia degli organi di valutazione della
fattispecie e di definizione delle controversie».
Ecco che la soluzione prescelta dal giudice di legittimità
si muove all’interno dei confini tracciati dall’ordinamento
comunitario anche se non manca di sottolineare un
quasi connaturale feeling tra giudice ordinario e tutela collettiva.
Parimenti significativo è risultato il riferimento - operato
dalla pronunzia in esame - alla norma di chiusura che
Note:
(6) Si è del resto ritenuto che riconoscere nell’ambito dei procedimenti
antitrust «il diritto al contraddittorio ed alla difesa per le parti private non
implica certo il contestuale riconoscimento della natura para-giurisdizionale
dell’organo alla cui competenza quei procedimenti sono attribuiti»
(Cons. Stato, sez. VI, 12 febbraio 2001, n. 652, in Cons. Stato, 2001, I,
258; Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199, cit.).
(7) Clarich, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, Intervento tenuto
al Convegno su “Le Autorità amministrative indipendenti”, in memoria di
Vincenzo Caianiello, Roma, Palazzo Spada, 9 maggio 2003, in www.giustizia-amministrativa.it:
«…La tesi ora sommariamente enunciata tende in
definitiva a qualificare le Autorità indipendenti (o almeno alcune di esse
e in special modo l’Autorità garante della concorrenza e del mercato), come
organi “paragiurisdizionali”, espressione controversa, criticata talora
in modo radicale come una “sofisticazione dialettica impropria”. Secondo
la stessa giurisprudenza ordinaria e amministrativa, formatasi su casi riguardanti
le Autorità indipendenti, l’ordinamento “non conosce un tertium
genus tra amministrazione e giurisdizione» e dunque nel sistema costituzionale
non vi è «una figura di paragiurisdizionalità a sé stante”. Nello
stesso senso si è ritenuto che riconoscere, in particolare nell’ambito dei
procedimenti antitrust, il diritto al contraddittorio ed alla difesa per le
parti private non implica il contestuale riconoscimento della natura paragiurisdizionale
dell’organo alla cui competenza quei procedimenti sono
attribuiti. V. sul tema Tesauro, Esiste un ruolo paragiurisdizionale dell’Autorità
Antitrust nella promozione della concorrenza?, in Le autorità indipendenti
e il buon funzionamento dei mercati, a cura di Kostoris - Padoa Schioppa,
Milano, 2002, 169.
(8) V. Cass. 20 maggio 2002, n. 7341, in Foro it., 2002, 2680, con nota di
M. Granieri, Il Garante dei dati personali ed il baricentro (sbilanciato) della tutela
forte dei diritti della personalità, che, con specifico riferimento alla natura
ed al ruolo della Autorità Garante della privacy ed ai rapporti di quest’ultima
con la giurisdizione, ha ritenuto che «l’ordinamento anzitutto non
conosce un tertium genus tra amministrazione e giurisdizione, alle quali la
Costituzione riserva rispettivamente, per distinguerne e disciplinarne le attività,
gli artt. 111 e 97. Non vi è nel sistema costituzionale una figura di
paragiurisdizionalità a se stante, distinta dalle due predette, ma piuttosto
con l’uso di tale termine descrittivo si suole diffusamente indicare organi
pubblici dotati di poteri la cui collocazione ha suscitato dubbi. (...) l’art.
102 della Costituzione stabilisce che la funzione giurisdizionale è esercitata
da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento
giudiziario. Quindi al secondo comma vieta l’istituzione di giudici speciali
e straordinari. (...) il ricorso al Giudice ordinario in opposizione al provvedimento
del Garante non può essere inteso che come primo rimedio giurisdizionale
disposizione del soggetto che si pretende leso dall’atto del Garante.
Il Garante partecipa al giudizio di impugnativa di un suo atto quale
sia stato il procedimento che lo ha preceduto per far valere davanti al giudice
lo stesso interesse pubblico in funzione del quale essa è predisposto».
(9) Su tali questioni sia consentito il rinvio a Conti, Il nuovo codice del
consumo. Una svolta epocale nella tutela del consumatore e del mercato. Spunti
sul rilievo costituzionale e sovranazionale della tutela consumeristica, in
www.ilquotidianogiuridico.it.
(10) Cuffaro, La tutela dei diritti, in Trattato di diritto privato europeo, a cura
di Lipari, Milano, 2002, IV, 692.

GIURISPRUDENZA•TUTELA DEI CONSUMATORI
consente in ogni caso ai singoli Stati di apprestare gradi di
tutela più elevati rispetto a quelli - minimali - fissati nel testo
comunitario. In quella prospettiva, pertanto, l’avere attribuito
alle associazioni consumeristiche il potere di azionare
la tutela collettiva in materia pubblicitaria innanzi al
giudice ordinario - oltre che davanti all’Autorità di Concorrenza
- non produceva alcun vulnus al diritto di matrice
comunitario che aveva anzi lasciato spazio alle legislazioni
nazionali per ulteriormente approfondire una tutela
solo armonizzata in materia di pubblicità e non ancora
uniformata.
Occorre a questo punto chiedersi se la soluzione resa
dalle Sezioni Unite potrà rimanere valida dopo l’attuazione
della recente dir. 2005/29/CE in tema di pratiche commerciali
sleali. Tale strumento normativo, che si applica a tutte
le transazioni delle imprese con il consumatore nei casi
in cui questo viene influenzato da una pratica commerciale
sleale il cui intento è quello di influire sulle decisioni di
natura commerciale dei consumatori relative a prodotti,
completa la tutela già offerta a proposito della pubblicità
ingannevole e armonizza interamente la normativa vigente
in questo settore.
Nello spirito generale di tale direttiva (11) risulta assai
ridotto il potere conferito ai singoli Stati di aumentare il
livello di tutela in favore del consumatore. Anzi, la modifica
dell’art. 7 della dir. 84/450/CEE operata dall’art. 14 dir.
2005/29/CE ha inciso profondamente proprio sul potere
degli Stati di ampliare le forme di tutela in materia di pubblicità
in favore dei consumatori, ammettendole solo quando
è diretto a salvaguardare gli interessi dei soli professionisti
e concorrenti. Se è quindi vero che la direttiva in esame,
proseguendo sulla linea sperimentata, sul versante giurisprudenziale,
a proposito della responsabilità da prodotto
difettoso - cfr. Corte giust. CE 25 aprile 2002, Commissione
c. Francia e Commissione c. Grecia - non autorizza, in generale,
i singoli Paesi ad approntare una tutela maggiormente
favorevole al consumatore, non per questo la soluzione divisata
dalle Sezioni Unite sembra destinata, una volta attuata
la dir. 2005/29/CE, a rimanere lettera morta.
Ed infatti, l’impianto generale della direttiva in tema
di pubblicità - ha pure ricordato Cass. 7036/2006 - resta immutato
e con esso la possibilità di scelta dei singoli Stati in
ordine a quali mezzi - giurisdizionali o amministrativi - si
debba ricorrere e se le azioni giudiziarie possano essere promosse
singolarmente o congiuntamente contro più professionisti
- art. 4, par. 1, dir. 84/450/CEE - .
In questa prospettiva la possibilità di attribuire alle associazioni
dei consumatori una tutela giudiziaria aggiuntiva
innanzi al giudice ordinario non sembra vulnerare né la lettera
né lo spirito della normativa sovranazionale.
Anzi, rispetto alle preoccupazioni palesate dal giudice
torinese - e comunque disattese dalla Corte di Cassazione -
circa un deficit di ragionevolezza della disposizione interna
nella parte in cui garantisce solo alle associazioni dei consumatori
una tutela poziore rispetto a quella attribuita ai
singoli consumatori, è appena il caso di rammentare che la
disparità di trattamento, anche se esistente, non avrebbe
comunque giustificato l’abrogazione della normativa, riguardando
l’ipotizzato vulnus non le associazioni consumeristiche,
che appunto tale tutela si erano viste attribuire, ma
semmai quei soggetti (id est i singoli consumatori) che non
potevano godere di una simile forma di tutela.
Ma, a prescindere da tale considerazione, emerge in
modo evidente, se almeno si limita l’analisi ai rapporti fra
tutela individuale e tutela collettiva degli interessi consumeristici,
che il riconoscimento aggiuntivo di tale forma di
tutela si giustifica non solo in ragione dello spessore contenutistico
dell’interesse collettivo sotteso alla legittimazione
dell’associazione inserita negli elenchi ministeriali, ma anche
della maggiore effettività della tutela inibitoria collettiva.
Più volte è stato sottolineato come l’interesse collettivo,
non coincidendo con la somma dei singoli interessi
dei consumatori, guarda ad una prospettiva superindividuale
che merita attenzione e tutela superiori rispetto a
quella individuale proprio perché è tale strumento ad essere
nella maggior parte dei casi quello più idoneo a conferire
una tutela effettiva al consumatore.
Tali affermazioni fanno il paio con una sempre maggiore
attenzione delle giurisdizioni sul tema della tutela degli
interessi consumeristici patrocinata dalle associazioni
di consumatori. Basti, all’uopo ricordare la recente presa di
posizione del Consiglio di Stato in punto di legittimazione
delle associazioni a ricorrere contro i provvedimenti dell’Autorità
Antitrust in materia di pubblicità ingannevole.
In tale contesto, il giudice amministrativo ha chiarito che
il ruolo delle associazioni dei consumatori non può essere
limitato alla presentazione di una richiesta all’Autorità
amministrativa volta ad ottenere l’inibitoria di una pubblicità
ingannevole, ma si estenda anche alla possibilità di
contestare in giudizio il mancato intervento dell’Autorità
garante. Ciò perché una diversa interpretazione condurrebbe,
sotto il profilo interno, a non rendere effettiva la tutela
giurisdizionale dei consumatori e delle relative associazioni
rappresentative e, sul fronte comunitario, ad un
contrasto con le menzionate disposizioni della direttiva n.
450/84 del Consiglio. Si è così concluso che le associazioni
dei consumatori sono legittimate, a tutela degli interessi
dei consumatori che rappresentano, a contestare in giudizio
il provvedimento con cui l’Autorità garante ritiene
non ingannevole un determinato messaggio pubblicitario
- cfr. Cons. Stato n. 280/2005 - . Si tratta, all’evidenza, di
un’ulteriore risultato prodotto dall’avvento del principio
di effettività della tutela giurisdizionale, principio immanente
al sistema e che riceve protezione a livello costituzionale,
laddove è desumibile da diverse disposizioni (artt.
24, 103, 111 e 113 Cost.), le quali assicurano tutela integrale
alla situazione soggettiva del privato, ed è tipico dell’ordinamento
di uno Stato democratico - così, testualmente
Cons. Stato n. 3865/04 -
Nota:
(11) Per un primo commento, volendo, v. Conti, Direttiva 2005/29/CE:
pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, in www.ilquotidianogiuridico.it.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 743

744
GIURISPRUDENZA•TUTELA DEI CONSUMATORI
D’altra parte, la capacità pervasiva della tutela inibitoria
collettiva (12), sganciata dall’iniziativa individuale e
come tale idonea a produrre effetti ben maggiori rispetto a
quelli che il singolo consumatore potrebbe sperare di ottenere
attraverso la protezione individuale, è essa stessa motivo
che già ne giustifica l’esistenza sia innanzi all’autorità
indipendente che davanti al giudice ordinario.
È dunque seguendo questa attenzione alla dimensione
superindividuale dell’interesse collettivo che le Sezioni
Unite, utilizzando l’espressione “diritto soggettivo (sia pure
collettivo)” per descrivere la posizione dell’associazione dei
consumatori che agisce in via inibitoria innanzi al G.O. per
eliminare una pubblicità illecita, colgono insieme le problematicità
di una definizione che - prima nell’art. 1 della
legge n. 281/1998 ed ora nell’art. 2 del Codice del consumo
- accomuna “i diritti e gli interessi individuali e collettivi”,
sotto la rubrica diritti dei consumatori, poi attribuendo ai soli
consumatori ed utenti i diritti fondamentali fra i quali appunto
contempla quello ad una corretta pubblicità.
In realtà, le argomentazioni espresse dal giudice di legittimità
confermano la correttezza del principio che riconduce
all’interesse collettivo posizioni giuridiche soggettive volta
a volta sussumibili nell’ambito dei diritti soggettivi o degli
interessi legittimi (13), rappresentando l’interesse collettivo
la dimensione superindividuale di quelle posizioni che il
codice del consumo ha voluto proteggere, appunto, sia in
forma individuale che collettiva.
La Corte, proseguendo il proprio iter motivazionale,
ha così descritto in modo mirabile l’interesse collettivo fin
dal suo nascere allorché ha riconosciuto che «gli interessi
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
diffusi (in quanto pertinenti alla sfera soggettiva di più individui
in relazione alla loro qualificazione o in quanto
considerati nella loro particolare dimensione) sono “adespoti”
e possono essere tutelati in sede giudiziale solo in
quanto il legislatore attribuisca ad un ente esponenziale la
tutela degli interessi dei singoli componenti una collettività,
che così appunto assurgono al rango di interessi “collettivi”».
Ed è proprio su questa china che la Cassazione sottolinea
come l’incremento delle azioni individuali seriali innanzi
al G.O. avrebbe l’effetto di frustrare l’incentivazione
all’aggregazione spontanea di più individui in un gruppo
esponenziale.
Si tratta di un’affermazione matura e al passo con i
tempi che va condivisa.
Anche se essa, pur attenta all’assenza attuale di un sistema
di class actions che lasci indenne il singolo dai costi
del processo per ottenere il danno propagatosi in un numero
rilevante di volte nei confronti di soggetti diversi, non
deve essere letta come esclusione del potere inibitorio individuale
nell’ambito generale della tutela dei diritti del consumatore.
Tema che, per la sua complessità, meriterà un’analisi
particolareggiata.
Note:
(12) Armone, La tutela inibitoria, in Trattato di diritto privato europeo, a cura
di Lipari, Milano, 2003, IV, 719 ss.
(13) Polidori, La tutela collettiva dei consumatori nei confronti dei gestori di
servizi pubblici, op. cit.

Svolgimento del processo
... Omissis...
Motivi della decisione
Con il primo motivo viene denunciata la violazione e la
falsa applicazione dell’art. 6, n. 1, della Convenzione per
la salvaguardia dei diritti dell’uomo ratificata con la legge
4 agosto 1955, n. 848, in relazione all’art. 360 c.p.c.,
n. 3, e si contesta l’affermazione secondo cui solo dalla
data di entrata in vigore della legge n. 89 del 2001 sarebbe
sorto il diritto all’equa riparazione, prima non esistente
nel vigente sistema positivo, con la conseguente
esclusione della legittimazione degli eredi alla proposizione
della domanda di equo indennizzo per l’eccessiva
durata di un processo instaurato dal loro dante causa prima
di tale data.
La questione è stata sinora decisa in senso negativo dalla
giurisprudenza di questa Corte la quale ha considerato
che la legge n. 89 del 2001 contempla senza limitazioni
temporali le violazioni del canone di ragionevole durata
del processo verificatesi dopo la ratifica della Convenzione
dei diritti dell’uomo, ma che, in assenza di una
espressa previsione di retroattività della norma interna
costitutiva del diritto all’equo indennizzo, resta esclusa la
nascita di tale diritto in capo a un soggetto deceduto prima
della sua entrata in vigore e, conseguentemente, la
sua trasmissibilità agli eredi (Cass. 11 dicembre 2002, n.
17650; 14 gennaio 2003, n. 360); e ciò anche se la parte,
poi deceduta, avesse già proposto ricorso alla Corte di
Strasburgo in quanto la fattispecie riparatoria prevista
GIURISPRUDENZA•EQUA RIPARAZIONE
Irragionevole durata del processo
Le Sezioni Unite e l’equa riparazione
per la lunghezza dei processi
CASSAZIONE CIVILE, Sez. Un., 23 dicembre 2005, n. 28507
Pres. Carbone - Rel. Ugo - P.M. Iannelli (conf.) - C. S. C. c. Presidenza del Consiglio dei Ministri
Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali - Processo equo - Termine ragionevole - Diritto
all’equa riparazione - Trasmissibilità iure hereditario - Ammissibilità.
(Legge 24 marzo 2001, n. 89, art. 2)
Il fatto costitutivo del diritto all’indennizzo attribuito dall’art. 2 legge 24 marzo 2001, n. 89 coincide
con la violazione dell’art. 6 Convenzione europea per i diritti dell’uomo e le libertà fondamentali, di
immediata rilevanza nel diritto interno.
Di conseguenza, il diritto all’equa riparazione del pregiudizio derivato dalla non ragionevole durata del
processo verificatosi prima dell’entrata in vigore della legge 24 marzo 2001, n. 89 va riconosciuto dal
giudice nazionale anche in favore degli eredi della parte che abbia introdotto prima di tale data il giudizio
del quale si lamenta la non ragionevole durata, col solo limite che la domanda di equa riparazione
non sia stata già proposta alla Corte di Strasburgo e che questa si sia pronunciata sulla sua ricevibilità.
dalla normativa comunitaria non costituiva un diritto
azionabile dinanzi a un giudice diverso da quello europeo.
Tali considerazioni trovavano un ulteriore elemento
di conferma nel rilievo che la norma transitoria della
legge n. 89 del 2001, art. 6 aveva natura di norma sostanziale
e non processuale e non prevedeva alcun traslatio
iudicii ma consentiva unicamente una circoscritta e limitata
applicazione retroattiva del nuovo istituto dell’equa
riparazione con riferimento ai soli giudizi per i quali
si fosse già avuto il tempestivo deposito del ricorso dinanzi
alla Corte di Strasburgo e non fosse ancora intervenuta
una dichiarazione di ricevibilità del ricorso stesso
(Cass. 4 aprile 2003, n. 5264).
Ciò premesso, merita accoglimento l’invito a riconsiderare
la fondatezza di tale orientamento interpretativo,
contenuto nell’ordinanza di rimessione, sulla base dell’evoluzione
della giurisprudenza delle Sezioni Unite le
quali, con le sentenze in data 26 gennaio 2004, nn.
1339, 1340 e 1341 hanno identificato il fatto costitutivo
prefigurato dalla legge n. 89 del 2001, art. 2 proprio nel
mancato rispetto del termine ragionevole di durata del
processo stabilito dall’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell’uomo, e hanno negato, conseguentemente,
che la fattispecie prevista dalla norma interna
assumesse connotati diversi da quelli stabiliti dalla
Convenzione, rispetto alla quale essa andrebbe considerata
non già costitutiva del diritto all’equa riparazione
per la non ragionevole durata del processo, bensì unicamente
istitutiva della via di ricorso interno, prima inesistente,
diretta ad assicurare una tutela pronta ed efficace
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 745

746
GIURISPRUDENZA•EQUA RIPARAZIONE
alla vittima della violazione del canone di ragionevole
durata del processo in attuazione del disposto dell’art. 13
della Convenzione il quale stabilisce il diritto a un ricorso
effettivo davanti a un’istanza nazionale il cui esperimento
preventivo opera, a norma dell’art. 35 Convenzione
citata, come condizione di procedibilità del ricorso
alla Corte di Strasburgo che, ai sensi dell’art. 34 Convenzione
citata, era proponibile in via immediata e diretta
prima dell’introduzione del ricorso negli ordinamenti
nazionali.
Va ricordato al riguardo che l’art. 1 della Convenzione
stabilisce che le Parti Contraenti riconoscono ad ogni
persona soggetta alla loro giurisdizione i diritti e le libertà
definiti dal titolo primo della Convenzione, tra i quali è
compreso il diritto ad un processo equo e di durata ragionevole
(art. 6 citato), che dev’essere tutelato attraverso il
ricorso a un’istanza nazionale (art. 13 citato), la cui introduzione
nell’ordinamento vigente è avvenuta tardivamente,
solo a seguito del moltiplicarsi delle condanne nei
confronti dello Stato in sede comunitaria per il pregiudizio
derivante dalla non ragionevole durata dei processi.
La legge 4 agosto 1955, n. 648, provvedendo a ratificare
e rendere esecutiva la Convenzione, ha introdotto nell’ordinamento
interno i diritti fonda mentali, aventi natura
di diritti soggettivi pubblici, previsti dal titolo primo
della Convenzione e in gran parte coincidenti con quelli
già indicati nell’art. 2 Cost., rispetto al quale il dettato
del la Convenzione assume una portata confermativa ed
e semplificativa (Corte cost. 22 ottobre 1999, n. 388).
La natura immediatamente precettiva delle norme convenzionali
a seguito di ratifica dello strumento di diritto
internazionale è stata già del resto riconosciuta esplicitamente
dalla giurisprudenza di questa Corte che ha affermato
l’avvenuta abrogazione della r.d.l. 31 maggio 1946,
n. 511, art. 34, comma 2, nella parte in cui escludeva la
pubblicità della discussione della causa nel giudizio disciplinare
a carico di magistrati per contrasto con la regola
della pubblicità delle udienze sancito dall’art. 6 della
Convenzione che pone precisi limiti alla discussione
della causa a porte chiuse (SS.UU. 10 luglio 1991, n.
7662); parimenti ha riconosciuto il carattere di diritto
soggettivo fondamentale, insopprimibile anche dal legislatore
ordinario, al diritto all’imparzialità del giudice
nell’amministrazione della giustizia, con richiamo all’art.
6 della Convenzione (Cass. 26 marzo 2002, n. 4297), e,
infine, ha espressamente riconosciuto la natura sovraordinata
alle norme della Convenzione sancendo l’obbligo
per il giudice di disapplicare la norma interna in contrasto
con la norma pattizia dotata di immediata precettività
nel caso concreto (Cass. 19 luglio 2002, n. 10542).
Deve essere quindi superato l’orientamento secondo cui
la fonte del riconoscimento del diritto all’equa riparazione
dev’essere ravvisata nella sola normativa nazionale
(Cass. 26 luglio 2002, n. 11046; 8 agosto 2002, n. 11987;
22 novembre 2002, n. 16502; 10 aprile 2003, n. 5664; 10
settembre 2003, n. 13211) e ribadito il principio che il
fatto costitutivo del diritto all’indennizzo attribuito dal-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
la legge nazionale coincide con la violazione della norma
contenuta nell’art. 6 della Convenzione, di immediata
rilevanza nel diritto interno.
Né appare meritevole di consenso la distinzione adombrata
in sede di discussine orale, tra diritto ad un processo
di ragionevole durata, introdotto dalla Convenzione
per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (o addirittura ad
essa preesistente - come valore costituzionalmente protetto),
e diritto all’equa riparazione, che sarebbe stato introdotto
solo con la legge n. 89 del 2001, in quanto la tutela
assicurata dal giudice nazionale non si discosta da
quella precedentemente offerta dalla Corte di Strasburgo,
alla cui giurisprudenza è tenuto a conformarsi il giudice
nazionale (SS.UU. 26 gennaio 2004, n. 1340).
Da ciò consegue che il diritto all’equa riparazione del pregiudizio
derivato dalla non ragionevole durata del processo
verificatosi prima dell’entrata in vigore della legge n. 89
del 2001 va riconosciuto dal giudice nazionale anche in
favore degli eredi della parte che abbia introdotto prima di
tale data il giudizio del quale si lamenta la non ragionevole
durata, col solo limite che la domanda di equa riparazione
non sia stata già proposta alla Corte di Strasburgo e
che questa si sia pronunciata sulla sua ricevibilità.
L’accoglimento del primo motivo di ricorso non preclude
l’esame del secondo motivo, avente natura autonoma,
con il quale si lamenta il vizio di motivazione su un
punto decisivo della controversia con riferimento all’affermazione,
posta a fondamento della statuizione di rigetto
della domanda di equa riparazione per l’eccessiva
durata dei processi pen denti dinanzi al giudice amministrativo,
secondo cui la mancata o tardiva presentazione
dell’istanza di prelievo escluderebbe la permanenza di un
interesse alla decisione in capo al ricorrente, non essendo
dato riscontare l’esistenza di una presunzione generale
in tal senso.
Va premesso al riguardo che nel sistema vigente prima
dell’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000 - al quale
deve farsi riferimento per i giudizi dei quali si lamenta
nella specie la non ragionevole durata - il processo amministrativo
richiede, dopo il deposito del ricorso, un solo
necessario, infungibile impulso di parte costituito dalla
presentazione nei due anni dal deposito del ricorso (o
dall’ultimo atto della procedura quando venga ordinata
un’attività istruttoria o la causa sia stata cancellata dal
ruolo) di un’apposita istanza di fissazione, in mancanza
della quale la causa si estingue per perenzione; una volta
presentata tale istanza, infatti, il processo è dominato dal
potere di iniziativa del giudice e non costituisce, perciò,
adempimento necessario l’istanza di prelievo del ricorso
dal ruolo, prevista dal r.d. n. 642 del 1907, art. 51, comma
2, che ha il solo fine di fare dichiarare il ricorso urgente
onde ottenerne la trattazione anticipata sovvertendo
l’ordine cronologico di iscrizione delle domande
di fissazione dell’udienza di discussione.
Orbene, con riferimento al problema dell’individuazione
del momento iniziale dal quale decorre la durata del
procedimento amministrativo instaurato prima dell’en-

trata in vigore della legge n. 205 del 2000 la giurisprudenza
prevalente afferma che esso coincide con quello
della presentazione dell’istanza di prelievo, ritenendo
sufficiente a tal fine l’onere posto a carico del ricorrente
di avvalersene per trarre il ricorso da una condizione di
quiescenza e ottenerne l’effettiva trattazione, in considerazione
del fatto che la legge n. 89 del 2001, art. 2, comma
2 esclude l’addebitabilità all’Amministrazione dei
tempi imputabili alla negligente condotta della parte
che non si sia avvalsa dello strumento acceleratorio posto
a sua disposizione, sicché solo dalla momento della
presentazione di tale istanza il decorso del tempo potrebbe
considerar si parametro esclusivo di valutazione del
comportamento del giudice adito al fine di valutare la
ragionevolezza della durata del processo (Cass. 5 novembre
2002, n. 15445; 14 novembre 2002, n. 15992; 17
aprile 2003, n. 6180; 1° dicembre 2004, n. 22503).
A tale interpretazione si contrappone un orientamento
minoritario secondo cui la mancata presentazione dell’istanza
di prelievo non può influire sul calcolo dei termini
del processo, ma potrebbe incidere unicamente sulla
determinazione dell’entità dell’equa riparazione spettante
con riferimento al dettato dell’art. 2056 c.c. richiamato
nella legge n. 89 del 2001, art. 2, che a sua volta richiama
l’art. 1227 c.p.c., il quale al comma 2, esclude il
risarcimento dei danni che il danneggiato avrebbe potuto
evitate usando l’ordinaria diligenza, col risultato che
la durata irragionevole del processo, ancorché accertata,
non potrebbe porsi esclusivamente a carico dello Stato
(Cass. 6 marzo 2003, n. 3347).
GIURISPRUDENZA•EQUA RIPARAZIONE
Va segnalato che successivamente alla ordinanza di rimessione
degli atti al Primo Presidente, è intervenuta
una nuova pronuncia (Cass. 13 dicembre 2004, n.
23187) con la quale, in adesione all’orientamento ripetutamente
espresso dalla giurisprudenza della Corte di
Strasburgo, ha già proceduto alla revisione dell’interpretazione
sinora prevalente affermando che la lesione del
diritto ad una ragionevole durata del processo va riscontrata,
anche per le cause proposte davanti al giudice amministrativo,
con riferimento al periodo di tempo decorso
dall’instaurazione del procedimento, senza che su di
esso possa incidere la mancata o ritardata presentazione
dell’istanza di prelievo.
Tale interpretazione, che ha incontrato il con senso delle
decisioni che si sono succedute sulla questione in esame
(Cass. 21 settembre 2005, n. 18759; 12 ottobre 2005, n.
19801), merita ulteriore conferma in considerazione del
fatto - evidenziato nella motivazione della citata pronuncia
- che la presenza di strumenti sollecitatori non sospende
né differisce il dovere dello Stato di pronunciare
sulla domanda, né implica il trasferimento sul ricorrente
della responsabilità per il superamento del termine ragionevole
per la definizione del giudizio, salva restando la
valutazione del comportamento della parte al solo fine
dell’apprezzamento dell’entità del lamentato pregiudizio.
In conclusione il ricorso merita accoglimento e conseguentemente
il decreto impugnato dev’essere cassato
con rinvio della causa ad altro giudice il quale si conformerà
ai principi di diritto innanzi enunciati.
... Omissis...
CASSAZIONE CIVILE, Sez. Un., 23 dicembre 2005, n. 28508
Pres. Carbone - Rel. Ugo - P.M. Iannelli (conf.) - C. P. c. Ministero della Giustizia
Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali - Processo equo - Termine ragionevole - Danno
patrimoniale - Spese giudiziarie sostenute davanti alla Corte europea di Strasburgo - Equa riparazione - Inammissibilità.
(Legge 24 marzo 2001, n. 89, art. 2)
In mancanza di un’espressa previsione di diritto intertemporale che disciplini le spese di un ricorso divenuto
irricevibile per effetto della sopravvenuta introduzione di un mezzo di tutela dinanzi al giudice
nazionale, l’esigenza di assicurare un’effettiva protezione alla parte pregiudicata da un processo di
eccessiva durata non costituisce ragione sufficiente per estendere l’equo indennizzo dei danni patrimoniali
sino a comprendere in tale categoria anche gli esborsi sostenuti per il ricorso dinanzi alla Corte
di Strasburgo.
Svolgimento del processo
... Omissis...
Motivi della decisione
Va disposta preliminarmente la riunione dei ricorsi proposti
contro la medesima sentenza.
Con il quarto motivo di ricorso - l’unico sottoposto all’esame
delle Sezioni Unite - si denuncia il vizio di omessa
motivazione in ordine alla richiesta di rimborso delle
spese sostenute dal ricorrente per la proposizione del ricorso
dinanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo,
che sarebbe stata respinta senza alcun esame delle argomentazioni
spese a sostegno della domanda di indennizzo
dei danni patrimoniali tra i quali non potrebbero non
comprendersi tali esborsi.
L’ordinanza della sezione remittente, nel considerare la
questione, richiama l’orientamento pressoché costante
della giurisprudenza di legittimità che ha negato il rim-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 747

748
GIURISPRUDENZA•EQUA RIPARAZIONE
borso delle spese giudiziali sostenute per il ricorso inizialmente
presentato alla Corte europea dei diritti dell’uomo
(Cass. 20 dicembre 2002, n. 18139; 3 gennaio 2003,
n. 4; 17 aprile 2003, n. 6163; 9 gennaio 2004, n. 123; 5
agosto 2004, n. 15106) e contesta le affermazioni poste a
suo fondamento secondo cui, da un lato, esse non sarebbero
conseguenza immediata e diretta della durata irragionevole
del processo e non potrebbero per ciò considerarsi
danno patrimoniale indennizzabile, e, dall’altro,
il giudice nazionale non avrebbe titolo per liquidare le
spese giudiziali relative ad un processo instaurato dinanzi
alla Corte europea in mancanza di alcun rapporto di
continuità con quello introdotto dinanzi ad esso.
Si osserva nell’ordinanza di rimessione che le due fasi sono
strettamente coordinate e finalizzate al medesimo risultato
e che l’effettiva protezione accordata al diritto ad
un processo di ragionevole durata non troverebbe adeguata
salvaguardia se dovessero definitivamente restare a
carico del ricorrente le spese sostenute per il ricorso proposto
al giudice sovranazionale, il quale accorda costantemente
il rimborso delle spese giudiziali in caso di accoglimento
della domanda di indennizzo, domanda che è
stata proposta negli stessi termini al giudice nazionale secondo
quanto prescritto dalla sopravvenuta legge 24
marzo 2001, n. 89.
L’esigenza di assicurare una effettiva protezione alla parte
pregiudicata da un processo di eccessiva durata - recentemente
sottolineata da queste Sezioni Unite che
hanno ribadito la necessità di una interpretazione della
normativa nazionale conforme alla giurisprudenza della
Corte di Strasburgo sino al limite della questione di costituzionalità
nei confronti delle norme che si ponessero
in contrasto insuperabile con l’art. 6 della Convenzione
per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (sentt. n. 1338 e
1339 del 26 gennaio 2004) - non costituisce, tuttavia,
ragione sufficiente per estendere l’equo indennizzo dei
danni patrimoniali sino a comprendere in tale categoria
anche gli esborsi sostenuti per il ricorso dinanzi alla Corte
di Strasburgo.
Va considerato al riguardo che le spese giudiziali sopportate
dalla parte vittoriosa vengono poste a carico del soccombente
non già a titolo di ristoro del pregiudizio derivante
dalla non ragionevole durata del processo, previo
accertamento delle condizioni richieste dalla legge, bensì
sulla base della mera soccombenza in giudizio (art. 91
c.p.c.), indipendentemente cioè da ogni valutazione del
suo comportamento nel processo com’è con fermato dal
rilievo che al rimborso delle spese giudiziali è tenuto anche
il soccombente contumace. Gli esborsi sostenuti a
titolo di spese giudiziali non costituiscono perciò conseguenza
immediata e diretta della eccessiva durata del
processo, posta a fondamento della domanda di equo indennizzo
come fatto generatore del danno, ma vengono
rimborsati unicamente in dipendenza della vittoria in
giudizio la quale comporta l’esclusione di ogni aggravio
economico per la parte vittoriosa, tenuta unicamente all’anticipo
delle spese necessarie (art. 90 c.p.c.).
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
Il giudice nazionale non ha quindi alcun titolo per liquidare
le spese di un ricorso presentato al giudice sovranazionale,
dinanzi al quale non ha mai avuto inizio alcun
processo, poiché, per il principio di sussidiarietà sancito
dall’art. 35 della Convenzione - nel testo sostituito dal
Protocollo n. 11, adottato in data 11 maggio 1994 e in
vigore in Italia dal 1° novembre 1998 - la Corte di Strasburgo
non può essere adita se non dopo l’esaurimento
delle vie di ricorso interne che sono state introdotte con
la legge n. 89 del 2001, cosicché la domanda di indennizzo
proposta dinanzi al giudice nazionale non è strutturata
come una prosecuzione di quella pendente dinanzi
alla Corte di Strasburgo ma costituisce l’atto iniziale di
un giudizio il cui esaurimento costituisce condizione di
ricevibilità della domanda che potrà essere proposta alla
Corte di Strasburgo nel caso in cui la parte non abbia ricevuto
un indennizzo adeguato dal giudice nazionale.
Né vale obbiettare che il giudice sovranazionale liquida
costantemente a favore della parte vittoriosa le spese di
assistenza e difesa in giudizio, ancorché non obbligatorie
in considerazione del fatto che la parte può agire personalmente
prescindendo da qualsiasi difesa tecnica, poiché,
qualora dopo la presentazione della domanda sia
stata introdotta una via di ricorso interna, il ricorso alla
Corte di Strasburgo viene respinto, in quanto irricevibile
ai sensi dell’art. 35, n. 4 della Convenzione, con una
statuizione che non contiene alcuna pronuncia di rimborso
delle spese giudiziali.
Da ciò consegue che, allo stato della normativa vigente,
in mancanza di una espressa previsione di diritto intertemporale
che disciplini le spese di un ricorso divenuto
irricevibile per effetto del la sopravvenuta introduzione
di un mezzo di tutela dinanzi al giudice nazionale, la censura
in esame non può trovare accoglimento, dovendo
confermarsi la perdurante validità dell’interpretazione
univoca della giurisprudenza innanzi richiamata.
Il rigetto del quarto motivo del ricorso principale comporta
la restituzione degli atti alla sezione remittente per
l’esame degli ulteriori motivi del ricorso principale, nonché
del ricorso incidentale.
... Omissis...

Continua l’opera di restatement delle Sezioni Unite
in tema di equa riparazione per l’irragionevole durata
del processo. L’esigenza di garantire al ricorrente
ex lege Pinto un trattamento identico a quello
riconosciutogli dalla Corte europea di Strasburgo
giustifica l’estensione del rimedio anche a favore
degli eredi della parte che abbia introdotto il giudizio
del quale si lamenta la non ragionevole durata
e sia deceduta prima dell’entrata in vigore della
legge Pinto.
Qualora, invece, abbia trovato applicazione l’art. 6
legge Pinto, il giudice italiano non potrà liquidare
le spese giudiziali relative al procedimento europeo
interrotto, dal momento che queste non possono essere
considerate danno patrimoniale connesso all’irragionevole
durata del processo.
Le Sezioni Unite tornano a precisare l’ambito di operatività
della legge Pinto, dopo che, poco più di due anni fa
(1), furono chiamate a prendere posizione sulla controversa
questione della prova del danno non patrimoniale derivante
dall’irragionevole durata di un processo.
Nonostante la diversità delle fattispecie concrete analizzate
in questa occasione, concernenti, rispettivamente,
la trasmissibilità iure hereditario del diritto al risarcimento e
il danno patrimoniale, è agevole riscontrare il medesimo
principio ispiratore già affermato nei primi interventi del
gennaio 2004 e volto a garantire un’interpretazione del rimedio
ex lege Pinto più conforme al modello di riferimento
europeo, rappresentato dalla giurisprudenza della Corte di
Strasburgo.
Ciò è giustificato dalle origini storiche del rimedio interno,
nato proprio per assicurare un ristoro economico a
coloro che, subendo un pregiudizio per l’eccessiva lunghezza
dei tempi di amministrazione della giustizia, lamentano
la lesione del diritto alla ragionevole durata del processo, riconosciuto
dall’art. 6 CEDU e, fino al 2001, tutelato esclusivamente
dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (2).
Proprio questa (3), recentemente, ha riconosciuto la
possibilità, per il ricorrente italiano ex lege Pinto, di ottenere
a Strasburgo una pronuncia correttiva, quando questi abbia
subito un trattamento qualitativamente o quantitativamente
inferiore a quello che gli sarebbe stato assicurato
qualora avesse presentato domanda direttamente al giudice
europeo.
Le Sezioni Unite vogliono, quindi, evitare che una rigida
applicazione del rimedio interno determini soluzioni
significativamente divergenti da quelle proprie della Corte
europea e apra la strada a nuove condanne dell’Italia a causa
della cattiva amministrazione della giustizia.
Per fare questo, si mostrano pronte a superare anche la
GIURISPRUDENZA•EQUA RIPARAZIONE
IL COMMENTO
di Alberto Venturelli
formulazione letterale della disposizione normativa, che,
perlomeno per la prima ipotesi qui esaminata, sembrerebbe
giustificare soluzioni divergenti da quelle pacificamente affermate
a Strasburgo.
Note:
(1) Cfr. Cass., sez. un., 26 gennaio 2004, n. 1338, in questa Rivista, 2004,
499 ss., con nota di A. Venturelli, Legge Pinto: per le Sezioni Unite la prova
del danno è in re ipsa; in Foro it., 2004, I, 693 ss., con nota di P. Gallo; in
Giur. it., 2004, 944 ss., con nota di A. Didone, La Cassazione, la legge Pinto
e la Corte europea dei diritti dell’uomo: sepolti i contrasti; e in Corr. giur.,
2004, 609 ss., con nota di R. Conti, CEDU e diritto interno: le Sezioni Unite
si avvicinano a Strasburgo sull’irragionevole durata dei processi; Cass., sez.
un., 26 gennaio 2004, n. 1339, in Guida al dir., 6/2004, 16 ss., con nota di
E. Sacchettini, Un’attività di difficile realizzazione pratica che mette a repentaglio
le casse dello Stato; in questa Rivista, 2004, 507; in Giur. it., 2004, 949
ss.; in Giust. civ., 2004, I, 910 ss., con nota di F. Morozzo della Rocca, Durata
irragionevole del processo e presunzione di danno non patrimoniale; e in
Corr. giur., 2004, 615 ss.; Cass., sez. un., 26 gennaio 2004, n. 1340, in Guida
al dir., n. 6/2004, 20 ss.; in questa Rivista, 2004, 507; in Foro it., 2004, I,
699 ss.; in Giur. it., 2004, 952 ss., con nota di M. Fasciglione, Verso un allineamento
della Suprema Corte alle posizioni della Corte di Strasburgo in tema
di durata ragionevole del processo (ivi, 1147 ss.); in Giust. civ., 2004, I, 912
ss.; e in Corr. giur., 2004, 617 ss.; Cass., sez. un., 26 gennaio 2004, n. 1341,
in questa Rivista, 2004, 508. Alle Sezioni Unite si è subito uniformata
Cass. 11 maggio 2004, n. 8896, in Guida al dir., n. 21/2004, 84 ss., con nota
di R. Filoia, Il patema d’animo è una conseguenza normale della durata irragionevole
del processo. Più complessa si presenta, invece, la possibilità di
utilizzare le soluzioni prospettate dalle Sezioni Unite per la risarcibilità del
danno non patrimoniale sofferto da una persona giuridica: cfr., pur nella
diversità delle soluzioni affermate, Cass. 2 luglio 2004, n. 12110, in questa
Rivista, 2005, 977 ss., con nota di A. Venturelli, Legge Pinto: per le persone
giuridiche la prova del danno non patrimoniale non è in re ipsa; e in La
Resp. civ., 2005, 624 ss. (ma ivi erroneamente datata 10 marzo 2004), con
nota di V. Giorgianni, Il risarcimento del danno non patrimoniale alle persone
giuridiche; Cass. 30 settembre 2004, n. 19647, in Giust. civ., 2005, I, 59
ss., con nota di R. Giordano, Ancora contrasti tra la giurisprudenza interna e
quella della Corte di Strasburgo sull’equa riparazione dei danni per irragionevole
durata del processo: il problema dei pregiudizi non patrimoniali subiti dagli enti;
Cass. 30 agosto 2005, n. 17500, in questa Rivista, 2006, 153 ss., con nota
di M.V. De Giorgi, Risarcimento del danno morale ex legge Pinto alle persone
giuridiche per le sofferenze patite dai componenti; e in Resp. civ. e prev.,
2006, 281 ss., con nota di C. Pasquinelli, Legge Pinto ed irragionevole durata
del processo. La Cassazione ammette il danno morale per gli enti collettivi.
(2) Cfr. E. Dalmotto, Diritto all’equa riparazione per l’eccessiva durata del
processo, in Misure acceleratorie e riparatorie contro l’irragionevole durata dei
processi. Commento alla legge 24 marzo 2001, n. 89, a cura di S. Chiarloni,
Torino, 2002, 68 ss.; G. Romano - D.A. Parrotta - E. Lizza, Il diritto ad un
giusto processo tra Corte internazionale e Corti nazionali. L’equa riparazione
dopo la legge Pinto, Milano, 2002, 1 ss.; A. Didone, Equa riparazione e ragionevole
durata del giusto processo, Milano, 2002, 19 ss.; Id., La Cassazione,
la legge Pinto e la Corte europea dei diritti dell’uomo, in Riv. trim. dir. e proc.
civ., 2004, 193 ss.; F. Petrolati, I tempi del processo e l’equa riparazione per la
durata non ragionevole (la c.d. «legge Pinto»), Milano, 2005, 6 ss.
(3) Cfr. Corte eur. dir. uomo 27 marzo 2003, in Foro it., 2003, IV, 361 ss.;
e in Guida al dir., n. 27/2003, 104. La decisione è ampiamente commentata
anche da V. Esposito, Il non ragionevole contrasto del giudice italiano
con quello di Strasburgo sulla ragionevole durata del processo, in Corr. giur.,
2004, 363 ss.; O. Porchia, La ragionevole liquidazione del danno per irragionevole
durata dei procedimenti tra conformità alla giurisprudenza europea e margine
di autonomia del giudice interno, in Contr. e impr. Europa, 2004, 538 ss.; L.
Marigo, La Cassazione italiana ad una svolta dopo il caso Scordino?, in Nuova
giur. civ. comm., 2004, II, 221 ss.; E. Falletti, Si ricompone il contrasto tra la
Corte di Strasburgo e la giurisprudenza italiana sull’effettività del rimedio interno
previsto dalla legge Pinto, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2005, 209 ss.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 749

750
GIURISPRUDENZA•EQUA RIPARAZIONE
Equa riparazione per processi instaurati
prima dell’entrata in vigore della legge Pinto
e trasmissibilità iure hereditario
del diritto all’indennizzo
Nel primo caso esaminato, il ricorrente ex lege Pinto è
un erede della parte che ha instaurato il procedimento amministrativo
avente durata irragionevole.
Il de cuius era deceduto prima del 18 aprile 2001, data
di entrata in vigore della legge Pinto, e non aveva presentato
ricorso al giudice europeo perché il procedimento giudiziario
era ancora pendente.
L’erede, riassunta la causa amministrativa, a tutt’oggi
non ancora conclusa, aveva subito dopo presentato domanda
di equa riparazione, lamentando un danno non patrimoniale
per la complessiva durata della controversia; il
giudice di primo grado aveva però respinto la richiesta, osservando
che mancava nella fattispecie qualsiasi profilo di
illiceità, perché la durata della controversia poteva considerarsi
irragionevole solo valutando anche la posizione del
de cuius, che però non vantava alcun diritto alla riparazione,
essendo deceduto prima che lo stesso diritto fosse riconosciuto
dall’ordinamento.
Le Sezioni Unite rigettano tale prospettazione, sottolineando
che il rimedio ex lege Pinto deve considerarsi una
mera prosecuzione, in un’ottica giudiziale interna, della tutela
già accordata a Strasburgo prima del 18 aprile 2001,
sicché l’erede può far valere la complessiva durata irragionevole
della controversia anche quando questa sia stata instaurata
da un soggetto deceduto prima dell’entrata in vigore
della legge Pinto.
Viene, quindi, superato l’orientamento giurisprudenziale
(4), finora pacifico, che nega la trasmissibilità iure hereditario
del diritto all’equa riparazione quando l’apertura
della successione sia antecedente alla data di entrata in vigore
della legge Pinto perché - stando all’orientamento in
questione - solo con tale rimedio sarebbe stato espressamente
riconosciuto nell’ordinamento italiano un ristoro
economico per la durata irragionevole del processo.
Le Sezioni Unite pervengono a tale esito attraverso
una significativa forzatura della disposizione normativa:
stante l’assenza di una norma che affermi la generale efficacia
retroattiva del diritto all’equa riparazione, bisognerebbe
concludere che il suddetto diritto sussiste soltanto a partire
dal 18 aprile 2001 e che il danno risarcibile è solo quello
maturato proprio da tale data (5).
Una siffatta conclusione trova una parziale deroga
nell’art. 6 legge Pinto, che consente a coloro che, prima
dell’entrata in vigore della legge stessa, abbiano presentato
domanda di riparazione alla Corte europea di sospendere il
relativo giudizio, riassumendolo davanti al giudice italiano,
«qualora non sia intervenuta una decisione sulla ricevibilità
da parte della predetta Corte europea».
La disposizione lascia chiaramente intendere che le
cause attivate prima del 18 aprile 2001 possono comunque
essere decise - necessariamente nello stesso modo con cui
l’avrebbe fatto il giudice europeo - davanti alle corti italiane.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
Il presupposto per la sua operatività è, però, quello della
previa, tempestiva proposizione del ricorso al giudice europeo.
Poiché nel caso in esame il ricorso a Strasburgo non
era stato presentato, né poteva più esserlo stante il superamento
del termine previsto dallo stesso art. 6, il rigetto della
richiesta di equa riparazione sembrerebbe l’unica soluzione
conforme con il dettato normativo della legge Pinto.
Le Sezioni Unite, invece, giungono ad affermare l’incondizionata
operatività del rimedio perché ritengono trasmissibile
iure hereditario non il diritto all’equa riparazione,
ma soltanto il diritto alla ragionevole durata del processo,
già riconosciuto e tutelato, con immediata forza precettiva,
dalla Convenzione europea per i diritti dell’uomo e dalla
giurisprudenza di Strasburgo (6).
In questa prospettiva, l’entrata in vigore della legge
Pinto assumerebbe soltanto una valenza processuale, determinando
il mutamento dell’organo giudiziario competente
per le relative controversie, ma non inciderebbe sulla legittimazione
dell’erede connessa alla successione di un diritto
Note:
(4) Cfr. Cass. 26 luglio 2002, n. 11046, in questa Rivista, 2002, 1114 ss.,
con nota di G. Ponzanelli, L’«equa riparazione» del danno secondo la legge
Pinto: l’intervento della Cassazione e della Corte d’appello di Milano sulla vicenda
Saevecke; in Guida al dir., n. 33/2002, 54; e in Giust. civ., 2003, I,
695 ss.; Cass. 8 agosto 2002, n. 11987, in Giur. it., 2002, 2039 ss., con nota
di A. Didone, La Cassazione e l’equa riparazione per irragionevole durata
del processo; in Giust. civ., 2002, I, 2393; in Riv. dir. int., 2002, 1105; in
Dir. & giust., n. 32/2002, 18; in Foro it., 2003, I, 848 ss., con nota di P.
Gallo, Il danno da irragionevole durata del processo fra diritto interno e giurisprudenza
europea; e in Resp. civ. e prev., 2003, 355; Cass. 22 novembre
2002, n. 16502, in Arch. civ., 2003, 989; e in Gius, 2003, 568 s.; Cass. 11
dicembre 2002, n. 17650, in Arch. civ., 2003, 1078; in Gius, 2003, 829; e
in Arch. giur. circ., 2003, 990; Cass. 3 gennaio 2003, n. 10, in Nuova giur.
civ. comm., 2003, I, 605 ss., con nota di D. Chindemi, La prova del danno
non patrimoniale da irragionevole durata del processo; Cass. 14 gennaio 2003,
n. 360, in Foro amm., 2003, 52; e in Arch. civ., 2003, 1260 s.; Cass. 4 aprile
2003, n. 5264, in Gius, 2003, 1828 s.; in Giust. civ., 2003, I, 892 ss.; e in
Arch. civ., 2004, 286 ss.
(5) Cfr. G. Cricenti, Massime non consolidate sulla responsabilità da irragionevole
durata del processo, in questa Rivista, 2002, 694: «la durata irragionevole
di un processo è un fatto che prima della legge n. 89 del 2001 non
era stato sottoposto dall’ordinamento italiano ad un giudizio di valore:
prima di quella data non vi era alcuna norma che si ponesse come criterio
di valutazione di quel fatto». Similmente, A. Converso, Il fatto generatore
del danno nella legge 24 marzo 2001, n. 89, in Rass. dir. civ., 2003, 1072:
«la legge […] dispone solo per i fatti generatori di danno maturatisi posteriormente
alla sua entrata in vigore, pur se la durata del processo sia antecedente
a quella data. Il danno, tuttavia, non può che essere limitato al
periodo decorrente fra il 18 aprile 2001 ed il momento di maturazione del
diritto. La durata del processo nel periodo di previdenza della legge n. 89
del 2001 entra bensì in linea di conto per la determinazione dell’irragionevole
durata, mentre l’indennizzabilità comprende solo il periodo posteriore».
In giurisprudenza, cfr. App. Torino 12 novembre 2001, in Giur. it.,
2002, 742 ss., con nota di A. Ronco, Sull’ambito temporale di applicazione
degli artt. 2 e seguenti della legge 24 marzo 2001, n. 89.
(6) La medesima conclusione era già stata affermata, isolatamente, da
App. Genova 17 luglio 2002, in Giur. merito, 2003, 2165 ss., con nota di
F. Longo, Applicabilità della legge Pinto alle procedure fallimentari e trasmissibilità
agli eredi del diritto di chiedere la riparazione, che, pur provenendo dal
medesimo giudice e presentando la stessa data del provvedimento di primo
grado cassato dalla sentenza in epigrafe, attiene ad una fattispecie del
tutto diversa.

già attribuito al dante causa né modificherebbe le caratteristiche
della tutela riconosciuta prima del 2001.
La dottrina (7) aveva già prospettato e confutato tale
soluzione, osservando che le sentenze della Corte europea
non hanno un’immediata efficacia vincolante per i giudici
interni, dal momento che operano sulla base di un Trattato
internazionale che obbliga soltanto gli Stati contraenti
e non crea situazioni giuridiche soggettive direttamente
invocabili - a livello interno - dai cittadini di questi
stessi Stati (8); precise indicazioni desumibili dalla formulazione
letterale della legge Pinto, inoltre, caratterizzerebbero
in senso aquiliano il rimedio ivi disciplinato e - proprio
per questo - ne impedirebbero l’equiparazione con
quello europeo (9).
Una siffatta tesi, però, per quanto maggiormente rispettosa
del dettato normativo, sembra ormai destinata ad
essere superata dalla ben più rilevante necessità di evitare il
“ritorno a Strasburgo” delle controversie in esame: l’esigenza
equitativa di garantire un trattamento identico a quello
riconosciuto davanti al giudice europeo e, soprattutto, di
evitare nuove condanne internazionali dell’Italia determina
un’interpretazione della legge 24 marzo 2001, n. 89 sempre
più lontana dalla sua formulazione letterale.
Il danno patrimoniale e le spese processuali
del giudizio davanti alla Corte di Strasburgo
Si è già osservato che l’art. 6 legge 24 marzo 2001, n.
89 ammette la translatio iudicis dal giudice europeo a quello
italiano delle cause instaurate a Strasburgo prima dell’entrata
in vigore della legge stessa e per le quali non sia intervenuta
una dichiarazione di ricevibilità.
Dal momento che l’accoglimento del ricorso presentato
al giudice di Strasburgo comportava la condanna dello
Stato italiano al pagamento delle relative spese processuali
(10), nella seconda sentenza ci si chiede se queste possano
essere considerate danno patrimoniale risarcibile ex lege
Pinto, nel caso in cui il ricorrente abbia utilizzato la possibilità
riconosciutagli dal già citato art. 6.
Le Sezioni Unite, conformandosi al costante orientamento
giurisprudenziale (11), sostengono la tesi negativa,
osservando che il danno patrimoniale ex lege Pinto è solo
quello causalmente connesso all’irragionevole durata del
processo e non può comprendere altri pregiudizi determinati
dall’attivazione dei mezzi di tutela riconosciuti dall’ordinamento.
La conclusione non è smentita neppure considerando
che la tutela giurisdizionale assicurata in Italia deve essere
identica a quella riconosciuta a Strasburgo: tale principio,
infatti, opera solo con riferimento all’indennizzo ottenibile
per la lesione del diritto alla ragionevole durata del processo
e non può essere invocato laddove, come nel caso di specie,
le spese da rimborsare trovino la loro unica causa nel
concorso di rimedi giurisdizionali invocati dal ricorrente e,
segnatamente, nella sua decisione di procedere, una volta
presentata domanda avanti al giudice europeo, all’attivazione
del rimedio interno.
Le ragioni che hanno determinato la scelta del ricor-
GIURISPRUDENZA•EQUA RIPARAZIONE
rente inducono, però, ad analizzare più attentamente il rapporto
tra i procedimenti giudiziali europeo e interno.
A tale proposito, le Sezioni Unite non considerano
con la dovuta attenzione che la parte è stata indotta ad abbandonare
la causa già instaurata a Strasburgo dal timore
che, in virtù della sopravvenuta entrata in vigore della legge
Pinto, il ricorso fosse dichiarato inammissibile perché
presentato senza aver esaurito le vie di tutela riconosciute
dall’ordinamento interno.
La Corte europea (12), infatti, contravvenendo al
Note:
(7) Cfr. G. Cricenti, op. cit., 694 s.; A. Converso, op. cit., 1073 s. Contra,
invece, A. Ronco, Disposizioni finali, in Misure acceleratorie e riparatorie
contro l’irragionevole durata dei processi, cit., 394 s.
(8) Cfr. R. Martino, Sul diritto all’equa riparazione in caso di violazione del
termine ragionevole del processo (legge 24 marzo 2001, n. 89), in Riv. dir.
proc., 2001, 1073 s., secondo il quale solo attraverso il richiamo dell’art. 6
CEDU operato dall’art. 2 legge 24 marzo 2001, n. 89 il diritto alla ragionevole
durata del processo e la giurisprudenza della Corte europea hanno
assunto carattere di diritto interno.
(9) Sostengono la qualificazione in termini risarcitori del rimedio ex lege
Pinto G. Ponzanelli, «Equa riparazione» per i processi troppo lenti, in questa
Rivista, 2001, 570; Id., Prime applicazioni della legge Pinto, ibidem, 968; Id.,
Prova del danno non patrimoniale ed irrilevanza del danno esistenziale, ivi, 2003,
271; R. Martino, op. cit., 1077; G. Mammone, La legge sull’equa riparazione
per violazione del diritto alla ragionevole durata del processo, in Giust. civ.,
2002, II, 397 s.; F. Longo, L’art. 2 della legge Pinto: indennizzo o risarcimento?,
in Giur. it., 2003, 276 s.; V. Barela, Il diritto ad un giusto processo: responsabilità
e profili riparatori, in Nuova giur. civ. comm., 2003, II, 150; F. Morozzo
Della Rocca, L’equa riparazione per irragionevole durata del processo nelle prime
decisioni della Cassazione, in Giust. civ., 2003, I, 705. Ritengono invece
che il rimedio sia qualificabile in termini indennitari e costituisca un’obbligazione
derivante dalla legge C. De Rose, Equa riparazione per i processi
troppo lunghi: la legge 24 marzo 2001, n. 89 e la sua derivazione europea, in
Cons. Stato, 2001, II, 459; S. Izar, Prime applicazioni giurisprudenziali della legge
n. 89/2001 (c.d. legge Pinto) sulla responsabilità dello Stato per violazione del
termine ragionevole del processo, in Resp. civ. e prev., 2002, 971; A. Didone,
Equa riparazione e ragionevole durata del giusto processo, cit., 36 ss.; G. Colonna,
La liquidazione del danno nella legge Pinto, in Giur. it., 2003, 198.
(10) Sulle caratteristiche del giudizio avanti alla Corte europea dei diritti
dell’uomo cfr., per tutti, G. Romano - M.G. Pellegrini, I ricorsi alla Commissione
e alla Corte europea dei diritti dell’uomo, Milano, 1997, 30 ss.; I. Lai,
La durata ragionevole del procedimento nella giurisprudenza della Corte europea
sino al 31 ottobre 1998, in Riv. dir. proc., 1999, 549 ss.; A. Cittarello, La
durata ragionevole del processo: criteri di valutazione della «ragionevolezza»
elaborati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo ed ordinamento italiano, in
Riv. it. dir. pubbl. com., 2003, 145 ss.
(11) Cfr. Cass. 20 dicembre 2002, n. 18139, in Arch. civ., 2003, 1372;
Cass. 3 gennaio 2003, n. 4, ibidem, 1260; e in Giur. boll. legisl. tecnica,
2003, 479; Cass. 17 aprile 2003, n. 6163, in Guida al dir., n. 26/2003, 51;
in Gius, 2003, 1970; e in Arch. civ., 2004, 286; Cass. 9 gennaio 2004, n.
123, in Guida al dir., n. 8/2004, 55; in Arch. civ., 2004, 1348; e in Gius,
2004, 2362; Cass. 5 marzo 2004, n. 4508, in Giur. it., Rep. 2004, voce
Danni in materia civile e penale, n. 24; Cass. 5 marzo 2004, n. 4512, ibidem,
n. 25; Cass. 11 giugno 2004, n. 11086, in Guida al dir., n. 29/2004, 66;
Cass. 9 luglio 2004, n. 12664, ivi, n. 39/2004, 65; Cass. 5 agosto 2004, n.
15106, in Arch. loc., 2005, 42; Cass. 21 gennaio 2005, n. 1334, in Guida
al dir., n. 7/2005, 49.
(12) Cfr. Corte eur. dir. uomo 6 settembre 2001, in Guida al dir., n.
38/2001, 13 ss., con note di I. Tricomi, Cala il sipario sui risarcimenti a Strasburgo:
per la lunghezza dei processi si decide in Italia; di M. Scalabrino, Con
la competenza diretta delle Corti d’Appello il cittadino perde un’opportunità
contro lo Stato; e di E. Sacchettini, Non si può giustificare con la carenza di
strutture il ritardo nell’amministrazione della giustizia; e in Dir & giust., n.
36/2001, 46.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 751

752
GIURISPRUDENZA•EQUA RIPARAZIONE
principio generale secondo cui tempus regit actum, ha affermato
che i ricorsi provenienti dall’Italia possono essere dichiarati
ricevibili solo se sia stata presentata domanda ex lege
Pinto, a nulla rilevando che il procedimento davanti al
giudice europeo sia stato instaurato prima dell’entrata in vigore
della normativa nazionale (13).
Il diritto concesso al ricorrente dal citato art. 6 ha così
assunto i contorni di un vero e proprio onere, il cui adempimento
rappresenta condizione necessaria per assicurarsi
una tutela effettiva (14).
In questa prospettiva, l’indennizzo delle spese processuali
determinate dal procedimento europeo potrebbe essere
ottenuto richiamando soltanto il principio della soccombenza
che, nell’ordinamento interno, individua il soggetto
obbligato all’esborso in colui che, dal punto di vista
sostanziale, ha perso la causa, prescindendo dall’accertamento
dell’illiceità della sua condotta (15).
Non occorrerebbe, in altri termini, identificare tale
pregiudizio con il danno patrimoniale connesso all’irragionevole
durata del processo, ma sembrerebbe sufficiente riconsiderare
le spese processuali in un’ottica unitaria, comprensiva
anche di quelle sostenute nella prima fase della
procedura e non liquidate dal giudice europeo in virtù della
sopravvenuta entrata in vigore della disciplina interna.
Le Sezioni Unite rifiutano tale soluzione sottolineando
la differente natura dei due procedimenti, per i quali valgono
diverse norme, tanto che solo davanti alle corti d’appello
italiane l’assistenza legale è obbligatoria, mentre il ricorso
presentato a Strasburgo può anche essere redatto personalmente
dalla parte e spedito per posta.
L’osservazione, senza dubbio esatta, sembrerebbe,
però, idonea solo ad escludere, ai fini della determinazione
del rimborso, tutte quelle spese solitamente sostenute
avanti ad un giudice italiano, ma assenti nella fattispecie
esaminata: la differente natura dei procedimenti confermerebbe
soltanto che il rimborso in esame comprende voci diverse
da quelle ordinariamente valutate da un giudice italiano
(16).
Quanto, invece, alla diversità di organi giurisdizionali,
la separazione strutturale prospettata dal Supremo Collegio
mal si concilia con le caratteristiche del giudizio ex art. 6,
nel quale la tempestiva attivazione del procedimento innanzi
al giudice europeo costituisce una condizione di procedibilità,
un presupposto processuale necessario per la corretta
instaurazione della causa interna (17).
A tale proposito, le Sezioni Unite si limitano a sottolineare
che «la domanda di indennizzo proposta dinanzi al
giudice nazionale non è strutturata come una prosecuzione
di quella pendente dinanzi alla Corte di Strasburgo, ma costituisce
l’atto iniziale di un giudizio il cui esaurimento costituisce
condizione di ricevibilità della domanda che potrà
essere proposta alla Corte di Strasburgo nel caso in cui la
parte non abbia ricevuto un indennizzo adeguato».
In realtà, il ricorso già presentato alla Corte europea
svolge un ruolo del tutto prioritario perché la validità dell’atto
iniziale del procedimento instaurato in Italia è subordinata
proprio all’indicazione della data di presentazione di
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
tale ricorso, la quale incide anche sui relativi termini di
proposizione (18).
La soluzione prospettata dalle Sezioni Unite, inoltre,
determina un trattamento ingiustamente diverso rispetto a
quello assicurato a tutti gli altri ricorrenti ex lege Pinto, i
quali possono ricevere un integrale rimborso delle spese
processuali; la piena applicazione del principio della soccombenza
sarebbe preclusa solo a coloro che sono stati costretti,
in virtù di un elemento imprevedibile nel momento
in cui hanno attivato la procedura innanzi al giudice europeo,
ad adire anche quello italiano.
Del rischio di una siffatta disparità di trattamento si
accorgono, peraltro, le stesse Sezioni Unite, le quali auspicano,
al termine della sentenza che si commenta, l’intervento
di una «espressa previsione di diritto intertemporale
che disciplini le spese di un ricorso divenuto irricevibile per
effetto della sopravvenuta introduzione di un mezzo di tutela
dinanzi al giudice nazionale».
Forse una più ragionata applicazione della regola processuale
della soccombenza avrebbe consentito alla Cassazione
di non ritenere necessario tale intervento.
Note:
(13) Tale risultato era peraltro già prefigurato nella Relazione al disegno di
legge presentato dal senatore Pinto, nella quale si osserva che «la norma
transitoria […] è redatta in modo tale da offrire il meccanismo riparatorio
anche a quei processi già pendenti presso la Commissione europea dei diritti
dell’uomo, che non abbiano raggiunto lo stadio della ricevibilità. Ciò
consentirà alla Commissione, che impone a chi ricorre a Strasburgo l’onere
del previo esaurimento dei ricorsi interni, di eliminare dai propri
ruoli numerosi ricorsi, invitando i ricorrenti a rivolgersi al meccanismo
nazionale così creato».
(14) Cfr. C. Consolo, Disciplina “municipale” della violazione del termine di
ragionevole durata del processo: strategie e profili critici, in Corr. giur., 2001,
570; R. Martino, op. cit., 1090, testo e note 58 e 59; A. Didone, Equa riparazione
e ragionevole durata del giusto processo, cit., 64 s.; D. Amadei, Note
critiche sul procedimento per l’equa riparazione dei danni da durata irragionevole
del processo, in Giust. civ., 2002, II, 42; G. Romano - D.A. Parrotta
- E. Lizza, op. cit., 20 s.; P.L. Nela, L’art. 6 della legge Pinto: una norma provvisoria
preposta al definitivo coordinamento fra tutela sopranazionale e tutela
nazionale, in Misure acceleratorie e riparatorie contro l’irragionevole durata dei
processi, cit., 384 s.; M. Giorgetti, L’equa riparazione per la durata irragionevole
del processo, Bergamo, 2003, 63 ss.; F. Petrolati, op. cit., 176.
(15) Sul tema, cfr., per tutti, C. Mandrioli, Diritto processuale civile16, I,
Torino, 2004, 341 s.
(16) Sottolineano la criticabile diversità delle spese processuali tra i due
procedimenti R. Martino, op. cit., 1083; D. Amadei, op. cit., 35 s.
(17) Cfr. C. De Rose, op. cit., 463.
(18) In questo caso, infatti, non opera la regola generale disposta dall’art.
4 legge 24 marzo 2001, n. 89, ai sensi del quale il ricorso deve essere presentato
entro sei mesi dalla data in cui è divenuta definitiva la decisione
sul procedimento avente durata irragionevole, ma la domanda deve essere
formulata entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge Pinto,
termine peraltro prorogato al 18 aprile 2002 dal decreto legge 12 ottobre
2001, n. 370, convertito nella legge 14 dicembre 2001, n. 432.

Svolgimento del processo
... Omissis...
Motivi della decisione
1. Con il primo motivo, i ricorrenti denunciano violazione
e falsa applicazione degli artt. 2043, 2056, 1223,
2697, 2727, 2729 c.c., 112, 115 e 116 c.p.c., nonché
omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione; la
corte di merito - sostengono - ha ritenuto che l’attività
di agente di commercio svolta dalla vittima abbia ridotto
le prestazioni di madre e di moglie, malgrado la natura,
l’entità, l’imprescindibilità ed insostituibilità delle
medesime; al contrario, l’attività svolta dalla donna
nell’ambito familiare può concorrere con qualsiasi altra
senza per questo subire riduzione; inoltre la corte di merito
ha confermato apoditticamente la sentenza di primo
grado nei punti che concernono la misura del reddito
figurativo di casalinga della vittima (lire 5.453.000
annue), la quota di reddito che la stessa avrebbe destinato
alla famiglia (metà invece di due terzi); non ha
considerato che nella valutazione del danno che la morte
di un genitore produce ai figli occorre tenere conto
anche dei risparmi che nel corso degli anni il genitore
avrebbe costituito con la parte di reddito non destinata
a se medesimo ed alla famiglia; ha escluso che i redditi
di lavoro autonomo siano suscettibili di incrementi costanti.
2. Il motivo è fondato e va accolto nei limiti che risultano
da quanto segue.
2.1. In caso di morte della casalinga, i congiunti conviventi
hanno diritto al risarcimento del danno subito per
la perdita delle prestazioni attinenti alla cura ed assistenza
da essa fornite.
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
Danno da morte della casalinga
Aspettative “legittime”
dei congiunti e danno risarcibile
CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 12 settembre 2005, n. 18092
Pres. Duva - Rel. Durante - P.M. Russo (diff.) - C. c. Assitalia S.p.A. ed altri
Risarcimento danni - Casalinga esercitante anche un’attività di lavoro dipendente o autonomo - Decesso - Perdita delle
prestazioni domestiche erogate dalla donna in favore di congiunti - Danno diretto risentito dai familiari - Risarcibilità -
Liquidazione - Criteri.
(c.c. artt. 2043, 2056)
Nel caso di morte di una casalinga, a seguito del fatto illecito di un terzo, i congiunti hanno diritto
non solo al risarcimento del danno per la perdita di prestazioni di carattere domestico, ma anche al ristoro
delle aspettative successorie lese, costituite dai futuri risparmi che la donna avrebbe potuto accantonare
a favore dei figli, svolgendo, fuori dall’ambiente familiare, un’attività di lavoro autonomo.
Tali prestazioni, benché non produttive di reddito, sono
valutabili economicamente, facendo riferimento al criterio
del triplo della pensione sociale (Cass. 10.9.1998,
n. 8970) o sulla base del reddito di una collaboratrice familiare
con gli opportuni adattamenti per la maggiore
ampiezza di compiti della casalinga (Cass. 6.9.1997, n.
10923).
Tuttavia, ove quest’ultima svolga anche attività lavorativa
retribuita alle dipendenze di terzi o lavoro autonomo,
occorre tenere conto dell’incidenza di ciò in termini
di riduzione dell’attività di assistenza e cura dei familiari,
da stabilire nella sua entità secondo il prudente apprezzamento
del giudice con riferimento alle peculiarità
della fattispecie concreta.
2.2. È solo in base ad un calcolo ipotetico che cambia in
funzione di svariati elementi che, in difetto di prova certa,
è possibile stabilire la quota di reddito che il defunto
avrebbe destinato alla famiglia.
In dottrina si osserva che, attesa la varietà degli elementi,
la liquidazione del risarcimento avviene in sostanza in
modo equitativo.
La giurisprudenza ha elaborato soluzioni per i casi più ricorrenti,
stabilendo in pratica, delle presunzioni che non
sono vincolanti, sicché il giudice può liberamente discostarsene.
2.3. Come questa Corte ha avuto occasione di affermare,
il raggiungimento della maggiore età o della idoneità
al lavoro produttivo da parte dei figli non segna un limite
invalicabile alla risarcibilità del danno derivato
dalla morte del genitore, attesa l’aspettativa dei figli di
beneficiare degli eventuali risparmi del defunto (ex plurimis
Cass. 14.7.2003, n. 11003; Cass. 21.11.1995, n.
12020).
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 753

754
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
2.4. Nella liquidazione del danno futuro per la morte di
un congiunto, il giudice deve tenere conto non solo del
reddito della vittima al momento del sinistro, ma anche
degli incrementi di guadagno che presentino un rilevante
grado di probabilità; mentre per il rapporto di lavoro
dipendente gli incrementi sono più agevolmente prevedibili
sulla base dell’id quod plerumque accidit (Cass.
6.10.1994, n. 8177; Cass. 4.2.1993, n. 1384), altrettanto
non può dirsi per il lavoro autonomo (come quello di
agente di commercio) o più in generale per le libere attività,
dato che gli incrementi possono anche difettare e,
comunque, sono per la loro aleatorietà solo eventuali
(Cass. 25.6.1981, n. 4137).
2.5. Alla stregua dei principi sopra esposti, la corte di
merito non è meritevole di censura per avere: 1) ridotto
il contributo che la defunta dava ed avrebbe continuato
a dare in termini di assistenza e cura dei familiari
in una misura che tiene conto dell’interferenza dell’attività
di lavoro autonomo; 2) fissato in concreto e non in
astratto il reddito figurativo concernente l’attività di casalinga;
3) stabilito la quota di reddito che la defunta
avrebbe destinato alla famiglia nella metà, spiegando
che pure il marito contribuiva con il proprio reddito alle
esigenze familiari; 4) escluso la possibilità di incrementi
reddituali in considerazione dell’aleatorietà dei
guadagni.
Merita, viceversa, censura per non essersi data carico
della questione relativa al se la defunta avrebbe costituito
nel corso degli anni risparmi con la parte di reddito
destinata a se medesima, facendone beneficiare i figli alla
sua morte.
3. Con il secondo motivo, i ricorrenti lamentano violazione
e falsa applicazione degli artt. 1223, 1224,
1226, 2059 c.c., 112 c.p.c., nonché vizi di motivazione
(art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c.), sostenendo che la corte di
merito non si è pronunciata sul motivo, secondo il
quale il tribunale avrebbe dovuto liquidare il danno
Il commento si sofferma sulla ratio della risarcibilità
delle aspettative successorie violate, approfondendo
la nozione di aspettativa legittima, in relazione
ad altre fattispecie di ristoro riconosciute a titolo
di perdita di chance o in qualità di danno meramente
patrimoniale.
La controversia trae origine dalla richiesta di risarcimento
dei danni proposta dai familiari di una donna, agente
di commercio, deceduta a seguito del fatto illecito di un
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
IL COMMENTO
di Federica Giazzi
morale in base alle tabelle da esso stesso elaborate e rivalutarlo
almeno alla stregua degli indici ISTAT, e
non ha tenuto conto delle tabelle vigenti all’epoca
della sua pronuncia nonché della rivalutazione monetaria
per il periodo compreso tra la prima e la seconda
pronuncia.
4. Il motivo è infondato tranne che per quanto attiene
alla rivalutazione monetaria successiva.
4.1. Va rilevato in proposito che, contrariamente a
quanto dedotto dai ricorrenti, la corte di merito ha esaminato
il motivo di appello nella parte concernente
l’applicazione delle tabelle e lo ha rigettato in base a due
rationes decidendi (il tribunale ha applicato le tabelle vigenti
all’epoca della decisione ed ha fatto uso di poteri
equitativi) autonomamente idonee a sorreggere la decisione,
una delle quali non censurata, con conseguente
inammissibilità (per difetto di interesse) della censura
relativa all’altra.
4.2. Il non avere esaminato lo stesso motivo nella parte
concernente la rivalutazione monetaria rimane privo di
rilevanza, avendo il tribunale liquidato il danno con riferimento
ai valori monetari del tempo della decisione
che rappresenta uno dei sistemi di determinazione della
rivalutazione (Cass. 8.4.2003, n. 5503).
4.3. Invece, la corte di merito ha omesso di disporre la rivalutazione
della somma liquidata per il periodo intercorrente
tra la decisione di primo grado e quella di appello,
così come avrebbe dovuto persino di ufficio, ove
fosse mancata la richiesta, trattandosi di debito di valore
(ex plurimis Cass. 24.6.2003, n. 10022), sicché la censura
riguardante il punto va accolta.
5. Pertanto, la sentenza impugnata va cassata in relazione
alle censure accolte con rinvio per nuovo esame sulla
base dei principi di cui sopra e pronuncia sulle spese del
giudizio di cassazione ad altra sezione della Corte d’appello
di Lecce.
... Omissis...
terzo, per la perdita di prestazioni, tuttavia, rese dalla stessa
in qualità di casalinga.
La censura mossa dai ricorrenti nei confronti della
Corte d’appello di Lecce si articola in due specifiche doglianze,
riguardanti l’an e il quantum damni, ritenuti inadeguati
rispetto ai principi consolidati dalla giurisprudenza in
materia.
Come emerge dalla ricostruzione operata dai ricorrenti
in sede di impugnazione, i giudici di merito si erano, infatti,
limitati a liquidare a favore dei congiunti il danno
emergente legato alla perdita di cure e prestazioni rese dalla
vittima entro l’ambiente domestico, diminuito in pro-

porzione al lavoro svolto, trascurando, al contrario, il lucro
cessante costituito dai risparmi da essa eventualmente accantonati
a favore dei figli (1). In tale prospettiva, pertanto,
i familiari lamentano come, in seno all’ormai pacifico riconoscimento
del danno per morte della casalinga (2), sia
stato, oltremodo, ridotto il pregiudizio risarcibile e sia stato,
altresì, negato il ristoro alla lesione dell’aspettativa dei figli
a beneficiare dei risparmi che la donna avrebbe conservato
a loro vantaggio.
La Suprema Corte, accogliendo parzialmente il ricorso,
ribadisce un principio già enunciato dalla pregressa giurisprudenza
(3), consistente nell’attribuzione di una valenza
di danno contra jus alla lesione di aspettative c.d. legittime
dei familiari. Con la pronuncia in commento, giudica,
infatti, congruo il quantum damni per quel che concerne il
ristoro della perdita di assistenza domestica, sottolineando
come le prestazioni rese in casa siano, comunque, ridotte
dall’attività di lavoro autonomo esercitata dalla vittima
fuori dall’ambiente familiare; censura, invece, le decisioni
di merito per non aver considerato nella liquidazione del ristoro
i risparmi che la donna avrebbe, in prospettiva, potuto
accantonare per i figli.
In punto di diritto, la questione sottoposta all’attenzione
della Corte di Cassazione concerne, quindi, il risarcimento
di un danno “futuro”, subito da parte dei congiunti
di persona deceduta, privati di utilità economiche
di cui beneficiavano e di cui avrebbero beneficiato negli
anni a venire. L’aspetto interessante della vicenda riguarda
proprio la qualificazione di un diritto al risarcimento
che non trova fondamento nella lesione di una situazione
soggettiva - sia essa diritto assoluto, diritto di credito, diritto
reale o interesse legittimo - bensì in un’aspettativa di
fatto a godere dei risparmi della vittima e fondata sul vincolo
familiare intercorrente tra i congiunti e la casalinga
(4).
Secondo la motivazione della pronuncia in commento,
la rilevanza giuridica di tale aspettativa presenta, peraltro,
un duplice fondamento che affonda le proprie radici,
da un lato, nel sentimento affettivo intercorrente tra i familiari,
dall’altro, nell’istituto della successione necessaria
previsto dal codice civile (5), risultando, in tal modo, meritevole
di protezione.
L’assai rara produzione giurisprudenziale sul tema,
nondimeno, rivela come l’individuazione dell’an damni avvenga
attraverso il ricorso a criteri di natura sostanzialmente
metagiuridica, ora legati alla coscienza sociale, ora legati a
norme di relazione tra privati, tali da legittimare la speranza
del conseguimento di un utile futuro in virtù del rapporto
con la vittima. Tali canoni, del resto, secondo l’impostazione
della giurisprudenza, riposano su principi di ordine
costituzionale che presiedono alla liquidazione del danno
emergente, conseguente alla perdita diretta dell’insostituibile
presenza della defunta come moglie e madre (6), a garanzia
della razionalità e fondatezza della reintegrazione
dell’aspettativa.
Di non minore importanza è, inoltre, il problema - affrontato
dalla sentenza - connesso alla quantificazione del
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
Note:
(1) Il momento decisivo per distinguere tra danno emergente e lucro cessante
è quello in cui si verifica l’evento dannoso. Se il fatto lesivo sottrae
una qualche utilità che già c’era si è prodotto un danno emergente; se, al
contrario, preclude l’acquisizione di utilità future si è verificato un lucro cessante.
Per una ricognizione sul tema, Franzoni, L’illecito, Milano, 2004, 55 ss.
(2) La valutazione della risarcibilità delle aspettative c.d. legittime dei
congiunti oggetto della pronuncia in esame si innesta nel quadro di più
ampio respiro del riconoscimento di un danno a favore di quei soggetti
che non percepiscono un reddito monetizzato, ma solamente figurativo.
È, quindi, opportuno ricordare che, a seguito di un vivace dibattito, la giurisprudenza
ha, da tempo, riconosciuto anche alla casalinga un danno patrimoniale
per diminuzione o perdita della capacità lavorativa specifica
perché, seppur priva di un’occupazione remunerata, svolge un’attività suscettibile
di valutazione economica. La rilevanza giuridica del lavoro domestico
si evince, peraltro, da diverse branche dell’ordinamento che spaziano
dal diritto di famiglia (artt. 143 e 230 bis c.c.), al diritto previdenziale
(legge 3 dicembre 1999, n. 493), alla stessa Costituzione che agli artt.
4 e 37 prevede e garantisce la tutela di qualunque forma di lavoro, benché
in assenza di un reddito monetizzato. In virtù dei principi enunciati, viene,
pertanto, concesso un ristoro sia alla casalinga, iure proprio, sia ai congiunti,
iure proprio e - in caso di decesso successivo alle lesioni - iure hereditatis,
facendo, appunto, ricorso alla figura del reddito figurativo, invocabile
laddove l’attività lavorativa non possa essere immediatamente rapportata
a unità monetaria. Nel caso in cui, al contrario, la donna - oltre
all’attività di casalinga - svolga un lavoro remunerato, la liquidazione del
danno subirà una riduzione in proporzione al reddito effettivamente percepito.
Sull’argomento, Cass. 11 dicembre 2000, n. 15580, in questa Rivista,
2001, 587, con nota di Maninetti, Sempre risarcibile il danno patrimoniale
per diminuzione della capacità lavorativa della casalinga; Cass. 12 settembre
2000, n. 12022 e Cass. 11 agosto 2000, n. 10725, ibidem, 946, con
nota di Pellerito, Ancora guidelines della Cassazione sul danno biologico;
Cass. 26 ottobre 1998, n. 10629, in Foro it., 1998, 3109, con nota di Di
Ciommo, Circolazione dei veicoli e danno al trasportato; in Gazz. giur., 1998,
48; in Giust. civ., 1998, I, 2716; in Guida al dir., 1998, 68, con nota di Martini,
Il soggetto trasportato a titolo di cortesia è considerato estraneo alla circolazione;
Cass. 6 novembre 1997, n. 10923, in questa Rivista, 1998, 234, con
nota di Violante, In tema di danno patrimoniale ad una casalinga; Trib. Treviso
11 aprile 1996, in Resp. civ. e prev., 1996, 958; Cass. 3 novembre
1995, n. 11453, ibidem, 961, con nota di Miotto, Il danno alla persona della
casalinga e quello dei suoi prossimi congiunti; Cass. 22 novembre 1991, n.
12546, in Giur. it., 1992, 1036; in dottrina: Bargelli, Il danno alla casalinga,
in questa Rivista, 2002, 1085; Pietropaoli, Il danno patrimoniale della casalinga,
in Il dir. lav., 2001, 400; Carbonaro, La questione del risarcimento del
danno patrimoniale della casalinga: la Cassazione al bivio tra azzeramento delle
categorie del danno alla persona e loro reinterpretazione, in Resp. civ. e prev.,
2001, 612; Settesoldi, Il risarcimento del danno alla persona della casalinga, in
questa Rivista, 2000, 1095; Miotto, Danno emergente dei prossimi congiunti
per la perdita di prestazioni di lavoro casalingo: la Cassazione torna sul tema della
prova del danno patrimoniale, in Resp. civ. e prev., 1999, 84; Ziviz, Lavoro
domestico e danno patrimoniale, ivi, 1998, 74.
(3) Cass. 14 luglio 2003, n. 11003, in Dir. e giust., 2003, 48, con nota di
Riccobene, Il danno patrimoniale agli eredi; in Resp. civ. e prev., 2003, 1049,
con nota di Facci, La Cassazione ed il risarcimento del danno c.d. terminale;
Cass. 21 novembre 1995, n. 12020, in questa Rivista, 1996, 519; in Resp.
civ. e prev., 1996, 639, con nota di Bastianon, Morte di libero professionista
a seguito di sinistro non stradale e liquidazione del danno patrimoniale (da lucro
cessante) a favore dei congiunti; Cass. 25 giugno 1981, n. 4137, in Giust.
civ., 1981, 2213, con nota di Alpa, Danno alla persona, aspettative legittime,
criteri del risarcimento; in Foro it., 1981, I, 2951, con nota di Jannarelli, Sulla
quantificazione giudiziale del danno per la morte del congiunto; in Riv. giur.
circolaz. e trasp., 1981, 1053; nonché in Arch. civ., 1981, 631.
(4) Cass. 21 novembre 1995, n. 12020, cit.; Ass. Genova 18 marzo 1982,
in Giur. it., 1983, 68, con nota di Raineri, Convivente della vittima e costituzione
di parte civile nel processo per omicidio.
(5) Cass. 25 giugno 1981, n. 4137, cit.
(6) Sull’evoluzione dei criteri di selezione delle situazioni giuridicamente
rilevanti, cfr. Sbisà, Il risarcimento del danno alla convivente more uxorio, in
Riv. trim. dir. e proc. civ., 1965, 1222.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 755

756
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
danno (7), che, pur conservando la propria matrice equitativa,
esige il ricorso a parametri di carattere oggettivo, in
grado di incanalare entro schemi logici la monetizzazione
del pregiudizio subito dai familiari. Secondo tale ottica, la
durata probabile della vita e i guadagni percepiti dalla donna,
fondati sull’esistenza di un reddito e sul suo possibile incremento
grazie al lavoro autonomo assurgono a linee guida
nel procedimento di liquidazione del danno e forniscono
un valido criterio di valutazione del giudizio equitativo,
soggetto, comunque, all’obbligo di motivazione.
Aspettativa legittima, perdita di chance
o danno “meramente” patrimoniale?
La pronuncia in esame non è, peraltro, esente da profili
critici. Solamente sporadiche pronunce hanno, infatti,
affrontato l’annosa questione della risarcibilità delle aspettative,
quale forma di danno futuro, privilegiando il dibattito
inerente alla reintegrazione della perdita di chance (8).
Il ristoro di un pregiudizio futuro si scontra, invero,
con l’esigenza di un danno certo, dimostrabile nel suo concreto
ammontare e causalmente riconducibile all’evento
dannoso. Con il risarcimento della perdita di chance, la giurisprudenza
ha raggiunto un equilibrio tra la necessità di
non frustrare aspettative future - suscettibili di realizzazione
secondo un criterio probabilistico - e il dovere logico-giuridico
di non violare il principio di certezza del danno.
La nozione di chance enucleata dalla giurisprudenza -
quale entità suscettibile di valutazione economica secondo
un criterio prognostico, distinta dalla mera aspettativa di
fatto - è, infatti, utile non solo per risolvere il problema dell’accertamento
(an), ma anche della liquidazione del danno
(quantum). Il concetto di chance, infatti, a livello lessicale
corrisponde all’occasione, all’opportunità, alla probabilità
di conseguire un determinato obiettivo o traguardo,
che abbia un risvolto di carattere patrimoniale, vantaggioso
per chi usufruisca, appunto, di tale possibilità. La chance,
dunque, è interesse meritevole di protezione molto vicino
all’interesse o all’aspettativa legittima.
Sotto il profilo del quantum damni, peraltro, come anticipato,
lo stesso concetto di chance fornisce un criterio utile
per la determinazione del ristoro: tale perdita, infatti, costituisce
un danno economicamente valutabile, secondo
criteri probabilistici di carattere aritmetico, connaturati alla
stessa nozione di chance, in grado di offrire al Giudice un
metodo valido per la quantificazione del danno.
Differente, invece, è l’ipotesi del riconoscimento di un
risarcimento per la lesione di “aspettative successorie”. La
pronuncia in esame, uniformandosi al precedente orientamento
sul tema, qualifica l’aspettativa di fatto dei congiunti
di godere dei risparmi futuri della vittima quale aspettativa
legittima, equiparando implicitamente il pregiudizio subito
dai familiari ad una perdita di chance.
In realtà, come la più recente dottrina (9) ha sottolineato,
le ipotesi di perdita di chance sono state, in un certo
qual modo, tipizzate dalla giurisprudenza e ricondotte a
quattro categorie “istituzionali”, quali l’avanzamento di
carriera nel rapporto di lavoro, l’attività professionale del
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
medico e dell’avvocato, la perdita della possibilità di nascere
sano, gli interessi meritevoli di tutela del cittadino lesi da
comportamenti illegittimi della P.A., con conseguente
esclusione dell’interpretazione analogica o estensiva del
concetto di aspettativa risarcibile.
L’aspettativa legittima, qualificata come situazione di
attesa di un beneficio futuro considerato probabile in relazione
a disposizioni di legge o negozi giuridici (10), presuppone,
peraltro, un giudizio prognostico sul suo effettivo verificarsi
in presenza di effetti prodromici e preparatori rispetto
a quelli finali e definitivi propri del conseguimento
dell’utilità.
Per quel che concerne la pronuncia in commento, al
contrario, non si comprende quale sia la ratio e il fondamento
giuridico del riconoscimento della risarcibilità di
aspettative - quelle successorie - che, seppur qualificate legittime,
parrebbero più affini alle aspettative di fatto.
Affermare la legittimità delle pretese successorie dei
figli nei confronti dei genitori significa, infatti, ammettere
indirettamente la sussistenza di un obbligo in capo ai genitori
di conservare il patrimonio per la futura eredità dei
congiunti (11). In realtà, la disciplina delle successioni mira
a salvaguardare, in primis, la libertà del de cuius di disporre
dei propri averi e solo successivamente protegge la categoria
dei c.d. legittimari da possibili abusi o violazioni conseguenti
alla redazione di un testamento (12). Tale tutela,
peraltro, non contrasta con la possibilità offerta al genitore
Note:
(7) Per una ricognizione sui criteri di valutazione economica del danno
alla persona: Jannarelli, Il risarcimento del danno alla persona e l’analisi economica
del diritto, in Foro it., 1979, 250. Quanto alle valutazioni di opportunity
cost svolte dalla giurisprudenza, si segnala Trib. Treviso 6 aprile
2000, in Arch. circ., 2001, 43.
(8) Sull’argomento, ex multis, Faella, Sulla risarcibilità della perdita di chance,
in Foro it, 2004, I, 155; Monticelli, Responsabilità civile e perdita di chance:
alcune considerazioni a margine dell’esperienza italiana e francese, in Giust.
civ., 2004, II, 295; Severi, Perdita di chance e danno patrimoniale risarcibile,
ivi, 2003, 28; Monticelli, Responsabilità civile e perdita di chance: breve
storia di una lesione (in)visibile, in Nuova giur. civ. comm., 2003, 873; Suppa,
Danno da perdita di chance ed onere probatorio, in Giur. it., 2003, I,
1782; Rossetti, Il danno da perdita di chance, in Riv. giur. circolaz. e trasp.,
2000, 662; Pontercorvo, La responsabilità per perdita di chance, in Giust.
civ., 1997, II, 447; Brocchiola, Perdita di una chance e certezza del danno,
in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1976, 55.
(9) Feola, Il danno da perdita di chance, Napoli, 2004, 10 ss.; Ponzanelli, La
quantificazione del danno da perdita di chance per telegramma spedito, ma non
consegnato, in questa Rivista, 2005, 169; Bitetto, Chance perduta come fonte
di danno per mancato rispetto delle regole. Ma quanto vale un’occasione?
Sulla risarcibilità del danno in caso di perdita di occasioni di lavoro, ivi, 2002,
393; Susca, Il risarcimento da perdita di chance, in Urb. e app., 2002, 703;
Cavallaro, Risarcimento del danno da perdita di chance, in Studium iuris,
2001, 573; Musy, Aspettative minori, in Giur. it., 1994, 769.
(10) Franzoni, L’illecito, cit., 893 ss; Pelosi, Aspettativa di diritto, in Dig. disc.
priv., Torino, 1987, I, 465; Scognamiglio, Aspettativa, in Enc. dir., Milano,
1958, III, 226.
(11) Unica voce contraria in dottrina, De Cupis, Aspettativa legittima e risarcimento
del danno, in Giust. civ., 1983, 104.
(12) Per tutti Mengoni, Successioni per causa di morte, Milano, 1992; Azzariti,
Successioni dei legittimari e successioni dei legittimi, Torino, 1989; Azzariti,
Successioni per causa di morte e donazioni, Padova, 1979.

di consumare pienamente i propri beni e risparmi per esigenze
personali, escludendo la configurabilità di un diritto
in capo ai figli o qualsivoglia eredi legittimi di conseguire
un lascito. Ne consegue, pertanto, che l’aspettativa dei
congiunti della vittima di ereditare non possa essere pacificamente
considerata legittima, potendosi, altrimenti, qualificare
come aspettativa di fatto, ex se priva di tutela giuridica,
in quanto afferente al mondo dei desideri e delle mere
speranze.
Un orientamento del tutto minoritario della dottrina
tenta, invece, di giustificare il risarcimento delle aspettative
successorie, ricorrendo alla dubbia e controversa categoria
del danno “meramente” patrimoniale, suscettibile di ristoro
ogni qualvolta non vi sia lesione di una situazione giuridica
soggettiva, bensì di un interesse di fatto (13). Il richiamo
sembrerebbe, tuttavia, fuorviante alla luce dell’opinione
consolidata dalla dottrina maggioritaria (14) sulla
nozione di danno “meramente” patrimoniale (15).
Tale danno, infatti, di origine giurisprudenziale, pur
venendo riconosciuto e risarcito in fattispecie eterogenee
(16), si configura come pregiudizio attuale e presente, diversamente
dalla perdita di chance o dalla lesione di aspettative
legittime, consistenti in un danno futuro, fondato sulla
probabilità - successivamente frustrata - della realizzazione
di un evento favorevole (17). Alla stregua della perdita di
chance, del resto, anche il danno “meramente” patrimoniale
è stato liquidato in ipotesi estranee alla figura delle aspettative
successorie, ma standardizzate dalla giurisprudenza,
quali, appunto, la lesione della libertà negoziale (18), la responsabilità
per false informazioni (19) e i c.d. cables case,
caratterizzati dall’interruzione di energia elettrica alle attività
produttive da parte di terzi (20). L’analisi della giurisprudenza
richiamata ha, però, permesso di rilevare la difficoltà
dell’interprete di ricondurre il danno meramente patrimoniale
entro i parametri fissati dall’art. 2043 c.c., vale a
dire la certezza e l’ingiustizia del danno e il nesso di causalità
tra la condotta e l’evento, quale imprescindibile rapporto
di consequenzialità tra il fatto lesivo e la perdita subita
(21), con conseguente perplessità della dottrina in ordine
alla legittimità di un siffatto ristoro (22).
L’assimilazione del risarcimento delle aspettative lese
al danno meramente patrimoniale proposta dalla voce minoritaria
della dottrina non pare, dunque, appropriata, presentando
le figure richiamate aspetti problematici differenti
in ordine al tempo, al modus e alla ratio del ristoro.
Brevi conclusioni
Nel motivare il risarcimento dell’aspettativa lesa, la
Suprema Corte compie un ragionamento sostanzialmente
tautologico, richiamandosi all’orientamento precedente
che aveva, invece, legittimato il ristoro del pregiudizio subito
con riferimento alla disciplina della successione necessaria
e alla rilevanza dei legami familiari. Ad un’analisi più
approfondita, tuttavia, la qualificazione dell’aspettativa
successoria dei congiunti come legittima non pare suffragata
da solidi riferimenti normativi, né sembra trovare
conforto nei principi generali dell’ordinamento, che ave-
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
vano ammesso la risarcibilità della perdita di chance. Nemmeno
il breve excursus in tema di danno meramente patrimoniale,
del resto, pare utile per conferire legittimità al ristoro
delle aspettative violate.
Occorre, però, sottolineare come la costruzione dog-
Note:
(13) Riccobene, Il danno patrimoniale, cit., 52. L’autrice sottolinea come la
risarcibilità delle aspettative successorie venga ammessa dal giudice sulla
base di un giudizio di meritevolezza di una situazione di fatto, non tutelata
a priori dall’ordinamento e, perciò, equiparabile al danno meramente
patrimoniale.
(14) Maggiolo, Risarcimento della pura perdita patrimoniale, Milano, 2003,
2 ss.; Tortorano, Il danno meramente patrimoniale, Torino, 2001, 99 e 169;
Pietrobon, Illecito e fatto illecito inibitoria e risarcimento, Padova, 1998, 81
ss.; Ponzanelli, Il risarcimento del danno meramente patrimoniale nel diritto
italiano, in questa Rivista, 1998, 729. Di non minor interesse sono, peraltro,
i contributi del diritto comparato che permettono di assimilare il concetto
di danno meramente patrimoniale alla figura ondivaga del pure economic
loss proprio dei sistemi di common law. Si segnala, a tal proposito,
Gordley, On the history of the idea that Tort Liability does not extend to Pure
Economic Loss, non pubblicato, Berkeley, 1999; Bussani, Pure Economic
Loss in Europe, Cambridge, 2003.
(15) È, peraltro, doveroso rilevare che in seno alla dottrina prevalente
non mancano prese di posizione individuali, volte a contrastare l’ammissibilità
nell’ordinamento italiano del danno meramente patrimoniale, ex
se assolutamente generico ed inconsistente. Franzoni, Dei fatti illeciti, in
Commentario Scialoja - Branca, Bologna-Roma, 1993, 215; Castronovo,
La nuova responsabilità civile, Milano, 1997, 103.
(16) Pedrazzi, Responsabilità del tipografo per “incauta stampa”: nesso di causalità
e danno meramente patrimoniale, in questa Rivista, 2000, 432; Musy,
Taglio di cavi elettrici: il danno meramente patrimoniale, ibidem, 2000, 170.
(17) La richiesta di risarcimento del danno per le aspettative mancate è
sempre subordinata alla valutazione dell’esistenza di un interesse giuridicamente
tutelato al verificarsi di un fatto futuro, diversamente dal danno
meramente patrimoniale che, al contrario, viene riconosciuto quale danno
attuale, in ipotesi di assenza di situazioni soggettive giuridicamente rilevanti.
Sul punto Cass. 22 aprile 1993, n. 4725, in Dir. e prat. lav., 1993,
26; Torresi, Il ‹‹danno da perdita di chance›› tra contratto e torto: diritto all’integrità
patrimoniale? Danno meramente patrimoniale?, in Giur. it., 1999,
2073; Busnelli, Perdita di una chance e risarcimento del danno risarcibile, in
Foro it., 1965, 47.
(18) Cass. 4 maggio 1982, n. 2765, in Giust. civ., 1982, 1745, con nota di
Di Majo, Ingiustizia del danno e diritti non nominati.
(19) Cass. 10 febbraio 1996, n. 1030, in questa Rivista, 1996, 171, con nota
di Carbone, La Camera di Commercio risponde per false attestazioni.
(20) Cass. 14 maggio 1999, n. 4762, in questa Rivista, 2000, 167, con nota
di Musy, Taglio di cavi, cit.
(21) Ponzanelli, Il risarcimento del danno meramente patrimoniale, cit., 732.
L’autore individua, peraltro, tre possibili circostanze che possono essere
qualificate come danno meramente patrimoniale, ovvero: 1) perdita di
profitto diversa dalla lesione del diritto di proprietà o della persona, equiparabile
al lucro cessante solo se si presenti come conseguenza immediata
e diretta dell’evento dannoso; 2) pregiudizio in cui difettino i presupposti
di certezza del danno, qualificabile, pertanto, come non-danno; 3)
lesione di interesse irrilevante per l’ordinamento e quindi non ingiusto ai
sensi dell’art. 2043 c.c. In tutti e tre i casi è dubbia la configurabilità di un
ristoro ai sensi del 2043 c.c. o per mancanza del requisito di certezza o per
assenza dell’ingiustizia.
(22) Ponzanelli, Il risarcimento del danno meramente patrimoniale, cit., 732.
Nella propria indagine, l’autore - interrogandosi sull’ammissibilità e la legittimità
di un simile ristoro - si è, persino, spinto a ipotizzare come la figura
di danno meramente patrimoniale possa essere stata introdotta dalla
giurisprudenza al fine di aggirare la rigida previsione dell’art. 2059 c.c. e
così riconoscere una sorta di pregiudizio non patrimoniale.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 757

758
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
matica della nozione di aspettativa operata dalla dottrina
non presenti caratteristiche omogenee, ma connoti come
aspettativa situazioni di “attesa” ora dotate di tutela giuridica,
ora sottoposte a termine o condizione sospensiva, ora
considerate effetti preliminari di un negozio ad efficacia differita,
lasciando all’interprete ampi margini per l’attività di
ricostruzione esegetica del concetto. E proprio entro tali
margini, si è inserito quel filone giurisprudenziale che ha dichiarato
l’ammissibilità del risarcimento dell’aspettativa
successoria, privilegiando un’interpretazione di aspettativa
affine alla nozione di chance, suscettibile di ristoro ai sensi
dell’art. 2043 c.c.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
Compete, nondimeno, alla dottrina evidenziare i rischi
di una possibile espansione dell’art. 2043 c.c. che, pur
configurandosi come clausola aperta, non può essere così
estesa da ricomprendere ogni aspettativa che vittima e congiunti
si sarebbero proposti di realizzare, precedentemente
all’evento dannoso. In assenza di un chiaro dettato normativo,
la ricostruzione esegetica del concetto di aspettativa è,
peraltro, indispensabile, per selezionare situazioni degne di
protezione e per individuare i confini di una norma, l’art.
2043 c.c., che seppur generale, costituisce un valido indice
di meritevolezza di pregiudizi risarcibili, tra le diverse ipotesi
di danno futuro.

Svolgimento del processo
... Omissis...
GIURISPRUDENZA•DANNI NON PATRIMONIALI
Danno esistenziale
Adelante... ma con giudizio!
(Due sentenze genovesi sul nuovo
danno non patrimoniale)
TRIBUNALE DI GENOVA 23 gennaio 2006
Giud. Vidali - C. M. c. Telecom Italia S.p.A
Danni in materia civile - Danni non patrimoniali - Inadempimento del gestore telefonico - Danno esistenziale - Sussiste.
(c.c. artt. 2043, 2059)
Il disagio patito dal professionista - a seguito del cattivo funzionamento del centralino del proprio
studio, provocato dai lavori effettuati dal gestore telefonico per l’installazione della linea ISDN - è risarcibile
quale danno esistenziale.
Motivi della decisione
Ritiene parte attrice sia stata dimostrata la fondatezza
delle pretese fatte valere in giudizio in quanto la fondatezza
del ricorso da sé proposto era stata riconosciuta dalla
stessa controparte, che si era resa subito disponibile ad
eseguire gli interventi tecnici necessari.
Sussisteva inoltre il requisito del periculum in mora, essendo
evidente l’irreparabile pregiudizio che poteva esserne
derivato allo studio di un professionista.
Essa aveva patito gravi disagi nell’esplicazione della propria
professione, trovando difficoltà a organizzare le
chiamate di clienti, e ciò per lungo tempo.
La stessa istruttoria aveva dimostrato che l’attrice, prima
di ottenere nuovamente la linea funzionante inclusa l’I-
SDN per cui già pagava il canone, aveva dovuto attendere
il dicembre 2002.
Anche il teste addotto da controparte aveva ammesso
l’inadempienza di Telecom.
L’impossibilità di quantificare il danno in via analitica,
in particolare trattandosi di un danno di natura esistenziale,
ne imponeva la liquidazione d’ufficio in via equitativa.
Rileva per contro parte convenuta che parte attrice non
abbia provato il protrarsi del malfunzionamento del centralino
telefonico e la propria responsabilità per non
aver provveduto alla riparazione del guasto.
Essa si era dichiarata fin da subito disponibile a consentire
il funzionamento del servizio, adoperandosi per la risoluzione
di problemi tecnici di competenza di altri soggetti,
come internet.
Nessuna prova era poi stata fornita dei danni patiti, e sa-
rebbe di conseguenza impossibile la quantificazione della
perdita subita e del mancato guadagno.
A fronte di un procedimento radicato per il merito conseguente
all’esaurito cautelare dovranno anzitutto esaminarsi
i requisiti di tale procedimento certamente ricorrenti
in quel caso, seppure non esaminati per la sopravvenuta
cessazione della materia del contendere.
Ed invero Telecom si era resa disponibile a por rimedio
al pregiudizio patito dalla ricorrente, con ciò riconoscendo
da subito l’altrui buon diritto.
Quanto al periculum va tenuto presente che l’episodio di
mal funzionamento aveva riguardato dapprima entrambe
le linee telefoniche e poi specificamente quella della
segretaria.
Trattandosi di studio professionale legale appare implicito
ed evidente il danno patito sia per lo svolgimento ordinario
del lavoro che per i necessari contatti con la
clientela.
La mancanza di un filtro telefonico attuato dalla segretaria
e l’impossibilità di rispondere quando il professionista
era impegnato fuori studio avevano senza dubbio arrecato
un danno alla titolare che certamente ne aveva patito
pregiudizio in termini di immagine e di funzionalità
della propria attività.
Peraltro, in assenza di una qualsiasi prova offerta circa l’esistenza
di un danno patrimoniale, ciò che qui rileva come
danno certamente patito è il profilo del danno esistenziale.
Non v’è dubbio che l’attrice sia stata fortemente pregiudicata
dal disagio patito per ben quattro mesi di non avere
o entrambe o una linea, quella della segretaria, attiva,
avendo con ciò in buona parte vanificato il sollievo di
coadiuvarsi di una collaboratrice, appunto.
Anche la conseguente necessità di insistere, comprensibilmente,
quasi ogni giorno per ottenere il ripristino della
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 759

760
GIURISPRUDENZA•DANNI NON PATRIMONIALI
linea, il non riuscire ad attuare un ragionevole metodo di
lavoro con conseguente dispendio di tempo ed energie,
non possono che concretarsi in una sofferenza morale, in
un disagio psichico configurabili come danno esistenziale.
È infatti pacifico che l’attrice, prima di ottenere una linea
integralmente funzionante ha dovuto attendere dal
2/7/2002 al 20/12/2002.
Né vi è prova, come sostenuto dalla convenuta, che il
danno sia imputabile ad altri soggetti, poste sia le iniziali
e perduranti ammissioni, sia la confessione esplicitata
Svolgimento del processo
... Omissis...
Motivi della decisione
La domanda risarcitoria non può trovare accoglimento
per le seguenti ragioni.
Com’è dato di intendere dalle precedenti premesse, il
nodo del contendere nell’odierno processo è rappresentato
dalla legittimazione attiva delle parti attrici - eredi
testamentarie dell’anziana sig.ra P., travolta dal motociclo
delle parti convenute mentre attraversava la Via Prà
l’8.9.2002 e deceduta l’indomani - ad ottenere il risarcimento
del danno morale e di tipo esistenziale per la perdita
di una persona, ad essi affettivamente legata alla
stregua di uno stretto parente.
In realtà, meglio sarebbe dire che la questione si sostanzia
nell’individuazione nel sistema del risarcimento del
danno alla persona di una regola che consenta il riconoscimento
del diritto a risarcimento, quindi il problema
non è tanto di “legittimazione sostanziale”, quanto piuttosto
di proponibilità giuridica dell’azione risarcitoria
per l’esistenza nell’ordinamento di una tutela differenziata
e qualificata delle parti attrici rispetto al fatto lesivo in
esame, certamente per loro doloroso dal punto di vista
affettivo-psicologico.
Si ritiene che la recente teorica del danno da lesione di
interessi costituzionalmente protetti, recepita e messa a
fuoco dalla III Sezione della Corte di Cassazione nelle
note decisioni n. 8827 e 8828 del 2003, a cui anche questo
Tribunale ha dato impulso con la questione di costituzionalità
dell’art. 2059 c.c. risolta, in termini conformi
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
dal dipendente P. che ha ammesso che i richiesti interventi
«non ci furono».
Appare dunque solo risarcibile l’alterazione peggiorativa
della qualità della vita patita, gli strascichi negativi dell’evento
pregiudizievole, che andrà equitativamente liquidata
nella misura di euro 500,00 per ogni mese, con
esclusione di qualsiasi danno patrimoniale.
Sono dunque riconoscibile all’attrice complessivi euro
2.000,00.
... Omissis...
TRIBUNALE DI GENOVA 7 marzo 2006
Giud. Braccialini - P. M. P. e A. P. c. A. Di M., M. A. C. e Trieste e Venezia - Genertel Assicurazioni S.p.A.
Danni in materia civile - Danni non patrimoniali - Morte della vittima - Legittimazione delle vittime secondarie - Lesione
del rapporto para-familiare - Sussiste in caso di comunione materiale e morale.
(c.c. artt. 2043, 2059)
La legittimazione al risarcimento dei danni morali ed esistenziali conseguenti alla morte della vittima
di un incidente stradale spetta esclusivamente a coloro i quali risultino legati al soggetto deceduto da
un rapporto caratterizzato da una comunione materiale e morale, poiché solo in tale ipotesi - e non
già a fronte di un semplice rapporto di amicizia - ricorre la lesione di un legame para-familiare costituzionalmente
tutelato dagli artt. 29 e 30 Cost.
alla lettura costituzionalmente orientata di tale norma,
costituisca un utile ed ormai assodato punto di partenza
per esaminare anche l’odierno caso.
Nel primo citato arresto della Cassazione, parlando proprio
del danno da perdita di un congiunto, variamente
definito nella giurisprudenza di merito (danno edonostico,
da perdita del congiunto, danno esistenziale, ecc.),
ma sempre con l’identico significato di perdita del rapporto
affettivo e di sostegno morale con un prossimo
congiunto, si legge quanto segue: «L’interesse fatto valere
nel caso di danno da uccisione di congiunto è quello
alla intangibilità della sfera degli affetti e della reciproca
solidarietà nell’ambito della famiglia, alla inviolabilità
della libera e piena esplicazione delle attività realizzatrici
della persona umana nell’ambito di quella peculiare
formazione sociale costituita dalla famiglia, la cui tutela
e ricollegabile agli artt. 2, 29 e 30 Cost.
Si tratta di interesse protetto, di rilievo costituzionale,
non avente natura economica, la cui lesione non apre la
via ad un risarcimento ai sensi dell’art. 2043, nel cui ambito
rientrano i danni patrimoniali, ma ad un risarcimento
(o meglio: ad una riparazione) ai sensi dell’art.
2059, senza il limite ivi previsto in correlazione all’art.
185 c.p. in ragione della natura del valore inciso, vertendosi
in tema di danno che non si presta ad una valutazione
monetaria di mercato.
Il danno non patrimoniale da uccisione di congiunto,
consistente nella perdita del rapporto parentale, si colloca
quindi nell’area dell’art. 2059 in raccordo con le suindicate
norme della Costituzione.
Il suo risarcimento postula tuttavia la verifica della sussi-

GIURISPRUDENZA•DANNI NON PATRIMONIALI
stenza degli elementi nei quali si articola l’illecito civile
extracontrattuale definito dall’art. 2043. L’art. 2059 non
delinea una distinta figura di illecito produttiva di danno
non patrimoniale, ma, nel presupposto della sussistenza
di tutti gli elementi costitutivi della struttura dell’illecito
civile, consente, nei casi determinati dalla legge,
anche la riparazione di danni non patrimoniali
(eventualmente in aggiunta a quelli patrimoniali nel caso
di congiunta lesione di interessi di natura economica
e non economica).
Per quanto concerne il nesso di causalità, va rilevato
che, nel caso in cui la perdita del rapporto parentale sia
determinata dall’uccisione di un congiunto, il medesimo
fatto (uccisione di una persona) lede in pari tempo situazioni
giuridiche di soggetti diversi legati da un vincolo
parentale.
L’evento naturale “morte” non causa soltanto l’estinzione
della vita della vittima primaria, che subisce il massimo
sacrificio del relativo diritto personalissimo, ma causa
altresì, nel contempo, l’estinzione del rapporto parentale
con i congiunti della vittima, che a loro volta subiscono
la lesione dell’interesse alla intangibilità della sfera
degli affetti reciproci e della scambievole solidarietà
che connota la vita familiare.
Si ripropone, in questo caso, il fenomeno della propagazione
intersoggettiva delle conseguenze di un medesimo
fatto illecito…».
Va premesso che si sta discutendo di un danno non patrimoniale
che nella specie non discenderebbe da una
rapporto di parentela, ma da un rapporto di amicizia che
si qualificava al punto di diventare un vincolo quasi parentale
(così definito in citazione) e quasi famigliare (così
definito in comparsa conclusionale).
A tutta prima si potrebbe obiettare - e tale obiezione
sembra implicita nelle difese dei convenuti - che deve
escludersi la risarcibilità del rapporto amicale, perché a
ciò osta la prevedibilità della propagazione del danno in
relazione alla cd. “causalità giuridica” disciplinata dall’art.
1223 c.c. per quanto riguarda i danni “immediatamente
e direttamente” risarcibili. Se infatti all’autore
dell’illecito mortale può contestarsi che egli ben poteva
rappresentarsi, quale normale conseguenza dell’uccisione,
la lesione degli interessi morali e materiali della cerchia
dei prossimi congiunti, o comunque in danno di
una “famiglia” più o meno “di nuovo conio” in cui la vittima
fosse inserita, più difficile - se non impossibile - diventa
la prevedibilità dell’infinita catena di relazioni interpersonali
ed amicali che obiettivamente il sinistro
travolge, e che sarebbero tutte astrattamente tutelabili,
se non si riuscisse a fissare un ancoraggio costituzionale e
certo alle pretese risarcitorie.
Orbene, volutamente non si è posta la causa in immediata
decisione a norma dell’art. 187 c.p.c., come chiedevano
le parti convenute, in attesa di leggere le complete
deduzioni di prova dei coniugi P., per la ragione che
un iniziale equivoco tra una situazione “para-parentale”
e “para-famigliare” poteva discendere da un’imprecisio-
ne lessicale, e solo esaminando le prove offerte sarebbe
stato possibile comprendere l’esatta portata della domanda
risarcitoria.
Ciò posto, la lettura delle articolate e circostanziate deduzioni
di prova sottoposte con la citazione iniziale e con
le memorie istruttorie autorizzate è emblematica perché
conferma i limiti di impostazione della domanda iniziale:
ove mai dimostrate per intero, infatti, le prove offerte
dai coniugi P. confermerebbero al più l’esistenza di una
sincera amicizia tra le parti attrici e la più anziana sig.ra
P., amicizia che si sostanziava in servizi domestici (cap. 9
della citazione), frequentazioni reciproche (cap. 10-16),
assistenza materiale (dei P. alla P.), condivisione di momenti
di felicità (la laurea della figlia degli attori, cap.
17) e di dolore (il lutto per la perdita di un amico comune,
cap. 19). Ma non è possibile, rispetto alle circostanze
capitolate globalmente valutate, parlare di fatti dimostrativi
di una vera e propria comunione morale e materiale
tra le tre persone in questione, o di un comune progetto
condiviso, come avviene in una famiglia, anche
per difetto dei fondamentali requisiti della coabitazione
e della vicendevolezza delle prestazioni di assistenza materiale
e morale.
Il rapporto delle parti attrici con la defunta sig.ra P., sulla
base delle stesse prospettazione probatorie dei P., non
poteva essere assimilato a quello che si instaura con i
“nonni adottivi”, le persone anziane e sole che in base a
precedenti rapporti di amicizia e conoscenza, o per effetto
di politiche promozionali delle amministrazioni locali,
vengono inserite in determinate famiglie con le quali
alla fine si viene a consolidare un sodalizio realmente
“para-famigliare”, con condivisione delle esperienze di
vita, stabilità del rapporto, qualificazione affettiva ed un
certo qual grado di esclusività, rispetto al semplice rapporto
di amicizia.
Il fatto è che non ogni lutto - per quanto indubbiamente
doloroso dal punto di vista psicologico - si traduce in
un danno risarcibile, se l’evento lesivo non si sostanzia
nella compromissione di un diritto fondamentale riconosciuto
a livello costituzionale: per questo, al di là degli
insufficienti sforzi per delimitare per via normativa l’area
delle vittime secondarie circoscrivendola ai prossimi
congiunti entro certi gradi di parentela (v. ad esempio il
d.d.l. approvato dal Consiglio dei Ministri il 4.6.1999),
ciò che conta è individuare il riferimento costituzionale
per la “tipizzazione” del danno non patrimoniale, l’ancoraggio
costituzionale del rapporto leso, secondo la richiamata
ed in parte sopra trascritta concezione costituzionalmente
orientata dell’art. 2059 c.c.
Nel caso che ne occupa, è di tutta evidenza che il cardine
costituzionale del danno da lutto non possono che essere
gli artt. 29 e 30 della Costituzione, che riconoscono
i diritti inviolabili delle persone nell’ambito della famiglia
quale cellula primigenia della società civile. In tali
fondamentali disposizioni, si riconosce ed attribuisce un
valore fondante al progetto di vita in comune insito nell’istituto
famigliare, e da ciò immediatamente discende
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 761

762
GIURISPRUDENZA•DANNI NON PATRIMONIALI
la risarcibilità - altrimenti incomprensibile - dei danni
patiti dai superstiti: una trama esplicativa del danno ingiusto,
per inciso, già efficacemente sviluppata da questo
stesso tribunale nella nota sentenza dell’1.7.1982, in
causa Capelli c. Unione Subalpina, con cui è stata introdotta
la prima tabella liquidatoria “a forcella” per i danni
dei prossimi congiunti.
Lo sforzo cui è chiamato l’interprete attualmente, dopo
il chiarimento concettuale apportato dalle decisioni della
III Sezione Civile della Cassazione e dalla Corte Costituzionale,
è diventato quello di capire che cosa sia -
oggi - la famiglia, stridendo con il comune sentire una
protezione risarcitoria per gli eventi luttuosi accordata
alla sola famiglia fondata sul matrimonio e non ad altre
comunità umane che - ove manchi la famiglia nucleare
- ne riproducano l’intensità degli affetti, quella reale “comunione
materiale e morale” che è la più felice definizione
della famiglia e che è contenuta, per singolare antitesi,
non già nelle norme codicistiche sul matrimonio,
ma nell’articolo di esordio della L. 898 del 1970 sul divorzio.
Ecco dunque la necessità di valorizzare quel “progetto di
vita in comune” che si registra nelle convivenze di fatto,
al di là delle contingenti polemiche di questi giorni;
ma anche, ad esempio, nella vita in comunità umane
relativamente chiuse e stabili in cui maturi un rapporto
interpersonale tra i componenti che vada oltre la soglia
amicale o della colleganza: si pensi all’uccisione di un
Diametralmente opposto nelle due pronunce del Tribunale
di Genova il modo di affrontare il problema
dei danni non patrimoniali. Mentre la prima sentenza
sviluppa un ragionamento che prescinde dalla
svolta interpretativa del 2003, la seconda tiene
conto degli esiti di tale mutamento provvedendo a
formulare regole integrative con riguardo al profilo
della legittimazione delle vittime secondarie.
Un triennio è oramai trascorso da quel fatidico maggio
in cui la Cassazione (1), seguita a ruota dalla Corte Costituzionale
(2), ha intrapreso un’opera di totale revisione
delle regole risarcitorie applicate al settore dei danni non
patrimoniali. La svolta - accolta dalle corti di ogni ordine e
grado, fin dal primo momento, come un giro di boa definitivo
- ha inaugurato una stagione in cui la materia dei pregiudizi
non economicamente valutabili è stata sottoposta
ad un’operazione di progressiva rilettura. Le sentenze “gemelle”,
nell’innescare il volano del cambiamento, hanno
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
IL COMMENTO
di Patrizia Ziviz
religioso inserito in una congregazione religiosa, alla
quale egli dedicasse l’intera esistenza e dalla quale ricevesse
servizi, assistenza, motivazione di vita; che fosse
insomma, ed in difetto di prossimi congiunti, la sua famiglia.
Ecco perché - lo si ribadisce - si è attesa la formulazione
delle prove per poter esprimere un compiuto giudizio
sulle sorti della domanda interposta dai coniugi P., una
volta chiarito che rapporto amicale, rapporto “quasi parentale”
e “parafamigliare” non sono parole in libertà o
distinzioni di lana caprina, ma situazioni e relazioni interpersonali
profondamente diverse che segnano il discrimine
tra la risarcibilità o meno del danno da lutto: e
da tali deduzioni istruttorie si è ricavato esclusivamente
il convincimento di un apprezzabile rapporto affettivo
tra i coniugi P. e la P., ma non proprio di una “comunione
di vita morale e materiale” tra le persone interessate.
Per tali ragioni, va respinta la domanda attrice prima ancora
di doversi procedere all’esame delle concrete responsabilità
per l’investimento da cui è derivato il decesso
dell’anziana pedone, per mancanza nel sistema di una
norma che riconosca il diritto al risarcimento del danno
da perdita di un congiunto a favore di chi, pur affettivamente
legato alla vittima, non intrattenesse con quest’ultima
una relazione caratterizzata da un comune progetto
di vita comune e condiviso, assimilabile per solidità
al rapporto famigliare.
... Omissis...
Note:
(1) Il riferimento richiama le famose sentenze “gemelle” del maggio 2003:
v. Cass. 31 maggio 2003, nn. 8827 e 8828, in Resp. civ. e prev., 2003, 675,
con note di Cendon, Anche se gli amanti si perdono l’amore non si perderà.
Impressioni di lettura su Cass. 8828/2003, di Bargelli, Danno non patrimoniale
e interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. e di Ziviz,
E poi non rimase nessuno; in questa Rivista, 2003, 816, con note di Busnelli,
Chiaroscuri d’estate. La Corte di Cassazione e il danno alla persona, di
Ponzanelli, Ricomposizione dell’universo non patrimoniale: le scelte della Corte
di Cassazione e di Procida Mirabelli di Lauro, L’art. 2059 c.c. va in paradiso;
in Corr. giur., 2003, 1017, con nota di Franzoni, Il danno non patrimoniale,
il danno morale: una svolta per il danno alla persona; in Foro it.,
2003, I, 2272, con nota di Navarretta, Danni non patrimoniali: il dogma infranto
e il nuovo diritto vivente.
(2) V. Corte cost. 11 luglio 2003, n. 233, in Giur. it., 2003, 1777, con nota
di Cendon - Ziviz, Vincitori e vinti (..dopo la sentenza n. 233/2003 della
Corte costituzionale); in Resp. civ. e prev., 2003, 1036, con nota di Ziviz, Il
nuovo volto dell’art. 2059 c.c.; in questa Rivista, 2003, 939, con note di Bona,
Il danno esistenziale bussa alla porta e la Corte costituzionale apre (verso il
“nuovo” art. 2059 c.c.), di Cricenti, Una diversa lettura dell’art. 2059 c.c., di
Ponzanelli, La Corte costituzionale si allinea con la Corte di Cassazione, di Procida
Mirabelli di Lauro, Il sistema di responsabilità civile dopo la sentenza della
Corte Costituzionale n. 233/03, di Troiano, L’irresistibile ascesa del danno non
patrimoniale; in Foro it., 2003, 2272, con nota di Navarretta, La Corte costituzionale
e il danno alla persona in fieri; in Giur. it., 2004, 723, con nota di
Cassano, La responsabilità civile con due (belle?) gambe, e non più zoppa.

GIURISPRUDENZA•DANNI NON PATRIMONIALI
bensì fondato i pilastri strutturali sopra ai quali edificare le
nuove indicazioni operative, ma - nel contempo - hanno
lasciato aperto lo spazio per successivi interventi giurisprudenziali
volti a precisare una serie di dettagli indispensabili
a definire la fisionomia finale che dovrà assumere un sistema
aquiliano costituzionalmente reinterpretato.
Decisivi - da questo punto di vista - appaiono i passi in
avanti mossi quanto al primo profilo coinvolto dal mutamento
interpretativo: vale a dire quello riguardante l’individuazione
delle voci non patrimoniali da ricondurre sotto
l’egida di un art. 2059 c.c. costituzionalmente rivisitato.
Spiccano, infatti, i progressi registrati rispetto alle generiche
affermazioni contenute nelle pronunce gemelle, dove i
giudici di legittimità - dopo aver riconosciuto al concetto di
danno non patrimoniale un’ampiezza tale da travalicare i
ristretti limiti del pregiudizio di carattere morale - si limitavano
ad affermare che non sarebbe «proficuo ritagliare all’interno
di tale generale categoria specifiche figure di danno».
Diversamente riterrà la Consulta, nella sentenza del
luglio 2003, procedendo ad una dettagliata identificazione
delle voci da ricondurre all’area non patrimoniale attraverso
una tripartizione che distingue le figure del danno morale,
del danno biologico e del «danno (spesso definito in
dottrina ed in giurisprudenza come esistenziale) derivante
dalla lesione di (altri) interessi di rango costituzionale inerenti
alla persona» (3). Successivamente la Cassazione -
nel tentativo di attribuire a questa terza area di danno una
precisa identità - si mostrerà, in alcuni casi (4), particolarmente
ferma nel sostenere l’impossibilità, per i danni non
patrimoniali diversi da quello morale e quello biologico, di
raggiungere una definizione unitaria; in tale logica, quei
pregiudizi si ritengono conformati ad un ventaglio ampio
quanto quello degli interessi della persona costituzionalmente
rilevanti (5). Tale posizione verrà successivamente
abbandonata in favore dell’individuazione - anche per questa
terza area di danno - di un riferimento unico, rappresentato
dalla figura del danno esistenziale (6): i giudici di
legittimità sono perciò pervenuti a differenziare le varie ripercussioni
non economiche patite dalla vittima attraverso
la distinzione tra compromissioni interne, di carattere psicologico/sofferenziale,
risarcibili come danno morale, e ripercussioni
che coinvolgono al sfera esterna, riflettendosi
sulla sfera di realizzazione dell’individuo, qualificabili come
tali nei termini di danno esistenziale (7). Una conclusione
del genere trova conferma in una recentissima decisione
delle Sezioni Unite (8), ove si afferma a chiare lettere che
«il danno esistenziale si fonda sulla natura non meramente
emotiva ed interiore (propria del danno morale), ma oggettivamente
accertabile del pregiudizio, attraverso la prova
di scelte di vita diverse da quelle che si sarebbero adottate
se non si fosse verificato l’evento dannoso» (9).
Meno approfondite, fino ad oggi, appaiono invece le
indicazioni giurisprudenziali che possono trarsi con riguardo
al secondo versante lungo il quale si è inverta la svolta
interpretativa del 2003: quello riguardante i margini di risarcibilità
riconosciuti alla categoria del danno non patrimoniale
complessivamente intesa. Sotto questo aspetto, è
noto come le sentenze gemelle abbiano perorato una lettura
dell’art. 2059 c.c. tale da garantire ai danni non patrimoniali
- ampiamente intesi (quali pregiudizi di carattere morale,
biologico ed esistenziale) - una tutela estesa, oltre ai
casi esplicitamente determinati dalla legge, alle ipotesi in
cui venga leso un valore della persona costituzionalmente
garantito. Ora, sul significato pratico da attribuire a tale formula
non sembrano registrarsi indicazioni particolarmente
meditate. La prospettiva più diffusa appare quella secondo
cui il rinvio previsto dalla norma andrebbe integrato attraverso
il riferimento alla lesione di qualunque diritto avente
valenza costituzionale (10): conclusione, questa, che è stata
applicata in maniera pressoché automatica dalle corti,
senza interrogarsi - da una parte - intorno ai profili di incostituzionalità
che l’applicazione della stessa viene a porre
Note:
(3) Il riferimento alla categoria del danno esistenziale da parte della Consulta
rimane confinato tra parentesi, mentre utilizza direttamente tale figura
la Cassazione penale in una sentenza di poco successiva: v. Cass.
pen., sez. IV, 22 gennaio 2004, n. 2050, in Resp. civ. prev., 2004, 68, con
note di Macrì, Interessanti spunti giurisprudenziali in materia di riparazione
per ingiusta detenzione e per errore giudiziario e di Ziviz, Danno non patrimoniale:
uno e trino; in Foro it., 2004, 138; in Giur. it., 2004, 1034, con nota
di Cendon, Caso Barillà: perché sì al danno esistenziale, secondo la Cassazione
penale; in Nuova giur. civ. comm., 2004, I, 567, con nota di Pellecchia,
Anni sette, mesi cinque e giorni dieci…: i danni da ingiusta detenzione tra risarcimento
e indennizzo ed in questa Rivista, 2004, 966, con nota di Ponzanelli,
Gli «esistenzialisti» dopo la svolta del 2003 e la sentenza della Cassazione
penale sul caso Barillà.
(4) V. ad esempio, Cass. 29 luglio 2004, n. 14488, in Foro it., 2004, 3327,
con nota di Bitetto, Il diritto a “nascere sani”; in Resp. civ. e prev., 2004,
1348, con nota di Gorgoni, La nascita va accettata senza “beneficio d’inventario”?.
(5) È stato, in particolare, sottolineato che, ai fini dell’applicazione dell’art.
2059 c.c., «non può farsi riferimento ad una generica categoria di
’danno esistenziale’(dagli incerti e non definiti confini), poiché attraverso
questa via si finisce per portare anche il danno non patrimoniale nell’atipicità,
sia pure attraverso l’individuazione dell’apparente tipica figura
categoriale del danno esistenziale»: così Cass. 25 luglio 2005, n. 15022, in
Resp. civ. e prev., 2006, 91, con nota di Cendon, Segreti e bugie; in Dir. e
giust., 2005, n. 40, 48, con nota di M. Rossetti, Danno esistenziale: fine di
un incubo. Quella gramigna infestava i tribunali.
(6) V. Cass. 4 ottobre 2005, n. 19354, in Resp. e risarcim., 2006, 63, con
nota di Ziviz; in Resp. civ., 2006, 222, con nota di Rossi.
(7) Qui la Suprema Corte sancisce un chiaro ed esplicito riconoscimento
del danno esistenziale come categoria del sistema, cui si accompagna la
rivendicazione - da parte dei giudici di legittimità - quanto al ruolo svolto
dalla Cassazione ai fini dell’elaborazione della figura in questione.
(8) V. Cass., sez. un., 24 marzo 2006, n. 6572, in Resp. civ. e prev., 2006,
n. 6, con nota di Bilotta; in Dir. e giust., 2006, n. 17, 12, con nota di Cimaglia
e Meucci.
(9) Nettamente orientato a configurare nei termini di danno esistenziale
la posta da affiancare ai danni morali e biologici è apparso anche il Consiglio
di Stato: v. Cons. Stato 16 marzo 2005, n. 1096, in Resp. e risarcim.,
2005, 63, con nota di Nunziata, Nella categoria dei “non patrimoniali” anche
i pregiudizi riferiti alla persona e Cons. Stato 18 gennaio 2006, n. 125, in
Resp. e risarcim., 2006, 81, con nota di Maiello, Una lesione quantificata dai
giudici con il criterio equitativo di liquidazione.
(10) In tal senso v., da ultimo, le stessa sentenza delle Sezioni Unite n.
6752/2006 cit., dove si riconosce che, al di là dei casi esplicitamente previsti
di ristoro del danno non patrimoniale - tra i quali viene annoverato
anche l’art. 2087 c.c. - appare necessario verificare se l’interesse leso risulti
protetto a livello costituzionale.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 763

764
GIURISPRUDENZA•DANNI NON PATRIMONIALI
(11) e senza tener conto - dall’altra parte - che sostanzialmente
diverse apparivano, all’interno delle sentenze gemelle,
le modalità di attivazione del filtro rappresentato
dalla garanzia costituzionale (12).
Ci troviamo, perciò, davanti ad un quadro in cui risultano
essere stati tracciati i tratti essenziali del panorama,
ma il paesaggio attende di essere dipinto e completato attraverso
la progressiva opera interpretativa dei giudici. Un
ausilio determinante, da questo punto di vista, viene ad essere
fornito dagli stessi i giudici di merito: chiamati - da un
lato - ad applicare in maniera coerente le regole che appaiono
aver assunto una struttura definitiva, e - dall’altro
lato - ad interrogarsi di fronte alle lacune ed ai vuoti ancora
presenti, tracciando soluzioni compatibili con le linee
guida lungo le quali si è sviluppata la svolta interpretativa.
È sotto questo aspetto, allora, che ci proponiamo di analizzare
le due sentenze dei giudici genovesi: i quali, pur affrontando
problematiche diverse, sono chiamati entrambi a calare
la soluzione prospettata in seno al nuovo sistema di ristoro
del danno non patrimoniale.
La necessaria distinzione tra le varie voci
non patrimoniali del danno
Il primo caso concerne la richiesta risarcitoria rivolta
alla Telecom, con riguardo ai danni patiti da un professionista
a seguito dei lavori di installazione della linea ISDN e
del conseguente cattivo funzionamento - protrattosi per alcuni
mesi - del centralino dello studio. Il professionista, lamentando
di aver patito gravi disagi nell’esplicazione della
propria attività, per la difficoltà nell’organizzare le chiamate
dei clienti, chiede il risarcimento del relativo pregiudizio
- qualificato nei termini di danno esistenziale - da liquidarsi
in via equitativa.
Il tribunale sottolinea come la situazione illustrata
renda evidente il danno patito nella funzionalità dell’attività
del professionista: pregiudizio che - in assenza di qualsiasi
prova circa l’esistenza di un danno patrimoniale - si ritiene
possa essere liquidato esclusivamente sotto il profilo
del danno esistenziale. Nell’ambito di tale figura vengono,
perciò, fatti confluire il disagio psichico e la sofferenza risentiti
dal professionista per non aver potuto giovarsi del
filtro telefonico esercitato dalla segretaria e per il conseguente
dispendio di tempo ed energie protrattosi per quasi
sei mesi. Il giudice conclude, perciò, condannando il gestore
telefonico ad un risarcimento pari a 500 euro mensili, in
corrispondenza all’alterazione della qualità della vita subita
dal professionista a seguito del disservizio.
Nell’interrogarsi quanto alla coerenza di una soluzione
del genere con le nuove regole tracciate in materia di danno
non patrimoniale, l’interprete si trova a dover formulare
un giudizio negativo. La sensazione che si ricava è, in effetti,
quella di un verdetto poco approfondito intorno a
questioni che, pure, appaiono fondamentali: prima fra tutte,
quella relativa alla natura della responsabilità posta a carico
del convenuto. Si tratta, come ben si può comprendere,
di un profilo che assume indubitabile rilevanza sul piano
operativo; basti pensare che - in materia di responsabilità
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
da inadempimento - opera la limitazione del ristoro per i
danni imprevedibili e che appare controversa la questione
se debba o meno estendersi anche a tale ambito la norma di
cui all’art. 2059 c.c.
Non solo: anche le categorie di danno che vengono
concretamente applicate dal tribunale paiono assumere una
veste indeterminata e sfuggente, quasi a manifestare una più
generale mancanza di chiarezza in ordine alla tassonomia da
applicare ai pregiudizi non economicamente valutabili. Il
giudice parte da una descrizione del pregiudizio subito dal
professionista in termini strettamente economici, in quanto
correlati alle ripercussioni negative subite dalla funzionalità
della relativa attività lavorativa; salvo constatare poi - in assenza
della prova di una concreta ripercussione di ordine patrimoniale
- la necessità di agganciare la richiesta risarcitoria
esclusivamente ai profili di ordine esistenziale. La prima
impressione, allora, è quella che il danno esistenziale venga
utilizzato come una sorta di salvagente risarcitorio, cui ancorare
il ristoro di risvolti negativi concretasi, in verità, nella
dimensione economica. A tale riguardo, bisogna allora rilevare
che il giudice avrebbe ben potuto riconoscere la ricorrenza
di un pregiudizio di carattere patrimoniale anche
in assenza della dimostrazione di una contrazione del reddito:
e riferirsi, ad esempio, alla quota della retribuzione inutilmente
corrisposta alla segretaria per mansioni di filtro telefonico
rese impossibili dal disservizio ovvero al maggior
aggravio di ore lavoro determinatosi in capo allo stesso professionista
a seguito di tali disfunzioni.
Passando, poi, all’esame delle modalità concrete attraverso
le quali viene applicata la figura del danno esistenziale,
si tratta di osservare come il tribunale finisca per identificare
i risvolti negativi da ricondurre a tale voce essenzialmente
nei termini di disagio e sofferenza. Sono questi, in effetti,
i profili che risultano valorizzati nella motivazione,
laddove si sottolinea che la complessiva situazione creata
dal disservizio telefonico non può «che concretarsi in una
sofferenza morale, in un disagio psichico configurabili come
danno esistenziale». Tali considerazioni evidenziano,
allora, un sconfinamento della categoria nei territori che -
invece - devono essere ascritti al danno morale: ogni forma
di ripercussione negativa che si manifesti nella sfera interna
del soggetto, quale compromissione di ordine psichico
ed emotivo, dovrà necessariamente essere qualificata in
questi termini, e non già come danno esistenziale. L’uso improprio
di quest’ultima figura non risulta, peraltro, temperato
dal riferimento finale - operato dal giudice - all’alterazione
peggiorativa della qualità della vita della vittima, re-
Note:
(11) Due le questioni.: (a) come giustificare - alla luce del principio di
uguaglianza sancito dall’art. 3 Cost. - una diversità di trattamento tra
danni patrimoniali e non patrimoniali; (b) sempre alla luce dello stesso
principio, quali canoni di ragionevolezza richiamare per un sistema il
quale prevede che la riparazione del danno non patrimoniale venga strutturata
attraverso il rinvio ad una serie di casi i quali non appaiono legati
da alcun filo comune.
(12) V. Ziviz-Bilotta, Danno esistenziale: forma e sostanza, in Resp. civ. e
prev., 2004, 1314 ss.

GIURISPRUDENZA•DANNI NON PATRIMONIALI
stando tale richiamo del tutto generico ed imprecisato.
Quando si parla di danno esistenziale, si tratta di constatare
modificazioni oggettive che si verificano nella realtà
esterna, sul piano dei fatti, incidendo in maniera negativa
su una o più attività realizzatrici della vittima; mentre, nella
vicenda illustrata, non emerge in alcun modo la considerazione
di tali aspetti pregiudizievoli.
La necessaria distinzione tra danno morale e danno esistenziale
va ribadita in maniera ancor più netta oggi, alla luce
del nuovo sistema. Nel momento in cui entrambe le figure
sono state ricondotte sotto l’ombrello della medesima
regola risarcitoria, appare infatti priva di senso qualsiasi operazione
tendente al travaso di contenuti pregiudizievoli da
una voce all’altra. Chiamare le cose con il loro nome - e
quindi parlare di danno morale laddove l’obiettivo sia quello
di procedere al ristoro di ripercussioni aventi carattere
emotivo/interno - appare, del resto, necessario al fine di evitare
che possa essere attuata una sorta di “demonizzazione”
del danno esistenziale. Spesso la critica di tale figura è stata,
infatti, prospettata dagli interpreti a fronte di sentenze dal
contenuto poco condivisibile, dove tuttavia l’utilizzo della
figura trovava un riscontro puramente nominalistico (13),
mentre in realtà i riflessi risarcitori cui si offriva ristoro assumevano
il carattere di disagio e sofferenza della vittima (14).
Una volta riportata ogni specifica dimensione pregiudizievole
all’esatta categoria di riferimento, resta affidato
all’interprete il compito di verificare la ricorrenza dei presupposti
di risarcibilità quanto alla specifica voce di danno
presa in considerazione. Anche questo profilo rimane,
però, del tutto in ombra nella pronuncia in oggetto. Qui -
una volta constatata la ricorrenza del pregiudizio non patrimoniale
nei termini sopra descritti - si procede automaticamente
al ristoro dello stesso, senza che il giudice si ponga il
problema di qualificare il tipo di responsabilità imputata al
convenuto ed interrogarsi, di conseguenza, sull’applicabilità
dei limiti risarcitori previsti dall’art. 2059 c.c. Sembra
quasi che il ragionamento del tribunale sia venuto dipanandosi
alla luce della logica vigente nel sistema precedente
a quello tratteggiato dalla svolta del 2003: soltanto in
una prospettiva di quel genere, infatti, troverebbe giustificazione
il mancato riscontro circa l’applicabilità - quanto al
pregiudizio concretamente risarcito - dei limiti di cui all’art.
2059. Allora, infatti, il danno esistenziale (così come il
danno biologico) risultava sottratto ad una norma destinata
a governare esclusivamente i pregiudizi di carattere morale,
sicché nessun interrogativo doveva porsi l’interprete
quanto all’attivazione del filtro costituzionale ai fini della
risarcibilità dello stesso. Non adeguatamente motivata, al
contrario, appare la soluzione adottata, alla luce delle regole
attualmente operanti ai fini della riparabilità del danno
non patrimoniale complessivamente inteso (15).
I danni non patrimoniali delle vittime secondarie:
la lesione del legame para-familiare
Ben più consapevole circa la necessità di tener conto
del nuovo assetto risarcitorio appare invece la seconda pronuncia
in commento, riguardante la richiesta di ristoro dei
danni correlati ad un’ipotesi di decesso della vittima di un
incidente stradale. La novità del caso riguarda il fatto che a
domandare l’attivazione del rimedio aquiliano sono non
già i familiari della vittima, bensì una coppia di coniugi legata
alla donna deceduta da un radicato legame affettivo.
La constatazione di partenza del tribunale è quella secondo
cui, in linea con l’unanime orientamento giurisprudenziale,
deve escludersi la risarcibilità dei danni derivanti
dalla lesione del semplice rapporto amicale, sulla base dell’applicazione
dell’art. 1223 c.c.: se, infatti, il danneggiante
può rappresentarsi quale normale conseguenza dell’uccisione
la lesione degli interessi dei prossimi congiunti, non altrettanto
accade per quanto concerne la violazione dell’infinita
catena di relazioni interpersonali ed amicali incise
dalla morte della vittima. Soltanto la lesione di un legame
avente natura familiare giustifica, in quest’ottica, una fondata
pretesa risarcitoria. Il giudice riconosce - altresì - apertamente
come la questione debba essere affrontata alla luce
della rilettura costituzionalmente orientata dell’art.
2059 c.c. fornita dalle sentenze gemelle del 2003. Una delle
stesse, del resto, risulta essersi pronunciata proprio sulla
specifica questione del danno da uccisione, rilevando come
l’evento morte sia tale da provocare non solo la lesione del
diritto alla vittima del soggetto deceduto, ma anche la violazione
dell’interesse all’intangibilità della sfera degli affetti
reciproci e della solidarietà che connota la vita familiare.
In accordo con tali indicazioni, il tribunale afferma che
- ai fini della protezione aquiliana delle vittime secondarie -
la morte deve aver provocato la compromissione di un diritto
fondamentale riconosciuto a livello costituzionale. Per
quanto riguarda - in particolare - il danno da lutto, il riferimento
costituzionale viene individuato negli artt. 29 e 30
della Costituzione; norme, queste in cui «si riconosce ed attribuisce
un valore fondante al progetto di vita insito nell’istituto
famigliare». A questo punto il giudice procede ad
un’indicazione ulteriore, sottolineando come la protezione
risarcitoria non spetti esclusivamente alla famiglia legittima
(16), ma debba senz’altro essere estesa alle altre comunità
Note:
(13) V. Ziviz-Bilotta, op. cit., 1308.
(14) Si veda, ad esempio, l’utilizzo della categoria del danno esistenziale
quale riferimento per la situazione di frustrazione patita dalle vittime dell’inadempimento
di un contratto di viaggio tutto compreso in Giud. pace
Casoria 8 settembre 2005, in questa Rivista, 2006, 432, con nota di D.
Farace, Danno esistenziale da mancata vacanza?.
(15) Per l’attivazione del filtro costituzionale a fronte dei danni patiti per
lo stress correlato a disservizi del gestore telefonico, v. Giud. pace Pozzuoli
21 luglio 2004, in Resp. e risarcim., 2005, n. 10, 30.
(16) La sussistenza di un rapporto di parentela non giustifica, del resto, di
per sé sola, la legittimazione del congiunto al risarcimento dei danni non
patrimoniali. A tale riguardo è stato affermato (v. Cass. 23 giugno 1993,
n. 6938, in Resp civ. e prev., 1994, 72) che «la risarcibilità dei danni morali
per la morte di un congiunto causata da un atto illecito penale postula,
oltre all’esistenza del rapporto di parentela, il concorso di ulteriori
circostanze atte a far ritenere che la morte del familiare abbia comportato
la perdita di un effettivo sostegno morale. Il legislatore chiaramente non
può aver inteso estendere la tutela, in materia, ad una cerchia (talvolta
(segue)
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 765

766
GIURISPRUDENZA•DANNI NON PATRIMONIALI
umane che riproducano la medesima intensità di affetti, attraverso
la sussistenza di una comunione materiale e morale
tra i soggetti appartenenti al gruppo. È questa, allora, un’affermazione
particolarmente importante, in quanto il tribunale
non si limita qui a riconoscere protezione aquiliana alle
situazioni familiari di fatto - in accordo con le indicazioni
giurisprudenziali che hanno visto un progressivo riconoscimento
giuridico per questi legami (17) - ma appare disposto
ad attribuire a tali rapporti rilevanza costituzionale. Tale
qualità dell’interesse del familiare di fatto viene, in effetti, ritenuta
essenziale al fine di poter riconoscere la risarcibilità
dei danni non patrimoniali conseguenti alla relativa lesione;
vediamo perciò che, senza porsi specifici interrogativi sul
punto, il giudice accoglie quella diffusa visione - cui si è fatto
cenno in precedenza - secondo cui i casi cui rimanda l’art.
2059 c.c. comprendono anche le ipotesi di lesione dei diritti
della persona costituzionalmente garantiti.
Lo sforzo interpretativo del tribunale si dispiega, in
particolare, sul versante della verifica circa la sussistenza
nel caso di specie di un legame di carattere para-familiare
tra la vittima del sinistro e i danneggiati. L’esame delle circostanze
concretamente dedotte dalle parti porterà il giudice
ad escludere tale eventualità, non essendo stato provata
l’esistenza di quella «vera e propria comunione morale e
materiale» necessaria a qualificare un rapporto di carattere
familiare (18); si rileva, in particolare, il difetto circa la ricorrenza
dei fondamentali requisiti di coabitazione e vicendevolezza
delle prestazioni di assistenza materiale e morale.
Un confronto specifico, volto ad escludere l’esistenza di un
rapporto di carattere familiare nel caso di specie, viene effettuato
con riguardo alla situazione dei nonni adottivi: vale
a dire le persone anziane e sole che vengono inserite all’interno
di nuclei familiari con i quali si crea «condivisione
delle esperienze di vita, stabilità del rapporto, qualificazione
affettiva ed un certo qual grado di esclusività» (19).
Ci troviamo, in questo caso, davanti ad una decisione
esemplare. Non solo il tribunale appare capace di calare
correttamente la soluzione accolta nel quadro delle nuove
regole applicate in materia di danno non patrimoniale; il
giudice appare altresì conscio della necessità di procedere
all’integrazione di tale sistema lungo un versante non ancora
approfondito - quello della lesione dei legami para-familiari
- e esplica ogni sforzo necessario al fine di tratteggiare
in maniera chiara ed armoniosa la regola che dovrà
essere applicata per risolvere tale questione. Ben vengano,
allora, pronunce di questo tipo: capaci di delineare in maniera
sempre più precisa e coerente il complesso panorama
del sistema di ristoro dei danni non patrimoniali.
Note:
(segue nota 16)
indeterminata) di persone che, pur avendo perduto un affetto, non hanno
una posizione qualificata perché venga in considerazione la perdita di
un sostegno morale concreto»; sicché, qualora si tratti di nonni, sarà necessario
dimostrare la ricorrenza di qualche ulteriore presupposto, ad
esempio la convivenza, che possa rivelare la perdita di un valido e concreto
sostegno morale.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
(17) Sul punto la giurisprudenza appare comunque aperta alla tutela: v.,
ad esempio, con riguardo alla protezione del coniuge di fatto, Cass. 24
marzo 1994, n. 2988, in Giust. civ., 1994, I, 1849; in Giur. it., 1995, I, 1,
1366; in Resp. civ. e prev., 1995, 564. L’estensione della protezione ai familiari
di fatto viene riconosciuta dalla stessa Corte Costituzionale, la
quale afferma che la protezione della vittima secondaria ha luogo «in base
ad uno stretto rapporto familiare (o parafamiliare, come la convivenza
more uxorio)»: v. Corte cost. 27 ottobre 1994, n. 372, in Foro it., 1994, I,
3297, con nota di Ponzanelli, La Corte costituzionale e il danno da morte; in
Giust. civ., 1994, I, 3029, con nota di Busnelli, Tre punti esclamativi, tre
punti interrogativi, un punto e a capo e ivi, 1995, I, 887, con nota di Coco,
La risarcibilità del danno biologico nella giurisprudenza della Corte costituzionale;
in Resp. civ. e prev., 1994, 976, con note di Scalfi, L’uomo, la morte e
la famiglia, di Giannini, La vittoria di Pirrone e di Navarretta, Dall’esperienza
del danno biologico da morte all’impianto dogmatico sul danno alla persona:
il giudizio della Corte costituzionale; in Nuove leggi civ. comm., 1995, 415,
con nota di De Giorgi, Il danno biologico a causa di morte secondo la Corte
costituzionale; in Nuova giur. civ. comm., 1995, I, 406, con nota di Ziviz,
Danno biologico e morte della vittima: equivoci vecchi e nuovi; in Giur. cost.,
1994, 3129 e ibidem, 4127, con nota di Amato, Il nuovo cammino del danno
biologico da morte: il trauma affettivo e un danno non patrimoniale.
(18) L’esistenza di «una comunanza di vita e di affetti, con vicendevole
assistenza materiale e morale» rappresenta il presupposto indispensabile a
qualificare il rapporto di fatto quale legame para-familiare: così, con riguardo
ai coniugi di fatto, afferma Cass. 29 aprile 2005, n. 8976, inedita.
(19) In generale, con riguardo alla legittimazione ad agire dei nonni per
la morte del nipote, v. Cass. 15 luglio 2005, n. 15019, in Guida al dir.,
2005, n. 42, 54, con nota di Parrotta, La perdita definitiva del rapporto parentale
“mina” la piena esplicazione della persona; in Resp. civ. e prev., 2006,
n. 5, con nota di Mascia.

Svolgimento del processo
... Omissis...
Motivi
Non vi sono questioni in rito. L’ampia istruttoria condotta
in corso di causa ha condotto ad appurare con elevato
grado di certezza lo svolgimento dei fatti, che possono
essere sintetizzati come segue:
... Omissis...
Verso le ore 20 (orario desumibile in parte dalla deposizione
dell’attore, in parte dal verbale di sommarie dichiarazioni
dal medesimo rese nell’immediatezza dei fatti
alla Polizia, contenuto nel fascicolo penale, in parte
dall’orario di ingresso al Pronto Soccorso, indicato nelle
ore 20,40), dal secondo anello superiore, da un punto
collocato dai testi F. e P. all’interno della curva Nord occupata
dai tifosi juventini, viene lanciato, insieme ad altri,
un fumogeno che urta al capo l’attore e cade davanti,
alle sue gambe. Mentre gli amici si danno in qualche
modo alla fuga o saltano indietro, il C., impedito a muoversi
a causa della gamba, si china in avanti nel tentativo
di afferrare l’ordigno onde allontanarlo da sé, ma, in
tale attimo, esso esplode, lesionandogli gravemente la
mano destra, così come risulta dalla documentazione
medica prodotta dalla parte attrice ed è stato confermato
dalla CTU medico-legale disposta in corso di lite.
La parte convenuta non ha invece provato che, così come
eccepito, il sig. C. si sia lesionato da solo nel maneggiare
un ordigno esplosivo dal medesimo portato seco.
Benché infatti la sede anatomica attinta e la curiosa
GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ CIVILE
Attività pericolosa
Responsabilità dell’organizzatore
sportivo per lancio di fumogeni
TRIBUNALE DI TORINO 11 novembre 2004
G.U. Salvetti - C. c. Juventus S.p.A.
Responsabilità civile - Attività pericolosa - Fattispecie - Caso fortuito - Insussistenza.
(c.c. art. 2050)
L’attività organizzativa di una partita di calcio di seria A va qualificata come attività pericolosa.
Responsabilità civile - Attività pericolosa - Caso fortuito - Insussistenza.
(c.c. art. 2050)
Il comportamento di un tifoso che in occasione di una partita di calcio di serie A provoca un danno ad
un altro tifoso con il lancio di un ordigno fumogeno, non può essere considerato fatto del terzo e,
quindi, caso fortuito, ai fini dell’esonero della responsabilità per attività pericolosa della società organizzatrice
della partita.
coincidenza che tutti i tifosi romanisti feritisi prima dell’inizio
di quella partita, abbiano subito lesioni alle mani
(e, segnatamente i tifosi giallorossi De B. A., De V. A.),
con versione dei fatti identica a quella del C., abbiano
indotto gli inquirenti a denunciare a piede libero anche
il C. per illecita detenzione di materiale esplodente, il
procedimento penale è poi stato archiviato per insufficienza
di elementi probatori a suo carico ed i testi escussi
nel presente processo civile, che di per sé non possono
dirsi inattendibili solo perché amici dell’attore e tifosi
giallorossi, hanno escluso un ruolo attivo del medesimo.
Non consta inoltre che alcuno del gruppo di coloro che
erano arrivati con il C. sia stato arrestato o sottoposto ad
indagini per fattispecie di reato, nella medesima occasione.
I danni allegati dall’attore, cagionati in via immediata e
diretta (c.d. causalità materiale) dall’illecita condotta
penalmente rilevante di un qualche tifoso, presumibilmente
juventino, purtroppo non identificato, risultano
pertanto causalmente ricollegabili anche alla presenza
del danneggiato all’interno dello stadio in qualità di
spettatore della partita di calcio organizzata dalla Juventus
F.C. S.p.A.
Occorre, a questo punto, verificare se tali danni possano
altresì essere considerati eziologicamente dipendenti, secondo
il criterio della causalità giuridica, dall’attività di
organizzazione della partita intesa come evento-spettacolo,
posta in essere dalla Società convenuta.
Sembra infatti ovvio sottolineare che la fattispecie dedotta
in causa nulla ha a che fare con l’evento sportivo
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 767

768
GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ CIVILE
calcistico, in sé e per sé considerato né con le regole ed i
rischi del gioco del calcio per i calciatori.
II ragionamento che seguirà, tuttavia, deve limitarsi a
prendere in considerazione unicamente gli aspetti rilevanti
in relazione all’impostazione giuridica della causa
configurata dall’attore che in citazione e con la memoria
ex art. 183 u.c. c.p.c. si è richiamato alla normativa in tema
di illecito extracontrattuale e in particolare all’art.
2050 c.c. (già implicitamente invocato in citazione con
il riferimento alla qualità di organizzatrice dell’incontro
della società).
Su tale qualificazione la parte convenuta ha mosso unicamente
contestazioni nel merito.
Ci si muove pertanto esclusivamente nel campo dell’illecito
extracontrattuale, segnatamente della responsabilità
da attività pericolosa, restando precluso ogni richiamo
alla responsabilità contrattuale, non dedotta
entro il termine di decadenza di cui all’art. 183 u.c.
c.p.c, decadenza che non può essere sanata, cosicché le
osservazioni della difesa attorea formulate per la prima
volta in comparsa conclusionale circa gli aspetti contrattuali
della vicenda sono inammissibili, senza facoltà
per il giudicante di modificare d’ufficio il titolo della domanda.
Il Giudice non dispone, nell’ambito del suo potere di
qualificazione giuridica del rapporto su cui la domanda è
fondata, del potere di alterare il petitum o la causa petendi
(cfr. Cass. civ. sez. II, 10.6.1998, n. 5719), poiché altrimenti
si incorre nella violazione del principio di corrispondenza
fra il chiesto ed il pronunciato di cui all’art.
112 c.p.c. (cfr. Cass. civ, sez. II, 3.1.2002, n. 26; sez. III,
15.5.2001, n. 6712).
L’art. 2043 c.c. richiede, com’è noto, la prova a carico integrale
del danneggiato della sussistenza di tutti gli elementi
dell’illecito ed anche dell’elemento psicologico.
In tema di art. 2050 c.c. è noto il tradizionale orientamento
giurisprudenziale secondo cui può considerarsi
pericolosa ogni attività per cui particolari disposizioni legislative
impongano obblighi di cautela, ma anche quelle
aventi in sé una pericolosità intrinseca da accertare in
concreto sulla base della sua natura, delle caratteristiche
dei mezzi adoperati o per la sua spiccata potenzialità offensiva.
Il giudizio di pericolosità dev’essere dato secondo il criterio
c.d. della «prognosi postuma» ovvero sulla base dell’esame
delle circostanze di fatto che si presentavano note
al titolare dell’attività ex ante in base alle sue conoscenze
e competenze specifiche (cfr. Cass. civ., sez III,
30.10.2002, n. 15288). Il requisito della pericolosità va
altresì valutato tenendo conto della probabilità statistica
di eventi dannosi, dell’entità dei danni ragionevolmente
prevedibili e della natura intrinseca dei mezzi impiegati
per lo svolgimento dell’attività.
La ratio di tale norma può identificarsi con la necessità di
fornire un’equa tutela ai cittadini di fronte ad attività
che, pur legittime e consentite dall’ordinamento, siano
di per sé potenzialmente lesive ed in grado di provocare
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
danni, tutela che si esplica nell’addossare sul soggetto
che trae guadagno dalla gestione dell’attività il rischio.
Si ritiene, tradizionalmente, che l’attività debba costituire
la causa del sinistro e non la semplice occasione del
medesimo e che pertanto non sia pericolosa quell’attività
nella quale la pericolosità insorge per un fatto esterno
(cfr. Cass. civ., sez I, 9.12.1996, n. 10951) anche del
terzo o per il caso fortuito. Benché, nel caso di specie, sia
pacifico che il rischio per l’incolumità degli spettatori di
una partita di calcio non derivi né dall’incontro come
evento sportivo né dallo spettacolo in sé e per sé, bensì
dalle attività perturbatrici violente poste in essere dai
gruppi di tifosi facinorosi fuori ed all’interno dello stadio
e dunque, a rigore, la pericolosità insorga proprio «per un
fatto esterno» costituito dalla condotta illecita di taluni
spettatori, l’attuale diffusione, costanza ed abitualità di
tali atti di teppismo in tutte le partite di calcio professionistico,
l’elevata e notoria frequenza statistica del fenomeno
che confina con la certezza, nonché l’estrema violenza
e la gravità dei danni fisici e materiali che spesso ne
derivano consentono di affermare, in linea con due autorevoli
precedenti della giurisprudenza di merito, che
fattività di. organizzazione di un incontro di calcio rientri
nell’ambito di applicazione dell’art. 2050 c.c. (cfr. Tribunale
Milano, sez VII civ., 11.6.1998-21.9.1998, n.
10037/98 Berutti c. Milan A.C. S.p.A., in Danno e resp.,
1999, 234, con nota di De Marzo; C. Appello Milano
18.5.2001 che conferma tale sentenza, in Foro pad.,
2002, 205) e Tribunale di Torino, G.U. Dr. Carbone
29.11.1999-19.01.2000, Mocco c. Juventus S.p.A.).
In un simile contesto, infatti, non appare più possibile
distinguere nettamente fra attività pericolosa intrinsecamente
ed attività normalmente non nociva ma occasionalmente
pericolosa a causa del comportamento di terzi
estranei alla sfera organizzativa della società: gli atti di
teppismo e di vandalismo da parte dei tifosi facinorosi e
dei clubs di «ultras» che sopportano tutte le squadre di
calcio di serie A assurgono infatti al rango di sistematica,
prevedibile e costante fonte di danno per chi partecipi
alla manifestazione in qualità di spettatore (e spesso anche
per gli stessi calciatori e per gli addetti delle Forze
dell’Ordine).
In altri termini si può dire che dall’esercizio dell’attività
di organizzazione di un incontro di calcio del campionato
italiano in presenza di pubblico ed i danni all’incolumità
fisica o alle cose degli spettatori sussiste un rapporto
di sequenza costante, secondo un calcolo di regolarità
statistica basato sull’esperienza, per cui un evento dannoso
del tipo di quello occorso al Sig. C., si presenta come
una conseguenza normale dell’antecedente.
L’attività in questione può tuttavia dirsi pericolosa anche
in considerazione dell’esistenza di plurima normativa
volta a regolamentare gli aspetti organizzativi e di tutela
dell’incolumità pubblica con imposizione di speciali
cautele (si veda, ad esempio, il d.m. 25.8.1989 in tema di
norme di sicurezza per la costruzione e l’esercizio di impianti
sportivi, tutto improntato sulla consapevolezza

della pericolosità estrema delle manifestazioni agonistiche,
la legge 13.12.1989, n. 401, il d.l. 22.12.1994, n.
717 e la più recente normativa penale finalizzata proprio
alla prevenzione e repressione della violenza negli stadi).
La delicatezza degli aspetti organizzativi della partita Juventus-Roma
oggetto di causa, in particolare, emerge in
tutta evidenza, senza bisogno di commenti ulteriori, dal
testo dell’ordinanza n. 1183/01 della Questura di Torino
Ufficio di Gabinetto sez. I - Ordine e Sicurezza Pubblica
acquisita ex art. 213 c.p.c. riguardante il dispiegamento e
la dislocazione del servizio d’Ordine all’interno dello
Stadio e in città, il ricevimento e la scorta ai gruppi di
tifosi giallorossi in arrivo, il controllo dei biglietti, l’orario
di apertura degli ingressi, le perquisizioni, la distinzione
degli accessi riservati alle opposte tifoserie, l’assegnazione
ed il controllo del settore riservato agli ospiti, la
bonifica dei cassonetti della spazzatura e dei parcheggi,
ecc.
Se si pensa che, come dichiarato dal teste L. della Questura,
in occasione di quella partita era previsto l’arrivo
di circa 10.000 tifosi romanisti, di cui meno di 4000 dotati
di regolare biglietto per il settore loro riservato, l’enormità
del dispiegamento di forze, il dispendio di denaro
pubblico e mezzi e la difficoltà di gestione dell’apparato
organizzativo ne risultano ancor più confermati.
Più che la predisposizione del servizio d’ordine per un
evento sportivo pare trattarsi di una strategia militare a
prevenzione di un attacco bellico o terroristico!
La stessa parte convenuta, del resto, sembra avere implicitamente
riconosciuto la pericolosità delle partite per il
pubblico, proprio con riferimento agli aspetti logistici ed
organizzativi, allorché ha trasmesso alla Questura di Torino
la lettera 1.2.1991 (doc. 9, il cui ricevimento è stato
confermato dal Vicario del Questore di Torino dr. S.
L., sentito come teste) con cui la Società ha segnalato alla
Questura alcune problematiche e conseguenti suggerimenti
al fine proprio di prevenire fatti violenti all’interno
dello stadio, dando atto che era ripreso l’arrivo a
Torino di molti tifosi delle squadre ospiti sia in treno che
in pullman privi di biglietti e che, come conseguenza costante,
si verificava il tentativo abusivo dei facinorosi di
entrare allo stadio e di introdurvi, malgrado i controlli,
attraverso le sbarre del recinto fiscale, vari oggetti atti all’offesa.
Il teste O. R., ex responsabile dirigente della Juventus,
sentito presso lo stadio ha in merito dichiarato che tale
lettera si riferiva agli eventi calcistici aventi luogo a Torino
in generale e non solo a quello Juventus/Roma. Ne
discende la certa applicabilità dell’art. 2050 c.c.
Nel merito, attesa la natura e le modalità del sinistro occorso
al sig. C., che è stato attinto da un fumogeno esplosivo
lanciato da un livello superiore a quello ove il medesimo
si trovava e proveniente dal settore occupato dai
tifosi bianconeri, confinante con quello destinato ai romanisti,
rilevano specificamente i seguenti aspetti logistici:
1) controlli e perquisizioni dei tifosi agli ingressi; 2)
sistema di separazione delle tifoserie avversarie; 3) collo-
GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ CIVILE
cazione dei tifosi giallorossi all’interno dello stadio; 4)
servizio d’ordine interno; 5) cautele volte ad evitare l’introduzione
di abusivi, armi ed oggetti pericolosi tramite
il recinto esterno dello stadio; 6) cautele volte ad evitare
che i tifosi collocati nel primo anello, più ampio di
quelli superiori, fossero destinatari dei lanci e delle sassaiole
da parte dei tifosi collocati più in alto.
Molti degli elencati aspetti risultano essere stati diligentemente
presi in considerazione dalla Società, sulla base
del protocollo di intervento stabilito dalla Pubblica Autorità
di cui all’ordinanza n. 1183/2001 della Questura di
Torino.
È stato provato, in particolare, che la Società ha comunicato
tempestivamente, in data 30.4.2001 alla Direzione
SIAE, alla Croce Rossa Italiana, alla Questura, al Prefetto,
al Comando dei Vigili del Fuoco, alla Digos ed alla
Polizia Municipale di Torino la data ed il luogo dell’evento
sportivo (cfr. docc. da 1 a 8 di parte convenuta),
che ha scrupolosamente rispettato, l’ordine della Pubblica
Autorità di riservare alla tifoseria ospite i tre anelli del
settore Est 3 e del primo anello del Sotto-Settore Est 3,
con delimitazione degli spalti e di tali settori con strutture
fisse e transennamene mobili, in allora costituiti da
griglie metalliche (cfr. interpello C. e dichiarazioni del
tecnico AEM F., vedi foto digitali n. 103-0397, 103-
0399, 103-0400 IMG), solo ora affiancate da barriere di
vetro o plexiglass fatte apporre successivamente su ordine
della Questura di Torino allo scopo di impedire i contatti
fisici fra le opposte tifoserie (cfr. dichiarazioni O., L.
e fotografie digitali cit.).
Risulta altresì che la Juventus S.p.A. ha venduto ai tifosi
romanisti solamente il numero di biglietti espressamente
indicato dalle Pubbliche Autorità, più elevato del
solito, proprio al fine di garantire la concentrazione degli
ospiti in un solo settore e non farli infiltrare in mezzo agli
juventini, nonché che ha predisposto il consueto servizio
di ordine interno a mezzo di proprie «maschere» tuttavia
non abilitate, in quanto soggetti privati, a perquisire
o ispezionare il pubblico, né a sequestrare oggetti, ma
solamente a controllare i tagliandi di ingresso ed a coadiuvare
i poliziotti presenti nello stadio nella vigilanza
sul rispetto delle prescrizioni di sicurezza, senza disporre
di alcun potere coercitivo.
È bene precisare subito che nel 2001 la società non era
proprietaria della struttura, locata dal Comune di Torino
e che, come società sportiva, aveva «piena giurisdizione»
solamente su quanto accadeva sul campo di calcio e
negli spogliatoi (cfr. testi L. ed O.).
Nessun potere aveva (allora come adesso) in merito alla
tutela dell’ordine pubblico, tutela riservata per legge alle
Forze di Polizia.
... Omissis...
Si evince poi dal tenore dell’ordinanza della Questura
acquisita che, in occasione della partita de qua la costruzione
di adeguati sbarramenti di separazione delle due
tifoserie, il mantenimento di un’adeguata zona di rispetto
al primo anello fra il settore Est e la curva Nord, non-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 769

770
GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ CIVILE
ché il punteggiamento della balconata del livello Est 1
ed Est 2 al fine di prevenire il lancio degli oggetti da parte
dei tifosi bianconeri sulla tifoseria ospite presente al
primo anello, non coperta dalle balconate superiori (cfr.
riscontro fotogr. digitali 103-0395 Img e 103-0398 IMG)
era espressamente demandato ad un reparto della Polizia
di Stato (cfr. ordinanza Questura 5.5.2001 pag. 16).
In concreto, non è noto come sia entrato allo Stadio delle
Alpi l’ordigno che fu lanciato contro il sig. C., e cioè
se esso sia stato introdotto da un tifoso non perquisito all’ingresso
(la perquisizione avveniva infatti a cura esclusivamente
delle Forze dell’Ordine ed a «campione») o se
sia stato passato dall’esterno attraverso il c.d. recinto fiscale,
costituito solamente da sbarre e dunque non protetto
integralmente da una barriera fissa.
La sassaiola ed i lanci verificatisi copiosamente prima
dell’inizio della partita, testimoniata dai due amici del C.
escussi e dalle videoriprese, rendono evidente che tutto
l’apparato di protezione si è rivelato insufficiente ad impedire
gli eventi di questo tipo.
Questo rilievo di per sé non implica in re ipsa la sussistenza
di una colpa concreta della Società organizzatrice
ex art. 2043 c.c. e nemmeno il fallimento automatico
della prova liberatoria di cui all’art. 2050 c.c. richiesta
alla medesima, perché altrimenti, per qualsiasi
evento lesivo, la sua verificazione renderebbe impossibile
fornire una qualsiasi prova liberatoria (c.d. probatio
diabolica). Tale prova non può nemmeno limitarsi al
caso fortuito.
Nello specifico, se il fallimento delle misure di protezione
fosse dovuto esclusivamente ad una lacuna del sistema
di perquisizione o all’insufficienza del numero di poliziotti
dislocati nella «zona di rispetto» e ai lati del settore
riservato agli ospiti, il difetto non sarebbe imputabile
alla Società qui convenuta, trattandosi di attività di
tutela pubblica interdetta ai suoi dipendenti e dunque
addebitabile, eventualmente, esclusivamente alla Questura
competente ed in ultimo allo Stato.
Nel nostro caso, invece, si deve avere riguardo anche all’oggettiva
dimostrata insufficienza e non integrità del
recinto fiscale esterno, così come alla mancanza di ripari
orizzontali fissi o mobili che ostacolassero i lanci reciproci
di oggetti fra tifosi avversari e dunque, in generale, all’inadeguatezza
delle strutture dello Stadio delle Alpi,
nel 2001, ad impedire gli eventi dannosi del tipo di quello
che si è verificato ai danni dell’attore, con i seguenti
rilievi:
1) è stato illustrato testimonialmente che lo Stadio era
di proprietà del Comune, che la Società lo affittava di
volta in volta, previa approvazione della Commissione
Provinciale di Vigilanza, di cui fa parte anche la Questura,
riguardante l’agibilità, la conformità normativa e l’idoneità
alla sicurezza degli spettatori, che la Juventus
non poteva intervenire in alcun modo in modifica delle
strutture, nemmeno apponendo barriere verticali fisse,
ma che poteva al più rendersi: promotrice di richieste
destinate al Comune, suscettibili di approvazione, tutta-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
via, sia da parte del Comune che della Commissione di
Vigilanza (cfr. testi L. ed O.);
2) è stato altresì provato documentalmente (doc. 9 di
parte convenuta) è per testi chela Società calcistica,
avendo ben presente il rischio connesso con le suddette
lacune strutturali, ha inviato alla Questura la lettera
1.2.2001 con cui faceva presente l’inadeguatezza del recinto
esterno sia con riferimento all’altezza che alle
sbarre, nonché la limitata altezza del separatore tra il
settore Ospiti (Est 3) e la Curva Nord ed il Settore Est
1-2, indicata come causa del fitto e reciproco lancio di
razzi, petardi, bottigliette d’acqua, eccetera e proponeva
di adottare alcune misure cautelative, fra cui la chiusura
con fogli di lamiera dello zoccolo fino alla cima del
recinto fiscale, l’innalzamento del recinto di delimitazione
dei suddetti settori ed il posizionamento di reti
apposite (gabbia totale) che impedissero o limitassero
il lancio fra i settori (gabbie mobili che secondo l’attore
sono talvolta utilizzate in altri stadi italiani), la collocazione
di un secondo recinto opacizzato fra i due settori.
A tale missiva non è nemmeno stata fornita risposta.
Ed allora, senza entrare nel merito della possibilità tecnica
di contemporanea adozione di tutte queste misure all’interno
dello Stadio delle Alpi in rapporto alla sua tipologia
architettonica (secondo il dr. L. ed il sig. O., ad
esempio, la gabbia mobile sarebbe ancora più pericolosa
per l’incolumità pubblica, potendo cadere per effetto di
pressioni o movimenti di massa sugli stessi spettatori e i
ripari fissi non sarebbero compatibili con le caratteristiche
progettuali della struttura) si può tuttavia escludere
la sussistenza di una responsabilità colposa ex art. 2043
c.c. in capo alla convenuta, dal momento che ha dimostrato
di avere diligentemente seguito, nell’organizzazione
dell’incontro di calcio, tutte le prescrizioni normative
e dell’Autorità di P.S. e di avere agito con idonea prudenza
nel richiedere la facoltà di ulteriori interventi, facoltà
negatale senza sua colpa. La Società era altresì in
possesso di tutte le autorizzazioni pubbliche e del giudizio
di idoneità dello Stadio alla partita e certa del dispiegamento
del servizio d’ordine.
Ma l’art. 2050 ne pretende un qualcosa in più, dal momento
che la prova a discarico ivi richiesta riguarda l’effettiva
adozione di «tutte le misure idonee ad evitare il
danno», secondo le conoscenze proprie della Società ex
ante.
È dunque doveroso chiedersi se la Società avrebbe potuto
e dovuto, oltre a quanto ha dimostrato di avere fatto,
invio della lettera compresa, fare ancora qualcos’altro.
A fronte del mancato accoglimento delle proprie legittime
richieste e stante la prevedibilità concreta del pericolo,
così come risulta dal documento n. 9 proveniente
dalla Juventus, si ritiene che la società avrebbe potuto e
dovuto, in occasione di una partita così a rischio, senza
rinunciare, naturalmente, a far disputare l’incontro, ricorrere
ad una struttura diversa dallo Stadio delle Alpi,
la quale, in allora, così come rilevato anche dal G.U. dr.

Carbone nella più volte menzionata sentenza, riguardante
un’identica fattispecie, era una «struttura oggettivamente
priva di sufficienti caratteristiche di sicurezza,
nella quale all’indubbio pregio architettonico non corrisponde
adeguata funzionalità nella preclusione di un fenomeno
- il lancio degli oggetti dei settori prossimi e da
quelli sovrastanti - dal quale non si può prescindere, in
quanto prevedibile, nella ripartizione delle tribune e nella
stessa strutturazione dell’impianto».
Non risulta infatti provata in causa la sussistenza di un
vincolo contrattuale stabile che legasse con vincolo obbligatorio
la Juventus al Comune di Torino per l’utilizzo
dello Stadio delle Alpi per tutte le partite, anzi, i testi O.
e L. indicati dalla stessa Juventus hanno dichiarato che
la società acquisiva i diritti sullo Stadio volta per volta.
Dunque soltanto ovvii e presumibilmente rilevanti interessi
economici (la Juventus attualmente è una
S.p.A. con fini di lucro), nonché le prassi sportive hanno
impedito alla Società di utilizzare stadi diversi presenti
sul territorio nazionale maggiormente dotati sul
piano della sicurezza, in occasione delle partite più a rischio,
come quella disputata fra la Juventus e la Roma
(squadre entrambe i cui rispettivi supporters ed ultras
sono notoriamente particolarmente virulenti e nemici
fra loro) il 6.5.2001, che era una partita «a rischio 3»
(cfr. teste dr. L.).
Ma gli interessi economici debbono soccombere a fronte
dell’esigenza primaria del diritto degli spettatori alla
propria incolumità fisica ed alla tutela della salute, che è
un bene costituzionalmente garantito.
Non si ritiene pertanto che la Juventus F.C. abbia fornito
la prova liberatoria richiesta dall’art. 2050 c.c., la cui
ratio è proprio, come s’è già detto, quella di contemperare
gli interessi (economici) del soggetto che esercita una
determinata attività pericolosa con l’interesse preminente
della tutela dell’incolumità delle persone e delle
cose tramite la voluta scelta di porre il rischio dei danni
derivanti da tale attività su coloro che ne traggono lucro.
La parte convenuta deve pertanto rispondere di tutti i
danni provati in causa, patiti dal sig. C. in occasione del
sinistro de quo.
Necessitano tuttavia alcune premesse.
Per quanto concerne la natura e l’entità delle conseguenze
risarcibili, infatti, le recenti innovazioni giurisprudenziali
in tema di danno biologico, morale ed esistenziale
rendono opportuna una rivisitazione della materia
ed una nuova classificazione delle, singole voci di
danno, optando i Giudici di merito di questa sezione per
l’adeguamento ai principi di diritto sanciti dalla Consulta
e dalla Corte di Cassazione, sebbene non a Sezioni
Unite.
La S.C. sezione III civile, infatti, con le note sentenze
nn. 7281, 7282 e 7283/03, in fattispecie riguardanti danni
da circolazione da veicoli e da attività pericolose, con
particolare riferimento ai prossimi congiunti della vittima
principale dei sinistri, ha superato i tradizionali limiti
risarcitori prima ricondotti all’art. 2059 c.c. ed è giun-
GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ CIVILE
ta a riconoscere la risarcibilità del danno morale ogniqualvolta
sia ravvisabile in astratto una fattispecie di reato,
pur nei casi di colpa presunta e non accertata in concreto
civilisticamente.
Con le successive sentenze sempre della III Sez. Civ. n.
8827 e 8828 dal 31.5.2003, la Cassazione, confermando
tale orientamento, ha affermato l’estensione della nozione
di «danno non patrimoniale «inteso come danno da
lesione di valori inerenti alla persona» e non più solo come
«danno morale soggettivo», e richiesto il ristoro anche
dell’irreversibile perdita di un prossimo congiunto
all’interno del nucleo parentale garantito e protetto dalla
Carta Costituzionale.
A sua volta la Corte Costituzionale con la sentenza
11.7.2003, n. 233, aderendo a tale orientamento, ha ritenuto
tramontata «la tradizionale affermazione secondo
cui il danno non patrimoniale riguardato dall’art.
2059 c.c. si identificherebbe con il c.d. danno morale
soggettivo» ha impostato concettualmente le categorie
del danno in modo nuovo, sostituendo alla vecchia tripartizione
1) danno patrimoniale 2) danno biologico 3)
danno morale, un sistema bipolare costituito da:
1) danno patrimoniale (danno emergente, lucro cessante);
2) danno non patrimoniale (inteso come ogni danno
di natura non patrimoniale derivante da lesione di
valori inerenti alla persona) nel quale fa rientrare il danno
biologico (ovvero la lesione dell’integrità fisica e psichica
della persona) ed il danno morale in senso lato, inteso
come il riflesso soggettivo del danno, che a sua volta
ricomprende il c.d. danno morale in senso stretto (o
patema d’animo transeunte) e il danno c.d. esistenziale o
alla vita di relazione (incidente sulle esplicazioni della
personalità nelle formazioni sociali, famiglia, ecc. in rapporto
a interessi costituzionalmente rilevanti).
Le due sentenze della S.C. n. 8827 e 8828/2003, peraltro,
oltre a richiedere che il danno c.d. «esistenziale» sia
allegato e provato, suggeriscono anche criteri per la liquidazione
delle varie voci del danno patrimoniale, richiamando
il criterio equitativo ex artt. 1226 e 2056 c.c.
e consentendo il cumulo fra danno morale in senso stretto
e danno esistenziale (o alla vita di relazione), ma precisando
che, in caso di duplice liquidazione, il quantum
per il danno morale puro andrà contenuto, stante la «sua
più limitata funzione di ristoro della sofferenza contingente
che gli va riconosciuta» e l’opportunità di un «giusto
equilibrio fra le varie voci che concorrono a determinare
il complessivo risarcimento».
Non viene prescritto invece alcun sistema tabellare predeterminato
di liquidazione.
A questo punto il vecchio sistema risarcitorio tabellare
seguito da questa Sezione per il danno non patrimoniale,
parzialmente inadeguato alla nuova classificazione,
viene integrato come segue:
1) i danni all’integrità psicofisica della persona, intesi come
meri danni anatomo-funzionali valutabili con accertamento
medico-legale, si ritengono ristorabili in base
agli ordinari criteri di liquidazione adottati dalla giuri-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 771

772
GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ CIVILE
sprudenza di questa Sezione a far tempo dal maggio dell’anno
2004 espressi in euro, riferiti alla data odierna (criteri
aggiornati annualmente sulla base degli indici di svalutazione
della moneta), con valutazione equitativa rigorosa
dell’età del danneggiato per un abbattimento o un
aumento del valore del «punto» tabellare entro il 50%;
2) invalidità temporanee, i valori intermedi degli scaglioni
relativi all’invalidità temporanea vengono calcolati
con criteri di progressività rispetto ai due parametri
tabellari estremi, sempre secondo le vecchie tabelle;
3) i riflessi oggettivi del danno biologico, apprezzabili
principalmente tramite accertamento medico legale (incidenza
su sport, attività fisiche, maggior usura al lavoro,
ecc.) sono valutati mediante eventuale incremento ulteriore
dei valori di cui al precedente paragrafo, fino al
50%;
4) il danno morale in senso stretto inteso come il mero
«patema d’animo» viene liquidato, per lesioni sofferte
dallo stesso danneggiato, nella percentuale ricompresa
fra 1/4 e 1/2 di quanto liquidato a titolo di danno biologico
(sommatoria del danno da invalidità permanente
con quello da invalidità temporanea), per lesioni sofferte
da un congiunto o per perdita del congiunto, invece,
in via equitativa, secondo le specifiche condizioni, come
dalle vecchie tabelle di questa Sezione;
5) il danno esistenziale (o di vita di relazione) che ora ricomprende
anche alcune voci che in precedenza venivano
liquidate tramite il sistema del c.d. «punto pesante»
verrà liquidato, qualora sorretto da rigorosa istruttoria,
con una percentuale variabile fra 1/6 e 1/3 del danno
morale.
Tutti i valori del danno morale in senso lato permangono,
ovviamente incrementabili o diminuibili fino al
50% in considerazione delle particolarità oggettive e
soggettive del caso, fra cui l’età delle parti, le modalità
della fattispecie che ha dato corso al danno, le caratteristiche
peculiari dei rapporti parentali, e, segnatamente,
la natura ed intensità dei legami affettivi, ecc.
Si precisa che si è ritenuto di calcolare il danno morale in
senso stretto come percentuale del danno biologico nel
suo complesso e non più solo con riferimento alla mera
invalidità permanente, in considerazione dell’accento
puntato dalla citata giurisprudenza sulla centralità del
danno rispetto all’elemento soggettivo dell’autore del fatto,
e dunque della necessità di tenere conto della sofferenza
dei danneggiati conseguente ai ricoveri, all’impossibilità
di muoversi ed ai periodi di inabilità parziale.
Si conferma, infine, che i criteri riguardanti le invalidità
temporanee e quelle permanenti persistono a trovare applicazione
con riferimento:
– alle fattispecie relative a sinistri concernenti la circolazione
di veicoli avvenuti anteriormente all’entrata in vigore
della legge 5.3.2001, n. 57, indipendentemente dall’entità
del danno biologico;
– alle fattispecie relative a sinistri concernenti la circolazione
di veicoli avvenuti posteriormente all’entrata in
vigore della legge 5.3.2001, n. 57 dalle quali sia derivato
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
un danno biologico pari o superiore al 10%; a tutte le altre
ipotesi di responsabilità contrattuale o extracontrattuale
non concernenti la circolazione di veicoli.
In applicazione di tali criteri, il danno all’integrità fisica
patito da C. W., viene così quantificato, sulla base dell’esito
della CTU medico-legale disposta in corso di causa,
le citi risultanze adottate dal CTU in accordo con il
CTP di parte convenuta (mentre parte attrice non ha
nominato alcun CTP), in quanto, logiche, tecniche ed
adeguatamente motivate, si condividono:
– invalidità temporanea totale in regime di ricovero
ospedaliero (100%): giorni 2, per complessivi curo
104,4; invalidità temporanea parziale (50%): giorni 50,
per complessivi curo 1044;
– invalidità temporanea minima (25%): giorni 4.0, per
complessivi curo 417,6;
– postumi permanenti (consistenti in esiti di trauma da
scoppio con lesioni plurime alla mano destra) - amputazione
del II dito e plurime fratture a carico del pollice, III
e IV dito della, mano medesima ritenuti liquidabili, in
considerazione dell’età e di ogni altra circostanza suscettibile
di essere assunta a parametro di determinazione,
nella misura di curo 2.200 a punto, con aumento a 2.300
a punto in applicazione del c.d. «punto pesante» tenuto
conto della riscontrata incidenza della menomazione, in
termini di maggior disagio, sulle attività della:vita che richiedono
la presa a pugno con sforzo della mano destra
in soggetto destrimane: 26%, per complessivi curo
59.800. Non è stata riscontrata maggior usura in relazione
ad eventuale attività lavorativa confacente al titolo
di studio del C.
Danni morali, ritenuti liquidabili attesa l’antigiuridicità
penale, per lo meno astratta, in linea con le citate sentenze
della Cassazione, della condotta generatrice del sinistro
e in considerazione del grado di afflizione che ne è
derivato, da valutarsi non elevatissimo, sia in considerazione
del mancato accertamento della colpa concreta sia
valutato il contesto in cui è avvenuto il fatto in complessivi
curo 20.455,33 riferiti alla data odierna.
Non è, invece, suscettibile di liquidazione alcunché a titolo
di danno patrimoniale.
L’attore non ha infatti documentato alcuna spesa medica
e, in assenza di riscontro medico-legale sull’incapacità
lavorativa specifica, non è liquidabile nemmeno questa
voce di danno.
Il sig. C. era del resto disoccupato al momento del sinistro
e non ha comunque provato che dai postumi derivanti
del sinistro sia conseguita in concreto una diminuzione
dei suoi redditi o della capacità di guadagno.
I danni complessivamente suscettibili di risarcimento
ammontano pertanto ad curo 61.366 per danno biologico
e ad curo 20.455,33 per danno morale corrispondenti
- previa devalutazione di tali componenti di danno
non patrimoniale liquidate con riferimento ai parametri
odierni - a complessivi curo 76.194,45 alla data del fatto.
Trattandosi di una forma di risarcimento per equivalente
e in assenza di specifica prova sull’entità del pregiudi-

zio sofferto dalla parte creditrice, si ritiene - conformemente
alla costante giurisprudenza di legittimità - di liquidare
il danno emergente in via equitativa attraverso
la rivalutazione del capitale secondo gli indici ISTAT
(cosi da reintegrarne il valore iniziale, compensando la
successiva perdita del potere d’acquisto della moneta) ed
il lucro cessante, anch’esso in via equitativa, attraverso
l’attribuzione degli interessi nella misura del tasso legale,
i quali, al fine di evitare l’ingiustificata locupletazione
la sentenza in commento (ri)afferma la responsabilità
delle società di calcio ai sensi dell’art. 2050 c.c.
con una motivazione sviluppata in chiave giureconomica;
l’autore, pur condividendo la ricostruzione
sistematica, pone in rilievo come, nella vicenda in
esame, il Tribunale abbia applicato la norma in maniera
eccessivamente restrittiva senza effettuare
una ponderata valutazione in ordine alla effettiva
possibilità di fornire la prova liberatoria richiesta
dal precetto codicistico.
Un nuovo assalto alla “cittadella” del diritto dello
sport si compie con la sentenza in commento (1); il caso riguarda
il risarcimento dei danni chiesto ed ottenuto da un
tifoso per le lesioni personali subite durante lo svolgimento
della partita di calcio Juventus - Roma, disputatasi allo Stadio
“delle Alpi” di Torino, allorché, assistendo alla gara, sugli
spalti, era stato oggetto del lancio di un ordigno fumogeno
proveniente dalla opposta tifoseria, che lo aveva dapprima
colpito ad una gamba e poi, gli era esploso in mano,
nel vano tentativo di allontanarlo, provocandogli l’amputazione
del secondo dito dx e fratture multiple esposte alla
mano destra.
Il danneggiato adduceva, altresì, l’inevitabilità dell’evento
atteso che non era potuto scappare perché aveva la
gamba ingessata per un precedente infortunio invocando la
responsabilità della società ospitante (la Juventus) quale
organizzatrice dell’incontro.
La domanda del tifoso è stata accolta dal tribunale adito
mediante il ricorso alla responsabilità per esercizio di attività
pericolosa ex art. 2050 c.c.
La vicenda ha, da subito, suscitato numerose polemiche
in ordine alla responsabilità per l’accaduto ed in particolare
con riguardo alla sicurezza degli stadi di calcio, nonché
alla sorveglianza che compete agli “addetti ai lavori”.
La responsabilità civile nello sport
Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale intorno alla
GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ CIVILE
IL COMMENTO
di Angelo Maietta
della parte creditrice, vengono calcolati sul capitale originario
rivalutato anno per anno anziché, come precedentemente
affermato in giurisprudenza, sul capitale già
integralmente rivalutato.
In base a tali parametri i danni risultano liquidabili, alla
data della pronuncia della presente sentenza in curo
90.119,40, di cui curo 76.194,45 per capitale, curo
5.626,81 per rivalutazione ed curo 8.298,14 per interessi.
... Omissis...
responsabilità civile nello sport ha avuto, negli anni, notevoli
spunti argomentativi che sembravano essere giunti ad
una condizione di equilibrio nel senso di affermare una “attenuazione”
dei profili risarcitori dovuti ad alcune peculiarità.
In particolare è stato sostenuto che, di là dall’ipotizzare
una autonoma collocazione sistematica della responsabilità
sportiva (2), il profilo in questione deve essere valutato
case by case (3), a seconda dello sport praticato e degli elementi
di fatto emergenti dalle condotte poste in essere.
Il tratto distintivo fondamentale si è avuto tra una responsabilità
degli atleti per i danni cagionati ad altri atleti
o a terzi durante una gara, da una responsabilità degli “altri
soggetti” dello sport per i danni agli atleti o a terzi estranei
Note:
(1) Per un primo commento alla sentenza in esame si veda M. Grassani,
La responsabilità risarcitoria dell’organizzatore dell’evento sportivo - il caso Juventus,
in Riv. dir. ed econ. sport, 2005, n. 2, 119 ss.
(2) Sostiene tale tesi A. Scialoja, voce Responsabilità sportiva, in Dig. civ.,
XVII, Torino, 1998, 410 ss. secondo cui «l’opportunità di un’autonoma
considerazione, nel campo del diritto, del concetto di responsabilità sportiva
va forse ricercata ponendo l’accento non tanto sul termine “responsabilità”,
le cui specifiche qualificazioni, per forza di cose, non possono divergere
da quelle codificate se non nell’ambito importante, ma sostanzialmente
circoscritto, di un’attività di interpretazione, ma piuttosto sul
concetto di “attività sportiva” e sui diversi significati che può assumere
questa espressione». L’Autore ritiene che i fattori che connoterebbero la
responsabilità sportiva siano «in primo luogo i principi informatori dell’ordinamento
sportivo, ai quali vanno ricondotte tutte le attività legate
al mondo dello sport e nei quali queste ultime trovano la loro ragion d’essere:
l’agonismo come estrinsecazione dell’attività, la lealtà competitiva,
la probità, la rettitudine, il disinteresse degli atleti, l’assenza di stimoli
concorrenziali nello svolgimento dell’attività - la cosiddetta “manifestazione
disinteressata” - il principio della responsabilità oggettiva. Questi
fondamenti, ai quali si conforma la responsabilità sportiva in senso stretto,
acquistano una precisa valenza anche in tema di responsabilità sportiva
in senso lato».
In chiave critica, nel senso di negare autonomia alla responsabilità sportiva,
G. Alpa, La responsabilità civile in generale e nell’attività sportiva, in Riv.
dir. sport, 1984, 471 ss.
(3) L’esigenza di un approccio casistico nella valutazione della responsabilità
sportiva è sostenuta da S. Sica, Lesioni cagionate in attività e sistema
delle responsabilità, in Corr. giur., 2000, 743.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 773

774
GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ CIVILE
alla competizione; in particolare, per il primo profilo, dopo
un vivace dibattito in ordine alle possibili cause di esclusione
della responsabilità rinvenibili ora nella scriminante
dell’esercizio di un diritto (4), ora nel paradigma del rischio
accettato o del consenso dell’avente diritto (5), si era giunti
a ritenere non punibili le condotte produttive di danno
allorché le stesse fossero commesse nell’esercizio della attività
sportiva finché la giurisprudenza, con un vero e proprio
revirement (6), ha trovato un punto di equilibrio stabilendo
che la scriminante non codificata del rischio sportivo non
opera automaticamente quando venga praticata l’attività
sportiva ma subisce una mitigazione nel momento in cui
quest’ultima diventa la mera occasione per porre in essere
un’attività illecita, generatrice di danno.
Non è dato, nell’economia del presente lavoro, trattare
quest’ultimo profilo rimandando ad altre letture sul tema
(7), dovendoci, invece soffermare sui profili di responsabilità
che, nell’ambito delle considerazioni inerenti alla vicenda
in esame, riguarda la responsabilità degli “altri soggetti”
dello sport e, in particolare, delle società di calcio.
(Segue): la responsabilità delle società sportive
Il problema della responsabilità civile delle società
sportive va visto sotto un duplice angolo visuale: un primo
aspetto riguarda il principio generale del naeminem laedere
di cui all’art. 2043 c.c., un secondo rilievo richiama l’attenzione
dell’interprete alle c.d. responsabilità speciali (8) ed
in particolare alle previsioni di cui agli artt. 2049 (9) e 2050
c.c. (10).
Le ragioni che hanno spinto la dottrina e la giurisprudenza
a richiamare i canoni dell’“oggettività” riposano, da
un lato, nella obiettiva difficoltà di individuazione del responsabile
di un comportamento cagionevole di danno
(11), in occasione di un evento sportivo (si pensi, come al
caso di specie, al lancio di oggetti in campo dagli spalti),
dall’altro in un principio ispirato al favor victimae e tendente
ad una più veloce ed efficace azione risarcitoria.
Note:
(4) La prospettiva di valutazione indicata è stata sostenuta, tra gli altri, da
V. Cavallo, L’esercizio del diritto nella teoria generale del reato, Napoli, 1939,
passim; R. Pannain, Violazione delle regole del giuoco e delitto sportivo, in Arch.
pen., II, 1962, 670; I. De Sanctis, Il problema della liceità penale della violenza
sportiva, ivi, I, 1967, 90, nonché C. Caianiello, L’attività sportiva nel
diritto penale, in Riv. dir. sport, 1975, 273 e P. Nuvolone, I limiti taciti della
norma penale, Padova, 1972, 181. Per completezza espositiva, interessante
appare l’argomentazione sostenuta da R. Bettiol, Diritto penale, Padova,
1976, 349 per il quale «quando si abbia a soddisfare un dato interesse
che si ritiene proprio della collettività si può anche assumere il rischio
della lesione di un interesse individuale all’integrità fisica. È la legge stessa
ad assumere il rischio attraverso la disciplina dell’attività sportiva».
In giurisprudenza si rinviene una isolata pronuncia favorevole a tale tesi
del Trib. Bari 22 maggio 1963, in Arch. pen., 1965, II, 71.
La teoria dell’esercizio del diritto è stata criticata da V. Frattarolo, La responsabilità
civile per le attività sportive, Milano, 1984, 34 perché, secondo
l’Autore, la scriminante opererebbe solo per l’attività sportiva svolta in
competizioni ufficiali organizzate dal C.O.N.I. o, per esso, dalle Federazioni
sportive, mentre ne resterebbero escluse le competizioni libere.
(5) Su tale specifico punto si veda T. Delogu, La teoria del delitto sportivo,
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
in Ann. dir. e proc. pen., 1932, 1297 nonché F. Chiarotti, La responsabilità
penale nell’esercizio dello sport, in Riv. dir. sport, 1959, 237 e G. Marini, Violenza
sportiva, in Noviss. dig. it., XX, Torino, 1975, 982 nonché R. Rampioni,
Sul c.d. “delitto sportivo”: limiti di applicazione, in Riv. it. dir. e proc.
pen., 1975, 660. In giurisprudenza, seppur con alcune sfumature, ex multiis
Cass. pen., sez. V, 30 aprile 1992, in Giust. pen., 1993, II, 279 secondo
cui «in ipotesi di comportamento produttivo di lesioni tenuto da un partecipante
ad una gara sportiva nel corso di un’azione di gioco, opera, quale
causa di giustificazione atta ad elidere l’antigiuridicità della condotta, il
consenso della parte lesa. Tale consenso crea un’area di "rischio consentito",
in stretta connessione con l’esercizio della attività sportiva, non delimitata
dall’assoluto rispetto del regolamento sportivo, ma operante in
un più ampio ambito del rischio connesso ad azioni di gioco che, pur contrarie
alle regole, possano ritenersi normale comportamento dei contendenti;
deve quindi trattarsi di una ipotesi nella quale sia esclusa la specifica
finalità di ledere, e non sia coscientemente posta a repentaglio l’incolumità
fisica dell’avversario».
(6) Cfr. Cass. 21 febbraio 2000, n. 1951, in Corr. giur., 2000, 740 secondo
cui «durante una competizione sportiva, la condotta lesiva tenuta da
un giocatore ai danni dell’avversario in violazione delle specifiche regole
del gioco, disattendendo quei doveri di lealtà verso gli altri competitori
che dovrebbero essere la caratteristica di qualsiasi sportivo, non rientra
nell’ambito applicativo della causa di giustificazione atipica o non codificata
dell’esercizio della c.d. violenza sportiva, ed è penalmente perseguibile
a titolo di colpa grave o dolo a seconda che il fatto si verifichi nel corso
dei una azione di gioco per finalità attinenti alla competizione e la violazione
delle regole sia dovuta all’ansia di risultato ovvero che la gara sia
soltanto l’occasione dell’azione lesiva o quest’ultima sia immediatamente
diretta ad intimorire l’avversario ed a dissuaderlo dall’opporre qualsiasi
contrasto oppure a punirlo per un fallo involontario subito».
(7) Sia consentito il rinvio ad A. Maietta, Lesioni personali cagionate durante
una gara di calcio:un vulnus all’autonomia dell’ordinamento sportivo, in
Nuova giuri. civ. comm, 2004, 682.
(8) In termini generali sulle c.d. responsabilità speciali si rinvia, per tutti,
a S. Sica, La responsabilità per danno da circolazione, in AA.VV., Le responsabilità
"speciali": modelli italiani e stranieri, Napoli, 1994, 183 ss.; Id., La responsabilità
civile tra struttura, funzione e “valori”, in Resp. civ. e prev., 1994,
543 ss.; G. Alpa - M. Bessone - V. Zeno-Zencovich, I regimi speciali di responsabilità,
in Trattato Rescigno, Torino, 1999, 336 ss.
(9) In tal senso Cass. 8 gennaio 2003, n. 85, in Resp. civ. e prev., 2003, 765
per la quale «nell’esercizio di attività sportiva a livello professionistico, le
società sportive (o la Federazione, con riferimento a sinistri avvenuti nello
svolgimento di competizioni delle squadre nazionali) sono tenute a tutelare
la salute degli atleti - nel caso di specie, calciatore - sia attraverso la
prevenzione degli eventi pregiudizievoli della loro integrità psicofisica, sia
attraverso la cura degli infortuni e delle malattie che possono trovare causa
nei rilevanti sforzi caratterizzanti la pratica professionale di uno sport,
potendo essere chiamate a rispondere in base al disposto degli art. 1218 e
2049 c.c. dell’operato dei propri medici sportivi e del personale comunque
preposto a tutelare la salute degli atleti ed essendo comunque tenute,
come datore di lavoro del calciatore, ad adottare tutte le cautele necessarie,
secondo le norme tecniche e di esperienza, a tutelare l’integrità fisica
del lavoratore, tenuto conto in particolare del fatto che le cautele a tutela
della salute cui è tenuto il datore di lavoro devono parametrarsi alla
specifica attività svolta dallo sportivo professionista ed alla sua particolare
esposizione al rischio di infortuni».
(10) Cfr. M. Buoncristiano, La responsabilità oggettiva delle società sportive:
problemi, limiti e prospettive, in Giur. it., 1998, IV, 159 ss.; G. De Marzo, Responsabilità
civile dell’organizzatore di competizioni sportive e art. 205 c.c., in
Riv. dir. sport., 1992, 268 ss.; Id., Organizzazione di partite di calcio e attività
pericolosa, in questa Rivista, 1999, 234-238; P. Dini, L’organizzatore e le competizioni:
limiti della responsabilità, in Riv. dir. sport, 1971, 416-430; G. Giannini,
La responsabilità civile degli organizzatori di manifestazioni sportive, ivi,
1986, 277 ss.; R. Scognamiglio, In tema di responsabilità della società sportiva
ex art. 2049 c.c. per illecito del calciatore, in Dir. e giur., 1963, 81-89.
(11) In tal senso R. Frau, La responsabilità civile sportiva, in La responsabilità
civile - Responsabilità extracontrattuale, in Il diritto privato nella giurisprudenza,
a cura di Cendon, X Torino, 1998, 359, il quale definisce «acrobatica»
la possibilità di una prova liberatoria a carico delle società sportive.

La vicenda in esame, sembra aver adottato con puntualità
lo schema richiamato, ritenendo che non può non
qualificarsi come pericolosa l’attività di organizzazione di
una competizione sportiva, di guisa che pertinente è il richiamo
alla norma dell’art. 2050 c.c. (12).
La sentenza in commento, con una lunga e ragionata
motivazione, ha fondato la responsabilità della Juventus ai
sensi dell’art. 2050 c.c., incentrando, però, il discorso in
una prospettiva di analisi economica del diritto (13) o, se si
preferisce, avendo riguardo alla dinamica dei costi e benefici
che derivano dal mondo dello sport ed in particolare da
quello del calcio, ovvero dal particolare rilievo che l’interesse
economico derivante dalla pratica dello sport, assume
fino al punto di sacrificare o, comunque, non tenere in primaria
considerazione ulteriori aspetti di prevenzione e tutela
dei terzi.
La vicenda “Juventus” e l’art. 2050 c.c.
La pronuncia in esame, come detto, ha affermato la
responsabilità della Juventus Calcio, argomentando intorno
all’art. 2050 c.c.; la norma, com’è noto dispone che
«chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di una
attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi
adoperati, è tenuto al risarcimento se non prova di aver
adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno».
Il ricorso alla richiamata disposizione induce ad alcune
riflessioni che, di là dai profili riparatori di cui si dirà in
seguito, lasciano l’interprete se non basito quanto meno
perplesso. Invero, il richiamo all’art. 2050 c.c., fatto proprio
dal magistrato torinese pone un primo “punto nodale” di
partenza: l’attività organizzativa di una partita di calcio, ovvero
di una manifestazione sportiva in senso lato è da qualificarsi
come attività pericolosa (14).
La questione non può non aprire uno squarcio nel
quadro normativo che promuove lo sport in ogni sua forma
ritenendolo meritevole di considerazione in quanto momento
formativo della società civile né può tacersi che
quello che appare, prima facie, un momento ludico e di festa,
rischia di diventare, per contro, una sorta di “addestramento
alla difesa personale” atteso che, se andare allo stadio
per assistere ad un incontro di calcio postula assumere il
rischio di ledere la propria incolumità personale, il paradosso
si presenta inevitabile.
Questo ragionamento vale se ci poniamo nella veste
dello spettatore; se, invece, proviamo ad assumere il ruolo
del soggetto che organizza l’evento, ci si rende subito conto
come il ricorso giurisprudenziale all’art. 2050 c.c. si risolve,
di fatto, nella impossibilità pratica di fornire qualsiasi elemento
di esclusione della responsabilità in capo alla società
sportiva nel caso in cui si produca un danno atteso che, se
“tutte le misure idonee ad evitare il danno” fossero state tali,
il danno non si sarebbe prodotto; apertis verbis, se c’è danno
in occasione di un incontro di calcio, c’è responsabilità
in capo a chi lo ha organizzato, salvo a fornire la prova liberatoria
(15).
Le richiamate considerazioni vengono alla luce proprio
leggendo la motivazione del giudice torinese. Invero,
GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ CIVILE
nonostante il tribunale abbia rilevato come «la società ha
scrupolosamente rispettato l’ordine della Pubblica Autorità di riservare
alla tifoseria ospite i tre anelli del settore Est 3 e del primo
anello del Sotto Settore Est 3…che la Juventus ha venduto
ai tifosi romanisti solamente il numero di biglietti espressamente
indicato dalle Pubbliche Autorità…che ha predisposto il consueto
servizio di ordine interno a mezzo proprie “maschere”…per
coadiuvare i Poliziotti presenti nello stadio nella vigilanza sul rispetto
delle prescrizioni di sicurezza» purtuttavia, la condanna
della società non si è fatta attendere atteso che «l’art. 2050
c.c. pretende un qualcosa in più, dal momento che la prova a discarico
ivi richiesta riguarda l’effettiva adozione di “tutte le misure
idonee ad evitare il danno” secondo le conoscenze proprie
della società ex ante».
La contraddizione motivazionale è evidente: da un lato
si plaude alla efficienza delle cautele poste in essere dalla
Juventus in occasione di un incontro classificato “a rischio”
(già tale affermazione indurrebbe a riflettere sul significato
di sport), dall’altro, con uno slancio proteso al favor victimae
si giunge ad interrogarsi su cosa «avrebbe potuto e dovuto, ol-
Note:
(12) Cfr. B. Bertini, La responsabilità sportiva, Milano, 2002, 120 ss.
(13) L’analisi economica del diritto si scinde, essenzialmente, in due principali
correnti di pensiero: da un lato G. Calabresi, The costs of Accident,
New York-London, 1970, 68 ss. che incentra la propria analisi sui criteri
di general e specific deterrence; dall’altro R. Posner, A theory of neglicence, in
1 J. Leg. Stud., 1979, 29 ss., che, al contrario, ritiene che l’efficienza allocativa
debba essere raggiunta seguendo le regole di mercato.
Una critica a tale orientamento è fatta da G. Alpa, Colpa e responsabilità
nella elaborazione di Richard Posner, in La responsabilità civile nei sistemi di
common law, a cura di F. Macioce, Padova, 1989, 377 ss.
(14) In tal senso Trib. Ascoli Piceno 13 maggio 1989, in Riv. dir. sport,
1989, 489 secondo cui «l’attività calcistica e la gestione di uno stadio costituiscono
attività pericolose, ciò imponendo l’adozione di particolari misure
idonee ad evitare il verificarsi di eventi dannosi nei confronti del pubblico»;
contra Trib. Firenze 15 dicembre 1989, in Arch. civ., 1990, 923, il
quale ha ritenuto «inapplicabile al calcio in costume la disciplina della responsabilità
di cui all’art. 2050 c.c. dato che non può ritenersi che tale attività
sportiva sia di per sé pericolosa; pertanto, se alla partita si sovrappone
una rissa, questa resta concettualmente e giuridicamente distinta dalla
manifestazione ufficiale e non è pertanto ipotizzabile la responsabilità oggettiva
per le conseguenze dannose dell’incidente, del comitato di gestione
della manifestazione». Nello stesso filone interpretativo si pone App.
Milano 30 marzo 1990, in Riv. dir. sport, 1990, 495, la quale ritiene che sussumere
la fattispecie nel paradigma di cui all’art. 2050 c.c. sia un fuor d’opera
atteso che l’attività prestata dalla società calcistica non è definibile
“pericolosa” né per natura né per i mezzi adoperati.
(15) Cfr. Cass. 4 maggio 2004, n. 8457 secondo cui «in tema di illecito
aquiliano, perché rilevi il nesso di causalità tra un antecedente e l’evento
lesivo deve ricorrere la duplice condizione che si tratti di un antecedente
necessario dell’evento, (nel senso che questo rientri tra le conseguenze
normali ed ordinarie del fatto), e che l’antecedente medesimo non sia poi
neutralizzato, sul piano eziologico, dalla sopravvenienza di un fatto di per
sé idoneo a determinare l’evento. Ne consegue che, anche nell’ipotesi in
cui l’esercente dell’attività pericolosa non abbia adottato tutte le misure
idonee ad evitare il danno, realizzando quindi una situazione astrattamente
idonea a fondare una sua responsabilità ex art. 2050 c.c., la causa
efficiente sopravvenuta che abbia i requisiti del caso fortuito (eccezionalità
ed oggettiva imprevedibilità) e sia idonea, da sola, a causare l’evento,
recide il nesso eziologico tra quest’ultimo e l’attività pericolosa, producendo
effetti liberatori anche quando sia attribuibile al fatto del danneggiato
stesso o di un terzo».
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 775

776
GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ CIVILE
tre a quanto ha dimostrato di aver fatto, la società», rinvenendo
questo ulteriore dovere (corsivo dell’A.), nella decisione
da parte della Juventus di «ricorrere ad una struttura diversa
dallo Stadio delle Alpi» poiché la stessa, al tempo della gara,
era «una struttura priva di oggettive caratteristiche di sicurezza,
nella quale l’indubbio pregio architettonico non corrisponde adeguata
preclusione di un fenomeno - il lancio di oggetti dei settori
prossimi e da quelli sovrastanti - dal quale non si può prescindere,
in quanto prevedibile, nella ripartizione delle tribune e nella
stessa strutturazione dell’impianto».
La probatio diabolica richiesta dal giudice torinese
non può essere condivisa. Invero, la norma dell’art. 2050
c.c. nell’ascrivere una responsabilità oggettiva in capo al
soggetto che esercita una determinata attività, considerata
ex ante come pericolosa, consente, altresì, al medesimo
soggetto di liberarsi da tale presunzione fornendo la
prova liberatoria di aver adottato le misure idonee ad
evitare il danno; id est, è evidente che il giudizio, in termini
di responsabilità, si sposta sulla verifica degli strumenti
di prevenzione posti a presidio dell’incolumità dei
soggetti interessati, ma pur sempre, a giudizio di chi scrive,
in una ottica di bilanciamento di interessi contrapposti
ed in applicazione del canone ad impossibilia nemo tenetur
(16).
La giurisprudenza, tranne qualche isolato precedente
(17), e la dottrina maggioritaria hanno escluso che l’organizzazione
di una partita di calcio sia da annoverarsi tra i casi
di esercizio di attività pericolosa (18), per la qual cosa,
nella vicenda in esame non poteva formarsi un giudizio di
pericolosità basato sul criterio della c.d. prognosi postuma
(19) ovvero sull’esame delle circostanze di fatto che si presentavano
note al titolare dell’attività in base alle sue conoscenze
e competenze specifiche, anche perché proprio in
virtù dei timori conosciuti, l’attività di precauzione è stata
tutt’altro che superficiale. Ma, quand’anche volesse accedersi
a tale ricostruzione sistematica, il giudizio sulla responsabilità
non può prescindere da valutazioni di oggettiva
possibilità che mitighino la corsa alla “giustizia a tutti i
costi” (20).
Nella sentenza oggetto di commento si rinviene esattamente
tale ultimo elemento volitivo da parte del giudicante,
il quale, si ripete, dopo aver analiticamente elencato
tutte le misure preventive adottate dalla società Juventus,
si è spinto al di là di ogni ragionevole argomentazione ricorrendo
ad una impostazione giureconomica della responsabilità.
Infatti, il giudicante conclude l’iter motivazionale che
sembrava assolvere la convenuta società, argomentando
che «soltanto ovvii e presumibilmente rilevanti interessi economici
(la Juventus è una S.p.A. con fini di lucro), nonché le
prassi sportive hanno impedito alla società di utilizzare stadi diversi
presenti sul territorio nazionale maggiormente dotati sul
piano della sicurezza, in occasione delle partite più a rischio, come
quella disputata tra la Juventus e la Roma…Ma gli interessi
economici debbono soccombere a fronte della esigenza primaria
del diritto degli spettatori alla propria incolumità fisica ed alla tutela
della salute che è un bene costituzionalmente garantito».
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
Il discorso è sicuramente suggestivo se non andasse,
però, a comprimere anche un altro valore costituzionale,
quello della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost.
che, però, nella ratio decidendi del magistrato deve soccombere
dinanzi alla incolumità fisica ed alla tutela della salute,
quasi ad operare una sorta di classificazione della meritevolezza
degli interessi costituzionalmente garantiti.
Non solo; le conclusioni a cui giunge il tribunale
mostrano la corda sotto un ulteriore profilo che consiste
nel non tenere nella dovuta considerazione l’elemento
probabilistico della fattispecie; apertis verbis, si riscontra
superficialità nel giudicante allorché lo stesso ritiene
quasi jus receptum il fatto che se la Juventus avesse disputato
la gara in un altro stadio maggiormente sicuro, il
danno si sarebbe potuto evitare: e quali sono i canoni statistici
che conducono a tale conclusione? Siamo nell’alveo
del probabile e non nel novero delle certezze, così
come è accaduto per lo Stadio delle Alpi, per cui ciò che
è successo a Torino sarebbe potuto accadere ovunque se,
a seguire il magistrato, la partita era di quelle «a c.d. rischio
3».
Analogamente, non può trascurarsi un’ulteriore circostanza
rinvenibile nel fatto che, le società di calcio, assumo-
Note:
(16) Sembra aderire a questa prospettiva ricostruttiva A. Manfredi, Responsabilità
del Presidente della società sportiva e dei dipendenti della società stessa
per danni subiti da alcuni spettatori a causa della condotta illecita di altri tifosi,
in Riv. dir. sport, 1989, 498 il quale sostiene preliminarmente che «in punto
di diritto, invero, attività pericolosa non è certo qualsivoglia manifestazione
della vita da cui scaturisce una semplice “possibilità” di pericolo, ma
quella attività che per la sua stessa natura ha una evidente potenzialità “intrinseca”
di danno, a prescindere da eventuali interventi esterni e devianti»
e poi continua affermando che «laddove non è possibile ravvisare una
diretta partecipazione al fatto degli organizzatori, attraverso specifiche
condotte, gli illeciti commessi dagli spettatori in occasione di manifestazioni
sportive sono imputabili solo agli esecutori materiali».
(17) Trib. Ascoli Piceno 13 maggio 1989, in Riv. dir. sport, 1989, 489.
(18) Trib. Milano 21 marzo 1988, in Riv. dir. sport, 1989, 68; Trib. Firenze
15 dicembre 1989, in Arch. civ., 1990, 923; App. Milano 30 marzo
1990, in Riv. dir. sport, 1990, 495; in dottrina, P.G. Monateri, Il danno alla
persona, Torino, 2000, 550; A. Manfredi, Responsabilità del Presidente
della società sportiva, cit., 498; P. Dini, L’organizzatore e le competizioni:limiti
della responsabilità, in Riv. dir. sport, 1971, 421; secondo quest’ultimo
Autore «la pericolosità dello sport può essere valutata solo con un concetto
negativo: le discipline sportive non sono pericolose in senso “assoluto”
quando siano praticate con mezzi tecnici propri, in luogo adatto, da
atleti esperti. Ed al contrario, ogni attività sportiva può considerarsi pericolosa
in senso “relativo” se attuata con mezzi tecnici non propri, in luogo
non adatto, da atleti inesperti. Di guisa che tale pericolosità è inversamente
proporzionale ai mezzi tecnici usati, al luogo di esercizio, alla preparazione
di un atleta impegnato in una competizione».
Contra G. De Marzo, Responsabilità civile dell’organizzatore di competizioni
sportive nei confronti degli spettatori:clausola generale di responsabilità ex art.
2050 c.c., in Riv. dir. sport, 1992, 268 per il quale «le c.d. intemperanze dei
tifosi negli stadi rappresentano un rischio creato (s’intende in maniera
del tutto involontaria) dall’attività di organizzazione di incontri calcistici:
rischio che in quelle sedi si connota per una potenzialità dannosa elevatissima,
attesa la concentrazione negli stadi di migliaia di persone».
(19) Cfr. Cass. 30 ottobre 2002, n. 15288, in Giust. civ. Mass., 2002,
1856; Cass. 12 maggio 2005, n. 10027.
(20) Aderisce a tale impostazione M. Sanino, Diritto Sportivo, Padova,
2002, 455.

no una responsabilità di tipo contrattuale (21) con i propri
tifosi che sottoscrivono l’abbonamento per l’intero campionato
di calcio, laddove il sinallagma si perfeziona allorché la
società riconosce il “diritto al posto” e lo spettatore paga il
prezzo, configurando l’ipotesi di un contratto innominato di
spettacolo (22); ora, se la Juventus avesse deciso di disputare
l’incontro in altro Stadio (sempre che tale scelta fosse stata
possibile senza violare il regolamento della Federazione
Italiana Giuoco Calcio (23) e sempre che ci fosse stata la
possibilità di trovare uno stadio che avesse potuto ospitare
una partita di tale importanza), la stessa non avrebbe sicuramente
potuto rispettare i propri obblighi contrattuali assunti
con la vendita degli abbonamenti e nessuna circostanza
l’avrebbe esonerata da una pletora di azioni per inadempimento
contrattuale non potendosi invocare, nel caso di specie,
le esimenti di cui alla forza maggiore, al caso fortuito od
al fatto del terzo (24), proprio perché, come sostiene il tribunale
torinese, i rischi erano prevedibili.
Ed allora quid juris? L’interprete che approccia la pronuncia
in esame e condivide l’impostazione giureconomica
della stessa non può non offrire spunti alla riflessione sul tema.
(Segue): il concorso di colpa della vittima
Com’è noto, importante dottrina (25), ha osservato
che «il tratto distintivo della colpa è l’esistenza di un livello
di diligenza che esonera dalla responsabilità - cioè l’esistenza
di un livello di prevenzione che esonera dal risarcimento
del danno. Una tale impostazione risponde al quesito
che in questo modo se taluno è stato diligente, la sua
azione non può considerarsi biasimevole per cui va esonerato
da responsabilità.
Tale ragionamento, in termini economici, è diverso
ma ugualmente persuasivo: la ragione dell’esistenza di un livello
di diligenza che esonera il danneggiante è quella di indurre
le vittime ad essere diligenti. Ciò avviene perché esiste
una responsabilità complementare per il danno che viene
traslata dal danneggiante alla vittima quando il primo è
stato diligente. La vittima potenziale razionale risponderà a
tale traslazione di costi attesi adottando delle prevenzioni
onde minimizzare tale responsabilità complementare».
In termini di responsabilità oggettiva, invece, di strict
liability, la vittima non deve sopportare alcuna responsabilità
complementare per cui la stessa non avrà il bisogno di
adottare delle misure per diminuire l’occorrenza o la gravità
degli incidenti, assumendo una posizione di favore rispetto
alla prova dell’evento.
In tale contesto argomentativo, non può condividersi
il ragionamento del tribunale in termini di responsabilità
oggettiva in chiave giureconomica (26) atteso che il giudizio
di prevedibilità o di probabilità dell’evento deve essere
bilateralmente considerato proprio perché la classificazione
della gara come “a rischio” assurgeva a rango di fatto notorio
(27), la cui conoscenza non poteva essere ricondotta
soltanto alla società ma anche ai tifosi tutti, di entrambi le
squadre.
Expressis verbis, la intrinseca pericolosità dell’evento,
GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ CIVILE
se da un lato avrebbe dovuto indurre, e di fatto così è accaduto,
la Juventus ad adottare tutte le cautele necessarie a
prevenire incidenti, dall’altro, anche le vittime potenziali
(i tifosi), avrebbero dovuto adottare un principio di autoresponsabilità
od anche di autoprotezione in relazione all’evento
stesso.
Più chiaramente, nella ricostruzione fattuale dell’accadimento
dannoso, si è avuto modo di verificare che il
tifoso romanista è rimasto ferito perché non era in condizioni
di scappare atteso che aveva una gamba ingessata a
causa di un precedente infortunio; ebbene, tale circostanza
non avrebbe dovuto indurre la vittima ad avere una con-
Note:
(21) G. Giannini, La responsabilità civile degli organizzatori di manifestazioni
sportive, in Riv. dir. sport, 1986, 277 ss. secondo cui «verso gli spettatori paganti
l’organizzatore ha una responsabilità di natura contrattuale a seguito
dell’obbligazione assunta di fornire loro attraverso il corrispettivo dell’acquisto
del biglietto una prestazione (lo svolgimento della manifestazione)».
(22) G. Stipo, La responsabilità civile nell’esercizio dello sport, in Riv. dir.
sport, 1961, 44. Più specificamente, sul contratto innominato di spettacolo
si veda V. D’Antonio, Billionaire senza regalo: sul contratto di festa, in
questa Rivista, 2005, 1134 ss.
(23) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2001, n. 2546 secondo cui «il potere
della Federazione Italiana Gioco Calcio di emanare norme organizzative
dell’attività sportiva - in cui deve farsi rientrare anche l’ammissione
ai campionati - si estende anche ai profili economici e gestionali oltre
che a quelli meramente tecnici» per la qual cosa è sottratto all’arbitrio
della società di calcio la gestione dell’incontro in uno stadio o in un altro.
(24) Cfr. in tal senso ex multis Cass. 22 marzo 1996, n. 2487 in Arch. giur.
circ., 1996, 815; in Foro it., 1997, I, 1601; in Dir. trasp., 1997, 503, con
nota di Mastandrea; in Giust. civ. Mass., 1996, 409; in questa Rivista,
1996, 652; in Contratti, 1996, 577, con nota di Tincani; in questa Rivista,
1997, 595, con nota di Chiarolla.
(25) P.G. Monateri, Costo e Prevenzione degli incidenti, in G. Alpa - P.
Chiassoni - A. Pericu - F. Pulitini - S. Rodotà - F. Romani, Analisi Economica
del Diritto Privato, Milano, 1998, 288.
(26) In precedenza, ma in un contesto differente, si è avuto modo di osservare
come questa soluzione appariva convincente; in tal senso, sia consentito
il rinvio a A. Maietta, Cartelli pubblicitari nello stadio e responsabilità
delle società sportive: il caso Giampà, in questa Rivista, 2005, 337. Purtuttavia,
nella vicenda in commento, la prospettiva deve necessariamente essere
rivista alla luce delle argomentazioni svolte.
(27) Cfr. Cass. 31 maggio2005, n. 11609 secondo cui «Il fatto notorio,
derogando al principio dispositivo ed a quello del contraddittorio e dando
luogo a prove non fornite dalle parti e relative a fatti da esse non vagliati
e controllati, dev’essere inteso in senso rigoroso, cioè come fatto acquisito
con tale grado di certezza da apparire indubitabile ed incontestabile,
e non quale evento o situazione oggetto della mera conoscenza del
singolo giudice. Conseguentemente, per aversi fatto notorio occorre, in
primo luogo, che si tratti di un fatto che si imponga all’osservazione ed alla
percezione della collettività, di modo che questa possa compiere per
suo conto la valutazione critica necessaria per riscontrarlo, sicché al giudice
non resti che constatarne gli effetti e valutarlo soltanto ai fini delle
conseguenze giuridiche che ne derivano; in secondo luogo, occorre che si
tratti di un fatto di comune conoscenza, anche se limitatamente al luogo
ove esso è invocato, o perché appartiene alla cultura media della collettività,
ivi stanziata, o perché le sue ripercussioni sono tanto ampie ed immediate
che la collettività ne faccia esperienza comune anche in vista
della sua incidenza sull’interesse pubblico che spinge ciascuno dei componenti
della collettività stessa a conoscerlo. Anche il fatto tecnico, sia
pure a livelli semplicizzati, può diventare notorio, allorquando la collettività
sia periodicamente sensibilizzata sul punto dalla stampa e dagli altri
mezzi di comunicazione di massa o da altre forme pubblicitarie».
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 777

778
GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ CIVILE
dotta più diligente, magari non recandosi allo stadio od anche
scegliendo un settore differente? Il concorso della vittima
nella produzione del danno (28), secondo il principio di
regolarità causale sancito dall’art. 41, comma 2, c.p. (29), è
da sempre riconosciuto dalla giurisprudenza come causa se
non di esclusione quanto meno di graduazione della responsabilità,
per cui bene avrebbe fatto il giudice di prime
cure a valorizzare tale aspetto proprio in ragione della platealità
dell’evento che tutti attendevano e che, come lo
stesso magistrato afferma, «emerge in tutta evidenza senza
bisogno di commenti ulteriori».
(Segue): il ruolo delle Forze di Polizia
Un ulteriore aspetto non considerato dalla lunga motivazione
della pronuncia in esame riguarda il ruolo delle
Forze di Polizia nel contesto degli incidenti allo stadio o
fuori di esso.
Giova precisarsi che l’aumento negli ultimi anni di
episodi di violenza in occasione di manifestazioni sportive
ha indotto il legislatore ad emanare provvedimenti significativi
tendenti a prevenire la violenza negli stadi.
Il decreto legge n. 162 del 17 agosto 2005 recante “Ulteriori
misure per contrastare i fenomeni di violenza in occasione
di competizioni sportive” (30) rafforza l’impianto normativo
in questione già disciplinato con la legge n. 88 del 24 aprile
2003 (31), nonché con il decreto del Ministero dell’Interno
del 6 giugno 2005 recante norme in materia di videosorveglianza
(32), tagliandi nominativi (33) e sicurezza
negli stadi (34), introducendo una disciplina di controlli e
prevenzioni utili ad evitare episodi di violenza.
Il precetto normativo, com’è noto, deve essere fatto
osservare dai soggetti a ciò deputati, ergo le Forze di Polizia,
cui compete il presidio dell’ordine pubblico, non essendo
consentito alla vigilanza privata tale potere repressivo.
Orbene, tornando alla vicenda che ci occupa, la Juventus
ha mostrato la propria diligenza, anche extra ordinem
se si considera che una partita di calcio non dovrebbe
essere un incontro di guerriglia, comunicando per tempo
alla Questura, alla Prefettura, ai Vigili del Fuoco quali potevano
essere i rischi connessi alla organizzazione dell’evento
sportivo, all’uopo chiedendo l’adozione delle misure
precauzionali necessarie con il dispiego delle forze dell’ordine,
coadiuvate anche da guardie private.
In tale contesto, si innesta una ulteriore causa di giustificazione
o, se si preferisce, una chiara esimente in capo
alla società convenuta poiché la stessa, in ottemperanza alle
vigenti disposizioni, ha posto in essere «tutte quelle attività
idonee ad evitare il danno» che l’art. 2050 c.c. richiede,
per la qual cosa, non può sottacersi che la responsabilità
per omesso controllo sui fumogeni o sugli oggetti introdotti
nello stadio andava ascritta alle Forze dell’Ordine secondo
l’opinione corrente della dottrina (35) e della giurisprudenza
(36) più attenta sul tema dell’art. 2043 c.c. poiché
Note:
(28) Cfr. Cass. 28 marzo 1997, n. 2763.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
(29) Sul punto si veda Cass. 15 gennaio 2003, n. 484 secondo cui «in
virtù del principio di regolarità causale, tutti gli antecedenti in mancanza
dei quali un determinato evento dannoso non si sarebbe verificato debbono
ritenersi causa del medesimo, salvo che non si accerti, ai sensi dell’art.
41, secondo comma, cod. pen., applicabile anche nel giudizio civile,
che la causa prossima sia stata da sola idonea a produrla; accertato il concorso
delle cause nella produzione dell’evento, la graduazione delle responsabilità
ai fini del risarcimento dei danni deve essere effettuata avendo
esclusivamente riguardo al loro grado di incidenza eziologia ed alla
gravità della colpa di ciascuno dei concorrenti».
(30) In G.U. 18 agosto 2005, n. 91.
(31) In G.U. 24 aprile 2003, n. 88.
(32) Il testo del decreto in materia di videosorveglianza prevede che debbano
essere realizzati sistemi di videosorveglianza in tutti gli impianti con
capienza superiore a 10.000 unità; è prevista, inoltre, la registrazione di
tutto l’evento, compreso l’eventuale ingresso dei tifosi prima della gara
per preparare le coreografie. La registrazione è disponibile per 7 giorni dopo
l’incontro e le società organizzatrici dell’incontro sono responsabili
della conservazione dei dati adottando le misure di sicurezza prescritte. Le
medesime società sono tenute a porre i supporti ed i relativi dati a disposizione
dell’Autorità Giudiziaria e di Pubblica Sicurezza o di loro delegati
all’uopo espressamente designati. Dopo il settimo giorno di conservazione,
i dati non utilizzati devono essere cancellati.
(33) Il testo del decreto in materia di tagliandi di accesso prevede che le
società organizzatrici di competizioni riguardanti il gioco del calcio sono
responsabili della emissione, distribuzione, vendita e cessione dei titoli di
accesso agli impianti sportivi ove tali competizioni si disputano. La maggiore
novità del decreto consiste nel fatto che i titoli di accesso devono
essere numerati e devono recare le generalità dell’utilizzatore, l’indicazione
del posto assegnato, la società che organizza la gara, il nome e l’ubicazione
ove la gara si disputa, nonché il periodo di validità, il numero progressivo
di rilascio, l’indicazione precisa del varco di ingresso allo stadio,
l’accettazione da parte dello spettatore delle norme del regolamento di
accesso tra cui anche la possibilità di essere sottoposti a controlli sulla persona
e nelle borse o contenitori al seguito. Ciascun titolo di accesso dovrà
riportare stampato, con tecniche anticontraffazione, un codice realizzato
con caratteri riconoscibili otticamente ed un codice bi-dimensionale,
o altro sistema leggibile tramite lettori di prossimità, ove siano registrati,
oltre alle informazioni di cui sopra, anche, in maniera sicura e protetta,
ovvero firmate digitalmente e cifrate, l’identità del titolare (nome,
cognome, data e luogo di nascita, residenza), nonché gli estremi del ricevitore
o cedente (denominazione, ragione sociale, sede legale); tali dati,
relativi ai soli titoli di accesso effettivamente venduti o ceduti, dovranno
essere trasferibili automaticamente ad una banca dati accessibile al sistema
di controllo degli accessi.
(34) Il provvedimento legislativo è stato ritenuto ammissibile dal Garante
per la protezione dei dati personali con il parere espresso in data 4 maggio
2005; in particolare, sulla videosorveglianza il Garante ha stabilito
che questo tipo di controllo rispetta i principi di liceità e necessità in ragione
dei reiterati disordini e degli episodi di violenza verificatisi di recente.
Proporzionata risulta, ad esempio, la conservazione delle immagini
per non più di una settimana. Anche le modalità di ripresa che consentono
l’individuazione di singoli spettatori, appaiono proporzionate e
non eccedenti rispetto agli scopi prefissati. Per altri dispositivi e tecniche
di ripresa particolari, attualmente non previsti, sarà invece necessaria una
verifica preliminare del Garante. La registrazione audio riguarda solo l’audio
complessivo dell’evento calcistico. La previsione dei sistemi di videosorveglianza
riguarda solo gli impianti sportivi di capienza superiore alle
diecimila unità e ad eventi calcistici. Sui tagliandi nominativi, invece, il
Garante non ha ancora preso posizione netta rinviando l’emissione del
proprio parere all’esito di pertinenti valutazioni da parte delle Autorità
competenti sulla effettiva necessità dell’utilizzo di biglietti nominativi.
(35) È di tale avviso A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli,
1989, 1171; G. Alpa, Responsabilità civile e danno, Bologna, 1991,
441.
(36) Cfr. Corte Conti, sez. giur. Marche, 2 agosto 2001, n. 752 secondo
cui «deve affermarsi la responsabilità amministrativa del funzionario della
Polizia di Stato il quale, preposto alla sicurezza pubblica in uno stadio
(segue

anche la P.A., nell’esercizio dei suoi poteri, è tenuta al rispetto
delle regole di diligenza e prudenza (37).
Nella motivazione della sentenza in commento, invece,
alcuna rilevanza è stata data a tale profilo, pur avendo
avuto l’istruttoria processuale come protagonisti alcuni
esponenti delle Forze dell’Ordine; orbene, non può tacersi
come il ricorso alle Forze di Polizia debba essere considerato
una risorsa scriminante in punto di responsabilità,
ancor più se si tiene conto che l’attività connotata da
intrinseca pericolosità può essere frenata solo con strumenti
di coercizione che non solo peculiari dei soggetti
privati.
Id est, non si può condividere l’opinione del magistrato
torinese in argomento atteso che la società Juventus
aveva ampiamente e con notevole intervallo di tempo, apprestato
tute quelle misure cautelari idonee a sfuggire la
colpa presunta dell’art. 2050 c.c. (38); d’altra parte, il ricorso
a tale precetto normativo, dovrebbe in ogni caso, dopo
aver appurata l’adozione di tutte le misure ragionevolmente
(corsivo dell’A.) ipotizzabili, essere depurato dalla
sua connotazione in senso oggettivo della responsabilità
ivi prevista, dando la possibilità al soggetto che, ex ante,è
ritenuto responsabile, di poter fornire quella prova liberatoria
che la stessa norma prevede senza incorrere nel rischio
di far diventare il dettato normativo una mera frase
di stile che si risolve, in concreto, in una probatio diabolica,
se non si ritiene di dare una ragionevole definizione delle
“misure idonee ad evitare il danno”, ovvero una definizione
correlata ai reali poteri del soggetto che, in caso contrario,
rimane tenuto al risarcimento pur non avendo, effettivamente
(corsivo dell’A.) i mezzi a sua disposizione onde
prevenire il fatto lesivo.
Rilievi conclusivi
L’analisi condotta attraverso l’esame, seppur superficiale,
della sentenza in commento, pone in evidenza la circostanza
che una società di calcio o, comunque, qualsiasi
soggetto organizzi una manifestazione sportiva, giace sotto
la spada di Damocle della propria responsabilità oggettiva
o per colpa presunta (che, nei fatti oggetto di commento,
finisce per coincidere con la prima); tale impostazione sistematica
è finalizzata alla moltiplicazione delle proprie risorse
per poter prevenire incidenti o le intemperanze dei
tifosi.
La dottrina, a volte, ha aderito a tale modello ritenendo
che se una società si avvantaggia del supporto dei propri
sostenitori deve sopportarne anche i costi per le intemperanze
dei medesimi (39) in applicazione del canone ubi
commoda ibi incommoda, altre volte, invece, ha criticato tale
impostazione sul presupposto che, in ambito sportivo, attesa
la presenza del vincolo di giustizia, è preclusa alla società
sportiva l’azione di regresso civile nei confronti dei responsabili
del fatto dannoso (40).
In realtà, l’aumento degli episodi di violenza negli stadi
che, come si diceva innanzi, ha indotto il legislatore a
predisporre alcune leggi ad hoc, ha profondamente mutato
il ruolo e la funzione dello sport e ragionando in punto di
GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ CIVILE
responsabilità civile ha fatto si ché si passasse da una no land
law ad una strict liability business oriented, ovvero ad una responsabilità
oggettiva o per colpa presunta che trova la sua
giustificazione causale ex ante sul presupposto della dimensione
dell’interesse economico e sul ruolo assunto dalle società
di calcio ovvero allorché vi sia coincidenza ed identità
«del centro di interesse e di profitto tra l’operato del responsabile
subiettivo e la sfera d’azione del responsabile
obiettivo» (41).
Il caso Juventus dimostra come oggi «…purtroppo
nel mondo dello sport calcistico regna sovrano il principio
della responsabilità oggettiva, esasperato al punto che
la società incolpevole paga in ogni caso il fio delle intemperanze
degli spettatori senza che alcun rapporto causale
esista fra il comportamento della società ed il fatto del terzo;
ciò anche se, invertendo l’onere della prova, la società
dimostra di aver fatto il possibile per evitare il gesto dannoso
o pericoloso posto in essere dal singolo o dalla folla…»
(42).
Note:
(segue nota 36)
durante lo svolgimento di una manifestazione sportiva, abbia omesso di
coordinare i necessari controlli e attivare le conseguenti misure di cautela,
al fine di prevenire l’insorgere e il diffondersi nelle tribune di incendi
causati da comportamenti prevedibili dei tifosi».
(37) Contra C.A.F. 3 luglio 1978, in Riv. dir. sport, 1979, 434 per la quale
esiste l’impossibilità di prevenzione dei disordini da parte delle Forze dell’Ordine
data l’enorme sproporzione tra numero degli addetti e numero
degli spettatori e sulla obiettiva estrema difficoltà di individuare i responsabili
nella moltitudine del pubblico.
(38) In tema di responsabilità per esercizio di attività pericolosa, la letteratura
è copiosa; tra gli altri, si vedano G. Alesii, Introduzione alla valutazione
delle attività rischiose, Torino, 1997, passim; M. Antinozzi, Responsabilità
per lo svolgimento di attività pericolose, in Dir. e prat. assicur., 1989, 573;
S. Balzaretti, Cumulo di responsabilità ex art. 2050 e 2051 c.c. ed intervento
del soccorritore, in Resp. civ. e prev., 1996, 693; Id., L’esercizio di attività pericolosa
negli orientamenti della giurisprudenza, ibidem, 62; M. Bessone, I problemi
di interpretazione dell’art. 2050 c.c. e gli obiter dicta della giurisprudenza,
in Giur. merito, 1983, 1059; Id., La nozione giurisprudenziale di "svolgimento"
delle attività pericolose, in Riv. giur. circolaz. e trasp., 1982, 812; Id.,
La nozione di "pericolo" e il principio di responsabilità per i danni causati da attività
pericolosa, ibidem, 855; R. Zuccaio, Sulla responsabilità per l’esercizio di
attività pericolose, in Giur. it., 2001, 2275.
(39) Cfr. A. Manfredi, Considerazioni in tema di responsabilità oggettiva e sua
compatibilità con l’ordinamento giuridico generale, in Riv. dir. sport, 1980, 59.
(40) Cfr. F. Pagliara, Ordinamento giuridico sportivo e responsabilità oggettiva,
in Riv. dir. sport, 1989, 60. L’Autore sottolinea come la ratio della responsabilità
oggettiva, dal punto di vista dell’ordinamento sportivo, poggia
sulla necessità di conseguire con immediatezza lo scopo che lo sport si
prefigge: cioè il conseguimento del risultato sportivo attraverso la regolarità
della gara. La natura di tale responsabilità non è di ordine punitivo
ma soltanto di giusto equilibrio dei valori sportivi che determinano il risultato
sportivo; la sanzione sportiva non è rivolta a colpire soggettivamente
la società sportiva, bensì a mutare oggettivamente una situazione
di fatto verificatasi contro e nonostante le regole sportive. Tanto è vero
che la società che ne subisce (indirettamente) le conseguenze non può rivalersi
sull’autore del fatto (contrariamente a quanto si verifica nella legislazione
statale).
(41) Cfr. C.A.F. 30 gennaio 1985, in Riv. dir. sport, 1985, 556.
(42) Cfr. Pret. Palermo 22 gennaio 1970, in V. Frattarolo, Lo sport nella
giurisprudenza, Milano, 1995, 592.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 779

780
GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ CIVILE
La prospettiva segnalata non può non destare preoccupazioni,
non tanto e non solo per l’impalcatura sistematica
su cui viene fondato il giudizio di responsabilità, quanto
piuttosto sulla applicazione pratica dello stesso; apertis
verbis, se da un lato il criterio della colpa presunta o della responsabilità
oggettiva consente una velocizzazione della riparazione
del danno ed una più semplice individuazione
del responsabile, dall’altro si corre il rischio, tutt’altro che
eventuale, di un sistema risarcitorio che non ammette prova
liberatoria proprio perché qualsiasi misura di prevenzione
o cautela adottata viene giudicata inidonea se comunque
il danno si produce.
La vicenda in esame palesa esattamente tale stato di
cose, accentuato dal fatto che, nell’indagine pratica, il giudice
di merito ha condotto una istruttoria tutta protesa a
fondare un giudizio di responsabilità sulla società convenuta,
senza tenere nel giusto e doveroso conto, il modus agendi
dei responsabili materiali del fatto (43), la condotta della
vittima e di altri soggetti, quali ad esempio le forze dell’ordine,
cui pure competeva l’adozione di una diligenza
media per i primi e qualificata per le seconde.
Invero, a parere dello scrivente, non basta qualificare
l’attività di organizzazione di una partita di calcio come pericolosa
per fondare un giudizio di responsabilità ma vanno
indagate, case by case, le oggettive risultanze dei fatti che, in
qualche modo possano fornire la possibilità della prova liberatoria
cui l’art. 2050 c.c. da ingresso, quali ad esempio il
concorso di colpa della vittima nella causazione del fatto o
nella omessa prevenzione di cautele idonee a non produrre
il medesimo, il ruolo delle forze dell’ordine, il comportamento
dei tifosi agenti.
Tale indagine non può essere esclusa ex ante atteso
che, oggi, le moderne tecnologie in materia di videosorveglianza
e di identificazione dei soggetti che si recano allo
stadio con il biglietto nominativo, consentono una più facile
e rapida individuazione dei responsabili degli incidenti
sui quali dovrà ricadere la responsabilità, anche civile, del
loro illecito comportamento.
Lo stato dell’arte in materia di prevenzione, pertanto,
impone una rivisitazione della funzione della responsabilità
oggettiva o per colpa presunta, in ambito sportivo, la cui ratio
ispiratrice, finalizzata ad una velocizzazione del risarcimento
e ad un favor victimae, non appare più convincente
per l’evoluzione delle possibilità accertative delle responsabilità,
«risultando ingiuste ed ingiustificate, soprattutto in
relazione alle gravi conseguenze economiche, le severe sanzioni
comminate alle società in riscontro della responsabilità
oggettiva» (44).
In conclusione, pur apprezzando lo sforzo motivazionale
fornito dal giudice di prime cure, la pronuncia in commento
non può costituire un leading case atteso che, seguire
una scia così tratteggiata, significherebbe, da un lato dotare
di immunità i responsabili degli episodi di violenza negli
stadi e, dall’altro, svilire lo sport del suo significato più nobile
di momento promozionale della vita del singolo e collocarlo
in un sistema business oriented, laddove il rapporto
costs and benefits finisce per giustificare una applicazione
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
selvaggia di un sistema risarcitorio di strict liability pur in assenza
di specifica relazione causale tra condotta materiale,
evento e danno.
Sarebbe, pertanto, auspicabile una rimeditazione dell’istituto
della responsabilità ex artt. 2049 e 2050 c.c. in ambito
sportivo mediante una ponderata valutazione da effettuarsi
caso per caso, della effettiva e ragionevole (corsivo dell’A.)
possibilità in capo alle società calcistiche di poter prevenire
gli eventi produttivi di danno realizzando, in concreto,
quella opportunità di fornire la prova di «aver adottato
tutte le misure idonee» per evitare il danno senza un
giudizio precostituito fondato su logiche economiche che
non sempre forniscono le risposte giuste in un settore dove,
probabilmente, soluzioni ultime non saranno mai facilmente
rinvenibili.
Note:
(43) Suggerisce tale indagine dalla quale si ritiene di non poter prescindere
C.A.F. 5 agosto 1971, in Riv. dir. sport, 1971, 3.
(44) Cfr. A. Parisi, Responsabilità civile e penale negli sport ad alto rischio, in
P. Stanzione - S. Sica, Professioni e responsabilità civile, Bologna, 2006, 949.

Fatto e diritto
1. Viene in decisione l’appello interposto dal Consorzio
per la Zona Industriale di Macomer (d’ora innanzi,
“Consorzio”) avverso la sentenza, specificata in epigrafe,
di accoglimento del ricorso proposto dalla Secit
S.p.A. (in prosieguo, “Secit”) contro gli atti relativi alla
gara per l’affidamento dei lavori inerenti l’ampliamento
dell’impianto di trattamento dei rifiuti solidi urbani
del bacino della costa nord-occidentale della Sardegna.
2. Nel giudizio così promosso si è costituita la Secit, contestando
tutte le difese avversarie e concludendo per
l’integrale reiezione del gravame.
3. All’udienza pubblica dell’8.2.2004 parti e causa sono
state assegnate in decisione.
4. L’appello è infondato.
5. Per una compiuta esposizione delle ragioni del decidere
occorre ripercorrere brevemente la vicenda sulla quale
s’innesta la presente controversia, siccome riferita nella
narrativa della decisione appellata.
Al riguardo giova precisare che:
– la Secit, insieme ad altre imprese, venne invitata alla
licitazione privata bandita dal Consorzio per l’affidamento
dei lavori inerenti l’ampliamento dell’infrastruttura
sunnominata;
– nella lettera d’invito, ricevuta dalla società appellata il
16.12.1994, era previsto che le offerte dovessero giungere
alla stazione appaltante entro il giorno 29 dello stesso
mese e che le imprese interessate avrebbero dovuto presentare
tutta la documentazione indicata nel foglio recante
“modalità di partecipazione alla gara”;
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
Termine di prescrizione
La c.d. “pregiudiziale amministrativa”
ed il muro di gomma
di Palazzo Spada
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V, 1° luglio 2005, n. 3679
Pres. Iannotta - Est. Carlotti - Consorzio per la zona industriale di Macomer c. Secit S.p.A. ed Ecologia
S.p.A.
Atto amministrativo - Termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno per equivalente monetario - Necessità
del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento - Esclusione - Pregiudiziale amministrativa - Necessità.
(Legge 21 luglio 2000, n. 205, art. 7)
Poiché la pronuncia costituiva del giudice amministrativo integra un elemento indefettibile della specifica
e complessa fattispecie risarcitoria (riconducibile solo per taluni aspetti al paradigma contrattuale),
si deve affermare la vigenza della c.d. "pregiudiziale amministrativa”. Discende da ciò che il
termine prescrizionale cui è sottoposta l’azione risarcitoria decorre dalla pubblicazione del dispositivo
di primo grado, non già dal verificarsi del fatto storico lesivo.
– detto foglio pervenne alla Secit solamente il
19.12.1994;
– ritenendo incongruo il termine assegnato per presentare
l’offerta, la Secit chiese inutilmente al Consorzio
una proroga del detto termine e, quindi, insorse avanti
al T.a.r. isolano, lamentando di non aver potuto partecipare
alla selezione pubblica (poi aggiudicata alla società
Ecologia), a cagione del breve tempo concesso
dall’amministrazione per l’effettuazione dei complessi
adempimenti preliminari, imposti dall’entità economica
dei lavori banditi nonché dalla complessità delle
opere da eseguire (è pertinente osservare in via incidentale
che soltanto due delle quattordici imprese invitate
dal Consorzio riuscirono a presentare un’offerta tempestiva);
– in particolare, la Secit contestò che, nella fattispecie,
sussistessero le condizioni per il ricorso alla procedura accelerata,
prevista e disciplinata dall’art. 15 del d.lgs.
19.12.1991, n. 406;
– il primo giudice, una volta respinta l’eccezione d’improcedibilità
dell’impugnativa sollevata dalle parti intimate
(motivata con riferimento alla sopravvenuta ultimazione
dei lavori in questione), accolse il ricorso promosso
dall’odierna appellata, sotto il profilo dell’eccessiva
brevità del termine stabilito dall’amministrazione per
la ricezione dell’offerta;
– in dettaglio, il Collegio cagliaritano stigmatizzò la
mancanza nella specie delle “ragioni di urgenza” legittimanti
il ricorso alla procedura accelerata.
6. L’appello del Consorzio è affidato ai seguenti motivi di
censura:
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 781

782
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
I. violazione delle norme e dei principi in tema di interesse
ad agire;
II. violazione dell’art. 15 del d.lgs. 19.12.1991, n. 406.
7. Entrambe le censure sono destituite di fondamento.
8. Correttamente, invero, il T.a.r. della Sardegna ha disatteso
l’ulteriore eccezione relativa al preteso difetto
d’interesse della Secit alla coltivazione dell’impugnativa,
stante l’intervenuta prescrizione del diritto al risarcimento
scaturente dall’accoglimento del ricorso nella sua
parte cassatoria.
Al riguardo il primo giudice statuì che, ai fini della verifica
della sussistenza dell’interesse ad agire della Secit,
occorresse unicamente accertare l’astratta proponibilità
dell’azione risarcitoria, rimanendo di converso estraneo
allo specifico scrutinio giurisdizionale ogni altro aspetto
afferente al merito della domanda, ivi inclusa la delibazione
in ordine all’eventuale prescrizione del diritto prospettato.
8.1. L’affermazione merita convinta adesione, considerato
che l’indagine sulla specifica condizione dell’azione,
onere di ogni giudicante, deve esclusivamente concentrarsi
sull’individuazione di un’utilità, obiettivamente
configurabile e non altrimenti conseguibile dalla parte se
non percorrendo la via giudiziaria.
L’investigazione ufficiosa del decidente non può tuttavia
spingersi oltre il confine segnato da tale verifica, pena
l’arbitraria invasione - vieppiù sulla base di valutazioni
incidentali, prognostiche e di tipo ipotetico - di alvei di
cognizione riservati a futuri e distinti giudizi.
Diversamente opinando, infatti, risulterebbe vulnerata
l’inviolabilità del diritto di difesa della parte, non potendo
ammettersene menomazioni arrecate in via indiretta
ed anticipata, mercè il surrettizio aggiramento, attraverso
il sindacato sull’interesse a ricorrere, della regola di
giudizio scolpita dall’art. 112 c.p.c.
8.2. A queste considerazioni d’ordine teorico, si accompagna,
d’altro canto, un’ulteriore considerazione suscitata
dalle peculiari vicende della controversia sottoposta
all’esame del Collegio.
A ben vedere, infatti, tutto il ragionamento difensivo
sviluppato dal Consorzio prende l’abbrivo da un erroneo
punto di partenza; a torto, invero, l’amministrazione appellante
suppone che il dies a quo del termine della prescrizione
dell’azione risarcitoria astrattamente esercitabile
dalla Secit fosse già decorso alla data della decisione
impugnata, perché asseritamente da riconnettersi al momento
della completa esecuzione delle opere affidate.
Vale, di contro, osservare come la pronuncia costitutiva
del giudice amministrativo integri un elemento indefettibile
della specifica e complessa fattispecie risarcitoria
(Cons. Stato, ad. plen., 26.3.2003, n. 4), di talché il termine
a cui si riferisce il Consorzio è iniziato a decorrere,
alla stregua del principio generale ritraibile dall’art. 2935
c.c., a far data dalla pubblicazione del dispositivo della
sentenza impugnata e, quindi, allo stato, esso non è ancora
spirato.
8.3. Non convince, d’altra parte, l’argomento secondo
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
cui la mancata presentazione di un’offerta da parte della
Secit escluderebbe in radice la possibilità di riconoscere
in capo a quest’ultima finanche la legittimazione sostanziale
a pretendere dal Consorzio una qualunque riparazione
economica.
8.4. In realtà, la tesi patrocinata dal Consorzio sottende
un’erronea sovrapposizione tra il concetto di procedimento
e quello di gara: se è indiscutibile che la società
appellata non ebbe a partecipare alla selezione competitiva,
è al contempo altrettanto incontestabile che essa
prese parte al procedimento di licitazione privata indetto
dall’amministrazione appellante, avendo ricevuto la
lettera d’invito: fu insomma la comunicazione dell’invito
alla selezione ad ingenerare nella Secit l’aspettativa di
una gestione della procedura avviata dal Consorzio, pienamente
conformata ai fondamentali canoni di buon
andamento, imparzialità, correttezza e proporzionalità
ed, in via di corollario, la ragionevole previsione di un
sollecito inizio della gara dopo la scadenza del termine
indicato nel relativo avviso (v. il successivo §. 9.8.) o,
quantomeno, di un congruo differimento del termine
per la presentazione delle offerte successivamente stabilito,
considerate le caratteristiche dell’impianto, il valore
dell’opera e, soprattutto, l’espressa richiesta, rivolta a
tutti gli invitati alla competizione, di esperire obbligatoriamente
un preventivo ed “accurato sopralluogo nell’impianto”
(così, testualmente, l’avviso di gara).
Non si comprende, pertanto, come l’appellante possa
negare apoditticamente l’astratta ricorrenza, nella specie,
di tutti gli estremi necessari e sufficienti a configurare
una precisa responsabilità della P.A., assimilabile sotto
alcuni aspetti a quella contrattuale (ma non con questa
coincidente), per violazione del duplice interesse
procedimentale a partecipare ad una selezione legittimamente
abbreviata e, comunque, ad ottenere un proporzionato
differimento del termine - eccessivamente breve
- per la presentazione delle offerte.
9. A non miglior fortuna va incontro il secondo mezzo di
gravame, diretto contro l’interpretazione dell’art. 15 del
d.lgs. n. 406/1991, seguita dal Tribunale sardo.
9.1. Per fini espositivi, è opportuno dar conto del tenore
della norma (in seguito abrogata dall’art. 231 del d.P.R.
21.12.1999, n. 554) della cui esegesi si controverte.
9.2. Il primo comma dell’art. 15 del d.lgs. 19.12.1991, n.
406 (Attuazione della direttiva 89/440/CEE, in materia
di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori
pubblici), dedicato alla “Procedure accelerate”, disponeva:
«Qualora, per ragioni di urgenza, non sia possibile
l’osservanza dei termini di cui all’art. 14, l’amministrazione
aggiudicatrice può stabilire i termini seguenti:
a) un termine di ricezione delle domande di partecipazione
non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data
di spedizione del bando di gara alla Gazzetta Ufficiale
delle Comunità europee;
b) un termine di ricezione delle offerte non inferiore a
dieci giorni dalla data dell’invito».
9.3. Il Tribunale cagliaritano chiarì che le “ragioni d’ur-

genza”, di cui all’anzidetto art. 15, dovevano sostanziarsi
in sopraggiunte circostanze impreviste, tali da rendere
improcrastinabile l’esecuzione dei lavori e da non consentire
il rispetto degli ordinari termini di svolgimento
della selezione.
Inoltre, a detta del primo giudice, il Consorzio avrebbe
dovuto motivare diffusamente la scelta del ricorso alla
procedura abbreviata, onde assolvere all’onere di una
puntuale dimostrazione della concreta sussistenza dei
presupposti eccezionali della relativa situazione legittimante.
9.4. Ad avviso del Collegio, il Tribunale ha ben interpretato
la norma in discorso. Ed invero, l’urgenza rilevante
ai fini dell’art. 15 sunnominato era unicamente
quella derivante da circostanze indipendenti dalla pregressa
condotta amministrativa della stazione appaltante.
9.5. Nel caso di specie, al contrario, il Consorzio giustificò
l’abbreviazione del termine per la presentazione dell’offerta
(in pratica, portato a dieci giorni, alcuni dei quali
ricadenti nel periodo delle festività natalizie), facendo
riferimento, nel contesto dell’avviso di gara, all’«urgenza
di procedere in tempi ristretti alla esecuzione della nuova
linea di termodistruzione causa la insufficiente capacità
di trattamento rifiuti della linea già esistente» e poi,
soltanto in occasione del rigetto dell’istanza di proroga
avanzata dalla Secit, aggiunse che «la mancata aggiudicazione
dei lavori entro il termine del 31.12.94 comporterebbe
la revoca del finanziamento dell’opera da parte
della Comunità Europea e di conseguenza l’impossibilità
di realizzazione dell’intervento».
9.6. Deve ritenersi che nessuna delle giustificazioni addotte
rappresentasse una valida “ragione di urgenza” ai
sensi dell’art. 15 succitato; dagli atti di causa emerge
piuttosto che l’esigenza di affidare rapidamente i lavori
di ampliamento fosse da attribuirsi al ritardo accumulato
dal Consorzio nel compiere le attività prodromiche all’intervento
infrastrutturale in questione.
9.7. Il Consorzio appellante era stato delegato dalla Regione
Sardegna, diretta beneficiaria (giusta il decreto del
Ministro dell’Ambiente 3.8.1993) dei fondi del programma
ENVIREG, all’esecuzione dell’impianto termoinceneritore
fin dall’ottobre del 1993, in forza del decreto
8.10.1993, n. 2560 dell’Assessorato regionale della
difesa e dell’ambiente. Soltanto nel mese di aprile del
1994 - ovvero, dopo un’ingiustificata stasi di circa quattro
mesi - venne tuttavia attivata la prima linea di trattamento
dei rifiuti (si noti bene, già esistente).
9.8. Occorre infine soggiungere che, nell’avviso di gara,
si era indicato il giorno 3.12.2004 quale termine ultimo
per recapitare al Consorzio le richieste di partecipazione
e che, nonostante l’esternata urgenza di provvedere, il
Consorzio si premurò di spedire le lettere d’invito solo
tredici giorni dopo tale data.
9.9. Le riferite premesse inducono a ritenere che la causa
dell’invocata “urgenza” fosse imputabile alla stessa
amministrazione e, segnatamente, all’inerzia da questa
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
immotivatamente serbata nei mesi immediatamente
successivi alla delega ricevuta, pur essendo pienamente a
conoscenza dell’esistenza del termine finale per usufruire
del finanziamento comunitario ottenuto.
Non è stata in alcun modo provata, d’altronde, la circostanza
allegata dall’appellante a giustificazione di tale
indugio, ascritto all’asserita riluttanza dei Comuni della
zona a conferire i propri rifiuti nell’impianto di smaltimento.
9.10. La lentezza con cui l’Amministrazione provveda ad
espletare gli adempimenti di sua spettanza, preliminari
allo svolgimento della gara, non appartiene però al novero
delle ragioni di urgenza menzionate dall’art. 15 del
d.lgs. n. 406/1991 e, pertanto, il Consorzio non avrebbe
potuto far legittimo ricorso alla procedura abbreviata;
ogni diversa interpretazione della disposizione nel senso
suggerito dall’appellante equivarrebbe, del resto, ad
un’indebita traslazione del “rischio dell’amministratore”
a carico degli aspiranti concorrenti, aumentandone in
maniera consistente “l’alea imprenditoriale” per effetto
di un’illegittima diminuzione delle essenziali garanzie
procedimentali loro assicurate dall’ordinamento.
9.11. Analoghe considerazioni valgono anche con riguardo
alla diversa “giustificazione”, incentrata sul pericolo
di perdere il cofinanziamento comunitario.
9.12. Va, quindi, confermata la pronuncia d’annullamento
degli atti di gara per violazione degli artt. 15 del
d.lgs. n. 406/1991 e 3 del d.P.R. 10.1.1991, n. 55 (che, al
comma 5, dispone: «Nel caso di ricorso alle procedure
d’urgenza occorre indicare espressamente nel bando di
gara le relative motivazioni. In ogni caso il ricorso a tali
procedure non è consentito quando le ragioni dell’urgenza
siano addebitabili a fatto proprio dell’Amministrazione»).
10. In conclusione, la sentenza del T.a.r. della Sardegna
ben resiste a tutte le censure dedotte con l’appello e merita
integrale conferma.
... Omissis...
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 783

784
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV, 28 luglio 2005, n. 4008
Pres. Riccio - Est. Aureli - Regione Campania c. G. A.
Atto amministrativo - Preventiva o contestuale impugnazione del provvedimento amministrativo lesivo - Interpretazione
della sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004 - Necessità.
(Legge 21 luglio 2000, n. 205, art. 7)
Il potere del giudice amministrativo di “disporre” il risarcimento del danno è, nell’attuale ordinamento,
secondo la lettura offerta dalla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, rigorosamente
circoscritto alla sola ipotesi del previo annullamento dell’atto amministrativo. Da ciò discende
che tale potere non possa essere esercitato in caso di annullamento in autotutela del provvedimento
amministrativo lesivo, venendo meno, in tale ipotesi, l’essenziale condizione della consequenzialità
del diritto patrimoniale al risarcimento.
Fatto
Il dott. G. A., con deliberazione della Giunta Regione
Campania n. 7083 del 30 novembre 1992, veniva collocato
al 420° posto della graduatoria interna del personale
di I a qualifica dirigenziale della Regione Campania,
predisposta per l’attuazione dell’art. 6 della l.r. 4 luglio
1991, n. 11, recante norme per il conferimento degli incarichi
dirigenziali relativi ai Servizi in essa individuati.
A seguito di numerosi ricorsi giurisdizionali promossi avverso
il detto atto di approvazione della graduatoria, la
Regione Campania, con deliberazioni 19 giugno 1998,
n. 3779, e 29 ottobre 1998, n. 7317, dando esecuzione a
pronunce di accoglimento del T.a.r. Campania, confermate
dal Consiglio di Stato, provvedeva a redigere ed
approvare una nuova graduatoria, nella quale il dott. G.
veniva collocato al 383° posto, fermo restante il punteggio
originariamente attribuitogli pari a 38 punti.
A far data dal 1° agosto 1995, il dott. G. è stato però collocato
a riposo per raggiunti limiti di età e non ha potuto
conseguentemente beneficiare della nuova e migliore
posizione in graduatoria.
Per tale ragione ha promosso ricorso dinanzi al T.a.r.
Campania chiedendo il risarcimento del danno “morale
e materiale” sofferto a causa dell’errata collocazione nella
originaria graduatoria, consistente nel mancato affidamento
dell’incarico e della funzione dirigenziale, da
quantificare nella misura pari all’indennità di funzione
dirigenziale non corrisposta per un quadriennio, e con
l’obbligo di rideterminare sia il trattamento di fine rapporto
che il trattamento pensionistico.
Con la sentenza meglio descritta in epigrafe il giudice di
primo grado accoglieva il ricorso, ed in particolare:
I. dichiarava la giurisdizione del G.A. per la controversia
in oggetto;
II. affermava la responsabilità della Regione Campania
per il danno lamentato dal dott. G., in conseguenza della
mancata attribuzione dell’incarico di dirigente di Servizio
della Regione Campania in quanto;
a) il dott. G. è stato erroneamente collocato al 420° posto
della graduatoria degli idonei piuttosto che al 383°,
per effetto della modifica della graduatoria originaria disposta
dalla Regione Campania in data 29 ottobre 1998,
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
e ciò ha comportato che egli non è stato nominato dirigente
di Servizio a tutto il 31 luglio 1995, data in cui è
andato in pensione.
b) la circostanza che il dott. G. non abbia impugnato la
graduatoria originaria in cui era stato collocato al 420°
posto, per ottenerne l’annullamento, non pregiudica la
possibilità di chiedere ed ottenere la tutela risarcitoria
per i danni consequenziali alla mancata nomina a dirigente
di Servizio, in quanto la suddetta graduatoria risulta
annullata dalla stessa Amministrazione regionale;
c) nel caso di specie sussistono tutti i presupposti, richiesti
dall’art. 2043 del c.c. per il risarcimento del danno;
III. condannava la Regione Campania al risarcimento
del danno subito dal G. per la mancata nomina a dirigente
di Servizio.
È insorta avverso detta decisione la Regione Campania
contestandone, a parte il profilo della giurisdizione, tutto
l’impianto argomentativo, sottolineandone la distanza
da orientamenti della giurisprudenza amministrativa
ormai consolidati.
Parte appellata si è costituita per chiedere il rigetto dell’appello,
eccependone, altresì, la tardività, ed a tal fine
ha depositato l’originale della sentenza impugnata corredata
della eseguita notifica.
La Regione Campania ha replicato con memoria all’eccezione
di tardività depositando, in esecuzione dell’ordinanza
collegiale n. 215 del 18 gennaio 2005, la copia
dell’originale della sentenza impugnata e notificata.
All’udienza odierna il Collegio ha trattenuto la causa per
la decisione.
Diritto
Deve anzitutto essere respinta l’eccezione di tardività
dell’appello.
Dalla copia dell’originale della sentenza impugnata in
atti, si ricava che la notifica di essa è avvenuta il 31 luglio
del 2004.
La copia conforme di detta sentenza risulta essere stata
invero consegnata in data 29 luglio del 2004 dall’avv. S.,
difensore del ricorrente in primo grado, all’ufficio postale
di Napoli-Fuorigrotta per essere notificata alla Regione
Campania per la decorrenza del termine breve.

Non si evince però dalla relata apposta in calce alla copia
detta o da altro punto della sentenza notificata alcuna
nuova elezione di domicilio o comunicazione di variazione
del recapito del difensore notificante, rispetto a
quello di Napoli, via N. n. 22 utilizzato dallo stesso nel
giudizio di primo grado.
Onde nessuna negligenza o errore è imputabile alla Regione
Campania per la notificazione dell’atto d’appello
destinata a detto domicilio e tentata il giorno 11 novembre
2004, non essendo andata a buon fine, come da
relata in calce, poiché il predetto difensore risultava all’Ufficiale
giudiziario competente trasferito altrove.
Di conseguenza, la rinnovazione della notifica al nuovo
recapito del difensore di prime cure sito in Napoli, Viale
A. n. 79, eseguita ai sensi dell’art. 330, comma 1 c.p.c.
non può essere dichiarata tardiva anche se avvenuta dopo
la scadenza del termine breve (Cons. Stato, sez. IV, 30
marzo 2004, n. 1711).
Né varrebbe in contrario osservare che detto nuovo domicilio
è stato, nella specie, indicato dal difensore, utilizzando
il proprio timbro, ponendolo nella parte, dedicata
al mittente, della ricevuta di spedizione della raccomandata
con la quale è stata trasmessa la sentenza, poiché tale
adempimento, giacché effettuato a tutt’altri fini, non
manifesta un’univoca volontà di modificare l’elezione di
domicilio già formalmente effettuata nel corso del giudizio
di primo grado e che pertanto risulta essere il luogo di
notifica del ricorso in appello (Cons. Stato, sez. IV, 1°
marzo 2001, n. 1123).
L’eccezione di tardività dell’appello deve quindi essere
respinta.
La sentenza impugnata, e l’appello che ne contesta integralmente
il suo contenuto, pongono il problema della
“pregiudiziale amministrativa”, concernente, com’è noto,
la necessità o meno che l’azione di risarcimento del
danno per attività illegittima della P.A. sia preceduta
dall’accertamento giurisdizionale dell’illegittimità del
provvedimento e dalla pronuncia del suo annullamento.
Nel caso in esame, la questione si pone essendo pacifico
che il dott. G. ha promosso l’azione di risarcimento del
danno, senza aver prima proposto ricorso avverso la prima
approvazione della graduatoria (deliberazione GR n.
7083/1992; poi annullata in autotutela) che lo vedeva
collocato al 420° posto, in posizione non utile a conseguire
l’incarico dirigenziale, ovvero avverso il
D.P.G.R.C. dell’ottobre del 1994, con cui la Regione
Campania provvedeva alla copertura dei Servizi istituiti,
procedendo alle nomine dei dirigenti scelti all’interno
della anzidetta graduatoria degli idonei.
L’azione risarcitoria del dott. G. si è fondata quindi esclusivamente
sulle deliberazioni (n. 3779 e n. 7317 del
1998) della Regione Campania in forza delle quali, per
effetto dell’annullamento della predetta graduatoria originaria,
egli è stato collocato al 383° posto.
Su tale sopravvenuto annullamento della graduatoria
del 1992 in via di autotutela, il primo giudice, ha sviluppato
tutto il suo ragionamento, individuando in esso il
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
punto per superare le ragioni sulle quali si fonda la tesi
della cd. pregiudiziale amministrativa, che principalmente
risiedono, com’è noto, nel ritenere la tutela risarcitoria
accordata dall’art. 7, comma terzo, l. n.
1034/1971, come introdotto dalla legge n. 205 del 21 luglio
2000, una tutela ulteriore rispetto a quella annullatoria,
e nell’affermazione dell’impossibilità di pervenire
ad una valutazione di “ingiustizia” del danno fintantoché
non venga eliminato il provvedimento amministrativo
da cui il danno è derivato.
Cosicché secondo il giudice di primo grado nella specie
non si pone il problema, pur affrontato dalla giurisprudenza
(Cons. Stato, ad. plen., 26 febbraio 2003, n. 4),
della necessità della previa impugnazione, entro il termine
di decadenza del provvedimento amministrativo lesivo,
come condizione di ammissibilità della domanda risarcitoria
«…poiché l’esercizio del potere di autotutela
sull’atto amministrativo, con il suo conseguente annullamento,
risolve in radice il problema della presunzione
di legittimità dell’atto stesso, ed elimina ogni ostacolo all’esame
della (eventuale) ingiustizia del danno da parte
del giudice. E, a tali fini, non assume alcun rilievo il fatto
che tale annullamento giunga dopo la scadenza del
termine per proporre l’impugnazione, quando l’atto,
cioè, è ormai divenuto inoppugnabile...».
Ciò posto, il Collegio osserva che il risultato a cui è pervenuto
il primo giudice risente verosimilmente dell’anteriorità
della camera di consiglio in cui è stata decisa la
questione in esame (29 gennaio 2004) rispetto alla data
del 6 luglio 2004 in cui è stata pubblicata la nota sentenza
della Corte Costituzionale n. 204.
In questa, il tema della c.d. pregiudiziale amministrativa,
oggetto tuttora di dibattito e di contrasto fra i giudici ordinario
e amministrativo, che appaiono nettamente divisi
sul punto, non viene ex professo affrontato.
Ma emerge, tuttavia, un inquadramento sistematico della
giurisdizione amministrativa che ad avviso del Collegio
non può non aver inciso profondamente anche sulla
visione di aspetti da essa non direttamente toccati, quali
quelli relativi alla tutela risarcitoria per lesione dell’interesse
legittimo, di cui viene comunque ribadita l’appartenenza
alla cognizione del giudice amministrativo.
Nel giudizio della Corte il risarcimento del danno costituisce
soltanto «uno strumento di tutela ulteriore, rispetto
a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da
utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti
della pubblica amministrazione...».
Si tratta quindi di un potere che si affianca a quello d’annullamento,
e pertanto presuppone che la giurisdizione
sia fondata sul presupposto che la posizione soggettiva
azionata sia, pur sempre, di interesse legittimo.
E la giurisdizione del giudice amministrativo che dev’essere
presupposta è quella generale di legittimità sulla
quale si radica anche l’eventuale risarcimento del danno
che ne consegue.
Nel pensiero della Corte il potere risarcitorio «…affonda
le sue radici nella previsione dell’art. 24 Cost…» ed è
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 785

786
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
fondato sulla ratio di evitare «le lungaggini connesse alla
necessità di percorrere il c.d. doppio giudizio per ottenere
la piena soddisfazione delle posizioni soggettive lese»;
di evitare in sostanza che l’interessato per ottenere il risarcimento
del danno debba aggiungere ai gradi della
giurisdizione amministrativa anche gradi della giurisdizione
ordinaria.
Il potere risarcitorio del giudice amministrativo «nell’ambito
della sua giurisdizione», sia essa generale od
esclusiva, può pertanto, riguardare soltanto i «diritti patrimoniali
consequenziali».
Né sembra ipotizzabile la consequenzialità rispetto all’illegittimità
del provvedimento incidentalmente valutata
dal giudice amministrativo adito direttamente con domanda
puramente risarcitoria.
La nozione di «diritto patrimoniale conseguenziale» si
riferisce, ontologicamente, all’annullamento dell’atto o
del provvedimento amministrativo (Cons. Stato, ad.
plen., 26 marzo 2003, n. 4).
Le tesi della consequenzialità come accertamento incidentale
dell’illegittimità da parte del giudice amministrativo
contrasta invero, con il principio processuale secondo
cui per ravvisare un interesse legittimo non è di
certo sufficiente che nell’ambito delle questioni da esaminare
da parte del giudice vi sia anche incidentalmente
quella della legittimità di un atto, essendo invece necessario
che il privato impugni direttamente il provvedimento
autoritativo con cui la Pubblica Amministrazione
ha sacrificato la sua posizione soggettiva prospettabile
come interesse legittimo.
Né per separare il potere di annullamento del giudice
amministrativo dal potere di “disporre” il risarcimento
del danno, gioverebbe qualificare quest’ultimo come
strumento di tutela “conformativa” ulteriore rispetto a
quella demolitoria riconosciutagli dall’ordinamento, posto
che quello conformativo altro non è che un effetto
della tutela demolitoria affidata al giudice quando il
provvedimento impugnato sia emesso dalla Pubblica
Amministrazione.
Quindi il risarcimento del danno è strumento di “completamento”
della tutela che è consentito al giudice concedere,
in via principale, mediante l’annullamento.
E poiché l’interesse legittimo deve essere l’oggetto immediato
ed effettivo del processo, il solo collegamento
indiretto del danno con il provvedimento amministrativo
non giustifica la giurisdizione amministrativa nella
controversia risarcitorie; altrimenti non si potrebbe
nemmeno parlare di lesione dell’interesse legittimo che
processualmente non c’è.
E la legittimità del provvedimento amministrativo è
questione da esaminare non solo per la tutela dell’interesse
legittimo ma anche dell’interesse sostanziale al bene
della vita (diritto al compenso per l’attività lavorativa,
esercizio dell’attività economica, autonomia negoziale,
diritti di libertà) la cui ingiusta lesione determina
la responsabilità della pubblica amministrazione ex art.
28 Cost.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
Discende dalle considerazioni che precedono che il potere
del giudice amministrativo di “disporre” il risarcimento
del danno, espressione il cui particolare significato
questa Sezione ha già evidenziato (sent. 200 del 31
gennaio 2005), è nell’attuale ordinamento, secondo la
lettura offerta dalla Corte Costituzionale (n. 204/04), rigorosamente
circoscritto alla sola ipotesi del previo annullamento
dell’atto amministrativo, giacché la ratio
della sua attribuzione, essendo fondata sull’art. 24 Cost.
è quella di evitare a chi ha ottenuto l’annullamento giurisdizionale
dell’atto amministrativo di percorrere tutti i
gradi della giustizia ordinaria per ottenere la piena soddisfazione
delle posizioni soggettive lese.
Il che esclude che tale potere possa essere esercitato in
caso di illegittimità dell’atto incidentalmente valutata
ovvero ritenuta dalla stessa Amministrazione in sede di
ricorso amministrativo, salva ovviamente l’ipotesi del ricorso
straordinario, o di annullamento in autotutela, venendo
meno in tal caso l’essenziale condizione della
consequenzialità del diritto patrimoniale al risarcimento
del danno, ovvero la ratio di evitare che si aggiungano i
gradi della giurisdizione ordinaria a quelli della giurisdizione
amministrativa, nei predetti casi, invero, assenti.
Per quanto sopra considerato l’appello deve quindi essere
accolto.
... Omissis...

Le sentenze in commento ribadiscono la vigenza, nel
nostro ordinamento giuridico, della c.d. “pregiudiziale
amministrativa”, anche sulla base di una lettura
esegetica, certamente non univoca, dell’ordito
argomentativo della sentenza della Corte Costituzionale
n. 204/2004, facendone discendere importanti
conseguenze sul dies a quo di decorrenza del
termine di prescrizione del “diritto” al risarcimento
del danno per equivalente monetario. L’Autore si
propone, in un’ottica critica, di verificare la bontà
del nuovo “dogma” anche alla luce della recente
normativa primaria.
Con le decisioni che si è deciso di chiosare, i Giudici
di Palazzo Spada, ribadiscono un principio oramai e tendenzialmente
cristallizzatosi in materia di pregiudiziale
amministrativa (1), accreditando quella dottrina che sostiene
essere «la stessa interpretazione a creare la regola,
senza subire il vincolo della letteralità del testo e senza ridursi
alle intenzioni soggettive del legislatore (...). È l’interprete
a creare il significato della norma, adattandola
volta a volta al caso concreto, secondo la sua sensibilità e
secondo i valori della società che egli vive e che percepisce
(...)» (2).
Il primo pronunciamento afferma che il termine di
prescrizione del “diritto al risarcimento” (evocando, così,
l’Integritatsinteresse della dottrina tedesca) - locuzione corretta
nell’incedere della motivazione con il riferimento
all’“azione risarcitoria”, in ossequio al recente insegnamento
della giurisprudenza tanto costituzionale quanto di legittimità
(3) - decorre «a far data dalla pubblicazione del dispositivo
della sentenza impugnata», quindi senza necessità
che la sentenza sia passata in giudicato (contrariamente al
tenore letterale dell’art. 2945, comma 2, c.c.), assumendo
in tal modo posizione nell’ambito di una vivace discussione
sul punto specifico; si noti che questo arresto, a differenza
del secondo, non ritiene necessario motivare l’assunto, essendo
sufficiente il riferimento alla sentenza del massimo
Consesso amministrativo n. 4/2003. La problematica della
pregiudizialità ha, allora, un interesse non meramente confinato
alla speculazione dogmatica. Ed infatti, sottacendo
altri aspetti disciplinari che sono senza meno influenzati
dalla soluzione che si voglia offrire al busillis (4), qualora ci
si dovesse, per avventura, persuadere della fondatezza della
tesi della necessaria pregiudizialità amministrativa, in materia
di interessi legittimi, una volta decorsi i termini di decadenza
il ricorso per ottenere il risarcimento dei danni per
equivalente monetario sarebbe dichiarato inammissibile,
poiché si imporrebbe il termine breve di decadenza di sessanta
giorni su quello quinquennale (o decennale, a seconda
di una diversa tesi) di prescrizione valido per azionare la
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
IL COMMENTO
di Giuseppe Micari
pretesa risarcitoria da fatto illecito (5). Ancora, il dies a quo
di decorrenza del termine di prescrizione dell’azione risarcitoria
dovrebbe essere fissato avuto riguardo alla data di deposito
della sentenza di annullamento del provvedimento
illegittimo da parte del giudice amministrativo, secondo le
Note:
(1) Sulla pregiudiziale amministrativa, limitandoci ad una parte della
dottrina, v. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimo,
in Dir. proc. amm., 2006, 22 ss.; Didonna, La tutela civile del giudice
amministrativo, Milano, 2005, 95 ss.; Agnino, Risarcimento del danno e
processo amministrativo, Milano, 2005, 28 ss.; Landi, Pregiudiziale amministrativa
e responsabilità da contatto sociale della pubblica amministrazione, in
Riv. trim. app., 2005, 97 ss. In giurisprudenza, nel senso della vigenza del
principio, oltre le sentenze in commento, T.a.r. Marche, Ancona, sez. I,
16 maggio 2006, n. 321, in corso di pubblicazione su Giur. merito, con
nostra nota; Cons. Stato, ad. plen., 30 agosto 2005, n. 4, in Corr. merito,
2005, 1108, con osservazioni di Maddalena; Cons. Stato, sez. IV, 31 gennaio
2005, n. 200, in questa Rivista, 2005, 452 s.; Cons. Stato, ad. plen.,
18 ottobre 2004, n. 10, in Corr. merito, 2005, 364 ss., con osservazioni di
Maddalena. Contrario, seppur con qualche eccezione, l’orientamento
del giudice ordinario (ex coeteris, Cass., sez. lav., 13 aprile 2004, n. 7043,
in Cons. Stato, II, 2004, 1755 s.; Cass., sez. un., ord., 9 marzo 2005, n.
5078, in questa Rivista, 2005, 691 s.; Trib. Milano, sez. IV lav., 22 settembre
2004, in Giur. it., 2005, 182 ss.); sul punto vedasi le recentissime
ordinanze Cass., sez. un., 13 giugno 2006, n. 13659 e 13660, in www.cortedicassazione.it.
(2) Ruggieri, Il giudice e l’evoluzione del sistema delle fonti del diritto, in Dir.
& form., 2005, fasc. 7, 1058.
(3) Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, in Dir. proc. amm., 2004, 700; Cass.,
sez. un., ord., 31 marzo 2005, n. 6745, in Urb. e app., 2005, 787 s., che ha
ribaltato il precedente assunto contrario di Cass., sez. un., 24 settembre
2004, n. 19200, in Giust. civ., I, 3019 ss., con nostra nota.
(4) E per taluni dei quali ci permettiamo di rinviare a Micari, Ancora
sulla c.d. “pregiudiziale amministrativa” in tema di risarcimento del danno
(nota a Cass., sez. un., ord., 26 maggio 2004, n. 10180), in Giust. civ.,
2005, I, 2143, nt. 19. Ancora, si pensi: al riparto di giurisdizione, potendosi
ipotizzare che quella risarcitoria costituisca una giurisdizione
per connessione del giudice amministrativo (Lipari, I tempi del procedimento
amministrativo, certezza dei rapporti, interesse pubblico e tutela dei
cittadini, in Dir. amm., 2003, 354), il che giustifica l’assunto secondo il
quale, in caso di non impugnazione del provvedimento amministrativo
lesivo, la iurisdictio si radica in capo al giudice di diritto comune: alla necessità,
o meno, di richiedere, al fine della verifica della sussistenza dell’illecito,
la colpa di apparato (Caringella, Corso di diritto amministrativo,
Milano, 2004, 510 s.); al tipo di rito applicabile (sul punto v. Agnino,
Risarcimento del danno e processo amministrativo, cit., 7 ss.); alla risarcibilità
del danno c.d. “da ritardo” per violazione del termine finale procedimentale,
a prescindere dal riferimento al bene della vita sostanziale
[ci permettiamo di rinviare, sull’argomento, a Micari, Tardività del provvedimento
amministrativo ampliativo e danno non patrimoniale (nota a
T.a.r. Puglia, Lecce, sez. III, 9 settembre 2005, n. 4184) in Corr. merito,
2006, 257]; all’ammissibilità della disapplicazione del provvedimento
amministrativo non impugnato nei termini (Liberati, Il risarcimento del
danno cagionato dalla pubblica amministrazione, Padova, 2005, 403 ss.);
alla possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale amministrativa
(Chiné, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione
nell’era della risarcibilità degli interessi legittimi, in Foro amm. -
TAR, 2003, 816 s.).
(5) Lubrano, La pregiudizialità amministrativa ed il danno da ritardo (nota
a T.a.r. Abruzzo 25 febbraio 2003, n. 54), in Foro amm. - TAR, 2003,
2679 ss.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 787

788
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
diverse costruzioni giurisprudenziali (6). Se, invece, dovessimo
optare per la soluzione opposta, il ricorso giurisdizionale
amministrativo non potrebbe essere dichiarato inammissibile
qualora non fosse stato preceduto ovvero accompagnato
dalla impugnazione dalla determinazione amministrativa
lesiva, e l’exordium praescriptionis dovrebbe coincidere con
l’integrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie
illecita, id est con l’emanazione del provvedimento amministrativo,
come recentemente ribadito dalla Corte di
Cassazione con la sentenza 21 ottobre 2005, n. 20454, non
essendo necessario attendere una sentenza caducatoria dello
stesso da parte del giudice amministrativo, magari passata
in giudicato. Riteniamo sia quest’ultima ad essere l’impostazione
maggiormente corretta, alla luce delle considerazioni
che verranno svolte in prosieguo di trattazione.
La seconda sentenza in commento sembra evidentemente
suggestionata dalle indicazioni di una autorevole
dottrina che, esaminando i rapporti intercedenti tra la tematica
della pregiudiziale e le eventuali richieste risarcitorie
collegate al provvedimento di secondo grado destinato
ad incidere sull’originario provvedimento divenuto inoppugnabile
(7), giunge ad affermare, seppur dubitativamente,
che il decorso del termine decadenziale di impugnazione
comporti l’estinzione, sul piano sostanziale, della pretesa
e, con essa, la paralisi processuale di tutti i possibili rimedi
a sua tutela, tra cui quello risarcitorio. Il Consiglio di Stato
scioglie il dubbio che caratterizzava l’ipotesi ricostruttiva
appena esposta e, riformando la sentenza impugnata da noi
commentata in altra sede come esempio di dictum solo formalmente
aderente al dogma della pregiudizialità (8), ha
sancito il principio a mente del quale solo quel ricorrente
che abbia impugnato tempestivamente il provvedimento
amministrativo lesivo è legittimato a chiedere ed ottenere
il risarcimento del danno per equivalente monetario. Se ad
ottenere l’annullamento giurisdizionale sia stato A e non B
(entrambi lesi dal provvedimento amministrativo), B non
potrà chiedere il risarcimento, anche se, a seguito del processo
amministrativo che l’ha vista parte soccombente, la
P.A. provveda in autotutela spontanea, estendendo gli effetti
positivi della sentenza di annullamento a tutti i cointeressati
sebbene oltre la scadenza dei termini decadenziali
di impugnazione, riconoscendo, in questo modo, l’illegittimità
provvedimentale ora per allora anche nei confronti di
B. Si noti che parte della dottrina favorevole alla pregiudizialità
ha escluso dal suo ambito di operatività proprio l’i-
Note:
(6) Nell’ambito della giurisprudenza amministrativa, infatti, la regola della
pregiudizialità amministrativa ha assunto significati diversi (D’Orsogna,
La tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, in Aa.Vv., Processo amministrativo
e diritto comunitario, Padova, 2003, 661 ss.). In un gruppo di decisioni
si sostiene che il privato debba, entro il termine breve di decadenza,
proporre ricorso al G.A. per l’annullamento del provvedimento e che,
per aspirare ad una pronuncia risarcitoria, debba attendere la decisione di
annullamento. In tale eccezione la regola della pregiudizialità condiziona
addirittura la proponibilità stessa dell’azione risarcitoria ad una precedente
decisone giurisdizionale che abbia annullato il provvedimento lesivo. In
talune pronunce, si fa riferimento alla “sentenza di annullamento” o, genericamente,
all’“annullamento giurisdizionale” del provvedimento
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
(T.a.r. Puglia, sez. II, 7 aprile 2003, n. 1608, in www.giustizia-amministrativa.it,
secondo cui non avrebbe senso gravare la parte dell’onere di proporre
l’azione risarcitoria prima che il giudice possa comunque pronunciarsi su
di essa), senza specificare se, ai fini della domanda di risarcimento, sia necessario
attendere la formazione della regiudicata sulla regiudicanda (T.a.r.
Veneto, sez. III, 19 febbraio 2001, n. 320, in Foro amm., 2001, 1260). In altre
sentenze, tale necessità è stata espressamente esclusa (T.a.r. Campania,
Napoli, sez. I, 4 ottobre 2001, n. 4455, in Dir. & form., 2001, 1044). In altre
ancora tale necessità è stata affermata, ritenendosi che l’exordium praescriptionis
coincida con la data del passaggio in giudicato della pronuncia di
annullamento (T.a.r. Lazio, sez. II, 14 giugno 2001, n. 5244, in I TAR,
2001, I, 2173; T.a.r. Puglia, Bari, sez. II, 18 luglio 2002, n. 3401, in Foro
amm., 2002, 3753; Cons. Stato, ad. plen., 9 febbraio 2006, n. 2, in Dir. e
form., 2006, fasc. 3, 371 ss.) ovvero con quella della «dichiarazione in via
definitiva della illegittimità del provvedimento produttivo di danno»
(T.a.r. Toscana, sez. III, 27 ottobre 2000, n. 2212, in Urb. e app., 2001,
432). Un altro orientamento ritiene che, in caso di ricorso avverso il silenzio
della Pubblica Amministrazione, l’accoglimento della domanda risarcitoria
debba essere subordinata al rilascio del provvedimento favorevole
espresso (T.a.r. Lazio, sez. I, 29 gennaio 2001, n. 668, in I TAR, 2001,
4993). Secondo E. D’Arpe, La “pregiudiziale” di annullamento nel processo
amministrativo, in T.A.R., 2003, II, 464, necessiterebbe il passaggio in giudicato
della sentenza amministrativa di primo grado (per quanto ci è dato
di capire, nel caso di omessa impugnazione), non necessario per quella di
secondo grado. Nella sentenza del Cons. Stato, ad. plen., 26 marzo 2003,
n. 4 (in www.giustizia-amministrativa.it), le diverse accezioni della pregiudizialità
mentovate vengono utilizzate ed accorpate in una regola processuale
unitaria, ma di carattere composito: si è ritenuto, infatti, che l’azione
di risarcimento del danno possa essere proposta tanto unitamente all’azione
di annullamento quanto separatamente, ma che essa è ammissibile solo
a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo
e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento
(anche, a quanto è dato di comprendere, qualora la sentenza caducatoria
non sia passata in giudicato). Sull’argomento, v. Garofoli, Il processo
risarcitorio innanzi al giudice amministrativo, in AA.VV., Le tecniche di tutela
nel processo amministrativo, Milano, 2006, 564 ss.
(7) Cintioli, Pregiudizialità, autotutela ed altre questioni risarcitorie, in Dir. &
form., 2005, fasc. 1, 3 ss. La tesi di questo Autore ha trovato importanti
consensi in Carigella - Garofali, Giurisprudenza amministrativa 2005, Milano,
2005, 60 (secondo i quali «è quantomeno discutibile che il difetto di
una condizione originaria di carattere processuale, relativa all’ammissibilità
dell’azione risarcitoria, possa essere sanata per effetto di un fattore sopravvenuto
alla verificazione della causa di inammissibilità»), in Tomassetti,
La tutela reintegratoria dell’interesse legittimo, in Dir. proc. amm., 2005,
178 s.; in Ragazzo, L’autotutela amministrativa, Milano, 2006, 95, in Caringella-Ragazzo,
Autotutela e risarcimento del danno: la nebbia è ancora densa,
in Corr. merito, 2006, 651 ss. Tuttavia, ci chiediamo come si possa conciliare
l’affermata estinzione dell’interesse legittimo, a causa dell’inane decorso
del termine decadenziale, con la pacifica possibilità per la Pubblica
Amministrazione di agire in autotutela caducatoria e per il giudice ordinario
di disapplicare il provvedimento amministrativo, anche oltre il termine
di impugnazione (Cass., sez. II, 27 marzo 2003, n. 4538, in Foro it.,
2003, I, 2073 ss.); ed infatti, tanto l’annullamento d’ufficio, quanto la disapplicazione,
presuppongono (quale condicio sine qua non) l’illegittimità
(perdurante) della determinazione amministrativa. Ma l’illegittimità non
può che presupporre la (perdurante) esistenza di una situazione soggettiva
giuridicamente rilevante, quale, ai fini che in questa sede interessano, l’interesse
legittimo; a fronte di un interesse di mero fatto, infatti, non è configurabile
l’illegittimità, ma l’inopportunità del provvedimento. Ed allora,
se il potere di annullamento d’ufficio è esercitabile ben oltre il termine decadenziale
di impugnazione, richiedendo l’illegittimità provvedimentale,
l’interesse legittimo non potrà che reputarsi ancora sussistente.
(8) Micari, La c.d. pregiudiziale amministrativa e l’esercizio del potere di autotutela
della pubblica amministrazione (nota a T.a.r. Campania, Napoli, sez.
III, 15 luglio 2004, n. 10256), in Giur. merito, 2005, 427 ss. La sentenza
del Cons. Stato 18 giugno 2002, n. 3338, in Cons. Stato, 2002, I, 1328,
aveva limitato all’ipotesi di autotutela esercitata entro i termini decadenziali
di impugnazione l’eccezione alla regola della pregiudizialità. La sentenza
riformata dal secondo dei pronunciamenti in commento, invece,
estendeva l’eccezione anche al caso in cui detto potere venisse esercitato
successivamente a quel torno di tempo.

potesi di autotutela caducatoria (9), e che in giurisprudenza,
in relazione all’ipotesi di silenzio, si è sostenuto che,
mancando il provvedimento illegittimo, non si pone un
problema di pregiudizialità, poiché le considerazioni fatte
dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 4/2003 «non appaiono
confacenti» all’ipotesi considerata (10); alla stessa
conclusione dovrebbe pervenirsi nella fattispecie decisa dal
Consiglio di Stato nella sentenza n. 4008, atteso che, com’è
noto, l’annullamento in autotutela ha carattere retroattivo.
D’altro canto, se nella locuzione «diritti patrimoniali consequenziali»
non è specificato rispetto a quale fattispecie,
non possiamo escludere, atteso che la littera legis non pare
ostativa in questo senso, che la consequenzialità possa discendere
da un annullamento disposto in via amministrativa.
Consapevoli che «il discorso non è a bocce ferme ma è
mobile» e che le due giurisdizioni (quella ordinaria e quella
amministrativa) si presentano, allo stato attuale, «l’una
contro l’altra armata», tanto che in dottrina si è paventato
il rischio concreto di un nuovo «feudalesimo giuridico»
(11), riteniamo che l’affermata vigenza della pregiudiziale
amministrativa non possa fondatamente accogliersi alla luce
delle considerazioni che seguiranno.
Ma prima di passare in rassegna gli argomenti che depongono
decisamente per l’autonomia dell’azione risarcitoria
rispetto a quella caducatoria, sembra necessario verificare,
seppur sinteticamente, la tenuta delle argomentazioni
utilizzate dal Consiglio di Stato con la sentenza n.
4008/2005, l’unica delle due sentenze in commento, ripetiamolo,
che tenta una dimostrazione tecnico-giuridica
dell’assunto sostenuto ed applicato nella fattispecie concreta.
Si sostiene che «la nozione di “diritto patrimoniale conseguenziale”
si riferisce, ontologicamente, all’annullamento
dell’atto o del provvedimento amministrativo». Tuttavia,
la locuzione riportata, secondo una parte autorevole della
dottrina, è suscettibile di diverse letture alternative, tutte
razionalmente plausibili (12); l’ontologia, l’essere delle cose,
sembra, allora, evocata più come elemento suggestivo
che come argomento tecnico idoneo a falsificare la contraria
impostazione (il “dover essere”), da noi, come da altri,
proposta. La sentenza continua sostenendo che «la tesi della
consequenzialità come accertamento incidentale dell’illegittimità
da parte del giudice amministrativo contrasta,
invero, con il principio processuale secondo cui per ravvisare
un interesse legittimo non è di certo sufficiente che
nell’ambito delle questioni da esaminare da parte del giudice
vi sia anche incidentalmente quella della legittimità di
un atto, essendo invece necessario che il privato impugni
direttamente il provvedimento autoritativo con cui la Pubblica
Amministrazione ha sacrificato la sua posizione soggettiva
prospettabile come interesse legittimo». In termini
maggiormente esplicativi, l’interesse legittimo sorgerebbe,
allo stato latente, solo nel momento in cui viene emesso il
provvedimento amministrativo illegittimo, concretizzandosi
nell’atto del deposito del ricorso giurisdizionale con cui
si chiede al giudice amministrativo l’annullamento; si opera
in tal modo una identificazione, più o meno consapevole,
tra interesse legittimo ed interesse a ricorrere. E tuttavia,
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
la tesi che intende l’interesse legittimo come mero presupposto
di fatto della legittimazione processuale, sulla base
della distinzione tra norme di azione e norme di relazione
(tesi “processuale”), non è più attuale né accoglibile (13),
poiché, a tacer d’altro, l’interesse legittimo sussiste anche al
di fuori ed indipendentemente dell’agone processuale, in
primis nel procedimento amministrativo precedente all’emanazione
del provvedimento che sarà, eventualmente e
solo successivamente, oggetto di impugnazione, in secundis
nell’ambito dei ricorsi amministrativi. In realtà, attesa la
“storicità” della nozione di interesse legittimo (14), le due
tesi che oggi si contendono il campo sono quelle c.d. della
“qualificazione normativa”, accolta dal leading precedent del
1999, e quella procedimentale accolta da Cass., sez. I, 10
gennaio 2003, n. 157 (15), secondo cui «l’interesse legittimo
si riferisce a fatti procedimentali. Questi a loro volta investono
il bene della vita, che resta però ai margini, come
punto di riferimento storico», introducendo, in tal modo,
alla tematica della responsabilità da contatto amministrativo
qualificato, che è stata utilizzata per infrangere il dogma
della pregiudiziale, ma che è stata recentemente ripudiata
da una serie di sentenze del Consiglio di Stato (16), con un
ritorno alla regula aurea dell’art. 2043 c.c., seppur senza motivare
sul punto. Si potrebbe, certo, sostenere che una nozione
di interesse legittimo diversa da quelle oggi adottate
comunemente possa essere legittimamente sostenuta, appunto
per la non fissità storica della stessa, come sembra fare
l’arresto in commento, ma, ci sembra, sia opportuno, a
tal fine, confrontarsi con le critiche che la nozione processuale
ha sollevato, superandole. Ciò non è dato di leggere
Note:
(9) D’Arpe, La “pregiudiziale” di annullamento nel processo amministrativo,
cit., 465 s.; sul punto vedi Cass., sez. un., 23 gennaio 2006, n. 1207, in
corso di pubblicazione su questa Rivista, con nostra nota.
(10) T.a.r. Campania, Salerno, sez. I, 7 febbraio 2005, n. 91, in questa Rivista,
2005, 451 ss.; in terminis Cons. Stato, sez. IV, 18 gennaio 2006, n.
125, in Dir. e giust., 2006, fasc. 7, 98 s.
(11) Di Majo, Tutela risarcitoria: alla ricerca di una tipologia, in Riv. dir. civ.,
2005, 243 s.; Domenichelli, Regolazione e interpretazione nel cambiamento
del diritto amministrativo: verso un nuovo feudalesimo giuridico?, in Dir. proc.
amm., 2004, 1 ss.
(12) Da noi riportata in Micari, Ancora sulla c.d. “pregiudiziale amministrativa”
in tema di risarcimento del danno, cit., 176 ss.
(13) La tesi, elaborata da Guicciardi, Concetti tradizionali e principi ricostruttivi
nella giustizia amministrativa, in Arch. dir. pubbl., 1937, 61, è criticata
da Galli, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1996, 68, e da Caringella,
Corso di diritto amministrativo, t. I, Milano, 2004, 336 s.
(14) Sul punto v. Caranta, Il ritorno dell’irresponsabilità (nota a T.a.r. Campania,
Napoli, sez. I, 8 febbraio 2001, n. 603), in Urb. e app., 2001, 674.
(15) In Foro it., 2003, I, 79 ss.
(16) Landi, Pregiudiziale amministrativa e responsabilità da contatto sociale
della pubblica amministrazione, cit., 128 ss.; Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio
2005, n. 478, in Foro amm. - C.D.S., 2005, 328 ss.; Cons. Stato, sez. IV,
12 gennaio 2005, n. 45, in Cons. Stato, 2005, 31; Cons. Stato, sez. V, 10
gennaio 2005, n. 32, ibidem, 18 ss. Ma per la costruzione di un modello di
responsabilità della Pubblica Amministrazione non assimilabile in tutto
e per tutto agli schemi giuscivilistici, Cons. Stato, sez. VI, 14 marzo 2005,
n. 1047, in Urb. e app., 2005, 1060 ss.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 789

790
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
nella trama argomentativa della sentenza n. 4008. Ma il
passo della sentenza dianzi riportato serve, in realtà, nel ragionamento
del giudice di seconde cure, a giustificare la
propria giurisdizione. Si legge, infatti, qualche rigo dopo,
che «poiché l’interesse legittimo deve essere l’oggetto immediato
ed effettivo del processo, il solo collegamento indiretto
del danno con il provvedimento amministrativo
non giustifica la giurisdizione amministrativa nella controversia
risarcitoria; altrimenti non si potrebbe nemmeno
parlare di lesione dell’interesse legittimo che processualmente
non c’è». L’argomento prova troppo. La Corte Costituzionale,
nella sentenza n. 204/2004, radica la giurisdizione
amministrativa a prescindere dall’esistenza di un
provvedimento amministrativo, fondandola, invece, sull’attività
autoritativa, anche comportamentale quindi.
L’importante è che sussista un interesse legittimo, ed essendo
quello risarcitorio un rimedio a tutela dello stesso, e non
un diritto soggettivo autonomo, non c’è affatto bisogno di
un provvedimento illegittimo e, quindi, della sua impugnazione,
per snidare l’autoritatività dell’actio publica ed affermare,
conseguenzialmente, la giurisdizione amministrativa.
In ultimo, il Consiglio di Stato opera un riferimento al
passo della sentenza costituzionale in cui si evidenzia la ratio
concentrazionistica sottesa al disposto di cui all’art. 24
Cost.; ma anche questo riferimento sembra un fuor d’opera,
poiché tutte le questioni risarcitorie afferenti alle materie
comprese nella giurisdizione amministrativa (anche
quelle che non richiedono la necessaria impugnazione
provvedimentale), rientrano nella stessa giurisdizione. Passiamo,
a questo punto, ad evidenziare elementi argomentativi
contrari, in via generale, alla tesi accolta dalle due sentenze
in commento.
Pregiudiziale contra Constitutionem
Qualora decorressero inutilmente i termini decadenziali
per proporre ricorso giurisdizionale avverso la determinazione
amministrativa lesiva, accedendo alla tesi favorevoli
alla pregiudiziale (tesi smentita anche dalla Corte di
giustizia CE che, dopo un contrario orientamento, a partire
dagli anni ’70 ha sancito l’assoluta autonomia giurisdizionale
dell’azione di responsabilità da quella di annullamento
ex art. 230 del Trattato) (17), l’azione risarcitoria
non sarebbe più esperibile, giacché inammissibile, innanzi
all’autorità giurisdizionale amministrativa. Al fine di evitare
un vulnus al principio di pienezza ed effettività di tutela
giurisdizionale, decretato dall’art. 24 Cost., dovrebbe
essere ipotizzabile, allora, come pur è stata autorevolmente
sostenuta (18), la possibilità di azionare la pretesa risarcitoria
innanzi al giudice dei diritto comune. Tuttavia,
questa soluzione sembra cozzare (anche) con il disposto di
cui all’art. 113 Cost. Infatti, e sulla base del recente insegnamento
della Corte Costituzionale, sentenza 204/2004:
a) se è l’interesse legittimo (rectius: la sua lesione) ciò che
si risarcisce ed il risarcimento del danno non assurge al
rango di diritto soggettivo (di credito) autonomo rispetto
alla situazione giuridica soggettiva-base pregiudicata dall’actio
publica; b) se laddove opera la Pubblica Ammini-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
strazione in veste di autorità sussiste interesse legittimo e,
dunque, la giurisdizione del giudice amministrativo; allora
non sarà possibile paventare una residua tutela risarcitoria,
nella materia che ci occupa, in capo al giudice ordinario, il
quale ha giurisdizione solo su questioni involgenti diritti
soggetti perfetti, e non, seguendo i dettami della Grundnorm,
interessi legittimi.
D’altro canto, e sviluppando così il pensiero di certa
letteratura giuridica (19), è stato affermato che quella risarcitoria
non è questione semplicemente connessa a quella
relativa all’annullamento del provvedimento amministrativo
(ciò che, se corrispondente a verità, potrebbe legittimare
la conclusione a mente della quale la giurisdizione ordinaria
si radicherebbe ove detta connessione non venisse
in rilevo, id est nell’ipotesi di danno da provvedimento
inoppugnato entro i termini decadenziali ovvero dopo che
l’annullamento sia stato autonomamente pronunciato dal
giudice amministrativo ovvero dalla stessa amministrazione;
la giurisdizione amministrativa, di contro, dovrebbe essere
adita solo nel caso in cui al ricorso caducatorio si cumulasse
oggettivamente quello risarcitorio per equivalente),
poiché: a) il riferimento letterale «nell’ambito della sua
giurisdizione» di cui all’art. 7 legge 6 dicembre 1971, n.
1034, come novellata, senza ulteriori indicazioni, non
conforta l’opinione che vorrebbe farla derivare dall’atteggiarsi
in concreto di un determinato processo; b) la tesi
contrasta con il principio secondo cui la potestas iudicandi
non è condizionata da ragioni di connessione, precludendo
l’ordinamento che la scelta del giudicante possa dipendere
dalla concreta strategia processuale della parte che agisce in
giudizio; c) la ratio concentrazionistica che è alla base dell’attribuzione
al giudice amministrativo delle controversie
risarcitorie relative a danni cagionati dall’esercizio non corretto
della funzione amministrativa, non sembra compatibile
con una lettura che rimetta alla volontà della parte la
scelta di realizzare, o meno, detta concentrazione. Queste
considerazioni, che rendono inaccoglibile la tesi di chi opina
nel senso della persistenza della giurisdizione ordinaria
nelle ipotesi di giurisdizione di legittimità, pur con esclusione
di quella esclusiva, appaiono vieppiù rilevanti ora che
Note:
(17) Per tutte v. Corte giust. CE 8 marzo 2001, in cause riunite C-397/98
e C-410/98, in Giur. it., 2001, 1947. Contra S. De Felice, Le tecniche di tutela
del giudice amministrativo nei confronti dei comportamenti illeciti della p.a.,
25 s., in www.giustizia-amministrativa.it.
(18) Romano, Giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa dopo la
legge n. 205/2000, in Dir. proc. amm., 2001, 602; Rossetti, Danno, risarcimento,
restituzioni, Relazione tenuta all’incontro di studi organizzato dal
C.S.M. a Roma nei giorni 20-22 settembre 2001, “Rapporti tra illecito civile
e illecito penale: l’illecito contrattuale, i reati-contratto ed i reati in
contratto”, inedito.
(19) Contessa, Nuove certezze (e vecchi dubbi) in tema di riparto di giurisdizione
sul risarcimento danni dopo Corte cost. n. 204/2004, cit., 102. Le considerazioni
che seguono sono tratte dalla Relazione di sintesi dei lavori della
commissione di studio istituita dai presidenti della Corte di cassazione e del Consiglio
di Stato per l’approfondimento dei problemi di maggiore rilievo in tema di
riparto di giurisdizione (Roma, 11 dicembre 2003), in Aa.Vv., Trattato di
giustizia amministrativa, Il riparto di giurisdizione**, Milano, 2005, 1585 ss.

sono state fatte proprie, in via generale, dalla Suprema
istanza di nomofilachia (20). In ultima analisi, se è vero
che, secondo un certo orientamento dottrinale seguito dalla
seconda sentenza in commento, il dictum della Consulta
n. 204/2004, già citato, avrebbe rafforzato la tesi della pregiudizialità
amministrativa, sottolineando il carattere accessorio
della tutela risarcitoria rispetto a quella ripristinatorio-adempitiva
propria dell’annullamento (il risarcimento
del danno, in forma specifica o per equivalente, alla stregua
di uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello
classico demolitorio e/o conformativo), altro e diverso
orientamento ritiene il testo della sentenza costituzionale
come limitatosi ad affermare la legittimità costituzionale
della attribuzione alla giurisdizione amministrativa di una
diversa, prima inesistente, e concorrente modalità di tutela
delle lesioni inferte ad interessi legittimi (21).
Influenza della normativa recentemente
sopravvenuta
Ad oggi, esistono quattro dati normativi, succedanei
alla legge n. 205/2000, che potrebbero avallare prima facie
la tesi della permanenza della c.d. “pregiudizialità amministrativa”:
a) l’art. 14, 2 comma, d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190;
b) l’art. 43, d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, nella versione
risultante dalle modifiche (minimali) apportate con il
d.lgs. n. 302/2002;
c) l’art. 24, comma 4, legge n. 289/2002 (c.d. legge finanziaria
2003), abrogato nel 2003 e reintrodotto dalla legge
Finanziaria n. 266/2005 (22).
In altra sede abbiamo esaminato partitamente questi
disposti normativi (23), per poi concludere come il combinato
disposto degli artt. 24 e 113 Cost. (anche alla luce della
più recente e vincolante giurisprudenza della Corte di
giustizia CE e della Corte europea dei diritti dell’uomo),
non possa che indurre l’interprete: o ad adottare soluzioni
ermeneutiche fortemente restrittive della norma (limitando
il suo ambito di operatività alle sole ipotesi ivi previste),
qualora essa risulti il portato di una scelta cui il legislatore
interno sia stato abilitato in forza di fonti sovranazionali [è
il caso sub a), e delle Direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE];
ovvero, qualora non sia possibile addivenire ad una interpretazione
costituzionalmente e comunitariamente orientata
del disposto normativo, il quale non si ponga quale
concretizzazione di una scelta a cui il legislatore interno sia
stato abilitato come nel caso precedente, ad optare recisamente
per l’illegittimità costituzionale [trattasi dell’ipotesi
sub b)]; ovvero, ancora, prendere atto della littera legis senza
farsi ammaliare da costrutti giuridici quali la pregiudizialità
amministrativa, pena un pericoloso scostamento dai risultati
ermeneutici cui è addivenuta la giurisprudenza sovranazionale
[ci riferiamo all’ipotesi sub c)].
In questa sede ci chiediamo quale rilevanza giuridica
possa assumere, nell’interpretazione della tematica che ci
occupa, l’enunciato legislativo di cui all’art. 21-octies legge
n. 241/1990 qualora il ricorrente intenda chiedere, in una
con la caducazione retroattiva del provvedimento ammini-
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
strativo impugnato, il risarcimento del danno per equivalente
monetario. Si è sostenuto, infatti, che la normativa
sopravvenuta, non avendo intaccato la possibilità di una
tutela risarcitoria dei danni (anche non patrimoniali), garantirebbe
comunque al cittadino una forma di tutela alternativa
rispetto all’annullamento, cosicché costui sarebbe
messo in grado di comunque reagire, in maniera altrettanto
efficiente, al cattivo operato provvedimentale della Pubblica
Amministrazione (24).
Trasponendo in questa sede le letture ermeneutiche di
cui pare suscettibile, sotto questo aspetto, l’art. 21-octies
(25), che preclude, rammentiamo, la possibilità di ottenere,
ricorrendone determinate e prestabilite circostanze,
l’annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo
solo formalmente e/o proceduralmente illegittimo,
e premesso che il nostro non è soltanto uno Stato di diritto
(in cui, attribuendosi al termine “legge” il significato
di “legge formale ordinaria”, il principio di legalità vale solo
nei confronti dei poteri esecutivo e giudiziario), ma uno
Stato costituzionale di diritto (in cui, attribuendosi al termine
“legge” il significato affatto generico di “legge materiale”,
cioè norma o insieme di norme giuridiche - il c.d.
“diritto oggettivo” -, da qualunque fonte esse provengano,
anche il potere legislativo primario sia vincolato ad esso):
a) si potrebbe sostenere che, poiché il previo annullamento
della determinazione amministrativa asseritamente
illegittima costituisce condizione di ammissibilità della domanda
risarcitoria per equivalente, secondo l’orientamento
assolutamente prevalente della giurisprudenza amministrativa,
come già anticipato, laddove la previa pronuncia
caducatoria sia impedita ex iure positivo, il ricorso necessariamente
accessorio non potrebbe essere preso in considerazione
dal giudice amministrativo (simul stabunt aut simul
cadent, per trasporre in questa sede il brocardo che descrive
il fenomeno sostanziale del collegamento negoziale), il solo,
secondo una recente ordinanza della Suprema istanza di
Note:
(20) Cass., sez. un., ord., 31 marzo 2005, n. 6745, in Urb. e app., 2005,
787 s., con nota di Contessa, Le Sezioni Unite, l’Adunanza Plenaria ed il riparto
in materia risarcitoria: ultimi atti di una infinita historia?. Ma vedi, già
in questo senso, Cass., sez. un., 9 marzo 2005, n. 5709, ibidem, 691 s. Sul
punto, contra, Cass., sez. un., 23 gennaio 2006, n. 1207, cit.
(21) Per i due orientamenti, Carpentieri, La sentenza della Consulta
204/2004 e la pregiudizialità amministrativa, in Urb. e app., 2004, 1121; Elefante,
La pregiudiziale amministrativa alla luce della sentenza n. 204 del 2004
della Corte costituzionale, in Foro Amm. - TAR, 2004, 1951.
(22) Laino, Convenzioni Consip: chi le ignora paga, in Dir. e giust., 2006, fasc.
6, 76.
(23) Micari, La cd. “pregiudiziale amministrativa” in rapporto al diritto sopranazionale,
costituzionale, primario interno (nota a Cons. Stato, sez. V, 1º luglio
2005, n. 3679), in Urb. e app., 2006, 95 ss.
(24) Liberati, Il risarcimento del danno cagionato dalla pubblica amministrazione.
Danni patrimoniali ed anni non patrimoniali. Giurisdizione ordinaria e
giurisdizione amministrativa, cit., 295.
(25) Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2004, 1764; Liberati,
Il risarcimento del danno cagionato dalla pubblica amministrazione. Danni
patrimoniali e danni non patrimoniali. Giurisdizione ordinaria e giurisdizione
amministrativa, cit., 399 ss.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 791

792
GIURISPRUDENZA•RISARCIMENTO DANNI
nomofilachia, 31 marzo 2005, n. 6745, cit., a possedere la
competenza giurisdizionale sui ricorsi risarcitori, nelle materie
attribuite alla giurisdizione, anche di legittimità, amministrativa.
Se così potesse essere, l’interesse legittimo non potrebbe
godere di alcuna tutela giurisdizionale, tanto demolitoria,
quanto risarcitoria; patente, in questa ipotesi ricostruttiva
del fenomeno giuridico, il contrasto con i disposti
costituzionali che, non solo equiparano i diritti soggettivi
perfetti agli interessi legittimi, ma che assicurano, a questi
ultimi, una tutela giurisdizionale effettiva (artt. 24, 103,
113 Cost.) (26). Si è, comunque, fondatamente obiettato
all’ipotesi ricostruttiva di partenza che la pregiudizialità intanto
può venire in rilievo in quanto il provvedimento possa
essere annullato, con la conseguenza che sembra possibile
reclamare il risarcimento del danno da provvedimento
solo se questo sia stato impugnato nei termini decadenziali
ed annullato; ma questo meccanismo non può operare qualora
sia la legge stessa ad imporre la non annullabilità del
provvedimento amministrativo, poiché la ratio fondante la
pregiudizialità, id est la possibilità di elusione dei termini decadenziali
previsti a pena di inoppugnabilità della determinazione
amministrativa, non può ricorrere nella fattispecie
introdotta dal legislatore;
b) in seconda battuta, sarebbe possibile argomentare
nel senso che la previa impugnazione del provvedimento
amministrativo contra ius non necessariamente risulta teleologicamente
funzionale all’espunzione, dal mondo giuridico,
della determinazione pubblica. In termini maggiormente
esplicativi, si potrebbe sostenere che, purché venga
rispettato il termine decadenziale di impugnazione, anche
se il provvedimento non potrà essere caducato per factum
principis, sarà possibile, ciononostante, richiedere ed ottenere
qualcosa d’altro, scilicet l’equivalente pecuniario della
lesione subita, valutando, solo a questi limitati fini, il vizio
inficiante l’atto in questione (27).
La mancanza di una pronuncia pregiudiziale, pertanto,
non sarebbe in alcun modo ostativa rispetto alla tutela
risarcitoria (28). L’assunto non convince. E valga il vero.
Ammettendo per absurdum la bontà della costruzione dianzi
prospettata, si opererebbe una sostituzione del termine
prescrizionale richiesto ordinariamente per chiedere il risarcimento
dei danni con quello decadenziale, tipico del
processo impugnatorio amministrativo. E tuttavia, la previsione
normativa di termini decadenziali è considerata eccezionale,
ergo di stretta interpretazione tanto da precludere
estensioni analogiche (ex art. 14 disp. prel. c.c.) delle
stesse (29) ad altre ipotesi normative che, nel nostro caso
(risarcimento del danno, a seconda delle ipotesi ricostruttive,
ex art. 1218 o 2043 c.c.), non sono caratterizzate da lacune
normative sul punto. Ancora, qualora accreditassimo
la linea argomentativa or ora prospettata, si introdurrebbe
nella fattispecie risarcitoria, come disciplinata dal codice
civile, un ulteriore elemento condizionante la possibilità di
ottenere giustizia risarcitoria, elemento di cui non risulta
traccia nella littera legis (30). In ultimo, simile indirizzo ermeneutico
andrebbe a cozzare frontalmente con l’assunto
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
fatto proprio dalla Cassazione (31), a mente del quale è necessario
procedere ad una cognizione principaliter del provvedimento
amministrativo impugnato, sì che possa, sulla
quaestio, formarsi la regiudicata; se, però, la caducazione del
provvedimento viene ex lege impedita, del provvedimento
illegittimo impugnato non si potrà che avere una cognizione
meramente incidentale;
c) secondo una terza prospettiva, maggiormente corretta
perché immune dalle critiche dianzi esposte alle altre
due possibili interpretazioni (32), l’art. 21-octies parlerebbe
nel senso della inutilità della previa impugnazione provvedimentale,
id est della pregiudizialità amministrativa, potendo,
in tal caso, accedersi direttamente alla tutela risarcitoria
nummaria (33). Difatti, e ripetendo quanto già accennato,
se la ratio della pronuncia pregiudiziale è quella di
evitare che i rapporti di diritto pubblico non rispondano al
principio di certezza e stabilità, potendo essere messi in discussione
anche oltre i previsti termini decadenziali di impugnazione,
allorquando la pronuncia annullatoria non è
proponibile, non vi è rischio di elusione dei termini per essa
previsti.
Note:
(26) Carigella - Garofali, Giurisprudenza amministrativa 2005, cit., 59.
(27) Sembra propendere per la costruzione ipotizzata nel testo Chieppa,
È possibile optare per il solo risarcimento del danno da provvedimento amministrativo
illegittimo, senza avvalersi degli effetti conformativi del giudicato di annullamento?
(nota a Cons. Stato, sez. VI, 10 novembre 2004, n. 7256), in
Dir. & form., 2005, 383 s.
(28) Liberati, op. cit., 401.
(29) Sul punto, da ultimo, Trib. Trento, ord., 23 luglio 2004, in Foro it.,
2005, 688.
(30) Sul punto si rinvia alle ampie argomentazioni di T.a.r. Marche 23
febbraio 2004, n. 67, in Giur. merito, 2004, 2323, con nostra nota.
(31) Cass., sez. II, 27 marzo 2003, n. 4538, cit.
(32) Per una riflessione maggiormente approfondita su questa proposta
esegetica, ci permettiamo di rinviare a Micari, Considerazioni sulla legittimità
costituzionale del disposto di cui all’art. 21-octies l. n 241/1990: tra logica
di risultato e logica di legalità (nota a T.a.r. Calabria, Reggio Calabria, 16
agosto 2005, n. 1319), in Corr. merito, 2005, 1342 ss.
(33) Carigella - Garofali, op. cit., 59.

Osservatorio di legittimità
a cura di ANTONELLA BATÀ e ANGELO SPIRITO
ASSICURAZIONI
Cassazione civile, sez. un., 5 maggio 2006, n. 10311 -
Pres. Carbone - Rel. Lo Piano - P.M. Maccarone (conf.)
- C. S. c. S. S. e Lloyd Italico S.p.A.
1) In tema di assicurazione obbligatoria della responsabilità
civile derivante dalla circolazione dei veicoli a
motore o dei natanti, qualora il danneggiato, esercitando
l’azione diretta nei confronti dell’assicuratore, evochi
in giudizio quest’ultimo ed il responsabile assicurato
e, chiedendo un risarcimento eccedente i limiti del
massimale di assicurazione, proponga, oltre alla domanda
nei confronti dell’assicuratore, anche domanda
contro l’assicurato, le domande medesime si trovano in
rapporto di connessione e reciproca dipendenza, trovando
presupposti comuni nell’accertamento della responsabilità
risarcitoria dell’assicurato e dell’entità del
danno risarcibile, con la conseguenza che l’impugnazione
della sentenza per un capo attinente a detti presupposti
comuni, da qualunque parte ed in confronto di
qualunque parte proposta, impedisce il passaggio in
giudicato dell’intera pronuncia con riguardo a tutte le
parti.
2) Nel giudizio instaurato ai sensi dell’art. 18 della legge
n. 990 del 1969, sia nel caso in cui sia proposta solo
l’azione diretta, sia nel caso in cui sia stata proposta
anche la domanda di condanna nei confronti del responsabile
del danno, non è possibile pervenire, in base
alle dichiarazioni rese dal responsabile del danno, ad
un differenziato giudizio di responsabilità in ordine ai
rapporti tra responsabile e danneggiato, da un lato, e
danneggiato ed assicuratore dall’altro.
Il caso
L’importante pronunzia delle Sezioni Unite della S.C. scaturisce
da un’ordinaria azione di risarcimento del danno da
sinistro stradale, proposta dal danneggiato nei confronti del
danneggiante e dell’assicuratore di quest’ultimo.
Nella fattispecie, il danneggiante ha sottoscritto il c.d.
CID, riconoscendo la sua responsabilità nella causazione
del sinistro. Eppure, dalla consulenza svolta e dagli altri accertamenti
compiuti, emergono risultati incompatibili con
quanto affermato dal danneggiante nel CID. Sicché, il giudice,
ritenendo che questo documento vincoli colui che lo
ha sottoscritto ma non l’assicuratore, condanna il primo
ma assolve da responsabilità il secondo.
Emergono, allora, due problemi che fino ad ora non erano
stati esaurientemente chiariti dalla giurisprudenza di legit-
GIURISPRUDENZA•SINTESI
timità (tant’è che la terza sezione della Corte rimette la
questione alle Sezioni Unite per una definitiva affermazione
sul punto): 1) se l’impugnazione proposta dal solo assicuratore
impedisca il passaggio in giudicato della sentenza
anche nei confronti dell’assicurato, oppure del solo assicuratore;
2) se la confessione del danneggiante consenta l’emissione
di due diverse pronunzie: di condanna per il danneggiante
e di eventuale assoluzione per l’assicuratore.
La soluzione della Corte di Cassazione ed i collegamenti
giurisprudenziali
Per fornire risposta ai quesiti (risposta contenuta nelle massime
sopra riportate), la sentenza in commento - della quale
si raccomanda l’integrale lettura, in considerazione dell’approfonditissimo
esame della materia - ricostruisce la natura
del rapporto tra danneggiato, assicurato ed assicuratore
ed opera un’attenta disamina delle conseguenze che derivano
dall’unitarietà di siffatto rapporto e, soprattutto, dalla
connessione e dalla reciproca dipendenza delle domande
rivolte dal primo contro il secondo ed il terzo.
IRRAGIONEOLE DURATA DEL PROCESSO
Cassazione civile, sez. I, 13 aprile 2006, n. 8716 - Pres.
Morelli - Rel. Napoleoni - P.M. Sorrentino (diff.) - D. L.
A. c. Ministero della Giustizia
Nel caso in cui la parte che invoca l’indennizzo sia addivenuta,
nella pendenza di un processo di durata irragionevole,
ad una transazione stragiudiziale, il giudice
del merito non può rinvenire in tale vicenda alcun ostacolo
all’accoglimento della domanda, essendo bene ipotizzabile
un diritto all’equa riparazione con riferimento
all’irragionevole protrarsi della controversia per il tempo
anteriore al momento in cui la transazione rifluisce
sul processo con declaratoria di cessazione della materia
del contendere o con provvedimento di estinzione.
Il caso
Il sig. D. propone domanda di equa riparazione, ai sensi della
legge n. 89 del 2001, in relazione ad un giudizio civile che
sostiene essersi irragionevolmente protratto dal 1990 al
2001, concludendosi con una transazione stragiudiziale fra
le parti.
La Corte d’appello respinge la domanda, rilevando che, pur
essendovi stati numerosi rinvii di ufficio, le parti, nelle sedici
udienze effettivamente svoltesi, avevano formulato
una sola volta una richiesta (quella di ammissione di una
consulenza tecnica), essendosi limitate, per il resto, a chie-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 793

794
GIURISPRUDENZA•SINTESI
dere rinvii, spesso dando atto della pendenza di trattative di
bonario componimento. In tale situazione, essendo stata
nella sostanza la vicenda completamente gestita in ambito
stragiudiziale, a prescindere dall’esistenza o meno di un ritardo
nella definizione del processo, non poteva ravvisarsi
l’esistenza di alcun danno né patrimoniale (peraltro neppure
allegato), né morale, dato che il comportamento processuale
delle parti e l’entità degli interessi in gioco (trattandosi
di procedere alla divisione della parte di un fabbricato
cui il ricorrente, proprietario per un quarto, non si era opposto)
escludevano che il protrarsi dell’incertezza circa il
futuro assetto della proprietà comune avesse avuto una
qualche ricaduta sulla vita del ricorrente.
La soluzione della Corte di Cassazione ed i collegamenti
giurisprudenziali
Il ricorso per cassazione proposto dal sig. D. è respinto dalla
S.C., la quale, però, provvede ad emendare la motivazione
del giudice del merito nella parte in cui esclude la configurabilità,
nella specie, di una violazione del diritto alla ragionevole
durata del processo, facendo leva, a tal fine, sulla
duplice circostanza che il processo presupposto si era concluso
con una transazione stragiudiziale e che le parti, nel
corso di esso - pur in presenza di plurimi rinvii d’ufficio -
avevano a loro volta formulato reiterate richieste di rinvio.
In particolare, i giudici di legittimità affermano il principio
enunciato nella massima sopra trascritta, che trova i suoi
precedenti in: Cass., sez. I, 11 marzo 2005, n. 5398; Cass.,
sez. I, 19 febbraio 2003, n. 2478; Cass., sez. I, 24 gennaio
2003, n. 1069.
Quanto, poi, ai rinvii richiesti dalle parti, la Corte ritiene
che essi potevano venire in rilievo ai fini della determinazione
della misura del segmento - all’interno del complessivo
arco temporale del processo - riferibile all’apparato giudiziario,
in relazione al quale deve essere formulata la valutazione
circa la ragionevole durata, ma non già per escludere
sic et simpliciter la sussistenza della violazione.
RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE
Cassazione civile, sez. I, 7 aprile 2006, n. 8229 - Pres.
Losavio - Rel. Rordorf - P.M. Destro (conf.) - ING
Group Società Sviluppo Investimenti Sim S.p.A. c. M. V.
La regola posta dall’art. 14, comma 9, del regolamento
emanato dalla Consob con Delib. n. 5388 del 2 luglio
1991 (vigente all’epoca dei fatti in questione e che fa
obbligo al promotore di ricevere dal cliente esclusivamente:
«1) titoli di credito che assolvono la funzione di
mezzi di pagamento, purché siano muniti di clausola di
non trasferibilità e siano intestati al soggetto indicato
nel prospetto informativo o nel documento contrattuale
ove il prospetto non sia prescritto; 2) titoli di
credito nominativi intestati al cliente e girati a favore
di chi presta il servizio di intermediazione mobiliare offerto
tramite il promotore») è unicamente diretta a
porre un obbligo di comportamento in capo al promo-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
tore e trae la propria fonte da una prescrizione di legge
(legge n. 1/1991, art. 5, comma 8, lett. f) espressamente
volta alla tutela degli interessi del risparmiatore.
Non è perciò logicamente postulato che essa,
viceversa, si traduca in un onere di diligenza posto a
carico di quest’ultimo, tale per cui l’eventuale violazione
di detta prescrizione ad opera del promotore si
risolva in un addebito di colpa (concorrente, se non addirittura
esclusiva) a carico del cliente danneggiato
dall’altrui atto illecito.
Il caso
Il sig. M. convenne in giudizio il sig. V. ed una società finanziaria
per essere risarcito del danno costituito dal fatto
che egli aveva versato ingenti somme di danaro al primo
(promotore finanziario alle dipendenze della seconda) perché
effettuasse investimenti finanziari, ma questo, incassato
il denaro, aveva omesso di farlo. Il risarcimento richiesto
consisteva nelle somme versate, maggiorate del tasso del
14% del quale l’investitore avrebbe beneficiato se le operazioni
fossero state eseguite nei termini stabiliti. Si costituì la
sola società, imputando l’esclusiva responsabilità dell’accaduto
all’investitore, per avere egli effettuato i versamenti a
mani del promotore mediante assegni bancari al portatore
e, quindi, in violazione delle condizioni contrattuali che
avrebbero invece imposto l’uso di assegni intestati direttamente
alla società d’intermediazione mobiliare. La convenuta
negò, comunque, di dover rispondere del comportamento
posto in essere dal promotore dopo la cessazione del
rapporto di preposizione, avendo essa fatto tutto quanto
necessario per recuperare la modulistica ed ogni altro materiale
utilizzato dal medesimo promotore nella vigenza del
mandato. Chiese, in via subordinata, che venisse accertato
il concorso di colpa dell’attore nella produzione del fatto lesivo,
e propose domanda di rivalsa nei confronti del sig. V.
per quanto eventualmente essa fosse condannata a risarcire
all’attore.
Il tribunale accolse la domanda del sig. M. nei confronti di
entrambi i convenuti e condannò pure il sig. V. a rivalere la
società di quanto avrebbe dovuto corrispondere all’investitore.
La sentenza fu confermata dalla Corte d’appello, la
quale ritenne che non potesse imputarsi al cliente alcuna
colpa, esclusiva o concorrente, per non aver consegnato al
promotore assegni intestati direttamente alla società d’intermediazione,
in quanto siffatta previsione non figurava in
modo chiaro sulle schede di prenotazione specificamente
riferibili alle operazioni di cui si discute e, soprattutto, in
quanto già in occasione di precedenti investimenti, compiuti
senza inconvenienti tramite il medesimo promotore,
il sig. M. aveva emesso assegni non intestati alla Sim, la
quale tuttavia aveva accettato i relativi pagamenti senza
nulla obiettare. Quanto poi al fatto che, al tempo del secondo
dei due versamenti in questione il sig. V. non era più
promotore della società, la medesima Corte osservò che,
nondimeno, egli era rimasto in possesso della documentazione
precedentemente fornitagli dalla società mandante

ed a questa intestata, della quale si era appunto servito nel
caso di specie: onde a detta società era da imputare l’incolpevole
affidamento del cliente, convinto della permanenza
del rapporto di mandato, non avendo la società d’intermediazione
neppure provveduto ad informare il cliente medesimo
della cessazione di quel rapporto né a ritirare il tesserino
di appartenenza del sig. V. all’albo dei promotori.
Propone ricorso la società, sulla base delle questioni già affrontate
nel merito.
La soluzione della Corte di Cassazione ed i collegamenti
giurisprudenziali
La S.C. rigetta il ricorso, rilevando che la legge n. 1/1991,
art. 5, comma 4 (poi sostituito dal d.lgs. n. 415 del 1996,
art. 23 e quindi dal d.lgs. n. 58 del 1998, art. 31, comma 3,
ma ancora applicabile ratione temporis ai fatti di causa) pone
a carico dell’intermediario la responsabilità solidale per
gli «eventuali danni arrecati a terzi nello svolgimento delle
incombenze affidate ai promotori finanziari anche se tali
danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede
penale». La responsabilità dell’intermediario preponente,
la quale pur sempre presuppone che il fatto illecito del promotore
sia legato da un nesso di occasionalità necessaria all’esercizio
delle incombenze a lui facenti capo, trova la sua
ragion d’essere, per un verso, nel fatto che l’agire del promotore
è uno degli strumenti dei quali l’intermediario si avvale
nell’organizzazione della propria impresa, traendone
benefici cui è ragionevole far corrispondere i rischi; per altro
verso, ed in termini più specifici, nell’esigenza di offrire
una più adeguata garanzia ai destinatari delle offerte fuori
sede loro rivolte dall’intermediario per il tramite del promotore,
giacché, appunto per le caratteristiche di questo
genere di offerte, più facilmente la buona fede dei clienti
può essere sorpresa. E tale garanzia il legislatore ha inteso
rafforzare, tra l’altro, anche e proprio attraverso un meccanismo
normativo volto a responsabilizzare l’intermediario
nei riguardi dei comportamenti di soggetti - quali sono i
promotori - che l’intermediario medesimo sceglie, nel cui
interesse imprenditoriale essi operano e sui quali nessuno
meglio dell’intermediario è concretamente in grado di esercitare
efficaci forme di controllo.
In questo quadro si collocano, ovviamente, anche le disposizioni
regolamentari che la Consob è stata chiamata a dettare,
in base al disposto della citata legge n. 1/1991, art. 5,
comma 8, ed in particolare quelle menzionate nella lettera
f) di detto comma, ossia le regole che i promotori debbono
osservare «nei rapporti con la clientela al fine di tutelare
l’interesse dei risparmiatori». Tra esse rileva qui, specificamente,
l’art. 14, comma 9, del regolamento emanato dalla
Consob con Delib. n. 5388 del 2 luglio 1991 (vigente all’epoca
dei fatti di causa), che fa obbligo al promotore di ricevere
dal cliente esclusivamente: «1) titoli di credito che assolvono
la funzione di mezzi di pagamento, purché siano
muniti di clausola di non trasferibilità e siano intestati al
soggetto indicato nel prospetto informativo o nel documento
contrattuale ove il prospetto non sia prescritto; 2)
titoli di credito nominativi intestati al cliente e girati a fa-
GIURISPRUDENZA•SINTESI
vore di chi presta il servizio di intermediazione mobiliare
offerto tramite il promotore».
È pacifico, nel caso in esame, che tale disposizione non fu
osservata dal promotore, il quale ebbe a ricevere assegni
emessi dal sig. M. al portatore. Ma quella regola è unicamente
diretta a porre un obbligo di comportamento in capo
al promotore e trae la propria fonte da una prescrizione
di legge (la citata legge n. 1/1991, art. 5, comma 8, lett. f)
espressamente volta alla tutela degli interessi del risparmiatore.
Non è perciò logicamente postulabile che essa, viceversa,
si traduca in un onere di diligenza posto a carico di
quest’ultimo, tale per cui l’eventuale violazione di detta
prescrizione ad opera del promotore si risolva in un addebito
di colpa (concorrente, se non addirittura esclusiva) a carico
del cliente danneggiato dall’altrui atto illecito.
Né il mero fatto che una corrispondente previsione sia
eventualmente inserita nei moduli sottoscritti dal cliente
può mutare la funzione di quella regola e trasformarla, da
obbligo di comportamento del promotore in vista della tutela
dell’investitore, in un onere gravante su quest’ultimo
in funzione della tutela dell’intermediario rispetto ai rischi
di comportamento infedele del promotore. A parte il rilievo
che l’implicito presupposto dal quale muovono tutte le
disposizioni volte a conformare a regole prefissate il comportamento
di intermediari e promotori è proprio l’insufficienza
delle tradizionali forme di autotutela dell’investitore
affidate alla mera sottoscrizione di moduli e formulari, ove
si ammettesse la possibilità per l’intermediario di scaricare
in tutto o in parte sull’investitore il rischio della violazione
di regole di comportamento gravanti sui promotori, si finirebbe
evidentemente per vanificare lo scopo della normativa
che, come s’è visto, per ragioni di carattere generale attinenti
alla tutela degli investitori (e perciò del risparmio),
mira invece proprio a responsabilizzare l’intermediario per
siffatti comportamenti del promotore.
Sulla responsabilità dell’intermediario preponente, cfr.
Cass., sez. III, 22 ottobre 2004, n. 20588, la quale afferma
che, ai fini della sussistenza della responsabilità della società
di intermediazione mobiliare per i danni arrecati a
terzi dai promotori finanziari nello svolgimento delle incombenze
loro affidate, è sufficiente un rapporto di «necessaria
occasionalità» tra fatto illecito del preposto ed esercizio
delle mansioni affidategli, a nulla rilevando che il comportamento
del promotore abbia esorbitato il limite fissato
dalla società, come si desume dall’art. 2049 c.c., la cui portata
è stata estesa dall’art. 5 quarto comma della legge n.
1/1991. In questo caso, relativo a versamenti per 200 milioni
di lire effettuati tra il 1990 e il 1992 da un risparmiatore
a mani del promotore e affiancati a un primo investimento
per 37 milioni di lire andato a buon fine, la S.C ha
cassato la sentenza di merito che aveva escluso la responsabilità
della Sim senza considerare che il comportamento
del promotore aveva ingenerato nel cliente l’affidamento
incolpevole che il suo investimento avesse avuto come destinatario
finale la società stessa, restando irrilevanti, nel
regime di cui alle normative citate, le forme seguite dalle
parti per i pagamenti, trattandosi di elementi secondari
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 795

796
GIURISPRUDENZA•SINTESI
non idonei a interrompere il nesso di occasionalità necessaria.
RISARCIMENTO DANNI
Cassazione civile, sez. I, 7 aprile 2006, n. 8244 - Pres. De
Musis - Rel. Benini - P.M. Ciccolo (conf.) - Aster S.r.l. c.
Comune di Alassio
In presenza del vincolo estetico-culturale, l’esercizio
dell’attività costruttiva presuppone non solo la concessione
edilizia, di competenza dell’autorità preposta al
controllo delle costruzioni, ma anche il nulla-osta paesaggistico,
rimesso, nel corso del tempo e dell’evoluzione
del concetto di tutela dei valori culturali e
ambientali, alla valutazione dell’autorità statale e, successivamente,
in via di delega o, da ultimo, in virtù di
vero e proprio conferimento di funzioni, dall’autorità
regionale e infine alla stessa autorità comunale per
delega della Regione. Pertanto, l’illegittimità della revoca
della licenza edilizia da parte del Comune non è da
sola sufficiente a far sorgere la responsabilità risarcitoria
dell’ente territoriale, allorquando l’attività edificatoria
è irrealizzabile per la mancanza del nulla-osta
paesaggistico.
Il caso
Una società conviene in giudizio il Comune, chiedendone
la condanna al risarcimento per l’illegittima revoca di una
licenza edilizia, annullata dal giudice amministrativo. Sostiene
che, nel corso del procedimento per il rilascio del titolo
abilitativo alla realizzazione di un centro turistico ricreativo,
facendo seguito a comunicazione della Soprintendenza
per i beni ambientali e architettonici, aveva
provveduto a integrare gli elaborati progettuali con le modifiche
indicate, inviando (alla sola Soprintendenza, ma
non al Comune) la documentazione aggiuntiva; l’organo
preposto alla tutela paesaggistica aveva espresso parere favorevole
alla variante prospettata, comunicandolo alla società
interessata ed al Comune; alla fine quest’ultimo aveva
rilasciato la licenza edilizia. Sulla base del titolo, la società
aveva dato inizio ai lavori, finché il Comune non lo
aveva revocato, sul rilievo che il parere della Soprintendenza
era riferito a progetto diverso da quello approvato
dal Comune. Infine, il Consiglio di Stato aveva annullato
l’ordinanza di revoca.
I giudici del merito rigettano la domanda, rilevando che
l’avvenuto annullamento giurisdizionale del provvedimento
di revoca della licenza edilizia non ne dimostrava altro
che l’illegittimità, mentre non erano ravvisabili nella fattispecie
gli estremi dell’illecito civile: il giudice amministrativo
aveva censurato il provvedimento di ritiro del titolo
edilizio, per non aver compiuto la necessaria valutazione in
ordine alla persistenza di un interesse pubblico all’esercizio
del potere di autotutela, senza operare un bilanciamento
con altri interessi e situazioni, sia pure illegittimamente co-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
stituitesi nelle more; non appariva sufficiente a fuorviare le
determinazioni comunali la modifica operata per le sole esigenze
paesaggistiche, dato che il parallelismo tra i controlli
di spettanza del Comune e della Soprintendenza attiene ai
diversi e autonomi settori della tutela del paesaggio e dell’urbanistica,
e nella specie non apparivano violazioni di
carattere urbanistico. L’annullamento della revoca, tuttavia,
valeva solo a restituire la società - secondo il giudice di
secondo grado - nella situazione giuridica della quale era titolare
in virtù del provvedimento abilitativo al compimento
dell’attività edilizia, ovvero alla realizzazione del progetto
originariamente condiviso dalla Commissione comunale,
che però aveva trovato il dissenso della Soprintendenza
per la sua contrarietà ai valori ambientali, e non anche all’attività
edilizia attuabile con modalità rispondenti alle
modificazioni progettuali, di rilevanza sostanziale, introdotte
in adesione alle indicazioni soprintendentizie, ma
non ancora recepite dal Comune, al fine di realizzare il proprio
disegno costruttivo, sarebbe stato necessario il conseguimento
di una variante del provvedimento comunale,
giacché l’eventuale iniziativa in attuazione del titolo comunale,
avrebbe concretato una violazione delle prescrizioni
il cui controllo è demandato alla Soprintendenza. In
sintesi, secondo la Corte d’appello, il fenomeno, oggettivamente
dannoso, non appariva risarcibile difettandovi il
connotato dell’ingiustizia.
La soluzione della Corte di Cassazione ed i collegamenti
giurisprudenziali
La società ha proposto, allora, ricorso per cassazione, rigettato
dalla S.C. sulla base della considerazione che la necessità
di un doppio titolo abilitativo osta alla qualificazione
dello ius aedificandi come facoltà acquisita per effetto del rilascio
della concessione edilizia, ove difetti l’autorizzazione
paesaggistica: e viceversa, ove si sia conseguito il nullaosta
da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, il diritto
all’attività costruttiva non può dirsi consolidato a favore
del proprietario. L’autonomia dei due titoli, in nome
della quale il giudice amministrativo può affermare che il
mancato rilascio del nullaosta non legittima il Sindaco al
ritiro della concessione edilizia, non toglie che l’inizio dei
lavori in zona paesaggisticamente vincolata richiede il rilascio
di ambedue i titoli. La revoca della licenza ha bensì privato,
illegittimamente, la società proprietaria, del titolo
edilizio all’attività di trasformazione, ma in virtù delle diverse
sembianze assunte dal programma costruttivo, determinate
dai rilievi della Soprintendenza, quella licenza, che
era ridivenuta operante a seguito dell’annullamento giurisdizionale
della relativa revoca, non legittimava all’attuazione
del programma costruttivo da essa contemplato, di
cui era certa la contrarietà all’ordinamento.
Nessuna utilità, dunque, era riconoscibile al ripristino del
titolo pur illegittimamente revocato dal Sindaco. L’impossibilità
di porre in esecuzione l’iniziativa concepita dal proprietario,
per la trasformazione edilizia finalizzata a rendere
possibile l’esercizio di un’intrapresa commerciale di tipo turistico-ricreativo,
non appare dunque alla S.C. riconducibi-

le al provvedimento di revoca della licenza edilizia, ma all’oggettiva
mancanza dell’unico titolo edilizio abilitante all’attuazione
del programma, che non poteva che essere
quello (non ancora ottenuto) abilitante all’esecuzione del
progetto condiviso dalla Soprintendenza. Il danno lamentato
dalla società ricorrente, e prospettato nei costi di parziale
esecuzione dell’opera e nella spesa necessaria al completamento,
oltre che nel mancato reddito per l’impossibi-
GIURISPRUDENZA•SINTESI
lità di esercizio dell’attività economica, è indubbiamente
plausibile. L’illegittimità della revoca della licenza è un dato
coperto dal giudicato amministrativo. Ma ciò è insufficiente
per l’insorgere della responsabilità risarcitoria dell’Amministrazione
comunale, difettando, nel danno evidenziato,
il carattere dell’ingiustizia. L’attività edilizia che
l’illegittima revoca della licenza di costruzione avrebbe precluso
era irrealizzabile, perché contra legem.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 797

798
GIURISPRUDENZA•SINTESI
Osservatorio sulla giustizia
amministrativa
a cura di GINA GIOIA
LA GIURISDIZIONE PER IL RISARCIMENTO
DEL DANNO A SEGUITO DELL’ANNULLAMENTO
DELL’ATTO AUTORITATIVO
T.a.r. Marche, sez. I, 16 maggio 2006, n. 321 - Pres.
Sammarco - Rel. Ranalli - S. c. Ministero dell’Interno
Con ordinanza, il Sindaco di Cerreto d’Esi diffidava il Sig.
S. dal continuare l’attività dell’allevamento avicolo ritenendo
tale attività pericolosa per la salute pubblica. Il Sig.
S. tempestivamente proponeva ricorso avverso l’ordinanza
sindacale al T.a.r. Marche. Il giudice respingeva l’istanza
cautelare, proposta ai sensi dell’art. 21, u. c., della legge n.
1034/1971, istanza che però è successivamente accolta dal
Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza 3 marzo 1995, n.
352. Il T.a.r. accoglieva il ricorso e conseguentemente annullava
l’ordinanza sindacale.
A seguito di tale accoglimento, il Sig. S. conveniva in giudizio
il Comune di Cerreto d’Esi, in persona del Sindaco,
dinanzi al Tribunale di Ancona, sezione di Fermo, onde ottenere
la condanna del Comune stesso al risarcimento dei
danni subiti. Il giudice dichiarava, però, il proprio difetto di
giurisdizione sulla controversia, ritenendo competente il
T.a.r. Marche.
L’attore conveniva, quindi, davanti l’indicato giudice il Ministero
dell’Interno, affinché fosse condannato al risarcimento
del danno patrimoniale subito per l’illegittima adozione
da parte del Sindaco di Cerreto d’Esi dell’ordinanza
annullata dal T.a.r. Marche, ravvisandone la legittimazione
passiva perché si tratta di un’ordinanza ex art. 38, comma 2,
della legge n. 142/1990 (ora art. 50 del d.lgs. n. 267/2000)
e, quindi, adottata dal Sindaco nella sua qualità di Ufficiale
del Governo.
Il Ministero chiedeva la reiezione del ricorso in quanto
infondato, eccependo, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione
del T.a.r., anche ai sensi dell’art. 7 della legge n.
205/2000. Il Sindaco di Cerreto d’Esi avrebbe agito in “carenza
di potere”, per cui la controversia riguarderebbe situazioni
di diritto soggettivo e non di interesse legittimo.
L’attività svolta dal ricorrente sarebbe stata debitamente
autorizzata, la sua inibizione avrebbe inciso su di una posizione
di diritto soggettivo, la cui tutela è riservata al G.O.
Inoltre, il risarcimento dei danni sarebbe, comunque, da
configurarsi come un diritto soggettivo indifferentemente
dalla natura dell’interesse leso.
Sempre sul piano delle eccezioni di rito attenenti i presupposti
processuali, il Ministero rilevava la propria carenza di
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
legittimazione passiva, dal momento che il Sindaco avrebbe
emanato l’ordinanza, poi annullata, in mancanza dei
presupposti di fatto che giustificavano l’esercizio di potestà
extra ordinem.
Il Ministero sollevava, poi, un’eccezione preliminare di merito
circa l’intervenuta prescrizione del diritto al risarcimento,
in quanto la domanda sarebbe stata proposta oltre
il termine quinquennale di cui all’art. 2947 c.c.
Il Collegio ha statuito che l’eccezione di difetto di giurisdizione
è infondata. Evidenzia a tal fine il giudice che, come
si deduce dall’esame della sentenza n. 242/1999 dello stesso
T.a.r., l’ordinanza n. 19/1994 del Sindaco di Cerreto d’Esi è
stata ritenuta illegittima e, quindi, annullata, non perché
emessa in carenza “assoluta” di potere, per cui non era inidonea
ad affievolire in interesse legittimo il diritto soggettivo
del ricorrente a svolgere un’attività produttiva debitamente
autorizzata. L’annullamento è stato basato sul fatto
che il Sindaco aveva illegittimamente esercitato il potere
(autoritativo) conferitogli dall’art. 38, comma 2, legge n.
142/1990. Di un provvedimento amministrativo di natura
autoritativa, sostiene il T.a.r. in motivazione, sono configurabili
solo posizioni di interesse legittimo e non di diritto
soggettivo, così che la posizione lesa è proprio di interesse
legittimo e la conseguente domanda risarcitoria, alla data
della notifica del ricorso in esame, deve ritenersi effettivamente
attribuita al giudice amministrativo, ai sensi dell’art.
7, comma 4, legge n. 205/2000.
Il risarcimento del danno conseguente all’annullamento di
un atto amministrativo illegittimo e lesivo di interessi legittimi
è, a sua volta, un diritto soggettivo; la giurisdizione
amministrativa sussiste ugualmente, anche se non proposta
unitamente al ricorso per l’annullamento dell’atto lesivo.
Infatti, a parte che questa contestualità non è espressamente
richiesta dall’art. 7, comma 4, legge 21 luglio 2000, n.
205, il risarcimento conseguente all’annullamento di un atto
amministrativo, come nel frattempo chiarito dalla Corte
Costituzionale nella nota sentenza n. 204/2004, è uno
“strumento di tutela ulteriore” che “completa” quella prevista
dall’art. 24 della Costituzione: la finalità dell’art. 7,
comma 4, legge n. 205/2000 è, quindi, proprio quella di
modificare il previgente sistema processuale, accentrando
dinanzi ad un unico giudice, cioè quello amministrativo, il
giudizio impugnatorio con quello risarcitorio, quando connesso
e consequenziale.
Anche la seconda eccezione relativa alla carenza di legittimazione
passiva del Ministero dell’Interno è stata dichiarata
infondata. L’ordinanza, infatti, proprio perché adottata

dal Sindaco nella sua qualità di Ufficiale di Governo, non
può ritenersi emessa in “carenza assoluta di potere” e, quindi,
in assenza di qualsiasi nesso con la suindicata qualità.
Dopo il rigetto delle eccezioni di rito, il Tribunale ritiene
che la responsabilità per i danni conseguenti all’annullamento
dell’ordinanza n. 19/1994 vada ricondotta a quella
extracontrattuale di cui all’art. 2043 c.c. Cosicché, il diritto
al risarcimento si prescrive, ai sensi dell’art. 2947 c.c., nel
termine di cinque anni dall’evento dannoso. Evidenzia,
però, che, ai sensi dell’art. 2935 c.c., il termine di prescrizione
non decorre se il diritto non può essere ancora esercitato.
Nell’esame del caso concreto tale possibilità è, per il Collegio,
ravvisabile dalla pubblicazione della sentenza n.
242/1999, cioè dal 12 marzo 1999, essendo l’annullamento
dell’atto amministrativo necessariamente pregiudiziale alla
domanda risarcitoria, se emanato in lesione di un interesse
legittimo oppositivo e non essendo nell’anno 1994, allorché
fu proposto il ricorso per l’annullamento dell’ordinanza
n. 19/1994, ancora consentita la possibilità di proporla
contestualmente alla domanda di risarcimento danni.
Al momento in cui il ricorso è stato notificato, non erano
ancora trascorsi cinque anni dalla pubblicazione della sentenza.
Linearmente da tale ragionamento, il T.a.r. ha concluso
per l’infondatezza dell’eccezione con la quale il ricorrente
asseriva la prescrizione del diritto al risarcimento dei
danni.
L’eventuale responsabilità extracontrattuale dell’Amministrazione,
da cui scaturisce a carico di questa l’obbligo del risarcimento,
può ammettersi solo in presenza di un suo comportamento,
quanto meno colposo. Il requisito non è stato
ravvisato dai giudici marchigiani a seguito dell’illegittimità
che ha giustificato l’annullamento dell’atto, perché esso
sussiste solo ove «la violazione risulta grave e commessa in
un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimenti
normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e
l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento
viziato e, viceversa, negandola quando l’indagine presupposta
conduce al riconoscimento di un errore scusabile»
(cfr., in termini, Cons. Stato, sez. IV, 6 luglio 2004, n.
5012), come, ad esempio, in presenza di contrasti giurisprudenziali
o di incertezza del quadro normativo di riferimento
o di complessità della situazione di fatto.
Il Collegio deduce che il comportamento del Sindaco di
Cerreto d’Esi sia stato effettivamente caratterizzato da grave
negligenza, dal momento che ha inibito a tempo indeterminato
l’attività produttiva svolta dal ricorrente senza
affatto considerare l’esito degli accertamenti sanitari disposti
dall’USL, da cui risultava, invece, solo la necessità che
fossero adottate alcune cautele ed accorgimenti per eliminare
l’emissione degli odori nocivi.
In merito al quantum da risarcire, il Tribunale ritiene opportuno,
prima di disporre un’eventuale consulenza tecnica
o di procedere alla diretta determinazione, eventualmente
anche in via equitativa, che l’entità del danno da risarcire,
come consentito dall’art. 7 della legge n. 205/2000,
sia direttamente determinato e proposto dal Ministero dell’Interno.
GIURISPRUDENZA•SINTESI
Accolto il ricorso, il T.a.r. determina i criteri ai quali l’Amministrazione
deve attenersi per calcolare il danno subito
dall’attore. In particolare: 1) quantificazione monetaria del
mancato utile netto d’impresa subito dal ricorrente per il
fermo totale dell’attività di allevamento avicolo svolto nella
sua azienda desunta dalla media degli utili di impresa effettivamente
conseguiti nei due anni antecedenti al 1994;
2) quantificazione del complessivo mancato utile netto
non conseguito per la (eventuale) ridotta attività d’impresa
sino alla data di annullamento dell’ordinanza, a sua volta
desunto per differenza tra la media sopra indicata e l’utile
d’impresa effettivamente conseguito nel periodo stesso;
3) quantificazione della riduzione effettiva dell’avviamento
commerciale dell’azienda desunta con riferimento alle
aziende similari operanti in zona; 4) il danno risarcibile come
sopra accertato e proposto dovrà, inoltre, essere aumentato
degli interessi legali e della rivalutazione monetaria
calcolati dalla scadenza dell’anno di riferimento del mancato
utile e perdita dell’avviamento commerciale, sino alla
data del presumibile pagamento.
LA RISERVA DI PROPORRE L’AZIONE
RISARCITORIA, CUI NON SIA SEGUITO ATTO
NOTIFICATO ALLA CONTROPARTE,
È INAMMISSIBILE
Cons. Stato, sez. IV, 9 maggio 2006, n. 2556 - Pres. Varrone
- Est. Chiappa - Circumvesuviana S.r.l. c. S.I.S.
Thema S.r.l., I.Z.I. S.p.A. e ATI EQC S.r.l. - Euroconsult
La società Circumvesuviana S.r.l. per calcolare il numero
dei viaggiatori delle proprie linee, la stima di elementi caratterizzanti
il trasporto ed il monitoraggio della customer
satisfaction indiceva una procedura aperta per l’affidamento
dell’indagine. Il criterio per l’aggiudicazione del servizio era
quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi
dell’art. 24, lettera b), d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158.
Alla gara partecipava anche la società S.I.S. Thema S.r.l. in
qualità di mandataria di un costituendo raggruppamento di
imprese con la società ADACTA. Tale società non veniva
però ammessa alla gara, perché il raggruppamento di imprese
non era stato costituito prima dell’aggiudicazione.
Avverso tale esclusione la predetta società proponeva ricorso
al T.a.r. Campania con il quale chiedeva anche il risarcimento
del danno. Il giudice accoglieva il ricorso ma
non la domanda di risarcimento del danno.
Il giudice di primo grado ha rilevato come negli appalti
aventi ad oggetto i cosiddetti settori esclusi è necessario,
per la partecipazione in forma associata, che prima della
presentazione dell’offerta le imprese riunite abbiano rilasciato
alla capogruppo un mandato collettivo speciale con
rappresentanza e che tale disciplina si distingue da quella
ordinaria in materia di lavori e servizi pubblici (art. 11,
comma 4, d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157), in cui la costituzione
dell’associazione può avvenire anche successivamente
all’aggiudicazione della gara, per la partecipazione alla
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 799

800
GIURISPRUDENZA•SINTESI
quale, dunque, è sufficiente una semplice dichiarazione di
volontà di associarsi in caso di esito favorevole, oltre che la
presentazione dell’offerta in forma congiunta.
Nell’analisi del caso di specie, il T.a.r. ha poi ritenuto che
l’associazione temporanea d’imprese doveva ritenersi effettivamente
costituita per il solo fatto dell’avvenuto rilascio
del mandato collettivo speciale con rappresentanza in favore
della capogruppo, da considerarsi sufficiente ai fini
della costituzione sulla base del chiaro disposto dell’art. 23
d.lgs. n. 158/1995, e che non assumeva comunque rilevanza
la riserva di costituzione dell’associazione in caso di aggiudicazione
(dichiarazione contenuta nel mandato di conferimento
alla capogruppo).
La ricorrente si vede, invece, respinta la domanda di risarcimento
del danno poiché tale richiesta non era stata proposta
nel ricorso principale, ma introdotta solo con memoria
non notificata.
Contro tale sentenza di primo grado, proponeva appello la
Circumvesuviana S.r.l., la quale deduceva il vizio di ultrapetizione
della decisione di primo grado. Sosteneva che il
T.a.r. sarebbe incorso nel vizio di ultrapetizione, avendo ritenuto
l’ATI ricorrente già costituita prima dell’aggiudicazione,
mentre questa aveva solo sostenuto che non serviva
la previa costituzione dell’associazione temporanea di imprese.
Deduceva, inoltre, la violazione dell’art. 23 d.lgs. n.
158/1995, non potendo ritenersi l’ATI costituita prima dell’aggiudicazione.
La S.I.S. Thema S.r.l. proponeva a sua
volta appello incidentale, contestando la statuizione relativa
al risarcimento del danno.
Il giudice di secondo grado ritiene infondato il ricorso, in
merito al vizio di ultrapetizione. Rileva questo che, in primo
grado, la S.I.S. Thema S.r.l. aveva dedotto che l’unico requisito
da tenere in considerazione ai fini dell’ammissione alla
gara fosse il conferimento del mandato collettivo speciale
con rappresentanza ad una delle imprese. Il T.a.r. Campania,
rilevando proprio la sussistenza di tale requisito, aveva accolto
il ricorso, fornendo la propria interpretazione della norma
invocata sempre dalla ricorrente (art. 23 d.lgs. n. 158/1995),
senza, quindi, incorrere nel vizio di ultrapetizione.
Il Collegio ritiene, poi, infondata anche l’ulteriore censura
relativa alla violazione dell’art. 23 d.lgs. n. 158/1995. L’unica
interpretazione della norma, compatibile con la direttiva
93/38/CEE, è quella di ritenere sufficiente ai fini dell’ammissibilità
dell’offerta il conferimento da parte delle imprese
riunite del mandato collettivo speciale con rappresentanza
ad una di esse, qualificata capogruppo, la quale esprima
l’offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti.
Per il giudice di primo grado l’esistenza di tale conferimento,
nel caso di specie, è stato ritenuto elemento sufficiente
per ritenere illegittima l’esclusione, a nulla rilevando l’apposizione
della riserva di costituzione dell’associazione in caso
di aggiudicazione. Tale riserva non era, infatti, idonea a travolgere
la chiara volontà manifestata dalle imprese di partecipare
alla gara, conferendo il predetto mandato collettivo.
A seguito di tali rilievi, il Consiglio di Stato, ha ritenuto
che ogni diversa interpretazione, o applicazione, del citato
art. 23 si porrebbe in contrasto con il principio comunita-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
rio, secondo cui non può essere richiesta una forma giuridica
predeterminata per la presentazione delle offerte (art. 33
della direttiva 93/38/CEE). Da ciò conclude per la reiezione
dell’appello principale a cui segue anche quella dell’appello
incidentale proposto dalla SIS Thema S.r.l. con riferimento
alla domanda risarcitoria, rilevando che il T.a.r.
correttamente non ha esaminato tale domanda perché non
proposta con atto notificato alla controparte (la pronuncia
di rigetto della domanda deve intendersi come di inammissibilità
della stessa, non essendo stata esaminata nel merito
la richiesta).
La domanda risarcitoria non è stata proposta con il ricorso
introduttivo del giudizio, in cui la SIS Thema S.r.l. si è solamente
“riservata di chiedere l’accertamento del danno
subito”; né è stata proposta con i motivi aggiunti, in cui è
stata solo confermata tale riserva. L’unico atto con cui tale
domanda è stata effettivamente proposta è una memoria
non notificata e depositata in prossimità dell’udienza di discussione.
È ormai principio consolidato e pacifico quello secondo cui
la domanda risarcitoria può essere proposta anche nel corso
del giudizio per l’annullamento dell’atto che ha causato il
danno, purché con atto notificato alla controparte (e non
con semplice memoria depositata), nel rispetto dei principi
di difesa e del contraddittorio (Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre
2002, n. 6575, in cui è stata ritenuta inammissibile
una domanda risarcitoria formulata con memoria non notificata
in primo grado e poi con il ricorso in appello).
Nessun rilievo merita la riserva di proporre l’azione risarcitoria,
apposta nel ricorso introduttivo, in quanto con tale
riserva la domanda non è stata proposta e la ricorrente non
era quindi esonerata dal proporla con le uniche modalità
consentite (atto, anche di motivi aggiunti, notificato).
Infatti, è pacifico che la domanda risarcitoria possa essere
proposta sia unitamente all’azione di annullamento, sia autonomamente
dopo aver impugnato tempestivamente il
provvedimento illegittimo ed aver coltivato con successo il
relativo giudizio di annullamento (Cons. Stato, ad. plen.,
26 marzo 2003, n. 4); ma tale scelta è rimessa al ricorrente
e quest’ultimo, di conseguenza, non se ne può dolere quando
non abbia ritualmente introdotto in giudizio l’azione risarcitoria.
Né, infine, può essere richiamato il principio del raggiungimento
dello scopo ex art. 156 c.p.c., in quanto non risulta
agli atti alcuna espressa accettazione del contraddittorio su
tale questione, che sia idonea a sanare il vizio della mancata
notificazione della domanda risarcitoria.
In conclusione, la domanda risarcitoria non può quindi essere
esaminata e potrà eventualmente essere riproposta in
separato giudizio.
LESIONE DEL DIRITTO DI DIFESA:
IL RISARCIMENTO DEL DANNO AFFIDATO
ALLA GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO
Consiglio di Stato, sez. IV, 14 aprile 2006, n. 2171 -
Pres. Salvatore - Est. Cacace - De M. c. Consiglio di Pre-

sidenza della Giustizia Tributaria e Ministero dell’Economia
e delle Finanze.
Il sig. De M., investito della funzione di Presidente di Sezione
della Commissione Tributaria Provinciale di Campobasso,
proponeva appello al Consiglio di Stato per ottenere
l’annullamento della sentenza n. 506/2003 del T.a.r. Molise,
il quale, investito del ricorso proposto dallo stesso avverso
il provvedimento del Consiglio di Presidenza della
Giustizia Tributaria - con il quale gli è stata inflitta la sanzione
disciplinare della sospensione dalle funzioni per mesi
sei - lo aveva respinto.
L’appellante sostiene ed eccepisce, in via pregiudiziale, il vizio
di violazione, da parte della sentenza impugnata, del
principio del giudice naturale di cui all’art. 25 Cost., affermando,
in ordine al contenuto della stessa, che «le motivazioni
poste a sostegno del rigetto del ricorso sono vaghe e
del tutto prive di qualsiasi fondamento giuridico poiché ricalcano
letteralmente ed in modo visibilmente superficiale
le argomentazioni, generiche ed inconsistenti, formulate
dall’Avvocatura Distrettuale (…) mentre, per altro verso,
dall’organo giudicante non sono state in alcun modo vagliate
le specifiche doglianze e le diverse eccezioni di illegittimità
sollevate dal ricorrente».
Le Amministrazioni intimate, costituitesi in giudizio, chiedevano
la reiezione dell’appello, limitandosi a richiamare
le difese svolte in primo grado.
Con ordinanza pronunciata in Camera di Consiglio, è stata
accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione della
sentenza appellata proposta dal ricorrente ed il Collegio ha
evidenziato che, sebbene l’appellante abbia, nelle more del
giudizio, abbandonato «l’incarico ricoperto da vari decenni
con atto di dimissioni di cui il Consiglio di Presidenza ha
preso atto», non può ritenersi che, per questo, possa considerarsi
in qualche modo venuto meno il suo interesse a ricorrere,
risultando tuttora incisa dal provvedimento in primo
grado impugnato quanto meno la sua sfera morale (la
sanzione disciplinare arrecando un indubbio pregiudizio all’autostima
ed al prestigio del magistrato, anche onorario,
dentro e fuori dell’ambiente di lavoro).
In merito all’eccezione pregiudiziale sollevata, l’attore sostiene
che la sentenza impugnata sia stata emessa in violazione
dell’art. 25, comma 1, Cost., che sancisce il principio
secondo il quale «nessuno può essere distolto dal giudice
naturale precostituito per legge», per essere intervenuto alla
decisione di merito il giudice Gabriele N. «senza alcuna
motivata ragione né giustificazione come relatore ed estensore
della sentenza in luogo dell’originario C.», cui il ricorso
era stato assegnato in sede di esame della domanda incidentale
di sospensione del provvedimento disciplinare impugnato.
Il giudice dell’appello ritiene di non poter accogliere questa
eccezione in particolare poiché, secondo il consolidato
orientamento della Corte Costituzionale, la garanzia del
giudice naturale non è lesa quando il giudice sia designato
in modo non arbitrario né a posteriori, oppure direttamente
dal legislatore in conformità alle regole generali, ovvero
GIURISPRUDENZA•SINTESI
attraverso atti di soggetti, ai quali sia attribuito il relativo
potere nel rispetto della riserva di legge stabilita dall’art. 25,
primo comma, della Costituzione (cfr. ordinanza n. 152 del
2001, ordinanza n. 159 del 2000, sentenza n. 419 del 1998,
ordinanza n. 176 del 1998).
Nessuna violazione di tale principio è posta in essere se l’organo
giudicante risulti istituito sulla base di criteri generali
prefissati per legge (ordinanza n. 159 del 2000), essendo
sufficiente che la legge stessa determini criteri oggettivi e
generali, capaci di costituire un discrimen della competenza
o della giurisdizione di ogni giudice (ordinanza n. 343 del
2001 e ordinanza n. 176 del 1998; v. anche sentenze n. 419
del 1998, n. 217 del 1993 e n. 269 del 1992; ordinanza n.
257 del 1995).
Nel sistema della giustizia amministrativa, così come delineato
dall’art. 103 Cost., dal T.U. Cons. Stato, dal reg.
proc. Cons. Stato e dalla legge T.a.r., la determinazione della
composizione dell’organo giudicante, e quindi la precostituzione
del giudice, avviene sulla base delle disposizioni
di cui agli artt. 51-64 del reg. proc. citato, dalle quali non è
dato, peraltro, ricavare in alcun modo né la régola della immutabilità
(quando l’iter processuale si articoli attraverso
più fasi sequenziali, anche solo eventuali) dell’incardinamento
del ricorso di fronte ad un determinato Collegio, né,
tanto meno, quella della immutabilità, all’interno di tale
iter, del giudice relatore.
L’insussistenza del vizio fatto valere dal ricorrente si desume
dall’incontestata modalità che, nel caso di specie, ha portato
alla formazione del Collegio giudicante ed alla designazione
del relatore, poiché vi ha provveduto l’organo cui la
legge ascrive tale potere (e cioè il Presidente del T.a.r.), individuando
giudici assegnati al T.a.r. medesimo e non essendo
peraltro nemmeno ipotizzabile un condizionamento
della pronuncia cautelare sulla definizione del ricorso (condizionamento
che sembra sotteso alla formulazione della
eccezione all’esame) per questo, il vizio dedotto appare assolutamente
insussistente.
Il ricorrente deduce poi il vizio di decadenza dell’azione disciplinare,
per violazione dell’art. 97 della Costituzione e
degli artt. 1 e 2 della legge n. 241/90, deduzione fondata sull’asserita
«inerzia totale da parte della Presidenza della
Commissione Tributaria Provinciale di Campobasso, protratta
per un lunghissimo arco di tempo di quasi due anni,
fino alla notifica della delibera di contestazione del Consiglio
di Presidenza».
La censura è, tuttavia, reputata infondata dal giudice dell’appello.
Premette, infatti, che la procedura per la irrogazione di una
sanzione disciplinare ai componenti delle Commissioni
Tributarie è inidonea ad avviare una sequenza procedimentale
assoggettata, quanto ai termini, alla disciplina della
legge n. 241/90 (dal momento che il relativo procedimento
trova fissate le sue scansioni nell’art. 16 del d.lgs. n.
545/92 e, per quanto ivi non contemplato, per effetto del
rinvio contenuto nel comma 7 dello stesso articolo, nelle
disposizioni regolanti il procedimento disciplinare dei magistrati
ordinari); è da notarsi che il comma 1 dell’art. 16 ci-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 801

802
GIURISPRUDENZA•SINTESI
tato stabilisce che «il procedimento disciplinare è promosso
dal Presidente del Consiglio dei Ministri o dal Presidente
della Commissione Tributaria regionale nella cui circoscrizione
presta servizio l’incolpato» e che, quanto ai termini,
cui detto atto di impulso è assoggettato, deve ritenersi
applicabile (con gli adattamenti del caso), nel silenzio dell’art.
16 medesimo, l’art. 59 del d.P.R. 16 settembre 1958, n.
916, come modificato dalla legge 3 gennaio 1981, n. 1, che,
dopo avere stabilito (comma sesto) che «l’azione disciplinare
non può essere promossa dopo un anno dal giorno in
cui il Ministro o il Procuratore generale hanno avuto notizia
del fatto che forma oggetto dell’addebito disciplinare»,
dispone (comma settimo) che «la richiesta del Ministro al
Procuratore generale ovvero la richiesta o la comunicazione
del Procuratore generale al Consiglio Superiore della
Magistratura determina a tutti gli effetti l’inizio del procedimento».
In proposito, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione
hanno ritenuto che la tempestività o meno della richiesta
del Ministro di Grazia e Giustizia, in rapporto al termine di
un anno previsto dall’art. 59, comma sesto, del d.P.R. 16
settembre 1958, n. 916 (e successive modificazioni), deve
essere verificata tenendo conto - alla stregua della lettera
della legge e dei principii generali in materia di procedimento
- dalla data della richiesta predetta, in quanto tale
atto, da esternarsi in forma certa e documentale, è sufficiente
a far considerare iniziato il procedimento (v. Cass.,
sez. un., 19 febbraio 1992, n. 2055; Cass., sez. un., 12 novembre
1999, n. 759; da ultimo, Cass., sez. un., 5 luglio
2004, n. 12268).
Applicando tali norme al caso di specie, si conclude che la
richiesta del Presidente della Commissione Tributaria regionale
è del 7 febbraio 2001 e, pertanto, l’azione disciplinare
è stata promossa tempestivamente, atteso che il Presidente
stesso aveva avuto la notizia del fatto, che ha poi
formato oggetto dell’addebito disciplinare, il 6 febbraio
2001.
Con la seconda censura il ricorrente lamenta, fondatamente,
la lesione del diritto di difesa, avendo il Consiglio disposto
il rinvio della trattazione del procedimento de quo, non
avendo potuto l’odierno ricorrente presentarsi a quella precedentemente
stabilita ed a lui regolarmente comunicata,
ad una data differente non dandone alcuna notizia all’interessato,
il quale rimaneva così completamente all’oscuro
della nuova data di discussione e, quindi, privato della facoltà
di parteciparvi per difendersi.
Rileva il Collegio che, in materia di procedimento disciplinare
dei magistrati tributari, la ineludibile garanzia del diritto
di difesa è assicurata, tra l’altro, dal disposto del comma
4 dell’art. 16 citato, che prevede la notifica della data di
discussione almeno 40 giorni prima della discussione, sì che
non è consentito al Consiglio di deliberare senza che all’interessato
sia notificata comunicazione della data della seduta
fissata per la discussione, alla quale l’interessato ha facoltà
di presenziare e nella quale, se presente, ha per ultimo
la parola e può farsi assistere da altro componente di Commissione
Tributaria.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
È manifesto di conseguenza che la possibilità per l’incolpato
di svolgere l’attività difensiva così attribuitagli dalla norma
non può essere in alcun modo compressa. Nella fattispecie
in esame, l’interessato non può non essere formalmente
informato del rinvio della discussione originariamente
programmata, al fine di lasciare intatte le garanzie riconosciutegli
dal legislatore, che non possono certo risultare
intaccate dalle più varie ragioni (di solito di tipo organizzativo),
che possano aver indotto il Collegio a mutare il
calendario dei suoi lavori.
In particolare, secondo il Consiglio di Stato, il giudice di
primo grado ha erroneamente ritenuto la comunicazione,
fatta dall’interessato in merito all’udienza inizialmente fissata,
di essere impedito da motivi familiari a partecipare alla
stessa, e nella quale quindi si affidava alla decisione del
Collegio, come un atto formale di rinuncia alle garanzie difensive
(pure in teoria ammissibile: v. Cons. Stato, sez. V,
11 febbraio 2005, n. 371). Con tutta evidenza, soprattutto
in relazione alla particolare e decisiva fase del procedimento
in esame, l’impossibilità a partecipare doveva essere considerato
limitatamente alla seduta cui si riferiva, senza preclusione
alcuna del diritto ad una adeguata difesa nel caso
(poi verificatosi) di rinvio della udienza di discussione.
In conclusione, risultando effettivamente violato, nel procedimento
in analisi, il diritto di difesa dell’incolpato il
Consiglio accoglie l’appello del ricorrente.
L’appellante nella sua domanda introduttiva chiedeva,
inoltre, il risarcimento dei danni patrimoniali relativi alla
perdita del compenso mensile fisso e dei compensi variabili
riferiti all’intero periodo di esecuzione della sanzione di
sospensione. La predetta domanda non è ritenuta meritevole
di accoglimento ed, in particolare, è ritenuta inammissibile
per difetto di giurisdizione.
Essa, nello specifico, è stata respinta poiché il Collegio ha
ritenuto che, nel rapporto di mero servizio proprio delle cariche
e degli uffici onorari (quale indubbiamente si configura
quello di giudice tributario), i relativi compensi, lungi
dall’avere una funzione retributiva, hanno natura di rimborsi
spese forfetizzati in relazione alla attività prestata,
mancando la quale (per qualsiasi motivo), gli stessi, in assenza
delle spese corrispondenti all’esercizio dell’ufficio,
non hanno pertanto alcun modo di essere.
La dichiarata inammissibilità per difetto di giurisdizione
deriva dall’oggetto della domanda stessa. Questa è, infatti,
riferita al dedotto danno all’integrità psico-fisica e ad altri
interessi meritevoli di tutela facenti capo alla persona medesima
(danni cc.dd. biologici ed esistenziali). Di norma
(sub specie di diritti inviolabili dell’individuo), la tutela risarcitoria
dei diritti soggettivi esula, nelle materie non devolute
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,
dalla giurisdizione dello stesso, cui è consentito esaminare
le eventuali richieste risarcitorie consequenziali alla
dichiarazione di illegittimità di un atto amministrativo solo
come strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico
demolitorio e/o conformativo, di posizioni di interesse
legittimo e non certo di diritti soggettivi (v. Corte cost. 6
luglio 2004, n. 204).

In Biblioteca
a cura di CRISTINA AMATO
L’entrata in vigore del codice di consumo (d.lgs. 6 settembre
2005, n. 206) nel quale sono confluite anche le materie della
sicurezza e qualità dei prodotti (artt. 102 ss.), nonché della responsabilità
del produttore (artt. 114 ss.) ha visto la pubblicazione
di numerosi contributi di prima lettura. Tra questi, è doveroso
segnalare innanzitutto il commento a cura dei ‘padri’
del codice stesso:
Guido Alpa - Liliana Rossi Carleo, Codice del consumo,
ESI, 2005, pp. 1-120.
Tra gli altri:
Gianmaria Ajani - Piercarlo Rossi, Codice dei consumatori,
Giappichelli, 2005, pp. XIII-344.
Enzo M. Tripodi - Ettore Battelli, Codice del consumatore,
Ipsoa, 2006, pp. 1-241.
Enzo M. Tripodi - Claudio Belli, Codice del consumo,
Maggioli, 2006, pp. 1-868.
Andrea Lisi, Codice del consumo, CieRre, 2006, pp. 1-
688.
Giuseppe Briganti, Guida al codice del consumo, CieRre,
pp. 1-208.
Aa.Vv., Codice del consumo, Halley, 2006, pp. 1-168
Aa.Vv., Commento al D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, in
Le nuove leggi amministrative, Collana diretta da Vittorio
Italia, Giuffrè, 2006.
Carlo Castronovo, La nuova responsabilità civile, Giuffrè,
2006, pp. 3-841.
Come promette l’A. nella prefazione, la terza edizione di
un’opera già nota si presenta come l’elaborazione di una
vera e propria teoria della responsabilità civile di respiro
ampio e profondo, in cui i diversi temi trattati non si giustappongono,
ma si intersecano in un crescendo argomentativo
che lascia il lettore con il fiato sospeso. Il punto
di partenza non può che essere l’art. 2043 c.c., ma non
la ’clausola generale’cui siamo avvezzi a pensare: è un
2043 riletto attraverso le sue origini europee, e perciò interpretato
in una prospettiva europea. E allora si esalta la
specificità della norma e l’originalità della soluzione: non
è fattispecie che possa essere relegata nell’area delle codificazioni
alla francese; essa è sintesi ed elaborazione del code
civil francese, poiché aggiunge la qualificazione giuridica
di ingiusto (ed ecco che il modello diventa altro da
quello che fu dove era nato) e si avvicina, nella distrazione
generale degli interpreti, al modello tedesco del BGB.
In questa nostra disposizione, insomma, si fondono l’elasticità
del modello francese con le istanze di certezza tedesche,
date dalla nozione, anch’essa originale, di antigiuridicità.
Che non ricalca il canone tedesco di antigiuridicità,
ossia qualificazione non iure della condotta, o assenza
di causa di giustificazione. La nozione di antigiuri-
INTERVENTI
dicità del 2043 c.c. rinvia alla qualificazione della condotta
contra ius, lesione di una situazione giuridicamente
rilevante, sebbene non circoscritta alla violazione di un
diritto soggettivo assoluto. Tornando allora al significato
del 2043: non clausola generale, per l’appunto; ma ‘norma
di portata generale’, della quale non si deve trascurare
la vicinanza con il modello di tipicità. Agile e avvincente
si presenta il discorso intorno all’art. 2059 c.c., norma
stretta e scomoda intorno alla quale si è creato un
convulso e confuso affanno dottrinale e giurisprudenziale
- prima di riscoprire il suo ancoraggio alla violazione di diritti
costituzionalmente garantiti - che ci saremmo potuti
evitare se avessimo guardato indietro alla storia: dalla
quale avremmo appreso che tutti i discorsi intorno al
2059 c.c. deriverebbero dall’aver malamente seguito il
modello tedesco, invece di adottare l’art. 85 del Progetto
italo-francese di codice delle obbligazioni e dei contratti.
Seguendo uno schema ideale di intersezione e dimostrato
che il nostro è un sistema evolutivo degli illeciti tipici
- ove la tipicità consiste nella necessità della lesione di
una situazione soggettiva, secondo una concezione normativa,
e non realistica, del danno - l’A. procede alla verifica
dell’alternativa clausola generale-tipicità, attraverso
la ricostruzione di un punto centrale, la vicenda dei
danni meramente non patrimoniali. In un sistema a
clausola generale puro, e contrariamente a quanto avviene
nel § 826 BGB, per essere giuridicamente rilevante
il danno, non necessita di una lesione di situazione
soggettiva, ma consente una presa diretta tra diminuzione
patrimoniale e rilevanza ad essa riconosciuta dal giudice.
In altri termini: se il nostro fosse un sistema a clausola
generale i danni puramente economici sarebbero
sempre e comunque risarcibili (ma così non è). Da qui,
in progressione, si arriva alla definizione dei limiti della
responsabilità civile. Per risarcire il danni puramente
economici si devono ripescare nel sistema situazioni giuridiche
che più propriamente possono dare forma ai conflitti
di interesse. L’argomentazione è chiara: si registra
un eccesso di funzione della responsabilità civile, forse
per carenza di consapevolezza critica della dottrina di
fronte alla semplicità essenziale della r.c.; pertanto, il ’vistoso
tracimare’della responsabilità aquiliana in territori
non di sua competenza costringe l’interprete a rispolverare
e rivalutare rimedi più propri, che non necessariamente
devono essere costretti nell’alternativa tradizionale
illecito aquiliano/responsabilità contrattuale. Caso
emblematico di questa tracimazione è rappresentato dalla
difficoltà di collocazione sistematica della legge n.
287/1990 a tutela della concorrenza, e più precisamente
dell’art. 2, commi 2 e 3, il quale lascerebbe pensare ad
un’ennesima ipotesi di danno ingiusto a carico di chi ab-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 803

804
INTERVENTI
bia subito la pratica monopolistica, mentre - argomenta
ampiamente l’A. - se una responsabilità risarcitoria per
danno anch’esso puramente economico dovesse essere
ipotizzabile, essa dovrebbe piuttosto essere sussunta nell’alveo
della responsabilità contrattuale.
Il discorso sui confini tra responsabilità contrattuale e altre
forme di tutela civile riprende al cap. V, §§ 1 e 2, in cui
l’A. scrive forse le più belle pagine su un argomento del
quale già vanta la paternità: l’obbligazione senza prestazione
e il suo rapporto con la culpa in contraendo. Attraverso
la rilettura delle teorie più autorevoli sulla natura e
sulle fonti della responsabilità precontrattuale, si giunge
alla dimostrazione della possibilità di esistenza, ex art.
1173 c.c., di obbligazioni con obblighi altri dall’obbligo di
prestazione. Si teorizza a questo punto l’esistenza di una
responsabilità da affidamento, non tertium genus, né responsabilità
del passante (o peggio responsabilità da contatto
sociale, come qualcuno ha tentato di semplificare),
ma «responsabilità contrattuale riportata al suo valore semantico:
come responsabilità da violazione di obblighi
creati dalla buona fede sulla scorta di un affidamento socialmente
rilevante...» (p. 553). Da qui il discorso si fa
più penetrante: la culpa in contrahendo non è sufficiente a
coprire tutte le situazioni in cui un affidamento si crea, e
ne nasce un’obbligazione senza prestazione: così nel caso
del medico lavoratore subordinato; o dell’insegnante che
presti attività professionale all’interno di un istituto; o
ancora in molte delle variegate ipotesi di informazioni
non veritiere; e anche nel caso di danni cagionati al terzo
di riflesso dall’attività svolta in favore di altri (è il caso
della responsabilità da revisione, da prospetto, o dell’intermediario
finanziario). Questo argomentare ricco e
coinvolgente lascia qualche ferito sul campo: il civilista
che abbia per primo riflettuto sulla natura della responsabilità
da affidamento e sia giunto a conclusioni opposte; il
comparatista che, guardando proprio all’esperienza diversa
del common law, ha in mente che la responsabilità da
affidamento in quei sistemi da sempre oscilla tra contratto
e torto, senza ancora trovarvi definitiva collocazione.
Un filo ideale rappresentato dall’oscillazione tra illecito
e contratto traghetta il lettore verso la responsabilità del
produttore, qui ancora più ‘europea’: da Winterbottom v.
Wright ai vari modelli di superamento della responsabilità
contrattuale verso quella extracontrattuale. Molti gli
argomenti coinvolti da questa ricostruzione: l’insufficienza
della colpa e l’insorgere della strict liability; il rapporto,
nel Codice di Consumo attuale, tra artt. 114 ss.
(ove è confluita oggi la materia della responsabilità del
produttore) e gli artt. 128-135 (che disciplinano la materia
delle garanzie dei beni di consumo); la risarcibilità
anche del danno non patrimoniale; di nuovo il problema
delle (insufficienti) informazioni e della conseguente
responsabilità del produttore; l’assunzione del rischio
e la connessa questione dei danni da fumo.
Ricostruite le teorie dottrinali che cercano un fondamento
teorico in grado di nobilitare la responsabilità oggettiva
in un codice colpacentrico, anche riproponendo
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
tesi che dal nuovo mondo hanno tentato di accreditare
culturalmente la r.o., l’A. passa ad un argomento ancora
più complesso, ossia il rapporto tra assicurazione e responsabilità
civile, e l’assicurazione come alternativa alla
responsabilità. Qui l’argomentazione muove dalla necessità
di verificare la relazione tra diritto primo (responsabilità
civile) e diritti secondi (infortuni sul lavoro);
prospettiva che di nuovo riemerge nella trattazione della
responsabilità ambientale.
A chiusura della monumentale monografia viene affrontato
ampiamente il tema del risarcimento del danno in
forma specifica: niente rimane inesplorato, nessuna delusione
per lo studioso avido di conoscenza; anche se,
forse il civilista ne esce livido, e il comparatista umiliato.
Arianna Thiene, Nuovi percorsi della responsabilità civile,
Cedam, 2006, pp. 1-311.
Il titolo del libro inganna, poiché lo studio non intende
tracciare possibili nuovi itinerari applicativi delle norme
di responsabilità ex art. 2043. Al contrario, l’A. ci accompagna
con abile leggerezza tra i percorsi alternativi all’illecito
aquiliano: i danni puramente economici, l’illecito
concorrenziale, la responsabilità da inadempimento
nelle attività professionali (che dalla ‘terra di nessuno’ rifluiscono
nell’alveo originario: il contratto), la responsabilità
della P.A. Ritorna il tema dell’‘eccesso di funzioni’della
r.c., si sottolinea l’opportunità di potenziare rimedi
specifici e ritagliati sulle singole ipotesi di danneggiamento,
vengono riproposti temi non ancora sufficientemente
noti o scandagliati: la configurabilità di obbligazioni
senza obbligo primario di prestazione; il progressivo
spostamento di attenzione dal danneggiato alla condotta
riprovevole del danneggiante e/o alla giusta rilevanza
da attribuire allo status professionale di quest’ultimo.
Giuseppe Cricenti, Il danno non patrimoniale, Collana
Enciclopedia diretta da P. Cendon, 2° ed., Cedam, 2006,
pp. 1-483.
Protagonista indiscusso negli ultimi dieci anni e non solo
della letteratura giuridica, il danno non patrimoniale viene
riproposto dall’A. non in antitesi al danno patrimoniale,
secondo le definizioni accreditate dalla giurisprudenza,
soprattutto costituzionale, ma come riconoscimento simbolico
del valore attribuito alla persona, e riconoscimento
sul piano sociale dell’ingiustizia della sua violazione.
La tesi di fondo deve rinvenirsi nel superamento del sistema
bipolare, caratterizzato dalla riconduzione del danno
patrimoniale sub art. 2043 c.c., e del danno non patrimoniale
sub art. 2059 c.c., a favore del modello monocentrico,
in cui si esalta la centralità della regola generale
di responsabilità (2043 c.c.), sola regola generale che
individua il danno ingiusto, mentre l’art. 2059 c.c. contiene
una regola di tipicità del danno morale soggettivo.
Tuttavia, rispetto al modello monocentrico già proposto
in dottrina, la tesi qui argomentata è che il rinvio dell’art.
2059 alla legge non deve intendersi come limitato alle

sole ipotesi di reato, bensì a tutti i casi espressamente indicati
dal legislatore come meritevoli di una tutela rafforzata
dalla natura punitiva del rimedio risarcitorio; tutela
basata non sulla natura dell’interesse leso, ma sulla riprovevolezza
della condotta. Pertanto, la funzione dell’art.
2059 c.c. non è quella di selezionare i danni non patrimoniali
risarcibili, ma quella di risarcire ulteriormente
taluni danni, anche soggettivi e anche transeunti, insindacabilmente
ma espressamente selezionati dal legislatore.
Nel cap. X, allora, sono elencati i casi di rilevanza legislativa
del danno non patrimoniale anche al di fuori
delle ipotesi di reato (responsabilità civile dei magistrati;
lesione del diritto morale d’autore; lesione del nome e
dell’immagine; lite temeraria; concorrenza sleale; violazione
delle norme sul trattamento dei dati personali; irragionevole
durata del processo; licenziamento, demansionamento,
mobbing…). Restano, invece, fuori dal raggio
di applicazione del 2059 c.c. i danni non patrimoniali da
contratto. In queste situazioni rileva, piuttosto, il tipo di
interesse leso: se è dedotto in obligatione un interesse non
patrimoniale il relativo danno, anche non patrimoniale,
si risarcisce automaticamente, ex art. 1218; se il contratto
è, al contrario, diretto a soddisfare un interesse solo patrimoniale,
allora la risarcibilità del danno non patrimoniale
dovrà essere espressamente pattuita.
La lettura dell’art. 2059 come secondo polo interpretativo
di una clausola generale di risarcimento dei danni,
che ha riguardo alla natura costituzionale dell’interesse
leso, si risolverebbe - sempre secondo l’A. - in un’interpretazione
sostanzialmente abrogante della norma citata,
la quale invece chiaramente esprime una riserva di
legge. Ne consegue, perciò, la disapprovazione delle recenti
sentenze rese dalla Corte di Cassazione, prima, e
dalla Corte Costituzionale, poi; tanto inutili (perché o
c’è danno ingiusto, indipendentemente dalla sua qualifica
di patrimoniale o no patrimoniale, e allora il danno è
risarcibile ex art. 2043; o invece occorre il riferimento
espresso della legge) quanto viziate da dogmatismo, visto
che antepongono la predefinizione del danno come patrimoniale
o non patrimoniale alla sua risarcibilità.
Nel sistema così ricostruito è, però, difficile trovare una
giusta collocazione per il danno esistenziale: sicuramente
deve essere sussunto sub art. 2043 c.c., in quanto danno
ingiusto, ma resta il problema di come selezionare gli
interessi rilevanti e giustificarne la quantificazione attraverso
il c.d. metodo differenziale, ossia considerando il
danno esistenziale come saldo tra situazione precedente
e successiva, senza discriminare per censo e posizione sociale,
alla maniera del caso Gennarino. Resta da chiedersi
che ne sia dei pregiudizi temporanei. Si conferma
impossibile la quadratura del cerchio…
Daniela Pajardi - Lucia Macrì - Isabella Merzagora
Betsos, Guida alla valutazione del danno psichico, Giuffrè,
2006.
Il libro si segnala per la prospettiva autenticamente interdisciplinare:
dalla prospettiva psicologica di partenza
INTERVENTI
si apre un percorso di approfondimento riguardante medicina
legale e criminologia. Finalmente il danno biologico
e psico-fisico viene spiegato agli psicologi, in tutte le
sue definizioni e classificazioni: danno psico-fisico, da includere
nella più vasta categoria del danno esistenziale
(del quale se ne ravvisa l’ammissibilità anche alla luce
delle sent. 8827 e 8828 della Cassazione e della sent.
233/2003 della Corte cost.), in quanto pur attenendo alla
psiche non ne rappresenta una patologia (come il
DPTS, o disturbo post-traumatico da stress) ma si risolve
nella riduzione delle attività realizzatrici della persona
e può, perciò, riguardare anche le vittime secondarie.
Spetterebbe, allora, agli esperti di psicopatologia forense
o di psicologia giuridica (non ai giudici o ai medici legali)
la quantificazione del danno esistenziale, e a tal fine se
ne suggeriscono i criteri. Nonostante non siano giuriste,
le AA. sembrano saperne molto di diritto: sottolineano
il rischio di duplicazioni risarcitorie o di eccessivi ampliamenti
della valutazione del danno; riconoscono la
difficoltà dell’accertamento del nesso causale; distinguono
il danno esistenziale anche dal danno psichico minore:
non qualcosa di meno del DPTS, ma qualcosa di
completamente diverso.
Aa.Vv., Studi in onore di Cesare Massimo Bianca, t. IV,
Giuffrè, 2006.
Nel tomo IV di questa importante raccolta di saggi in
onore dell’autorevole civilista sono contenuti - tra gli altri
- molti contributi firmati da altrettanto stimati rappresentanti
della civilistica italiana, sui diversi e attuali
problemi della responsabilità civile: amore e sport, ambiente
e sanità, responsabilità da informazioni inesatte e
tutela inibitoria.
Maria Grazia Barbatella, Le pene private, Giuffrè, 2006.
Viste così da vicino, le pene private sembrano sostanzialmente
innocue, sia che seguano all’inadempimento
contrattuale, sia che derivino da fatto illecito. In quest’ultimo
caso l’A. non usa perifrasi: la funzione di tali
pene è duplice, ossia compensativa e sanzionatoria al
contempo. Come esempi di pena privata nella responsabilità
civile sono portati i provvedimenti giudiziali e
l’art. 18 legge n. 349/1986. Di nuovo nessun dubbio: le
pene private da fatto illecito hanno una duplice applicazione:
seguono non solo all’illecito civile ma anche a
quello penale. Non poteva mancare il riferimento ai punitive
damages d’oltreoceano. Questa volta, però, all’interrogativo
circa la loro configurabilità nel nostro ordinamento
non segue una risposta certa e lineare: di sicuro
non se ne può affermare l’incondizionata operatività,
ma neanche è possibile escluderla del tutto.
Guido Alpa (a cura di), Le assicurazioni private, Collana
Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale
fondata da W. Bigiavi, Vol. III, Utet, 2006.
Compendio di proporzioni monumentali sulle assicura-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 805

806
INTERVENTI
zioni: in particolare, nei tomi I e II lo studioso di responsabilità
civile potrà soddisfare molte curiosità riguardo il
rapporto tra r.c e assicurazioni obbligatorie. In appendice
al tomo III è riprodotto il testo del Codice delle Assicurazioni
Private (d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209) con la
relazione illustrativa.
Antigone Donati - Giovanna Volpe Putzolu, Manuale
di diritto delle assicurazioni, Giuffrè, 2006, pp. 3-264.
Manuale ormai ‘classico’ giunto all’ottava edizione per
ragioni di invecchiamento, dovute all’attuazione di direttive
comunitarie (in particolare, d.lgs. 26 maggio
1997, n. 173), alla disciplina ISVAP (d.lgs. 13 ottobre
1998, n. 373), alla normativa di carattere secondario
(soprattutto Decreti Ministeriali) ed alla incessante evoluzione
dei prodotti del ramo vita. Il libro si segnala perché
lo studioso di responsabilità civile non può non tenere
conto dei problemi che legano la r.c. all’assicurazione
obbligatoria.
Alberto Malatesta (a cura di), The Unification of Choice
of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations
in Europe, Cedam, 2006.
In seguito alla proposta del Parlamento Europeo e del
Consiglio sulla regolamentazione della legge applicabile
alle obbligazioni di fonte non contrattuale, nel dicembre
2004 l’Università di Castellanza ha ospitato un Convegno
Internazionale per discutere, appunto, il progetto di
regolamento. Gli Atti del convegno, contenuti in questa
pubblicazione, offrono spunti di riflessione sui diversi
temi trattati nella proposta di regolamento e privi di specifica
Convenzione.
Rosario D’Arrigo, La responsabilità del produttore.
Profili dottrinali e giurisprudenziali dell’esperienza italiana,
Collana Il diritto privato oggi, a cura di P. Cendon,
Giuffrè, 2006, pp. 7-270.
Tra i case-book della nota collana curata da P. Cendon
compare una rassegna sulla responsabilità del produttore
tutta made in Italy, con un solo rapido cenno finale
alla recente riconduzione di tutta la materia della responsabilità
del produttore, comprensiva delle disposizioni
in materia di sicurezza e qualità dei prodotti
(d.lgs. 21 maggio 2004, n. 172, attuativo della dir.
2001/95/CE), nel Codice di Consumo. Alla ricostruzione
limpida e ordinata della casistica e delle teorie
pre - e post - direttiva 85/374/CE (e relativo decreto di
attuazione: d.P.R. n. 224/1988) l’A. aggiunge approfondimenti
critici e spunti di riflessione: così, al sistema
misto di responsabilità del produttore ancora legato
all’applicazione delle norme del codice civile (in
particolare, artt. 2049 e 2050 c.c.) si affiancherebbe -
oltre alla colpa e alla responsabilità oggettiva - la responsabilità
da affidamento, derivante dall’indiscusso
gap informativo riscontrabile tra il soggetto che ha
ideato e/o messo in produzione dei beni e il consuma-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
tore. E sempre in un’ottica di approfondimento critico
e di riflessione viene esaminato il concorso o cumulo
tra disciplina extracontrattuale e contrattuale, quest’ultima
un tempo preferita dai giudici ed oggi tornata
alla ribalta a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n.
24/2002, attuativo della dir. 1999/44. Ancora, si ipotizzano
le cause del sostanziale fallimento applicativo della
direttiva europea, ossia: la scarsa capacità di armonizzazione
delle norme ivi contenute - sotto un profilo
formale; nonché le difficoltà di accesso alla giustizia -
sotto un profilo più concreto; e anche qui si tentano
percorsi propositivi: il trapianto delle class actions d’oltre
oceano, e il potenziamento degli obblighi informativi
a carico del produttore. Infine, la vicenda dei danni
da fumo (attivo) fornisce all’A. un’ulteriore occasione
di riflessione critica. Nonostante la chiara fama degli
avvocati nell’ormai noto ‘caso Stalteri’ (App. Roma
7 marzo 2005) sarebbe meglio non considerare detta
sentenza un ‘precedente vincolante’: intanto prudenza
vuole che si attenda il giudizio di Cassazione; e comunque
dalla motivazione emergerebbe una forte aderenza
alle peculiarità del caso concreto, o meglio all’anamnesi
individuale effettuata dalla consulenza tecnica sulla
vittima; ma nessuna svolta sui temi della causalità e del
contenuto degli obblighi di informazione.
Augusto Baldassari - Stefania Baldassarri, La responsabilità
civile del professionista, Giuffrè, 2006, t. 1
(pp. 5-937); t. 2 (pp. 943-1547).
Compendio teorico-pratico della professione intellettuale,
in cui sono approfonditi tutti gli aspetti del problema:
la nozione e i caratteri della professione intellettuale;
i riferimenti costituzionali, legislativi e giurisprudenziali;
le prospettive di riforma (con particolare riferimento
alla proposta di legge n. 4308/03 e all’esercizio
della professione in forma societaria); le tipologie contrattuali
utilizzabili per l’esercizio della professione (contratto
d’opera, lavoro subordinato, rapporto di pubblico
impiego); l’inadempimento (e la nozione di colpa) e il risarcimento
del danno. Il danno è trattato negli aspetti
comuni ad ogni illecito ipotizzabile a carico del professionista,
sia esso di fonte contrattuale oppure extracontrattuale.
Alla tradizionale distinzione del danno patrimoniale/non
patrimoniale e ai relativi criteri di risarcimento
si affianca il riferimento specifico al danno esistenziale,
del quale si sottolinea l’utilità soprattutto nell’ambito
della responsabilità del medico. Viene, perciò,
illustrata in quest’ottica la casistica afferente alla medical
malpractice (danno alla vita sessuale, distruzione del liquido
seminale, nascite indesiderate e errata diagnosi).
Nella parte II, al cap. XIX, viene dedicato ampio spazio
alla responsabilità extracontrattuale del professionista,
soprattutto sotto il profilo del cumulo con la responsabilità
contrattuale. A questa trattazione generale segue l’esame
delle questioni applicative della responsabilità civile
riferite alle singole professioni: quelle storiche e tradizionali
(notaio, avvocato, medico, dottore commer-

cialista, farmacista, professionista tecnico); e le altre definite
‘minori’.
Vittorio Pilla, La responsabilità civile nella famiglia, Zanichelli,
2006, pp. 1-308.
Il libro vuole sfatare un mito, quello della indifferenza
dei rapporti familiari rispetto alle questioni di risarcibilità
dei diritti/doveri di coniugi e genitori. Distinte le
due ipotesi - responsabilità che possono nascere dalla
violazione di obblighi coniugali, e responsabilità che invece
possono nascere nel rapporto di filiazione - dalla ricerca
in esame risulta che la violazione degli obblighi
coniugali non si risolve solo nella pronuncia di addebito
(con conseguente perdita del diritto al mantenimento)
e nella perdita dei diritti successori: molti sono, invece,
i profili anche risarcitori, a partire dalla funzione
dell’assegno di divorzio fino alla portata applicativa delle
norme di responsabilità civile. Naturalmente, questione
fondamentale è stabilire quando vi sia danno ingiusto:
secondo l’A., accertata la giuridicità dei
diritti/doveri coniugali la loro violazione non può che
configurare un danno ingiusto, fermo restando (ma anche
questa affermazione viene dimostrata) che l’istituto
dell’addebito non può sostituirsi al risarcimento. La teorizzazione
del danno-evento si giustificherebbe con la
particolare natura neo-esistenziale del bene giuridico
protetto (che coincide esattamente con il diritto all’adempimento
dei doveri coniugali del partner): nei rapporti
familiari, si precisa, ciò che conta è la compressione
della sfera giuridica in sé della vittima, a prescindere
dal mutamento in peius della sua ‘agenda’ del vivere
quotidiano. La stessa prospettiva viene applicata al rapporto
di filiazione, in cui la responsabilità risarcitoria è
maggiormente comprensibile per il figlio vittima degli
abusi o dell’abbandono del/dei genitori; sempre che, naturalmente,
si accettino le categorie del danno-evento e
la sua natura neo-esistenziale.
Giuseppe Liotta, Attività sportive e responsabilità dell’organizzazione,
Jovene, 2005, pp. 1-174.
Lo studio prende avvio da una constatazione, ossia l’esistenza
di regole uniformi vigenti in campo europeo ed
internazionale in materia di attività sportive, ed intende
verificare i limiti di tale uniformità, nonché accertare la
rilevanza di tale fenomeno all’interno del nostro ordinamento
giuridico. L’ambito dell’indagine si estende dall’illecito
civile nello sport ai profili di responsabilità dell’organizzatore
di manifestazioni sportive. Di particolare
interesse risulta l’analisi del rapporto tra regole tecniche
emanate delle federazioni sportive e responsabilità civile,
soprattutto per ciò che attiene al possibile contenuto
della colpa e alla valutazione dell’antigiuridicità del
comportamento.
Giuseppe Musolino, La responsabilità civile nell’appalto,
Cedam, 2006, pp. 3-405.
INTERVENTI
Oltre ad una dettagliata analisi di tutte le problematiche
legate al contratto di appalto (aspetti generali del contratto;
coordinamento tra disciplina generale del contratto
e regole speciali sull’appalto), il libro si segnala per
lo specifico approfondimento, di taglio pratico, della responsabilità
extracontrattuale dell’appaltatore e del
committente, nonché della nozione di colpa contrattuale
ed extracontrattuale.
Per il professionista
M. Rossetti, Guida pratica per il calcolo di danni, interessi e
rivalutazione, Ipsoa, 2006, pp. 1-234.
G. Alpa - V. Mariconda, Codice civile commentato, (3
voll.), Ipsoa, 2005 (con CD-Rom).
F. Buzzi - M. Vanini, Guida alla valutazione psichiatrica e
medicolegale del danno biologico di natura psichica, Giuffrè,
2006, pp. VIII-256.
D. Pajardi - L. Macrì - I. Merzagora Betsos, Guida alla
valutazione del danno psichico, Milano, Giuffrè, 2006, pp.
XX-278.
G. Cassano, Rapporti familiari: responsabilità civile e danno
esistenziale. Il risarcimento del danno non patrimoniale all’interno
della famiglia, Cedam, 2006, pp. 1-338 (con CD
- Rom).
G. Cassano, Il danno alla persona, (3 voll.), Cedam, 2006
(con CD-Rom).
G. B. Petti, Risarcimento del danno da lesioni micropermanenti.
Le nuove leggi RCA per la liquidazione tabellare, medico
legale e attuariale, Maggioli, 2006, pp. 1-543.
F. Molfese, Il contratto di viaggio e le agenzie turistiche, in I
grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale
collana diretta da F. Galgano, Cedam, 2006, pp. 1-783.
L. O. Atzori - F. R. Fragale - G. Guerrieri - A. Martinelli
- G. Zennaro, Il Testo Unico Ambiente, Edizioni Giuridiche
Simone, 2006, pp. 1 - 592 (sul CD-Rom il testo
completo del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 e gli allegati).
M. Criscuolo, La R.C. auto dopo la riforma delle assicurazioni.
Come cambia l’infortunistica stradale dal 1 gennaio
2006, dopo il codice delle assicurazioni, Edizioni Giuridiche
Simone, 2006, pp. 1-192.
M. Hazan, La nuova assicurazione della RCA nell’era del
risarcimento diretto, Giuffrè, 2006, pp. 1-380.
A Garello - D. Piselli - S. Scuto, La responsabilità dell’avvocato.
Profili civili, penali e disciplinari, Il Sole 24 Ore
Norme & Tributi, 2006, pp. 1-293 (con CD-Rom).
P. Mariotti - G. Losco, La responsabilità professionale.
Compendio giurisprudenziale, Giuffrè, 2005, pp. 3-270.
G. Toscano, Informazione, consenso e responsabilità sanitaria,
Giuffrè, 2006, pp. 3-799.
F. Saltarelli - I. Zedda, Il formulario del consumatore. Oltre
160 formule per la tutela del consumatore, La Tribuna,
2006, pp. 1-424 (con CD-Rom).
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 807

INDICE DEGLI AUTORI
Amato Cristina
In Biblioteca................................................................... 803
Batà Antonella
Osservatorio di legittimità............................................. 793
Bona Marco
Cadute nei villaggi turistici e responsabilità del tour
operator ....................................................... 713
Conti Roberto
Pubblicità ingannevole, inibitoria collettiva e G.O.... 739
Foffa Roberto
Itinerari della giurisprudenza - La responsabilità della
P.A. per i danni da animali selvatici............................. 731
Fon Vincy
Causalità concorrente.................................................... 701
Giazzi Federica
Aspettative “legittime” dei congiunti e danno risarcibile...................................................................................
754
Gioia Gina
Osservatorio sulla giustizia amministrativa.................. 798
Maietta Angelo
Responsabilità dell’organizzatore sportivo per lancio
di fumogeni..................................................................... 773
Micari Giuseppe
La c.d. “pregiudiziale amministrativa” ed il muro di
gomma di Palazzo Spada................................................ 787
Natali Luca Christian
Manutenzione delle strade e responsabilità della P.A. 723
Parisi Francesco
Causalità concorrente.................................................... 701
Spirito Angelo
Osservatorio di legittimità............................................. 793
Venturelli Alberto
Le Sezioni Unite e l’equa riparazione per la lunghezza
dei processi...................................................................... 749
Ziviz Patrizia
Adelante... ma con giudizio! (Due sentenze genovesi
sul nuovo danno non patrimoniale)............................. 762
INDICE CRONOLOGICO
DEI PROVVEDIMENTI
Giurisprudenza
Corte di cassazione
Civile
12 settembre 2005, n. 18092, sez. III ........................... 753
23 dicembre 2005, n. 28507, sez. un. ........................... 745
23 dicembre 2005, n. 28508, sez. un. ........................... 747
28 marzo 2006, n. 7036, sez. un., ord. .......................... 737
7 aprile 2006, n. 8229, sez. I ......................................... 794
7 aprile 2006, n. 8244, sez. I ......................................... 796
13 aprile 2006, n. 8716, sez. I ....................................... 793
5 maggio 2006, n. 10311, sez. un. ................................
Tribunale
793
11 novembre 2004, Torino ........................................... 767
23 gennaio 2006, Genova ............................................ 759
7 marzo 2006, Genova ..................................................
Consiglio di Stato
760
1° luglio 2005, n. 3679, sez. V ...................................... 781
28 luglio 2005, n. 4008, sez. IV .................................... 784
14 aprile 2006, n. 2171, sez. IV .................................... 800
9 maggio 2006, n. 2556, sez. IV ...................................
Tribunale amministrativo regionale
799
16 maggio 2006, n. 321, Marche, sez. I ....................... 798
INDICE ANALITICO
INDICI
Assicurazioni
Assicurazione obbligatoria della r.c. e giudizio di responsabilità
in ordine ai rapporti tra responsabile e
danneggiato, da un lato, e danneggiato ed assicuratore,
dall’altro (Cassazione civile, sez. un., 5 maggio
2006, n. 10311), Osservatorio di legittimità .............. 793
Cose in custodia
Cadute nei villaggi turistici e responsabilità del tour
operator, di Marco Bona ................................................. 713
Danni non patrimoniali
Adelante... ma con giudizio! (Due sentenze genovesi
sul nuovo danno non patrimoniale) (Tribunale di Genova
23 gennaio 2006; Tribunale di Genova 7 marzo
2006), con commento di Patrizia Ziviz ........................ 762
Equa riparazione
Le Sezioni Unite e l’equa riparazione per la lunghezza
dei processi (Cassazione civile, sez. un., 23 dicembre
2005, n. 28507; Cassazione civile, sez. un., 23 dicembre
2005, n. 28508), con commento di Alberto Venturelli 745
Il raggiungimento di una transazione stragiudiziale,
nella pendenza di un processo di durata irragionevole,
non osta all’accoglimento della domanda, ben potendo
ipotizzarsi un diritto all’equa riparazione (Cassazione
civile, sez. I, 13 aprile 2006, n. 8716), Osservatorio
di legittimità .................................................................. 793
Giurisdizione
La giurisdizione per il risarcimento del danno a seguito
dell’annullamento dell’atto autoritativo (T.a.r.
Marche, sez. I, 16 maggio 2006, n. 231), Osservatorio
sulla giustizia amministrativa ....................................... 798
Giurisdizione del G.O. per il risarcimento del danno
da lesione del diritto di difesa (Consiglio di Stato, sez.
IV, 14 aprile 2006, n. 2171), Osservatorio sulla giustizia
amministrativa ......................................................... 800
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006 809

810
INDICI
Responsabilità civile
Causalità concorrente, di Francesco Parisi e Vincy Fon 701
Responsabilità dell’organizzatore sportivo per lancio
di fumogeni (Tribunale di Torino 11 novembre 2004),
con commento di Angelo Maietta ................................ 767
In Biblioteca, a cura di Cristina Amato ........................ 803
Responsabilità della P.A.
Manutenzione delle strade e responsabilità della P.A.,
di Luca Christian Natali ................................................. 723
La responsabilità della P.A. per i danni da animali selvatici,
a cura di Roberto Foffa ....................................... 731
Responsabilità professionale
Obbligo di comportamento in capo al promotore finanziario
e tutela degli interessi dei risparmiatori
(Cassazione civile, sez. I, 7 aprile 2006, n. 8229), Osservatorio
di legittimità ................................................ 794
Risarcimento danni
Aspettative “legittime” dei congiunti e danno risarcibile
(Cassazione civile, sez. III, 12 settembre 2005, n.
18092), con commento di Federica Giazzi .................. 753
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 7/2006
La c.d. “pregiudiziale amministrativa” ed il muro di
gomma di Palazzo Spada (Consiglio di Stato, sez. V, 1°
luglio 2005, n. 3679; Consiglio di Stato, sez. IV, 28 luglio
2005, n. 4008), con commento di Giuseppe Micari
................................................................................ 781
L’illegittimità della revoca della licenza edilizia da parte
del Comune non è da sola sufficiente a far sorgere
la responsabilità risarcitoria dell’ente, allorquando
l’attività edificatoria è irrealizzabile per la mancanza
del nulla-osta paesaggistico (Cassazione civile, sez. I, 7
aprile 2006, n. 8244), Osservatorio di legittimità ....... 796
Inammissibilità della riserva di proporre azione risarcitoria
nel caso in cui l’atto non sia stato notificato alla
controparte (Consiglio di Stato, sez. IV, 9 maggio
2006, n. 2556), Osservatorio sulla giustizia amministrativa
............................................................................ 799
Tutela dei consumatori
Pubblicità ingannevole, inibitoria collettiva e G.O.
(Cassazione civile, sez. un., 28 marzo 2006, n. 7036,
ord.), con commento di Roberto Conti ........................ 737