sommario - Ipsoa

S.p.a.
Gruppi
di società
Liquidazione
S.r.l.
DIRITTO SOCIETARIO
SOMMARIO
Modifica dell’atto costitutivo prima dell’iscrizione
Cass. civ., sez. I, 1 dicembre 2011, n. 25703
commento di Fernando Platania 741
Abuso nell’attività di direzione e coordinamento e violazione dei principi di corretta gestione societaria
e imprenditoriale
Trib. Milano, sez. VIII, 2 febbraio 2012
commento di Enrico Erasmo Bonavera 746
I poteri dei liquidatori di società di capitali
Trib. Milano, sez. VIII, 26 maggio 2011
commento di Leonardo Di Brina 761
La cessione di quote del capitale della s.r.l.
di Vincenzo Salafia 775
DIRITTO DEI MERCATI FINANZIARI
Strumenti Il diritto di ripensamento nell’offerta fuori sede
finanziari Cass. civ., sez. I, 14 febbraio 2012, n. 2065
commento di Edoardo Guffanti 779
Reati tributari
DIRITTO PENALE COMMERCIALE
L’irrilevanza penale dell’elusione tributaria
di Fabio Fasani 791
PROCESSO, ARBITRATO E MEDIAZIONE
Tribunale Le sezioni specializzate in materia d’impresa
delle imprese D.L. 24 gennaio 2012, n. 1
commento di Paolo Celentano 805
Società Tutela cautelare ante causam e sospensione della delibera assembleare
di capitali Trib. Milano, sez. VIII, ord., 23 aprile 2012
commento di Domenico Dalfino 830
OSSERVATORIO
Le Società
Anno XXXI
GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITÀ
acuradiVincenzo Carbone e Romilda Giuffré 835
GIURISPRUDENZA DI MERITO
acuradiAlessandra Stabilini 837
GIURISPRUDENZA PENALE DELL’IMPRESA
acuradiMarco Maria Scoletta 841
CONSOB
acuradiFederico Venturini 847
Le Società 7/2012 739

Le Società
Anno XXXI
FISCALE
acuradiMassimo Gabelli 852
COMUNITARIO
acuradiSilvia Olivieri 858
INDICE
Indice Autori
Indice Cronologico
Indice Analitico
COMITATO PER LA VALUTAZIONE
F. Annunziata, C. Consolo, G. Guizzi, M. Lamandini, S. Menchini, F. Mucciarelli, A. Pericu, A. Perrone, C. Piergallini, S. Rossi
Mensile di diritto e pratica commerciale
societaria e fiscale
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740 Le Società 7/2012

Atto costitutivo
Modifica dell’atto costitutivo
prima dell’iscrizione
Cassazione Civile, Sez. I, 1 dicembre 2011, n. 25703 - Pres. D. Plenteda - Est. R. Rordorf - Mare
s.a.s. di V.E. & C. c. Jolly Fashion s.r.l.
Società - Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Atto costitutivo - Modificazioni - Anteriori all’iscrizione -
Validità - Condizioni
(Cod. civ. art. 2463)
La deliberazione assembleare di una s.r.l. con cui sia stato approvato un aumento di capitale anteriormente all’iscrizione
della società nel Registro delle imprese è inesistente, in quanto emanata da un’assemblea ancora
priva della possibilità giuridica di deliberare, e, tuttavia, la manifestazione di volontà dei soci unanime e plenaria
e risultante dalla sottoscrizione dell’atto da parte di ciascuno può essere apprezzata come espressione di
un patto volto a modificare l’importo del capitale sociale e la conseguente attribuzione delle quote ai soci e,
quindi, come una convenzione modificativa dell’atto costitutivo, a condizione che risultino osservati i requisiti
di sostanza e di forma prescritti per tale atto, con la conseguenza che la non ancora avvenuta iscrizione della
società nel Registro delle imprese non condiziona la validità di detta convenzione modificativa, sia pure destinata
ad assumere efficacia dopo l’iscrizione della società (massima ufficiale).
La Corte (omissis).
3.1.1. La prima di tali prospettazioni - che riecheggia ancora
adesso nel primo motivo del ricorso - è fondata sul
rilievo secondo cui l’atto di conferimento immobiliare
compiuto dal sig. B. in favore della Jolly Fashion, essendo
intervenuto a seguito di un aumento di capitale sociale
deliberato prima ancora che la società fosse iscritta
nel Registro delle imprese, avrebbe dovuto esser considerato
nullo, se non addirittura giuridicamente inesistente,
o comunque inefficace. S’intuisce che l’interesse in base
al quale questa tesi è prospettata dalla società che all’epoca
conduceva in locazione l’immobile conferito è di
tipo riflesso: sembrerebbe riposare sulla convinzione che,
venuto meno il conferimento giuridicamente viziato,
emergerebbe in sua vece la realtà di un trasferimento di
proprietà dell’immobile direttamente intervenuto tra il
conferente e coloro che si erano successivamente resi acquirenti
della relative quote sociali. Donde la possibilità
di far valere il diritto di prelazione spettante al conduttore,
a norma della L. n. 392/1978, art. 38 oppure, in
sua vece, il diritto di riscatto.
Sennonché, anche a prescindere dalla maggiore o minore
condivisibilità delle conseguenze che dalla pretesa invalidità
del conferimento in società si vorrebbero trarre,
non può farsi a meno di ricordare come, all’esito di in
una diversa causa tra altre parti, ma riguardante proprio
quel medesimo conferimento, questa corte ebbe ad affermare
che, quantunque la deliberazione assembleare di
una società a responsabilità limitata con cui sia stato approvato
un aumento di capitale anteriormente all’iscri-
Giurisprudenza
Diritto societario
zione della società nel Registro delle imprese sia da considerare
inesistente, in quanto emanata da un’assemblea
ancora priva della possibilità giuridica di deliberare, la
manifestazione di volontà unanime e plenaria dei soci risultante
dalla sottoscrizione dell’atto da parte di ciascuno
ben può essere apprezzata come espressione di un patto
volto a modificare l’importo del capitale sociale e la conseguente
attribuzione delle quote ai soci e, quindi, come
una convenzione modificativa dell’atto costitutivo, a
condizione che risultino osservati i requisiti di sostanza e
di forma prescritti per tale atto, con la conseguenza che
la non ancora avvenuta iscrizione della società nel Registro
delle imprese non condiziona la validità di detta
convenzione modificativa, sia pure destinata ad assumere
efficacia dopo l’iscrizione della società (Cass. 5 giugno
1999, n. 5533).
Ovviamente, siffatta statuizione non ha valore di giudicato
nella presente causa, ma non v’è ragione di discostarsi
dal principio di diritto in essa enunciato, al quale
del resto nessuna obiezione è mossa nel ricorso: principio
che è certamente applicabile anche alla fattispecie qui
in esame in cui si verte della validità proprio del medesimo
atto col quale il sig. B. ebbe a trasferire alla Jolly Fashion
la proprietà dell’immobile in contestazione.
Ne consegue che, essendo fuori discussione sia l’osservanza
nel caso di specie dei suddetti requisiti di forma
della convenzione di cui si tratta, sia la successiva iscrizione
della società nel Registro delle imprese e la presa
in carico da parte di essa dell’immobile trasferitole, la
Le Società 7/2012 741

Giurisprudenza
Diritto societario
modificazione dell’atto costitutivo conseguente al conferimento
si è prodotta.
È poi appena il caso di aggiungere che non v’è ragione per
discostarsi neanche dall’altro principio in passato enunciato
da questa corte, neppure esso contestato dalla ricorrente
nel presente giudizio, secondo cui le disposizioni in tema di
prelazione e riscatto dettate dalla cit. L. n. 392/1978, artt.
38 e 39 non sono applicabili all’ipotesi di trasferimento del
IL COMMENTO
di Fernando Platania
pacchetto azionario della società locatrice nel cui patrimonio
sia compreso l’immobile oggetto del diritto di prelazione
vantato dal conduttore (si vedano Cass. 29 settembre
2005, n. 19160, Cass. 21 luglio 2000, n. 9592, e Cass. 23
luglio 1998, n. 7209; nonché, nell’analoga materia del diritto
di prelazione e di riscatto spettante all’affittuario di
fondi rustici, Cass. 26 gennaio 2010, n. 1523).
(omissis).
L’Autore, richiamando i principi già elaborati dalla giurisprudenza onoraria in sede di omologazione degli atti
costitutivi delle società di capitali, concorda con l’orientamento della Cassazione, in altre occasioni espresso,
favorevole alla possibilità di introdurre modifiche allo statuto ed all’atto costitutivo anche prima dell’iscrizione
nel Registro delle imprese, purché assunte da tutti i soci e con la forma dell’atto pubblico. Viene, quindi,
esaminata la disciplina giuridica applicabile, prima dell’iscrizione, al contratto di società ed agli altri atti
che i soci possono compiere prima dell’inizio della piena operatività degli organi sociali.
I precedenti nella giurisprudenza onoraria
La Cassazione torna, con la sentenza annotata,
su un argomento che la giurisprudenza onoraria era
solita affrontare, non infrequentemente, in sede di
omologa degli atti costitutivi, allorquando un soggetto,
appositamente delegato dai soci, provvedeva
a modificare l’atto costitutivo o lo statuto in base
alle indicazioni che il Tribunale aveva formulato in
sede di esame (1). Ritenendosi, tuttavia, che l’intervento
del delegato potesse operare al solo scopo
di adeguare lo statuto alle inderogabili disposizioni
di legge, la giurisprudenza (2) aveva espressamente
escluso che il mandatario potesse intervenire autonomamente
su aspetti sui quali la volontà dei soci
poteva atteggiarsi in vario modo; in tali casi, l’adeguamento
dello statuto o dell’atto costitutivo doveva
essere necessariamente effettuato dai soci con
deliberazione unanime, assunta secondo le stesse
forme previste per la costituzione della società.
Com’è ovvio, le modifiche all’atto costitutivo,
operate dal delegato nei casi in cui si doveva procedere
ad adeguamenti obbligati, ovvero dai soci,
quando fosse necessaria, invece, una nuova manifestazione
di volontà, intervenivano prima dell’iscrizione
dell’atto costitutivo presso il Registro delle
imprese.
Proprio muovendo dagli stessi principi, la giurisprudenza
onoraria aveva espressamente ammesso
la possibilità di modificare l’atto costitutivo prima
dell’iscrizione anche per introdurre, indipendentemente
da ogni sollecitazione del tribunale, cambia-
menti nell’atto costitutivo o nello statuto. Così, si
era ritenuto ammissibile (3) che la società modificasse
la denominazione sociale originariamente prescelta
quando la stessa potesse ingenerare confusione
con altra società, ed anche (4) che i soci, con le
stesse forme dell’atto costitutivo, ed in applicazione
Note:
(1) Trib. Milano 6 maggio 1982, in questa Rivista,1982, 10,
1156: «La delega conferita dall’assemblea dei soci all’amministratore,
in forza della quale si consente a quest’ultimo di apportare
all’atto soggetto ad omologazione le opportune correzioni
che - senza decidere sugli elementi essenziali della manifestazione
di volontà negoziale in esso contenuta - permettano di ottenere
l’iscrizione nel Registro delle imprese, eliminando i fattori
di invalidità ravvisati dall’Autorità giudiziaria, non può produrre
effetti oltre il procedimento di omologazione in vista del quale è
stata conferita».
(2) App. Trento 28 maggio 1997, in questa Rivista, 1997, 12,
1411: «La delega, deliberata dall’assemblea dei soci di una s.r.l.
in favore del presidente della stessa, ad apportare alla delibera
di riduzione del capitale per esuberanza le modifiche eventualmente
richieste dall’autorità giudiziaria in sede di omologazione,
pur se conferita senza limiti, proprio per la sua genericità, va circoscritta
alle sole clausole in ordine alle quali la volontà contrattuale
non ha che da determinarsi in un unico senso, in forza di
norme interpretative. Non è, infatti, possibile conferire al delegato
il potere di introdurre da solo quelle modifiche che richiedono
una manifestazione discrezionale di volontà da parte dell’assemblea
nell’ambito delle opzioni che la legge consente».
(3) App. Trento 18 febbraio 2000, in questa Rivista, 2000, 9,
1100, con nota di G. Zagra: «Dalle norme concernenti i contratti
pluraterali (applicabili anche al contratto di società) deriva la possibilità
di procedere, da parte dei contraenti, a tutte le modifiche
dell’atto sia su loro stessa iniziativa sia, su sollecitazione dell’autorità
giudiziaria».
(4) Cass. 5 giugno 1999, n. 5533, che ha giudicato sulla stessa
vicenda oggetto di esame nella sentenza annotata.
742 Le Società 7/2012

delle specifiche norme, potessero procedere ad operazioni
di conferimento di beni in natura, così modificando
l’atto costitutivo già stipulato.
Alla base di tale orientamento v’era la considerazione
che il contratto societario, esattamente come
i contratti plurilaterali, potesse essere oggetto di
modifica da parte di tutti i contraenti secondo le
regole ordinarie, non costituendo ostacolo l’inoperatività
degli organi sociali fino a quando la società
non avesse acquisito, con l’iscrizione nel Registro
delle imprese, la personalità giuridica.
L’attuale disciplina
Anche alla luce delle modifiche nel frattempo
intervenute all’art. 2331 c.c., i principi prima esposti
conservano integrale validità.
Come in passato, infatti, l’iscrizione nel Registro
delle imprese costituisce il momento di acquisizione
della personalità giuridica, di nascita dell’ente e,
conseguentemente, dell’inizio della piena operatività
degli organi sociali.
Ma l’atto costitutivo, prima dell’iscrizione, è pur
sempre sottoposto alle regole generali dei contratti
plurilaterali applicabili al contratto di società.
Quindi, ancorché l’ipotesi possa apparire solo di
scuola, le regole ordinarie in tema di nullità od annullabilità
dei contratti (e non quelle speciali dettate
dall’art. 2332 c.c.) trovano integrale applicazione
quando, prima dell’iscrizione nel Registro delle
imprese, taluno dei soci impugni l’atto costitutivo;
solo dopo l’iscrizione nel Registro delle imprese, infatti,
può trovare applicazione la speciale disciplina
giuridica dell’art. 2332 c.c. diretta a tutelare i soggetti
che hanno avuto rapporti (5) con la società.
L’eventuale declaratoria di nullità o di annullabilità
dell’atto non iscritto seguirebbe, pertanto, le regole
generali ed in particolare quella dell’art. 1446 c.c.
sull’annullamento parziale di un contratto plurilaterale
o l’altra, dell’efficacia integralmente retroattiva
degli effetti della nullità; i soci, una volta dichiarata
la nullità del contratto sociale, contrariamente a
quanto previsto dall’art. 2332 c.c., non sarebbero
pertanto tenuti ad eseguire i versamenti promessi
(ed anzi avrebbero diritto ad ottenere in restituzione
le somme già versate in banca) e verrebbe conseguente
meno anche l’obbligo per il giudice di nominare
un liquidatore della società.
Non sarebbe probabilmente neppure impossibile
ipotizzare un’azione cautelare, strumentale all’esercizio
dell’azione di nullità o di annullabilità, volta
ad inibire al notaio, pendendo il relativo giudizio,
l’iscrizione nel Registro delle imprese dell’atto costi-
tutivo al fine di evitare l’applicazione della speciale
disciplina dell’art. 2332 c.c. e, soprattutto, l’attribuzione
all’ente della personalità giuridica malgrado
l’esistenza di vizi nel procedimento costituivo.
Il nuovo testo dell’art. 2331 c.c. conferma l’idoneità
dell’atto costitutivo, ancora non iscritto, a
produrre effetti giuridici allorquando specifica che
esso perda efficacia, se entro novanta giorni dalla
stipulazione dell’atto costitutivo o al rilascio delle
autorizzazioni previste, l’iscrizione non abbia luogo.
E del resto lo stesso articolo regola e disciplina
gli effetti degli atti compiuti in nome e per conto
della società prima della sua iscrizione nel Registro
delle imprese prevedendo da un lato che, per le
operazioni compiute in nome della società prima
dell’iscrizione, siano illimitatamente e solidalmente
responsabili verso i terzi i soggetti che hanno agito
(ed anche il socio unico) e dall’altro che la società
sia tenuta a rispondere delle obbligazioni contratte
in suo nome dai soci prima della costituzione quando
siano state approvate dai suoi organi successivamente
alla iscrizione (oppure quando necessarie).
Tra gli altri effetti della stipula v’è certamente
anche quello (6) dell’irrevocabilità del consenso
espresso dai fondatori e, pertanto, l’impossibilità di
recedere singolarmente.
La stipula dell’atto impone al notaio ed all’amministratore
di procedere all’iscrizione dell’atto nel
Registro delle imprese (a meno che non siano ancora
pervenute le autorizzazioni previste da talune
leggi); correlativamente l’omissione di tale adempimento
se permette ai soci di procedere essi stessi all’iscrizione,
fa sorgere in capo agli stessi, non solo,
il diritto a rivalersi sul patrimonio della società per
le spese sostenute per la iscrizione ma anche quello
di richiedere agli amministratori il risarcimento dei
danni che fosse loro derivato dall’iscrizione tardiva
dell’atto (si pensi all’impossibilità di partecipare ad
una gara di appalto che avrebbe potuto far aumentare
il valore delle azioni).
Merita anche di essere ricordato che relativamente
ad una specifica e piuttosto particolare fattispecie
(7), l’Agenzia delle Entrate, con propria risoluzione
del 20 marzo 2002, n. 93/E, ha ritenuto
che, per essere considerata impresa in attività ai
Note:
Giurisprudenza
Diritto societario
(5) G.F. Campobasso, Diritto Commerciale, Torino, 2009, 2,
170.
(6) G. Zagra nota a App. Trento 18 febbraio 2000, in questa Rivista,
2000, 9, 1100.
(7) Di cui dà conto F. Tassinari nella nota a commento a Trib.
Bolzano 19 gennaio 2002, in Notariato, 2002, 5, 485.
Le Società 7/2012 743

Giurisprudenza
Diritto societario
sensi della L. 18 ottobre 2001, n. 383, fosse sufficiente
che una società di capitali avesse stipulato,
entro il 25 ottobre 2001, l’atto costitutivo in forma
pubblica.
Le modifiche dell’atto costitutivo ed altre
operazioni
Il nuovo testo dell’art. 2331 c.c. considera solidalmente
ed illimitatamente responsabili, per le obbligazioni
contratte prima della costituzione della
società con coloro che hanno agito, i soci che, anche
con atto diverso dall’atto costitutivo, abbiano
deciso ed autorizzato il compimento dell’operazione.
È, quindi, espressamente previsto che alcuni o
tutti i soci possano manifestare una volontà sia in
forma collettiva (pur non avente la forza ed il valore
di una delibera assembleare) sia individuale che
produca l’effetto di renderli corresponsabili verso i
terzi dell’atto compiuto da altri (indipendentemente
dalla successiva iscrizione della società nel Registro
delle imprese).
Tra le novità più significative introdotte nell’art.
2331 c.c. dalla riforma v’è poi l’abolizione del divieto
di vendere le azioni e le quote prima dell’iscrizione
della società (essendo stato confermato,
invece, il divieto di offerta al pubblico delle azioni
di società non ancora iscritta).
Se in precedenza, pertanto, la stessa vendita delle
azioni era da considerarsi vietata, oggi, l’alienazione
delle azioni prima della costituzione della società
deve ritenersi valida, ancorché produttiva di
effetti solo obbligatori e non reali posto che l’oggetto
del negozio necessariamente va considerato esistente
solo al momento della costituzione della società
(momento dal quale possono essere emesse le
azioni). Il socio che abbia alienato le sue azioni prima
della costituzione, deve, però, considerarsi socio
fondatore e risponde dell’obbligo di versare la parte
di capitale ancora non liberata in conformità all’art.
2355 c.c. anche se egli abbia cessato di far parte
della compagine sociale addirittura prima dell’iscrizione
della società nel Registro delle imprese.
L’esigenza di procedere ad adattamenti dell’atto
costitutivo, inoltre, potrebbe inevitabilmente derivare
dall’eventuale rifiuto di uno degli amministratori
o dei sindaci di accettare la nomina.
Anche in questo caso non potrebbe essere precluso
ai soci di intervenire con una manifestazione
di volontà integrativa di quella espressa in occasione
della stipula dell’atto costitutivo.
Né vi possono esser dubbi circa il requisito di
forma da seguire in tutti i casi in cui l’intervento
modificativo incidesse, per un qualsiasi aspetto, sull’atto
costitutivo e sullo statuto. Per la regola generale
secondo cui la modifica di un contratto deve
avvenire secondo le stesse forme previste per la stipula
del contratto, ogni modifica dovrebbe necessariamente
avvenire con le forme dell’atto pubblico
ad opera di tutti i soci ed essere altresì soggetto all’iscrizione
nel Registro delle imprese unitamente
all’atto costitutivo.
Il principio è chiaramente espresso dal legislatore
nell’art. 2335 c.c. in tema di costituzione della società
per pubblica sottoscrizione che prevede che la
modifica delle condizioni stabilite nel programma
costituivo della società possa avvenire solo con il
consenso unanime di tutti i sottoscrittori (manifestato
nell’atto costitutivo della società da redigersi in
forma pubblica con l’intervento dei sottoscrittori).
Più complessa è l’ipotesi in cui l’intervento dei
soci non determini, invece, un’effettiva modifica
dell’atto costitutivo e dello statuto.
Come già indicato, ai sensi dell’art. 2331 c.c. la
responsabilità per gli atti compiuti in nome della
società prima della costituzione si estende ai soci
che, anche con atto separato, abbiano deciso, autorizzato
e consentito il compimento dell’operazione.
In tali casi, non potendosi utilizzare il sistema collegiale
(perché prima della costituzione della società,
l’assemblea non può validamente costituirsi) ritengo
che la manifestazione di società non solo non
debba provenire da tutti i soci ma anche solo da taluni
e che non debba neppure essere sottoposta ad
una qualche forma particolare, ben potendo l’autorizzazione,
il consenso o la decisione essere assunta
con qualsiasi forma, anche oralmente.
Ancora più complesso è il caso di vendita di
azioni subordinata dai patti sociali ad una qualche
forma autorizzativa da parte dei soci o di organi sociali.
Chi ha trattato espressamente l’argomento (8) ha
concluso che la mancata iscrizione nel Registro delle
imprese della società non possa essere considerata di
ostacolo all’assunzione da parte degli organi sociali
della delibera autorizzativa ritenendosi in particolare
che sarebbe incongruo e penalizzante per il socio
ammettere la vendita delle azioni solo se liberamente
effettuabile e negarla se subordinata all’assenso degli
organi sociali (ancora non operanti).
Tuttavia, tale conclusione non appare totalmen-
Nota:
(8) P. Guida, Riflessi notarili del nuovo art. 2331 del Codice Civile,
inNotariato, 2003, 4, 417.
744 Le Società 7/2012

te condivisibile; in particolare non mi sembra che,
prima dell’iscrizione, possa legittimamente essere assunta
una qualche delibera da parte dell’organo amministrativo,
anche soltanto al fine di autorizzare il
trasferimento azionario, costituendo l’iscrizione della
società imprescindibile presupposto per l’assunzione
da parte dell’organo amministrativo di una
valida delibera.
Probabilmente diversa soluzione potrebbe essere
ammessa quando il trasferimento delle azioni fosse
subordinato all’assenso dell’assemblea dei soci. Mi
sembra possibile, infatti, che la volontà assembleare
possa essere sostituita da una manifestazione di volontà
da parte di tutti i soci ancorché non assunta
nelle forme (evidentemente impossibili) dell’assemblea
ma attraverso una manifestazione negoziale
Giurisprudenza
Diritto societario
(anche non in forma pubblica); invero, poiché l’assenso
di tutti soci al trasferimento della partecipazione
prima della costituzione della società, non
comporta una modifica statutaria o dell’atto costitutivo,
non si vede la necessità di rispettare la stessa
forma occorrente per le ipotesi di modifica, anche
minima, dell’atto costitutivo, potendo la manifestazione
di volontà di tutti i soci, conseguentemente,
emergere in ogni modo; né appare necessaria l’adozione
della delibera assembleare a tutela della posizione
della società (che non può essere titolare di
un interesse alla limitazione della circolazione delle
azioni prima dell’acquisizione della personalità giuridica),
posto che prima dell’iscrizione, i soli soggetti
tutelati dalle norme sulla limitazione alla circolazione
delle azioni, sono i soci.
Le Società 7/2012 745

Giurisprudenza
Diritto societario
Gruppi di società
Abuso nell’attività di direzione
e coordinamento e violazione
dei principi di corretta gestione
societaria e imprenditoriale
Tribunale di Milano, Sez. VIII, 2 febbraio 2012 - Pres. E. Riva Crugnola - Rel. Mambriani - G. e altri
c. Policlinico San Donato s.p.a. e altri
Società controllante - Attività di direzione e coordinamento - Illiceità - Condizioni
(Cod. civ. art. 2497)
L’attività di direzione e coordinamento, di per sé legittima, assume, ai sensi dell’art. 2497 c.c., i connotati dell’antigiuridicità
quando sia esercitata da parte di società controllante nell’interesse imprenditoriale proprio o
altrui, dunque estraneo a quello della società soggetta alla sua direzione/coordinamento, e in violazione dei
principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società sottoposte ad essa.
Società controllante - Attività di direzione e coordinamento - Delibera di accantonamento degli utili - Violazione dei principi
di corretta gestione societaria e imprenditoriale - Non sussiste
(Cod. civ. art. 2497)
Non può ravvisarsi violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società controllata
nell’accantonamento degli utili di esercizio, effettuato in esecuzione di delibera assembleare di questa,
non impugnata dai soci.
Società controllante - Attività di direzione e coordinamento - Legittimità - Limiti
(Cod. civ. art. 2497)
La valutazione circa la legittimità dell’attività di direzione e coordinamento esercitata dalla controllante non dipende
dall’uso che questa faccia dei vantaggi ottenuti attraverso il suo esercizio, ma dalle modalità con cui sono
ottenuti quei vantaggi (se in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale) e dall’evenienza
che, in caso di scorretto esercizio di quell’attività, ne siano derivati danni alla controllata.
Il Tribunale (omissis).
(omissis).
II) Le domande proposte dagli attori.
Gli attori - azionisti di minoranza di ICZ (G.G. per il
3,991 % del capitale e Averla s.p.a. per lo 0,727%) -
hanno chiamato in giudizio gli odierni convenuti chiedendo
l’accertamento della loro responsabilità ex art.
2497 c.c. e, per l’effetto, la loro condanna al risarcimento
del danno provocato dalla controllante Policlinico S.
Donato, nell’esercizio della sua attività di direzione e
coordinamento su ICZ, al valore ed alla redditività delle
loro partecipazioni ‘‘da quantificarsi: a) in misura pari al-
la frazione, pro quota, di partecipazione degli esponenti
al capitale sociale degli Istituti Clinici Zucchi s.p.a., del
maggior importo di interessi che sarebbe dovuto dalla
capogruppo Policlinico San Donato alla Società applicando
al finanziamento erogato da quest’ultima alla società
a partire dal 2005 i tassi di mercato; a detto importo
andrà sommato - sempre a titolo di risarcimento -
l’ammontare di utili degli Istituti Clinici Zucchi s.p.a.
non distribuiti ai soci G.G. e Averla s.p.a. negli esercizi
2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008; alla somma così risultante
andrà ulteriormente sommato l’importo corrispondente
al minor valore della partecipazione degli
746 Le Società 7/2012

odierni attori derivante dalla sproporzionata concentrazione
di rischio di credito sulla controllante - per via del
finanziamento erogato - senza alcuna garanzia a supporto;
b) in quelle diverse somme maggiori o minori che il
Tribunale riterrà dovute anche facendo ricorso, se del
caso, ad una valutazione equitativa ex art. 1226 c.c.’’.
Gli attori chiedevano altresì, in conseguenza dell’accoglimento
della prima domanda, l’accertamento e la dichiarazione
del proprio diritto di recesso da ICZ ex art.
2497 quater, comma 1, lett. b, c.c.
A supporto delle domande, gli attori sottoponevano al
Tribunale una serie complessa e articolata di allegazioni,
al cui interno, però, ben se ne possono individuare due
che fungono da asse portante di ogni altra.
La prima (A) è costituita dall’addebito a Policlinico di
avere, abusando del suo potere di direzione e coordinamento,
drenato liquidità da ICZ nel periodo 2004-2008
a condizioni sperequate e ‘‘fuori mercato’’ e la seconda
(B), strumentale alla prima, è di avere imposto, nello
stesso periodo, una ‘‘costante ed irragionevole strategia
di accantonamento degli utili di esercizio maturati da
ICZ, in via strumentale all’alimentazione del transito di
liquidità’’.
La prima allegazione è poi specificata con l’affermazione
che:
– (A1) Policlinico non avrebbe corrisposto interessi a
ICZ come corrispettivo al finanziamento predetto;
– (A2) in ogni caso gli interessi contabilizzati erano inferiori
a quelli che Policlinico avrebbe pagato se si fosse
procurato le medesime somme presso enti finanziatori
quali banche o società finanziarie di altro tipo;
– (A3) la restituzione delle somme non sarebbe stata garantita
né sarebbe stata ‘‘a vista’’.
A tali fondamentali allegazioni, se ne sono accompagnate
altre secondarie, e segnatamente: - del ‘‘drenaggio’’ di
risorse finanziarie di cui si discute non sarebbe stata data
chiara rappresentazione nei bilanci di ICZ; - ICZ avrebbe
potuto\dovuto più utilmente destinare le somme destinate
al finanziamento di Policlinico al proprio ‘‘core
business’’ ovvero distribuirle come dividendi; - il finanziamento
di ICZ a Policlinico sarebbe stato utilizzato a
scopo speculativo e, segnatamente, per l’acquisto, da
parte di società diversamente collegate ma comunque facenti
capo a G.R., di un cospicuo pacchetto di azioni
RCS Mediagroup s.p.a. che si sarebbe risolto in perdita.
III) Infondatezza delle domande attoree.
È preliminare alla valutazione della fondatezza delle allegazioni
in fatto, quella dell’inquadramento giuridico che
delle medesime è stato offerto da parti attrici.
Queste, peraltro solo in memoria conclusionale, hanno
ricostruito la norma espressa dall’art. 2497, comma 1,
c.c. affermando che dal riferimento operato «nel tracciare
i contorni dell’attività vietata alla società capogruppo,
al suo agire ‘‘nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui’’,
deve trarsi la conclusione secondo cui presupposto
base (necessario ma non sufficiente) di liceità della direzione
e coordinamento di altre imprese è il perseguimento,
da parte della società suddetta, negli atti posti in essere
con le società figlie, di un interesse imprenditoriale
di gruppo. Può dirsi con ciò chiarito, pertanto, che di
Giurisprudenza
Diritto societario
fronte all’avvenuto compimento di un atto di direzione
societaria ... questo non possa in nessun modo considerarsi
lecito allorché non ne consti il coerente, preciso e
specifico inserimento in un programma rivolto al perseguimento
di un vantaggio economico all’impresa ‘‘di
gruppo’’ concretamente esercitata».
La dottrina avrebbe perciò «negato la legittimità di atti
insuscettibili di arrecare vantaggi ‘‘all’interesse di gruppo’’
e rivolti invece al mero interesse della controllante».
Sussisterebbe, cioè un ‘‘requisito minimo’’ od una ‘‘precondizione’’
della liceità dell’attività di direzione e coordinamento,
costituita dal «razionale perseguimento di
un vantaggio (di gruppo e, dunque, di tutte le società in
esso coinvolte)».
Si tratterebbe di una precondizione della legittimità dell’attività
di direzione e coordinamento necessaria - in
quanto, in mancanza, tale attività diverrebbe già solo
per questo illegittima e foriera di responsabilità - ma non
sufficiente, poiché anche «la direttiva della società controllante
che pur persegua un interesse di gruppo, ma leda
la ‘‘corretta gestione societaria e imprenditoriale’’ della
singola società ‘‘di gruppo’’ è fonte diretta di responsabilità».
Addirittura ‘‘il requisito del rispetto della corretta gestione
imprenditoriale della controllata impone infatti alla
capogruppo una valutazione ex ante della possibilità di
un vantaggio specifico della controllata in una data operazione
oggetto di direzione, non bastando la dimostrazione
del perseguimento dell’interesse del gruppo nel suo
complesso’’.
Il Tribunale non condivide siffatta interpretazione del
dato normativo, tra l’altro all’evidenza animata da un intento
di ribaltamento dell’onere probatorio che, in queste
azioni, incombe in parte preponderante sull’attore (v.
postea).
In realtà già da una piana lettura della norma - oltre che
da evidenti considerazioni sia di natura economicoaziendalistica
(il gruppo si costituisce per ottimizzare risorse
organizzative, abbattere costi, ampliare quote di
mercato, sfruttare economie di scala, organizzare sinergie,
ecc., situazioni tutte che, per essere realizzate, richiedono
un’attività di direzione e coordinamento) sia di natura
costituzionale (art. 41, comma 1, cost.: ‘‘L’attività economica
privata è libera’’) - si evince che il dato da cui
partire per esaminare la norma è che l’attività di direzione
e coordinamento è in se stessa legittima.
Dal che si desume che non esistono precondizioni o requisiti
di legittimità, che siano previsti dalla norma in
questione, la quale designa invece solo i limiti di quella
liceità, cioè casi e situazioni in cui essa, in presenza di
determinate circostanze, diviene illegittima.
Cioè i requisiti stabiliti dall’art. 2497, comma 1, c.c. sono
requisiti e presupposti della responsabilità derivante
da illegittimo esercizio di quell’attività, non certo - declinati
al contrario - requisiti della sua legittimità.
Dunque l’inciso ‘‘agiscono nell’interesse proprio o altrui’’
va letto in corrispondenza con il disposto dell’ultimo periodo
dello stesso comma (‘‘Non vi è responsabilità
quando il danno risulta mancante alla luce del risultato
Le Società 7/2012 747

Giurisprudenza
Diritto societario
complessivo dell’attività di direzione e coordinamento
ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni
a ciò dirette’’) e determina la liceità di ogni operazione
compiuta nell’esercizio di attività di direzione e
coordinamento che sia economicamente neutra per la
controllata, cioè o non dannosa o dannosa quando il
danno sia compensato da vantaggi di gruppo o eliso da
specifiche operazioni di segno opposto.
Ciò significa che quell’inciso non può essere né isolato
dall’immediato prosieguo del testo (‘‘agiscono nell’interesse
proprio o altrui in violazione dei principi di corretta
gestione societaria e imprenditoriale’’) né scaravoltato
facendogli assumere surrettiziamente valenza di autonomo
requisito di liceità dell’attività di direzione e coordinamento.
L’inciso, dunque, non può esser letto nel senso che la
controllante ‘‘non deve agire nell’interesse proprio’’ o,
addirittura ‘‘deve agire nell’interesse del gruppo o nell’interesse
della società del gruppo etero-diretta’’.
La norma va invece letta nel suo complesso come concessiva
della possibilità che la controllante agisca anche
nell’esclusivo interesse proprio, purché non rechi danno
alle controllate o i danni causati siano adeguatamente
compensati, sicché, l’attività di coordinamento dia, per
le controllate, un risultato almeno neutro.
Si tratta appunto dell’individuazione del ‘‘punto di equilibrio’’
tra interessi della controllante e delle controllate
come sintetico requisito di liceità dell’attività in questione,
cui, nell’interpretare la norma, si è riferita autorevole
dottrina.
Del resto l’interpretazione qui non condivisa, facendo
assurgere l’interesse di gruppo o l’interesse delle controllate
a requisito di liceità dell’attività di direzione e coordinamento,
acuirebbe notevolmente le difficoltà ed incertezze
applicative che la norma comunque presenta: si
pensi all’estrema difficoltà di individuare l’interesse di
gruppo; alla valenza da riconoscere ai conflitti tra gli interessi
delle controllate tra loro; al difficile rapporto logico\giuridico
tra il configurato requisito di liceità ed il
requisito di illiceità cioè la violazione dei principi di corretta
gestione.
Conviene allora attestarsi sull’interpretazione che già
questo Tribunale ha fornito della norma che ci occupa,
che vede entrambi gli elementi - l’azione della controllante
nell’interesse proprio o altrui e la violazione dei
principi di corretta gestione - come componenti della
complessa fattispecie che designa la responsabilità della
controllante verso le controllate: ‘‘In questo quadro assumono
rilevanza: - la condotta, cioè l’esercizio, da parte
di una società, di attività di direzione e coordinamento
nei confronti di altre; - l’antigiuridicità della condotta,
cioè l’esercizio di quell’attività nell’interesse imprenditoriale
proprio o altrui, dunque estraneo a quello della società
soggetta alla sua direzione\coordinamento, e in
violazione dei principi di corretta gestione societaria e
imprenditoriale delle società sottoposte ad essa; - l’evento
dannoso, ovvero il pregiudizio arrecato al valore od
alla redditività della partecipazione; - il nesso di causalità
tra condotta ed evento. Tutti tali elementi, essendo
costitutivi della responsabilità della società controllante,
devono essere provati dal socio della controllata, in base
ai principi generali, potendo la convenuta esimersi dalla
responsabilità solo provando che l’inadempimento non
le è imputabile’’ (Trib. Milano, sez. VIII, 17 giugno
2011, r.g. 83454\2009).
Tanto premesso, va valutata la fondatezza delle allegazioni
attoree.
La domanda relativa all’omessa distribuzione degli utili
va considerata per prima, se non altro per seguire un ordine
logico nella trattazione delle questioni, in quanto,
secondo le deduzioni attoree, proprio l’accantonamento
degli utili avrebbe consentito l’illecito drenaggio di risorse
finanziarie che costituisce il punto focale degli addebiti
mossi ai convenuti.
Occorre altresì ricordare, tuttavia, che l’omessa distribuzione
degli utili, nella prospettiva attorea, costituisce
un’autonoma voce di danno e, segnatamente, un autonomo
addebito di diminuzione del valore e della redditività
della partecipazione causata in tesi dall’illecito esercizio
dell’attività di direzione e coordinamento.
La domanda è infondata per una considerevole serie di
ragioni in diritto ed in fatto.
Sul piano del diritto occorre considerare per un verso
che, come più volte sottolineato da parti convenute, il
socio non ha diritto alla distribuzione di dividendi.
La società, ed in particolare l’assemblea ha un potere sovrano
in proposito, salvo il limite dell’esercizio abusivo
del voto da parte del socio maggioritario.
La problematica, come noto, si colloca nel quadro del
principio di esecuzione in buona fede, da parte dei soci,
del contratto di società, sicché, in questa materia, non si
può adombrare né la configurazione di un rapporto tra la
società ed un soggetto che non sia socio, né una responsabilità
extracontrattuale.
Ciò posto, non si può che condividere l’assunto di parti
convenute secondo cui la questione della distribuzione
degli utili attiene all’esercizio del diritto di voto del socio
in assemblea, non invece all’esercizio del potere di
direzione e coordinamento.
In questo senso emerge e si apprezza quel potere come
di natura essenzialmente gestoria, dunque, almeno tendenzialmente,
altro e distinto rispetto alle deliberazioni
assembleari ed all’esercizio del diritto di voto in quella
sede.
Ciò significa, anzitutto, che il socio di minoranza della
società controllata non può censurare sub specie di illecito
esercizio dell’attività di direzione e coordinamento
una decisione che è di stretta competenza dell’assemblea
della medesima società, quando, come in questo caso, il
controllo sussiste in ragione di una partecipazione maggioritaria.
Egli dovrà invece, qualora intenda ottenere tutela risarcitoria
a mente dell’art. 2377, comma 4, c.c., spiegare
un’azione che espliciti la relativa causa petendi - ovvero
l’abuso di maggioranza da parte della società controllante
- ed il relativo petitum - gli utili illecitamente non corrisposti
-, azione in mancanza della quale la tutela richiesta
non può che essere ritenuta infondata.
Va considerato, al riguardo, che legittimato passivo dell’azione
ex art. 2377 c.c. non è esclusivamente la società,
748 Le Società 7/2012

ma anche il socio abusante - come tale autore dell’inadempimento
-, sicché, in caso di accertamento della responsabilità,
entrambi i legittimati passivi saranno tenuti
in solido al risarcimento, producendosi così una situazione
identica a quella che l’odierno attore vorrebbe configurare
a diverso titolo, con evidente duplicazione di tutele,
inutile ed elusiva del disposto del citato art. 2377.
È quasi superfluo osservare che, nel caso di specie, gli attori
hanno dichiaratamente agito ex art. 2497, comma 1,
c.c. senza mai nemmeno menzionare né l’art. 2477, comma
4, c.c., né le singole delibere in ipotesi causative di
danno, né l’addebito di abuso di maggioranza nell’esercizio
del voto e chiedendo la corresponsione degli utili
non a titolo risarcitorio diretto, ma sub specie di risarcimento
del danno al valore ed alla redditività della loro
partecipazione.
Il secondo aspetto, direttamente collegato al primo, è
che, non impugnata la deliberazione assemblare che dispone
l’accantonamento degli utili di esercizio, dunque
divenuta stabile la decisione della società non si vede
come costruire ex post una violazione dei principi di
corretta gestione societaria da parte della controllante,
che, semmai, commetterebbe una violazione nel caso
opposto, cioè se imponesse in qualche modo una distribuzione
di dividendi in contrasto con il deliberato assembleare.
Quel che si vuol dire, dunque, non è che la mancata distribuzione
di utili da parte della controllante sia materia
di per sé estranea all’esercizio dell’attività di direzione e
coordinamento, ma che, divenute incontestabili - dunque
di legittimità non più discutibile - le delibere che,
esercizio per esercizio, hanno impedito la distribuzione
degli utili, è arduo configurare un’attività direttiva che,
a causa della non distribuzione, possa predicarsi come illegittima.
Non si vede, cioè, come costruire in questo
caso la violazione dei principi di corretta gestione societaria
ed imprenditoriale a fronte da un lato di passate delibere
cui il socio minoritario è stato acquiescente e, dall’altro,
del potere di quel socio di reagire immediatamente
a fronte di future analoghe decisioni ipoteticamente
abusive e di ottenere la stessa tutela risarcitoria che qui
si vorrebbe vantare ex art. 2497 c.c.
Dirimente conseguenza delle superiori considerazioni è
che la mancata distribuzione degli utili della controllata
non può costituire il fondamento di una richiesta di risarcimento
del danno al valore o alla redditività della
partecipazione causata dall’illegittimo esercizio del potere
di direzione e coordinamento da parte della controllante
che sia socio di maggioranza.
Tanto premesso in diritto, va aggiunto che le prospettazioni
attoree sono infondate anche in fatto, per avere
ICZ distribuito utili in misura significativa negli esercizi
considerati.
Anzitutto va sottolineato che Policlinico S. Donato assumeva
il controllo di ICZ nell’anno 2002, quando la
società, negli anni precedenti, aveva conseguito o scarsi
utili o perdite anche considerevoli.
Dall’anno 2002, al contrario, la società registra utili in
costante e notevole incremento: E 63.770 nel 2003; E
196.154 nel 2004; E 1.887.163 nel 2005; E 2.070.638
Giurisprudenza
Diritto societario
nel 2006; E 1.970.577 nel 2007; E 2.152.239 nel 2008;
E 2.997.606 nel 2009.
Orbene, pur a fronte di accantonamenti ingenti, la società
ha comunque distribuito, in quel periodo, utili per
somme tutt’altro che trascurabili e, segnatamente, circa
E 980.000 nel 2007 ed E 1.054.000 nel 2009.
Per questo aspetto, dunque, non si rinviene, nell’attività
di direzione e coordinamento svolta da Policlinico nei
confronti di ICZ, violazione di principi di corretta gestione
societaria o imprenditoriale.
L’addebito fondamentale di responsabilità mosso dagli
attori ai convenuti è di avere ‘‘drenato’’ liquidità da ICZ
verso Policlinico S. Donato, con danno per la controllata
ed illecito vantaggio per la controllante, danno da
quantificarsi ‘‘in misura pari alla frazione ... del maggior
importo di interessi che sarebbe stato dovuto dalla capogruppo
Policlinico San Donato alla Società applicando
al finanziamento erogato da quest’ultima alla prima a
partire dal 2005 i tassi di mercato’’.
La domanda è infondata e non può essere accolta.
Anzitutto si è accertato e, per vero, è sostanzialmente
pacifico che, dall’anno 2005, cioè da quando la società
inizia a generare utili consistenti, fu acceso un rapporto
di conto corrente la cui evoluzione evidenzia crescenti
saldi a credito di ICZ. I depositi di ICZ sul conto risultano
infatti di 3, 5 milioni di euro nel 2005, scesi a 3 milioni
di euro nel 2006, per assumere invece dimensioni
rilevanti nel 2007 (oltre 17 milioni di euro) e nel 2008
(oltre 29,5 milioni di euro).
Risulta altresì che, con lettera indirizzata da ICZ a Policlinico
il 22 ottobre 2009, la prima ebbe a richiedere il
rimborso della cospicua somma di E 15.000.000, e che
tale richiesta venne positivamente riscontrata con lettera
del Policlinico del 27.10.2009 (doc. 6 ICZ). L’ingente
somma richiesta risulta dunque essere stata messa a disposizione
di ICZ entro pochi giorni.
Per effetto di tale restituzione, il saldo del conto a credito
di ICZ risulta essere sceso a poco più di 12 milioni di
euro al 31 dicembre 2009.
Occorre, in proposito, sottolineare alcune circostanze in
ordine all’aspetto formale del rapporto in questione.
Anzitutto esso è stato formalizzato sin dall’inizio, mediante
contatto concluso con lettera in data 1.8.2005
(doc. 7 ICZ). Successivamente le parti hanno concordato
e si sono comunicate i tassi di interesse applicati
(doc. 7-11 ICZ). Gli interessi sono poi stati regolarmente
conteggiati e fatturati da ICZ al Policlinico e capitalizzati
(doc. 12 ICZ). Gli interessi di competenza di ciascun
esercizio sono poi stati compresi tra i ratei attivi e
di ciò è stato dato atto nella nota integrativa di ciascun
bilancio.
Sul piano formale, dunque, non emergono situazioni irregolari
od opacità nella rappresentazione della conclusione
e nell’esecuzione del rapporto.
Il piano sostanziale concerne invece la tipologia del rapporto
e la misura degli interessi corrisposti da Policlinico
a ICZ sulle somme depositate sul conto dalla seconda.
Quanto alla prima questione gli attori hanno contestato
trattarsi di un rapporto ‘‘a vista’’. La contestazione non
può essere condivisa: anzitutto, almeno dall’anno 2007,
Le Società 7/2012 749

Giurisprudenza
Diritto societario
il finanziamento di cui si discute è transitato dalla voce
di bilancio ‘‘immobilizzazioni finanziarie’’ dello stato patrimoniale
alla voce ‘‘attivo circolante’’ del conto economico;
in secondo luogo quando ICZ ha chiesto il rimborso
di ben 15 milioni di euro - cioè oltre la metà delle
giacenze -, la somma le è stata corrisposta nel giro di pochi
giorni, cioè in tempi tipici - considerata l’entità della
somma e la disciplina delle valute normalmente applicata
dalle banche - dei rapporti a vista.
Quanto alla misura degli interessi, è provato che Policlinico
ebbe a corrispondere a ICZ un tasso di mercato,
cioè, fino al 1 agosto 2008 il Tasso Ufficiale di Riferimento
e, da quella data, il tasso Euribor a 6 mesi (doc.
32, 33 ICZ).
Parti convenute hanno poi dimostrato che l’interesse
percepito dalla controllata è sempre stato superiore a
quello attivo che essa avrebbe percepito depositando in
banca la propria liquidità, nonostante gli interessi attivi
percepiti sui depositi, in quanto società facente parte del
Gruppo Policlinico S. Donato, fossero superiori a quelli
di mercato (prospetto doc. 13 ICZ). È stato altresì dimostrato
che il tasso attivo riconosciuto da Policlinico ad
ICZ è stato altresì superiore a quello passivo pagato da
ICZ in un periodo (il quarto trimestre 2008) in cui, eccezionalmente,
la società ebbe a ricorrere al finanziamento
bancario per circa 4 milioni di euro. Ciò spiega
appunto perché era in ogni caso convenuto ad ICZ ricorrere
al finanziamento bancario piuttosto che ritirare
la corrispondente somma dal conto in essere con Policlinico
al fine di soddisfare il suo fabbisogno. In ogni caso
tale circostanza è stata spiegata nel corso dell’assemblea
di ICZ del 18.5.2009, senza che i soci di minoranza avessero
a sollevare obiezioni (doc. 18 C att.).
Parti attrici hanno contestato in modo generico ed apodittico
il prospetto suddetto, che invece trova fondamento
da un lato nelle risultanze dai doc. 7-12 ICZ (tassi
attivi riconosciuti da Policlinico ad ICZ per le somme
depositate sul conto corrente in essere), dall’altro nelle
risultanze dei doc. 40 e 41 ICZ (tassi attivi e passivi desunti
dagli estratti conto 2007 e 2008 relativi ai rapporti
di ICZ con le banche di cui era cliente).
In ogni caso il consulente di parte di ICZ, Prof. Nova,
ha dimostrato in modo inoppugnabile e non specificamente
contraddetto da controparte che i tassi corrisposti
da Policlinico erano superiori ai tassi mediamente riconosciuti
dalle banche sui depositi delle imprese in conto
corrente, al rendimento medio annuo dei BOT, al rendimento
medio dei fondi di liquidità (p. 25 s. rel. CTP nova,
doc. 42 ICZ).
In realtà, la correttezza di tali allegazioni di parti convenute,
è implicitamente riconosciuta dagli stessi attori
che, invece di contestarle nel merito, hanno inteso fondare
la domanda su una peculiare e stravagante accezione
di ‘‘tassi di mercato’’.
Invero, secondo parti attrici, ‘‘il parametro per determinare
se l’operazione conclusa con il Policlinico S. Donato
s.p.a. sia stata ‘‘prezzata’’ a valori di mercato non può
consistere (come vorrebbero parti avversarie) in una
‘‘ideale transazione’’ tra gli Istituti Clinici Zucchi s.p.a. -
nel ruolo di finanziatore (ruolo che usualmente appartie-
ne a una banca o a un intermediario finanziario non
bancario) - ed altra società commerciale analoga a Policlinico
S. Donato s.p.a. Proprio per questa ragione un
indice di valutazione ragionevole circa la coerenza ‘‘di
mercato’’ dell’operazione finanziaria in discussione è rappresentato,
già in prima battuta, dalla misura dei tassi di
interesse che una banca (o un intermediario non bancario)
avrebbe applicato a un simile rapporto (esattamente
in termini inversi rispetto a quelli artatamente proposti
dai convenuti). Siffatto parametro ... significa in modo
chiaro la sperequazione delle condizioni del rapporto in
questione: che crea un oggettivo vantaggio per il Policlinico
S. Donato ... e un netto pregiudizio per Istituti Clinici
Zucchi s.p.a., delineando la profonda scorrettezza
della condotta tenuta dalla controllante. La differenza
esistente tra i ‘‘tassi di mercato’’ mediamente applicati
per finanziamenti di tipo analogo a quello concesso dalla
Società al Policlinico e il tasso effettivamente applicato
nell’ambito di tale finanziamento rappresenta, dunque,
una ‘‘voce positiva’’ per il patrimonio della controllante
e una ‘‘voce negativa’’ per il patrimonio della controllata
e, di conseguenza, per il valore delle partecipazioni dei
soci di minoranza di quest’ultima...’’.
La prospettazione attorea è priva di fondamento già in
astratto e, per certi aspetti, addirittura paradossale.
Qui parti attrici fanno questione di danno al valore ed
alla redditività della partecipazione.
In questa prospettiva affermare che il danno è pari alla
differenza tra i tassi passivi che Policlinico S. Donato
non ha pagato grazie al finanziamento concesso da ICZ
e gli interessi attivi corrisposti dal medesimo Policlinico,
pare francamente contraddittorio.
Anzitutto al vantaggio - qui sub specie di risparmio di un
costo - che una parte contrattuale trae dall’adempimento
dell’obbligazione di controparte non corrisponde automaticamente
il pregiudizio dell’altra. Anzi, in genere,
corrispondono vantaggi per entrambe, sebbene diversamente
distribuiti.
E questo è ovvio per la evidente ragione che, in quanto
tali, le parti contrattuali sono diverse e ciascuna di esse
ha caratteristiche, obiettivi e bisogni diversi, sicché dallo
stesso bene ciascuna può trarre utilità diverse. Del resto,
se il valore di una cosa pur oggetto di scambio fosse lo
stesso per tutti probabilmente nemmeno esisterebbe l’economia.
Nel caso di specie, parti attrici, per giungere a dimostrare
un pregiudizio - sub specie di mancato guadagno - per
ICZ, avrebbero dovuto dimostrare nel concreto che,
qualora ICZ avesse instaurato un identico rapporto di
conto corrente con altra società commerciale avrebbe
goduto di tassi di interesse attivi superiori a quelli corrisposti
da Policlinico. Ma parti attrici si sono ben guardate
dal far ciò, probabilmente nella consapevolezza di
non poter provare un fatto che ben difficilmente sarebbe
potuto accadere. Del resto parti attrici si sono ben guardate
anche solo dal tentare di dimostrare che ICZ avrebbe
potuto altrimenti investire quelle somme con un
maggior guadagno a parità di condizioni del rapporto
(investimenti a breve, prontamente liquidabili, sostanzialmente
privi di rischio).
750 Le Società 7/2012

La prospettazione attorea assume poi caratteri paradossali,
laddove da un lato - nel momento in cui vorrebbe valutare
la congruità dei tassi attivi ottenuti - intende sottolineare
che Policlinico non è una banca (sicché non
potrebbe riconoscere i tassi attivi riconosciuti dalle banche)
e, dall’altro, vorrebbe (erroneamente) equiparare i
maggiori tassi ottenibili da ICZ a quelli corrisposti alle
banche dai loro clienti.
Facile replicare che se Policlinico non è una banca,
nemmeno ICZ lo è, ma, mentre Policlinico correttamente
assume come riferimento il tasso che una banca pagherebbe
a ICZ nel caso il conto corrente fosse stato instaurato
con la stessa (nell’ipotesi, del tutto ragionevole,
che quello avrebbe potuto essere il corrispondente impiego
alternativo delle somme corrisposte) riconoscendone
peraltro uno superiore, gli attori erroneamente assumono
- ed in alcun modo dimostrano - che ICZ avrebbe
altrimenti potuto lucrare un tasso pari a quello che le
banche ottengono per i finanziamenti che erogano ai loro
clienti.
Queste osservazioni trovano conforto definitivo nell’analisi
condotta dal CTP di parte ICZ Prof. Nova alle pag.
22 e s. della sua relazione (doc. 42 att.).
È poi il caso di notare come la erronea prospettiva attorea
sinora illustrata si coniughi nell’altrettanto erronea
interpretazione data dell’art. 2497, comma 1, c.c.: parti
attrici, non potendo provare il danno emergente od il
lucro cessante per la controllata e quindi il danno indiretto
alla loro partecipazione, hanno avuto bisogno di
distorcere il dato normativo per giungere ad affermare
che il vantaggio ottenuto dalla controllante a seguito di
un’operazione che sia effetto di attività di direzione e
coordinamento rende di per sé illegittima e dannosa
quell’attività e quindi determina una responsabilità eun
diritto al risarcimento della controllata.
In questo quadro, la erronea equiparazione tra vantaggio
- sub specie di riduzione di un costo - ottenuto dalla controllante
e pregiudizio per la controllata si risolve nella
carenza di fondamento delle deduzioni attoree in ordine
alla sussistenza dei requisiti della responsabilità ex art.
2497, comma 1, c.c.: circa la ‘‘violazione dei principi di
corretta gestione societaria e imprenditoriale’’ delle società
controllate, manca sinanco la enunciazione del
principio che si vorrebbe violato, a fronte dell’impossibilità
di affermare che sia di per sé illegittima l’attivazione,
da parte della controllante, di un servizio di tesoreria (v.
postea) mediante accensione di conto corrente in cui le
rimesse della controllata sono remunerate al tasso Euribor
a 6 mesi; manca altresì ogni prova sia in ordine al
nesso causale di quella condotta con un presunto pregiudizio
al valore ed alla redditività delle partecipazioni di
cui sono titolari gli attori, sia in ordine all’esistenza stessa
di quel pregiudizio.
Parti convenute hanno adeguatamente giustificato esistenza
ed andamento del conto corrente di cui si discute.
Non occorre dilungarsi oltremodo in proposito, sia perché
- considerata la legittimità intrinseca del rapporto e
l’assenza di danno - si tratta di argomento scarsamente
rilevante, sia perché le scelte operate in proposito dagli
Giurisprudenza
Diritto societario
organi amministrativi di Policlinico e di ICZ rientrano
appieno nei confini della discrezionalità imprenditoriale,
insindacabile in questa sede giudiziaria.
In ogni modo, essi traggono origine dalla necessità di
impiegare in modo adeguato (richiamo a vista e remunerazione
maggiore di quella derivante da altri impieghi
concretamente disponibili) le ingenti risorse finanziarie
a disposizione di ICZ in vista della futura attuazione di
una serie di interventi di ristrutturazione ed adeguamento
sia delle strutture che degli impianti tecnologici dei
presidi di Monza e di Carate Brianza, interventi previsti
per legge.
Tale necessità è stata soddisfatta con l’accensione del
conto corrente di cui si discute, istituito secondo le linee
di politica generale di gestione del gruppo che fa capo al
Policlinico S. Donato, che contempla la realizzazione di
un servizio di tesoreria a mezzo del quale le controllate
possono depositare la loro liquidità su un conto corrente
in essere con la controllante, remunerato ad un tasso di
interesse vantaggioso per entrambe le parti, comunque
superiore a quello bancario, rimanendo le somme immediatamente
esigibili.
Dall’altro lato, la cogenza degli obblighi di investimento
gravanti sulla società è stata ampiamente provata con il
riferimento alle sue fonti normative, indicate nella L. n.
801/1997 e nelle Delibere Regionali di attuazione
(D.G.R. n. VI/38133 del 1998, n. 7/13306 del 2003, n.
VIII/6226 del 19 dicembre 2007).
Parti convenute, in particolare ICZ, hanno sottolineato
per un verso che i costi per la realizzazione di tali interventi
sono stati stimati tra i 23,1 ed i 26,6 milioni di euro
- dati risultanti dalla relazione sulla gestione allegata
al bilancio 2009 - e, per altro verso, che, in relazione alla
tumultuosa successione degli strumenti normativi predetti
ed all’incertezza sull’accoglimento delle numerose
proroghe richieste (da ICZ come da tutti gli altri operatori
del settore), le somme in conto corrente sono state
accumulate allorquando l’esecuzione degli interventi
strutturali pareva più prossima (anni 2007 e 2008), per
essere poi smobilizzate (si veda la distribuzione di utili
negli anni 2008 e 2009 e il rimborso di 15 milioni di euro
nel 2009) quando sono stati più chiari da un lato i
costi degli interventi, dall’altro i tempi degli stessi, essendo
nel frattempo intervenuta una proroga per la loro
attuazione sino al 2010. Di tali decisioni si trova ampia
e chiara notizia nei bilanci e nelle relazioni allegate relativi
a tutti gli esercizi coinvolti (dal 2006 al 2009).
Gli attori hanno inteso censurare un’asserita opacità che
avrebbe caratterizzato i bilanci di ICZ nella rappresentazione
del rapporto di conto corrente di cui si discute, in
violazione degli artt. 2497 bis comma 5, 2428 commi 2
e 3 c.c., in particolare per non essere indicate le ‘‘modalità
di regolamentazione del rapporto finanziario in questione,
ad iniziare dalle condizioni di tasso applicate’’.
La censura è infondata in fatto e inammissibile in diritto.
A fronte di tale addebito, parti convenute hanno prodotto
i bilanci, corredati da note integrative e relazioni
di gestione, dai quali risultano - per vero con dettaglio
progressivamente sempre maggiore con il crescere delle
Le Società 7/2012 751

Giurisprudenza
Diritto societario
somme ivi depositate ed a seguito della denunzia ex art.
2408 c.c. proposta da parte degli stessi soci di minoranza
nell’agosto 2008 - sia le caratteristiche sia l’andamento
del conto.
La censura è poi inammissibile perché non se ne apprezza
l’interesse sottostante rispetto alla domanda risarcitoria
proposta, non essendosi in alcun modo chiarito l’effetto
dannoso che si sarebbe prodotto per ICZ quand’anche
essa fosse fondata.
A maggior ragione sono inammissibili altre più specifiche
censure mosse da parti attrici non già alla rappresentazione
dei rapporti con la controllante, ma direttamente
alla chiarezza, verità e correttezza del bilancio di ICZ,
laddove esse si dilungano sull’asserita contraddizione tra
la presenza in bilancio di un ‘‘fondo adeguamento immobili,
impianti ed attrezzature’’ e la dedotta necessità di
instaurare il rapporto di conto corrente per far fronte a
tali spese.
A prescindere dalla considerazione di merito, dedotta
dai convenuti, secondo cui si deve distinguere l’appostazione
del fondo in bilancio e l’adeguato e razionale impiego
della liquidità disponibile nelle more di interventi
nel contempo molto onerosi, sempre imminenti ma via
via prorogati dall’amministrazione competente, la deduzione
è inammissibile oltre che per i motivi già indicati
anche perché si risolve schiettamente in un’impugnativa
di bilancio rispetto alla quale i soci qui agenti non sono
legittimati (art. 2434 bis c.c.).
Nella parte in cui è utilizzato per sostenere la tesi della
carenza di motivazione circa l’omessa distribuzione degli
utili (omissis), l’argomento resta in ogni caso irrilevante
a fronte delle considerazioni già svolte sul punto.
In altra e aggiuntiva prospettazione, il valore delle partecipazioni
degli attori sarebbe stato pregiudicato ‘‘per via
della sproporzionata concentrazione di rischio attuata
tramite il finanziamento della controllante, anche in ragione
dell’assenza di qualsivoglia ‘‘garanzia’’ a presidio
della restituzione dello stesso’’.
Si tratta di un addebito generico, del tutto astratto, da
un lato perché non sono indicati in modo chiaro e specifico
gli elementi che indurrebbero a dubitare della solvibilità
di Policlinico S. Donato, dall’altro perché non è
chiarito il legame causale tra la concentrazione del rischio
e la diminuzione del valore della partecipazione.
In proposito correttamente è stato osservato da controparti
che il riconoscimento di interessi incorpora la remunerazione
del rischio che si assume l’investitore, sicché
la richiesta di ulteriori somme a titolo di presunto
danno integra un’indebita duplicazione delle spettanze
dell’investitore medesimo.
In ogni caso, anche parti attrici hanno riconosciuto che
il gruppo sanitario di cui fa parte ICZ è ‘‘leader assoluto
all’interno del sistema sanitario lombardo’’, e, a fronte di
ciò, stanno i dati di bilancio del Policlinico, decisamente
positivi e tali da farne ‘‘un debitore altamente solvibile’’,
rispetto al quale il rischio di credito in capo ad ICZ ben
può dirsi limitatissimo, pur in assenza di garanzie (omissis).
Le considerazioni di parti attrici circa l’alto indebitamento
di Policlinico verso le controllate non assumono
particolare rilievo, atteso che tali debiti originano da
risorse che le stesse controllate hanno veicolato verso
Policlinico, che ne ha la disponibilità e che ne costituiscono
la contropartita. È invece reale la considerazione
dell’alto indebitamento di Policlinico verso Velcafin,
anche dovuto all’operazione RCS, ma non è stata sollevata
alcuna osservazione in ordine alla sua corretta rappresentazione
in bilancio, sicché è al risultato finale del
bilancio stesso che deve aversi riguardo, e trattasi sempre
di risultati molto positivi (omissis).
Tali considerazioni, già di per sé convincenti, hanno
avuto un riscontro pratico-fattuale allorquando ICZ ha
richiesto la restituzione della somma di E 15 milioni nell’ottobre
2009: la somma, pari ad oltre il 50 % dell’investimento,
le è stata corrisposta nel volgere di pochi giorni.
Gli attori hanno altresì addebitato, più o meno chiaramente,
a Policlinico ed a G.R. di avere utilizzato il finanziamento
ottenuto da ICZ per operazioni speculative,
risoltesi in perdita, relative all’acquisto - a mezzo di altre
società (Pandette Finanziaria s.p.a.) - di un consistente
pacchetto azionario di RCS Media Group s.p.a.
L’addebito è volto in qualche modo a corroborare l’affermazione
secondo cui i denari versati da ICZ nel conto
intrattenuto con Policlinico sarebbero stati utilizzati ‘‘a
vantaggio proprio o di terzi’’ .
Così inteso, tuttavia, a ben vedere, esso è inammissibile
poiché da un lato l’inciso di cui all’art. 2497, comma 1,
c.c. deve essere inteso con riferimento alle operazioni
compiute nell’esercizio ed in esecuzione dell’attività di
direzione e coordinamento, non già - e non sarebbe possibile,
considerato che le società del gruppo mantengono
intatta la loro soggettività giuridica - con riferimento all’uso
che dei vantaggi (in tesi indebitamente) ottenuti la
controllante faccia. Proprio in ragione della perdurante
distinta soggettività giuridica delle società del gruppo, è
possibile affermare la natura fisiologica dell’utilizzo a proprio
vantaggio, da parte della capogruppo, delle utilità
conseguite attraverso l’esercizio dell’attività di direzione
e coordinamento.
Ovvero: la legittimità\illegittimità dell’attività di direzione
e coordinamento non dipende dall’uso che la controllante
faccia dei vantaggi ottenuti attraverso il suo
esercizio, ma dalle modalità con cui sono ottenuti quei
vantaggi (se in violazione dei principi di corretta gestione
societaria ed imprenditoriale) e dall’evenienza che, in
caso di scorretto esercizio di quell’attività, ne siano derivati
danni alla controllata e, quindi, al valore ed alla
redditività delle partecipazioni dei soci di minoranza.
Ne consegue che i soci di minoranza della società controllata
agenti in responsabilità ex art. 2497, comma 1,
c.c. nei confronti della controllante non hanno interesse
(dunque non sono legittimati) a sindacare l’utilizzo che
la controllante faccia delle sue risorse.
Ciò è tanto vero che la situazione disegnata dalla norma
è esattamente opposta: è semmai la controllante che,
provata l’illegittimità dell’esercizio dell’attività di direzione
e coordinamento, dovrà provare che il danno alla
controllante ‘‘risulta mancante ... ovvero integralmente
eliminato ...’’.
752 Le Società 7/2012

In ogni caso l’addebito in questione è anche infondato
in fatto.
Anzitutto non è provato che Policlinico, per finanziare
la propria controllante Velcafin s.p.a. nel corso del 2008
- finanziamento che avrebbe consentito a Velcafin di
sottoscrivere l’aumento di capitale di Eurotec s.p.a., così
da permetterle di rinunciare ad un credito di circa E 85
milioni verso Pandette Finanziaria e, quindi, a quest’ultima
di svalutare la partecipazione in RCS Media Group
s.p.a. in ragione del significativo e durevole calo di valore
di mercato della partecipazione -, abbia utilizzato le
somme versate da ICZ sul conto di cui si discute.
In secondo luogo ICZ ha addotto, a dimostrazione dell’assenza
di nesso di causalità tra l’operazione incriminata
e gli addebiti qui considerati, una significativa discrasia
logica e cronologica tra i fatti: l’operazione risoltasi nel
finanziamento di Pandette Finanziaria s.p.a. è avvenuta
nell’anno 2008; il conto corrente di cui si discute è stato
acceso tre anni prima ed aveva raggiunto un saldo a credito
di ICZ di ben 17 milioni di euro nell’anno 2007,
quando la predetta operazione non era nemmeno alle viste.
Si può aggiungere che, in ogni caso, negli anni 2008
e 2009 si registra una considerevole distribuzione di utili
ai soci di ICZ e, nel 2009, un ingentissimo rimborso (i
già citati 15 milioni di euro) ad ICZ.
Si tratta di circostanze che fanno dubitare dell’esistenza
del nesso che parti attrici vorrebbero instaurare, viepiù
perché non specificamente contraddette.
Infine gli attori prospettano un danno derivante da
omesso reinvestimento degli utili nell’attività economica
tipica svolta da ICZ.
La domanda è infondata.
In questo caso il Tribunale non può che far proprie le
precise e concludenti considerazioni svolte in proposito
dai convenuti:
– la domanda attorea implica un inammissibile sindacato
sulle scelte gestorie della società;
– non corrisponde ad alcuna legge economica l’idea che
ad ogni maggiore investimento aggiuntivo corrisponde-
IL COMMENTO
di Enrico Erasmo Bonavera
rebbe un maggiore rendimento, vigendo invece la regola,
specialmente valida rispetto ad un business maturo e
ben sviluppato, del rendimento decrescente degli investimenti
aggiuntivi;
– la società opera in regime di accreditamento, sicché le
prestazioni erogate dalla società oltre i limiti previsti nelle
convenzioni apposite non sono remunerate e la decisione
dell’ulteriore sviluppo o meno del business in regime
puramente privatistico rientra del tutto nella piena
discrezionalità imprenditoriale;
– la pretesa dei soci di distribuzione degli utili confligge
con quella, di tenore logicamente opposto, di reinvestimento
degli stessi nell’attività tipica;
– soprattutto, lo stesso consulente di parti attrici ha riconosciuto
che, nel periodo fatto oggetto di censura, cioè
proprio da quando ICZ è entrata a far parte del gruppo
Policlinico S. Donato, la società ha conseguito una redditività
‘‘fuori dell’ordinario’’, sicché se ‘‘si applicassero i
medesimi numeri alla cassa supplementare verrebbero risultati
stratosferici’’; dunque non par possibile ritenere
che l’esistenza del conto corrente di cui si discute abbia
sottratto risorse ad un ipotetico ancor maggiore sviluppo
aziendale, che è e rimane una mera supposizione.
In conclusione, non avendo parti attrici provato né l’illegittimità
dell’attività di direzione e coordinamento
svolta da Policlinico S. Donato - per non avere individuato
alcuna violazione di principi di corretta gestione
societaria o imprenditoriale - né un danno derivante dall’esercizio
di detta attività, le relative domande debbono
essere respinte.
Deve altresì essere rigettata la domanda di parti attrici di
accertamento del loro diritto al recesso da ICZ ai sensi
dell’art. 2497 quater, comma 1, lett. b), c.c.
Invero, non pronunciandosi la condanna di Policlinico
S. Donato ai sensi dell’art. 2497 c.c., non sussiste, nel
caso di specie, il presupposto che, ai sensi della norma
invocata dai soci attori, fonderebbe il loro diritto al recesso.
(omissis).
L’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento rappresenta un fatto naturale e fisiologico, di per sé
legittimo, che richiede, tuttavia, che siano prefissati i limiti oltrepassati i quali una tale attività diviene illegittima
e fa sorgere la responsabilità di colui che, per tal modo, ne abusa. La condotta della società controllante
assume i connotati dell’antigiuridicità qualora quell’attività sia esercitata nell’interesse imprenditoriale proprio
o altrui, dunque estraneo a quello della società soggetta alla sua direzione/coordinamento, e in violazione
dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società sottoposta ad essa.
La fattispecie
La sentenza in commento è stata pronunciata
dal Tribunale di Milano nell’ambito del giudizio
promosso da alcuni soci (di minoranza) di una so-
Giurisprudenza
Diritto societario
cietà controllata nei confronti della società controllante,
della stessa società controllata e di alcuni
componenti gli organi amministrativi e di controllo
di entrambe le società, al fine di fare accertare
Le Società 7/2012 753

Giurisprudenza
Diritto societario
la responsabilità di costoro ai sensi dell’art. 2497
c.c. e di ottenerne la condanna al risarcimento del
danno, provocato dalla controllante nell’esercizio
della sua attività di direzione e coordinamento, al
valore ed alla redditività delle loro partecipazioni,
nonché al fine di fare accertare la legittimità del
loro recesso ai sensi dell’art. 2497 quater, comma1,
lett. b), c.c.
Dalla lettura della motivazione della sentenza in
commento, si evince che gli attori hanno, in particolare,
ravvisato l’abuso da parte della società controllante
del potere di direzione e coordinamento
esercitato, sia per avere essa ‘‘drenato’’ liquidità in
proprio favore dalla società controllata a condizioni
sperequate, sia per avere imposto a quest’ultima
una strategia di accantonamento degli utili di esercizio.
La fattispecie portata all’attenzione del tribunale
ha così consentito ad esso di approfondire interessanti
questioni in tema di responsabilità per l’esercizio
dell’attività di direzione e coordinamento di società,
e in particolare di soffermarsi sui limiti di legittimità
di detta attività.
Il quadro normativo
Mediante l’introduzione di un apposito Capo IX,
intitolato alla Direzione e coordinamento di società, il
legislatore della riforma del diritto societario
(D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) non ha, in effetti,
inteso dare una disciplina del fenomeno dei gruppi
di società, néha proposto per essi una definizione
normativa. Ed anzi, nella relazione di accompagnamento
al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 (di riforma
del diritto delle società di capitali) ha voluto precisare
che non è parso opportuno dare o richiamare
una qualunque nozione di gruppo in quanto le definizioni
esistenti sono funzionali a problemi specifici
e, per ciò stesso, inadatte a contemplare il fenomeno
nel suo complesso, in ragione, vieppiù, dell’incessante
evoluzione del fenomeno nella realtà economica.
Il legislatore si è, invero, limitato a fare riferimento
all’attività che caratterizza le finalità perseguite
dal gruppo, vale a dire l’attività di direzione e
coordinamento, per regolare alcuni aspetti di essa,
tra i quali riveste particolare rilievo quello della responsabilità,
prevista dall’art. 2497 c.c., che può
conseguirne, a determinate condizioni, a carico sia
delle società o degli enti che la esercitano, sia dei
soggetti che abbiano comunque preso parte al fatto
lesivo. Tale intervento normativo è risultato, in
particolare, tanto più necessario, atteso che, in as-
senza di qualsiasi riferimento legislativo, le soluzioni
offerte erano risultate insoddisfacenti.
In quest’ottica, il legislatore, lungi dal regolare
o definire il fenomeno dei gruppi di società, ha introdotto,
mediante formule dai contorni invero
ancora generici, dei parametri cui, almeno tendenzialmente,
ancorare la responsabilità delle società
controllanti e dei soggetti che abbiano agito per
esse, al fine di dare tutela sia ai titolari di quote di
partecipazione (di minoranza) delle società controllate,
sia ai terzi creditori delle società appartenenti
al gruppo contro i possibili abusi della società
controllante.
Sicché - e, del resto, la stessa relazione d’accompagnamento
testé citata non ha mancato di sottolinearlo
- l’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento
rappresenta un fatto naturale e fisiologico,
di per sé legittimo, che non implica il riconoscimento
o l’attribuzione di particolari poteri; ma, al
contempo, richiede che siano prefissati i limiti oltrepassati
i quali una tale attività diviene illegittima
e fa sorgere la responsabilità di colui che, per tal
modo, ne abusa.
I limiti alla liceità dell’attività di direzione
e coordinamento
La sentenza in commento del Tribunale di Milano
fa propri questi principi ed afferma «che l’attività
di direzione e coordinamento è in se stessa legittima»,
sicché «non esistono precondizioni o requisiti
di legittimità, che siano previsti dalla norma in
questione, la quale designa invece solo i limiti di
quella liceità, cioè casi e situazioni in cui essa, in
presenza di determinate circostanze, diviene illegittima».
Ne discende, per quanto attiene alla distribuzione
dell’onere probatorio tra le parti, che non
è la società controllante (che assumerà nel processo
la veste di convenuto) a dover dimostrare la legittimità
dell’attività di direzione e coordinamento da
essa svolta, bensì l’attore a dover fornire la prova
dell’antigiuridicità delle concrete modalità di esercizio
della stessa. Coerentemente con tale impostazione,
la prova dovrà avere ad oggetto: «- la condotta,
cioè l’esercizio, da parte di una società, di attività
di direzione e coordinamento nei confronti di altre;
- l’antigiuridicità della condotta, cioè l’esercizio di
quell’attività nell’interesse imprenditoriale proprio
o altrui, dunque estraneo a quello della società soggetta
alla sua direzione/ coordinamento, e in violazione
dei principi di corretta gestione societaria e
imprenditoriale delle società sottoposte ad essa; -
l’evento dannoso, ovvero il pregiudizio arrecato al
754 Le Società 7/2012

valore o alla redditività della partecipazione; - il
nesso di causalità tra condotta ed evento» (1).
La sentenza in commento si è soffermata sull’esame
soltanto dei due primi elementi (e cioè, la condotta
e la sua antigiuridicità), avendo rilevato che,
nella fattispecie, non era riscontrabile alcun abuso
da parte della società controllante del potere di direzione
e coordinamento esercitato, fatto consistere
dagli attori sia per avere essa ‘‘drenato’’ liquidità in
proprio favore dalla società controllata a condizioni
sperequate, sia per avere imposto a quest’ultima
una strategia di accantonamento degli utili di esercizio.
L’accertamento circa l’esercizio
della attività di direzione e coordinamento
Innanzi tutto, l’esercizio dell’attività di direzione
e coordinamento costituisce il presupposto per l’operatività
della norma in esame. Il compito dell’interprete
consiste, dunque, in primo luogo, nel verificare
se, nella singola fattispecie, sussista l’esercizio
di detta attività.
Come si è rilevato, il legislatore non ha inteso
dare supporto all’interprete mediante precise definizioni
normative: ciò vale anche per la nozione di
attività di direzione e coordinamento, per la quale,
peraltro, soccorre la presunzione (semplice, la quale
consente dunque la prova contraria) di cui all’art.
2407 sexies c.c., secondo cui tale situazione ricorre
in capo alla «società o ente tenuto al consolidamento
dei loro bilanci o che comunque la controlla
ai sensi dell’articolo 2359».
Al fine di ovviare al silenzio normativo, si è così
precisato, in dottrina, che «per attività di direzione
e coordinamento deve intendersi l’esercizio di una
pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo
idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa,
cioè sulle scelte strategiche e operative di carattere
finanziario, industriale, commerciale che attengono
alla conduzione degli affari sociali» (2). E,
nella stessa ottica, in giurisprudenza è stato statuito
che «l’attività di direzione e coordinamento è un
quid pluris rispetto al mero esercizio del controllo,
in quanto espressione di un potere di ingerenza più
intenso, consistente nel flusso costante di istruzioni
impartite dalla società controllante e trasposte all’interno
delle decisioni assunte dagli organi della
controllata, involgenti momenti significativi della
vita della società, quali, a titolo di esempio, le scelte
imprenditoriali, il reperimento dei mezzi finanziari,
le politiche di bilancio, la conclusione di contratti
importanti ed altro» (3).
In concreto, qualora non sussista la situazione di
cui all’art. 2407 sexies c.c., che dà luogo - come detto
- ad una presunzione semplice dell’esistenza dell’attività
di direzione e coordinamento, questa potrà
venire dimostrata fornendo la prova delle direttive
trasmesse dalla società controllante a quella controllata.
Si tratterà, peraltro, di una prova non sempre
agevole, poiché i canali di trasmissione delle direttive
impartite potrebbero non lasciare tracce documentali.
In tal caso, l’esistenza di rapporti contrattuali tra
le parti (rilevanti ai sensi dell’art. 2497 septies c.c.)
che diano all’una il potere di imporre all’altra una
determinata struttura finanziaria o una determinata
politica di mercato potrà rivelarsi rivelatrice dell’attività
di direzione e coordinamento (4): a tal fine,
occorrerà peraltro, pur sempre, individuare specifiche
clausole contrattuali che diano a un contraente
il potere di interferire sulle decisioni rilevanti dell’altro
contraente (5).
In special modo, anche in assenza di rapporti
contrattuali, un elemento sintomatico dell’esistenza
di tale rapporto tra le due società (controllante e
controllata) può essere rinvenuto nell’identica (o,
quanto meno, parzialmente identica) composizione
degli organi amministrativo e di controllo delle due
società (6): così è avvenuto, in particolare, nella
fattispecie su cui è intervenuta la pronuncia in
commento del Tribunale di Milano, nella quale -
come si evince dalla motivazione - lo stesso soggetto
rivestiva la qualità di presidente del consiglio di
amministrazione di entrambe le società, controllan-
Note:
Giurisprudenza
Diritto societario
(1) In questi termini, già Trib. Milano 17 giugno 2011, in questa
Rivista, 2011, 1099; e nello stesso senso anche la sentenza qui
in commento.
(2) P. Montalenti, Direzione e coordinamento nei gruppi societari:
principi e problemi, inRiv. soc., 2007, 321.
(3) Trib. Palermo 15 giugno 2011, in Foro it., 2011, 3184, spec.
c. 3187; nello stesso senso, già Trib. Pescara 16 gennaio 2009,
in questa Rivista, 2010, 683, con il commento di V. Zanelli, Contratto
di franchising ed abuso di direzione e coordinamento contrattuale.
(4) Si veda, al riguardo, V. Zanelli, Contratto di franchising ed
abuso di direzione e coordinamento contrattuale, cit., in sede di
commento a Trib. Pescara 16 gennaio 2009, in questa Rivista,
2010, 689, ove la sentenza, in particolare, si sofferma (694 s.)
sull’esame di indici rivelatori dell’attività di direzione e coordinamento
contrattuale.
(5) V. Zanelli, op. cit., 695.
(6) Così, Trib. Verona 13 luglio 2007, in questa Rivista, 2008,
1385, con il commento di E. Civerra, Conflitto di interessi di amministratori
di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento.
Le Società 7/2012 755

Giurisprudenza
Diritto societario
te e controllata, e almeno due dei sindaci concorrevano
a formare il collegio sindacale delle stesse.
L’antigiuridicità dell’attività di direzione
e coordinamento
In presenza dell’esercizio dell’attività di direzione
e coordinamento, occorre poi verificare se la condotta
della società controllante sia legittima, o se,
invece, risultando superati i limiti posti dalla norma,
ricorra la responsabilità della stessa ed eventualmente
dei soggetti che abbiano agito per essa.
Si tratta, dunque, di accertare l’antigiuridicità della
condotta della società controllante, e «cioè l’esercizio
di quell’attività nell’interesse imprenditoriale
proprio o altrui, dunque estraneo a quello della società
soggetta alla sua direzione/ coordinamento, e
in violazione dei principi di corretta gestione societaria
e imprenditoriale delle società sottoposte ad
essa» (7).
Occorre quindi, perché operi la responsabilità
della società controllante, il concorso, con riferimento
all’atto o alla decisione assunti dalla società
controllata, di due elementi, espressamente previsti
dalla norma:
(a) l’esercizio dell’attività suddetta nell’interesse
imprenditoriale proprio o altrui, e
(b) la violazione dei principi di corretta gestione
societaria e imprenditoriale della società controllata.
Si tratta, tuttavia, di requisiti dai contorni quanto
mai labili e imprecisi.
Il requisito dell’esercizio della attività
di direzione e coordinamento nell’interesse
imprenditoriale proprio o altrui
Ciò vale, in primo luogo, per il requisito dell’esercizio
dell’attività di direzione e coordinamento
nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui. Con esso
si «ha riguardo ad una vera e propria ipotesi di conflitto
di interessi, tra quello proprio della società capogruppo
e quello della società controllata» (8):
sicché «la finalità ‘‘soggettiva’’ di perseguire il proprio
interesse, contrapposto a quello della società
gestita, rende ‘‘scorretta’’ la gestione» (9).
Al fine di consentire una più agevole identificazione
della ricorrenza, in concreto, del requisito in
parola, il legislatore ha introdotto (art. 2497 ter
c.c.) per le decisioni delle società soggette ad attività
di direzione e coordinamento l’obbligo di analitica
motivazione e di «puntuale indicazione delle ragioni
e degli interessi la cui valutazione ha inciso
sulla decisione». Si vuole, per tal modo, rendere
possibile ex post l’individuazione degli interessi che
hanno indotto gli organi gestionali ad assumere determinate
decisioni; ed in particolare, quelle «decisioni
che nessun organo sociale di una società indipendente
assumerebbe, ma che si rendono legittime
entro una società di gruppo, perché dirette a realizzare
quella particolare dimensione dell’interesse sociale
che è presente solo nelle società di gruppo,
per effetto della quale l’interesse sociale si realizza
grazie alla realizzazione dell’interesse di gruppo. Ma
la norma esige che questi superiori interessi, determinanti
la decisione, siano puntualmente indicati
per consentire un sindacato sulla loro rispondenza
ad un interesse di gruppo, e perciò riferibile anche
alla controllata e non invece all’interesse esclusivo
della sola controllante o di altra società del gruppo»
(10).
È stato al riguardo altresì sottolineato che «la
motivazione espressa dell’operazione contrastante
con l’interesse sociale dovrà focalizzare in modo
analitico ed esauriente il contesto complessivo entro
il quale va a collocarsi l’operazione, dando conto
anche della probabilità che l’apparente contrasto
... possa essere compensato da vantaggi che, appunto,
l’appartenenza al gruppo è in grado di determinare
in favore della stessa etero gestita» (11). A tal
fine, particolare rilievo potrà assumere l’indicazione
di eventuali vantaggi compensativi derivanti dall’operato
dell’amministratore, che si riflettono sulla
società in conseguenza della sua appartenenza al
gruppo ed idonei a neutralizzare, in tutto o in parte,
il pregiudizio cagionato direttamente alla società
amministrata (12).
Il precetto di cui al citato art. 2497 ter, che im-
Note:
(7) Trib. Milano 17 giugno 2011, in questa Rivista, 2011, 1099;
e, negli stessi identici termini, si veda anche la sentenza qui in
commento.
(8) A. Di Majo, La responsabilità per l’attività di direzione e coordinamento
nei gruppi di società, inGiur. comm., 2009, I, 537, ivi
547.
(9) A. Di Majo, op. loc. citt.
(10) Così F. Galgano, Direzione e coordinamento di società, in
Commentario Scialoja - Branca, Bologna - Roma, 2005, 136.
(11) E. Civerra, Conflitto di interessi di amministratori di società
soggetta ad attività di direzione e coordinamento, cit., in questa
Rivista, 2008, 1390, in sede di commento a Trib. Verona 13 luglio
2007.
(12) Così definiti già da Cass. 24 agosto 2004, n. 16707, in questa
Rivista, 2005, 164, con il commento di G. Ciampoli, I ‘‘vantaggi
compensativi’’ nei gruppi di società. Cfr. anche in tema
Trib. Roma 5 febbraio 2008, in questa Rivista, 2009, 491, con il
commento di V. Scognamiglio, Vantaggi compensativi nel gruppo
di società.
756 Le Società 7/2012

pone l’analitica motivazione e la puntuale indicazione
delle ragioni e degli interessi coinvolti, è di
per sé privo di sanzione diretta. Ma la violazione di
esso - e cioè l’omissione dell’analitica motivazione
e della puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi
coinvolti - ben potrebbe indurre l’interprete
a ritenere che sia stato perseguito dalla capogruppo
un interesse imprenditoriale proprio o altrui, ovvero
a non considerare eventuali vantaggi compensativi
non evidenziati dagli amministratori della controllata,
e dunque a ritenere sussistente il requisito
suddetto, così da farne conseguire quale sanzione,
in presenza degli altri requisiti richiesti dall’art.
2497 c.c., la responsabilità a carico della società
controllante e di coloro che abbiano comunque
preso parte al fatto lesivo.
(Segue): rapporti con le disposizioni in tema
di interesse degli amministratori
L’attenzione della dottrina si è altresì soffermata
sulla relazione esistente tra questa norma e l’art.
2391 c.c., in tema di «interessi degli amministratori»:
se cioè gli adempimenti previsti da ciascuna di
tali norme siano tra loro concorrenti ovvero alternativi.
Pare preferibile la seconda soluzione, in ragione
del rilievo che «le prescrizioni di cui all’art.
2391, comma 1, c.c., sono efficaci quando il conflitto
è episodico, non quando queste situazioni sono,
per così dire, ‘‘normali’’. In altri termini, la disposizione
... è stata pensata con riferimento ad una
‘‘società autonoma’’ e non ad una ‘‘società di gruppo’’,
con l’inevitabile conseguenza che risulta funzionale
al primo modello di società (società cd.
autonoma), ma non al secondo (società appartenente
ad un gruppo)» (13).
La violazione dei principi di corretta
gestione societaria e imprenditoriale
Inoltre, la disposizione richiede, per l’operatività
della responsabilità, che l’atto e/o la decisione assunti
dalla società controllata, dettati - come testé
rilevato - dal perseguimento di un interesse imprenditoriale
proprio della società controllante o di altra
società del gruppo, concretino la «violazione dei
principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale»
della società controllata.
Innanzi tutto, il riferimento fatto dalla norma alla
‘‘violazione’’ di principi suggerisce che la responsabilità
che ne deriva (nel concorso degli altri requisiti
di legge) è pur sempre una responsabilità per
colpa (14).
Sicché, èonere dell’attore fornire «la prova della
sussistenza di comportamenti di ‘‘abuso’’ (nel significato
‘‘tipizzato’’ dall’art. 2497 c.c.) di quella posizione
..., i soli suscettibili di convertire quella situazione
- di per sé non illecita nel contesto della vigente
disciplina codicistica (perché espressione della
autonomia privata e della libertà di iniziativa
economica privata) - nella condotta ‘‘non iure’’ causativa
... del danno di cui si pretenda il risarcimento»
(15).
L’individuazione dei principi di corretta gestione
societaria e imprenditoriale (la cui violazione dà
luogo a responsabilità) èvolutamente rimessa - come
avverte la stessa relazione d’accompagnamento
alla legge di riforma del 2003 - a dottrina e giurisprudenza:
una siffatta scelta è, del resto, considerata
coerente sia con la natura del fenomeno, connotato
da diverse variabili e dal suo continuo evolversi,
sia con la stessa funzione che tale clausola svolge
(16).
È stato peraltro evidenziato il rischio, per tal modo,
«di aprire una fase di oscillazioni interpretative
non opportuna, anche alla luce della delicatezza
della materia regolamentata, che costituisce uno
dei settori più ‘‘caldi’’ del diritto societario, in cui
la composizione della dialettica fra gli interessi del
gruppo di controllo e delle minoranze risulta particolarmente
complessa» (17).
(Segue): l’applicabilità della business
judgment rule
Un primo tema di confronto, nel tentativo di in-
Note:
Giurisprudenza
Diritto societario
(13) U. Tombari, Riforma del diritto societario e gruppo di imprese,
inGiur. comm., 2004, I, 61, spec. 77. Nello stesso senso,
cfr. F. Galgano, op. loc. citt.; E. Civerra, op. cit., secondo il quale
«l’art. 2391 c.c. sembra costruito per ‘‘difendere’’ la società da
interessi concretamente non sociali, mentre l’appartenenza ad
un gruppo non può che riflettersi positivamente sullo stesso
concetto di ‘‘interesse sociale’’ da leggersi ‘‘in combinato disposto’’
con quello della capogruppo e delle altre società partecipanti»
(ivi, 1391).
(14) Cfr., ad esempio, Trib. Palermo 15 giugno 2011, cit., secondo
cui «lo schema di responsabilità che ne discende non è quello
oggettivo, ma, piuttosto, quello colposo nascente dalla violazione
dei canoni generali di correttezza e buona fede imprenditoriali,
tali da configurare una forma di ‘‘abuso’’ derivante dall’esercizio
del potere di direttiva e di istruzione, preordinato volutamente
a soddisfare interessi propri della stessa capogruppo o di
altri soggetti, interni o esterni al gruppo, in condizione sfavorevoli
o pregiudizievoli per la società controllata».
(15) In questi termini, Trib. Pescara 16 gennaio 2009, cit.
(16) Cfr. M.T. Brodasca, Sub art. 2497 c.c., in Codice civile commentato.
I codici ipertestuali, Milano, 2009, 5881.
(17) R. Sacchi, Sulla responsabilità da direzione e coordinamento
nella riforma delle società di capitali, inGiur. comm., 2003, I,
661, spec. 663.
Le Società 7/2012 757

Giurisprudenza
Diritto societario
dividuare i criteri identificativi della clausola generale
in parola, attiene all’applicabilità alla fattispecie
della c.d. business judgment rule: se, cioè, il giudice,
nel verificare, in concreto, se vi sia stata violazione
dei principi di corretta gestione societaria e
imprenditoriale, possa sindacare il merito delle scelte
compiute dagli amministratori. Così, in particolare,
in giurisprudenza, è stato affermato che, anche
in subiecta materia, «èpreclusa al giudice la valutazione
del merito di quelle scelte ove queste siano
state effettuate con la dovuta diligenza nell’apprezzamento
dei loro presupposti, delle regole di scienza
ed esperienza applicate e dei loro possibili risultati,
essendo consentito al giudice soltanto di sanzionare
le scelte negligenti, o addirittura insensate, macroscopicamente
ed evidentemente dannose ex ante»
(18); per contro, in dottrina, non è considerato
«irragionevole che la business judgment rule non
operi in presenza di rapporti infragruppo, quando,
dato il maggior rischio di comportamenti opportunistici,
si tratta di verificare il rispetto del duty of
loyalty (e non semplicemente del duty of care)»
(19). Certamente - come è stato pur autorevolmente
rilevato - «il confine tra la regola giuridica
e la business judgment rule rischia ... di farsi qui
pericolosamente labile» (20): e l’analisi delle soluzioni
giurisprudenziali intervenute sul tema inevitabilmente
finisce per dare conferma all’opinione così
espressa.
In ogni caso, deve essere obbiettivo degli interpreti
ancorare i limiti di un siffatto giudizio ai criteri
sin qui recepiti dalla giurisprudenza in materia di
responsabilità degli amministratori di singole società,
«sforzandosi di distinguere le conseguenze della
naturale alea di ogni attività d’impresa da quelle
della mancanza colpevole di diligenza e del mancato
rispetto di regole codificate di buona amministrazione»
(21).
In quest’ottica, è stato segnalato che «i principi
di corretta gestione dell’impresa riguardano la preventiva
raccolta delle informazioni di mercato prima
dell’avvio di nuove operazioni, la valutazione
dell’entità e della natura dei rischi connessi, le possibilità
di finanziamento dell’operazione e previsione
del rapporto fra rischi, costi e benefici immediati
e futuri» (22).
(Segue): la decisione sulla distribuzione
degli utili
In particolare, viene ravvisata la violazione dei
principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale
qualora, ad esempio, la società capogruppo
ometta di provocare, nell’assemblea della controllata,
l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 2446
o all’art. 2447 c.c., e, nonostante la perdita del capitale
della controllata, lasci che questa prosegua
nella sua attività; o, ancora, qualora essa induca la
controllata ad assumere rischi impropri, ponendo in
essere operazioni esorbitanti dal proprio oggetto sociale
o trasgredendo alle modalità imposte per il
suo conseguimento (23).
Nella fattispecie sottoposta al suo esame, il Tribunale
di Milano ha escluso che la questione della
distribuzione degli utili nella società controllata
rientri nell’ambito dell’esercizio del potere di direzione
e coordinamento, e che quindi la relativa
decisione possa concretare violazione dei principi
di corretta gestione societaria e imprenditoriale, in
quanto essa attiene all’esercizio del diritto di voto
in assemblea. La sentenza rileva, in proposito, che
i rimedi accordati al socio con riguardo ad una siffatta
deliberazione consistono nella impugnazione
della stessa e nella domanda di risarcimento del
danno ai sensi del quarto comma dell’art. 2377
c.c.; e che, divenuta stabile la decisione assembleare
in difetto di impugnazione, dovrebbe semmai
configurarsi violazione dei principi di corretta
gestione societaria e imprenditoriale qualora venisse
imposto un comportamento in contrasto con
quanto deliberato.
La soluzione non pare condivisibile. Non vi è infatti,
a mio giudizio, ragione per escludere che l’esercizio
del potere di direzione e coordinamento e
la violazione dei principi di corretta gestione societaria
e imprenditoriale che può conseguire nell’ambito
dell’esercizio di tale potere possano essere identificati
anche in atti di competenza dell’assemblea
dei soci che la società controllante, detentore della
maggioranza nell’assemblea della società controllata,
può imporre a quest’ultima.
La norma non consente un’interpretazione a tal
punto restrittiva, tale da limitarne la rilevanza ai
soli atti gestionali di competenza degli amministratori.
Note:
(18) Trib. Milano 17 giugno 2011, cit.
(19) R. Sacchi, op. loc. citt.
(20) R. Rordorf, I gruppi nella recente riforma del diritto societario,
in questa Rivista, 2004, 538, spec. 542.
(21) R. Rordorf, op. loc. citt.
(22) V. Salafia, La responsabilità della holding verso i soci di minoranza
e le controllate, in questa Rivista, 2004, 5, spec. 9 s.
(23) F. Galgano, op. cit., 106 s.
758 Le Società 7/2012

Al contrario, in dottrina è stato evidenziato che,
mentre l’art. 2393 c.c. si rivolge ad un solo organo
della società, e precisamente ai suoi amministratori,
l’art. 2497 c.c. «si rivolge ... alla stessa ‘‘società o
ente’’ che esercita l’attività di direzione e coordinamento,
e perciò detta criteri di comportamento per
tutti gli organi sociali, inclusa l’assemblea» (24).
Né va dimenticato che il rimedio previsto dall’art.
2497 c.c. non è consentito ai soli soci della
società controllata, ma anche ai creditori di questa
che, per effetto degli atti posti in essere in violazione
dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale,
possano avere subito un pregiudizio
conseguente alla lesione cagionata mediante tali atti
all’integrità del patrimonio sociale. Costoro non
sono certamente legittimati ad impugnare le relative
deliberazioni di assemblea; sicché, opinando nel
senso suggerito dalla sentenza qui in commento, essi
si troverebbero senza tutela in caso di violazione
dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale
attuata mediante decisioni assembleari: ciò
che, invece, il legislatore ha voluto evitare mediante
la previsione della responsabilità, anche nei loro
confronti, per abuso del potere di direzione e coordinamento.
Né può, a mio giudizio, trarsi argomento in senso
contrario dal fatto che i soci verrebbero a cumulare
l’esercizio di due distinti rimedi, poiché, in ogni caso,
diversi ne sarebbero i presupposti: l’abuso del diritto
di voto nell’azione ex art. 2377 c.c.; l’abuso
del potere di direzione e coordinamento nell’azione
ex art. 2497 c.c.
Altra situazione che può dare luogo all’insorgere
di contenzioso circa la violazione dei principi di
corretta gestione societaria e imprenditoriale concerne
i rapporti economici tra società controllante
e società controllata, qualora - come dedotto nella
vicenda che ha dato luogo alla pronuncia qui in
commento - la prima risulti destinataria di finanziamenti
da parte della seconda. Non pare dubbio,
tuttavia, che la valutazione circa la conformità dei
flussi finanziari ai principi di corretta gestione societaria
e imprenditoriale debba prescindere dalla
considerazione dell’impiego fattone da parte della
beneficiaria. In altre parole, il parametro della conformità
ai principi di corretta gestione societaria e
imprenditoriale non va riferito - come correttamente
statuito dal Tribunale di Milano - all’uso che la
controllante abbia fatto dei vantaggi ottenuti attraverso
l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento,
bensì alle modalità con le quali tali vantaggi
sono stati ottenuti; sicché, ai fini dell’esercizio
dell’azione di cui all’art. 2497 c.c., non rileva, ad
esempio, se la società controllante abbia impiegato
i finanziamenti ricevuti in operazioni esorbitanti
dal suo oggetto sociale.
Sotto diverso profilo, tuttavia, a seconda delle
modalità di impiego da parte della società controllante
delle risorse finanziarie così ottenute, potrà
ravvisarsi l’esistenza di vantaggi compensativi in favore
della società controllata.
Il dibattito circa la natura contrattuale
o extracontrattuale della responsabilità
della capogruppo
La sentenza in commento non ha invece preso
posizione sulla delicata e dibattuta questione se siffatta
responsabilità abbia natura contrattuale o extra-contrattuale,
cui, pure, pare opportuno, per
completezza di esposizione, dedicare alcune note.
L’orientamento giurisprudenziale maggioritario
vi ravvisa, sulla scorta della considerazione espressa
in proposito nella relazione di accompagnamento
alla riforma, un caso di responsabilità extracontrattuale,
senza che si abbia ad operare distinzioni tra
l’azione del socio e quella accordata al creditore sociale
(25).
E in dottrina è stato altresì rilevato che la norma
ricalca lo schema della responsabilità da fatto illecito
di cui all’art. 2043 c.c., mediante la specificazione
dell’estremo del ‘‘fatto colposo’’ posto in essere
dalla holding, che qui consiste nella violazione dei
principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale,
e l’identificazione del ‘‘danno ingiusto’’ cagionato
ai soci o ai creditori della controllata, consistente,
quanto ai primi, nella lesione del diritto
alla redditività e al valore della partecipazione sociale
e, quanto ai secondi, nella lesione della loro
garanzia patrimoniale (26).
Con pari autorevolezza è stato peraltro sostenuto,
sempre in dottrina (27), che la responsabilità
Note:
Giurisprudenza
Diritto societario
(24) In questi termini, F. Galgano, op. loc. citt., il quale perviene
quindi - come si è testé ricordato - a configurare la violazione
dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale anche
con riguardo all’omessa adozione da parte dell’assemblea
della società controllata dei provvedimenti, in ipotesi, imposti
dagli artt. 2446 e 2447 c.c.
(25) Trib. Palermo 15 giugno 2011, cit.; Trib. Pescara 16 gennaio
2009, cit. Cfr. anche Trib. Napoli 26 maggio 2008, in Fall.,
2008, 1435, con il commento di O. Cagnasso, La qualificazione
della responsabilità per la violazione dei principi di corretta gestione
nei confronti dei creditori della società eterodiretta, ma
con riferimento all’azione esercitata dai creditori della società
eterodiretta.
(26) F. Galgano, op. it., 95.
(27) Cfr., in particolare, R. Sacchi, op. cit., 668.
Le Società 7/2012 759

Giurisprudenza
Diritto societario
per abuso dell’attività di direzione e coordinamento
vada qualificata come contrattuale, sul rilievo che
l’affermazione di legittimità dell’attività di direzione
unitaria implica un potere-dovere in ordine alla
stessa.
Merita, infine, di essere segnalato un orientamento
intermedio, secondo cui occorre distinguere
se l’azione è esercitata dai creditori della società
controllata ovvero dai soci di essa: nel primo caso,
la responsabilità che ne deriva ha natura aquiliana;
nel secondo caso, invece, ha natura contrattuale,
sul rilievo che «l’obbligo di correttezza a carico del
predetto capogruppo, la cui violazione potenzialmente
genera responsabilità, non può certo ... essere
inteso come volto solo a tutela della società soggetta
all’attività di direzione e coordinamento, ma
è palesemente diretto anche alla specifica salvaguardia
delle posizioni soggettive dei soci (ed in
specie di quelli minoritari) di tale società» (28):
orientamento al quale lo stesso tribunale di Milano
ha, in un recente passato (29), mostrato adesione.
Non vi è dubbio che la questione non riveste
importanza secondaria, non foss’altro perché interferisce
con l’ambito dell’onere della prova. In effet-
ti, configurandosi la responsabilità in parola «come
extracontrattuale, chi intende farla valere deve dimostrare
che vi sono effettivamente stati degli specifici
inputs nella gestione della società diretta e
coordinata e può dolersi solo dei danni che siano
casualmente riconducibili a questi inputs» (30); per
contro, chi si pronuncia per una responsabilità contrattuale
perviene ad una «inversione dell’onere
della prova, nel senso che, dimostrata la derivazione
di un danno da una operazione avvenuta in circostanza
di esercizio di attività di direzione e coordinamento,
spetti alla società che esercita tale attività
dimostrare che la stessa corrisponde a principi
di corretta gestione societaria e imprenditoriale»
(31).
Note:
(28) R. Rordorf, op. cit., 545.
(29) Trib. Milano 17 giugno 2011, cit.
(30) R. Sacchi, op. cit., 669.
(31) M. Rescigno, Eterogestione e responsabilità nella riforma
societaria fra aperture e incertezze: una prima riflessione, in
questa Rivista, 2003, 336.
760 Le Società 7/2012

Liquidazione
I poteri dei liquidatori di società
di capitali
Tribunale di Milano, Sez. VIII, 26 maggio 2011 - Pres. E. Riva Crugnola - Rel. F. Fiecconi - Softrade
com s.r.l. c. A.B. ed altri
Società - Società di capitali - Liquidatori - Poteri - Ambito della competenza gestoria
(Cod. civ. artt. 2487, 2489)
La sfera di operatività dei liquidatori delle società di capitali non è limitata ad atti meramente liquidatori, ma si
estende anche ad attività più propriamente gestorie, seppure in un’ottica conservativa; ai liquidatori deve perciò
essere riconosciuta una competenza gestoria ampia che li rende arbitri nel gestire i tempi, i modi e le condizioni
della realizzazione dell’attivo sociale, con le uniche limitazioni che possono derivare dall’atto costitutivo
o dalla delibera dell’assemblea che li nomina.
Società - Società di capitali - Liquidatori - Poteri - Interessi dei soci e dei creditori
(Cod. civ. artt. 2484 ss., 2487, 2489, 2491)
Qualora, nella fase di liquidazione di una società di capitali, le ragioni dei creditori non siano state ancora soddisfatte,
la finalità di soddisfazione dei crediti è preminente su quella di realizzazione dello scopo sociale o di
immediata utilità per la liquidazione; pertanto, l’interesse dei soci al migliore realizzo dei beni può ricevere una
compressione a fronte di quello dei creditori di vedere soddisfatti i propri crediti.
Società - Società di capitali - Liquidatori - Responsabilità
(Cod. civ. artt. 2392 ss., 2476, 2489)
Il compito di liquidatore deve essere assolto con la specifica cura e con la particolare attenzione che sono richieste
nel mondo degli affari; pertanto, nel giudizio di accertamento della responsabilità del liquidatore al
Giudice, come per qualsiasi giudizio sul comportamento umano che implica ampia discrezionalità professionale
e decisionale, è preclusa la valutazione del merito delle scelte gestionali del liquidatore allo stesso modo di
quanto avviene per il giudizio sulla responsabilità degli amministratori (c.d. business judgment rule).
@Il testo integrale della sentenza è disponibile su: www.ipsoa.it/lesocieta
Il Tribunale (omissis).
2) I principi di diritto applicabili alla presente fattispecie.
Il presente procedimento trova le proprie norme di riferimento
negli artt. 2489 c.c. (1) e 2491 c.c. (2), le quali
Note:
(1) Art. 2489 c.c.: Poteri, obblighi e responsabilità dei liquidatori:
Salvo diversa disposizione statutaria, ovvero adottata in sede di
nomina, i liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili
per la liquidazione della società.
I liquidatori debbono adempiere i loro doveri con la professionalità
e diligenza richieste dalla natura dell’incarico e la loro responsabili-
Giurisprudenza
Diritto societario
tà per i danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri è disciplinata
secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori.
(2) Art. 2491 c.c.: Poteri e doveri particolari dei liquidatori: Se i
fondi disponibili risultano insufficienti per il pagamento dei debiti
sociali, i liquidatori possono chiedere proporzionalmente ai soci i
versamenti ancora dovuti.
I liquidatori non possono ripartire tra i soci acconti sul risultato della
liquidazione, salvo che dai bilanci risulti che la ripartizione non incide
sulla disponibilità di somme idonee alla integrale e tempestiva soddisfazione
dei creditori sociali; i liquidatori possono condizionare la
ripartizione alla prestazione da parte del socio di idonee garanzie.
I liquidatori sono personalmente e solidamente responsabili per
i danni cagionati ai creditori sociali con la violazione delle disposizioni
del comma precedente.
Le Società 7/2012 761

Giurisprudenza
Diritto societario
disciplinano poteri, obblighi e responsabilità dei liquidatori,
disegnando un nuovo sistema rispetto al passato, sia
da un punto di vista strutturale, in quanto le società di
capitali vengono ora dotate di una disciplina loro propria
che supera il precedente richiamo a norme in materia
di poteri e doveri dei liquidatori di società di persone,
sia da un punto di vista sostanziale, poiché il legislatore
del 2003 non limita più la sfera di operatività dei liquidatori
ad atti meramente liquidatori, ma la estende anche
ad attività più propriamente gestorie, seppure in
un’ottica conservativa.
In relazione all’estensione dei poteri dei liquidatori, posto
che a costoro viene riconosciuta una competenza gestoria
ampia che li rende arbitri nel gestire i tempi, i modi
e le condizioni della realizzazione dell’attivo sociale,
con le uniche limitazioni che possono derivare dall’atto
costitutivo o dall’assemblea che li nomina, si rende necessario
stabilire il limite entro il quale tali poteri gestori
possono essere esercitati. Uno degli elementi discriminanti
ai fini dell’individuazione di questo confine è rappresentato
dalla valutazione comparativa degli interessi
dei soci e dei creditori. Sia i soci, sia i creditori hanno
interesse alla realizzazione del massimo attivo, ma quel
che è certo è che i secondi possono far pesare un interesse
prevalente alla più rapida liquidazione del patrimonio
societario, liquidazione specificatamente finalizzata al
soddisfacimento dei propri crediti. Sicché, nell’ipotesi di
conflitto tra i due interessi, dovrà inevitabilmente prevalere
quello dei creditori sociali.
Per quanto riguarda il regime della responsabilità, questo
continua ad essere ancorato a quello degli amministratori
di società di capitali, sia pure con una più specifica indicazione
del canone oggettivo di comportamento cui
debbono uniformarsi i liquidatori (v. art. 2489 c.c. «...
debbono adempiere i loro doveri con la professionalità e
diligenza richieste dalla natura dell’incarico ...»). Quindi
il compito di liquidatore deve essere assolto con la specifica
cura e con la particolare attenzione che sono richieste
nel mondo degli affari. E nel caso di inadempimento
degli obblighi correlati a detta funzione i liquidatori sono
tenuti a rispondere verso la società, verso i creditori
sociali, verso i singoli soci o verso i singoli terzi secondo,
rispettivamente, quanto previsto dagli artt. 2392-2393
c.c., dall’art. 2394 c.c. e dall’art. 2395 e, per quanto riguarda
il liquidatore di s.r.l., secondo le regole dell’art.
2476 c.c.
Considerato quindi che i liquidatori sono in tutto e per
tutto organi della società e ne gestiscono il patrimonio a
questo particolare fine essi possono definirsi a tutti gli effetti
come gli amministratori della liquidazione. Nelle
vesti di amministratori della liquidazione, fonte del loro
generale dovere d’agire secondo la professionalità e la diligenza
richieste dalla natura dell’incarico, in mancanza
di altra e diversa disposizione programmatica statutaria o
assembleare o giudiziale, soccorre la previsione normativa
di cui all’art. 2489, comma 1, c.c. secondo la quale
essi sono vincolati a «... compiere tutti gli atti utili per
la liquidazione della società», dove l’utilità per la liquidazione
è da intendersi proprio come strumentalità dell’atto
al raggiungimento degli obiettivi della liquidazio-
ne, nel senso di massimizzare la realizzazione del patrimonio
sociale nel più breve tempo possibile, onde pagare
i creditori sociali e distribuire l’eventuale residuo ai
soci.
In caso di inadempimento di tale dovere sorge la relativa
responsabilità che, secondo un’opinione prevalente, è di
tipo contrattuale rilevando (i) la conformità del regime
giuridico della responsabilità a quello degli amministratori
e, sopratutto, (ii) la fonte normativa prima evidenziata.
Resta pertanto a carico del liquidatore l’onere di
provare la non imputabilità asémedesimo del fatto dannoso,
mentre rimane a carico della controparte che abbia
proposto l’azione di responsabilità la prova dell’inadempimento
e del nesso di causalità fra il comportamento
inadempiente il danno verificatosi (3).
Nel giudizio di accertamento della responsabilità del liquidatore
al Giudice, come per qualsiasi giudizio sul
comportamento umano che implica ampia discrezionalità
professionale e decisionale, è preclusa la valutazione
del merito delle scelte gestionali del liquidatore allo stesso
modo di quanto avviene per il giudizio sulla responsabilità
degli amministratori (c.d. business judgment rule)
(4). Pertanto anche questo limite deve essere tenuto
presente ove si debba considerare la bontà o meno di
scelte gestorie operate dal liquidatore nell’ambito dell’esercizio
dei propri poteri.
3) La domanda del socio Softrade s.r.l.
Il liquidatore A.B. è chiamato a rispondere del risarcimento
del danno causato sia alla società in liquidazione
(For Value s.r.l. in liquidazione) sia al socio Softrade
com, socio al 50% della società in liquidazione. Per gli
stessi fatti sono chiamati a rispondere anche i soci
A.G.R. e M.M. unitamente alla società Value + s.r.l. di
neo costituzione che ha acquisito il marchio e l’azienda
della società in liquidazione: con provvedimento della
Corte d’Appello al liquidatore erano state revocate le
funzioni esercitate nell’interesse della società For Value
s.r.l. in liquidazione in sede di riforma del provvedimento
camerale del tribunale che, invece, su ricorso di Softrade
com, aveva respinto la domanda di revoca giudicando
infondati i rilievi di grave inadempimento professionale
mossi in occasione della cessione d’azienda. Nei
confronti della socia M. la domanda è stata rinunciata
con accettazione di quest’ultima a spese compensate:
pertanto deve rilevarsi l’estinzione del giudizio ai sensi
dell’art. 306 c.p.c. solo nei confronti di quest’ultima.
Note:
(3) V. Cass. n. 3652/1977; o Trib. di Napoli 3 giugno 2004, secondo
il quale l’accertamento della responsabilità del liquidatore
è condizionata al positivo assolvimento dell’onere probatorio
gravante sul creditore, il quale, nel caso di specie, era tenuto a
dimostrare l’esistenza di una massa attiva del bilancio finale di liquidazione
sufficiente a soddisfare il proprio credito, che invece
risultava distribuito ai soci, oppure l’imputabilità della mancanza
di attivo, da destinarsi al pagamento dei debiti, alla condotta colposa
o dolosa del liquidatore.
(4) Cass. n. 18231/2009; Cass. n. 5718/2004; Cass. 16 gennaio
1982, n. 280; Cass. n. 9252/1977; Trib. Milano 10 febbraio
2000, in Giur. comm., 2001, II 326.
762 Le Società 7/2012

La vicenda prende le mosse dalla cessione del software
‘‘In Vita’’ destinato alla gestione dei settori assicurativi e
bancari del ramo vita e costituente l’unico asset aziendale
della società For Value s.r.l. in liquidazione. All’epoca
dei fatti la società era stata sciolta e messa in liquidazione
con provvedimento giudiziale in seguito a un dissidio
insanabile sorto tra i soci. Il liquidatore B. era stato nominato
liquidatore dal tribunale di Milano in data 19
maggio 2006 a seguito della constatata impossibilità di
funzionamento dell’organo assembleare, ai sensi dell’art.
2484, comma 1, n. 3, c.c. e dell’art. 2486 c.c.
In questa sede processuale, ove si discorre della responsabilità
del liquidatore per i medesimi fatti che ne hanno
causato la revoca giudiziale dalle funzioni, ci si limita a
mettere a fuoco le ragioni fondanti detta revoca, le quali
per l’attrice fungono da medesimo presupposto dell’azione
sociale svolta dal socio della s.r.l. ai sensi dell’art.
2476 c.c. Difatti il nucleo centrale della responsabilità
addebitata al liquidatore si concentra nella vicenda collegata
alla cessione dell’azienda, con il relativo software,
avvenuta in data 16 novembre 2006 in favore della società
Value + s.rl., di cui erano soci i detentori della restante
quota del 50% della società in liquidazione. Si assume
infatti che l’azienda sia stata ceduta a una società
costituita appena 21 giorni prima dai soci ed ex amministratori
di For Value s.r.l. in liquidazione proprio al fine
di favorire i soci ‘‘dissenzienti’’ e portatori di contrapposti
interessi rispetto a quelli di Softrade. Pertanto si trattava
di una società che, non avendo una struttura imprenditoriale
consolidata, non dava sufficienti garanzie
per il mantenimento dei contratti in corso con i clienti
della cedente.
In quell’occasione il liquidatore aveva preferito l’offerta
formulata da quest’ultima società, del valore nominale di
E 500.000,000, accettando un corrispettivo effettivo di
E 377.000,00, detratti i debiti che sarebbero rimasti
quindi da pagare da parte della società in liquidazione e
senza subentro nei crediti ammontanti in E 247.000,00
che pure sono rimasti alla liquidazione, in luogo di quella
dell’attrice Softrade del valore di E 800.000, 00 con
accollo dei suddetti debiti e crediti.
In considerazione delle ragioni della domanda di cui sopra,
pertanto, il Tribunale ritiene preliminare trattare le
assorbenti e prevalenti considerazioni di diritto e di fatto
in merito alla sussistenza o meno degli elementi di responsabilità
in capo al liquidatore convenuto, alla luce
dei parametri normativi sopra richiamati. La responsabilità
del liquidatore, infatti, costituisce il presupposto della
chiamata in corresponsabilità dei soci e della società
acquirente, nonché dell’azione di annullamento del contratto
stipulato in presunto conflitto d’interessi: questi
ultimi, infatti, sono tutti argomenti che, unitamente alle
eccezioni preliminari sollevate in merito alla legittimità
o meno della chiamata in giudizio di questi soggetti e alla
legittimazione attiva della società attrice nei loro confronti,
debbono essere affrontati compiutamente solamente
nel caso in cui venisse affermata la responsabilità
del liquidatore per il negozio di cessione d’azienda messo
in discussione.
Dopo aver messo a fuoco il nucleo centrale della presen-
Giurisprudenza
Diritto societario
te azione di responsabilità, deve preliminarmente osservarsi
come quest’ultima non possa essere riunita ad altra
precedentemente pendente tra il liquidatore e la società
For Value in merito alla debenza o meno della parcella
richiesta dal liquidatore alla società in ragione delle prestazioni
rese fino alla data della revoca delle funzioni,
posto che si tratta di controversia avente diverso oggetto.
Si deve infatti prendere principalmente in considerazione
che al liquidatore sostanzialmente in questa sede
viene addebitato un comportamento di generale mala gestio
nel quale si iscrive anche la percezione di un acconto
sulle prestazioni rese; nell’altra sede processuale invece
si discute sul diritto al compenso per la prestazione
comunque effettuata. Pertanto le considerazioni in fatto
e in diritto sono del tutto diverse e, in ogni caso, la riunione
dei due giudizi per connessione non si rende opportuna
in ragione del diverso stato in cui versano le
due controversie.
4) Le ragioni della revoca per giusta causa disposta dalla
Corte d’Appello e le ragioni contrarie affermate dal Tribunale
nelle prime cure del ricorso per volontaria giurisdizione.
Secondo la Corte d’Appello, ai fini della revoca per giusta
causa proposta sulla base dell’art. 2487, comma 4,
c.c., il liquidatore ha violato i principali obblighi previsti
dalla legge a carico del medesimo, e in particolare quelli
della diligenza professionale, di perseguire il massimo
realizzo, della trasparenza nella corretta informazione dei
soci, tutti obblighi rappresentati dagli artt. 2489, comma
2, c.c. e 2487, comma 1, lett. c), c.c. In particolare al liquidatore
si addebita il fatto di aver venduto l’azienda
societaria a un prezzo enormemente più basso rispetto all’altra
offerta ricevuta, anche inferiore alla stima peritale
dal medesimo acquisita, e di avere inoltre sistematicamente
negato la visione di documenti societari non fornendo
informazioni circa lo svolgimento della gestione
degli affari sociali.
La Corte ha quindi ritenuto che nel caso di specie non
venisse direttamente in esame la valutazione di merito
sull’offerta più conveniente, trattandosi di scelta che indubbiamente
competeva al discrezionale esercizio dei poteri
conferiti al liquidatore, ma si trattasse di valutare se
e in che modo (an e quomodo) il liquidatore avesse diligentemente
svolto i suoi compiti, indagine che tuttavia
di necessità ripropone il tema delle offerte e dei comportamenti
che hanno segnato lo svolgersi del procedimento
di selezione dell’offerta più conveniente.
Su questo assunto sarebbe quindi emerso, a sostegno delle
ragioni del socio Softrade:
1) che il liquidatore ha accettato non l’offerta di Softrade
che pure era palesemente più vantaggiosa di quella
formulata dalla società acquirente, ma quella contemplante
un prezzo di gran lunga più basso;
2) che il liquidatore ha gestito la procedura di gara con
un’inspiegabile precipitazione senza che ve ne fosse, invero,
la necessità, e senza dare modo ai contendenti di
esprimere fino al massimo delle proprie potenzialità e
con la maggiore chiarezza possibile le condizioni delle offerte;
3) che il liquidatore ha evitato di far svolgere preventi-
Le Società 7/2012 763

Giurisprudenza
Diritto societario
vamente una stima del coacervo aziendale oggetto di
vendita;
4) che il liquidatore ha consegnato a Softrade la parte
residua di completamento della documentazione che essa
aveva richiesto solo dopo aver accettato l’offerta dell’altra
concorrente e non prima;
5) che il liquidatore ha in vario modo impedito che sulle
condizioni delle offerte si formassero criteri di valutazione
condivisi o quanto meno trasparenti;
6) che il liquidatore non ha considerato che Softrade
era una florida società già operativa da alcuni anni,
mentre la società acquirente era una società appena costituita,
con il solo capitale legale minimo e senza alcuna
operatività pregressa;
7) che dall’offerta di Softrade non potesse evincersi che
questa avesse escluso di garantire la cedente, avendo il
liquidatore tutto l’agio e il tempo di porre in chiaro l’importanza
di tale condizione, mentre il liquidatore ha evitato
di farlo accelerando incomprensibilmente i tempi di
perfezionamento della cessione: in ogni caso il rischio di
inadempimento dei contratti collegati al software da parte
di Softrade era collegato alla clausola di risoluzione
del contratto (mediante put) stipulato con il committente
Eurovita per un importo massimo di E 220.000,00
ampiamente coperto dal maggior prezzo offerto da Softrade.
La Corte d’Appello così riformava il provvedimento di
rigetto del Tribunale che invece, sulla base di diverse argomentazioni
in diritto e dando enfasi ad altri elementi
fattuali, aveva ritenuto non sussistere i motivi per disporre
la revoca giudiziale delle funzioni.
Il Tribunale in particolare aveva ritenuto:
1) che il liquidatore aveva ricevuto ampio mandato dall’assemblea
per procedere alla liquidazione pura e semplice
della società mediante la vendita dei beni di proprietà,
l’incasso dei crediti, il pagamento dei debiti e della
suddivisione dell’eventuale residuo dei soci oppure la
cessione dell’azienda a un soggetto terzo interessato al
proseguimento dell’attività cui dare seguito l’incasso dei
crediti, il pagamento dei debiti e della suddivisione dell’eventuale
residuo ai soci;
2) che il liquidatore aveva scelto la modalità liquidatoria
per la quale lo stesso socio Softrade aveva espresso preferenza
in sede di offerta, escludendo solo la parte di vendita
dei debiti e crediti che il liquidatore preferiva gestire
direttamente ed evidentemente nell’interesse della società
atteso che, in caso di cessione dei debiti, quest’ultima
sarebbe rimasta comunque obbligata in solido (salvo un
improbabile liberazione da parte del creditore) per il caso
di inadempimento dell’acquirente;
3) che la realizzazione al meglio dell’attività liquidatoria
non poteva misurarsi solo in termini di prezzo di realizzo
ma doveva essere valutata alla luce di tutti criteri che
possono far ritenere conveniente una determinata offerta
in determinate condizioni: certamente nella specie dovevano
essere tenute in debita considerazione le garanzie
offerte dall’aspirante acquirente non solo agli effetti dell’effettivo
pagamento del prezzo, ma anche dell’adempimento
dei contratti in essere che tramite la cessione dell’azienda
sarebbero stati ceduti, per evitare ragionevol-
mente che la società dovesse esser chiamata a risponderne
ai sensi dell’art. 2558 s (5). comma c.c.;
4) che nel corso della stessa assemblea del 13 ottobre
2006 convocata dal liquidatore per relazionare sull’attività
di cessione dell’azienda solo i due soci R. e M. si
erano proposti come acquirenti dell’azienda tramite una
società neo-costituita ed in quell’occasione era già stato
rappresentato che il liquidatore aveva ritenuto più conveniente
per la società rivolgersi a un esperto non per
avere una relazione di stima dell’azienda ma per ottenere
una valutazione di congruità della proposte che avesse
ricevuto;
5) che delle offerte ricevute il liquidatore risulta aver dato
conto nell’assemblea del 10 novembre 2006 per la quale
aveva preparato apposita relazione. Su richiesta dei soci
l’assemblea era stata riaggiornata al 14 novembre 2006,
ove si sarebbe dovuto valutare anche l’offerta successivamente
inviata da Softrade tramite un suo delegato;
6) che in riferimento all’offerta solo in ultimo presentata
da Softrade, dal liquidatore venivano espressamente richieste
puntuali garanzie in ordine alla capacità dell’acquirente
di garantire la continuazione dei rapporti inerenti
l’azienda stessa (6): a queste richieste puntuali il
socio Softrade riferiva che avrebbe fatto pervenire al più
presto al liquidatore le proprie considerazioni (7). Tuttavia,
nonostante fosse stato indicato un termine di 24
ore (8) agli offerenti per ottenere le specificazioni richieste
per iscritto, a termine scaduto Softrade faceva pervenire,
solo in data 15 novembre e alle ore 12:46 - dunque
fuori tempo massimo - la comunicazione che l’offerta di
Note:
(5) Così nel testo originale.
(6) V. copia del verbale assembleare del 14 novembre 2006 sub
doc. n. 13 fascicolo dell’attrice Softrade: «Il presidente continua
osservando che, sebbene l’offerta di Softrade com s.r.l. sia
enunciata quale incondizionata, egli ritiene necessario portare a
conoscenza della stessa dei seguenti elementi:
– esistenza di una contestazione mossa da Context Solutions
s.r.l. (la cui consistenza è documentata dalla lettera dello studio
Triberti e Colombo del 18 ottobre 2006, che è consegnata ai
presenti in forma riservata e confidenziale ed è allegata al presente
verbale sotto la lettera B;
– esistenza di una contestazione mossa da Eurovita Assicurazione
s.p.a. (la cui consistenza è documentata dalla comunicazione
e-mail del 25 ottobre 2006, che è consegnata ai presenti
in forma riservata e confidenziale ed è allegata al presente verbale
sotto la lettera C;
– sospensione dell’esecuzione dei contratti con CNP Capitalia
Vita s.p.a. ed Eurovita Assicurazioni s.p.a. a far data dal 1 novembre
2006;
– avvenuta scadenza dei contratti di collaborazione a progetto
con A R. e M. M.;
– avvenuta scadenza dei contratti di collaborazione con la società
Connexio s.r.l.».
(7) Ibidem: «... prende la parola il socio Softrade com s.r.l. il quale
prende atto di quanto sopra e si riserva di comunicare al Liquidatore
entro brevissimo termine le proprie considerazioni».
(8) Ibidem: «Il Liquidatore prende atto di tutto quanto sopra e richiede
che eventuali novità giungano dagli offerenti entro 24
ore dal termine dell’assemblea.
Nessuno chiede la parola e il Presidente dichiara chiusa l’odierna
riunione alle ore 11.55.»
764 Le Società 7/2012

pagamento del prezzo sarebbe stata corredata da fideiussione
a prima richiesta e che l’acquisto doveva intendersi
comprensivo di debiti e crediti e che per il resto si
confermava la proposta come descritta in precedenza;
7) che l’impatto economico dell’eventuale recesso dell’acquirente
dai contratti in essere, o di un eventuale suo
inadempimento, aveva quindi avuto un peso non trascurabile
per la scelta dell’acquirente, tanto più considerando
che al momento della valutazione Softrade risultava
non aver depositato i bilanci degli ultimi due esercizi
(2004 e 2005), con ciò dimostrando incapacità di corretto
funzionamento e di dar conto della solidità patrimoniale
e finanziaria proprio agli effetti dei rischi che il
liquidatore doveva valutare;
8) che quanto al diritto di informazione del socio il liquidatore
aveva messo a disposizione tutti i documenti
richiesti, sia nel corso di due ispezioni sia attraverso le risposte
fornite ad apposite domande (cfr. doc. n. da 22 a
25 di parte convenuta B.) .
5) Le valutazioni di questo Tribunale sul tema della responsabilità
del liquidatore B.
Vi è da osservare, preliminarmente, come sia da respingere
l’affermazione attorea in base alla quale il pronunciamento
di revoca del liquidatore emanato dalla Corte
d’appello, con le motivazioni sopra analizzate, costituisca
un giudicato interno ai fini della decisione della presente
controversia. In sede di volontaria giurisdizione infatti si
sono operate valutazioni dei contrapposti interessi al fine
precipuo di garantire il buon governo della liquidazione
societaria da parte di un soggetto imparziale e competente.
Le statuizioni contenute in un provvedimento di volontaria
giurisdizione, non avente forma di sentenza,
non hanno mai carattere vincolante in termini di giudicato,
anche implicito, trattandosi di provvedimenti interinali
e ordinatori (di tipo amministrativo) che non incidono
sulle singole posizioni soggettive, volendo essi regolare
solo interessi di rilievo pubblico e generale. Pertanto
il giudice in fase contenziosa, dovendo invece disporre
dei diritti delle parti, non è certamente vincolato
dalle argomentazioni svolte nell’ambito di un procedimento
non idoneo a incidere sui diritti soggettivi, potendo
semmai tenerne conto solo al fine di svolgere una
più compiuta valutazione delle singole posizioni soggettive
in contesa.
I principi di diritto affermati dalla Corte d’Appello, per
quanto astrattamente corretti in tema di descrizione dei
doveri generalmente gravanti sul liquidatore di società
di capitali, in termini di buona amministrazione e di
buon governo societario, tuttavia, non paiono sufficientemente
rappresentativi di tutte le considerazioni che
vengono normalmente richieste al liquidatore allorché
deve effettuare una scelta del percorso per ottenere il
migliore realizzo dell’attività da liquidare.
Da un lato, infatti, occorre considerare che i principi affermati
in relazione alla responsabilità del liquidatore devono
essere orientati secondo un’ interpretazione delle
norme che regolano la fase di liquidazione delle società
di capitali che tenga conto della finalità di soddisfazione
dei crediti che si pone come preminente su ogni altra
eventuale finalità di realizzazione dello scopo sociale o di
Giurisprudenza
Diritto societario
immediata utilità, ove si dimostri che le ragioni dei creditori
non siano state ancora soddisfatte. Difatti, in questa
fase l’interesse dei soci al migliore realizzo dei beni
può ricevere una compressione a fronte di quello dei creditori
di vedere soddisfatti i propri crediti: e tra queste
obbligazioni rientrano anche quelle di vedere garantita
la residuale possibilità di prosecuzione ed esecuzione dei
contratti in essere con l’azienda oggetto della cessione a
fini liquidatori, soprattutto allorquando ci si deve confrontare
con contratti di prestazione di servizi a durata
continuativa, come nel caso in questione.
Nel caso che ci occupa, in particolare, si trattava di dovere
dare massima garanzia ai creditori sociali - i committenti
del software costituente l’unico asset di valore
della società - di dover fornire una corretta installazione
e manutenzione del software creato con l’apporto prevalente
dei due soci (odierni convenuti) le cui prestazioni
personali, per effetto dei dissidi sociali interni nati con
la società attrice (la finanziatrice della società), non erano
più in grado di essere assicurate. La fase della liquidazione,
pertanto, considerando il solo interesse della stessa
società, doveva essere tesa a massimizzare il valore complessivo
del patrimonio aziendale al fine del soddisfacimento
delle ragioni dei creditori sociali, e non solo a velocizzare
la fase di mera monetizzazione degli assets costituenti
il suo patrimonio: la realizzazione di quest’ultimo
scopo, come correttamente osservato dal Tribunale in
sede di volontaria giurisdizione, era a rischio se i creditori
avessero successivamente fatto valere le ragioni correlate
a un eventuale inadempimento delle obbligazioni da
parte della società acquirente, ai sensi dell’art. 2558 c.c.
che stabilisce la responsabilità solidale della società cedente.
Un’interpretazione in tal senso, in termini di doveri e
poteri del liquidatore, si ricava non solo dalle norme che
governano la fase di liquidazione (art. 2487 c.c.) in funzione
del suo miglior realizzo, ma anche da quelle che
stabiliscono il principio generale della postergazione delle
ragioni dei soci rispetto a quelle dei creditori (2491
c.c.). La forza dispositiva di tale principio si evince certamente
laddove la norma di cui all’art. 2491 c.c., al secondo
comma, dispone che il liquidatore non può ripartire
tra i soci acconti sul risultato della liquidazione, salvo
che dai bilanci risulti che la ripartizione non incida
sulla disponibilità di somme idonee all’integrale tempestiva
soddisfazione dei creditori sociali; un’interpretazione
in tal senso si offre anche quando si considera che la
medesima norma dispone che i liquidatori possono condizionare
la ripartizione alla prestazione da parte del socio
di idonee garanzie.
Non pare pertanto irragionevole che il liquidatore, nell’esercizio
dei suoi ampi poteri discrezionali offerti dal tenore
delle norme citate, abbia preferito l’opzione della
cessione dell’azienda (con scorporo dei crediti e dei debiti
pregressi maturati) in favore della società neocostituita
dai due soci che avevano le qualità professionali adeguate
per portare a termine i contratti in corso, salvaguardando
così ogni suo potere di controllo sulle posizioni
attive e passive già maturate al fine di evitare eventuali
onerose rivendicazioni dei creditori sociali dopo il pas-
Le Società 7/2012 765

Giurisprudenza
Diritto societario
saggio dell’azienda nelle mani di terzi soggetti. Ragionando
quindi anche solo in astratto, in riferimento alle
norme richiamate, il difficile compito di bilanciamento
tra gli opposti interessi in gioco ha richiesto al liquidatore
un’attenta valutazione tanto dei limiti temporali della
continuazione dell’attività d’impresa, quanto dei limiti
di prezzo per la cessione d’azienda: bilanciamento che il
liquidatore sembra avere fatto indicendo una gara tra gli
offerenti e sottoponendo le offerte alla valutazione di un
esperto.
Dall’altro lato, l’indagine sugli esiti finali della liquidazione
conduce a porre l’attenzione non solo ai valori numerici
e monetari di puro profitto e di immediato realizzo
dei cespiti aziendali, ma anche al rilievo dei contrapposti
interessi che eventualmente si frappongono nella
fase della scelta, con ciò per nulla affidata al solo giudizio
prognostico e inevitabilmente soggettivo del liquidatore.
Pertanto, qualora possa in ipotesi emergere anche il
semplice sospetto che il ricavato di negozi immediatamente
disponibili possa non risultare in futuro sufficiente
ai fini della soddisfazione dei crediti sociali attuali e
futuri, secondo questa ampia prospettiva, sarebbe pur
sempre nella facoltà del liquidatore di subordinare la
prevista operazione di liquidazione dei cespiti aziendali
alla prestazione di idonee garanzie di riparazione da parte
del socio o terzo beneficiario.
Da quanto sopra si ricava, come logico corollario, che il
contesto nell’ambito del quale viene effettuato il lavoro
di stima del liquidatore, delimitante lo spazio del suo libero
arbitrio, implica necessariamente l’esistenza di un
rischio strutturale. Si può infatti giungere a valutazioni
‘‘ragionevoli’’ che tuttavia possono prima facie apparire
non oggettive o assolutamente corrette. Molti infatti sono
i fattori che possono giocare ex post a favore o sfavore
della procedura di liquidazione e che possono essere considerati
variabili indipendenti rispetto sia all’operato del
liquidatore, sia alla realtà dell’azienda da liquidare. Prima
di tutto incide il ‘‘mercato’’ di riferimento che, nelle
situazioni delle piccole medie imprese è spesso caratterizzato
da pochi elementi numerici di confronto e, potenzialmente,
da una forte situazione di asimmetria informativa
tra il liquidatore, soprattutto se di nomina giudiziale,
e i potenziali acquirenti di parte o di tutte le attività
aziendali, i quali solitamente sono operatori che agiscono
in quel particolare mercato. Ne segue che, per definizione,
il mercato di riferimento non è intrinsecamente
‘‘efficiente’’ e i prezzi in esso determinati dipendono fortemente
dalle caratteristiche dei singoli operatori che di
volta in volta vi si affacciano. Il meccanismo dell’asta
competitiva cerca di assorbire e risolvere questa criticità.
Tuttavia le difficoltà, anche psicologiche, dell’adesione
di terzi estranei a detto meccanismo ne riducono la potenziale
efficacia.
Conviene pertanto evidenziare che il liquidatore, pur
dovendo agire in un contesto alquanto incerto e scivoloso
dato dalla mancanza di prospettive di continuità dell’azienda
gestita da una società in stato di scioglimento,
tuttavia deve esprimere necessariamente una sola valutazione,
dovendo privilegiare anche in termini probabilistici
l’ipotesi, tra quelle che si affacciano, che ragione-
volmente risulta realizzabile in concreto ai fini di una
pronta e sicura liquidazione. Non pare pertanto corretto
considerare plausibile uno stravolgimento ex post della
prospettiva di indagine che avalli la possibilità di giudicare
la bontà del lavoro svolto dal liquidatore in funzione
di parametri di misurazione ex ante semplicemente
non considerabili, in quanto esplicitamente indicativi di
un rischio di insuccesso.
Si sottolinea dunque come la valutazione sull’operato
del liquidatore non possa trascurare che i liquidatori sono
sempre primariamente responsabili nei confronti dei
creditori sociali per i danni eventualmente subìti per effetto
della violazione degli obblighi di cautela e di conservazione
dei loro interessi loro imposti, vale a dire qualora
essi siano rimasti insoddisfatti a causa dell’erronea
valutazione della sufficienza delle somme disponibili o
della mancata pretesa da parte dei soci delle opportune
cautele, come stabilito espressamente al terzo comma
dell’art. 2491 c.c.
Analizzando il caso che ci occupa sotto questo particolare
prisma, si tratta dunque di valutare la responsabilità
del liquidatore alla luce del comportamento ipoteticamente
esigibile alle condizioni date al tempo del lancio
dell’iniziativa di vendita dell’azienda, condivisa da tutti i
soci, tenendo conto di tutte le problematiche del caso
presenti all’epoca, di cui lo stesso liquidatore ha dimostrato
di tenere conto informandone sufficientemente
l’assemblea dei soci ad ogni passo. Va infatti tenuto presente
che il liquidatore, nello svolgere le sue mansioni,
incontra, come un qualsiasi altro amministratore di società
di capitali, il limite della c.d. business judgement rule,
il quale implica che non siano posteriormente sindacabili
condotte che, per quanto astrattamente produttive
di un decremento patrimoniale per la società, dimostrino
di essere state il portato di comportamenti assunti in
adesione del canone di corretto comportamento professionale
come sopra meglio descritto, tenendo conto delle
circostanze valutabili al tempo del contestato inadempimento.
In punto di fatto è appurato che i soci convenuti, acquirenti
(per il tramite della società neocostituita) del software
costituente l’asset fondamentale della società, fossero
coloro che avevano ideato il software e come tali, fossero
gli unici in grado di dare garanzie per i creditori (i
clienti dell’azienda) di continuità e di esecuzione dei
contratti in corso; il socio Softrade, di contro, era una
società all’epoca non in regola con i conti e non ugualmente
in grado di dare garanzie di puntuale adempimento
dei contratti, non facendo capo a un socio persona fisica
con uguali capacità professionali, ma solo a un capitale
minimo non in grado di dare sufficienti garanzie per
i creditori. Per questo motivo era più che giustificata la
pretesa di ricevere da parte del socio offerente specifiche
garanzie in proposito, mentre risulta incontestabile che
detta richiesta sia stata evasa tardivamente da parte del
legale della società proponente, in toni alquanto laconici
ed evasivi, denotanti quindi l’effettivo ‘‘peso’’ di detta
garanzia nell’economia del negozio di cessione di azienda
da stipulare.
Così ragionando, si mette in evidenza come il miglior
766 Le Società 7/2012

ealizzo di un prezzo, anche con accollo di debiti e crediti
da parte della società acquirente, in mancanza dell’ulteriore
garanzia di adempimento delle obbligazioni contrattuali,
non avrebbe dato al liquidatore piena certezza
di soddisfacimento delle preminenti ragioni dei creditori
della società, la quale - essendosi avviata verso una liquidazione
e la cessazione dell’attività - avrebbe perso ogni
potere contrattuale nei confronti dei suoi originari creditori
in caso di inadempimento delle obbligazioni da parte
della società acquirente.
E, allora, alle condizioni date, quale garanzia di adempimento
è riuscita a fornire la società Softrade esclusa? Essa
si è limitata a ribadire la maggiore forza della sua offerta
in termini di migliore prezzo e di acquisto di crediti
e debiti, già ritenuta insufficiente. Nulla di più. E si aggiunga
la considerazione che il liquidatore, allora, si doveva
confrontare con una società che da due anni non
presentava i bilanci all’approvazione dell’assemblea e
aveva un capitale ridotto, oltre ad appartenere ad una
holding estera. Ai fini liquidatori, pertanto, occorreva aggiungere
anche questi elementi di incertezza che obiettivamente
innalzavano in concreto il rischio di mancato
raggiungimento del buon fine della cessione e compromettevano
una celere ed efficiente chiusura della fase liquidatoria.
Tutti i suddetti elementi rappresentavano quindi, secondo
la visuale di un accorto liquidatore, fattori di rischio
da valutare seriamente ai fini liquidatori, posto che la
vendita al meglio dell’asset societario significava anche e
soprattutto concludere un negozio al minore rischio
d’impresa in fase liquidatoria: tra i compiti del liquidatore
avveduto, infatti, vi sono quelli di consentire la valorizzazione
massima dell’azienda ai fini liquidatori e, tra
questi, non è da sottovalutare anche la necessità per la
società di evitare inutili trascinamenti e ricadute negative
delle cessioni delle aziende che, se implicanti rischi
di azioni di rivalsa dei creditori ceduti non soddisfatti, rischiano
di tenere aperte per anni procedure liquidatorie
innalzandone i costi e diminuendone l’effettivo realizzo
anche per gli stessi soci.
Nella situazione data, pertanto, si trattava non solo di
garantire un buon realizzo dei cespiti attivi ai fini della
ripartizione dell’attivo tra i soci, ma soprattutto di salvaguardare
l’esigenza di soddisfacimento delle ragioni dei
creditori che, all’epoca, proprio in ragione della situazione
di stallo creatasi all’interno della società a cagione
delle liti tra i due nuclei d’interessi dei soci, non confidavano
più sulla reale capacità dell’impresa di mantenere
fede agli impegni presi, come pacificamente attestato
in atti (v. le diffide dei creditori (9)). Un realizzo immediato
in termini puramente monetari della cessione di
azienda doveva quindi necessariamente essere confrontato
col margine di maggior rischio o di imprevedibilità
dei maggiori oneri futuri in termini di possibili ragioni
creditorie che, in mancanza di ulteriori garanzie da parte
del socio finanziatore, sarebbero state in grado finanche
di neutralizzare l’apparente risultato positivo immediatamente
ottenuto con la vendita in termini di immediata
liquidità. Il socio finanziatore, pertanto, in assenza dell’offerta
di adeguate garanzie di adempimento delle ob-
Giurisprudenza
Diritto societario
bligazioni sociali che andava ad accollarsi, non era nelle
condizioni soggettive (né lo ha dimostrato nel corso del
giudizio) di potere offrire garanzie di adempimento dei
contratti stipulati coi committenti della società rispetto
ai soci prestatori d’opera che, pur corrispondendo un minore
prezzo, essi stessi offrivano quali ideatori e manutentori
del software.
Non si trattava, quindi, solo di dovere valorizzare l’apporto
dei soci prestatori d’opera ai fini della valutazione
della congruità della cessione al prezzo da questi offerto,
in modo da assicurare non solo il soddisfacimento delle
pretese nascenti dai contratti rimasti parzialmente inadempiuti
a causa della situazione di stallo creatasi a causa
del dissidio interno tra i soci, ma anche di considerare
il valore aggiunto portato dai medesimi che si proponevano
come gli unici soggetti in grado di portare a termine
i contratti ancora in essere e di mantenere i committenti,
consentendo pertanto una serena e celere chiusura
della fase liquidatoria. Su questo ultimo punto, giova ripeterlo,
la società Softrade ha solo riferito di essere in
grado di offrire garanzie. Ma, come si è anzidetto, non si
trattava di esserlo veramente, ma di dimostrarlo al liquidatore:
cosa che non è stata fatta. Anzi gli indici offerti
da Softrade al riguardo, dal punto di vista del liquidatore
‘‘accorto e avveduto’’, erano quelli di una società a capitale
di rischio minimo e con i conti non a posto da due
anni.
Le suesposte valutazioni risultano di rilievo assorbente
sulle altre possibili considerazioni in ordine alla regolarità
e correttezza della procedura seguita dal liquidatore
nella raccolta delle offerte e nella loro progressiva valu-
Nota:
(9) V. doc. n. 8 del fascicolo del convenuto Bignami, diffida Eurovita
inviata per e-mail a firma della sig. N. del 6 novembre
2006: «... Relativamente alla Sua, (riferito al liquidatore Bignami),
ultima comunicazione inerente la sospensione delle attività
di assistenza presso di noi, purtroppo non è più sufficiente la
speranza di una pronta soluzione, in quanto è dal mese di Settembre
che attendiamo le conseguenze della possibile acquisizione
di ForValue, sia per il buon esito del progetto che per i necessari
sviluppi futuri (ad esempio la definizione del contratto di
manutenzione). Per tutto ciò sopra descritto ulteriori 10 giorni di
ritardo e la contemporanea sospensione delle attività di progetto
ci pongono in seria difficoltà per il raggiungimento dell’obbiettivo
di fine anno che Lei ben conosce.
Le comunichiamo quindi che, in mancanza di rapide comunicazioni
da parte Sua che sblocchino la situazione, ci vedremo costretti
ad adire prontamente alle vie legali»; v. altresì doc. n. 12
del fascicolo del convenuto Bignami: « ... Siamo con la presente
a ricordarLe:
– la mancanza di risposta alle nostre e-mail sulla situazione del
software installato (Applicativo Labatt)
– la reiterata mancanza agli impegni da lei presi in termini di
tempi di chiusura della liquidazione
– la conseguente mancanza di reintegro del gruppo di lavoro così
come da contratto stabilito
– la situazione di elevato rischio per la gestione del portafoglio
della compagnia, alla quale siamo giunti a causa di quanto sopra
ricordato.
È nostra intenzione attivarci con le azioni che riterremo più opportune
per salvaguardare gli interessi della nostra compagnia»,
e-mail datata 16 novembre 2006 a firma del dott. S. direttore
dei sistemi informativi di CNP Capitalia Vita s.p.a.
Le Società 7/2012 767

Giurisprudenza
Diritto societario
tazione. Pur tuttavia, sul quomodo dell’operato del liquidatore,
in senso a lui favorevole si deve aggiungere che:
non risulta che il liquidatore sia stato affrettato e precipitoso
nello scegliere i il migliore offerente proprio perché
le proposte sono state sempre vagliate in sede assembleare
e si è dato tempo ai candidati offerenti di dare
prova dei requisiti richiesti dallo stesso liquidatore, mentre
l’offerta di Softrade è stata sicuramente tardiva e lacunosa;
il mandato dato al perito prof. M.V., ai fini della valutazione
della congruità delle offerte, teneva conto delle offerte
presentate per tempo e delle garanzie in concreto
ricevute, data l’aleatorietà di una valutazione astratta
dell’azienda soprattutto in assenza di un mercato di riferimento
al di là delle offerte presentate: la società Softrade
infatti ritiene apoditticamente che la sua offerta corrispondeva
al prezzo di mercato ma, come si è visto, la valutazione
non può essere riferita solo a questo dato, del
tutto incerto in termini astratti e oggettivi, ma alle garanzie
date dagli offerenti e all’affidabilità generale dei
contraenti;
il giudizio affidato in concreto al perito ex post era del
tutto giustificato dalla mancanza di un mercato diverso
dalle offerte ricevute, posto che lo stesso liquidatore era
un professionista in grado di valutare ex ante la congruità
delle offerte rispetto a un supposto valore di mercato, e
tale si è dimostrato in ogni fase del procedimento di offerta
di vendita dell’azienda;
la perizia (perizia R.) offerta a supporto delle sue ragioni
da Softrade indica il valore della società in E
2.200.000,00 alla data di inizio dell’attività di liquidazione,
senza specificarne né la data di riferimento né la pertinenza
di una così ampia valutazione in relazione alla
necessità di vendita della sola azienda: difatti azienda e
società sono concetti ed istituti ben diversi sia nella disciplina
codicistica che nella materia economica e aziendalistica;
inoltre, la valutazione di un’azienda si fa sempre
in riferimento alle concrete risultanze del mercato
dei potenziali acquirenti, mentre la valutazione di una
società fa riferimento al valore di mercato delle partecipazioni
detenute dei soci; si consideri poi che all’interno
del complesso aziendale oggetto della proposta cessione
non era ricompresa l’opera degli ideatori del software, e
ciò per espressa volontà di questi ultimi manifestata al liquidatore
dall’inizio fino al momento di cessione dell’azienda;
IL COMMENTO
di Leonardo Di Brina
la valutazione della società di consulenza Value & Partners
in oltre tre milioni di euro per l’intero compendio
societario è ugualmente inattendibile per le stesse ragioni
di cui sopra, e anche risalente nel tempo (30 maggio
2005), trattandosi di una proposta in bozza di acquisto
di quote della società del tutto generica e priva di data
certa, con valutazioni collegate a consistenti aumenti di
capitale mai avvenuti nella realtà;
le richieste di garanzia del liquidatore non erano certamente
oziose e pretestuose nella situazione di inadempimento
alle obbligazioni sociali in cui versava la società;
la società Softrade non ha chiesto una proroga del termine
ultimo indicato dal liquidatore per presentare le garanzie,
limitandosi a ritenere valide e soddisfacenti le garanzie
prestate;
il fatto che i due soci competitori, preferiti a Softrade,
fossero legati ai clienti della società in forza di separati
contratti di assistenza e manutenzione non dimostra di
per sé che essi abbiano agito in conflitto d’interessi, bensì
solamente che essi erano in grado già solo per questo
di offrire maggiori garanzie di esecuzione dei contratti in
corso;
l’esaurimento dei contratti in corso sono poi andati effettivamente
a favore della società in liquidazione, e non
della società acquirente (tale posta attiva vale da sola E
240.000,00);
la stipula di un esonero di responsabilità da parte del liquidatore
nel corso del mandato ricevuto certamente
non costituisce un’implicita ammissione di responsabilità,
trattandosi di una clausola di stile non valevole a
esonerarlo dalla responsabilità per fatti illeciti specifici.
Mancando ogni elemento di responsabilità in capo al liquidatore
per la cessione di azienda, viene conseguentemente
meno ogni interesse a ottenere una pronuncia anche
sulle questioni di legittimazione attiva dell’attore riguardo
alle collegate ulteriori domande svolte nei confronti
della società che ha acquisito l’azienda (azione di
annullamento del contratto concluso in conflitto d’interessi)
e sulle azioni risarcitorie svolte nei confronti dei
soci convenuti in corresponsabilità. le suddette domande,
infatti, presuppongono l’accertamento di un danno
sociale conseguente alla condotta del liquidatore che, in
realtà, non si è realizzato.
(omissis).
La sentenza del Tribunale di Milano tocca il delicato tema della latitudine dei poteri del liquidatore di società
di capitali, individuando gli interessi correlati alla vicenda liquidativa e i criteri di giudizio circa la sua responsabilità,
con riguardo agli atti gestori non immediatamente funzionali alla realizzazione dell’attivo sociale secondo
il criterio della massimizzazione del risultato per i soci.
768 Le Società 7/2012

Premessa
Il Tribunale di Milano ha pronunciato la sentenza,
qui commentata, in esito all’azione di responsabilità,
promossa nei confronti dell’ex liquidatore
dalla società in liquidazione e dal socio (al 50%) ai
sensi dell’art. 2476 c.c., per il risarcimento del danno
causato dalla vendita del marchio e dell’azienda
(costituita, in sostanza, da un software, unico asset
aziendale) della società medesima ad un prezzo ritenuto
non conveniente. Il tema cruciale della controversia
(che aveva determinato anche la revoca
giudiziale del liquidatore, per gli stessi fatti, posti a
base dell’azione di responsabilità) riguarda la circostanza
che la cessione sia avvenuta in favore di una
società costituita appena 21 giorni prima da altri
soci (ed ex amministratori) della società in liquidazione,
per un corrispettivo (E 500.000,00) inferiore
rispetto a quello offerto dall’attrice (E 800.000,00),
ma con diversa modalità di accollo di debiti e crediti.
La preferenza era stata accordata in base a considerazioni
attinenti all’esigenza di soddisfare l’interesse
di altra impresa, creditrice dei servizi erogati
dalla società in liquidazione.
Nel trattare in via preliminare i profili attinenti
alla sussistenza della responsabilità in capo al liquidatore
convenuto (profili ritenuti pregiudiziali rispetto
alle altre domande svolte nel giudizio), il
Tribunale ha ritenuto che, nella fase di liquidazione,
ai liquidatori è riconosciuta una competenza gestoria
ampia che li rende arbitri nello scegliere i
tempi, i modi e le condizioni della realizzazione dell’attivo
sociale, con le uniche limitazioni che possono
derivare dall’atto costitutivo o dalla deliberazione
dell’assemblea che li nomina. Uno dei criteri
guida dell’azione dei liquidatori è rappresentato dalla
valutazione comparativa degli interessi dei soci e
dei creditori. Ad avviso del Tribunale, sia i soci sia
i creditori hanno interesse alla realizzazione del
massimo attivo, ma i secondi avrebbero un interesse
prevalente alla più rapida liquidazione del patrimonio
societario, mentre i primi potrebbero pretendere
che la dismissione dei beni sociali avvenga
con modalità che tengano prioritariamente presenti
le esigenze di miglior soddisfacimento dei propri
crediti. Sicché, nell’ipotesi di conflitto tra i due interessi,
dovrà inevitabilmente prevalere quello dei
creditori sociali.
La sentenza reputa che «la finalità di soddisfazione
dei crediti» si ponga «come preminente su ogni
altra eventuale finalità di realizzazione dello scopo
sociale o di immediata utilità, ove si dimostri che le
ragioni dei creditori non siano state ancora soddi-
Giurisprudenza
Diritto societario
sfatte». In conseguenza, «l’interesse dei soci al migliore
realizzo dei beni può ricevere una compressione
a fronte di quello dei creditori di vedere soddisfatti
i propri crediti». Tra i creditori sociali meritevoli
di ricevere la massima garanzia in fase liquidativa
il Tribunale colloca «i committenti del software
costituente l’unico asset di valore della società».
La prevalenza dell’interesse dei creditori rispetto
a quello dei soci è desunta dal principio generale
della postergazione delle ragioni dei soci rispetto a
quelle dei creditori, che «si evince certamente laddove
la norma di cui all’articolo 2491 c.c., al secondo
comma, dispone che il liquidatore non può
ripartire tra i soci acconti sul risultato della liquidazione,
salvo che dai bilanci risulti che la ripartizione
non incida sulla disponibilità di somme idonee
all’integrale tempestiva soddisfazione dei creditori
sociali», disponendo altresì che i liquidatori possono
condizionare la ripartizione alla prestazione da
parte del socio di idonee garanzie.
A queste considerazioni, specificamente attinenti
alla ponderazione degli interessi coinvolti nella fase
liquidativa, il Tribunale fa seguire l’osservazione
che il sindacato sulla responsabilità del liquidatore,
per lo svolgimento delle sue mansioni, incontra, al
pari di quanto avviene per gli amministratori, il limite
della c.d. business judgement rule, «il quale implica
che non siano posteriormente sindacabili condotte
che, per quanto astrattamente produttive di
un decremento patrimoniale per la società, dimostrino
di essere state il portato di comportamenti assunti
in adesione del canone di corretto comportamento
professionale (...) tenendo conto delle circostanze
valutabili al tempo del contestato inadempimento».
Alla luce di queste considerazioni, il Tribunale
ha respinto l’azione di responsabilità, ritenendo che
il liquidatore avesse correttamente adempiuto i suoi
doveri gestori, nel prescegliere la soluzione che, pur
non facendo conseguire nell’immediato il miglior
prezzo realizzabile, forniva tuttavia maggior garanzia
di adempimento delle obbligazioni contrattuali,
dando al liquidatore piena certezza di soddisfacimento
delle preminenti ragioni dei creditori della
società.
La sentenza delinea la gerarchia degli interessi
coinvolti nella fase liquidativa della società di capitali
secondo una graduatoria che sembrerebbe
anteporre i diritti dei creditori (il cui oggetto sia
una somma ovvero, come nel caso in esame, un facere)
rispetto a quelli dei soci almigliorrealizzo
dei beni sociali. Il valore dell’affermazione di prin-
Le Società 7/2012 769

Giurisprudenza
Diritto societario
cipio, tuttavia, è nel contesto della motivazione
temperato dal fatto che, in ultima analisi, anche
quel criterio gerarchico è comunque espressione
del principio generale del perseguimento di un più
proficuo risultato di liquidazione, al riparo dai rischi
che la disgregazione dell’azienda sociale potrebbe
determinare.
Appare interessante, sotto questo profilo, osservare
come, accanto a quelli tradizionalmente catalogati,
la sentenza commentata sembri identificare
anche altri interessi di creditori (titolari di rapporti
in corso di esecuzione), cui l’immediata dissoluzione
del compendio aziendale o la sua sollecita alienazione,
potrebbe risultare nociva, pervenendo ad
un’affermazione di principio della prevalenza dell’interesse
dei creditori rispetto a quello dei soci,
con postergazione delle ragioni dei secondi rispetto
a quelle dei primi. Principio immanente che la sentenza
desume da norme in materia di liquidazione
(art. 2491 c.c.) che ne sarebbero l’emersione.
Ma - come già osservato - il rilevato criterio gerarchico
appare piuttosto un obiter dictum che un
principio dotato di effettivo valore decisorio, considerato
che quel criterio confluisce comunque nel
generale e consueto canone di corretto comportamento
professionale, che disciplina la condotta sia
degli amministratori sia del liquidatore, alla luce
del quale quei Giudici hanno positivamente valutato
il comportamento del liquidatore e, conseguentemente,
hanno respinto l’azione proposta nei suoi
confronti.
Gli interessi implicati nella liquidazione
delle società di capitali
L’affermazione, sia pur incidenter tantum, di una
gerarchia di interessi e di una loro comparativa valutabilità
in sede di liquidazione fornisce lo spunto
per un’analisi del tema, alla luce delle innovazioni
introdotte dalla riforma del diritto societario.
La sentenza tocca profili che hanno da tempo attratto
l’attenzione della dottrina, la quale non ha
mancato di rilevare la molteplicità degli interessi
sottesi al verificarsi di un evento produttivo dello
scioglimento della società, allo svolgimento della
procedura di liquidazione del patrimonio sociale e
all’approdo dell’ente alla definitiva sua estinzione.
A questi momenti della parabola societaria sono
egualmente interessati, sia pure in prospettive diverse
e talvolta potenzialmente contrapposte, i soci,
i creditori particolari dei soci ed i creditori della società,
senza che vi rimangano poi estranei interessi
pubblici (1).
Con riferimento alla disciplina societaria previgente,
si era rilevato che l’interesse più ‘‘diretto’’
fosse quello dei soci ad una liquidazione spedita
e soprattutto quanto più proficua possibile,
in connessione del generale intento lucrativo,
che caratterizza l’investimento delle risorse (e,
conseguentemente, il loro disinvestimento, una
volta esaurita la vicenda societaria). Parallelamente,
i creditori sociali hanno interesse a che,
determinandosi lo scioglimento della società,
questa cessi di operare, e con ciò di «rischiare»,
nonché ad ottenere una pronta e proficua monetizzazione
di ogni suo avere, al fine di onorare tutti
i suoi impegni (2).
Si era avvertito che, mentre per la generalità dei
creditori la dissoluzione liquidativa dell’organizzazione
aziendale della società è sostanzialmente indifferente
(qualora la conservazione del compendio
non appaia funzionale ad una più rapida e proficua
alienazione dei beni sociali), possono tuttavia sussistere
categorie di creditori, la cui posizione è tale
da indurli a nutrire diversa attesa riguardo a quella
vicenda dissolutiva: a questa categoria appartengono
i lavoratori dipendenti della società, in genere
interessati a che la liquidazione non si apra e non si
svolga a discapito dell’organizzazione aziendale provocandone
quella disgregazione che - indifferente
per i soci e per i loro creditori, come pure per gli altri
creditori sociali - per essi significa invece la perdita
del posto di lavoro (3).
Queste prime notazioni consentono di rilevare
come l’indicazione di principio, che emerge dalla
disposizione menzionata dal Tribunale di Milano
(4), debba essere calata nel più ampio universo
delle norme che regolano i poteri dei liquidatori,
Note:
(1) In questi termini, v. Niccolini, Interessi pubblici e interessi
privati nella estinzione della società, Milano, 1990, 23.
(2) Niccolini, Interessi pubblici e interessi privati, cit., 24, il quale
richiama altresì, a questo riguardo, un generale interesse «pubblico»
a che la liquidazione abbia luogo speditamente, giacché
la condizione in cui versa la società che, sciolta, non procede alla
liquidazione, o la cui liquidazione non segna progresso alcuno,
costituisce una situazione irregolare che sarebbe interesse generale
eliminare.
(3) Cfr. Weigmann, La liquidazione delle società davanti al giudice
del lavoro, Milano, 1985, passim.
(4) L’art. 2491, comma 2, in vero, potrebbe prestarsi ad una opposta
lettura, ove si ponga mente al fatto che nella distribuzione
di acconti sul risultato della liquidazione (sia pur accompagnata
dalla prestazione di idonee garanzie) potrebbe ravvisarsi una sostanziale
attenuazione della posizione dei creditori rispetto a
quella dei soci, per l’oggettivo incremento del rischio di un loro
mancato soddisfacimento, intrinsecamente connesso all’anticipato
soddisfacimento (sia pur parziale) dell’interesse dei primi.
770 Le Società 7/2012

per tener conto dell’intera gamma delle istanze
coinvolte nella liquidazione.
Con la riforma del diritto societario, le innovazioni
normative hanno riacceso il dibattito circa
l’assetto degli interessi ai quali deve ispirarsi la gestione
della società in sede di liquidazione. Pur
sottolineandosi che la gestione nella fase liquidativa
è svolta, non meno che in quella attiva, nell’interesse
esclusivo del soci, tuttavia il soddisfacimento
di questo interesse è normativamente subordinato
alla soddisfazione di quello dei creditori sociali
(5), potendo i soci appropriarsi esclusivamente
del risultato netto della gestione, che naturalmente
presuppone l’integrale soddisfacimento dei
debiti della società. Nella fase di liquidazione,
dunque, la priorità degli interessi dei creditori assume
rilevanza logica, in quanto i soci in tanto
possono realizzare il loro interesse, in quanto si sia
già realizzato quello dei creditori. Il che riverbera i
suoi effetti sul piano cronologico e procedimentale,
caratterizzando la gestione liquidatoria, che si
rivela diretta alla cura degli interessi dei soci e di
essi soltanto (6).
I poteri dei liquidatori di società di capitali
Nel trasporre il ragionamento dal piano meramente
funzionale a quello della disciplina, la sentenza
rileva che il giudizio circa il corretto esercizio
dell’attività gestoria in fase liquidativa implica la
valutazione della latitudine dei poteri del liquidatore,
allorché - come nel caso esaminato dal Tribunale
- a lui venga contestato di aver esorbitato dai
suoi poteri, per aver tenuto conto di una più ampia
sfera di interessi rispetto a quella dei soci ed al loro
interesse alla massima realizzazione dei beni sociali.
Il tema è quindi essenzialmente quello di definire,
alla stregua del dato positivo, quale sia il canone
del comportamento professionale del liquidatore,
entro il quale si collochi il contemperamento di
quegli interessi.
La riforma del diritto societario ha indubbiamente
innovato il profilo gestorio della liquidazione.
L’art. 2489 c.c., eliminato il discusso divieto di
nuove operazioni (7), attribuisce ai liquidatori il
potere di compiere «tutti gli atti utili per la liquidazione
della società», salvo diversa disposizione fornita
dai soci, in sede statutaria o di delibera di nomina
(8). Ma il nuovo enunciato normativo sembra
aver solo spostato l’angolo prospettico della dialettica
tra le diverse dimensioni gestorie (sintetizzato,
dalla previgente disciplina, nel binomio operazioni
nuove e operazioni che tali non sono), forse
anche aggravandola con norme, di cui non sempre
è agevole armonizzare il valore precettivo.
Se da un canto l’art. 2489, comma 1, sembrerebbe
richiedere, per integrare il canone liquidativo,
l’individuazione del requisito dell’«utilità», anche
al fine di stabilire se esso coincida con quello della
«necessità» di cui all’art. 2278, richiamato dal previgente
art. 2452, comma 2, d’altra parte, il coordinamento
con l’art. 2487, comma 1, lett. c) impone
una ben più complessa valutazione, perché la norma
parrebbe riservare all’assemblea dei soci il potere
di autorizzare il compimento di determinate attività,
quali la cessione totale o parziale dell’azienda
nonché la conservazione del valore dell’impresa, ivi
compreso il suo esercizio provvisorio (ma nei soli limiti
degli atti «necessari»). Il che, in definitiva, riverbera
i suoi effetti sul concetto stesso di «liquidazione»,
che potrebbe diversamente atteggiarsi secondo
che la sfera degli atti utili comprenda oppure
no quelli, la cui attuazione sia - in ipotesi - subordinata
all’autorizzazione assembleare; non solo, ma
quella sfera potrebbe essere anche influenzata dalla
ricostruzione dei poteri attribuiti dall’assemblea, la
cui autorizzazione potrebbe non estendersi ad attività
che, pur funzionali alla conservazione e alla più
proficua liquidazione del complesso aziendale, non
siano tuttavia strettamente «necessarie» ai fini di
una più proficua cessione in blocco.
La ridondante formulazione dell’art. 2487, comma
2, lett. c) è parsa conferire all’assemblea un penetrante
ruolo conformativo del potere gestorio dei
liquidatori, con la previsione di una delibera che
delinei i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione,
conferendo anche ai liquidatori specifici
poteri, con particolare riguardo alla cessione dell’azienda
sociale, di rami di essa, ovvero anche di
singoli beni o diritti, o blocchi di essi, nonché alla
specificazione degli atti necessari per la conservazione
del valore dell’impresa, ivi compreso il suo esercizio
provvisorio, anche per singoli rami, in funzione
del migliore realizzo. Ciò ha indotto, in particolare,
il dubbio se, in assenza di un previo pronun-
Note:
Giurisprudenza
Diritto societario
(5) Su questi temi, v. in particolare Ferri jr, La gestione di società
in liquidazione, inRiv. dir. comm., 2003, I, 421 ss.
(6) Così Ferri jr, La gestione di società in liquidazione, cit., 423.
(7) Per riferimenti all’ampio dibattito circa i poteri dei liquidatori,
nel vigore dell’abrogata disciplina v. Di Brina, La responsabilità
per le nuove operazioni successive allo scioglimento delle società
per azioni, Milano, 1996.
(8) Sull’articolazione dei poteri dei liquidatori cfr. Rossi A., Sub
art. 2489, in A. Maffei Alberti (a cura di), Il nuovo diritto delle società,
III, Padova, 2005, 2237.
Le Società 7/2012 771

Giurisprudenza
Diritto societario
ciamento assembleare, la prosecuzione dell’attività
d’impresa possa considerarsi rientrante nei poteri
dei liquidatori. A favore della tesi negativa (9) militerebbero
rilevanti ragioni esegetiche, sia di carattere
letterale (l’espressa menzione della gestione
provvisoria fra le deliberazioni richieste all’assemblea
nel momento dell’apertura della liquidazione
dall’art. 2487 e non fra i poteri dei liquidatori delineati
dagli artt. 2489 e 2491 e la separata indicazione
dell’esercizio provvisorio rispetto agli «atti necessari
per la conservazione del valore dell’impresa»)
sia d’ordine sistematico (l’obbligo imposto dall’art.
2490, comma 5, di un’indicazione separata
delle poste di bilancio relative alla continuazione
anche parziale dell’attività di impresa «quando sia
prevista» una simile continuazione lascerebbe intendere
che il programma di conduzione della liquidazione
sia un atto esterno alla sfera dei liquidatori)
(10).
Può, per contro, osservarsi, sul piano empirico,
che la prosecuzione dell’attività d’impresa, specie
qualora funzionale alla esecuzione di contratti in
corso, non è solo atto utile ma talvolta finanche
necessario (11) in ragione delle caratteristiche dell’azienda
sociale, la cui mancata gestione potrebbe
compromettere fortemente il valore di avviamento
(allorché, per es., la repentina interruzione della gestione
porterebbe alla risoluzione per inadempimento
di contratti in corso). Sembra, infatti, contrastare
con dati di comune esperienza che in quei casi il
liquidatore (per il solo fatto di non essere stato
autorizzato dall’assemblea al compimento degli atti
«necessari per la conservazione del valore dell’impresa»)
debba procedere all’immediata dissoluzione
dell’azienda sociale, con perdita non solo del valore
di avviamento, ma addirittura con assunzione di responsabilità
per danni a carico della società.
Ciò renderebbe propensi a ritenere che, almeno
in alcune ipotesi, l’ambito della sfera «originaria»
del potere gestorio dei liquidatori (quella, cioè, delineata
dall’art. 2489, comma 1, con il riferimento
agli atti utili) inevitabilmente comprenda alcune
delle attività che, ad una prima lettura dell’art.
2487, sembrerebbero riservate alla competenza
autorizzativa dell’assemblea. Ma la scelta interpretativa
non può che passare dalla considerazione del
tenore testuale delle norme, che superi il contrasto
tra le disposizioni qui considerate, la cui formulazione
potenzialmente antinomica esige un necessario
coordinamento sistematico.
L’impostazione seguita dal Tribunale, secondo la
quale ai liquidatori è riconosciuta una competenza
gestoria ampia che li rende arbitri nel gestire i tem-
pi, i modi e le condizioni della realizzazione dell’attivo
sociale, con le uniche limitazioni che possono
derivare dall’atto costitutivo o dall’assemblea che li
nomina, si colloca nella linea interpretativa secondo
la quale, nel delineare il profilo fisionomico dei
poteri dei liquidatori, occorre muovere dalla norma
dell’art. 2489, che attribuisce ai liquidatori, in assenza
di particolari disposizioni dello statuto o dell’atto
di nomina, una vasta latitudine di poteri gestori,
pur finalizzati alla monetizzazione liquidativa
dei beni, nell’ambito dei quali essi debbono, con
professionale diligenza, attuare la scelta dei criteri e
delle operazioni più idonee ai fini liquidativi (12).
Tra queste si pongono indiscutibilmente alcune
delle attività elencate nell’art. 2487, comma 1, lett.
c), come la cessione di singoli beni o diritti, o blocchi
di essi.
Il dato letterale, quindi, apre la strada ad un ca-
Note:
(9) Niccolini, Gestione dell’impresa nella società in liquidazione:
prime riflessioni sulla riforma, inRiv. soc., 2003, 895 ss. (ed in
G. Scognamiglio (a cura di), Profili e problemi dell’amministrazione
nella riforma delle società, Milano, 2003, 167 ss. e in 60X60,
t. II, Roma, 2010, 795); Id., Sub art. 2489, in Niccolini - Stagno
d’Alcontres (a cura di), Società di capitali - Commentario, III, Napoli,
2004, 1779 ss. il quale ritiene che la prosecuzione dell’attività
d’impresa, nell’ambito della liquidazione, abbia sempre carattere
eccezionale e come tale esiga un pronunciamento dei
soci (pagina 1781). In questo senso, v. Ferri, Manuale di diritto
commerciale, a cura di Angelici e Ferri G.B., Torino, 2010, 508,
secondo il quale i liquidatori possono compiere gli atti finalizzati
alla conservazione del valore dell’impresa, ma solo in quanto a
tal fine necessari e purché i relativi poteri siano stati attribuiti in
sede di nomina; Cottino, Diritto societario, Padova, 2011, 564
s., il quale ritiene che tra gli atti utili possa annoverarsi anche la
continuazione temporanea dell’attività, in quanto vi sia a monte
una pronuncia assembleare; nello stesso senso; cfr. Gliozzi, Istituzioni
di diritto commerciale, Milano, 2003, 162; Facchin, Sub
art. 2489, in Grippo (a cura di), Commentario delle società, II,
Torino, 2009, p. 1146; Sanzo, Scioglimento e liquidazione, in Cagnasso
- Panzani (diretto da), Le nuove società per azioni, Bologna,
2010, 1723.
(10) Niccolini, Sub art. 2489, cit., loc. cit.
(11) Come del resto riconosciuto dallo stesso A., del quale si riferisce
il pensiero: v. Niccolini, op. loc. cit.
(12) Ritiene che, fermo restando il carattere conservativo e non
propulsivo dell’attività dei liquidatori, tutte le operazioni funzionali,
anche indirettamente, alla conservazione o alla valorizzazione
del patrimonio sociale «integreranno senz’altro gli estremi
della ‘‘utilità’’» Parrella, Sub art. 2489, in Sandulli - Santoro (a cura
di), La riforma delle società, 3, Torino, 2003, 278 s.; in senso
conforme, Vaira, Sub artt. 2487-2487 bis, in Cottino (diretto da),
Il nuovo diritto societario, Bologna, 2004, III, 2071 s.; nello stesso
senso v. altresì Sarale, Scioglimento e liquidazione delle società
di capitali, in Cottino - Bonfante - Cagnasso - Montalenti
(diretto da), Il nuovo diritto societario, Commentario, Bologna
2009, 1210 ss., che rileva come l’opposta interpretazione sia
scarsamente congruente con gli obiettivi della riforma; cfr. altresì
Salafia, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali, in
questa Rivista, 2003, 379, il quale ritiene «utili» gli atti diretti alla
conservazione del patrimonio e alla sua conversione in danaro.
772 Le Società 7/2012

povolgimento della prospettiva interpretativa sopra
illustrata: se infatti non può non ammettersi che talune
delle attività, oggetto della delibera prevista
dall’art. 2487, sono già attribuite, in via «originaria»
alla sfera dei liquidatori dall’art. 2489, comma
1, indipendentemente dall’espressa autorizzazione,
si apre la strada ad una diversa articolazione del
rapporto tra le due norme, anche ai fini dell’esercizio
provvisorio: al pari di quegli atti, la gestione
conservativa, ove abbia carattere di attività utile
(ed a fortiori se si presenti come necessaria) rientra
per sua naturale indole tra quelle consentite ai liquidatori
dall’art. 2489, comma 1 (13).
(Segue): l’esercizio provvisorio
Si ripropone, in sostanza, anche nel nuovo regime
una dicotomia tra due profili gestori, che nel sistema
previgente era indicato dall’antitesi tra nuove
operazioni e operazioni conservative (e, quindi,
non nuove).
Sembra, in sostanza, doversi assegnare all’art.
2489, comma 1, ruolo primario nel modellare i
poteri gestori dei liquidatori, relegando la deliberazione
assunta ai sensi dell’art. 2387, comma 1,
lett. c) (o la disposizione statutaria, avente identica
funzione) in posizione suppletiva, idonea ad
integrare quei poteri, eventualmente contenendoli
o estendendoli (pur con il limite della finalità
del migliore realizzo dell’impresa sociale), per
adattarli alle concrete esigenze della compagine
sociale.
Questa linea interpretativa, condivisa dalla sentenza
annotata, si colloca indubbiamente in posizione
di sostanziale continuità con la disciplina previgente,
posto che il richiamo dell’abrogato art.
2452, comma 2, all’art. 2278, comma 1, c.c., consentiva
di ritenere che ai liquidatori competesse, in
difetto di diversa determinazione dei soci, il potere
di vendere «in blocco» i beni sociali e, conseguentemente,
di gestire provvisoriamente l’impresa, per
il tempo necessario ai fini dell’alienazione dell’azienda.
La sentenza del tribunale, in sostanza, sembra
configurare il nuovo assetto dei poteri liquidatori,
pur in assenza del divieto di nuove operazioni
(imposto ai liquidatori mediante il richiamo dell’abrogato
art. 2452, comma 1, all’art. 2279), come
espressione di un compito gestorio dall’ampio contenuto
conservativo, che vincola quindi al compimento
delle operazioni ancora pendenti al momento
dello scioglimento e, pertanto, obbliga i liquidatori
(anche) alla gestione provvisoria finalizzata ad
una progressiva cessazione dell’impresa sociale o
della vendita in blocco dell’azienda.
L’empirica indicazione, dalla quale si è preso
l’avvio, trova quindi riscontro nella disciplina riformata,
la quale consente di delineare secondo una
coerente prospettiva l’assetto dei poteri dei liquidatori.
In mancanza di diversa disposizione statutaria
o assembleare, i liquidatori hanno il potere di compiere
tutti gli atti utili per la liquidazione: l’art.
2489, comma 1, attribuisce ad essi, cioè, quella
competenza gestoria ampia, riconosciuta dal Tribunale
di Milano, che li rende arbitri nel gestire i
tempi, i modi e le condizioni della realizzazione dell’attivo
sociale, ivi compresi gli atti gestori funzionalmente
indirizzati alla definizione non traumatica
dei contratti in corso di esecuzione nonché quelli
compresi nella dimensione conservativa dell’impresa
sociale, qualora la gestione provvisoria appaia,
secondo un ragionevole giudizio probabilistico, indispensabile
al fine di una migliore alienazione in
blocco dell’azienda (14). In questo ambito, il criterio
di diligenza e professionalità posto dall’art.
2489, comma 2 (15).
La deliberazione assembleare concernente
i poteri dei liquidatori
Ciò che appare profondamente innovato è invece
il rapporto dialettico tra il modello gestorio di
base (l’ambito, cioè, degli atti utili alla liquidazione)
Note:
Giurisprudenza
Diritto societario
(13) Giudica antistorica una lettura dell’art. 2489 che escluda dagli
«atti utili» per la liquidazione l’eventuale continuazione dell’attività
d’impresa Rossi A., Sub art. 2489, cit., 2239.
(14) Nell’ambito degli atti utili vengono sostanzialmente comprese
quelle che la previgente disciplina considerava come «operazioni
non nuove»: v. Di Brina, La responsabilità per le nuove
operazioni successive allo scioglimento delle società per azioni,
cit., passim.
(15) Con riferimento alla responsabilità in fase di scioglimento,
si è ritenuto in giurisprudenza che «l’abrogazione del previgente
art. 2449 c.c. non ha ristretto, bensì ampliato, il perimetro
della responsabilità degli amministratori, in quanto gli attuali
art. 2485 e 2486 c.c. superano il divieto delle sole operazioni
«nuove», riferendosi a qualsiasi danno cagionato alla società,
ai creditori o ai terzi» (Trib. Milano 3 febbraio 2010, in Giur. it.,
2010, 2352, con nota di Aiello). La stessa sentenza ha ritenuto
che «quando la società versi in stato di scioglimento, le trattative
volte a realizzare una partnership con soggetti terzi sono
fonte di responsabilità per gli amministratori ove determinino
la prosecuzione della gestione speculativa, quand’anche finalizzata
alla salvaguardia dell’avviamento aziendale e dei posti
di lavoro». Ritiene che la prospettiva liquidativa ‘‘obbiettivizzi’’
i compiti dei liquidatori e finisce con l’incidere sul loro agire,
concedendo la possibilità di una valutazione giudiziale anche di
merito della loro attività Niccolini, Sub art. 2489, cit., 1782, nota
26. Sul punto, cfr. Parrella, Sub art. 2489, cit.280,RossiA.,
Sub art. 2489, cit., 2239 ss.
Le Società 7/2012 773

Giurisprudenza
Diritto societario
e l’intervento correttivo in sede assembleare ex art.
2487, comma 1, lett. c).
Quell’intervento, da considerare eventuale (16),
assume infatti valenze diverse secondo che sia diretto
ad indicare ai liquidatori la necessità di proseguire
nella gestione conservativa, a ridurla (o escluderla
del tutto) ovvero ad estenderla (17).
L’estensione del potere di ingerenza dell’assemblea
nella sfera gestoria dei liquidatori non annulla
la distinzione dei ruoli, ove siano in gioco interessi
non disponibili da parte dell’assemblea dei soci.
L’indicazione assembleare (e la disposizione statutaria,
che contenesse regole di attuazione del procedimento
liquidativo) dovrebbe, pertanto, essere disattesa
dai liquidatori se contrastasse con il dovere di
conservazione della garanzia patrimoniale della società
nei confronti dei creditori, e quindi idonea a
far assumere ad essi la relativa responsabilità, oppure
se comportasse sostanziali deviazioni dal fine autenticamente
liquidativo del loro ruolo.
Se in gioco è invece il solo interesse dei soci alla
definizione dei criteri di liquidazione della quota, la
deliberazione assembleare può costituire per i liquidatori
un’indicazione vincolante per lo sviluppo della
procedura, ampliando o restringendo il margine
della loro discrezionalità nell’impostazione del pro-
gramma liquidativo e nella sua attuazione, anche
con riguardo a specifiche operazioni ed alle relative
modalità (fino alla determinazione dei poteri e dei
criteri relativi alla cessione di singoli beni o diritti).
La necessaria adesione alle indicazioni dei soci, quindi,
comprime l’ambito della discrezionalità dei liquidatori
con conseguente creazione di un modello gestorio
ibrido, che in fase liquidativa può giungere
(contrariamente a quanto accade per le società per
azioni, in fase di gestione fisiologica) alla condivisione
assembleare della gestione. Fermo restando lo
scopo dissolutivo-estintivo dell’organismo sociale, i
soci possono cioè influenzare l’opera dei liquidatori
nella scelta delle modalità di gestione e vendita dei
beni sociali, indicando come prioritarie le esigenze
di dissoluzione atomistica o, viceversa, aggregata,
con conseguente esercizio provvisorio dell’impresa.
Note:
(16) Con riguardo alla società per azioni, l’art. 2487, comma 1,
lett. c) appare una deroga alla disposizione dell’art. 2364, in materia
di competenze dell’assemblea.
(17) Pur con il limite della preclusione di una ripresa dell’ordinaria
gestione, che significherebbe sostanziale revoca della liquidazione
e dovrebbe quindi essere attuata nel rispetto delle disposizioni
di cui all’art. 2487 ter.
774 Le Società 7/2012

S.r.l.
La cessione di quote del capitale
della s.r.l.
di Vincenzo Salafia
Si prende in esame e si critica la tesi della derogabilità del testo del primo comma dell’art. 2470 c.c. rilevando
qualche effetto negativo che potrebbe derivarne.
Presentazione del problema
Per effetto delle modificazioni introdotte dall’art.
12 quater, L. 28 gennaio 2009, n. 2, il primo comma
dell’art. 2470, intitolato ‘‘Efficacia e pubblicità’’,
dispone che «il trasferimento delle partecipazioni
ha effetto di fronte alla società dal momento del
deposito di cui al successivo comma». Questo stabilisce
che «l’atto di trasferimento, con sottoscrizione
autenticata, deve essere depositato entro trenta
giorni, a cura del notaio autenticante, presso l’ufficio
del Registro delle imprese nella cui circoscrizione
è stabilita la sede sociale».
Le modificazioni hanno, pertanto, sostituito il deposito
dell’atto di cessione nel Registro delle imprese
all’iscrizione nel libro dei soci, che tradizionalmente
nel nostro ordinamento societario costituiva
il fatto dal quale dipendeva l’efficacia del trasferimento
verso la società.
L’intervento innovativo non è stato limitato a disporre
un nuovo sistema regolatore degli effetti dei
trasferimenti delle quote in questione, ma ha proseguito
sancendo la soppressione del libro soci nell’organizzazione
della società a r.l.
Le nuove regole hanno già presentato difficoltà interpretative
soprattutto per quanto riguarda il loro
grado di vincolatività.
Laddove concordemente si è riconosciuta la derogabilità
della norma relativa alla soppressione del libro
soci, contrastanti tesi interpretative sono state
elaborate intorno al grado di efficacia del nuovo testo
del primo comma dell’art. 2470 c.c.
Ne è stata sostenuta da una parte (1) la stessa derogabilità
riconosciuta alla regola delle soppressione
del libro soci; da altra parte (2), invece, se ne è affermata
la natura imperativa.
Opinioni
Diritto societario
La tesi della derogabilità del primo comma
dell’art. 2470 c.c.
La tesi della derogabilità è stata ampiamente ed
acutamente argomentata. Anzitutto, si osserva che
la data del deposito dell’atto di cessione nel Registro
delle imprese non sempre può coincidere con
quella del trasferimento della quota. Se il negozio
fosse sottoposto a condizione sospensiva, come per
esempio al gradimento degli amministratori o dell’assemblea
della società, secondo quanto lo statuto
al riguardo disponesse, l’effetto del trasferimento
dovrebbe necessariamente essere rinviato a quando
il gradimento fosse positivamente espresso.
In secondo luogo, ove l’atto di trasferimento concentrasse
nel cessionario tutto il capitale sociale,
gli amministratori della società dovrebbero farne
dichiarazione al Registro delle imprese entro trenta
giorni dalla data dell’avvenuta concentrazione,
secondo quanto dispone l’art. 2470, comma 4,
c.c. Ugualmente, il quinto comma dello stesso articolo
dispone che gli amministratori devono presentare
al registro imprese la dichiarazione della
ricostituzione della pluralità deisociquandone
abbiano constatato la sopravvenienza. Il termine
per la presentazione della dichiarazione decorre
Note:
(1) Rescio, Soppressione del libro soci: ulteriori riflessioni, nota
a Trib. Verona, Giud. reg. impr.,14 settembre 2009, in questa Rivista,
2009, 1497; Fico, Trasferimento quote di s.r.l.: autentica
notarile e sottoscrizione con firma digitale dell’intermediario abilitato,
in questa Rivista, 2010, 835.
(2) Cfr. obiter dictum in Trib. Verona, decr., Giud. reg. impr., cit,
ed altri autori indicati in nota 2 da Rescio, fra i quali: Massima n.
115 elaborata da Commissione principi uniformi approvata dal
Cons. Naz. Notariato; Nardone - Ruotolo, La soppressione del libro
soci nella s.r.l., in Cons. naz. not. - Studi e materiali, 2,
2009.
Le Società 7/2012 775

Opinioni
Diritto societario
dal momento dell’avvenuta variazione della compagine
sociale e non da quello del deposito nel
registro imprese dell’atto di trasferimento, i cui effetti
interrompono o ricostituiscono la pluralità
dei soci. La legge, cioè, tiene conto del fatto che
l’efficacia del trasferimento potrebbe non coincidere
con la data del deposito del relativo atto nel
registro imprese e rimette, pertanto, agli amministratori
di procedere alla verifica di questa efficacia
prima di predisporre la dichiarazione al Registro
imprese.
In forza di questi argomenti si sostiene che, ove la
società istituisca il libro soci, statutariamente può
disporre che, fermo restando l’adempimento del
preventivo obbligo di deposito nel registro imprese
dell’atto di trasferimento, l’acquirente potrà essere
ammesso all’esercizio dei diritti sociali solo dopo l’iscrizione
dell’atto nel libro soci.
Si riconosce, così, al deposito dell’atto nel Registro
delle imprese l’efficacia di rendere opponibile il trasferimento
alla società e la si rinvia al momento
successivo all’iscrizione del medesimo atto nel libro
soci per quanto riguarda la legittimazione dell’acquirente
all’esercizio dei diritti sociali.
La tesi dell’inderogabilità
La tesi che sostiene l’inderogabilità della nuova
norma fa leva soprattutto sul fatto che il legislatore
non si è avvalso, nella lettera del nuovo testo del
primo comma dell’art. 2470 c.c., della formula «salvo
che l’atto costitutivo disponga diversamente»,
altrove impiegata per salvaguardare l’autonomia
della società nel decidere eventualmente la deroga
dalla regola legale.
In secondo luogo rileva l’esistenza di un interesse
generale alla base della nuova norma, in presenza
del quale la deroga da essa deve stimarsi incompatibile.
Critica della prima tesi
Riconosco, anzitutto, la robustezza delle argomentazioni
della prima tesi che si contrappongono agevolmente
a quelle addotte a sostegno della seconda,
che, ad una prima lettura, possono apparire meno
persuasive in quanto non sostenute da forti argomenti.
Premetto che, a mio giudizio, non riesce facile criticare
la prima delle due tesi esposte, ma intuisco che
forse un approfondimento della lettura della nuova
regolamentazione e l’individuazione delle ragioni
che l’hanno determinato potrebbero fare approdare
a qualche risultato più accettabile.
Inizio col rilevare che il primo comma dell’art.
2470 c.c. non dispone che la data del trasferimento
della partecipazione coincide con la data del relativo
atto nel registro imprese; stabilisce soltanto che
il trasferimento della quota, come oggetto dell’atto
depositato, ha effetto di fronte alla società dal momento
del deposito.
Nel menzionare il trasferimento la norma intende
far riferimento a quello specifico effetto prodotto
dal negozio depositato nel registro imprese.
La data dell’effetto traslativo, proprio del negozio di
trasferimento, non può che dipendere dal contenuto
del negozio, nel senso che gli eventuali ostacoli
frapposti dalle parti alla sua realizzazione mantengono
la propria rilevanza giuridica, anche in presenza
della avvenuta efficacia del negozio di fronte alla
società.
Correttamente la prima delle due tesi in esame riconosce
la compatibilità della nuova norma con il
sistema giuridico relativo alla cessione delle quote
della s.r.l., secondo il quale gli statuti possono subordinarne
l’efficacia traslativa a speciali condizioni
(cfr. art. 2469 c.c.).
Tuttavia, a mio sommesso giudizio, riconoscere
questa compatibilità non comporta direttamente
anche il riconoscimento che l’innovazione legislativa
sarebbe compatibile con una norma statutaria la
quale disponesse la sola subordinazione dell’esercizio
dei diritti sociali alla preventiva iscrizione del
trasferimento nel libro soci.
A me sembra, anzitutto, che questa subordinazione
non riguardi il negozio di cessione, nel senso che
attenga al suo contenuto, ma solo una situazione di
fatto, esterna al negozio, che l’acquirente avrebbe
l’onere di realizzare se vuole essere ammesso all’esercizio
dei diritti sociali. Questa subordinazione,
cioè, èfenomeno diverso dalle clausole che, nell’economia
dell’art. 2469 c.c., possono ostacolare l’efficacia
del negozio di cessione. Le clausole incidono
direttamente sull’efficacia traslativa e, quindi, sulla
sua causa, laddove invece un ostacolo esterno al
negozio, posto da soggetto diverso dalle parti, non
può incidere sull’efficacia traslativa che per disposizione
di legge si realizza, in assenza di impedimenti
interni al negozio, nel momento del deposito dell’atto
nel registro, senza distinzione fra trasferimento
della titolarità della partecipazione ed esercizio
dei relativi diritti.
In secondo luogo, a me pare che non sia sufficiente
ricavare dalla verificata compatibilità della nuova
norma con il sistema della cessione delle quote della
s.r.l., quale si ricava dall’art. 2469 c.c., per dedurne
la legittimità di una clausola statutaria che, in
776 Le Società 7/2012

presenza di una cessione depositata nel registro imprese,
ne postergasse l’efficacia relativa all’esercizio
dei diritti sociali al momento dell’iscrizione nel libro
soci. Non sufficiente perché si tratta di ostacoli,
alla produzione degli effetti del negozio traslativo,
di natura affatto differente; non utilizzabili per sostenere
l’indifferenza del dettato legislativo di fronte
ad una sua deroga, perché laddove le clausole negoziali
incidono sull’efficacia dell’atto e non derogano,
pertanto, dalla norma, gli ostacoli di altra natura
alla stessa efficacia vi derogano, come sopra
detto.
In terzo luogo, penso che non può non darsi il dovuto
rilievo al fatto che il legislatore, pur potendo
limitare il proprio intervento innovatore alle modificazioni
delle regole contenute nell’art. 2470 c.c.,
ha voluto proseguire disponendo anche la soppressione
del libro soci. Questa soppressione era assolutamente
inutile in relazione alla nuova norma del
primo comma dell’art. 2470, in presenza della quale
il libro soci avrebbe conservato la sua fondamentale
funzione di seguire le variazioni dell’originaria composizione
della compagine sociale, sulla base delle
rilevazioni fatte dagli amministratori nel registro
imprese o delle comunicazioni che lo statuto avrebbe
potuto imporre ai soci.
Non sarebbe, pertanto, azzardato, a mio modesto
parere, ritenere che quella soppressione ha voluto
solo rafforzare la volontà di vietare la restaurazione,
in forza dell’autonomia statutaria, del vecchio sistema
della subordinazione dei trasferimenti delle quote
del capitale delle s.r.l. all’iscrizione nel libro soci.
In altri termini con l’eliminazione del libro soci il
legislatore ha voluto, a mio modo di vedere, esprimere
la volontà di sostituire inderogabilmente al
vecchio sistema il nuovo regime di circolazione delle
quote della s.r.l.
Una ricostruzione della volontà legislativa, astraendo
per un momento dalla lettera della nuova norma,
su cui si basa sostanzialmente la seconda delle
due tesi, potrebbe aiutare a risolvere il problema
qui in esame.
A quanto è dato sapere l’innovazione ha avuto essenzialmente
lo scopo di semplificare la procedura
di trasferimento delle quote della s.r.l., il cui baricentro,
costituito dall’iscrizione nel libro soci, rimessa
alla competenza degli amministratori, ne aveva
reso complessa la realizzazione.
Si potrebbe anche aggiungere che questa cosiddetta
semplificazione contribuisce ad eliminare le controversie
che talora in passato hanno accompagnato
l’iscrizione delle cessioni nel libro soci a causa dei
contrasti fra gli acquirenti e gli amministratori, con
Opinioni
Diritto societario
l’effetto di situazioni paradossali nelle quali il cedente,
ormai disinteressato, conservava la legittimazione
all’intervento in assemblea e il cessionario ne
veniva escluso, nonostante il suo evidente interesse.
Se queste fossero state le ragioni giustificatrici dell’innovazione,
penso che non potrebbe agevolmente
negarsene la natura pubblica, nel senso che la rapida
circolazione delle quote della s.r.l. e la riduzione
delle controversie relative all’opposizione dei relativi
effetti alla società corrispondono ad un interesse
generale.
Di conseguenza, si potrebbe argomentare dicendo
che la restaurazione statutaria del vecchio istituto
dell’iscrizione nel libro soci come condizione, sia
pure della sola legittimazione all’esercizio dei diritti
sociali, non farebbe che vanificare il valore dell’innovazione
di recente introdotta. Senza, peraltro
dire, che questa restaurazione verrebbe a limitare
l’ampiezza dell’efficacia del negozio iscritto
senza che dallo stesso registro risulti la limitazione.
La comunicazione al pubblico potrebbe essere amputata
da un intervento degli amministratori della
società, sia pure conforme ad una astratta regola
statutaria ma non soggetto ad iscrizione nel registro
imprese.
Il deposito dell’atto di trasferimento delle partecipazioni
nel Registro delle imprese verrebbe privato
dalla clausola statutaria della sua efficacia o di parte
della sua efficacia senza che di questa privazione vi
sia traccia nello stesso registro, come dovrebbe avvenire
per i fatti modificativi degli effetti relativi
agli atti iscritti. D’altra parte l’ordinamento non offre
al cittadino strumenti che gli consentano, dopo
aver rilevato per mezzo dell’esame dello statuto societario
nel particolare contesto in cui egli si muove,
di verificare se l’iscrizione del cessionario nel libro
dei soci sia avvenuta.
Esame di qualche effetto negativo
del ‘‘nuovo’’ sistema
Quali pregiudizi potrebbero derivare dal riconoscere
che, per effetto della nuova norma contenuta nell’art.
2470 c.c., solo il deposito del negozio di trasferimento
delle quote della s.r.l. nel registro imprese
costituisce l’unica condizione perché la sua efficacia
possa opporsi alla società?
Mi sembra che, se si accetta l’interpretazione sopra
proposta, secondo la quale il deposito consente di
opporre il trasferimento, con tutti gli ostacoli che
alla sua concreta realizzazione le parti hanno posto,
nessun pregiudizio potrebbe derivarne.
Le Società 7/2012 777

Opinioni
Diritto societario
Gli amministratori potranno ugualmente eccepire,
per esempio, il difetto del gradimento, nell’ipotesi
in cui esso, come di consueto accade, non fosse stato,
invece, richiesto dal socio alienante prima della
stipulazione del negozio; con la conseguenza di dover
riconoscere che l’effetto del trasferimento verso
la società, che l’acquirente ricava dal deposito del
negozio nel registro imprese, in tanto potrà essere
concreto in quanto l’efficacia del negozio sia completata
dal gradimento che le parti hanno concordato.
Se il gradimento sarà negato, l’acquirente ha diritto
di chiedere la risoluzione del contratto e l’iscrizione
nel registro imprese come atto incidente direttamente
sull’efficacia del negozio (3). In ogni caso,
pur essendo possibile questa fattispecie, la pratica
dimostra come nella realtà quotidiana essa sia quasi
del tutto assente, perché, come già detto, il gradimento
è inteso dallo stesso socio alienante come
condizione che lo abilita a negoziare la cessione
della quota.
Se, come più di frequente accade, il negozio fosse
stato stipulato senza osservare la procedura di prelazione
in favore degli altri soci, prevista ed imposta
dallo statuto, gli amministratori si troverebbero
in presenza di un negozio invalido, ai cui effetti,
peraltro, non potrebbero sottrarsi se non per
mezzo della sua impugnazione e la richiesta di un
provvedimento cautelare, che ne sospenda l’efficacia.
Nel sistema precedente, sarebbe bastato il rifiuto di
iscrizione nel libro soci per lasciare che la controversia
rimanesse nelle sfere del socio cedente e del
cessionario, mentre la società avrebbe potuto rimanere
alla finestra in attesa che la lite venisse risolta,
salvo che non avesse voluto direttamente promuovere
la controversia o intervenire in quella promossa
dai suoi soci.
Questo vantaggio, che la società avrebbe potuto
conseguire grazie al vecchio sistema di cessione
delle quote del suo capitale, non può non essere
stato valutato dal legislatore e, ciò nonostante, il
rilievo della sua incompatibilità con il nuovo sistema
non ha impedito che l’innovazione venisse disposta.
In conclusione, a me pare che gli argomenti esposti
a sostegno della prima tesi potrebbero essere rafforzati
e divenire risolutivi del problema ove si riuscisse
ad individuare le reali ragioni che hanno indotto
il legislatore a disporre la soppressione del libro soci,
la quale, almeno apparentemente, sembra essere
stata ispirata dall’intento di esprimere meglio la volontà
di vietare alle società interessate di ripristina-
re statutariamente il vecchio sistema di subordinare
gli effetti della cessione alla sua iscrizione nel libro
soci.
Nota:
(3) Cfr. Cass. 13 maggio 2005, n. 19203, in questa Rivista 2006,
992.
778 Le Società 7/2012

Strumenti finanziari
Il diritto di ripensamento
nell’offerta fuori sede
Cassazione civile, Sez. I, 14 febbraio 2012, n. 2065 - Pres. U. Vitrone- Est. M.C. Giancola - P.E. c.
Banca Fideuram s.p.a.
Contratti di borsa - In genere - Contratti fuori sede - Contratto di negoziazione di obbligazioni sulla base di un contrattoquadro
- Art. 30, D.Lgs. n. 58/1998 - Diritto di recesso del cliente - Sussistenza - Esclusione - Fondamento
(D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 30)
La disciplina del recesso, dettata dall’art. 30, comma 6, D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 con riguardo alle offerte
fuori sede concernenti il collocamento di strumenti finanziari, è inapplicabile ai contratti di negoziazione di obbligazioni
eseguiti in attuazione di un contratto-quadro, sottoscritto fra la banca e il cliente, in quanto tali contratti
non costituiscono un servizio di collocamento, che si caratterizza per l’esistenza di un accordo tra l’emittente
(o l’offerente) e l’intermediario collocatore, finalizzato all’offerta ad un pubblico indeterminato di strumenti
finanziari, emessi a condizioni di tempo e prezzo predeterminati, ed, inoltre, il legislatore ha limitato la
tutela dello ‘‘ius poenitendi’’ agli investitori che abbiano definito l’investimento per essere stati raggiunti all’esterno
dei luoghi di pertinenza del proponente e, quindi, siano stati esposti al rischio di assumere decisioni poco
meditate (massima ufficiale).
La Corte (omissis).
5. - Con i motivi di impugnazione P. ha rispettivamente
denunciato:
1) violazione del D.Lgs. n. 58/1998, art. 30, commi 6 e
7, art. 1418 c.c., per il fatto che, contrariamente a quanto
ritenuto dalla Corte territoriale, gli ordini di acquisto
in questione sarebbero configurabili come proposte contrattuali
di mandato;
2) violazione del medesimo art. 30, commi 9 e 7, in
quanto, trattandosi di prodotti finanziari non bancari, si
applicherebbe comunque il disposto del citato art. 30;
3) violazione del detto art. 30, commi 6 e 7, e art. 12
preleggi, poiché sia il sopra richiamato comma 9 dell’art.
30, che l’interpretazione sistematica delle disposizioni in
esame, deporrebbero nel senso che il legislatore avrebbe
attribuito alle dizioni ‘‘contratti di collocamento’’ e ‘‘servizi
di collocamento’’ formulate nell’art. 30 un significato
atecnico, che renderebbe applicabile nel caso di specie
l’obbligo di dare comunicazione all’investitore della
facoltà di recesso, a pena di nullità dell’accordo;
(omissis).
6. a) - I primi tre motivi di impugnazione pongono sotto
diverse angolazioni la medesima questione relativa all’applicabilità
o meno del D.Lgs. n. 58/1998, art. 30,
commi 6 e 7 al caso di specie, e devono pertanto essere
esaminati congiuntamente, stante la connessione fra essi
esistente.
Più precisamente, il citato art. 30 disciplina l’offerta fuori
sede di strumenti finanziari e di servizi e attività di investimento,
prevedendo in particolare, per la parte di in-
Giurisprudenza
Diritto dei mercati finanziari
teresse, la sospensione per la durata di sette giorni dell’efficacia
dei contratti di collocamento o di gestione di
portafogli individuali eventualmente conclusi (comma
6), nonché la nullità del relativo negozio traslativo, nell’ipotesi
di omessa comunicazione all’investitore del suo
diritto di avvalersi della facoltà di recesso, nell’arco temporale
di sette giorni entro il quale l’efficacia del negozio
rimane sospesa (comma 7).
Rilevano poi, ai fini di interesse in questa sede, il primo
ed il comma 9 dell’articolo in questione. Il primo, infatti,
offre una definizione dell’offerta fuori sede, segnatamente
stabilendo che per essa devono intendersi la promozione
ed il collocamento presso il pubblico: a) di strumenti
finanziari in luogo diverso dalla sede legale di colui
che opera per sollecitare l’investimento; b) di servizi
ed attività di investimento in luogo diverso dalla sede di
colui agisce per la realizzazione del servizio o dell’attività;
il nono precisa infine che l’intero articolo (e pertanto
anche i sopra richiamati commi 6 e 7) si applica anche
ai prodotti finanziari diversi dagli strumenti finanziari,
oltre che a quelli emessi da imprese assicurative.
6. b) - Il problema sottoposto all’attenzione del Collegio
riguarda dunque la correttezza del giudizio formulato dal
giudice del merito in ordine alla qualificazione dell’operazione
per la quale è sorta controversia, e segnatamente
consiste nello stabilire se, con riferimento alla detta qualificazione,
sia o meno condivisibile l’affermata inapplicabilità
della disciplina dettata dal citato art. 30 alla fattispecie
oggetto di esame. In proposito va osservato che
la Corte di Appello, con statuizione incontestata, ha in-
Le Società 7/2012 779

Giurisprudenza
Diritto dei mercati finanziari
nanzitutto rilevato l’estraneità alla materia del contendere
della fattispecie relativa alla gestione di portafogli individuali
conclusi fuori sede (art. 30, comma 1, lett. b),
circostanza da cui discende che l’ipotesi normativa da
prendere in considerazione è esclusivamente quella concernente
il collocamento di strumenti finanziari di cui
all’art. 30, comma 1, lett. a).
6. c) - Nel merito ha poi ritenuto che l’interpretazione
‘‘della normativa primaria e secondaria di riferimento’’
dovesse indurre ad escluderne l’applicabilità ai contratti
di acquisto di ‘‘bond’’ Cirio stipulati con la banca intermediaria,
dei quali nel presente giudizio è stata invocata
la nullità.
In punto di fatto va premesso che la Corte territoriale
ha configurato i detti contratti come negozi attuativi di
un atto quadro sottoscritto dalla banca Fideuram e dall’investitore
P. in data (omissis), per effetto del quale l’istituto
di credito si sarebbe assunto l’incarico di ricevere
gli ordini dell’investitore relativi ai valori mobiliari, e di
dare quindi corso alle conseguenti negoziazioni e sottoscrizioni.
Il connotato saliente del richiamato accordo del (omissis)
sarebbe poi individuabile nella predeterminazione
del contenuto per uno solo dei contraenti, vale a dire la
banca obbligatasi allo svolgimento dell’attività sopra indicata,
essendo viceversa libero l’investitore ‘‘di attivare
l’obbligo di fare della controparte attraverso la sottoscrizione
di ordini’’. Alla luce della ricostruzione ora delineata
la Corte di Appello ha quindi ritenuto che non
fosse riscontrabile nel caso in esame un servizio di collocamento,
essendo questo caratterizzato da un accordo tra
l’emittente (o l’offerente) e l’intermediario collocatore,
finalizzato all’offerta ad un pubblico indeterminato di
strumenti finanziari, emessi a condizioni di tempo e prezzo
predeterminati.
Al contrario, nella specie, l’evocazione in giudizio della
Fideuram sarebbe intervenuta per effetto di contratto di
negoziazione accedente ad un deposito titoli per custodia
ed amministrazione, e quindi sulla base di accordo stipulato
dall’investitore con soggetto determinato e a condizioni
non predeterminate, condizioni che varrebbero ad
escludere, anche in via del tutto astratta ed ipotetica, la
stessa configurabilità di un servizio di collocamento.
7. a) - Osserva il Collegio che l’interpretazione della
Corte di Appello risulta corretta e che il relativo giudizio
deve essere quindi condiviso. Ed infatti depone innanzitutto
nel senso indicato il dato testuale della normativa
oggetto di esame. Al riguardo è stato già evidenziato
come nel D.Lgs. n. 58/1998, art. 30, comma 1 il legislatore
abbia puntualmente delineato la nozione dell’offerta
fuori sede, stabilendo che per essa deve intendersi
la promozione ed il collocamento presso il pubblico
di strumenti finanziari (lett. a) e di servizi e attività di
investimento (lett. b), in luogo diverso dalle sedi proprie
degli operatori proponenti intervenuti.
L’art. 1 del medesimo provvedimento normativo chiarisce
poi cosa debba intendersi per strumenti finanziari
(punto 2) e per servizi e attività di investimento (punto
5), elencando con precisione analitica le diverse ipotesi
da ricomprendere nella due diverse categorie di atti e di
comportamenti, sinteticamente rappresentati, rispettivamente,
con le due distinte nozioni di strumenti e di servizi.
L’art. 30, comma 6 prescrive infine la sospensione di efficacia
dei contratti conclusi fuori sede per la durata di
sette giorni (decorrenti dalla sottoscrizione dell’investitore),
entro i quali questi può esercitare il diritto di recesso,
limitandolo però a quelli di collocamento di strumenti
finanziari o di gestione di portafogli individuali.
È di tutta evidenza, dunque, come non vi sia coincidenza
fra la definizione dell’offerta fuori sede, quale formalizzata
dal legislatore nell’art. 30, comma 1, e l’ambito di
esercizio del diritto di recesso riconosciuto dal comma 6
del medesimo articolo.
Tale diritto è stato infatti stabilito per i contratti di collocamento
di strumenti finanziari conclusi fuori sede
(con esclusione pertanto di quelli soltanto promossi fuori
sede, che viceversa rientrano nella previsione di cui al
comma 1, lett. a), nonché limitatamente a quella parte
dei servizi di investimento che riguarda la gestione di
portafogli individuali e quindi, conclusivamente, in termini
più contenuti e circoscritti rispetto alla fattispecie
dell’offerta fuori sede delineata nel primo comma dell’art.
30.
Ma al di là del dato testuale, che depone inequivocabilmente
nel senso ora delineato, vi è un’ulteriore considerazione
che induce a ritenere che il legislatore abbia deliberatamente
inteso circoscrivere l’esercizio del diritto
di recesso a peculiari ipotesi specificamente determinate,
e non già con riferimento ad una generica attività di collocamento
fuori sede.
Induce invero alla detta conclusione la circostanza che il
legislatore abbia direttamente richiamato nel sesto comma
solo parte del contenuto del comma 1, operando viceversa
una modificazione per il rimanente. L’analiticità
di una disciplina contenuta nel medesimo articolo, con
prescrizioni solo in parte sovrapponibili, consente dunque
di escludere che la diversità del richiamo possa essere
ricondotto a refusi o a imprecisioni terminologiche, e
denota piuttosto la peculiarità dell’intento perseguito
con la formulazione della disposizione in esame.
D’altra parte conferma indiretta della specificità del riferimento
al servizio di collocamento sì trae pure dalla disposto
del D.Lgs. n. 58, art. 1, comma 5, che, nel ricomprendere
tra i servizi di investimento distinte attività di
negoziazione (‘‘Le imprese di investimento possono procedere
all’offerta fuori sede di prodotti diversi dagli strumenti
finanziari e dai servizi e attività d’investimento...’’),
implicitamente presuppone sia la diversità di quest’ultima
rispetto al collocamento, sia l’attenzione posta
dal legislatore nella individuazione delle distinte fattispecie
da sottoporre ad una comune disciplina.
7. b) - Se pertanto il dato testuale conforta l’interpretazione
della normativa offerta dalla Corte di Appello, ad
identiche conclusioni deve pervenirsi in relazione alla
‘‘ratio’’ ispiratrice della disposizione di cui all’art. 30,
comma 6, che riconosce all’investitore il diritto di recesso.
Tale disposizione non costituisce una novità nel nostro
ordinamento, essendo stata preceduta dai diversi inter-
780 Le Società 7/2012

venti normativi succedutisi nel tempo, disciplinanti, con
prescrizioni sul punto non sempre coincidenti, la distribuzione
fuori sede di prodotti finanziari (si intende segnatamente
fare riferimento alla L. 23 giugno 1974, n.
216, alla L. 23 marzo 1983, n. 77, alla L. 2 gennaio
1991, n. 1, al D.Lgs. n. 415/1996).
In ogni modo ai fini che interessano in questa sede occorre
evidenziare come sia stata cura del legislatore, nel
disciplinare l’offerta di prodotti finanziari, di offrire una
più ampia tutela, nell’ambito dei soggetti investitori, a
quella parte di essi che avessero definito l’investimento
in prodotti finanziari non già recandosi presso la sede
dell’offerente, ma al contrario per essere stati da questo
raggiunti all’esterno dei luoghi di pertinenza del proponente.
Il motivo della detta distinzione fra le due diverse categorie
di investitori è intuitivamente apprezzabile, ed è all’evidenza
individuabile nel fatto che colui che si reca
presso l’offerente con l’obiettivo di impiegare un risparmio
ha maturato una propria convinta determinazione
circa l’utilità dell’iniziativa adottata, determinazione viceversa
non necessariamente sussistente - o quanto meno
non sempre sorretta da adeguate certezze - per effetto
della subita iniziativa da parte del venditore.
Con la sospensione, per l’investitore, dell’efficacia della
vendita per un arco temporale di sette giorni il legislatore
ha dunque ritenuto di poter correggere le eventuali
distorsioni negoziali derivanti dall’eventuale effetto ‘‘sorpresa’’
subito dall’acquirente e di assicurare, quindi, un
corretto equilibrio fra le posizioni dei due contraenti. Da
quanto sinora esposto discende dunque che, in tanto
può trovare ragionevole applicazione la disciplina dello
‘‘ius poenitendi’’, in quanto si sia verificata una situazione
in cui il risparmiatore sia stato esposto al rischio di
assumere iniziative e prendere decisioni poco meditate.
In punto di fatto la Corte di Appello, con ricostruzione
non contrastata sotto questo riflesso, ha escluso che nel
caso in esame fosse ravvisabile l’ipotesi sopra delineata,
avendo collegato l’acquisto dei titoli da parte del P. alla
preesistenza di un precedente rapporto intercorso fra le
stesse parti, vale a dire ad un negozio quadro sostanzialmente
assimilabile (per l’aspetto dell’accordo che rileva
in questa sede) ad un contratto di mandato. Il fatto
quindi che l’acquisto dei titoli non sia avvenuto per iniziativa
dell’offerente, ma a seguito di un precedente accordo
di carattere generale fra l’investitore ed il soggetto
delegato per la definizione negoziale, comporta che nella
specie sia ravvisabile una ipotesi di negoziazione, così come
ritenuto dalla Corte di Appello, e non una ipotesi di
collocamento, come sostenuto dal ricorrente.
7. c) - Tale conclusione, d’altro canto è in linea con le
indicazioni fornite al riguardo in via generale dalla Consob.
Ed infatti con comunicazione del 9 luglio 1997 detto ente
ha precisato che il servizio di collocamento è caratterizzato
da un accordo tra emittente (o offerente) e collocatore,
finalizzato all’offerta al pubblico di strumenti finanziari
a condizioni di tempo e prezzo predeterminate,
precisazione poi ulteriormente confortata dall’art. 35 del
Regolamento n. 11522, secondo il quale nel prestare il
Giurisprudenza
Diritto dei mercati finanziari
servizio di collocamento gli intermediari si attengono alle
disposizioni dell’offerente, al fine di assicurare l’uniformità
delle procedure di offerta.
7. d) - Infine la prospettata interpretazione dell’art. 30,
comma 6 trova ulteriore conforto anche per due ulteriori
ordini di ragioni.
Innanzitutto in considerazione del disposto del comma 6
dell’articolo in questione, che esclude la configurabilità
dell’offerta fuori sede (pur nella sussistenza delle condizioni
indicate nel comma 1) quando questa sia stata effettuata
nei confronti di clienti professionali, così confermando
l’intento di tutela dell’investitore dal rischio
di assumere iniziative poco meditate, non essendo all’evidenza
ravvisabile detto rischio nel caso di offerta ad
operatore di peculiare competenza, in quanto tale non
esposto al rischio di decisioni affrettate ed indotte dalle
subite iniziative dell’altro contraente. Inoltre, in ragione
dell’esigenza di privilegiare una interpretazione che tenga
conto degli effetti eccezionali della disposizione (l’efficacia
dell’accordo è infatti sospesa ex lege per la durata
di sette giorni, termine entro il quale l’investitore può
esercitare il diritto di recesso) e dei riflessi che la stessa è
potenzialmente idonea a determinare. Sotto tale aspetto
si intende evidenziare come il riconoscimento del diritto
di recesso anche nel caso di negoziazione significherebbe
consentire all’investitore, al di fuori delle sopra indicate
ragioni che hanno indotto alla formulazione della disposizione,
di beneficiare del differimento del termine iniziale
di decorrenza del negozio in funzione dell’eventuale
esercizio del detto diritto (fra l’altro non riconosciuto all’altro
contraente), esercizio che, nel caso di preventivo
mandato in favore dell’intermediario per la conclusione
di negozi alle condizioni più favorevoli, ben potrebbe essere
sollecitato anche da motivi di interesse economico,
quali quelli determinati dalla possibilità di concludere
acquisti di maggiore convenienza, per effetto di mutate
situazioni di mercato.
8. - L’inapplicabilità della disciplina relativa al diritto di
recesso all’ipotesi oggetto di esame determina dunque
l’infondatezza dei primi tre motivi di ricorso, rispetto ai
quali giova comunque precisare che è priva di pregio la
doglianza formulata con il primo motivo, secondo cui
nella specie gli acquisti dei titoli non sarebbero stati effettuati
in esecuzione di un pregresso atto quadro, ma sarebbero
stati invece conclusi in relazione a singole ed
autonome proposte contrattuali di mandato.
Al riguardo è infatti sufficiente rilevare che la Corte di
Appello, cui era stata sottoposta identica questione, ha
specificamente motivato sul punto con specifiche argomentazioni
che non sono state oggetto di censura.
Ad identiche conclusioni deve poi pervenirsi per quanto
concerne il secondo motivo, con il quale è stata invocata
l’applicabilità dell’art. 30, comma 9, per il quale la disciplina
dettata in tale articolo si applicherebbe anche ai
prodotti finanziari diversi da quelli indicati nell’art. 100,
comma 1, lett. f), nel cui ambito non sarebbero annoverabili
quelli oggetto della contestata transazione.
Anche nell’ipotesi indicata, infatti, l’applicabilità della
disciplina dettata dall’art. 30 presuppone la configurabilità
di una offerta fuori sede, sicché, una volta escluso
Le Società 7/2012 781

Giurisprudenza
Diritto dei mercati finanziari
che sia stata posta in essere quest’ultima, ne discende
automaticamente l’inconsistenza della relativa richiesta.
Il terzo motivo affronta infine diffusamente la questione
concernente l’interpretazione dell’art. 30, con riferimen-
IL COMMENTO
di Edoardo Guffanti
to alle dizioni ‘‘contratti e servizi di collocamento’’, questione
già affrontata nella precedente esposizione alle cui
argomentazioni quindi si rinvia.
(omissis).
La sentenza qui commentata tocca due differenti tematiche, entrambe di interesse. La Suprema Corte si
pronuncia dapprima sulla definizione del servizio di collocamento e sulla differenza rispetto al servizio di negoziazione
per conto terzi. Tale precisazione è funzionale alla pronuncia sull’ambito di applicazione del diritto
di ripensamento di cui all’art. 30, comma 6, TUF - in relazione alla quale sussiste un contrasto nella giurisprudenza
di merito - che viene limitato al solo servizio di collocamento propriamente detto (oltre che al servizio
di gestione di portafogli).
Premessa
La Corte di cassazione, con la sentenza del 14
febbraio 2012, n. 2065, che qui si annota, chiarisce
che il diritto riconosciuto dall’art. 30, comma 6,
D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (‘‘TUF’’) non si applica
alle compravendite di strumenti finanziari effettuate
in esecuzione di ordini di acquisto impartiti
nell’ambito del servizio di negoziazione per conto
terzi (ora, ‘‘esecuzione di ordini per conto dei clienti’’).
I temi di rilievo, affrontati dalla sentenza, sono
sostanzialmente due: l’individuazione degli elementi
distintivi del servizio di collocamento rispetto al
servizio di negoziazione, e quello dell’effettivo ambito
di applicazione del citato art. 30, comma
6 (1).
In merito al primo profilo, la Suprema Corte,
nel valutare la correttezza del giudizio formulato dal
giudice del merito, ha ritenuto che nel caso in esame
non fosse riscontrabile un servizio di collocamento
«essendo questo caratterizzato da un accordo
tra l’emittente (o l’offerente) e l’intermediario collocatore,
finalizzato all’offerta ad un pubblico indeterminato
di strumenti finanziari, emessi a condizioni
di tempo e prezzo predeterminati». La sentenza
offre, quindi, lo spunto per analizzare la nozione del
servizio di collocamento, contenuta nell’art. 1,
comma 5, TUF, al fine di individuarne i requisiti
tipizzanti.
Con riguardo al secondo profilo, la Corte - muovendo
dalla qualificazione del servizio di collocamento
nel senso sopra riportato - giunge ad affermare
che obbligare l’intermediario a comunicare la
facoltà di recesso a pena di nullità anche nel caso
di contratto di negoziazione varrebbe a «consentire
all’investitore ... di beneficiare del differimento del
termine iniziale di decorrenza del negozio in funzione
dell’eventuale esercizio di detto diritto ..., esercizio
che ... ben potrebbe essere sollecitato anche da
motivi di mero interesse economico». Considerato
che tale conclusione non risulta condivisa da parte
della giurisprudenza di merito - prevalentemente
orientata a sostenere un’interpretazione estensiva
dell’art. 30, comma 6, TUF - la decisione della Suprema
Corte riveste particolare importanza.
Il servizio di collocamento: la nozione
Il primo problema sottoposto all’attenzione della
Suprema Corte riguardava la correttezza del giudizio
formulato dalla Corte di Appello in ordine alla
qualificazione dell’operazione di acquisto, per la
quale era sorta la controversia, quale operazione di
‘‘collocamento’’ ovvero di ‘‘negoziazione’’ di strumenti
finanziari.
L’assenza all’epoca dei fatti di una precisa definizione
legislativa del servizio di collocamento ha indotto
la Suprema Corte a fare riferimento alla pras-
Nota:
(1) Il caso trattato nella sentenza è relativo all’acquisto di ‘‘Cirio
bond’’ a seguito di un’espressa richiesta di un investitore sul
c.d. ‘‘grey market’’. Il contratto di compravendita di tali strumenti
finanziari fu stipulato fuori sede, senza che la banca avesse informato
l’investitore della facoltà di recesso allo stesso riconosciuta
dall’art. 30, comma 6, TUF. L’investitore decise di citare
in giudizio la banca, al fine di ottenere la declaratoria di nullità
del contratto stipulato e la ripetizione dell’indebito. Il giudice di
primo grado riconobbe la pretesa dell’investitore. Successivamente,
la Corte d’Appello accolse il ricorso della banca e considerò
corretta la condotta dell’istituto di credito. In relazione agli
acquisti effettuati sul ‘‘grey market’’, v. Trib. Milano 7 luglio
2010, in Banca, borsa, tit. cred., 2011, II, 104, con nota di Accettella.
782 Le Società 7/2012

si interpretativa elaborata dalla Consob, secondo la
quale il servizio consisteva nell’offerta a potenziali
investitori di un determinato quantitativo di strumenti
finanziari a condizioni di tempo e prezzo predeterminate,
sulla base di un accordo preventivo
intercorrente tra l’intermediario collocatore ed il
soggetto che emette (o vende) gli strumenti stessi
(2).
La Corte di Appello prima, e la Suprema Corte
poi, fanno propria tale ricostruzione, giungendo ad
affermare che:
a) l’acquisto di strumenti finanziari effettuato da
un investitore «a condizioni non predeterminate»
non può qualificarsi come servizio di collocamento;
b) nel caso in esame era «ravvisabile una ipotesi
di negoziazione, ... e non un’ipotesi di collocamento»,
dato che «l’acquisto dei titoli non è avvenuto
per iniziativa dell’offerente, ma a seguito di un precedente
accordo di carattere generale fra l’investitore
ed il soggetto delegato per la definizione negoziale
(la Banca, ndr.)».
Sebbene la ricostruzione del contenuto del servizio
di collocamento - fatta propria dalla Suprema
Corte - sia stata elaborata dalla Consob antecedentemente
al recepimento della direttiva 2004/39
(c.d. MiFID), essa risulta ancora valida ed è sostanzialmente
in linea con le successive indicazioni interpretative
fornite dalla Commissione Europea, la
quale ha definito il collocamento come il «servizio
prestato a favore di un emittente in virtù del quale
l’intermediario si impegna a collocare presso gli investitori
strumenti finanziari per conto dell’emittente.
Tale servizio - che può essere prestato con o
senza impegno ... - è riferito all’attività di c.d. mercato
primario» (3).
Le interpretazioni dell’Autorità di vigilanza nazionale
e della Commissione Europea pongono in
luce la centralità dell’accordo tra emittente e collocatore
e la conseguente necessità che il collocatore
non sia anche il soggetto offerente (o emittente)
degli strumenti finanziari). In altri termini, uno dei
tratti caratterizzanti il servizio di collocamento era
(ed è) individuabile nell’alterità soggettiva tra collocatore
ed emittente (4). Pertanto, il soggetto che
colloca presso la propria sede legale e/o le proprie
dipendenze gli strumenti finanziari da lui stesso
emessi non prestava (e non presta) il servizio di
collocamento, bensì un’attività che costituisce il
completamento della propria abilitazione all’emissione
ed all’offerta di prodotti finanziari (c.d. collocamento
diretto) (5). Coerentemente, le SGR potevano
(e possono) commercializzare le quote dei
Giurisprudenza
Diritto dei mercati finanziari
propri OICR (6) senza dover ottenere l’autorizzazione
alla prestazione del servizio di collocamento (7).
Un secondo elemento qualificante il servizio di
collocamento - posto in evidenza dalle ricordate interpretazioni
e ripreso della Suprema Corte - è lo
svolgimento di un’attività promozionale, funzionale
alla realizzazione di un’offerta standardizzata. In proposito,
è pacifico che tale connotato saliente non
venga meno quando l’impegno alla promozione è
assunto nei confronti di un altro collocatore, il quale
a sua volta si è impegnato nei confronti dell’emittente
a porre in essere la sollecitazione e a ricer-
Note:
(2) V. la Comunicazione Consob 9 luglio 1997, n. DAL/97006042,
richiamata dalla successiva Comunicazione n. DI/98094245 del
10 dicembre 1998.
(3) Risposta n. 152 «Placing is the service provided by an investment
firm to an issuer whereby the firm undertakes to place
financial instruments with investors on behalf of the issuer.
Placing can be carried out either on a firm commitment basis or
not depending on the type of commitment that firms undertake
towards the issuer. It refers to services provided by the investment
firm related to primary market activities associated with
the issuance of new instruments (including private equity)» in
http://ec.europa.eu/yqol/index.cfm?fuseaction=question.show&questionId=152.
(4) Per questa ragione, l’art. 35 del regolamento Consob n.
11522/98 precisava che gli intermediari, nel prestare il servizio
di collocamento, «si attengono alle disposizioni dettate dall’offerente
o dal soggetto che organizza e costituisce il consorzio di
collocamento».
(5) Comunicazioni Consob n. SGE/RM/94002319 dell’11 marzo
1994 e n. DIN/58349 del 28 luglio 2000, ove si afferma il principio
e si precisa che «gli emittenti possono procedere direttamente
al ‘‘collocamento’’ nei confronti del pubblico delle proprie
azioni (senza necessità quindi di avvalersi di intermediari autorizzati
al servizio di cui all’art. 1, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 58/
1998) ove tale attività sia svolta presso la sede legale e/o le dipendenze».
In senso conforme, Costi - Enriques, Il mercato mobiliare,
Padova, 2004, 243 ss., Annunziata, La disciplina del mercato
mobiliare, Milano, 2010, 94; Renzulli, L’offerta fuori sede,
collocamento e offerta a distanza, in Lener, Diritto del mercato
finanziario, Saggi, Torino, 2011, 260. Qualora, invece, la promozione
e il collocamento avvenga in luogo diverso dalla sede legale
o dalle dipendenze, l’attività si configura come una ‘‘offerta
fuori sede’’ e come tale esercitabile soltanto dagli intermediari
autorizzati, ai sensi dell’art. 30, D.Lgs. n. 58/1998 (v. infra).
(6) In relazione ad una SGR devono considerarsi OICR propri sia
i fondi dalla stessa istituiti (in qualità di SGR promotrice) o gestiti
(in qualità di SGR gestore) sia le SICAV eterogestite ai sensi dell’art.
43 bis TUF.
(7) Sul punto, si osserva che la modifica del TUF operata dal
D.Lgs. n. 164/2007 ed il successivo recente recepimento della
direttiva UCITS IV hanno permesso alle SGR di ‘‘commercializzare’’
anche le quote o azioni di OICR di terzi. Tale l’attività - limitata
alle sole parti di OICR terzi - è volutamente identificata
con una terminologia che non fa riferimento al concetto di collocamento,
ed è disciplinata mediante un rinvio alla regolamentazione
del servizio di collocamento e ricezione ordini. Art. 33,
comma 2, lett. e bis), TUF. Lettera dapprima aggiunta dall’art. 8,
D.Lgs. 17 settembre 2007, n. 164 e poi così modificata dall’art.
1, D.Lgs. 16 aprile 2012, n. 47 che ha sostituito le parole:
‘‘OICR propri o di terzi’’ con le parole: ‘‘OICR di terzi’’.
Le Società 7/2012 783

Giurisprudenza
Diritto dei mercati finanziari
care altri collocatori ‘‘secondari’’. Anche in tale
modello operativo (c.d. collocamento ‘‘verticale’’ o
‘‘a catena’’) è, infatti, presente l’impegno alla promozione,
tipico del servizio di collocamento (8).
Dunque, all’epoca dei fatti il collocamento si caratterizzava
per essere un’attività promozionale -
strumentale alla realizzazione di un’offerta promossa
da un soggetto terzo rispetto al collocatore - volta a
far sottoscrivere/acquistare strumenti finanziari mediante
proposte standardizzate, non negoziate con i
singoli investitori.
La qualificazione del contratto stipulato
con la banca
Muovendo dall’assunto che il servizio di collocamento
si caratterizza per essere un’attività promozionale
volta a far sottoscrivere/acquistare strumenti finanziari
con modalità standardizzate, la Suprema
Corte condivide il giudizio della Corte di Appello,
secondo la quale i contratti di acquisto delle obbligazioni
stipulati tra il cliente e la banca non sono
‘‘contratti di collocamento’’, quanto piuttosto negozi
attuativi di un contratto quadro di negoziazione. La
Suprema Corte qualifica la fattispecie come ‘‘negoziazione
per conto terzi’’ (ora, esecuzione ordini per
conto dei clienti), in considerazione del fatto che gli
acquisti degli strumenti finanziari sono avvenuti sulla
base di «un accordo stipulato dall’investitore con
un soggetto determinato e a condizioni non predeterminate»
e quindi «per effetto di un contratto di
negoziazione accedente ad un deposito titoli per custodia
ed amministrazione». Nell’argomentare la propria
conclusione, la Suprema Corte evidenza che la
negoziazione per conto terzi si differenzia dal collocamento
per le modalità di offerta: mentre nel collocamento
l’offerta degli strumenti finanziari avviene a
condizioni standardizzate e nell’ambito dello svolgimento
di un’operazione di massa (9), nella negoziazione
l’offerta avviene invece secondo condizioni definite
di volta in volta con il cliente. Proprio la presenza
di ‘‘condizioni non predeterminate’’ induce la
Suprema Corte «ad escludere, anche in via del tutto
astratta ed ipotetica, la stessa configurabilità di un
servizio di collocamento».
Al riguardo, si può altresì rilevare che il servizio
di collocamento si distingueva (e si distingue) rispetto
alla negoziazione anche per il fatto che l’intermediario
collocatore offriva necessariamente all’investitore
un investimento (nella forma dell’acquisto
o della sottoscrizione), mentre la negoziazione
può avere ad oggetto anche la vendita di strumenti
finanziari e, quindi, un disinvestimento.
Gli elementi tipizzanti sopra individuati della
fattispecie ‘‘collocamento’’ sono utili anche a tracciare
il confine rispetto ad altri due servizi di investimento:
il servizio di negoziazione in conto proprio
(art. 1, comma 5, lett. a), TUF) ed il servizio
di ricezione e trasmissione di ordini (art. 1, comma
5, lett. e), TUF).
Rispetto al primo servizio, il collocamento (a fermo)
si differenziava proprio per l’esistenza di un accordo
‘‘a monte’’ intercorso con l’emittente, in forza
del quale il collocatore si impegna(va) alla vendita
a terzi degli strumenti finanziari preventivamente
acquistati (o sottoscritti) dall’emittente (10).
Il servizio di collocamento si distingueva, poi,
dalla ricezione e trasmissione di ordini perché l’attività
svolta non era limitata alla mera raccolta degli
ordini ed al loro successivo invio ad altro soggetto
(es. negoziatore) (11), ma includeva anche un’attività
distributiva e di promozione realizzata su incarico
dell’emittente (12). Il raccoglitore di ordini
svolgeva, invece, una funzione ‘‘neutra’’ di passag-
Note:
(8) V comunicazione Consob DIN/1079230 del 19 ottobre 2001.
(9) È possibile che il collocamento avvenga per tranches, e ciascuna
tranche può essere riservata a talune categorie di investitori
soltanto (ad esempio: investitori istituzionali; pubblico indistinto;
dipendenti della società o del gruppo, ecc.), ma nell’ambito
di ciascuna tranche l’operazione si realizzerà comunque a
condizioni uniformi.
(10) Prima del recepimento della MiFID era possibile affermare
con certezza che l’acquisto (sottoscrizione) iniziale non esaurisse
il ruolo del collocatore. V. comunicazione Consob BOR/RM/
93005170 del 21 giugno 1993; comunicazione Consob n. DAL/
97006042 del 9 luglio 1997, nella quale la Commissione esclude
la configurabilità del servizio di collocamento proprio per l’assenza
di un impegno nei confronti dell’emittente o alla successiva
rivendita degli strumenti finanziari precedentemente acquistati.
Nell’attuale quadro normativo anche il solo acquisto a fermo
(underwriting), non seguito dal piazzamento degli strumenti (placing),
potrebbe configurare il servizio di collocamento: così Calandra
Bonaura, La trasparenza nei servizi bancari di investimento,
in Giur. comm., 2008, I, 223. Nello stesso senso, Spada, Il
collocamento, in D’Apice (a cura di), L’attuazione della Mifid in
Italia, Bologna, 2010, 168.
(11) Il servizio di ricezione e trasmissione di ordini, di cui all’art.
1, comma 5, lett. e), TUF, può avere ad oggetto sia strumenti finanziari
trattati sui mercati regolamentati (c.d. ‘‘mercato secondario’’),
sia strumenti finanziari durante la fase di emissione (c.d.
‘‘mercato primario’’). Nel primo caso gli ordini vengono trasmessi
per l’esecuzione ad un negoziatore, nel secondo caso ad un
collocatore.
(12) V. comunicazione Consob n. BOR/RM/94009777 del 26 ottobre
1994 e comunicazione n. DIN/1079230 del 19 ottobre
2001. Nello stesso senso, Spada, op. cit., 171, il quale sottolinea
che la convenzione tra emittente e collocatore contribuisce
la tracciare un precisa linea di demarcazione con il servizio di ricezione
e trasmissione ordini. Conforme, Renzulli, op. cit., 261;
Carozzi - Schiavelli, Il contratto di collocamento fuori sede, in
Gabrielli - Lener (a cura di), I contratti del mercato finanziario, Torino,
2010, 1167.
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gio degli ordini, in quanto «si limita(va) a ricevere
e trasmettere gli ordini della clientela, senza svolgere
alcuna attività di promozione o di offerta di valori
mobiliari e senza essere incaricato ... del collocamento
degli stessi» (13).
Nel nostro sistema normativo, anche a seguito
del recepimento delle direttive MiFID, l’elemento
della promozionalità resta un elemento distintivo
del servizio di collocamento rispetto alla ricezione e
trasmissione di ordini. Sebbene a livello comunitario
l’interpretazione del servizio fornita risulti in linea
con la prassi interpretativa della Consob (14)
(v. supra), la Commissione Europea ritiene, da un
lato, che il servizio di ‘‘ricezione e trasmissione ordini’’
sia compatibile con l’attività promozionale e,
dall’altro, che il servizio di collocamento si svolge
esclusivamente sul solo mercato primario, per tale
intendendosi il mercato in cui ha luogo l’offerta di
titoli di nuova emissione. La diretta conseguenza di
tale impostazione è che l’attività prestata dall’intermediario
incaricato di promuovere la sottoscrizione
di quote di OICR (armonizzati) viene qualificata
come ‘‘ricezione e trasmissione di ordini’’, e non
collocamento (15). In tale prospettiva, l’attività
svolta dal distributore - pur avendo un carattere
promozionale - non è qualificabile come collocamento,
poiché le quote dell’OICR (armonizzati) sono
emesse in modo continuativo per far fronte alle
richieste dei sottoscrittori e non sono, quindi, ‘‘collocate’’
o ‘‘sottoscritte’’ sul mercato primario (16).
In sintesi, l’interpretazione comunitaria di ‘‘ricezione
e trasmissione di ordini’’ pare più ampia di quella
nazionale e, quindi, idonea a ricomprendere le
modalità ‘‘distributive’’ di quote di OICR (armonizzati),
nelle quali l’elemento iniziale del processo è
la richiesta del cliente alla quale fa seguito l’emissione
(continuativa) dello strumento da parte della
società-prodotto (17).
Come tutti i servizi di investimento, il collocamento,
per qualificarsi come tale, doveva (e deve
tutt’ora) avere ad oggetto ‘‘strumenti finanziari’’.
Non rientrava, quindi, nella nozione di collocamento
propriamente detta l’attività che avesse ad oggetto
prodotti finanziari diversi dagli strumenti finanziari
(18) o servizi di investimento (19). Discorso
diverso valeva (e vale) relativamente all’ambito di
applicazione delle regole di condotta disciplinanti i
servizi di investimento, dato che ai sensi dell’art. 25
bis TUF tali regole si applicano anche «alla sottoscrizione
ed al collocamento di prodotti finanziari
emessi da banche e da imprese di assicurazioni».
Giurisprudenza
Diritto dei mercati finanziari
Note:
(13) Comunicazione Consob n. BOR/RM/94009777 del 26 ottobre
1994. Per questa ragione non era riconducibile al servizio di
ricezione e trasmissione ordini l’attività dei c.d. ‘‘collocatori secondari’’
(ossia i collocatori incaricati non direttamente dall’emittente,
ma da altri collocatori) i quali erano impegnati a svolgere
la promozione ed il collocamento (v. supra).
(14) Q&A on MiFID, domanda n. 3.2 «Placing is the service provided
by an investment firm to an issuer whereby the firm undertakes
to place financial instruments with investors on behalf of the
issuer. Placing can be carried out either on a firm commitment
basis or not depending on the type of commitment that firms undertake
towards the issuer. It refers to services provided by the
investment firm related to primary market activities associated
with the issuance of new instruments (including private equity)».
(15) Risposta n. 263 «With respect to the factual scenario submitted,
the service provided to the client by the investment firm normally
constitutes the provision of the services of reception and
transmission of orders as per Annex I, Section A(1) of the MiFID.
In this scenario, which involves the sale of units in an open-ended
collective investment scheme where shares are continually being
issued to satisfy the demand by new investors, the investment
firm does not provide the service of underwriting and/or placing issues
in respect of the issuer». V anche Risposta n. 92 «With respect
to the factual scenario submitted, the service provided to
the client by the investment firm normally constitutes the provision
of the services of reception and transmission or execution of
orders as per Annex I, Section A para (1) of the MiFID. In this scenario,
which involves the sale of units in an open-ended collective
investment scheme where shares are continually being issued to
satisfy the demand by new investors, the investment firm does
not provide the service of underwriting and/or placing issues in respect
of the issuer». In merito alla qualificazione dell’attività di distribuzione
di quote di OICR, Spada, op. cit., 172.
(16) In Italia, attualmente, un investitore può accedere, o essere
orientato, ad un investimento in OICR mediante quattro distinte
modalità, che implicano distinte relazioni negoziali tra gli intermediari
offerenti servizi diversi e gli investitori:
– ricezione e trasmissione di ordini in modalità execution only;
– ricezione e trasmissione di ordini (tout court);
– collocamento;
– consulenza in materia di investimenti.
Vedi, Consob, Quaderno di Finanza, n. 61, 2008, 53.
(17) In occasione del recepimento in Italia della direttiva UCITS IV
(2009/65/CE), Banca d’Italia ha chiarito nel documento di consultazione
che «la normativa di derivazione MiFID - e la lettura interpretativa
che di essa hanno reso nel tempo le autorità comunitarie
e nazionali - ha espressamente consentito, chiarendo una tematica
in passato controversa, la possibilità che un raccoglitore di
ordini trasmetta direttamente all’emittente una richiesta di sottoscrizione
o di rimborso relativa a OICR. In tal caso, ove ne sussistano
i presupposti, il raccoglitore di ordini può operare anche in
modalità execution only». Anche il CESR aveva avuto modo di
pronunciarsi a favore della sottoscrizione di quote di OICR armonizzati
in regime di execution only e, quindi, nell’ambito del servizio
di ricezione ordini (Ref.: CESR/09-963, pag. 67). In relazione
agli OICR non armonizzati, CESR «Q&A MiFID complex and non
complex financial instruments for the purposes of the Directive’s
appropriateness requirements» (Ref.: CESR/09-559).
(18) Costituiva un’eccezione a tale regola il classamento presso il
pubblico di obbligazioni bancarie, che non costituiva la prestazione
del servizio di collocamento di cui al TUF, bensì un’attività di raccolta
del risparmio tra il pubblico disciplinata dal TUB (ferma restando,
ovviamente, l’applicazione della disciplina sull’offerta fuori
sede che, come meglio indicato nel prosieguo, ha un ambito di applicazione
diverso e più ampio rispetto al servizio di collocamento).
(19) Il punto è pacifico in dottrina. In passato, Banca d’Italia aveva
affermato che l’offerta al pubblico presso le proprie sedi di
(segue)
Le Società 7/2012 785

Giurisprudenza
Diritto dei mercati finanziari
L’offerta fuori sede: il diritto
di ripensamento
Dopo aver chiarito che l’acquisto delle obbligazioni
è avvenuto in base ad un contratto di negoziazione
per conto terzi, la Suprema Corte affronta
la seconda questione sottoposta alla sua attenzione
- in relazione alla quale sussiste un contrasto nella
giurisprudenza di merito - e, cioè, se le disposizioni
contenute nell’art. 30, comma 6, TUF, trovino applicazione
solo con riferimento ai contratti di collocamento
di strumenti finanziari (e di gestione di
portafogli individuali), ovvero si applichino indistintamente
a tutti i contratti relativi a servizi di investimento,
ivi compresa la negoziazione per conto
terzi.
In altri termini, alla Suprema Corte viene chiesto
di verificare se vi sia coincidenza fra la definizione
dell’offerta fuori sede, formalizzata dal legislatore
nell’art. 30, comma 1, TUF e l’ambito di esercizio
del diritto di ripensamento riconosciuto dal comma
6 del medesimo articolo.
Com’è noto, il disposto dell’art. 30, comma 6,
TUF riconosce all’investitore il diritto di recesso
dai contratti conclusi fuori sede, da esercitarsi entro
sette giorni dalla data di sottoscrizione. La previsione
- che si riallaccia a norme già previste nella legislazione
previgente (20) - riconosce all’investitore
un vero e proprio jus poenitendi, stabilendo che
«l’efficacia dei contratti di collocamento di strumenti
finanziari o di gestione di portafogli individuali
conclusi fuori sede è sospesa per la durata di
sette giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione
da parte dell’investitore (21). Entro detto termine
l’investitore può comunicare il proprio recesso (si
ritiene, in forma libera) senza spese né corrispettivo
...».
Al fine di dirimere la questione, la Suprema
Corte evidenzia come il legislatore nazionale abbia
puntualmente delineato la nozione di offerta fuori
sede al primo comma, stabilendo che per essa debba
intendersi la promozione ed il collocamento presso
il pubblico di strumenti finanziari e di servizi ed attività
di investimento in luogo diverso dalle sedi
proprie degli operatori proponenti intervenuti. Più
in dettaglio, l’art. 30, comma 1, TUF definisce ‘‘offerta
fuori sede’’ la promozione e il collocamento
presso il pubblico di:
a) strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede
legale o dalle dipendenze dell’emittente, del proponente
l’investimento o del soggetto incaricato
della promozione o del collocamento;
b) servizi e attività di investimento in luogo di-
verso dalla sede legale o dalle dipendenze di chi
presta, promuove o colloca il servizio (22).
Sebbene l’offerta fuori sede di prodotti o servizi di
terzi richieda, di norma, che l’intermediario sia
autorizzato alla prestazione del servizio di collocamento
(23), il perimetro di tali due attività non
coincide. La definizione di cui all’art. 30, comma 1,
evidenzia con chiarezza che ‘‘offerta fuori sede’’ e
‘‘collocamento’’ hanno un diverso ambito oggettivo
di applicazione, dato che l’offerta fuori sede - diversamente
dal collocamento propriamente detto -
può avere ad oggetto anche servizi di investimento
e prodotti finanziari. Tale elemento non rappresenta,
tuttavia, l’unica diversità intercorrente, in quanto
l’offerta fuori sede è tale soltanto se prestata nei
confronti di clienti al dettaglio (24), laddove, invece,
il servizio di collocamento resta tale anche se
prestato nei confronti di clienti professionali.
Al fine di comprendere in che cosa si concretizzi
propriamente l’offerta fuori sede, due sono gli elementi
della definizione che risultano particolarmen-
Note:
(segue nota 19)
un servizio di gestione individuale fornito da terzi non configura
la prestazione del servizio di collocamento, ferma restando la
necessità di applicare le regole di correttezza e trasparenza nei
confronti dei potenziali investitori, v. Banca d’Italia, Bollettino di
vigilanza, 1999, VI, 4.
(20) V. già l’art. 1/18 ter, L. n. 216/1974 e l’art. 5, L. n. 1/1991.
La disciplina antecedente al TUF aveva peraltro sollevato ampio
dibattito in merito all’effettiva individuazione del dies a quo per il
computo del termine rilevante per il recesso del cliente: v. in
proposito i riferimenti contenuti in Rabitti Bedogni (a cura di),
Sub art. 30, inCommentario al testo unico delle disposizioni in
materia di intermediazione finanziaria, Volume III, Milano, 1998,
245 e ss .... Il TUF supera brillantemente la questione, individuando
il termine nel momento in cui l’investitore sottoscrive il
contratto, ovvero la proposta contrattuale, a seconda delle tecniche
negoziali di volta in volta utilizzate. Sulle modalità per assicurare
all’investitore l’effettivo esercizio del diritto in questione
v. i ‘‘suggerimenti’’ indicati nella comunicazione Consob 23 gennaio
1998, n. DI/98004696.
(21) Si osserva, giustamente, in dottrina che la sospensione riguarda
solo i contratti ‘‘conclusi’’ fuori sede: non anche quelli
semplicemente ‘‘promossi’’ fuori sede, ma poi conclusi presso
la sede dell’intermediario. Ad esempio, se un intermediario svolge
un’attività promozionale presso il domicilio dell’investitore,
ma poi il contratto è concluso in sede, il termine di sospensione
non si applica: Amorosino - Rabitti Bedogni, Manuale di diritto
dei mercati finanziari, Milano 2004, p. 138.
(22) Sul punto, v. Costi - Enriques, Il mercato mobiliare, in Cottino
(diretto da), Trattato di diritto commerciale, Padova, 2004,
47; F. Parrella, La disciplina speciale dell’offerta a distanza di
prodotti finanziari e di servizi di investimento, in Dir. banc. merc.
fin., 2000, 38; Rabitti Bedogni, Sub art. 22, in Capriglio (a cura
di), La disciplina degli intermediari e dei mercati finanziari, Padova,
1997, 187.
(23) Art. 30, comma 3, lett. a), TUF.
(24) Art. 30, comma 2, TUF.
786 Le Società 7/2012

te rilevanti: la nozione di ‘‘pubblico’’ e quella di
‘‘promozione e collocamento’’ (25).
Con riguardo al primo elemento, è utile osservare
che la formulazione letterale della norma permette
di escludere dalla nozione di offerta fuori sede i
casi singoli (od episodici) di contatto con la clientela.
Nessuna indicazione quantitativa può invece
trarsi dallo scarno contenuto dell’art. 30 TUF. Pertanto,
in assenza di precise indicazioni legislative e
regolamentari, l’individuazione della nozione di
‘‘pubblico’’ è rimessa all’interprete, il quale può utilizzare
- quali semplici indicatori presuntivi - i criteri
definiti dalla disciplina regolamentare in materia
di offerte pubbliche di sottoscrizione e vendita
(26).
Quanto al secondo elemento, si sottolinea che
entrambe le attività di promozione edicollocamento
sono rilevanti e, quindi, autonome ai fini della qualificazione
della fattispecie (27). Dunque, è soggetta
alla disciplina in parola non soltanto la ‘‘vendita’’
del servizio/strumento in senso stretto, ma anche
ogni attività semplicemente ‘‘promozionale’’ che sia
finalizzata a tale vendita (28). Al riguardo, si rendono
però necessarie due precisazioni.
In primo luogo, l’offerta fuori sede va tenuta distinta
dalla semplice pubblicità. Più precisamente,
deve ritenersi - conformemente alle indicazioni che
da tempo provengono sia dalla dottrina, sia dalla
prassi interpretativa della Consob (29) - che la
pubblicità sia caratterizzata da una valenza essenzialmente
informativa essendo rivolta al pubblico
in generale, laddove, di contro, l’offerta fuori sede è
un’attività finalizzata alla conclusione di un investimento
all’interno di un rapporto diretto con l’investitore
(30). Tale conclusione è, del resto, coerente
con la finalità necessariamente divulgativa della
pubblicità, che per sua natura è rivolta ad un insieme
indistinto di soggetti. È, invece, assoggettata alla
disciplina in questione l’attività promozionale
ogniqualvolta la stessa si svolga nell’ambito di un
rapporto personalizzato con il potenziale investitore
e sia volta a indurre quest’ultimo all’acquisto di
uno prodotto finanziario ovvero all’adesione ad un
dato servizio di investimento.
In secondo luogo, non rientra nella nozione di
promozione rilevante ai fini dell’art. 30 TUF la c.d.
segnalazione pregi (o segnalazione di clientela), che
secondo il consolidato orientamento della Consob
rientra nell’alveo della pubblicità istituzionale (31).
La segnalazione di clientela è, infatti,un’attività
che è essenzialmente volta a ricercare clienti mediante
l’evidenziazione dei pregi dell’intermediario,
senza riferimenti specifici ai prodotti e servizi
Giurisprudenza
Diritto dei mercati finanziari
offerti dall’intermediario segnalato. Proprio l’assenza
di specifici riferimenti alle caratteristiche degli
prodotti finanziari (o dei servizi di investimento)
rende lecita l’esclusione di tale attività dalla
nozione di offerta fuori sede, venendo meno la
possibilità che il soggetto contattato possa effettuare
scelte di investimento non adeguatamente
mediate.
Come sopra indicato, la disciplina dell’offerta
fuori sede rileva, nella ricostruzione effettuata dalla
Suprema Corte, ai fini dell’individuazione dell’ambito
di applicazione del diritto di ripensamento. È
noto che tale diritto ha quale obiettivo la tutela
dell’investitore che entri in contatto con l’intermediario
al di fuori delle sedi o dei locali di quest’ultimo;
in una situazione, cioè, nella quale egli non si
è recato di propria iniziativa dall’intermediario per
effettuare un determinato investimento, bensì è stato
sollecitato (e convinto) a realizzare l’operazione
a seguito di un’azione promozionale. Stante il rischio
di assumere decisioni poco mediate, il legislatore
- con la sospensione dell’efficacia dell’operazione
per un arco temporale di sette giorni - ha voluto
assicurare all’investitore il tempo necessario per riflettere
sulle scelte finanziare assunte e correggere,
Note:
(25) Quanto alla nozione di ‘‘sede’’ o ‘‘dipendenza’’ la stessa risulta
dall’art. 2, comma 1, regolamento Consob n. 16190, che la
definisce come «una sede, diversa dalla sede legale dell’intermediario
autorizzato, costituita da una stabile organizzazione di
mezzi e di persone, aperta al pubblico, dotata di autonomia tecnica
e decisionale, che presta in via continuativa servizi o attività
di investimento». Non è dunque corretto ritenere che qualsiasi
‘‘ufficio’’ o ‘‘luogo’’ in cui l’intermediario svolge parte della propria
attività sia identificabile come ‘‘sede’’ o ‘‘dipendenza’’ (con
la conseguenza che l’attività ivi svolta non dovrà sottostare alle
regole dettate per l’attività di offerta fuori sede). È, infatti, necessario
che la sede possegga i requisiti richiesti dall’art. 2, configurandosi
come un luogo in cui l’intermediario presta, attraverso
un’organizzazione stabile di mezzi e di persone, uno o più
servizi di investimento, in locali accessibili al pubblico.
(26) In questo senso, V. Renzulli, op. cit., 243.
(27) La rilevanza autonoma del momento promozionale ai fini
della configurazione della fattispecie ‘‘offerta fuori sede’’ trova
la propria giustificazione nella valenza promozionale delle tecniche
commerciali impiegate. Sul punto, Capriglione, L’ordinamento
finanziario italiano, 2010, Milano, 249.
(28) Specularmente, configura l’attività di offerta fuori sede anche
il mero collocamento non accompagnato da attività promozionale.
(29) V. comunicazioni DCL/DEM/2049613/2002; DI/99031525
del 26 aprile 1999; DI/98017959 del 12 marzo 1998.
(30) V. anche Panoni, Sub art. 30, in Rabitti Bedogni (a cura di),
Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria,cit., p. 249.
(31) V. comunicazioni DAL/RM/96006186 del 25 giugno 1996;
BOR/RM/94002407 del 15 marzo 1994.
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Giurisprudenza
Diritto dei mercati finanziari
se del caso, le eventuali errate decisioni derivanti
dall’effetto ‘‘sorpresa’’ subito.
Sebbene il sesto comma precisi (in modo apparentemente
chiaro) che il diritto di recedere entro
sette giorni non trovi applicazione in tutti i casi,
ma soltanto in relazione ai ‘‘contratti di collocamento
di strumenti finanziari’’ o ‘‘di gestione di
portafogli individuali’’ conclusi fuori sede (32), la
portata della disposizione è stata oggetto di diverse
letture e l’esatta interpretazione dell’espressione
‘‘contratti di collocamento’’ ha dato vita ad un dibattito
giurisprudenziale (v. infra).
Il ricorrente - facendo propria la tesi estensiva,
secondo la quale la tutela contenuta nell’art. 30,
comma 6, TUF, troverebbe applicazione non soltanto
con riferimento ai contratti di collocamento
in senso stretto (o di gestione di portafogli individuali),
ma anche a tutti i contratti relativi a servizi
di investimento, ivi compresa la negoziazione - denuncia
la violazione del citato sesto comma nel caso
di specie. Secondo l’opinione del ricorrente, «il
legislatore avrebbe attribuito alle dizioni ‘‘contratti
di collocamento’’ e ‘‘servizi di collocamento’’ formulate
nell’art. 30 un significato atecnico, che renderebbe
applicabile nel caso di specie (negoziazione,
ndr.) l’obbligo di dare comunicazione della facoltà
di recesso, a pena di nullità dell’accordo». In
questa prospettiva, la ricostruzione del servizio prestato
dalla banca al cliente con riferimento all’acquisto
delle obbligazioni (quale servizio di collocamento
o di negoziazione per conto terzi) sarebbe irrilevante,
e la mancata indicazione del diritto di recesso
determinerebbe la nullità delle operazioni di
acquisto degli strumenti finanziari ex art. 30, comma
7, TUF (33).
Ove, invece, si accogliesse l’opposta tesi restrittiva,
che limita la tutela apprestata dal sesto comma
alle sole ipotesi espressamente indicate ed interpretate
in senso tecnico, la qualificazione del servizio
prestato dalla banca come negoziazione renderebbe
l’art. 30, comma 6, inapplicabile. Questa seconda
lettura, che è quella prevalente in dottrina (34), è
stata fatta propria dalla Corte di Appello nella sentenza
impegnata. Al riguardo, si rendono necessarie
alcune riflessioni più approfondite.
La ricostruzione della Corte di cassazione
La Suprema Corte affronta il problema sottoposto
alla sua attenzione, che riguarda la correttezza
del giudizio formulato dal giudice di merito in ordine
all’inapplicabilità di tale disciplina alla fattispecie
oggetto di esame. La Corte giunge ad affermare
la correttezza della lettura restrittiva (35) tramite
un percorso logico e ricostruttivo, che giova qui
riassumere.
Il punto di partenza dell’analisi svolta è il chiaro
richiamo contenuto nel sesto comma ai contratti di
collocamento di strumenti finanziari conclusi fuori
sede (con esclusione pertanto di quelli soltanto promossi
fuori sede) ed al servizio di gestione di portafogli
individuali «e quindi, conclusivamente, in termini
più contenuti e circoscritti rispetto alla fattispecie
dell’offerta fuori sede delineata nel primo
comma dell’art. 30». Dunque, secondo la Suprema
Corte, non vi è coincidenza tra la definizione di offerta
fuori sede di cui al primo comma dell’art. 30 e
il più circoscritto ambito di applicazione del diritto
di ripensamento, precisato nel sesto comma del medesimo
articolo.
Al di là del dato testuale, che secondo la Cassazione
«depone inequivocabilmente nel senso ora
delineato», vi è un’ulteriore considerazione che induce
la Corte a ritenere che l’esercizio del diritto di
recesso sia circoscritto soltanto a specifiche ipotesi,
e non già con riferimento ad una generica attività
di promozione fuori sede. A giudizio della Suprema
Corte, infatti, depone in tal senso «la circostanza
che il legislatore abbia direttamente richiamato nel
comma 6 solo parte del contenuto del comma 1,
operando viceversa una modificazione per il rimanente».
Conferma indiretta di ciò si ritrova nella
Note:
(32) Per completezza, si ricorda che il sesto comma non si applica
alle offerte pubbliche di vendita o di sottoscrizione di azioni
con diritto di voto o di altri strumenti finanziari che permettano
di acquisire o sottoscrivere tali azioni, purché le azioni o gli strumenti
finanziari siano negoziati in mercati regolamentati italiani
o di Paesi dell’Unione Europea. La ragione di tale deroga è riconducibile
alle caratteristiche delle offerte pubbliche e alle connesse
esigenze di carattere procedurale, volte ad assicurare un
efficiente ed ordinato svolgimento di un’operazione che coinvolge
un elevato numero di investitori.
(33) Con riguardo alla necessità che il diritto di recesso sia indicato
nel contratto, v. Trib. Roma 8 giugno 2009, in www.ilcaso.it.
Secondo il Tribunale è nullo per difetto di forma il contratto
che non preveda la clausola di recesso prescritta per le offerte
fuori sede dall’art. 30, comma 6, TUF, e deve considerarsi a tal
fine insufficiente il rinvio al prospetto informativo nel quale detta
clausola di recesso è inserita. V. anche Trib. Bologna 15 aprile
2009, in www.ilcaso.it, ove si afferma che, in ipotesi di collocamento
fuori sede di strumenti finanziari, la mancata indicazione
nei moduli o formulari sottoscritti dall’investitore della facoltà di
recesso determina la nullità non del contratto quadro, bensì dello
specifico ordine impartito dal cliente; Trib. Rimini 18 dicembre
2006, n. 1874, ove si afferma l’importanza della chiarezza e
comprensibilità della clausola.
(34) Renzulli, op. cit., 249.
(35) Nello stesso senso Cass., sez. I, 22 marzo 2012, n. 4564,
in www.ilprocessocivile.com.
788 Le Società 7/2012

formulazione dell’art. 1, comma 5, TUF, che distingue
il servizio di collocamento dalla negoziazione
per conto terzi, il che «implicitamente presuppone
... la diversità di quest’ultima rispetto al collocamento».
Pertanto, a giudizio della Suprema Corte,
il diverso richiamo contenuto nel sesto comma rispetto
a quello contenuto nel primo «denota ... la
peculiarità dell’intento perseguito con la formulazione
della disposizione in esame».
Al dato testuale si sommano, poi, altre ragioni
connesse alla ratio ispiratrice della disposizione di
cui all’art. 30, comma 6, TUF. Tale disposizione è,
secondo la Corte, chiaramente volta ad offrire una
più ampia tutela a quegli investitori che abbiano effettuato
un investimento in strumenti finanziari in
un contesto nel quale il soggetto non ha necessariamente
maturato una propria convinta determinazione
circa l’utilità dell’investimento, e vi è il rischio
che la decisione sia stata assunta in modo affrettato
per effetto della iniziativa commerciale posta
in essere dal promotore finanziario. In tale ottica,
il fatto «che l’acquisto dei titoli non sia avvenuto
per iniziativa dell’offerente, ma a seguito di un
precedente accordo di carattere generale fra l’investitore
ed il soggetto delegato per la definizione negoziale»
comporta che nel caso di specie non sia
ravvisabile una situazione nella quale sia necessario
ribilanciare l’‘‘effetto sorpresa’’, dato che è stato
l’investitore a impartire gli ordini (36) e, quindi, a
prendere l’iniziativa (37).
La conferma che la finalità perseguita dalla norma
(ossia assicurare all’investitore il tempo necessario
per rivalutare le scelte di investimento che non
sono state realizzate di propria iniziativa) sia essenziale
al fine di individuare l’esatto ambito di applicazione
del sesto comma trova conferma, a giudizio
della Suprema Corte, nell’esclusione dei contratti
di collocamento conclusi fuori sede da clienti professionali
(v art. 30, comma 2): è di tutta evidenza,
infatti, che l’investitore professionale non è esposto
al rischio di assumere scelte non consapevoli per effetto
di un’azione commerciale effettuata fuori sede.
Infine, l’interpretazione restrittiva dell’art. 30,
comma 6, risulta preferibile - a giudizio della Corte -
per un’ulteriore ragione: «l’esigenza di privilegiare
una interpretazione che tenga conto degli effetti eccezionali
della disposizione» e «dei riflessi che la
stessa è potenzialmente idonea a determinare». Il riconoscimento
del diritto di recesso anche nel caso
di acquisti effettuati nell’ambito della negoziazione
significherebbe, infatti, «consentire all’investitore, al
di fuori delle sopra indicate ragioni che hanno indotto
alla formulazione della disposizione» di benefi-
Giurisprudenza
Diritto dei mercati finanziari
ciare del differimento del termine iniziale di decorrenza
del contratto di acquisto di strumenti finanziari
e del connesso diritto di recesso, il cui esercizio potrebbe
essere determinato «da motivi di interesse
economico, quali quelli determinati dalla possibilità
di concludere acquisti di maggiore convenienza, per
effetto di mutate situazioni di mercato».
Il diritto di ripensamento nell’intepretazione
giurisprudenziale
Come sopra accennato, la norma di cui all’art.
30, comma 6, è stata oggetto di diverse interpretazioni
giurisprudenziali con riguardo alla sua portata
e, più precisamente, con riguardo all’individuazione
delle tipologie di contratto rientranti tra i ‘‘contratti
di collocamento di strumenti finanziari’’.
Una parte della giurisprudenza di merito ha interpretato
la citata espressione in senso atecnico,
nel chiaro intento di ampliare la portata della norma
di tutela. In tale prospettiva ricostruttiva, il sesto
comma dell’art. 30 TUF conferisce all’investitore
il diritto di ripensamento in relazione a qualunque
contratto concluso fuori sede (38). Il riferimen-
Note:
(36) Sul punto, il considerando 30 della direttiva 2004/39/CE
(‘‘MiFID’’) stabilisce che un servizio dovrebbe essere considerato
come prestato ‘‘su iniziativa del cliente’’ a meno che il cliente
lo richieda in risposta ad una comunicazione personalizzata dall’intermediario
a quel particolare cliente, che contiene un invito
oèintesa a influenzare il cliente rispetto ad uno strumento finanziario
o operazione finanziaria specifici. In questa prospettiva,
il servizio prestato è irrilevante e l’elemento centrale diventa,
appunto, la presenza, o meno, di un’autonoma volontà negoziale
del cliente non sollecitata dall’intermediario. Si potrebbe osservare
che nell’attuale contesto molti intermediari prestano i
servizi di investimento in abbinamento con il servizio di consulenza.
Tale modello relazionale potrebbe ridurre la valenza della
distinzione effettuata dalla Suprema Corte, dato che in entrambi
i casi (i.e. collocamento e esecuzione di ordini) l’investitore effettuerebbe
un investimento dopo aver ricevuto una raccomandazione
personalizzata. In altri termini, il fatto che l’investitore riceva
- fuori sede - una raccomandazione a lui diretta avente ad
oggetto l’acquisto (o la sottoscrizione) di un dato strumento finanziario
rende, forse, meno conclusiva questa parte della motivazione
della Suprema Corte se riferita all’attuale contesto normativo.
(37) Così, Renzulli, op. cit., 249; Santosuosso, Jus poenitendi e
servizi di investimento, in Banca borsa, 2008, 773.
(38) V. Trib. Parma 20 dicembre 2011, n. 1399, in www.dirittobancario.it;
Trib. Bologna 15 aprile 2009, in www.ilcaso.it; Trib.
Modena 6 marzo 2009, ivi; Trib. Forlì 13 gennaio 2009, in Contratti,
2009, 401; Trib. Milano 17 aprile 2007, in Giur. it., 2007,
2815, con nota di Uselli; Trib. Bologna 17 aprile 2007, in www.ilcaso.it;
Trib. Benevento 26 ottobre 2005, in Banca borsa e tit.
cred., 2008, 753; Trib. Rimini 28 aprile 2007, in www.ilcaso.it;
Trib. Roma 20 luglio 2006 e 14 settembre 2006, ivi; Trib. Pescara
9 maggio 2006, in Giur. mer., 2007, 1276, con nota di Viola;
Trib. Parma 17 gennaio 2006, in www.giuemilia.it; Trib. Mantova
10 dicembre 2004, in Contratti, 2005, 604; App. Palermo 2
luglio 2010, in Giur. it., 2010, 868.
Le Società 7/2012 789

Giurisprudenza
Diritto dei mercati finanziari
to letterale al collocamento scolora a favore di una
sua lettura ampia quale generico sinonimo ‘‘di piazzamento
di titoli’’, tale da assegnare uno spatium deliberandi
all’investitore in qualunque ipotesi di conclusione
di contratti fuori sede, ossia in una situazione
nella quale l’investitore non si è recato di
propria iniziativa dall’intermediario per realizzare
una determinata operazione di investimento (e,
quindi, plausibilmente, con una qualche determinazione
in merito all’operazione da realizzare), bensì è
stato sollecitato e convinto a realizzare l’operazione
a seguito di un’azione commerciale da parte di un
promotore finanziario con il rischio di assumere decisioni
poco mediate. Una delle motivazioni ricorrenti
a sostegno della tesi che il termine ‘‘collocamento’’
di cui all’art. 30, comma 6, TUF deve ritenersi
comprensivo di ogni forma di compravendita
e di sottoscrizione (e quindi anche dell’attività di
negoziazione), è che solo tale interpretazione è
compatibile con l’uso promiscuo del termine fatto
dalla norma in connessione sia con gli strumenti finanziari
sia con i servizi di investimento.
A questa lettura ‘‘estensiva’’ se ne è contrapposta
un’altra, la quale, interpretando in modo più rigoroso
il disposto letterale, limita la tutela prevista
dal citato sesto comma ai soli contratti di collocamento
(in senso stretto) di strumenti e prodotti finanziari
ed ai contratti di gestione patrimoniale
(39).
Poco tempo dopo la sentenza in commento,
un’altra sezione della Suprema Corte ha avuto modo
di affrontare lo stesso tema, confermando la correttezza
della lettura restrittiva (40). Anche in questa
occasione, la ricostruzione della Suprema Corte
fa perno sul tenore letterale della norma e su una
lettura sistematica del precetto. La Corte afferma
che, in applicazione del criterio di interpretazione
letterale, «deve ritenersi che laddove l’art. 30, comma
6, TUF si riferisce esclusivamente ai contratti
di collocamento di strumenti finanziari o di gestione
di portafogli individuali intenda dettare una disciplina
peculiare limitata a siffatte tipologie di
contratti con esclusione degli altri elencati all’art.
1, comma 5, TUF» A conferma di tale conclusione,
viene rilevato che:
(a) l’art. 30, comma 6, TUF prende in considerazione
non la sola ipotesi di collocamento di servizi
finanziari, che isolatamente presa potrebbe dare
adito a dubbi circa un suo significato atecnico e generico
sinonimo di piazzamento di titoli, ma anche
l’ipotesi della gestione di portafogli individuali; «il
che sta a significare che il legislatore aveva l’intenzione
ben precisa di limitare l’ipotesi della indica-
zione della clausola di recesso esclusivamente a tali
due tipi di contratto con esclusione degli altri contratti»
(41);
(b) la discrepanza, anche sotto il profilo dei tempi
di attuazione, che esiste tra il servizio di collocamento
degli strumenti finanziari e altri servizi di investimento:
il primo infatti si svolge a condizioni di
prezzo e sovente anche di tempo definite per cui,
stante la stabilità del quadro di riferimento dell’investimento,
l’investitore può utilmente riflettere
nell’arco di sette giorni sulla opportunità della sua
scelta optando eventualmente nel recesso. «Altrettanto
non può dirsi nel caso di contratti di investimento
in cui il valore dei titoli mobiliari è soggetto
a costante mutamento ed in cui, quindi, il prezzo
effettivo di acquisto da parte dell’intermediario non
avverrà mai di regola al prezzo indicato nel contratto
di investimento perché nel lasso di tempo intercorso
tra la stipula di questo e l’acquisto il prezzo
sarà certamente variato» (42).
Note:
(39) App. Brescia 20 giugno 2007, in www.ilcaso.it; Trib. Torino
18 settembre 2007, n. 5930, ivi; Trib. Parma 14 aprile 2007, ivi.
(40) Cass. 22 marzo 2012, n. 4564, in www.ilprocessocivile.com.
(41) Cass. 22 marzo 2012, n. 4564, cit.
(42) Cass. 22 marzo 2012, n. 4564, cit.
790 Le Società 7/2012

Reati tributari
L’irrilevanza penale
dell’elusione tributaria
di Fabio Fasani
Il dibattito concernente la rilevanza penale dell’elusione tributaria deve essere risolto avendo a mente taluni
principi cardine dell’ordinamento penalistico: la frammentarietà el’extrema ratio del diritto penale; la legalità
e l’irretroattività delle fattispecie incriminatrici; la necessaria colpevolezza del soggetto agente. Il rispetto di
questi principi impone di assimilare il concetto di ‘‘fittizietà’’ a quello di ‘‘inesistenza oggettiva’’, con la conseguente
estromissione di qualsiasi forma di elusione tributaria dall’area del penalmente rilevante.
Le recenti aperture giurisprudenziali alla
rilevanza penale dell’elusione tributaria
Dopo sfuggenti obiter dicta (1) e sortite in terreni limitrofi
(2), la Cassazione nell’ultimo anno ha affrontato
con crescente coraggio il tema della rilevanza
penale dell’elusione tributaria. Tale percorso,
dai risultati tanto chiari quanto non condivisibili,
ha preso le mosse dalla sentenza Ledda (3) del marzo
scorso e si è concluso con la recente pronuncia
emessa nel noto caso Dolce&Gabbana (4).
Entrambe le sentenze, pur con diversa consapevolezza
e convinzione, giungono a considerare penalmente
rilevanti, ex art. 4, D.Lgs. n. 74/00, le condotte
elusive del contribuente, ossia quei comportamenti
«privi di valide ragioni economiche, diretti
ad aggirare obblighi o divieti previsti dall’ordinamento
tributario, e a ottenere riduzioni d’imposte o
rimborsi, altrimenti indebiti» (5).
Sono molto stringate le ragioni della sentenza Ledda,
anche a causa della natura cautelare della pronuncia
stessa, chiamata a decidere circa la legittimità
di un sequestro preventivo per equivalente.
In tale contesto, i giudici si limitano a valutare la
sussistenza del fumus del delitto di dichiarazione
infedele rispetto al «comportamento dell’indagato
che ha, di fatto, portato alla sottrazione di una rilevante
somma dall’imponibile, attraverso [...] una
complessa operazione, realizzata attraverso un insieme
di condotte ed atti negoziali che, sebbene
tutti di per sé leciti, apparivano finalizzati ad evadere
l’IVA e le imposte sui redditi».
Ebbene, pur vertendosi pacificamente in un caso di
elusione ex art. 37 bis, D.P.R. n. 600/73, la Cassa-
zione ammette l’astratta configurabilità del delitto
in contestazione sulla scorta del semplice ragionamento
che la condotta elusiva, «essendosi risolta in
atti e negozi non opponibili alla amministrazione,
avrebbe comunque comportato una dichiarazione
Note:
Opinioni
Diritto penale societario
(1) Cfr. ad es. Cass. pen., sez. V, del 18 maggio-7 luglio 2006, n.
23730 in Dir. prat. soc., 2007, 62 ss. con nota di I. Caraccioli,
Elusione fiscale e reati tributari: un precedente giudiziario inesistente.
Fra le pieghe di tale sentenza, avente ad oggetto un’ipotesi
di bancarotta fraudolenta, si legge un’affermazione chiara
per quanto non motivata: «[...] Condotta che esula dalla contestazione
e che non assume (trattandosi di elusione) interesse a
fine penale. Del resto questa prassi è stata diffusamente praticata
all’epoca dei fatti, in vista della introduzione di norme antielusive
(la cui violazione, peraltro, in linea di principio, non comporta
conseguenze di ordine penale)».
(2) Si veda, ad esempio, Cass. pen., sez. III, 26 maggio-28 luglio
2010, n. 29724, in Corr. trib., 2011, 2937 ss. con nota di P. Corso,
Abuso del diritto in materia penale: verso il tramonto del
principio di legalità? einGT, 2011, 852 ss. con nota di A. Marcheselli,
Numerosi concreti ostacoli si contrappongono alla punibilità
di elusione fiscale e abuso del diritto. La pronuncia, in un
caso di esterovestizione della residenza fiscale, ritiene ipotizzabile
il reato di omessa dichiarazione, ex art. 5, D.Lgs. n. 74/00,
con riferimento a una società di diritto straniero che possegga
in Italia una stabile organizzazione.
(3) Cass. pen., sez. III, 18 marzo-7 luglio 2011, n. 26723, in
C.E.D. Cassazione.
(4) Cass. pen., sez. II, 22 novembre 2011-28 febbraio 2012, n.
7739, in C.E.D. Cassazione. La sentenza ha già ricevuto numerosi
commenti ed è stata pubblicata in questa Rivista, 2012,
690 ss. con nota di L. Troyer, La rilevanza penale dell’elusione
tra Suprema Corte e Legislatore dopo la sentenza D&G ein
Corr. giur., 2012, 487 ss. con nota di A. D’Avirro, L’elusione entra
‘a torto’ nell’illecito penale tributario.
(5) Così argomentando ex art. 37 bis, D.P.R. 29 settembre
1973, n. 600. Il problema della definizione della condotta elusiva
e quello della sua incidenza sul piano penale sono invero molto
più complessi; a tal proposito si vedano i successivi paragrafi.
Le Società 7/2012 791

Opinioni
Diritto penale societario
infedele, perché nella stessa gli elementi attivi non
sono stati esposti nel loro ammontare effettivo». In
una parola, il sillogismo della Corte è basilare: la
dichiarazione è fedele quando gli elementi attivi e
quelli passivi sono indicati nel loro ammontare effettivo;
gli atti e i negozi elusivi non sono opponibili
alla amministrazione e dunque tamquam non essent;
la dichiarazione che di essi tenga conto è infedele
perché calcola gli elementi attivi e quelli passivi
sulla base di operazioni che non devono essere valutate
a fini tributari (6).
Un maggiore approfondimento è dedicato al tema
dalla sentenza con la quale, nel caso D&G, la Cassazione
ha annullato con rinvio la pronuncia liberatoria
del giudice dell’udienza preliminare meneghino
(7).
In questo contesto, sempre avendo sullo sfondo una
condotta prettamente elusiva (8), la Cassazione articola
in tre motivi la propria posizione di favore rispetto
alla penale rilevanza dell’elusione tributaria.
In primo luogo, i giudici fanno riferimento all’art.
1, lett. f), D.Lgs. n. 74/00 laddove esso indica come
per imposta evasa si intenda «la differenza tra l’imposta
effettivamente dovuta e quella indicata nella
dichiarazione». Tale definizione - a parere della
Cassazione - sarebbe «più che idonea a ricomprendere
l’imposta elusa, che è, appunto, il risultato della
differenza tra un’imposta effettivamente dovuta,
cioè quella della operazione che è stata elusa, e
l’imposta dichiarata, cioè quella autoliquidata sull’operazione
elusiva».
In secondo luogo, a sostegno della penale rilevanza
dell’elusione deporrebbe il contenuto dell’art. 16
D.Lgs. n. 74/00 (9), in base al quale non può acquisire
penale rilevanza la condotta di chi uniformi
il proprio comportamento al parere del «Comitato
per l’applicazione delle norme antielusive». Pare infatti
evidente ai giudici della Suprema Corte che
«detta disposizione induca proprio a ritenere che
l’elusione, fuori dal procedimento di interpello, possa
avere rilevanza penale», conducendo l’interpretazione
contraria alla sostanziale abrogazione della
norma.
In terzo luogo, infine, militerebbe nello stesso senso
anche un argomento di natura politico-criminale.
In particolare, un interesse privilegiato a livello ermeneutico
sarebbe da riconoscere - secondo la Cassazione
- al passaggio dal modello di tutela prodromica
e formale di cui alla L. n. 516/82 al modello
del D.Lgs. n. 74/00, incentrato sul momento dichiarativo
e sulla lesione sostanziale degli interessi
economici dell’erario. In tale ultima ottica, «se il
bene tutelato dal nuovo regime fiscale è la corretta
percezione del tributo, l’ambito di applicazione delle
norme incriminatrici può ben coinvolgere quelle
condotte che siano idonee a determinare una riduzione
o una esclusione della base imponibile», quali
appunto le condotte elusive.
A detta degli stessi giudici di legittimità, basterebbe
una sola accortezza per impedire che questo ampliamento
dell’area di precettività del delitto di dichiarazione
infedele alle condotte elusive possa entrare
in collisione col principio legalità, che la costituzione
italiana proclama con riferimento alla fattispecie
penale e che la giurisprudenza comunitaria incessantemente
ha declamato, anche a livello meramente
tributario, a partire dalla sentenza Halifax
(10). Basterebbe, in particolare, limitare la penale
rilevanza dell’elusione a quelle condotte che
aggirino espresse disposizioni antielusive, in ossequio
al principio secondo cui «non qualunque condotta
elusiva ai fini fiscali può assumere rilevanza
penale, ma sono quella che corrisponde ad una specifica
ipotesi di elusione espressamente prevista dal-
Note:
(6) Il ragionamento - come meglio vedremo in seguito - è condiviso
da una parte della dottrina. Per un’identica impostazione
del problema, si veda subito A. Martini, Reati in materia di finanze
e tributi, in C.F. Grosso - T. Padovani - A. Pagliaro (a cura di),
Trattato di diritto penale, vol. XVII, Milano, 2010, 392 ss. e spec.
400: «Laddove la normativa sancisce il non riconoscimento da
parte dell’amministrazione finanziaria degli effetti favorevoli di
siffatte prassi o la rideterminazione dei corrispettivi alla luce del
valore di mercato delle cessioni operate, afferma altresì un dato
elementare: che la dichiarazione avrebbe dovuto avere contenuti
diversi da quelli che rivela, ovvero che essa deve considerarsi
infedele».
(7) G.I.P. Milano 1-29 aprile 2011 - Giud. Luerti, n. 828/11, in
Riv. dott. comm., 2011, 441 ss. con nota di L. Troyer - A. Ingrassia,
Esclusa nuovamente la tipicità penale dell’elusione. A margine
di un noto caso di presunta esterovestizione tra divieto di
presunzioni legali nel processo penale e libertà di stabilimento e
in Corr. mer., 2011, 967 ss. con nota di G. Lunghini - Va. Valentini,
Irrilevanza penale dell’elusione e inutilizzabilità delle presunzioni
tributarie.
(8) Senza scendere in dettagli, il caso di specie concerne la presunta
esterovestizione dei redditi derivanti dall’utilizzo dei notissimi
marchi di moda, ceduti a una società di diritto lussemburghese.
(9) Art. 16, D.Lgs. n. 74/00 («Adeguamento al parere del Comitato
per l’applicazione delle norme antielusive»): «Non dà luogo
a fatto punibile a norma del presente decreto la condotta di chi,
avvalendosi della procedura stabilita dall’articolo 21, commi 9 e
10, della legge 30 dicembre 1991, n. 413, si è uniformato ai pareri
del Ministero delle finanze o del Comitato consultivo per
l’applicazione delle norme antielusive previsti dalle medesime
disposizioni, ovvero ha compiuto le operazioni esposte nell’istanza
sulla quale si è formato il silenzio-assenso».
(10) Corte di Giustizia, C-255/02, 21 febbraio 2006, Halifax e a.,
secondo cui la condotta elusiva «non deve condurre ad una sanzione,
per la quale sarebbe necessario un fondamento normativo
chiaro ed univoco, bensì e semplicemente a un obbligo di
rimborso di parte o di tutte le indebite detrazioni».
792 Le Società 7/2012

la legge». In base a questo approccio, la norma generale
antielusiva, di cui all’art. 37 bis, D.P.R. n.
600/73 rappresenterebbe il ‘‘limite inferiore’’ dell’area
del penalmente rilevante, con la conseguenza di
escludere quantomeno la possibilità di un’ulteriore
penalizzazione, che prenda le mosse dal riconoscimento,
effettuato dalla Cassazione civile, di un generale
principio antielusivo non scritto, fondato sugli
artt. 3 e 53 Cost. (11).
Le facili obiezioni e l’impasse
dell’interpretazione parcellizzata
La sentenza D&G è la prima ad affrontare, in maniera
diretta, il tema della rilevanza penale dell’elusione
tributaria. Ciononostante, essa è destinata a
non soddisfare chi da tempo si aspettava che la Suprema
Corte facesse chiarezza una volta per tutte
sul tema, offrendo finalmente un’impostazione organica
e delle soluzioni convincenti.
Piuttosto che inquadrare il problema in maniera
complessiva ed in chiave realmente penalistica, la
pronuncia in discorso si limita infatti ad elencare le
tre argomentazioni analizzate in precedenza. Come
meglio vedremo in seguito, peraltro, ciascuna di esse
corrisponde semplicemente ad una delle divergenti
opinioni rispetto a tre dei molteplici temi
controversi, su cui si gioca da una dozzina d’anni la
battaglia tra i sostenitori e gli oppositori della rilevanza
penale dell’elusione fiscale (12).
È anomalo, tra l’altro, che la Suprema Corte non
dia nemmeno conto di questo dibattito interpretativo,
cristallizzato già a partire dai primi commenti
successivi all’approvazione del D.Lgs. n. 74/00, e
che soprattutto non dia conto delle opinioni divergenti
che agevolmente permettono di mettere in
discussione ciascuno dei tre argomenti sfruttati in
motivazione.
Partendo dal primo, infatti, va ricordato come esso
faccia riferimento all’art. 1, lett. f), D.Lgs. n. 74/00,
il quale, indicando come imposta evasa «la differenza
tra l’imposta effettivamente dovuta e quella
indicata nella dichiarazione», recherebbe una definizione
talmente ampia da ricomprendere l’imposta
elusa. Se il contribuente si fosse comportato bene e
non avesse realizzato condotte elusive - si dice - è
evidente che più alta sarebbe stata l’imposta autoliquidata,
ossia quella effettivamente dovuta al fisco
(13).
Ebbene, a questa tesi se ne contrappone da sempre
una di segno inverso, secondo la quale l’imposta
elusa non potrebbe essere ricondotta alla definizione
relativa all’imposta evasa. Ciò deriverebbe dal
Opinioni
Diritto penale societario
fatto che l’imposta elusa non è affatto un’imposta
dovuta, quanto piuttosto un’imposta pretesa o comunque
attesa dall’erario. Il contribuente è infatti
tenuto a versare l’imposta autoliquidata in base alle
operazioni (anche elusive) effettuate e dunque effettive,
che hanno determinato i valori della dichiarazione
fiscale. Solo il successivo intervento dell’amministrazione
finanziaria, che disconosca le condotte
elusive, è idoneo a generare un (nuovo) dovere
patrimoniale del contribuente, prima correttamente
appiattito sulle proprie lecite scelte economico-gestionali
(14).
Diversamente ragionando sul punto, si giungerebbe
a quell’effetto paradossale e a quella ‘‘discrasia
deontologica’’ puntualmente rilevati sulle pagine
di questa Rivista: in sede di autoliquidazione dell’imposta
dovuta, il contribuente sarebbe infatti
chiamato a dichiarare il ‘‘falso’’, indicando non gli
elementi attivi e passivi reali, ma quelli ricavabili
dall’ipotetica applicazione delle norme
antielusive (15).
Venendo al secondo argomento, esso si fonda - come
anticipato - sull’interpretazione sistematica dell’art.
16, D.Lgs. n. 74/00, che esclude la punibilità
(16) di chi si sia conformato al parere antielusivo
ottenuto dall’apposito Comitato. Se tale vaglio
preventivo del proprio operato ipoteticamente elusivo,
è idoneo ad escludere, in caso di responso positivo,
la rilevanza penale della condotta del contribuente,
andrebbe da sé che in assenza di tale interpello
(o in presenza di un responso negativo) la
Note:
(11) Il riferimento è alle sentenze del dicembre 2008 della Sezioni
Unite della Cassazione: Cass. civ., sez. un., 23 dicembre
2008, nn. 30055, 30056 e 30057, in Corr. trib., 2009, 411 ss.
(12) Ciò ovviamente con riferimento alla nuova formulazione
della fattispecie in discorso. Per un breve excursus storico circa
il rilievo della problematica sotto la vigenza della vecchia disciplina
legislativa, cfr. A. Lanzi - P. Aldrovandi, Manuale di diritto penale
tributario, Padova, 2011, 163 ss.
(13) Questo ragionamento, ripreso dalla Corte nella sentenza
D&G, era stato già paventato, in fase di prima interpretazione
del dettato normativo, da F. Gallo, Rilevanza penale dell’elusione,
inRass. trib., 2/2001, 325, seguito poi da copiosa dottrina.
(14) Per una chiara esposizione di questo orientamento di segno
inverso, cfr., ex multis, G.M. Flick, Abuso del diritto ed elusione
fiscale:quale rilevanza penale?, inGiur. comm., 2011, 477/I e A.
Marcheselli, Numerosi e concreti ostacoli si contrappongono alla
punibilità di elusione fiscale e abuso del diritto, inGT, 10/
2011, 855 ss.
(15) L. Troyer, La rilevanza penale, cit., 701.
(16) Il termine punibilità è qui utilizzato in senso generico, non
rendendo possibile l’economia del presente lavoro una disquisizione
dogmatica circa la natura della disposizione in oggetto.
Le Società 7/2012 793

Opinioni
Diritto penale societario
condotta elusiva del contribuente stesso ben potrebbe
acquisire rilievo penale (17).
Anche a tal proposito, peraltro, vi è stato chi ha
autorevolmente dimostrato come dall’esistenza di
tale interpello non si possa certo far discendere
l’automatico interesse del diritto penale per (tutte)
le condotte di elusione tributaria. Questa argomentazione
è stata variamente articolata in passaggi che
possono così essere sintetizzati:
i) sarebbe anzitutto la Relazione accompagnatoria
del D.Lgs. n. 74/00 ad escludere la possibilità di ricavare
dall’art. 16 la rilevanza penale delle condotte
elusive, atteso che la stessa relazione espressamente
recita: «la disposizione di cui all’art. 16 è
unicamente di favore per il contribuente, e non
può in alcun modo esser letta, per così dire, ‘‘a rovescio’’,
ossia come diretta a sancire la rilevanza penalistica
delle fattispecie latu sensu elusive non rimesse
alla preventiva valutazione dell’organo consultivo»
(18);
ii) in secondo luogo, il suddetto art. 16 si riferirebbe
ad un’ampia gamma di ipotesi diffuse nella normativa
tributaria, in relazione alle quali può essere
formulato l’interpello, di talché ci si potrebbe forse
interrogare sulla rilevanza penale di talune di esse,
ma non si potrebbe certo concludere per l’indistinta
rilevanza penale dell’elusione. Anche il possibile rilievo
penale di una sola delle ipotesi (elusive o meno),
attratte dall’interpello di cui all’art. 16, darebbe
infatti senso a tale norma, sventando il rischio
dell’interpretatio abrogans (19);
iii) la norma in oggetto, peraltro, avrebbe tutt’altro
significato, costituendo uno specifico e forse superfluo
corollario del principio di rilevanza dell’errore
inevitabile di diritto, in base all’interpretazione dell’art.
5 c.p. fornita dalla Corte costituzionale con la
nota sentenza n. 364/88, secondo cui sarebbe scusabile
l’agente allorquando l’errore sulla norma penale
derivi dalle rassicurazioni ottenute da autorità
amministrative (20);
iv) sarebbe, in ogni caso, inammissibile, stante la
strutturale differenza tra i concetti di evasione ed
elusione, ritenere che il legislatore nel 2000 abbia
voluto risolvere l’annosa disputa circa la rilevanza
penale delle condotte elusive non tramite una norma
chiara e diretta ma tramite l’interpretazione indiretta
e a contrario di una norma di favore qual è
l’art. 16, D.Lgs. n. 74/00 (21).
Quanto al terzo argomento della sentenza D&G,
infine, esso si fonderebbe sulla nuova ratio puniendi
del D.Lgs. n. 74/00, tutta fondata sulla corretta percezione
del tributo da parte dello Stato e dunque ri-
volta a colpire anche i casi di elusione, che proprio
tale percezione compromettono.
Di contro, nell’ambito della medesima impostazione
politico-criminale, vi sono altri autori che hanno
concluso nel senso esattamente opposto, attraverso
motivazioni che appaiono ancor più condivisibili.
V’è infatti chi ha sottolineato la palese frizione
esistente fra questa impostazione sanzionatoria
(ed ampliativa dell’area del penalmente rilevante)
e le «linee guida politico-criminali della riforma
ispirate largamente da un’applicazione [...] del principio
di sussidiarietà ediextrema ratio, che, in controtendenza
rispetto alla pan-penalizzazione della L.
n. 516/1982, intendeva restringere la minaccia criminale
alle ipotesi d’illiceità maggiormente gravi e
lesive degli interessi sostanziali» (22).
Lo sforzo, svolto in questi due paragrafi, di spiegare
sinteticamente le ragioni fondanti e le critiche degli
argomenti utilizzati dalla Suprema Corte, per sancire
la penale rilevanza dell’elusione tributaria, dimostra
la palese inconcludenza di un approccio interpretativo
parcellizzato, che speri di risolvere la questione
facendo perno su puntiformi questioni ermeneutiche,
sistematiche o politico-criminali che siano.
Non si tratta, purtroppo, della sola impostazione
della giurisprudenza di legittimità, posto che sostanzialmente
negli stessi termini si svolgono da sempre
il canto ed il controcanto di quella parte della dottrina
che ha inteso impostare il problema in termini
precipuamente ‘‘tributaristici’’.
L’impostazione tradizionale del problema
in chiave ‘‘tributaristica’’
È assolutamente impossibile, in questa sede, fornire
Note:
(17) Anche questo argomento è ripreso da un longevo filone
dottrinale. Si vedano, ad esempio, sul punto, F. Gallo, Rilevanza,
cit., 321 ss.; G. Flora, Commento a ‘Nuova disciplina dei reati in
materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto’, in Leg.
pen., 2001, 17 s.
(18) Sul punto, cfr. per tutti F. Mucciarelli, Abuso del diritto, elusione
fiscale e fattispecie incriminatrici, in G. Maisto (a cura di),
Elusione ed abuso del diritto tributario, Milano, 2009, 439 ss.
(19) Così, ad es., L. Ramponi, ‘Transfer pricing’ e categorie penalistiche.
La selettività dell’illecito penale tributario tra disvalore
d’azione e disvalore d’evento, inRiv. trim. dir. pen. econ., 2009,
222 ss.
(20) In questo senso, G. M. Flick, Abuso, cit., 478/I.
(21) Cfr. ancora F. Mucciarelli, Abuso, cit., 441. Così anche L.
Troyer, La rilevanza penale, cit., 698 che denuncia, a tal proposito,
l’inversione metodologica nell’attività ermeneutica della Corte, la
quale ricava da una disposizione di favore il «sintomo di una incriminazione
sulla quale il testo della legge scientemente tace».
(22) L. Ramponi, ‘Transfer pricing’, cit., 218.
794 Le Società 7/2012

una panoramica completa circa gli orientamenti
esistenti in tema di rilevanza penale dell’elusione
tributaria. Si tratta di uno dei temi della modernità
penalistica, in cui maggiori sono le sfumature nelle
impostazioni e nelle soluzioni propugnate dalla letteratura.
Tale caos interpretativo, oltretutto, è accresciuto
dalla circostanza che a cimentarsi sulla
questione sono stati tanto i penalisti quanto i tributaristi,
con la conseguenza che ampiamente divergenti
sono non soltanto le basi concettuali e le
conclusioni operative, ma anche gli strumenti argomentativi
ed i principi di diritto applicati.
Nel tentativo di fare chiarezza, tuttavia, si può correre
il rischio dell’approssimazione e procedere ad
un’operazione di semplificazione e di sintesi che dia
conto delle principali soluzioni interpretative. A tal
fine, conviene senz’altro seguire l’impostazione tradizionale
attraverso le quattro questioni cardine, attorno
cui abitualmente ruotano le argomentazioni
della letteratura che si è occupata dell’argomento:
a) la definizione del concetto di elusione;
b) la scelta della fattispecie penale di riferimento;
c) la definizione del concetto di fittizietà e le conclusioni
in punto di penale rilevanza dell’elusione;
d) lo spiegamento degli argomenti posti a sostegno
di tale decisione.
La nozione di elusione fiscale
Benché - come vedremo (23) - la questione sia a
nostro avviso del tutto irrilevante, la maggior parte
degli autori pongono a fondamento delle proprie
analisi la definizione del concetto di elusione fiscale
e, a tal fine, fanno ovviamente ampio ricorso alla
dottrina tributaristica (24).
A grandi linee, pur nella forte variabilità contenutistica
(25), viene ricordato come l’elusione occupi
uno spazio intermedio fra il risparmio di imposta
(lecito) e l’evasione (illecita). La differenza fra questi
ultimi due istituti starebbe in questi termini: nell’evasione
il contribuente occulterebbe al fisco il
presupposto (già sorto) dell’imposta; nell’elusione,
invece, tramite un utilizzo distorto e malizioso di
negozi giuridici leciti, il contribuente impedirebbe
l’insorgere dello stesso presupposto dell’imposta.
Nell’elusione, l’utilizzo di strumenti leciti sarebbe
distorto poiché il contribuente stesso, in assenza di
valide ragioni economiche, violerebbe lo ‘‘spirito’’
della legge e seguirebbe strade negoziali ‘‘anomale’’
al solo scopo di abbattere l’imposizione fiscale (26).
Con riferimento agli strumenti antielusivi approntati
dall’ordinamento - e non certo a differenze ontologiche
fra le condotte - si distinguono abitualmente
tre differenti tipologie di elusione.
In primo luogo, i casi rispetto ai quali l’ordinamento
ha apprestato specifiche norme antielusive, destinate
a contrastare la sottrazione di materia imponibile
al fisco, mediante criteri di disconoscimento
delle condotte elusive e di cristallizzazione del comportamento
dovuto dal contribuente in particolari
situazioni tipizzate. Si tratta, nello specifico, di casi
ormai notissimi, quali il transfer pricing, ilcost sharing,
il dividend washing ed altri ancora (27).
In secondo luogo, vengono collocate quelle forme
di elusione che non trovano specifiche norme di repressione,
ma che possono essere ricondotte alla generale
clausola antielusiva scritta di cui all’art. 37
bis, D.P.R. n. 600/73, secondo la quale, a determinate
condizioni, «sono inopponibili all’amministrazione
finanziaria gli atti, i fatti e i negozi, anche
collegati tra loro, privi di valide ragioni economiche,
diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti
dall’ordinamento tributario e ad ottenere riduzioni
di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti» (28).
In terzo luogo, infine, sono annoverate quelle condotte
elusive che sfuggono persino alla clausola generale
di cui all’art. 37 bis, D.P.R. n. 600/73 e che
potrebbero trovare disapprovazione esclusivamente
alla luce di quel generalissimo principio antielusivo
che - come visto - la Cassazione Civile recentemente
ha ricollegato addirittura agli artt. 3 e 53
della Costituzione (29).
La fattispecie penale di riferimento
La penale rilevanza dell’elusione tributaria, in questi
termini definita, è stata vagliata da copiosa lette-
Note:
Opinioni
Diritto penale societario
(23) V. infra, § La ricerca di un orizzonte penalistico: principi costituzionali,
tecniche normative e interpretazioni sostenibili.
(24) Sul tema, cfr. per tutti G. Maisto (a cura di), Elusione, cit.,
passim.
(25) Più di vent’anni fa, veniva già notato criticamente che «la
stessa nozione di elusione fiscale [...] è ben lontana dall’assumere
un’appagante certezza di contorni, al punto da dover talora
registrare una vera confusione di linguaggi, che rispondono a
impostazioni tra loro differenziate e spesso neppure adeguatamente
motivate» (A. Alessandri, L’elusione fiscale, inRiv. it. dir.
proc. pen, 1990, 1075).
(26) Sulla nozione di elusione, cfr., per tutti, F. Tesauro, Istituzioni
di diritto tributario. 1. Parte generale, 2009, 239 ss.
(27) L’economia del presente lavoro non consente l’approfondimento
di tali istituti, rispetto ai quali si rinvia a A. Martini, Reati,
cit., ed alle fonti ivi citate.
(28) In questo ambito si colloca - come visto - il caso deciso nella
sentenza D&G.
(29) Sul tema, v. M. Beghin, Evoluzione e stato della giurisprudenza
tributaria: dalla nullità negoziale all’abuso del diritto nel sistema
impositivo nazionale, in G. Maisto (a cura di), Elusione,
cit., 39 ss.
Le Società 7/2012 795

Opinioni
Diritto penale societario
ratura, la quale ha prima di tutto dovuto orientarsi
circa la fattispecie penale di riferimento, entro cui
tentare di sussumere i comportamenti del contribuente
elusore.
A tal proposito, il fronte è abbastanza compatto e,
ad eccezione di rare voci che ipotizzano la configurabilità
dell’art. 3, D.Lgs. n. 74/00 (30), la quasi totalità
degli autori ha preso quale parametro di riferimento
il delitto di dichiarazione infedele, previsto
e punito dall’art. 4 del decreto medesimo (31).
La definizione del concetto di fittizietà
e le conclusioni in punto di penale rilevanza
dell’elusione tributaria
La domanda, nell’impostazione tradizionale del problema,
diventa così una sola: l’elusione fiscale è riconducibile
al precetto penale di cui all’art. 4
D.Lgs. n. 74/00 (32)?
Senza inutili divagazioni, peraltro, è di tutta evidenza
come il ricorrere o meno dell’elemento oggettivo
della fattispecie criminosa in questione, posta
la sussistenza degli altri requisiti, si giochi esclusivamente
sul terreno dell’esistenza dell’elemento
costitutivo dell’indicazione di ‘‘elementi passivi fittizi’’.
O meglio, volendo ulteriormente specificare, si
giochi sul terreno dell’estensione da attribuire al
concetto di fittizietà, atteso che i costi generati dalle
operazioni elusive sono indubitabilmente «elementi
passivi» (33).
Sul punto, si confrontano almeno tre categorie di
tesi contrastanti:
i) quelle tesi che considerano fittizi solo i costi oggettivamente
inesistenti, escludendo così la rilevanza
penale di tutte le forme di elusione tributaria;
ii) quelle tesi che, per contro, considerano fittizi
anche i costi solo giuridicamente ‘‘inesistenti’’ perché
non deducibili o comunque indicati in violazione
della normativa tributaria, così sancendo la
penale rilevanza di tutte le forme di elusione;
iii) quelle tesi intermedie, che invece considerano
fittizi solo i costi relativi a determinate tipologie di
condotte elusive, escludendo le altre dall’ambito di
applicazione della fattispecie penale.
i) Secondo le teorie, di cui al primo punto, l’aggettivo
‘‘fittizio’’ potrebbe indicare esclusivamente
quell’elemento passivo che non trova riscontro nella
realtà, cui non corrisponde cioè un esborso monetario
equivalente rispetto al dato indicato nel documento
fiscale.
Secondo tale orientamento, ogni altra questione
tributaristica che può, in ipotesi, viziare l’indicazione
di un costo in dichiarazione (indeducibilità, non
inerenza, mancata aderenza ai criteri valutativi pre-
scritti, etc.) non potrebbe, in ogni caso, incidere
sulla sua esistenza concreta e dunque portare a qualificarlo
come fittizio. Già a livello logico, il fatto
che possa essere considerato indeducibile importa
che un costo effettivamente esista e non sia fittizio.
Fittizio, in breve, significherebbe ‘‘non reale’’ e ciò
non avrebbe nulla a che vedere con il regime fiscale
relativo alla deducibilità, il quale ha natura squisitamente
giuridica. Non potrebbe mai dunque considerarsi
fittizio quell’elemento passivo che la dichiarazione
mutua dalle scritture contabili e dalla
realtà dei fatti.
Conseguentemente, dovrebbe considerarsi illecita
solo in sede extrapenale quella divergenza tra l’essere
della dichiarazione, rispettoso della realtà fattuale,
e il suo ‘‘dover essere’’, ricostruito sulla base dei
criteri indicati nelle leggi tributarie, che avrebbero
imposto una diversa valutazione delle operazioni effettuate
e una conseguente difformità nell’autoliquidazione
dell’imposta da pagare.
Questo approccio - come anticipato - è avallato da
Note:
(30) Si vedano, ad esempio, G. Pezzuto, L’esclusione della punibilità
in caso di adeguamento al parere del Comitato consultivo
per l’applicazione delle norme antielusive, inRass. trib., 2001,
1628; A. Tomassini - A. Tortora, La rilevanza penale dell’elusione
fiscale, inCorr. trib., 2005, 1169 ss. Secondo tali ultimi autori,
le forme di elusione di cui alla prima delle tipologie pocanzi viste
potrebbero essere sussunte entro l’ipotesi di dichiarazione
fraudolenta mediante altri artifici. A tal fine gli autori si riferiscono
espressamente ‘‘all’art. 110 in materia di costi da Paradisi Fiscali
e all’art. 167 in materia di CFC’’. Per analoghe aperture in
questo senso, cfr. P. Venturati - S. Caltabiano, I reati di frode fiscale
nel D.Lgs. 10 marzo 2000 n. 74, Pavia, 2003, 117.
(31) «Fuori dei casi previsti dagli articoli 2 e 3, è punito con la reclusione
da uno a tre anni chiunque, al fine di evadere le imposte
sui redditi o sul valore aggiunto, indica in una delle dichiarazioni
annuali relative a dette imposte elementi attivi per un ammontare
inferiore a quello effettivo od elementi passivi fittizi,
quando, congiuntamente: a) l’imposta evasa è superiore, con riferimento
a taluna delle singole imposte, a euro cinquantamila;
b) l’ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione,
anche mediante indicazione di elementi passivi fittizi,
è superiore al dieci per cento dell’ammontare complessivo degli
elementi attivi indicati in dichiarazione, o, comunque, è superiore
a euro duemilioni».
(32) La letteratura che tenta di fornire una risposta a questa domanda
è - come anticipato - ormai sconfinata. Per un (necessariamente)
parziale quadro bibliografico, si rinvia a L. Troyer - A.
Ingrassia, Il fatto, in quanto integrante fattispecie di natura elusiva,
non è previsto dalla legge come reato: ovvero dell’irrilevanza
penale dell’elusione fiscale. Nota a Tribunale di Catania, sentenza
n. 2741/2009, inRiv. dott. comm., 2010, 887, nt. 18.
(33) Per semplicità, ci si riferirà d’ora innanzi ai soli ‘‘elementi
passivi fittizi’’, dato il loro rilievo statisticamente maggiore in
materia di condotte elusive. Resto inteso che, anche ove non
specificato, il discorso è sempre specularmente estensibile anche
agli «elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo»,
rappresentando questa seconda locuzione l’altra faccia
della medaglia rispetto alla fittizietà degli elementi passivi.
796 Le Società 7/2012

una parte della dottrina (34) e - fino alle sentenze
sopra ricordate - lo era anche della scarsa giurisprudenza
di merito esistente in materia (35).
È evidente come, ragionando in questi termini, nessun
rilievo penale possa essere attribuito alle condotte
elusive, di qualsiasi tipologia esse siano, posto
che, in tutti i casi, gli elementi passivi posti in dichiarazione
dal contribuente non potrebbero affatto
essere considerati fittizi, essendo gli stessi pienamente
corrispondenti alla realtà fattuale e a quanto indicato
nelle scritture contabili di riferimento.
ii) A questo orientamento - come si accennava - se
ne contrappone un altro di segno opposto, che trova
a sua volta conferma in talune voci dottrinarie.
Secondo quest’altra posizione «per elementi passivi
fittizi si devono intendere non solo quelli non esistenti
nella realtà, ma anche quelli che, pur essendo
effettivi, sono indeducibili (per esempio per la
mancanza dei requisiti della competenza o della
inerenza) ai sensi delle disposizioni di legge od ancora
non di competenza di quell’esercizio dovendosi,
indi, parlare di fittizietà dell’elemento passivo
nei casi di mancanza di corrispondenza non solo
con la realtà materiale, [...], ma anche con quella
giuridico-tributaria essendovi una violazione ad essa»
(36).
Così intesa la fittizietà come mera indeducibilità
dei costi, «è evidente che sono fittizi anche quei
costi che non concorrono a formare il reddito non
perché inesistenti, ma perché fiscalmente irrilevanti
come può essere il caso dei costi che derivano da
una condotta elusiva fiscalmente illecita» (37).
Al di là dell’analizzato riscontro dottrinale, le argomentazioni
in parola sono state tra l’altro avallate
da tutte le Circolari della Guardia di Finanza esistenti
sul tema (38).
La menzionata tesi, anche di recente autorevolmente
sostenuta (39), amplia in definitiva il concetto
di fittizietà e vi riconduce anche i casi di elusione,
in cui vengano dedotte componenti negative di
reddito indeducibili, poiché indicate in violazione
della normativa tributaria (norme antielusive specifiche
o clausole antielusive generali).
iii) All’interno dei confini tracciati da queste due
impostazioni estreme, si rinvengono in letteratura
teorie intermedie, che tendono a riconoscere la penale
rilevanza delle condotte elusive del contribuente
solo con riferimento a talune fra le tipologie
di elusione che sono state indicate in precedenza.
A tal proposito, vi è anzitutto chi, analogamente
alla sentenza D&G, si limita ad escludere dall’ambito
della penale rilevanza quelle condotte che sarebbero
poste in essere in violazione del generale prin-
cipio antielusivo non scritto di cui agli artt. 3 e 53
Cost., recentemente riconosciuto dalle Sezioni
Unite Civili. Osservano infatti tali autori che tale
regola sarebbe «non solo generale, ma anche del
tutto generica e, perciò, non in grado di integrare
quei requisiti di tipicità che presiedono alla configurazione
delle fattispecie incriminatrice» In quest’ottica,
il limite minimo della penale rilevanza sarebbe
rappresentato dall’art. 37 bis, il quale, essendo
in grado di disconoscere i vantaggi tributari maturati
dal contribuente elusore, sarebbe altresì «potenzialmente
idoneo ad integrare il profilo oggettivo
del delitto di dichiarazione infedele» (40).
Diversamente, taluni altri autori escludono anche
la penale rilevanza rispetto alle condotte che aggirano
la generale fattispecie antielusiva scritta di cui
all’art. 37 bis, limitando l’area di precettività dell’potesi
delittuosa di dichiarazione infedele ai soli casi
di violazione diretta di specifiche norme antielusive,
quali - come visto - quelle in materia di transfer
pricing, società controllate estere, deduzione dei
costi sostenuti con Paesi in black list ecc. Queste
conclusioni si fondano abitualmente su due riflessioni
aventi ad oggetto la diversa natura della norma
antielusiva generale rispetto alle norme antielusive
specifiche. Anzitutto la prima, al contrario delle
seconde, non genererebbe un illecito (nemmeno
in sede tributaria), ma si limiterebbe a rendere non
opponibili all’amministrazione finanziaria le operazioni
elusive realizzate dal contribuente. In questo
senso, viene ritenuto impossibile che una condotta
ritenuta addirittura lecita in ambito amministrativo
Note:
Opinioni
Diritto penale societario
(34) In questo senso, cfr. ex multis, F. Mucciarelli, Abuso, cit.,
421 ss.; E. Musco - F. Ardito, Diritto penale tributario, Bologna,
2010, 166 ss.; G. Zoppini, La condotta elusiva sotto il profilo della
pena, in Riv. dir. trib., 2002, 594; P. Venturati-S. Caltabiano, I
reati, cit., 19 s.; A. Traversi - S. Gennai, I nuovi delitti tributari,
Milano, 2000, 214.
(35) Si vedano, a tal proposito, i provvedimenti giudiziari citati da
L. Troyer, La rilevanza penale, cit., 693 alle note 13, 14 e 15.
(36) Così G. L. Soana, I reati tributari, Milano, 2009. In senso
analogo, v. anche G. Bersani, L’interpretazione del concetto di
‘‘fittizietà’’ nella dichiarazione fraudolenta e infedele, inDir. pen.
proc., 2003, 373 ss. e D. Stevanato, Gli elementi passivi fittizi
tra inesistenza e indeducibilità del costo, in R. Lupi (a cura di),
AA.VV., Fiscalità d’impresa e reati tributari, Milano, 2000.
(37) F. Gallo, Rilevanza, cit., 321 ss.
(38) Si vedano, ad esempio, la Circolare del Comando Generale
della Guardia di Finanza del 14 aprile 2000 n. 114000, in Il Fisco,
2000, 6230 ss. e, da ultimo, la Circolare 1/2008, Istruzione sull’attività
di verifica del Comando Generale della Guardia di Finanza,
Vol. III, 88 ss.
(39) A. Martini, Reati, cit., 402 ss.
(40) A. Di Amato, Diritto, cit., 549.
Le Società 7/2012 797

Opinioni
Diritto penale societario
possa allo stesso tempo essere considerata penalmente
tipica (41). In secondo luogo, rileva una
parte della letteratura come l’art. 37 bis abbia invero
natura procedimentale e non sostanziale, con la
conseguenza che essa esplicherebbe i propri effetti
non ex ante, come obbligo per il contribuente ad
un’autoliquidazione dell’imposta (virtuale) che non
tenga conto delle pratiche elusive poste in essere,
ma solo ex post, come potere per l’amministrazione
di disconoscere i benefici maturati, rideterminando
la corretta base imponibile (42).
A questo quadro va aggiunta l’opinione di altri
autori che ritengono corretto distinguere addirittura
fra le differenti tipologie di condotte realizzate in
violazione di norme antielusive della medesima specie
(43).
Queste impostazioni intermedie rappresentano, ad
ogni evidenza, ulteriori complicazioni in un quadro
già di per sé torvo e fortemente convulso, che, in
materia di rilevanza penale dell’elusione tributaria,
vede il confronto fra tutte le possibilità interpretative
esistenti.
Gli argomenti posti a conferma
delle differenti impostazioni
Come anticipato, le conclusioni, più o meno approfondite,
cui giungono i diversi autori, vengono motivate
tramite una serie di argomenti tradizionali ricorrenti
- di ‘‘tp giuridici’’ potremmo dire -, i quali,
alternativamente sfruttati in senso inverso, concorrono
a rendere la disputa teorica ormai asfittica.
L’economia del presente lavoro rende superfluo ripercorrere
tale analisi.
Basti notare che, oltre ai tre sfruttati dalla sentenza
D&G (44), esistono numerosi altri tasselli di questo
approccio ermeneutico parcellizzato, quali, ad esempio,
gli argomenti fondati sull’art. 7 (45) e sull’art.
19 (46), D.Lgs. n. 74/00.
La ricerca di un orizzonte penalistico:
principi costituzionali, tecniche normative
e interpretazioni sostenibili
Al di là degli argomenti ambigui e scivolosi, sfruttati
con approccio opposto dai sostenitori di entrambi
gli orientamenti pocanzi considerati, è da ritenere
che l’unico metodo proficuo di procedere sia quello
di spostare e risolvere la questione su di un piano
squisitamente penalistico. Si tratta dell’approccio
già anticipato sulle pagine di questa Rivista (47) e
già sfruttato dalla migliore dottrina (48).
È proprio in questo senso che - a nostro avviso -
perdono qualsiasi interesse le questioni concernenti
la definizione del concetto di elusione tributaria,
così come perde interesse la stessa domanda che la
letteratura da sempre si pone circa la rilevanza penale
dell’elusione medesima.
Il problema in questi termini appare infatti mal posto.
Dal momento che il termine elusione non compare
in alcuna fattispecie penale, infatti, è evidente come
lo stesso concetto possa essere agevolmente tenuto
sullo sfondo dal penalista, così come tutte le
intricate questioni dogmatiche e processuali di cui
esso è foriero (tipologie di elusione, natura delle
norme elusive, liceità dell’elusione ecc.). Il primo
punto fermo è infatti l’assenza, nell’ordinamento
italiano, di una norma penale che colpisca l’elusione
tributaria in quanto tale (49).
Nell’ambito di tutti i ragionamenti sinora esplorati,
solo una resta in definitiva la domanda cardine, cui
occorre dare risposta: il concetto di fittizietà corrisponde
necessariamente ad inesistenza oggettiva (in
rerum natura) degli elementi passivi indicati in dichiarazione
o può anche riguardare i casi di mera
inopponibilità dei medesimi al fisco (50)?
Tale domanda, anzitutto, è la sola meritevole di ri-
Note:
(41) Ragiona, tra gli altri, su questo problema G.M. Flick, Abuso,
cit., 476/I s.
(42) Così, ex multis, Marcheselli, Numerosi, cit., 857 s. L’autore
nota oltretutto come costituirebbe un «dovere sproporzionato»
per il contribuente quello di «individuare lo spirito della legge e
salvaguardarlo dalla lettera della legge stessa, in supplenza del
legislatore».
(43) Si vedano, per esempio, A. Lanzi - P. Aldrovandi, Manuale, cit.,
171 ss. che ritengono penalmente rilevante il fenomeno del transfer
pricing e non anche quello dei costi sostenuti con Paesi a fiscalità
privilegiata e indicati in dichiarazione come elementi passivi.
(44) Si tratta degli argomenti fondati sul concetto di imposta
evasa, sull’art. 16, D.Lgs. n. 74/00 e sulla ratio puniendi del decreto.
Di essi ci si è già occupati in precedenza ai §§ Le recenti
aperture giurisprudenziali alla rilevanza penale dell’elusione tributaria
e Le facili obiezioni e l’impasse dell’interpretazione parcellizzata,
cui si rinvia.
(45) Ripercorrono entrambe le tesi sull’art. 7, D.Lgs. n. 74/00, tra
gli altri, T. Landi, La vexata quaestio della rilevanza penale dell’elusione,
inDir. prat. trib., 2004, 643 ss. e G.D. Toma, Quali risvolti penali
per l’elusione fiscale? Dubbi e perplessità: dallanotitia criminis
all’esimente ex art. 16, D.Lgs. n. 74 del 2000, ivi, 2009, 1027 s.
(46) V. ancora G. M. Flick, Abuso, cit., 479/I s.
(47) L. Troyer, La rilevanza penale, cit., 699 ss.
(48) In questi termini, si vedano, ad esempio, F. Mucciarelli,
Abuso, cit., passim; E. Musco - F. Ardito, Diritto, cit., 170 ss.; G.
M. Flick, Abuso, cit., 480/I ss.
(49) Così, per tutti, E. Musco - F. Ardito, Diritto, cit., 170 che
spiegano anche le ragioni di tale (volontaria) lacuna normativa.
(50) In questi stessi termini, A. Lanzi - P. Aldrovandi, Manuale,
cit., 164.
798 Le Società 7/2012

sposta, atteso che il termine ‘‘fittizio’’ compare invece
all’interno dei delitti dichiarativi di cui al D.Lgs.
n. 74/00, costringendo così l’interprete ad un confronto
ermeneutico. La fittizietà, in particolare,
connota con forza la condotta a forma vincolata
del delitto di dichiarazione infedele, imponendo un
attento interpretativo (51).
E tale domanda, inoltre, è cruciale perché consente
di risolvere ogni questione legata alla possibile rilevanza
penale delle condotte di elusione tributaria:
in tali casi infatti il contribuente non dichiara mai
nulla di difforme dalla realtà dei fatti (52), sicché
solo la tesi dell’identità fittizietà/inopponibilità potrebbe
fornire aperture in senso colpevolista.
A tal proposito, peraltro, occorre prescindere per
un momento dallo scontro scarsamente proficuo
circa l’interpretazione letterale astratta del singolo
termine ‘‘fittizio’’, per dedicarsi ad una sua contestualizzazione
alla luce dei principi cardine dell’ordinamento
penalistico.
Così ragionando, ci si rende conto dell’esistenza di
almeno tre ordini di motivi, capaci di rendere palese
l’irrilevanza penale dell’elusione fiscale e delle situazioni
di c.d. ‘‘abuso del diritto’’ o, per dirla in
termini più corretti alla luce della nuova impostazione,
capaci di identificare il concetto di fittizietà
con quello di inesistenza oggettiva.
Gli argomenti legati ai principi
di frammentarietà ed extrema ratio
del diritto penale
Il primo argomento si fonda sui principi costituzionali
di frammentarietà ed extrema ratio del diritto
penale.
La sanzione penale, in questa luce, dovrebbe essere
selettivamente riservata per le violazioni più gravi
(rispetto ai beni giuridici tutelati), lasciando agli altri
rami dell’ordinamento il dovere di reprimere gli
illeciti ‘‘meno intensi’’ e meno dannosi.
In ambito penal-tributario questa necessità deve ritenersi
confermata dalla riforma del 2000, attraverso
la quale il legislatore ha inteso escludere l’utilizzo
dello strumento penale rispetto a tutte le violazioni
meramente formali, appiattite sulla normativa tributaria,
riservandolo ad un numero esiguo di delitti
particolarmente offensivi e ben connotati nella propria
tipicità, grazie anche all’uso massiccio dello
strumento definitorio.
In quest’ottica, l’interpretazione che associa al concetto
di fittizietà ogni forma di inopponibilità fiscale
stride in maniera irreparabile con i principi menzionati,
posto che essa comporterebbe la pan-penalizzazione
di ogni violazione tributaria. L’effetto
inaccettabile sarebbe quello di considerare penalmente
rilevanti, quantomeno ex art. 4 D.Lgs. 74/
00, salvi i limitati margini relativi alle soglie di punibilità,
tutte le possibili forme di violazione della
normativa tributaria, comportando le medesime
una divergenza tra l’essere ed il dover essere della
dichiarazione.
Questa conclusione è del tutto inaccoglibile e
un’interpretazione costituzionalmente orientata si
impone.
In questo senso è da ritenersi che il concetto di fittizietà
debba essere limitato alle componenti negative
realmente fittizie, perché dichiarate nonostante
la loro inesistenza naturalistica. Tale situazione non
potrebbe per nulla essere accomunata alla dichiarazione
perfettamente limpida e priva di mendacio,
attraverso cui l’imprenditore dichiara con trasparenza
i costi da lui sostenuti, anche se in ipotesi
quantificati e dedotti in dichiarazione in maniera
difforme da quanto prescritto dalle leggi tributarie.
Tale conclusione sarebbe peraltro l’unica in linea
con la Relazione ministeriale al D.Lgs. 74/00, la
quale, anche con riferimento all’art. 4, espressamente
richiede «un minimum di attitudine all’inganno
nei confronti del fisco». Attitudine che
manca completamente nei fenomeni elusivi, ove
«non vi è alcuna artificiosità nel comportamento
materiale, ma solo nella veste giuridica» (53).
Gli argomenti legati ai corollari
del principio di legalità
Il secondo argomento poggia sul principio di legalità
della norma penale e sui corollari del principio
medesimo (54).
È evidente che, interpretando l’elemento normativo
della fittizietà alla luce della disciplina extrapenale
(indeducibile=fittizio), si aprono le porte della
fattispecie penale all’intero ordinamento tributari-
Note:
Opinioni
Diritto penale societario
(51) Cfr., ancora, sul punto, L. Troyer, La rilevanza penale, cit.,
698. L’Autore, richiamando la già citata sentenza del G.I.P. Milano
1-29 aprile 2011 - Giud. Luerti, cit., osserva come l’annichilimento
ermeneutico del vincolo di condotta comporterebbe l’inammissibile
creazione di una differente fattispecie a condotta
libera, di una sorta di ‘‘omicidio fiscale’’, sconosciuto al D.Lgs.
n. 74/00.
(52) Cfr. E. Musco - F. Ardito, Diritto, cit., 172; P. Venturati - S.
Caltabiano, I reati, cit., 115: «Nel caso dell’elusione [...] la fattispecie
imponibile, per effetto di condotte che potremmo anche
definire strumentali e artificiose, non sorge (in tutto o in parte) e
la dichiarazione riporterà una situazione corrispondente al reale».
(53) E. Musco - F. Ardito, Diritto, cit., 173.
(54) Su questi stessi principi si fondano le condivisibili argomentazioni
di L. Troyer, La rilevanza penale, cit., 699 ss.
Le Società 7/2012 799

Opinioni
Diritto penale societario
stico, con la conseguenza di un’evidente ed insanabile
frattura della tipicità propria dell’art. 4, D.Lgs.
n. 74/00 (55).
Il complessivo impianto tributaristico, anche se in
ipotesi previsto interamente da fonti legislative, difetta
palesemente dei requisiti di precisione richiesti
dalla norma penale, essendo colmo di ipotesi valutative,
incerte ed aperte alla discrezionalità degli uffici
accertatori.
Ne seguirebbe l’apertura della fattispecie penale,
per il tramite di un suo elemento normativo (56),
a disposizioni extrapenali imprecise, nate e vissute
in settori giuridici del tutto difformi, retti da principi
e da canoni interpretativi inaccettabili in sede
penale.
Il portato diabolico di questa interpretazione sarebbe
una norma penale in bianco completamente
aperta e destrutturata, destinata a coprire col cappello
del penalmente rilevante ogni ipotesi, anche
incerta, anche imprecisa, di illecito tributario (57).
Questa lesione del principio di legalità appare palpabile
proprio nei casi ‘‘elusivi’’ oggetto della nostra
attenzione, rispetto ai quali è possibile fornire alcune
esemplificazioni.
i) Con riferimento, anzitutto, alle transazioni con
Paesi in black list, si pensi al completo deficit di precisione,
insito nell’irrompere all’interno della fattispecie
penale del comma 11 dell’art. 110 del TUIR;
quello - per intenderci - relativo alle esimenti rispetto
all’ordinaria indeducibilità dei costi sostenuti
con soggetti residenti in Paesi a fiscalità privilegiata:
«11. Le disposizioni di cui al comma 10 non si
applicano quando le imprese residenti in Italia forniscano
la prova che le imprese estere svolgono
prevalentemente un’attività commerciale effettiva,
ovvero che le operazioni poste in essere rispondono
ad un effettivo interesse economico e che le stesse
hanno avuto concreta esecuzione. Le spese e gli altri
componenti negativi deducibili ai sensi del primo
periodo sono separatamente indicati nella dichiarazione
dei redditi. L’Amministrazione, prima
di procedere all’emissione dell’avviso di accertamento
d’imposta o di maggiore imposta, deve notificare
all’interessato un apposito avviso con il quale
viene concessa al medesimo la possibilità di fornire,
nel termine di novanta giorni, le prove predette.
Ove l’Amministrazione non ritenga idonee le prove
addotte, dovrà darne specifica motivazione nell’avviso
di accertamento».
La fittizietà della dichiarazione - e con essa la penale
rilevanza della condotta del contribuente -,
rispetto al collocamento in dichiarazione degli elementi
passivi derivanti dai rapporti predetti, di-
penderebbe, a questa stregua, dalle intricate ed incertissime
condizioni poste dalla norma pocanzi riportata.
Ma come può l’applicazione di una norma penale
dipendere dalla circostanza che siano soddisfacenti
o meno le prove fornite, in contraddittorio con
l’Ufficio accertatore, in riferimento alla circostanza
che «le imprese estere svolgono prevalentemente
un’attività commerciale effettiva’’, ovvero che ‘‘le
operazioni poste in essere rispondono ad un effettivo
interesse economico e che le stesse hanno avuto
concreta esecuzione»? Dovrebbe il giudice penale
valutare autonomamente questi requisiti, con la
conseguenza di poter giungere a valutazioni opposte
all’Ufficio accertatore, o dovrebbe appiattirsi su tali
valutazioni? La risposta facile relativa all’autonomia
dei giudizi si scontra inevitabilmente con la circostanza
che la norma si riferisce espressamente al dato
probatorio e non a quello sostanziale.
Può forse un elemento normativo della fattispecie,
qual è il concetto di fittizio, trovare, in questo caso,
la propria definizione all’interno di una formula intricata
e fortemente valutativa che contiene termini
e locuzioni quali «prevalentemente», «attività
commerciale effettiva’’ » e «concreta esecuzione»?
La verità è che il citato comma 11 - come la maggior
parte delle ipotesi contenute nel TUIR - nasce
e vive in ambito tributario extrapenale, difettando
completamente dei requisiti di precisione e tassatività
che in ambito penale si impongono.
ii) Lo stesso è da dirsi per la disciplina concernente
il transfer pricing, sol che si pensi al concetto di valore
‘‘normale’’ delle transazioni, determinato alla
luce dell’intricato combinato disposto degli artt. 9 e
110 TUIR, nell’ambito delle svariate modalità di
calcolo conosciute a livello nazionale e transnazionale
(58).
Note:
(55) Così anche A. Lanzi - P. Aldrovandi, Manuale, 170 s.
(56) In generale, sugli elementi normativi della fattispecie, v. L.
Risicato, Gli elementi normativi della fattispecie penale, inStudium
iuris, 2005, 159 ss.
(57) Come giustamente nota L. Ramponi, «Transfer pricing»,
cit., 227, il precetto della dichiarazione infedele si tradurrebbe a
questo punto nel seguente: «chiunque espone un reddito le cui
componenti positive sono inferiori alla misura accertabile come
esatta alla stregua delle norme sostanziali del TUIR, ovvero le
cui componenti negative sono indeducibili alla stregua delle medesime
norme è punito ...».
(58) Per avere anche solo un’idea delle problematiche connesse
alla scelta del metodo di calcolo del prezzo di trasferimento ed
alle conseguenze che tale scelta determina, si vedano, ex multis,
G. Giardina, Transfer Pricing and the Traditional Methods: a
Comparative Analysis, inDir. prat. trib. int., 2002, 719 ss. e, più
(segue)
800 Le Società 7/2012

Non pare necessario riportare testualmente le lunghe
ed intricate disposizioni legislative concernenti
i prezzi di trasferimento, né approfondire i complessi
e contestati metodi di calcolo del valore normale,
per poter affermare la palese e completa carenza di
tassatività di decine di termini e concetti ivi contenuti.
Tali circostanze, peraltro, sono confermate anche a
livello pratico, ove è usuale imbattersi in decine di
calcoli differenti del valore normale, in dipendenza
delle molteplici variabili su cui l’interprete può lavorare,
pur nel pieno rispetto del dettato normativo
(metodo di calcolo, scelta dei comparables, interpretazione
delle linee guida ecc.).
iii) Il medesimo discorso deve essere ripetuto, infine,
anche con riferimento ai contenuti dell’art. 37
bis, D.P.R. n. 600/73, a detta del quale sono inopponibili
all’amministrazione «gli atti, i fatti e i negozi,
anche collegati tra loro, privi di valide ragioni
economiche, diretti ad aggirare obblighi o divieti
previsti dall’ordinamento tributario e ad ottenere riduzioni
di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti».
L’interpretazione larga del concetto di fittizietà, fatta
propria peraltro anche dalla sentenza D&G, importa
l’irrompere della disposizione appena trascritta
all’interno della norma penale in bianco di cui
all’art. 4, D.Lgs. n. 74/00, con la conseguenza che
fittizio diverrebbe anche l’elemento passivo derivante
da un negozio avente le caratteristiche appena
menzionate.
Anche in questo caso, il completo deficit di precisione/tassatività
in cui incorrerebbe la fattispecie
penale, così ‘‘assemblata’’, è di immediata evidenza
e deriva, tra l’altro:
– dall’aleatorietà della formula negativa e relazionale
«privi di valide ragioni economiche», che imporrebbe
tra l’altro un’inammissibile inversione dell’onere
della prova quale unica alternativa rispetto
alla necessità di ottenere una probatio diabolica da
parte dell’accusa (59);
– dalla caratterizzazione fortemente incerta del fine
che si propone il contribuente, che rimarrebbe quale
unico elemento di tipizzazione (dolo specifico?)
di una condotta altrimenti del tutto lecita (60).
Queste esemplificazioni dimostrano alcuni degli esiti
inaccettabili, in punto di precisione e tassatività,
cui giungerebbe l’identificazione dei concetti di fittizietà
e inopponibilità, tramite l’irrompere dell’intero
ordinamento tributario all’interno di una singola
norma penale generalissima qual è l’art. 4,
D.Lgs. n. 74/00.
In definitiva, non si danno altre possibilità se non
quella di ritenere che il concetto di fittizietà debba
essere autonomamente tipizzato in via restrittiva
nel suo significato di ‘‘inesistente nella realtà’’, secondo
un senso peraltro maggiormente in linea anche
col tenore letterale del termine.
Gli argomenti legati al principio
di colpevolezza e di irretroattività
della norma penale sfavorevole
Il terzo argomento si collega strettamente al precedente
e illumina un’altra caratteristica allarmante
dell’interpretazione che legge l’elemento normativo
della fittizietà come clausola di rinvio all’intero ordinamento
tributario.
Deve essere notato infatti come l’abnormità di tale
approccio interpretativo vada persino al di là della
marcata carenza di precisione del complessivo precetto
penale, così come pocanzi evidenziato.
La notevole gravità di quest’ultima circostanza è infatti
acuita dal rilievo che, ragionando per assurdo
nei termini già indicati, non solo il contribuente si
troverebbe a che fare con normative penalisticamente
imprecise e (sovente) persino difficilmente
comprensibili dal punto di vista letterale, ma si troverebbe
anche a che fare con discipline extrapenali
antielusive che esplicano la loro efficacia solo ex
post, rendendo impossibile che il contribuente stesso
possa conoscere ex ante se l’elemento passivo che
va indicando in dichiarazione, in ossequio alla realtà
economica e fattuale, possa essere ritenuto o meno
fittizio (61).
Sul punto conviene fare chiarezza.
Le disposizioni antielusive - come visto - si preoccupano
esclusivamente di rettificare ex post (ampliandola)
la base imponibile del contribuente sulla
scorta di determinati criteri valutativi. Questa riflessione
è vera in termini pratico-oggettivi a pre-
Note:
(segue nota 58)
Opinioni
Diritto penale societario
di recente, D. Avolio - P. Ruggiero, IAS/IFRS e ‘‘transfer pricing’’:
le differenze nelle valutazioni a ‘‘fair value’’ e ad ‘‘arm’s
lenght", inCorr. trib., 2011, 3719 ss.; S. Mattia - P. Valente, Principi
e criticità nella selezione del metodo per determinare il transfer
pricing, ivi, 2011, 197 ss.
(59) In questo senso, potrebbero addirittura essere ipotizzate
delle carenze anche in punto di determinatezza, intesa quale
possibilità di provare in giudizio uno degli elementi costitutivi
della fattispecie.
(60) Si veda, sul punto, la completa analisi di F. Mucciarelli, Abuso,
cit., 436 ss.
(61) Imposta il problema in questi termini G. Flora, Perché
l’«elusione fiscale» non può costituire reato (a proposito del
«caso Dolce & Gabbana»), inRiv. trim. dir. pen. econ., 2011,
873.
Le Società 7/2012 801

Opinioni
Diritto penale societario
scindere dal problema - già anticipato - circa la natura
delle singole norme antielusive.
Tale disciplina, in altri termini, non modifica ex
ante le ordinarie regole tributarie previste dall’ordinamento,
né altera in alcun modo, sempre ex ante,
la possibilità dell’imprenditore di autodeterminarsi
nella libera realizzazione di determinate operazioni
commerciali.
Con la normativa antielusiva, in pratica, la legge
prevede la (mera) possibilità - il rischio dal lato
dell’imprenditore - che determinati costi relativi ad
operazioni intercorse non vengano riconosciuti o
vengano riconosciuti in misura difforme da quanto
sarebbe avvenuto, in base alle regole ordinarie note
ab origine, qualora gli uffici accertatori non avessero
ravvisato gli estremi di un fenomeno elusivo.
La conclusione del quadro viene da sé.
Fino a quando la base imponibile non viene ex post
rettificata, il quadro offerto dall’imprenditore in dichiarazione
rispecchia pienamente l’ordinario complesso
di disposizioni tributarie che l’imprenditore
medesimo applica ad operazioni perfettamente lecite
e realizzate nell’ambito della propria liberta d’azione
(62).
Ciò comporta non solo un’assenza di fittizietà negli
elementi dichiarati, ma una radicale assenza di
mendacio.
Né pare ragionevole ritenere che una rettifica ex
post della base imponibile possa rendere retroattivamente
fittizio un elemento che al momento della
sua indicazione tale non era.
A questa conclusione inaccettabile osterebbe infatti
un ulteriore corollario dei principi di legalità e colpevolezza,
consistente nell’impossibilità di rimproverare
all’agente una condotta che risultava ex ante
lecita o, comunque, la cui liceità od il cui quantum
di liceità sarebbe dipeso da un successivo ed eventuale
ampliamento della base impositiva.
Quanto esposto sinora appare con chiarezza estrema
nei casi pocanzi analizzati: dal caso del transfer pricing,
ove il valore normale dei prodotti risente necessariamente
delle modalità di calcolo utilizzate ex
post dagli accertatori; al caso dei rapporti con Paesi
a fiscalità privilegiata, ove la valutazione circa la
sussistenza delle esimenti sfugge necessariamente a
priori al contribuente ed è oltretutto connotata da
un’inammissibile inversione dell’onere probatorio;
al caso, ancora, della clausola antielusiva generale,
ove l’assenza di validità delle ragioni economiche
del contribuente dipende da un successivo accertamento
dell’amministrazione finanziaria, che rende
ex post indeducibile ciò che prima lo era.
La tesi che allarga il concetto di fittizietà pare, an-
che da questo punto di vista, inammissibile: un dato
- per definizione - è reale o fittizio in sé e per sé,
non può divenire o non divenire tale a seconda
dell’interpretazione data, in un secondo tempo, al
quadro economico sulla base di un complicato e
(penalmente) impreciso complesso di disposizioni
antielusive.
La conseguenza dell’approccio inverso sarebbe, nei
fatti, quella di creare delle pericolosissime fattispecie
penali ‘‘a formazione progressiva’’, le quali, in
violazione del principio di irretroattività del precetto
penale, sarebbero colmate ex post da un sopravvenuto
giudizio di fittizietà, derivato dalla modifica
amministrativa della base imponibile auto-definita
dal contribuente.
Anche in questo senso, dunque, per ragioni di certezza
del dettato normativo (rectius delle condizioni
di operatività del dettato normativo) e di rimproverabilità
soggettiva della condotta, deve ritenersi
inammissibile un accostamento del concetto di fittizietà
alle normative antielusive.
Conclusioni e prospettive
Le conclusioni sono - a nostro avviso - abbastanza
chiare.
Fino a quando il legislatore non riterrà opportuno
normare la materia in maniera coerente e dettagliata,
i principi cardine dell’ordinamento penalistico
imporranno di interpretare lo scarno concetto di fittizietà,
contenuto nei delitti dichiarativi, come
‘‘inesistenza oggettiva’’, con conseguente esclusione
di ogni forma di elusione dell’area del penalmente
rilevante.
Qualora il legislatore penale decida di cimentarsi in
questa sfida codificatoria, dovrà far sì che ciascuna
fattispecie di reato sia costruita tramite tecniche
normative che garantiscano i suddetti principi e
che segnatamente:
i) disegnino precetti chiari in tutti i loro elementi
oggettivi e soggettivi, specie con riferimento alla
portata degli elementi normativi extrapenali della
fattispecie, la cui definizione dovrà essere ricavabile
dall’ordinamento tributario in maniera precisa ed
univoca, ovvero dovrà essere definita autonomamente
dallo stesso legislatore penale (principio di
precisione);
Nota:
(62) Nota oltretutto Marcheselli, Numerosi, cit., 857 come il
contribuente abbia il preciso obbligo di autoliquidare l’imposta
sulla base delle proprie operazioni elusive e non possa autonomamente
disapplicare tali operazioni e passare all’autoliquidazione
sulla base delle (mai realizzate) operazioni non elusive.
802 Le Società 7/2012

ii) garantiscano la possibilità per il giudice penale,
nell’ambito di un giudizio penale, di provare in maniera
inequivoca, al di là di ogni ragionevole dubbio,
tutti gli elementi della fattispecie penale (principio
di determinatezza);
iii) garantiscano la possibilità per il contribuente di
comprendere in qualsiasi momento, in anticipo rispetto
all’azione, quali siano gli esatti confini di liceità
penale della propria condotta, senza che l’area
di penale rilevanza di un comportamento potenzialmente
elusivo possa essere determinata dall’amministrazione
finanziaria a condotta ormai conclusa
(principi di colpevolezza ed irretroattività della norma
penale).
Qualora questa sfida fosse ritenuta necessaria a livello
politico-criminale, essa dovrà essere affrontata
con notevole impegno e dedizione, posta l’elevatissima
complessità tecnico-giuridica degli argomenti.
In caso contrario, è infatti evidente che qualunque
nuova incriminazione (o modifica delle esistenti)
che intendesse forzare la penale rilevanza delle con-
Opinioni
Diritto penale societario
dotte elusive, in assenza di una meditazione attenta
ed organica, si esporrebbe necessariamente a quelle
veementi censure di costituzionalità, che al momento
sono - a nostro avviso - placate dalla residua
possibilità di interpretare la normativa penale-tributaria
in chiave costituzionalmente orientata.
Pare peraltro, al momento, che il Legislatore si stia
condivisibilmente muovendo in senso opposto rispetto
alla penalizzazione delle condotte elusive. È infatti
del 16 aprile 2012 la legge delega in materia fiscale
(«Schema di disegno di legge delega recante disposizioni
per la revisione del sistema fiscale»), all’interno
della quale l’art. 6 lett. d) testualmente indica quale
principio da seguire nella futura codificazione delegata
quello di «escludere la rilevanza penale dei comportamenti
ascrivibili a fattispecie abusive».
È evidente come questa eventuale presa di posizione
da parte de Legislatore risolverebbe in radice
tutte le questioni sollevate dalla giurisprudenza e
dalla dottrina, nel senso da noi illustrato nelle righe
che precedono.
Le Società 7/2012 803

studi materiali
e
e
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Y26DU LE

Tribunale delle imprese
Le sezioni specializzate
in materia d’impresa
Decreto Legge 24 gennaio 2012, n. 1 (1)
Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività (2)
(G.U. 24 gennaio 2012, n. 19, Suppl. ord. n. 18)
@Il testo integrale del provvedimento è disponibile su: www.ipsoa.it/lesocieta
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
(Omissis).
Titolo I
Concorrenza
Capo I
Norme generali sulle liberalizzazioni
(Omissis).
Art. 2
Tribunale delle imprese
1. Al decreto legislativo 26 giugno 2003, n. 168 sono
apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 1:
1) la rubrica è sostituita dalla seguente: «Istituzione
delle sezioni specializzate in materia di impresa»;
2) al comma 1, le parole: «proprietà industriale ed intellettuale»
sono sostituite dalla seguente: «impresa»;
3) è aggiunto il seguente comma:
«1-bis. Sono altresì istituite sezioni specializzate in
materia di impresa presso i tribunali e le corti d’appello
aventi sede nel capoluogo di ogni regione, ove non esistenti
nelle città di cui al comma 1. Per il territorio compreso
nella regione Valle d’Aosta/Vallé d’Aoste sono
competenti le sezioni specializzate presso il tribunale e la
corte d’appello di Torino. È altresì istituita la sezione
specializzata in materia di impresa presso il tribunale e la
corte d’appello di Brescia. L’istituzione delle sezioni specializzate
non comporta incrementi di dotazioni organiche»;
b) all’articolo 2, il comma 1 è sostituito dal seguente:
«1. I giudici che compongono le sezioni specializzate sono
scelti tra i magistrati dotati di specifiche competenze»;
c) all’articolo 2, comma 2, le parole: «proprietà industriale
ed intellettuale» sono sostituite dalla seguente:
«impresa»;
d) l’articolo 3 è sostituito dal seguente:
«Art. 3. - (Competenza per materia delle sezioni spe-
Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
cializzate) - 1. Le sezioni specializzate sono competenti
in materia di:
a) controversie di cui all’articolo 134 del decreto legislativo
10 febbraio 2005, n. 30, e successive modificazioni;
b) controversie in materia di diritto d’autore;
c) controversie di cui all’articolo 33, comma 2, della
legge 10 ottobre 1990, n. 287;
d) controversie relative alla violazione della normativa
antitrust dell’Unione europea.
2. Le sezioni specializzate sono altresì competenti, relativamente
alle società di cui al Libro V, Titolo V, Capi
V, VI e VII, e Titolo VI, del codice civile, alle società
di cui al regolamento (CE) n. 2157/2001 del Consiglio,
dell’8 ottobre 2001, e di cui al regolamento (CE) n.
1435/2003 del Consiglio, del 22 luglio 2003, nonché alle
stabili organizzazioni nel territorio dello Stato delle società
costituite all’estero, ovvero alle società che rispetto
alle stesse esercitano o sono sottoposte a direzione e
coordinamento, per le cause e i procedimenti:
a) relativi a rapporti societari ivi compresi quelli concernenti
l’accertamento, la costituzione, la modificazione
o l’estinzione di un rapporto societario, le azioni di responsabilità
da chiunque promosse contro i componenti
degli organi amministrativi o di controllo, il liquidatore,
il direttore generale ovvero il dirigente preposto alla redazione
dei documenti contabili societari, nonché contro
il soggetto incaricato della revisione contabile per i
danni derivanti da propri inadempimenti o da fatti illeciti
commessi nei confronti della società che ha conferito
l’incarico e nei confronti dei terzi danneggiati, le opposizioni
di cui agli articoli 2445, terzo comma, 2482, secondo
comma, 2447 quater, secondo comma, 2487 ter,
Note:
(1) Il D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 è stato convertito con modificazioni
dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, pubblicata in G.U. 24 marzo
2012, n. 71, Suppl. ord. n. 53.
(2) Testo coordinato con le modifiche apportatevi dalla legge di
conversione.
Le Società 7/2012 805

Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
secondo comma, 2503, secondo comma, 2503 bis, primo
comma, e 2506 ter del codice civile;
b) relativi al trasferimento delle partecipazioni sociali
o ad ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni
sociali o i diritti inerenti;
c) in materia di patti parasociali, anche diversi da
quelli regolati dall’articolo 2341 bis del codice civile;
d) aventi ad oggetto azioni di responsabilità promosse
dai creditori delle società controllate contro le società
che le controllano;
e) relativi a rapporti di cui all’articolo 2359, primo
comma, numero 3), all’articolo 2497 septies e all’articolo
2545 septies del codice civile;
f) relativi a contratti pubblici di appalto di lavori, servizi
o forniture di rilevanza comunitaria dei quali sia parte
una delle società di cui al presente comma, ovvero quando
una delle stesse partecipa al consorzio o al raggruppamento
temporaneo cui i contratti siano stati affidati, ove
comunque sussista la giurisdizione del giudice ordinario.
3. Le sezioni specializzate sono altresì competenti per
le cause e i procedimenti che presentano ragioni di connessione
con quelli di cui ai commi 1 e 2»;
e) l’articolo 4 è sostituito dal seguente:
«Art. 4. - (Competenza territoriale delle sezioni). - 1.
Le controversie di cui all’articolo 3 che, secondo gli or-dinari
criteri di ripartizione della competenza territoriale e
nel rispetto delle normative speciali che le disciplinano,
dovrebbero essere trattate dagli uffici giudiziari compresi
nel territorio della regione sono assegnate alla sezione specializzata
avente sede nel capoluogo di regione individuato
ai sensi dell’articolo 1. Alle sezioni specializzate istituite
presso i tribunali e le corti d’appello non aventi sede nei
capoluoghi di regione sono assegnate le controversie che
dovrebbero essere trattate dagli uffici giudiziari compresi
nei rispettivi distretti di corte d’appello».
2. All’articolo 33, comma 2, della legge 10 ottobre
1990, n. 287, le parole: «alla corte d’appello competente
per territorio» sono sostituite dalle seguenti: «al tribunale
competente per territorio presso cui è istituita la sezione
specializzata di cui all’articolo 1 del decreto legislativo
26 giugno 2003, n. 168, e successive modificazioni».
3. Dopo il comma 1 bis dell’articolo 13 del testo unico
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia
di spese di giustizia di cui al decreto del Presidente
Decreto Legislativo 27 giugno 2003, n. 168 (3)
della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, e successive
modificazioni, è inserito il seguente:
«1 ter. Per i processi di competenza delle sezioni specializzate
di cui al decreto legislativo 27 giugno 2003, n.
168, e successive modificazioni, il contributo unificato di
cuialcomma1èraddoppiato. Si applica il comma 1 bis».
4. Il maggior gettito derivante dall’applicazione della
disposizione di cui al comma 3 è versato all’entrata del
bilancio dello Stato per essere riassegnato, quanto ad euro
600.000 per ciascuno degli anni 2012 e 2013, alla copertura
degli oneri derivanti dalla istituzione delle sezioni
specializzate in materia di impresa presso gli uffici giudiziari
diversi da quelli nei quali, per effetto dell’articolo
1 del decreto legislativo 27 giugno 2003, n. 168, sono
state istituite le sezioni specializzate in materia di proprietà
industriale ed intellettuale e, per la restante parte,
al fondo istituito ai sensi dell’articolo 37, comma 10, del
decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni,
dalla legge 15 luglio 2011, n. 111. A decorrere
dall’anno 2014 l’intero ammontare del mag-gior gettito
viene riassegnato al predetto fondo. Il Ministro dell’economia
e delle finanze è autorizzato ad apportare, con
propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio.
5. Al fine di semplificare ed accelerare le procedure relative
alle nuove assunzioni di personale di magistratura
nonché di avvocati e procuratori dello Stato, la riassegnazione
delle entrate prevista dall’articolo 37, commi 10 e
14, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con
modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, è effettuata
al netto della quota di risorse destinate alle predette
assunzioni; la predetta quota è stabilita con apposito decreto
del Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto
con i Ministri della giustizia e dell’economia e delle finanze.
Le risorse da destinare alle assunzioni corrispondenti alla
predetta quota sono iscritte nello stato di previsione dell’entrata
e in quello dei Ministeri interessati. Il Ministro
dell’economia e delle finanze è autorizzato ad apportare,
con propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio.
6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano
ai giudizi instaurati dopo il centottantesimo giorno
dalla data di entrata in vigore della legge di conversione
del presente decreto.
(Omissis).
Istituzione di Sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale presso tribunali e corti d’appello,
a norma dell’articolo 16 della legge 12 dicembre 2002, n. 273
(G.U. 11 luglio 2003, n. 159)
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
(Omissis).
Art. 1
Istituzione delle sezioni specializzate
in materia d’impresa (4)
1. Sono istituite presso i tribunali e le corti d’appello
Note:
(3) Testo aggiornato con le modifiche apportatevi dal D.L. 24
gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24
marzo 2012, n. 27.
(4) Rubrica così modificata dall’art. 2, comma 1, lett. a), n. 1),
D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, conv., con modiff., dalla L. 24 marzo
2012, n. 27. La precedente era la seguente: «Istituzione delle
sezioni».
806 Le Società 7/2012

di Bari, Bologna, Catania, Firenze, Genova, Milano, Napoli,
Palermo, Roma, Torino, Trieste e Venezia sezioni
specializzate in materia di impresa (5), senza oneri aggiuntivi
per il bilancio dello Stato né incrementi di dotazioni
organiche.
1- bis. Sono altresì istituite sezioni specializzate in materia
di impresa presso i tribunali e le corti d’appello
aventi sede nel capoluogo di ogni regione, ove non esistenti
nelle città di cui al comma 1. Per il territorio compreso
nella regione Valle d’Aosta/Vallé d’Aoste sono
competenti le sezioni specializzate presso il Tribunale e
la Corte d’appello di Torino. È altresì istituita la sezione
specializzata in materia di impresa presso il Tribunale e
la Corte d’appello di Brescia. L’istituzione delle sezioni
specializzate non comporta incrementi di dotazioni organiche
(6).
Art. 2
Composizione delle sezioni e degli organi giudicanti
1. I giudici che compongono le sezioni specializzate
sono scelti tra i magistrati dotati di specifiche competenze
(7).
2. Ai giudici delle sezioni specializzate può essere assegnata,
rispettivamente dal presidente del tribunale o
della corte d’appello, anche la trattazione di processi diversi,
purché ciò non comporti ritardo nella trattazione
e decisione dei giudizi in materia di impresa (8).
Art. 3 (9)
Competenza per materia delle sezioni
1. Le sezioni specializzate sono competenti in materia
di:
a) controversie di cui all’articolo 134 del decreto legislativo
10 febbraio 2005, n. 30, e successive modificazioni;
b) controversie in materia di diritto d’autore;
c) controversie di cui all’articolo 33, comma 2, della
legge 10 ottobre 1990, n. 287;
d) controversie relative alla violazione della normativa
antitrust dell’Unione europea.
2. Le sezioni specializzate sono altresì competenti,
relativamente alle società dicuialLibroV,TitoloV,
Capi V, VI e VII, e Titolo VI, del codice civile, alle società
di cui al regolamento (CE) n. 2157/2001 del
Consiglio, dell’8 ottobre 2001, e di cui al regolamento
(CE) n. 1435/2003 del Consiglio, del 22 luglio 2003,
nonché alle stabili organizzazioni nel territorio dello
Stato delle società costituite all’estero, ovvero alle società
che rispetto alle stesse esercitano o sono sottoposte
a direzione e coordinamento, per le cause e i procedimenti:
a) relativi a rapporti societari ivi compresi quelli concernenti
l’accertamento, la costituzione, la modificazione
o l’estinzione di un rapporto societario, le azioni di responsabilità
da chiunque promosse contro i componenti
degli organi amministrativi o di controllo, il liqui-datore,
il direttore generale ovvero il dirigente preposto alla redazione
dei documenti contabili societari, nonché contro
il soggetto incaricato della revisione contabile per i
Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
danni derivanti da propri inadempimenti o da fatti illeciti
commessi nei confronti della società che ha conferito
l’incarico e nei confronti dei terzi danneggiati, le opposizioni
di cui agli articoli 2445, terzo comma, 2482, secondo
comma, 2447 quater, secondo comma, 2487 ter,
secondo comma, 2503, secondo comma, 2503 bis, primo
comma, e 2506 ter del codice civile;
b) relativi al trasferimento delle partecipazioni sociali
o ad ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni
sociali o i diritti inerenti;
c) in materia di patti parasociali, anche diversi da
quelli regolati dall’articolo 2341 bis del codice civile;
d) aventi ad oggetto azioni di responsabilità promosse
dai creditori delle società controllate contro le società
che le controllano;
e) relativi a rapporti di cui all’articolo 2359, primo
comma, numero 3), all’articolo 2497 septies e all’articolo
2545 septies del codice civile;
f) relativi a contratti pubblici di appalto di lavori, servizi
o forniture di rilevanza comunitaria dei quali sia parte
una delle società di cui al presente comma, ovvero
quando una delle stesse partecipa al consorzio o al raggruppamento
temporaneo cui i contratti siano stati affidati,
ove comunque sussista la giurisdizione del giudice
ordinario.
3. Le sezioni specializzate sono altresì competenti per
le cause e i procedimenti che presentano ragioni di connessione
con quelli di cui ai commi 1 e 2.
Note:
(5) La parola «impresa» è stata sostituita alle parole «proprietà
industriale ed intellettuale» dall’art. 2, comma 1, lett. a), n. 2),
D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, conv., con modiff., dalla L. 24 marzo
2012, n. 27.
(6) Comma aggiunto dall’art. 2, comma 1, lett. a), n. 3), D.L. 24
gennaio 2012, n. 1, conv., con modiff., dalla L. 24 marzo 2012,
n. 27.
(7) Comma così sostituito dall’art. 2, comma 1, lett. b), d.l. 24
gennaio 2012, n. 1, conv., con modiff., dalla L. 24 marzo 2012,
n. 27. Il suo precedente testo era il seguente: «1. Le sezioni
specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale
sono composte di un numero di giudici non inferiore a sei, scelti
tra i magistrati dotati di specifiche competenze. Le sezioni decidono
in composizione collegiale ai sensi dell’art. 50 bis, comma
1, n. 3), del codice di procedura civile, salve le diverse previsioni
di leggi speciali. Il collegio giudicante è composto da tre magistrati.
Lo svolgimento delle attività istruttorie è assegnato ad un
magistrato componente il collegio».
(8) La parola «impresa» è stata sostituita alle parole «proprietà
industriale ed intellettuale» dall’art. 2, comma 1, lett. c), d.l. 24
gennaio 2012, n. 1, conv., con modiff., dalla L. 24 marzo 2012,
n. 27.
(9) Articolo così sostituito dall’art. 2, comma 1, lett. d), D.L. 24
gennaio 2012, n. 1, conv., con modiff., dalla L. 24 marzo 2012,
n. 27. Il suo precedente testo era il seguente: «Le sezioni specializzate
sono competenti in materia di controversie aventi ad
oggetto: marchi nazionali, internazionali e comunitari, brevetti
d’invenzione e per nuove varietà vegetali, modelli di utilità, disegni
e modelli e diritto d’autore, nonché di fattispecie di concorrenza
sleale interferenti con la tutela della proprietà industriale
ed intellettuale».
Le Società 7/2012 807

Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
Art. 4 (10)
Competenza territoriale delle sezioni
1. Le controversie di cui all’articolo 3 che, secondo
gli ordinari criteri di ripartizione della competenza territoriale
e nel rispetto delle normative speciali che le disciplinano,
dovrebbero essere trattate dagli uffici giudiziari
compresi nel territorio della regione sono assegnate
alla sezione specializzata avente sede nel capoluogo di regione
individuato ai sensi dell’articolo 1. Alle sezioni
specializzate istituite presso i tribunali e le corti d’appello
non aventi sede nei capoluoghi di regione sono assegnate
le controversie che dovrebbero essere trattate dagli uffici
giudiziari compresi nei rispettivi distretti di corte
d’appello.
Art. 5.
Competenze del presidente della sezione specializzata
1. Nelle materie di cui all’articolo 3, le competenze
riservate dalla legge al presidente del tribunale e al presidente
della corte d’appello spettano al presidente delle
rispettive sezioni specializzate.
(Omissis).
Nota:
(10) Articolo così sostituito dall’art. 2, comma 1, lett. e), D.L. 24
gennaio 2012, n. 1, conv., con modiff., dalla legge 24 marzo
2012, n. 27. Il suo precedente testo era il seguente: «1. Le controversie
di cui all’articolo 3 che, secondo gli ordinari criteri di ri-
IL COMMENTO
di Paolo Celentano
Dal contesto storico, culturale e normativo in cui s’innesta l’istituzione del cd. tribunale delle imprese ai primi
approfondimenti sui problemi, di carattere processuale ed organizzativo, concernenti le sue plurime e variegate
competenze specialistiche, con particolare riguardo a quelle relative alla materia societaria.
I prodromi
Come sovente accade in Italia, un inarrestabile
andamento pendolare sembra caratterizzare anche il
dibattito sui pregi e i difetti della cd. specializzazione
dei giudici; formula, questa, che invero può essere
utilizzata per indicare sia la ripartizione della funzione
giurisdizionale tra più articolazioni organizzative
ciascuna delle quali destinata ad occuparsi soltanto
di una o più specifiche materie, sia il processo di
acquisizione da parte dei singoli magistrati di conoscenze
e capacità particolarmente elevate in una o
più determinate materie.
La crescente complessità del sistema delle fonti del
diritto ed al contempo dei fenomeni che il diritto mira
a regolare, la per lo più assai scadente qualità della
partizione della competenza territoriale e nel rispetto delle disposizioni
normative speciali che le disciplinano, dovrebbero essere
trattate dagli uffici giudiziari di seguito elencati, sono assegnate
alle sezioni specializzate di primo e secondo grado istituite
secondo il seguente criterio:
«a) per i territori ricompresi nei distretti di corte d’appello di Bari,
Lecce, Taranto (sezione distaccata), e Potenza: sono competenti
le sezioni specializzate di Bari;
«b) per i territori ricompresi nei distretti di corte d’appello di Bologna
e Ancona: sono competenti le sezioni specializzate di Bologna;
«c) per i territori ricompresi nei distretti di corte d’appello di Catania,
Messina, Reggio Calabria e Catanzaro: sono competenti
le sezioni specializzate di Catania;
«d) per i territori ricompresi nei distretti di corte d’appello di Firenze
e Perugia: sono competenti le sezioni specializzate di Firenze;
«e) per i territori ricompresi nel distretto di corte d’appello di Genova:
sono competenti le sezioni specializzate di Genova;
«f) per i territori ricompresi nei distretti di corte d’appello di Milano
e Brescia: sono competenti le sezioni specializzate di Milano;
«g) per i territori ricompresi nei distretti di corte d’appello di Napoli,
Salerno e Campobasso: sono competenti le sezioni specializzate
di Napoli;
«h) per i territori ricompresi nei distretti di corte d’appello di Palermo
e Caltanissetta: sono competenti le sezioni specializzate
di Palermo;
«i) per i territori ricompresi nei distretti di corte d’appello di Roma,
L’Aquila, Cagliari e Sassari (sezione distaccata): sono competenti
le sezioni specializzate di Roma;
«l) per i territori ricompresi nel distretto di corte d’appello di Torino:
sono competenti le sezioni specializzate di Torino;
«m) per i territori ricompresi nel distretto di corte d’appello di
Trieste: sono competenti le sezioni specializzate di Trieste;
«n) per i territori ricompresi nei distretti di corte d’appello di Venezia,
Trento e Bolzano (sezione distaccata): sono competenti le
sezioni specializzate di Venezia».
produzione normativa, i progressi della scienza e della
tecnica, la proliferazione di discipline settoriali, gli effetti
della cd. globalizzazione e molti altri fattori che è
pressoché impossibile enumerare e solo alcuni dei
quali di altrettanto intuitiva evidenza concorrono a
rendere sempre più difficile il mestiere del giudicare,
sempre più forte e sentita l’esigenza che i giudici - tuttiigiudici,diogniordineegrado,comesisarebbe
detto una volta - estendano ed affinino progressivamente
ed aggiornino continuamente i loro saperi,
non solo quello giuridico, in modo tale da essere in
grado di fornire una risposta celere e qualitativamente
elevata e dunque adeguata ai tempi alla cd. domanda
di giustizia di cui sono destinatari, eventualmente anche
per contrastarne le ipertrofie e gli abusi.
808 Le Società 7/2012

D’altro canto, è innegabile che il giudice generalista,
eppur peritus peritorum, cioè, almeno tendenzialmente,
onnisciente, è una figura che, per quanto
desiderabile, anche per l’elasticità che è in grado di
conferire all’organizzazione giudiziaria, non trova riscontro
nella realtà e che l’esigenza di avere giudici
professionalmente all’altezza di svolgere con efficienza
ed efficacia i compiti a loro affidati può essere
tanto più facilmente soddisfatta quanto minore è
l’ambito delle conoscenze che lo svolgimento di tali
compiti richiede.
Da qui muove la convinzione, in questo momento
storico assai diffusa, che anche lo ius dicere, visto
come attività volta alla produzione di un servizio
(il cd. servizio giustizia), dovrebbe essere in grado di
fornire risultati migliori, per qualità e quantità, e
pertanto, nella logica economicistica della competizione
tra ordinamenti, di maggior appeal per gli investitori,
se ripartito tra strutture organizzative specializzate
per funzioni omogenee, a loro volta composte
da giudici non già specialisti, bensì specializzati,
cioè che, già dotati di un’ampia e solida preparazione
e di una significativa esperienza di carattere generalista,
abbiano saputo e potuto progressivamente
approfondire la conoscenza teorica e pratica di una
o più particolari materie, magari tra loro contigue,
senza smarrire la capacità di orientarsi nelle più vaste
distese del diritto e della realtà sociale e per
questo di passare ad occuparsi, ove necessario, di altro,
garantendo così la pur necessaria duttilità dell’organizzazione
giudiziaria.
La difficoltà sta piuttosto nel trovare un equilibrio
organizzativo che consenta e valorizzi la specializzazione
ed al contempo ne limiti i non pochi difetti
(1), come, ad esempio, il rischio che la struttura
specializzata e/o i suoi componenti perdano la visione
d’insieme dell’organizzazione, della generalità
delle sue funzioni e del complesso delle sue relazioni
con l’esterno, tendendo a porsi come monadi separate,
incapaci di svolgere adeguatamente altri
compiti ed eccessivamente autoreferenziali, ovvero
finiscano per entrare con altri soggetti dello specifico
settore socio-economico in cui operano in un
rapporto di osmosi pernicioso per la loro terzietà e
la loro indipendenza o per sfuggire ad adeguate verifiche
sull’efficienza e l’efficacia della loro attività
a causa delle difficoltà di comparare i loro, per definizione
peculiari, risultati con quelli delle altre articolazioni
dell’organizzazione giudiziaria (2).
Ma questo equilibrio è un traguardo che in Italia
sembra ancora assai lontano da raggiungere, sia che
si guardi alla complessiva organizzazione della funzione
giurisdizionale, sia che si limiti lo sguardo al
Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
più ristretto ambito della giurisdizione ordinaria,
ancora, come purtroppo ben noto, essenzialmente
legata, a partire dalle sue articolazioni territoriali, ai
modelli organizzativi ereditati dagli Stati preunitari,
che il legislatore, nonostante i ricorrenti proclami,
non è sinora riuscito a riformare organicamente,
preferendo, salvo poche eccezioni, por mano ad interventi
settoriali, estemporanei ed a volte contraddittori.
È infatti evidente che, fino a quando non si riuscirà
a vincere le resistenze - soprattutto di carattere
corporativo e localistico - che strenuamente si oppongono
ad una razionale revisione della distribuzione
territoriale degli uffici giudiziari ed in particolare
alla soppressione della pletora di tribunali (ma
il discorso dovrebbe essere esteso anche a talune
Corti d’Appello) di piccole o piccolissime dimensioni
che caratterizzano la struttura organizzativa
della giurisdizione ordinaria in Italia, l’unico modo
per assecondare la specializzazione sarà quello di
concentrare le competenze nelle materie che si ritiene
più importante che siano trattate da giudici
specializzati negli uffici giudiziari ordinari di più
grandi dimensioni, magari attribuendole a delle sezioni
specializzate di questi uffici, come peraltro
espressamente consentito dal lungimirante secondo
Note:
(1) In considerazione di almeno alcuni dei quali, l’art. 19, D.Lgs.
5 aprile 2006, n. 160, ha introdotto (elevando al rango della normativa
primaria ed estendendo la disciplina già contenuta, in relazione
a talune funzioni, nelle circolari in proposito emanate dal
Consiglio Superiore della Magistratura negli anni immediatamente
precedenti) il divieto di permanenza ultradecennale nel
«medesimo incarico» dei magistrati con funzioni (non direttive
né semidirettive) di primo o di secondo grado ed ora, dopo le
modifiche apportatevi dall’art. 2, L. 30 luglio 2007, n. 111, stabilisce
che i medesimi magistrati non «possono rimanere in servizio
presso lo stesso ufficio svolgendo le medesime funzioni o,
comunque, nella stessa posizione tabellare o nel medesimo
gruppo di lavoro nell’ambito delle stesse funzioni» per un periodo
eccedente quello stabilito, tra un minimo di cinque ed un
massimo di dieci anni «a seconda delle differenti funzioni», dal
Consiglio Superiore della Magistratura con proprio regolamento,
che, poi adottato il 13 marzo 2008, ha individuato come limite
generale quello decennale. Prevalentemente altre sono invece
le ragioni della temporaneità degli incarichi direttivi o semidirettivi,
per i quali gli artt. 45 e 46, D.Lgs. n. 160/2006 fissano una
durata massima di otto anni.
(2) Sul generale tema della specializzazione dei giudici civili, v. il
recente contributo di I. Pagni, Competenze e specializzazioni, in
Tutela dei diritti e «sistema» ordinamentale. Atti del 68 Convegno
Nazionale della Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile, Napoli,
2012, 353 ss., nonché quelli, più risalenti, di: G.B. Nardecchia,
La specializzazione del giudice civile, 2002, in www.movimentoperlagiustizia.it;
G. Civinini, La specializzazione del giudice,
in Quest. giust., 2000, 605 ss.; R. Rordorf, La professionalità dei
magistrati: specializzazione e avvicendamento, inForo it., V, 271
ss.; G. Borrè -G.Petrella,La specializzazione del giudice, inIl
Ponte, 1968,866ss.
Le Società 7/2012 809

Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
comma dell’art. 102 della nostra Costituzione ed a
volte, più o meno direttamente, imposto dalle istituzioni
comunitarie.
Ricorrente è allora - complici anche la pochezza
delle risorse destinate all’organizzazione giudiziaria
ed il divieto costituzionale di istituire giudici straordinari
e nuovi giudici speciali - la tentazione del
nostro legislatore di attribuire a giudici specializzati
solo gli affari giudiziari relativi ad alcune materie,
evidentemente ritenute di maggior importanza sociale,
politica od economica, con l’obiettivo di sottrarli
all’inefficienza ed all’inefficacia che caratterizzano
purtroppo nel nostro Paese la risposta, per così
dire media, alla domanda di giustizia, anche andando
oltre gli specifici obblighi derivanti dalla qualità di
Stato membro dell’Unione (già Comunità) europea.
Il che, per rimanere allo specifico tema qui oggetto
di indagine e dunque alle materie di maggior
interesse per le imprese, è quanto tentò di fare il
Governo già nel corso dell’anno 2000, evidentemente
traendo ispirazione dal precedente delle «sezioni
specializzate per la trattazione delle controversie riguardanti
il brevetto comunitario», istituite presso i
soli Tribunali e le sole Corti d’appello di Torino,
Milano, Bologna, Roma, Bari, Cagliari e Palermo
dall’art. 4, L. 26 luglio 1993, n. 302 (3), come «tribunali
dei brevetti comunitari» di prima e di seconda
istanza competenti sulle controversie in materia di
contraffazione e di validità di brevetti comunitari,
ma di fatto mai entrate in funzione (4).
Il progetto di riforma della disciplina delle società
di capitali e cooperative elaborato dalla cd.
Commissione Mirone e varato dal Governo nel
maggio del 2000 (5) conteneva infatti la proposta
di istituire presso i tribunali delle città sedi di Corte
d’appello (che in Italia sono 26), nonché, eventualmente,
presso le corti d’appello e la Corte di cassazione,
«sezioni specializzate nella trattazione dei procedimenti
che richiedono un elevato grado di conoscenza
dei settori economico e finanziario», individuati, in
buona sostanza, in quelli concernenti le materie del
diritto societario, dell’intermediazione finanziaria,
della concorrenza, dei brevetti e dei segni distintivi
dell’impresa, nonché del diritto fallimentare e delle
altre procedure concorsuali, esclusi i procedimenti
prefallimentari e gli aspetti gestori delle procedure
fallimentari (6). Ma la proposta naufragò miseramente
nel corso dei successivi lavori parlamentari
(7).
Ciò nonostante, l’idea venne un po’ di tempo
dopo ripresa, anche se con ambizioni più limitate,
dal D.Lgs. 27 giugno 2003, n. 168, che-sempre
sulla spinta del legislatore comunitario (8) ed in
attuazione dell’art. 16 della legge-delega 12 dicembre
2002, n. 273 - attribuì la competenza in ordine
ai giudizi (9) aventi ad oggetto le controversie in
Note:
(3) Per dare attuazione alla convenzione istitutiva del brevetto
comunitario, che, tra l’altro, prevedeva appunto che ciascuno
degli Stati contraenti designasse come «tribunali dei brevetti comunitari»
«un numero per quanto possibile ridotto di tribunali
nazionali di prima e di seconda istanza» per lo svolgimento delle
funzioni ad essi attribuite.
(4) A causa delle resistenze frapposte da altri Stati all’entrata in
vigore della convenzione istitutiva del brevetto comunitario.
(5) Con il dichiarato obiettivo di dare attuazione alla delega di cui
all’art. 12, L. 3 ottobre 2001, n. 366, che tuttavia, a ben vedere,
non prevedeva modifiche dell’organizzazione giudiziaria così importanti
quanto l’istituzione di sezioni specializzate.
(6) L’art. 11 della proposta di legge-delega elaborata dalla Commissione
Mirone ed approvata dal Consiglio dei Ministri il 26
maggio 2000 stabiliva che nella competenza delle sezioni specializzate
di cui prevedeva l’istituzione nei tribunali sedi di corte
d’appello potessero essere fatti rientrare dal legislatore delegato:
1) i procedimenti in materia di diritto societario, comprese le
controversie relative al trasferimento delle partecipazioni sociali
ed ai patti parasociali; 2) tutti o alcuni dei procedimenti nelle materie
disciplinate dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, recante il
testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria,
e dal D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, recante il testo
unico delle leggi in materia bancaria e creditizia; 3) i procedimenti
in materia di concorrenza, brevetti e segni distintivi dell’impresa;
4) tutti i procedimenti previsti dalla disciplina dell’amministrazione
straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza
e tutte le relative controversie, nonché tutti i procedimenti
connessi e consequenziali, esclusi i procedimenti previsti dal
capo I del titolo IV del D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270; 5) tutte o alcune
delle controversie in materia fallimentare e concorsuale in
genere, con esclusione della dichiarazione di fallimento e delle
competenze gestorie del tribunale fallimentare. Stabiliva inoltre
che il legislatore delegato potesse istituire delle sezioni specializzate
nelle suddette materie ed in quella delle procedure concorsuali
in genere anche presso le corti d’appello e la Corte di
cassazione.
(7) Per le ragioni che sono efficacemente sintetizzate nel dossier
n. 3/2012 dell’Ufficio Studi del Consiglio Nazionale Forense
dal titolo Giustizia e crisi economica. I diritti non sono merce,
26-27, in www.consiglionazionaleforense.it.
(8) Era infatti da poco entrato in vigore il regolamento (CE) n. 6/
2002 del Consiglio del 12 dicembre 2001, sui disegni o modelli
comunitari, il cui art. 80 impone agli Stati membri dell’Unione europea
di designare nei loro rispettivi territori «un numero per
quanto possibile ridotto di tribunali nazionali di primo e di secondo
grado» per lo svolgimento delle funzioni attribuite dal medesimo
regolamento ai «tribunali dei disegni e modelli comunitari», sulla
falsariga di quanto già da tempo previsto per i «tribunali dei marchi
comunitari» dall’art. 91 del regolamento (CE) n. 40/1994 del
Consiglio del 20 dicembre 1993, sul marchio comunitario.
(9) Iscritti a ruolo (per la prima volta) a partire dal 18 luglio 2003,
secondo quanto affermato da Cass. 1 febbraio 2007, n. 2203, in
Giust. civ., 2007, I, 585, sulla base di quanto disposto dall’art. 6,
comma 1, D.Lgs. n. 168/2003, sebbene questo decreto sia entrato
in vigore solo il successivo 12 luglio 2003. Invece, secondo
Trib. Napoli, sez. spec. propr. ind. e ind., 14 luglio 2004, in Foro
it., 2005, I. 924, le sezioni specializzate in materia di proprietà industriale
ed intellettuale potevano ritenersi competenti solo in
relazione a giudizi iscritti a ruolo a partire dal 12 luglio 2003, non
(segue)
810 Le Società 7/2012

materia di marchi nazionali, internazionali e comunitari,
di brevetti d’invenzione e di nuove varietà
vegetali, modelli di utilità, disegni e modelli
e di diritto d’autore e di quelle relative a fattispecie
di concorrenza sleale interferenti con la tutela
della proprietà industriale ed intellettuale, alle «sezioni
specializzate in materia di proprietà industriale ed
intellettuale» contestualmente istituite soltanto in
12 dei 165 tribunali ed in 12 delle 26 Corti d’Appello
della Repubblica - cioè nei Tribunali e nelle
Cortid’appellodiBari,Bologna, Catania, Firenze,
Genova, Milano, Napoli, Palermo, Roma, Torino,
Trieste e Venezia - e dunque caratterizzate da una
competenza per territorio nella quasi totalità dei
casi più ampia di quella ordinariamente attribuita
agli uffici giudiziari nell’ambito dei quali erano,
sotto il profilo organizzativo, chiamate ad operare,
con le sole eccezioni delle sezioni specializzate delle
Corti d’appello di Genova, Torino e Trieste
(10).
L’ambito della competenza in materia di proprietà
industriale attribuito a queste sezioni venne poi
ridefinito dall’art. 134 del Codice della proprietà industriale
(nel prosieguo c.p.i.), varato con il D.Lgs. 10
febbraio 2005, n. 30 (11), in modo tale da includervi
- superando molte delle perplessità precedentemente
emerse ed accogliendo in parte le istanze
espansionistiche della dottrina industrialistica (12) -
anche i procedimenti concernenti i marchi di fatto,
i segni distintivi diversi dai marchi, le indicazioni
geografiche, le denominazioni d’origine, le topografie
dei prodotti a semiconduttori, le invenzioni dei
lavoratori dipendenti (13) e dei ricercatori delle
università e degli enti pubblici di ricerca e le informazioni
aziendali riservate, i procedimenti in tema
di concorrenza sleale interferenti solo indirettamente
con l’esercizio dei diritti di proprietà industriale,
le controversie relative alle violazioni della normativa
italiana e comunitaria a tutela della concorrenza
e del mercato (cd. normativa antitrust) afferenti
all’esercizio dei diritti di proprietà industriale (14),
quelle concernenti l’indennità di espropriazione per
scopi di pubblica utilità dei diritti di proprietà industriale
e quelle «in materie» connesse, anche in
senso improprio, con quelle devolute alla cognizione
delle medesime sezioni.
Correlativamente, l’art. 134 c.p.i. estese a tutte
le controversie attribuite alla competenza delle sezioni
specializzate in materia di proprietà industriale
ed intellettuale il (famigerato) cd. rito societario o,
più precisamente, le disposizioni concernenti lo
speciale procedimento di merito a cognizione piena
davanti al Tribunale e le speciali disposizioni con-
Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
cernenti il giudizio d’appello ed il procedimento
cautelare contenute, rispettivamente, nei capi I e
IV del titolo II e nel titolo III del D.Lgs. 17 gennaio
2003, n. 5. Ma la previsione venne in parte
qua dichiarata costituzionalmente illegittima, per
eccesso di delega, con la sentenza della Corte costituzionale
17 maggio 2007, n. 170, con il conseguente
rientro dei processi di competenza delle predette sezioni
specializzate nell’alveo del rito di cognizione
ordinario e del rito cautelare uniforme, fatte salve
le particolarità contenute nelle relative discipline
speciali.
L’integrale sostituzione dell’art. 134 c.p.i. opera-
Note:
(segue nota 9)
potendo riconoscersi alle disposizioni sulla competenza introdotte
dal predetto decreto legislativo efficacia retroattiva (sul tema
v. G. Casaburi, Le sezioni specializzate in materia di proprietà industriale
ed intellettuale: competenza, rito, organizzazione,
2004).
(10) Secondo l’originario testo dell’art. 4, D.Lgs. n. 168/2003 infatti:
la competenza delle Sezioni specializzate in materia di proprietà
industriale ed intellettuale del Tribunale e della Corte d’appello
di Bari si estendeva ai distretti delle Corti d’Appello di Lecce
e Potenza; quella delle Sezioni specializzate del Tribunale e
della Corte d’Appello di Bologna al distretto della Corte d’Appello
di Ancona; quella delle Sezioni specializzate del Tribunale e
della Corte d’Appello di Catania ai distretti delle Corti d’Appello
di Messina, Reggio di Calabria e Catanzaro; quella delle Sezioni
specializzate del Tribunale e della Corte d’Appello di Firenze al
distretto della Corte d’Appello di Perugia; quella delle Sezioni
specializzate del Tribunale e della Corte d’Appello di Milano al
distretto della Corte d’Appello di Brescia; quella delle Sezioni
specializzate del Tribunale e della Corte d’appello di Napoli ai distretti
delle Corti d’Appello di Salerno e Campobasso; quella delle
Sezioni specializzate del Tribunale e della Corte d’Appello di
Palermo al distretto della Corte d’Appello di Caltanissetta; quella
delle Sezioni specializzate del Tribunale e della Corte d’Appello
di Roma ai distretti delle Corti d’Appello de L’Aquila e di Cagliari;
quella delle Sezioni specializzate del Tribunale e della Corte
d’appello di Venezia al distretto della Corte d’Appello di Trento.
(11) Entrato in vigore il 19 marzo 2005.
(12) Per le quali si vedano L.C. Ubertazzi, Commentario breve
alle leggi sulla proprietà intellettuale e concorrenza, Padova,
2007, 154 ss., e G. Casaburi, Le sezioni specializzate, cit., 11
ss.
(13) Che prima si riteneva rientrassero nella competenza per
materia del tribunale in funzione di giudice del lavoro, ai sensi
del comb. disp. degli artt. 409 e 413 c.p.c. (cfr. Cass. 28 agosto
2006, n. 18595, in Dir. ind., 2007, 335, con nota di Bacchini C.,
La competenza delle sezioni specializzate nelle controversie sulle
invenzioni dei dipendenti).
(14) In tal modo riducendo significativamente l’ambito della
competenza sulle azioni di nullità e di risarcimento del danno
fondate su violazioni della normativa antitrust italiana e sui relativi
provvedimenti cautelari che l’art. 33, comma 2, L. 10 ottobre
1990, n. 287, aveva attribuito alle Corti d’Appello in unico grado
già - come giustamente osservato da I. Pagni, Competenze, cit.,
353 ss. - con la chiara intenzione di concentrare il relativo contenzioso
in pochi uffici giudiziari e di favorire in tal modo la specializzazione
dei relativi giudici.
Le Società 7/2012 811

Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
ta (15) dalla L. 23 luglio 2009, n. 99, ha infine
esteso la competenza delle sezioni specializzate in
materia di proprietà industriale ed intellettuale pure
alle controversie aventi ad oggetto i provvedimenti
del Consiglio dell’ordine dei consulenti in proprietà
industriale, sempreché, ovviamente, rientranti nella
sfera della giurisdizione del giudice ordinario (16).
Un’infausta sorte era invece finora toccata all’idea
di includere nella competenza delle sezioni specializzate
in materia di proprietà industriale ed intellettuale
le controversie, rientranti nella giurisdizione ordinaria,
in tema di contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o
forniture, lanciata dall’art. 15, D.L. 31 dicembre
2007, n. 248, conv., con modiff., dalla L. 28 febbraio
2008, n. 31, per giustificare la contestuale proroga
al 18 luglio 2008 dell’entrata in vigore (17) del
divieto di devolvere la cognizione di tali controversie
ad arbitri introdotto dall’art. 3, commi 19 e 20,
L. 24 dicembre 2007, n. 244, ma poi, come questo
divieto, mai concretizzatasi ed infine travolta dall’abrogazione
di tale divieto ad opera dell’art. 15, comma
5, D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53 (18).
D’altro canto, sempre in quest’ultimo scorcio
d’anni, uno sbocco diverso dall’ampliamento della
competenza per materia delle sezioni specializzate
in materia di proprietà industriale ed intellettuale o
dalla creazione di un’apposita sezione specializzata è
stato trovato dal legislatore per soddisfare l’esigenza
di concentrare in pochi uffici giudiziari le ccdd.
azioni di classe previste dall’art. 140 bis aggiunto al
Codice del consumo, di cui al D.Lgs. 6 settembre
2005, n. 206, dalla L. 24 dicembre 2007, n. 244, ed
entrato in vigore, dopo aver subito rilevanti modifiche,
solo il 18 gennaio 2010, che sono infatti state
stranamente attribuite, nonostante la loro prevedibilmente
frequente interferenza con le materie delle
privative industriali e della concorrenza, alla competenza,
in primo grado, dei tribunali e, in secondo
grado, delle corti d’appello aventi sede nei capoluoghi
di regione, eccetto che in quelli della Valle
d’Aosta, del Trentino-Alto Adige, del Friuli-Venezia
Giulia, delle Marche, dell’Umbria, dell’Abruzzo,
del Molise, della Basilicata e della Calabria, cioè,
in definitiva, dei soli Tribunali e delle sole Corti
d’appello di Torino, Genova, Milano, Venezia, Bologna,
Firenze, Roma, Napoli, Bari, Cagliari e Palermo
(19).
L’istituzione
Sui descritti antecedenti storico-normativi s’innesta
ora l’operazione approdata alla conversione,
con modificazioni, da parte della L. 24 marzo
2012, n. 27, dell’art. 2, D.L. 24 gennaio 2012, n.
1, e dal legislatore propagandata come volta all’istituzione
dei tribunali delle imprese, cosìingannevolmente
etichettando (20) quelle che altro non sono
che sezioni specializzate di Tribunale e di Corte
d’Appello che, come meglio vedremo appresso, sono
caratterizzate da uno speciale ambito di competenza
territoriale, tendenzialmente più ampio di
quello degli uffici giudiziari in cui sono incardinate,
ma non quanto quello delle vecchie sezioni specializzate
in materia di proprietà industriale ed intellettuale,
giacché di norma coincidente con il
territorio regionale (21), e competenti per mate-
Note:
(15) Anche per superare i dubbi concernenti la sua legittimità
costituzionale per eccesso di delega avanzati da accorta dottrina
(per i quali cfr. G. Casaburi - S. Di Paola, Guida al codice della
proprietà industriale, inForo it., 2005, V, 77).
(16) La previsione dell’art. 221, comma 1, c.p.i., secondo cui tutti
i provvedimenti del Consiglio dell’ordine dei consulenti in proprietà
industriale sono impugnabili dinanzi alla Commissione dei
ricorsi, era stata infatti fortemente ridimensionata dall’interpretazione
datane dalla Corte di cassazione (cfr. Cass., sez. un., 2
maggio 2006, n. 10055, in Giurisdiz. amm., 2006, III, 317), che
aveva ritenuto di dover attribuire a tale rimedio natura amministrativa
e carattere facoltativo, al contempo affermando che i
provvedimenti del Consiglio incidenti su diritti soggettivi, quali,
tra gli altri, quelli di carattere disciplinare, possono essere contestati
innanzi al giudice ordinario.
(17) Poi ulteriormente prorogata: al 31 dicembre 2008 dall’art. 4
bis, comma 12, D.L. 3 giugno 2008, n. 97, conv., con modiff.,
dalla L. 2 agosto 2008, n. 129; al 30 marzo 2009 dall’art. 1 ter,
comma 1, D.L. 23 ottobre 2008, n. 162, conv., con modiff., dalla
L. 22 dicembre 2009, n. 201; al 31 dicembre 2009 dall’art. 29,
comma 1 quinquiesdecies, D.L. 30 dicembre 2008, n. 207,
conv., con modiff., dalla L: 27 febbraio 2009, n. 14; al 30 aprile
2010 dall’art. 5, comma 4, del 30 dicembre 2009, n. 194, conv.,
con modiff., dalla L. 26 febbraio 2010, n. 25.
(18) Con il quale, in attuazione della direttiva 2007/66/CE dell’11
dicembre 2007, sono state apportate significative modifiche al
Codice dei contratti pubblici varato con il D.Lgs. 12 aprile 2006,
n. 163.
(19) Individuando come giudice di primo grado competente per
materia: per la Valle d’Aosta il Tribunale di Torino; per il Trentino-Alto
Adige e il Friuli-Venezia Giulia il Tribunale di Venezia; per
le Marche, l’Umbria, l’Abruzzo e il Molise il Tribunale di Roma;
per la Basilicata e la Calabria il Tribunale di Napoli.
(20) L’espressione «Tribunale delle imprese», d’altronde, si rinviene
soltanto nella rubrica dell’art. 2, D.L. n. 1/2012, come risultante
dopo la sua conversione, e non trova riscontro nel testo
normativo.
(21) Con le sole eccezioni, come vedremo meglio nel seguito
del corpo del testo: delle sezioni specializzate in materia d’impresa
dei Tribunali e delle Corti d’appello di Brescia, di Catania e
di Milano, i cui ambiti di competenza territoriale coincidono con
quelli dei rispettivi distretti di corte d’appello; delle sezioni specializzate
in materia d’impresa del Tribunale e della Corte d’appello
di Palermo, il cui ambito di competenza territoriale non
comprende il distretto della Corte d’Appello di Catania; delle sezioni
specializzate in materia d’impresa del Tribunale e della Corte
d’appello di Torino, il cui ambito di competenza territoriale si
estende alla Valle d’Aosta.
812 Le Società 7/2012

ia, oltre che sulle controversie già attribuite alle
sezioni specializzate in materia di proprietà industriale
ed intellettuale dal comb. disp. dell’art. 3,
D.Lgs. n. 168/2003 e dell’art. 134 c.p.i., nella sua
ultima versione, su ogni altra controversia concernente
le violazioni della normativa italiana ed europea
a tutela della concorrenza e del mercato (cd.
normativa antitrust), nonché su una serie di controversie
e, più in generale, di procedimenti che
potremmo definire sinteticamente di carattere societario,
ma solo nella misura in cui, anche indirettamente,
in virtù dei rapporti di gruppo, riguardino
- vedremo dopo in qual senso ed entro quali limiti
-societàdi capitali o cooperative o stabili organizzazioni
nel territorio italiano di società costituite
all’estero, nonché sulle controversie in tema di appalti
pubblici di lavori, forniture o servizi di rilevanza
comunitaria affidati ad una di dette società
ovvero ad un consorzio o ad un raggruppamento
temporaneo di imprese di cui faccia parte almeno
una di dette società ovvero una società che esercita
l’attività di direzione e coordinamento o è sottoposta
all’attività di direzione e coordinamento di
una di dette società.
Con l’art. 2, D.L. n. 1/2012, come modificato
dalla legge di conversione n. 27/2012 (22), il
D.Lgs. n. 168/2003 è stato infatti ampiamente rimaneggiato,
in modo tale da farne il collettore delle
norme concernenti l’istituzione, la competenza,
per materia e per territorio, e la composizione di
queste nuove «sezioni specializzate in materia di impresa»
(23), destinate ad entrare concretamente in
funzione il 22 settembre 2012 nei tribunali e nelle
corti di appello aventi sede nei capoluoghi di regione,
eccetto che nel Tribunale di Aosta (il che vale
a dire nei Tribunali e nelle Corti d’appello di Ancona,
Bari, Bologna, Cagliari, Campobasso, Catanzaro,
Firenze, Genova, L’Aquila, Milano, Napoli,
Palermo, Perugia, Potenza, Roma, Torino, Trento,
Trieste e Venezia), nonché nei Tribunali e nelle
Corti d’appello di Brescia e Catania, assorbendo totalmente,
ma soltanto per i procedimenti civili che
saranno instaurati a partire dalla predetta data (24),
anche la competenza delle preesistenti sezioni specializzate
in materia di proprietà industriale ed intellettuale,
che dunque dovranno rimanere in funzione
fino al completo smaltimento dei procedimenti
innanzi ad esse pendenti.
La competenza per materia
Panoramica
Secondo quanto disposto dall’art. 3, D.Lgs. n.
Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
168/2003, come sostituito dall’art. 2, comma 1,
lett. d), D.L. n. 1/2012, conv., con modiff., dalla
L. n. 27/2012, l’ambito della competenza per materia
delle sezioni specializzate in materia d’impresa comprende:
a) le controversie in tema di proprietà industriale
che, ai sensi dell’art. 134 c.p.i., come sostituito dalla
L. 23 luglio 2009, n. 99, già rientravano nella
competenza per materia delle vecchie sezioni specializzate
in materia di proprietà industriale ed intellettuale;
b) le controversie in tema di diritto d’autore, che
pure già rientravano nella competenza per materia
delle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale
ed intellettuale;
c) le controversie relative alle violazioni della normativa
a tutela della concorrenza e del mercato (cd.
normativa antitrust) italiana di cui all’art. 33, comma
2, L. 10 ottobre 1990, n. 287, cioè quelle concernenti
le azioni di nullità e di risarcimento del danno
e le relative azioni cautelari fondate su tali violazioni,
già rientranti nella competenza delle Corti
Note:
(22) Invero, nel testo inizialmente presentato dal Governo al Parlamento
per la conversione in legge (che può leggersi anche
sub La società a responsabilità limitata semplificata e il tribunale
delle imprese, in questa Rivista, 2012, 151, con nota di commento
di V. Salafia), l’art. 2, D.L. n. 1/2012 prevedeva soltanto
la modifica della denominazione delle preesistenti sezioni specializzate
in tema di proprietà industriale ed intellettuale in quella
di sezioni specializzate in materia d’impresa ed il contestuale
ampliamento della loro competenza per materia alle azioni di
classe di cui all’art. 140 bis, D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206
(cd. Codice del consumo), a talune controversie di diritto societario,
se riguardanti società per azioni od in accomandita per
azioni, società controllate da società per azioni od in accomandita
per azioni o società controllanti società per azioni od in accomandita
per azioni, ed alle controversie in materia di appalti pubblici
di lavoro, servizi o forniture di cui sia parte una di tali società.
Per un ampio (e critico) commento all’originario testo del d.l.
n. 1 del 2012 si rinvia a G. Casaburi, ‘‘Liberalizzazioni’’ e sezioni
specializzate, inDir. ind., 2012, 11 ss.
(23) Con una tecnica normativa assai singolare e certamente
censurabile, se sol si considera che il d.lgs. n. 168 del 2003 era
e continua ad essere intitolato alla «Istituzione di sezioni specializzate
in materia di proprietà industriale ed intellettuale presso
tribunali e corti d’appello, a norma dell’articolo 16 della legge 12
dicembre 2002, n. 273».
(24) Il sesto comma dell’art. 2, D.L. 14 gennaio 2012, n. 1, come
modificato dalla legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27,
pubblicata nella G.U. della Repubblica Italiana il 24 marzo 2012
ed entrata in vigore il 25 marzo 2012, prevede infatti che le precedenti
disposizioni del medesimo articolo si applichino «ai giudizi
instaurati dopo il centottantesimo giorno dalla data di entrata
in vigore della legge di conversione» del predetto decreto-legge,
cioè dopo il 21 settembre 2012. Il momento dell’instaurazione
di tali giudizi andrà poi, come di consueto, individuato in quello
del deposito del ricorso o della notificazione della citazione, a
seconda del rito.
Le Società 7/2012 813

Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
d’Appello quale giudice di primo ed unico grado di
merito (25);
d) le controversie concernenti la violazione della
normativa antitrust dell’Unione europea;
e) la gran parte delle «cause» e dei «procedimenti»
in materia societaria, ma solo «relativamente alle»
(cioè, per rimanere per il momento neutrali quanto
al significato di quest’avverbio, solo se riguardanti
le) società per azioni, società in accomandita per
azioni, società a responsabilità limitata, società cooperative,
mutue assicuratrici, società europee, società
cooperative europee, stabili organizzazioni nel
territorio dello Stato italiano di società costituite
all’estero ovvero società che esercitano la direzione
ed il coordinamento o sono sottoposte alla direzione
ed al coordinamento di tali società;
f) i procedimenti relativi a contratti pubblici di appalto
di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria
dei quali sia parte taluna delle predette società, ovvero
quando talune di queste società partecipi al
consorzio o al raggruppamento temporaneo cui i
contratti siano stati affidati;
g) i procedimenti connessi («le cause e i procedimenti
che presentano ragioni di connessione») con
quelli sopra indicati.
Dal che già si ricava:
1) che il nomen che il legislatore ha ritenuto di
attribuire a queste sezioni specializzate non corrisponde
alla loro competenza per materia, che in effetti
è tanto variegata da rendere impossibile ricondurla
ad un denominatore comune (26) e comprende
solo una, prevedibilmente piccolissima, sotto il
profilo numerico, parte dei procedimenti giudiziari
rientranti nella sfera della giurisdizione dell’autorità
giudiziaria ordinaria che interessano più da vicino
le imprese;
2) che i criteri dettati per definire l’ambito di
questa competenza non sono sempre di agevole interpretazione
ed applicazione ed appaiono forieri
pertanto di una perniciosa proliferazione di questioni
in proposito, oltre a rendere alquanto difficoltosa,
almeno nella fase di avvio dell’attività delle sezioni
in considerazione, l’individuazione delle dimensioni
numeriche dei carichi di lavoro da cui
queste saranno gravate e dunque delle risorse umane
e materiali che vi dovranno essere impegnate.
Ma ora proviamo a penetrare un po’ più a fondo
nell’aggrovigliato ordito normativo!
La competenza in tema di proprietà industriale
La competenza in materia di proprietà industriale
(in senso lato) delle sezioni specializzate in materia
d’impresa coincide con quella che l’art. 134
c.p.i., come sostituito dalla L. 23 luglio 2009, n.
99 (27), al quale il nuovo art. 3, comma 1, lett. a),
D.Lgs. n. 168/2003 appunto rinvia, attribuiva alle
vecchie sezioni specializzate in materia di proprietà
industriale ed intellettuale, comprendendo quindi:
a) i procedimenti giudiziari in tema di proprietà industriale
(in senso stretto), vale a dire - giusto quanto
previsto dall’art. 1 c.p.i. - quelli concernenti marchi
(registrati o di fatto), altri segni distintivi, tipici
(come la ditta, la ragione sociale, la denominazione
sociale, l’insegna e l’emblema) ed atipici, indicazioni
geografiche, denominazioni d’origine, disegni,
modelli, invenzioni, modelli d’utilità, topografie dei
Note:
(25) Che la Corte di cassazione ha ritenuto comprensiva anche
delle azioni di carattere risarcitorio o ripetitorio promosse dai
consumatori nei confronti degli imprenditori deducendo una violazione
della normativa antitrust (cfr.: Cass., sez. un., 4 febbraio
2005, n. 2207, in Corr. giur., 2005, 333, con note di I. Pagni, La
tutela civile antitrust dopo la sentenza n. 2207/05: la Cassazione
alla ricerca di una difficile armonia nell’assetto dei rimedi del diritto
della concorrenza, e di M. Negri, Il lento cammino della tutela
civile antitrust: luci ed ombre di un atteso grand arrêt; in
Danno e resp., 2005, 495, con note di B. Inzitari, Abuso da intesa
anticoncorrenziale e legittimazione aquiliana del consumatore
per lesione alla libertà negoziale, e di B. Libonati, Responsabilità
extra contrattuale per violazione di norme antitrust, edinRiv.
dir. comm., 2005, II, 120, con nota di A. Genovese, Risarcimento
del danno in favore del consumatore che conclude il contratto
attuativo di un’intesa vietata: l’intervento delle Sezioni Unite;
Cass. 21 gennaio 2010, n. 993, in CED Cass. civ., rv. 611386;
Cass. 2 febbraio 2007, n. 2305, in Foro it., 2007, I, 1097; Cass.
13 luglio 2005, n. 14716, in Giur. comm., 2006, 253, con nota di
L. Delli Priscoli, Equilibrio del mercato ed equilibrio del contratto,
ed in Riv. dir. ind., 2006, 241, con nota di G. Dalle Vedove, Le
azioni del consumatore avverso pratiche anticoncorrenziali).
(26) Più serio, anche se alquanto indigesto sotto il profilo mediatico,
sarebbe stato denominarle, pur sempre con un buon margine
di approssimazione concettuale: sezioni specializzate in
materia di proprietà intellettuale (espressione, questa, che, a livello
internazionale, viene comunemente utilizzata secondo
un’accezione comprensiva anche delle privative industriali), tutela
della concorrenza, società di capitali e cooperative ed appalti
pubblici.
(27) Il cui testo aggiornato dispone che: «Sono devolute alle sezioni
specializzate previste dal decreto legislativo 27 giugno
2003, n. 168:
a) i procedimenti giudiziari in materia di proprietà industriale e di
concorrenza sleale, con esclusione delle sole fattispecie che
non interferiscono, neppure indirettamente, con l’esercizio dei
diritti di proprietà industriale, nonché in materia di illeciti afferenti
all’esercizio dei diritti di proprietà industriale ai sensi della legge
10 ottobre 1990, n. 287, e degli articoli 81 e 82 del Trattato
che istituisce la Comunità europea, la cui cognizione è del giudice
ordinario, e in generale in materie che presentano ragioni di
connessione, anche impropria, con quelle di competenza delle
sezioni specializzate;
b) le controversie nelle materie disciplinate dagli articoli 64, 65,
98 e 99 del presente codice;
c) le controversie in materia di indennità di espropriazione dei diritti
di proprietà industriale, di cui conosce il giudice ordinario;
d) le controversie che abbiano ad oggetto i provvedimenti del
Consiglio dell’ordine di cui al capo VI di cui conosce il giudice ordinario».
814 Le Società 7/2012

prodotti a semiconduttori, informazioni aziendali riservate
(28) e nuove varietà vegetali;
b) i procedimenti giudiziari concernenti fattispecie di
concorrenza sleale interferenti, sia pur indirettamente,
con l’esercizio dei diritti di proprietà industriale, escluse
dunque le fattispecie di concorrenza sleale cd. pura,
con tutte le difficoltà che si frappongono ad una
precisa distinzione delle prime dalle seconde, stante
la genericità del concetto di interferenza, per di più
indiretta, cui ha fatto ricorso il legislatore e che la
Corte di cassazione ha cercato di precisare (29) affermando
che si ha interferenza tra fattispecie di
concorrenza sleale e tutela della proprietà industriale
sia nei casi in cui la domanda di concorrenza
sleale si presenta come accessoria a quella di tutela
della proprietà industriale, sia in quelli in cui ai fini
della decisione sulla domanda di repressione della
concorrenza sleale o di risarcimento dei danni da
concorrenza sleale debba incidentalmente verificarsi
se i comportamenti che la parte assume di concorrenza
sleale interferiscano con un diritto di
esclusiva, sicché la competenza delle sezioni specializzate
va negata nei soli casi in cui la denunciata
condotta concorrenziale non interferisca con la tutela
della proprietà industriale, non richieda cioè
neanche indirettamente l’accertamento della esistenza
di un diritto di proprietà industriale (30);
c) i procedimenti giudiziari relativi alle violazioni della
cd. normativa antitrust italiana ed europea afferenti
all’esercizio dei diritti di proprietà industriale, ovviamente
se rientranti nella sfera della giurisdizione ordinaria;
d) le controversie concernenti le invenzioni dei lavoratori
dipendenti e dei ricercatori delle università e degli
enti pubblici di ricerca di cui agli artt. 64 e 65
c.p.i. (31);
e) le controversie in tema di indennità di espropriazione
per scopi di pubblica utilità dei diritti di proprietà
industriale, sempreché ovviamente devolute al giudice
ordinario, e dunque probabilmente escluse
quelle concernenti l’indennità di espropriazione
delle invenzioni industriali, che, giusto quanto disposto
dall’art. 133, comma 1, lett. h), del Codice
del processo amministrativo approvato con il
D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (32), dovrebbero ricadere
nell’orbita della giurisdizione esclusiva dei tribunali
amministrativi regionali e del Consiglio di
Stato (33);
f) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti
del Consiglio dell’ordine dei consulenti in proprietà industriale
incidenti su diritti soggettivi (34), come, ad
esempio, quelli di natura disciplinare;
g) le controversie «in generale in materie che pre-
Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
sentano ragioni di connessione, anche impropria, con
quelle di competenza delle sezioni specializzate».
Quest’ultimo gruppo di controversie attribuite
già alle sezioni specializzate in materia di proprietà
industriale ed intellettuale ed ora alle sezioni specializzate
in materia d’impresa merita qualche più
specifica considerazione.
La relativa previsione - considerata anche la sua
collocazione, per così dire, topografica nell’ambito
dell’art. 134, comma 1, lett. a), c.p.i. - potrebbe invero
essere interpretata come volta ad attrarre nella
competenza delle sezioni specializzate in materia di
proprietà industriale ed intellettuale le cause che,
pur non rientrando di per sé nella competenza per
materia di tali sezioni, presentano ragioni di connessione,
anche (oggettiva) impropria (35), con cause
invece di competenza di tali articolazioni organizzative
della giurisdizione ordinaria in quanto rientranti
nell’orbita dei procedimenti in materia di proprietà
industriale, compresi quelli concernenti fattispecie
di concorrenza sleale o violazioni della disciplina antitrust,
nazionale o comunitaria, interferenti con l’esercizio
di diritti di proprietà industriale, precedentemente
indicati alle lett. a), b) e c).
Ma la sua formulazione letterale, considerata
unitamente a quanto s’è detto in ordine alla sua
Note:
(28) Come definite dall’art. 98 c.p.i.
(29) Con esiti insoddisfacenti secondo G. Casaburi, ‘‘Liberalizzazioni’’,
cit., 4.
(30) Cfr.: Cass. 18 maggio 2010, n. 12153, in CED Cass. civ., rv.
613661; Cass. 19 giugno 2008, n. 16744, in Riv. dir. ind., 2009,
II, 329, con nota di M. Filippelli, La concorrenza sleale interferente
con i diritti di proprietà industriale ed intellettuale alla luce
dei recenti interventi della Corte di Cassazione.
(31) Cfr. la precedente nota n. 23.
(32) Che, più precisamente, attribuisce alla giurisdizione esclusiva
dei giudici amministrativi generali «le controversie aventi ad
oggetto i decreti di espropriazione per causa di pubblica utilità
delle invenzioni industriali» senza eccettuare espressamente
quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione della relativa
indennità di espropriazione, a differenza di quanto fanno le
previsioni di cui alle precedenti lettere f) e g) dello stesso primo
comma dell’art. 133 c.p.a.
(33) Fatti salvi i forti dubbi di legittimità costituzionale che quest’ultima
previsione - ovvero l’interpretazione che nel corpo del
testo se n’è sommariamente proposta - suscita in considerazione
sia dei limiti della delega in esecuzione della quale il Governo
l’ha introdotta (contenuta nell’art. 44, L. 18 giugno 2009, n. 69),
sia dei principi più volte affermati dalla Corte costituzionale a
partire dalla sentenza 5 luglio 2004, n. 204, riguardo ai limiti costituzionali
degli interventi legislativi che estendano la sfera della
giurisdizione amministrativa generale alle controversie concernenti
diritti soggettivi.
(34) Cfr. la precedente nota n. 26.
(35) Cioè anche per la semplice identità delle questioni, di diritto
o di fatto, dalla cui soluzione dipende la loro decisione.
Le Società 7/2012 815

Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
collocazione topografica, sembra autorizzarne una
lettura diversa e per certi versi ben più ampia (36),
giacché fa riferimento ai procedimenti «in materie
che presentano ragioni di connessione, anche impropria,
con quelle» (cioè con le materie) di competenza
delle suddette sezioni specializzate, non già ai
procedimenti che presentano ragioni di connessione,
anche impropria, con quelli rientranti nella
competenza per materia di tali sezioni, così lasciando
abbastanza chiaramente trasparire l’intenzione
del legislatore di incidere direttamente sulla competenza
delle sezioni specializzate in modo tale da
estenderla ai procedimenti in materie connesse, anche
in senso improprio, con la materia della proprietà
industriale, a prescindere dalla loro connessione
con altri procedimenti pendenti; ed il sospetto
è ora rafforzato dal testo del nuovo terzo comma
dell’art. 3, D.Lgs. n. 168/2003, che dispone l’attrazione
alla competenza delle sezioni specializzate in
materia d’impresa delle cause e dei procedimenti
che presentano ragioni di connessione con quelli
che rientrano direttamente nell’ambito di tale competenza
in forza dei precedenti due commi del medesimo
articolo e che sarebbe, almeno in parte, inutile
se la «connessione» cui fa riferimento la previsione
di cui all’art. 134, comma 1, lett. a), c.p.i. dovesse
intendersi come connessione tra procedimenti
e non già tra materie.
Pare allora plausibile concludere che: il rinvio
dell’art. 3, comma 1, lett. a), D.L. n. 1/2012, come
convertito dalla L. n. 27/2012, all’art. 134 c.p.i.,
vale ad attribuire alla competenza delle sezioni specializzate
in materia d’impresa (così come attribuiva
alla competenza delle sezioni specializzate in materia
di proprietà industriale ed intellettuale) anche
le controversie in materie connesse, anche in senso
improprio, con le (sole) materie rientranti nella
competenza più propriamente industrialistica di
dette sezioni (cioè quelle che abbiamo in precedenza
individuato facendo riferimento ai procedimenti
in tema di proprietà industriale in senso stretto ovvero
concernenti fattispecie di concorrenza sleale o
di violazioni della normativa antitrust, interna e/o
europea, interferenti, almeno indirettamente, con
l’esercizio dei diritti di proprietà industriale); il terzo
comma del predetto art. 3 invece attribuisce alla
competenza delle sezioni specializzate in materia
d’impresa tutti i procedimenti, in qualsivoglia materia,
connessi in senso proprio (cioè per il titolo e/o
l’oggetto) con procedimenti rientranti nella competenza
per materia delle medesime sezioni, compresi
quelli che vi rientrano per connessione, anche impropria,
delle relative materie con quelle comprese
nella competenza in tema di proprietà industriale
in senso stretto attribuita a dette sezioni.
Il problema pare allora quello di stabilire quali
siano le «materie» che presentano ragioni di connessione,
anche impropria, con la materia della
proprietà industriale. Ma non è certo questa la sede
per provare ad affrontarlo.
La competenza in tema di diritto d’autore
Le nuove sezioni specializzate in materia d’impresa
sono destinate ad assorbire anche le «controversie
in materia di diritto d’autore», che già il precedente
art. 3, D.Lgs. n. 168/2003 attribuiva alle sezioni
specializzate in materia di proprietà industriale
ed intellettuale e che devono ritenersi comprensive
di tutte le azioni che hanno per oggetto l’accertamento
o si fondano sull’esistenza di diritti, morali e
patrimoniali, sulle opere protette dagli artt. da 2575
a 2583 c.c. e dalla fondamentale, anche se più volte
modificata, L. 22 aprile 1941, n. 633, cioè sulle
opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono
alla letteratura, alla musica, alle arti figurative,
all’architettura, al teatro ed alla cinematografia,
qualunque ne sia la forma di espressione, nonché
sui programmi per elaboratore e sulle banche di
dati che per la scelta o la disposizione del materiale
costituiscono una creazione intellettuale dell’autore
(37), purché, ovviamente, rientranti nell’orbita
della giurisdizione ordinaria (38).
Note:
(36) Ma non tanto quanto vorrebbe parte autorevole della dottrina
(per la quale cfr. L.C. Ubertazzi, Commentario, cit., 160 ss.),
secondo cui la previsione normativa in considerazione varrebbe
ad attrarre alla competenza delle sezioni specializzate in materia
di proprietà industriale ed intellettuale (e dunque ora a quella
delle sezioni specializzate in materia d’impresa) anche le materie
connesse con quella del diritto d’autore, in modo da far coincidere
l’ambito della competenza di tali sezioni con quello dei diritti
tutelati dalla WIPO (World Intellectual Property Organization)
o, per i pochi non esterofili rimasti, OMPI (Organizzazione Mondiale
della Proprietà Intellettuale).
(37) Secondo la definizione datane dagli artt. 1 e 2, L. n. 641/
1933.
(38) Come in sostanza ritenuto di recente da Cass. 23 febbraio
2012, n. 2777, in CED Cass. civ., rv. 621575, concludendo per
la competenza delle sezioni specializzate in materia di proprietà
industriale ed intellettuale in ordine alla controversia derivante
dall’azione esercitata nei confronti della SIAE per la ripetizione
dell’indebito pagamento di diritti per l’utilizzazione economica di
opere musicali. Rientra invece nella sfera della giurisdizione tributaria
- secondo Cass., sez. un., 26 gennaio 2011, n. 1780 - l’azione
esercitata nei confronti della SIAE per la ripetizione dell’indebito
pagamento del costo dei contrassegni da apporre, ai sensi
dell’art. 181 bis, L. n. 633/1941, sui supporti non cartacei contenenti
programmi per elaboratore, opere multimediali o altre
opere o parti di opere dell’ingegno protette e destinati ad essere
messi in commercio.
816 Le Società 7/2012

Posta la presumibile intenzione del legislatore di
far riferimento alla nostrana accezione della materia
del diritto d’autore, è però prevedibile che verrà a
riproporsi in relazione alle sezioni specializzate in
materia d’impresa il problema dell’estensione della
competenza delle sezioni specializzate in materia di
proprietà industriale ed intellettuale ai ccdd. diritti
connessi al diritto d’autore o, più precisamente, di
quei diritti che non rientrano tra quelli sulle opere
dell’ingegno di cui agli artt. 1 e 2, L. n. 633/1941 e
tuttavia pure sono considerati a livello internazionale
(39) come oggetto della tutela riservata alla
proprietà intellettuale; problema, questo, la cui soluzione
dipende soprattutto dall’individuazione della
portata della previsione contenuta nell’art. 134,
comma 1, lett. a), c.p.i. in ordine alla competenza
di tali sezione sulle materie connesse e che dunque
pare, alla stregua di quel che s’è sommariamente
detto in precedenza, che debba esser risolto negativamente.
La competenza sulle controversie in tema
di violazioni della normativa antitrust interna
e/o di quella europea
Opportunamente il D.L. n. 1/212, come risultante
dalla legge di conversione n. 27/2012, ha incluso
nella competenza delle sezioni specializzate in materia
d’impresa tutte le controversie in tema di violazioni
della normativa a tutela della concorrenza e
del mercato, cioè della cd. normativa antitrust, interna
o comunitaria (40), anche se non afferenti all’esercizio
dei diritti di proprietà industriale, in tal
modo risolvendo il problema dell’individuazione
delle fattispecie concernenti le violazioni di tale
normativa invece afferenti all’esercizio dei diritti di
proprietà industriale che erano le sole attribuite
dall’art. 134 c.p.i. alla competenza delle sezioni specializzate
in materia di proprietà industriale ed intellettuale
(41).
Conseguentemente ha modificato il secondo
comma dell’art. 33. L. 10 ottobre 1990, n. 287, che
attribuiva alla Corte d’Appello quale giudice di primo
ed unico grado di merito la competenza sulle
azioni di nullità e di risarcimento del danno e le
domande cautelari fondate sulla violazione delle disposizioni
della stessa legge nazionale concernenti
la tutela della concorrenza e del mercato che costituiscono
l’ossatura fondamentale della normativa
italiana antitrust, nonché - secondo quanto ormai
pacifico in giurisprudenza (42) - le azioni di risarcimento
del danno o di ripetizione dell’indebito (e le
correlative azioni cautelari) esercitate dai consuma-
Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
tori nei confronti degli imprenditori responsabili
della violazione di tali disposizioni.
È rimasta ferma invece la giurisdizione esclusiva
dei tribunali amministrativi regionali e del Consiglio
di Stato sulle controversie aventi ad oggetto i
provvedimenti, anche di carattere sanzionatorio,
purché non inerenti ai rapporti d’impiego privatizzati,
adottati dall’Autorità garante della concorrenza
e del mercato (43).
La competenza in materia societaria
Generalità
È facilmente prevedibile che il grosso degli affari
giudiziari da cui saranno gravate le nuove sezioni
specializzate in materia d’impresa sarà costituito da
quelli che possiamo sinteticamente, anche se giocoforza
approssimativamente, individuare come concernenti
la materia societaria, cioè, secondo il lungo
ed a tratti pedante, ma certamente non esaustivo e
comunque utile, elenco che ne fa il secondo comma
del nuovo art. 3, D.Lgs. n. 168/2003 (ricalcando
in buona parte quello contenuto nell’abrogato
(44) art. 1, D.Lgs. n. 5/2003 per individuare le
controversie da trattarsi facendo applicazione delle
disposizioni processuali introdotte da quest’ultimo
decreto legislativo, cioè dei ccdd. riti societari)
(45), i procedimenti, di carattere contenzioso o
di volontaria giurisdizione (in tal complessivo senso
dovendo essere interpretata l’espressione «le cause e
Note:
(39) In particolare dagli accordi TRIPS e da quello istitutivo dell’OMPI
o WIPO (v. amplius L.C. Ubertazzi, Commentario, cit.,
161).
(40) I rapporti tra la normativa antitrust nazionale e quella comunitaria
sono disciplinati dal regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio
del 16 dicembre 2002, alla cui stregua dunque le sezioni
specializzate in materia d’impresa sono destinati a diventare a
pieno titolo i giudici cui è affidata l’applicazione diretta in ambito
nazionale anche della normativa dell’Unione europea.
(41) Cfr. F. Santagada, Sezioni specializzate per l’impresa, accelerazione
dei processi e competitività delle imprese, inwww.judicium.it,
2012, 10 ss.
(42) V. la giurisprudenza citata nella precedente nota n. 35.
(43) V. art. 133, lett. l), c.p.a.
(44) Com’è noto, dall’art. 54, L. 18 giugno 2009, n. 69.
(45) Alla dottrina ed alla giurisprudenza relative al quale (per una
panoramica sui cui orientamenti si rinvia a F. Carpi-M. Taruffo (a
cura di), Commentario breve al codice di procedura civile, 2009,
2616 ss., ed a M. Montanaro, Sub art. 1, in G. Arieta - F. De
Santis (a cura di), Commentario dei processi societari, 2007, 15
ss.) può dunque farsi, in linea di massima, riferimento anche
per la soluzione di molte delle questioni interpretative che pone
il secondo comma dell’art. 3, D.Lgs. n. 168/2003.
Le Società 7/2012 817

Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
i procedimenti» utilizzata dal legislatore (46)), compresi
quelli di impugnazione di lodi arbitrali (47):
a) «relativi a rapporti societari», ivi esplicitamente
compresi quelli che si prenderanno partitamente in
considerazione fra poco;
b) «relativi al trasferimento delle partecipazioni sociali
o ad ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni
sociali o i diritti inerenti»;
c) «in materia di patti parasociali, anche diversi da
quelli regolati dall’articolo 2341 bis del codice civile»;
d) «aventi ad oggetto azioni di responsabilità promosse
dai creditori delle società controllate contro le società
che le controllano»;
e) «relativi a rapporti di cui all’articolo 2359, primo
comma, numero 3), all’articolo 2497 septies e all’articolo
2545 septies del codice civile».
Tutti gli anzidetti procedimenti giudiziari rientrano
però nella competenza delle sezioni specializzate
in materia d’impresa solo «relativamente» alle società
per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità
limitata, alle società cooperative, alle mutue
assicuratrici, alle società europee (48), alle società
cooperative europee (49) ed alle stabili organizzazioni
nel territorio italiano delle società costituite
all’estero, ovvero alle società (evidentemente di
persone e di nazionalità italiana) sottoposte all’attività
di direzione e coordinamento o che esercitano
l’attività di direzione e coordinamento di società
per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità
limitata, di società cooperative o di mutue assicuratrici,
di società europee o cooperative europee
o di una società costituita all’estero (50), cioè non
già per il semplice fatto di aver tra le parti una delle
predette società, ma solo qualora queste siano, per
così dire, il loro oggetto, anche indiretto, come, ad
esempio, nel caso della controversia derivante dall’azione
volta ad ottenere l’annullamento per vizi
del consenso di un patto parasociale concluso tra
persone fisiche per esercitare un’influenza dominante
su una società per azioni.
Il che trova conferma nella diversa formulazione
della lett. f) dello stesso secondo comma del novellato
art. 3, D.Lgs. n. 168/2003, che, come si vedrà
in seguito, per definire la competenza delle sezioni
specializzate in materia di impresa in tema di contratti
pubblici di appalto fa riferimento ai procedimenti
relativi a quei contratti che abbiano ad oggetto
appalti affidati ad una delle suddette società
ovvero ad un consorzio o ad un raggruppamento
temporaneo di imprese del quale faccia parte una
delle suddette società.
Pare pertanto già a questo punto evidente che la
competenza ‘‘societaria’’ di queste nuove sezioni
specializzate, sebbene tenda ad escludere dalla sua
orbita le controversie che riguardino soltanto società
di persone, risulta dotata di una vis expansiva
davvero notevolissima, di cui è difficile valutare oggi
- ed il legislatore certamente non ha valutato -
appieno la portata.
I procedimenti relativi a rapporti societari
I procedimenti relativi a rapporti societari comprendono,
a loro volta, per espressa indicazione del
legislatore:
1) ovviamente, quelli «concernenti l’accertamento,
la costituzione, la modificazione o l’estinzione di un
rapporto societario»;
2) «le azioni di responsabilità da chiunque promosse»
- e dunque, deve ritenersi, pure quelle promosse
dal curatore del fallimento, dal commissario liquidatore
e dal commissario straordinario, nel caso in
cui le società danneggiate siano sottoposte a fallimento,
a liquidazione coatta amministrativa o ad
amministrazione straordinaria (51) - «contro i com-
Note:
(46) Cfr., nello stesso senso: A. Motto, Gli interventi legislativi
sulla giustizia civile del 2011 e 2012, 2012, in www.judicium.it
(visto il 21.5.2012), 28; F. Santagada, Sezioni, cit., 13.
(47) Fermo restando che le impugnazioni per nullità dei lodi arbitrali
rituali nelle materie di competenza delle sezioni specializzate
in materia d’impresa dovranno essere trattate in primo ed
unico grado, salvo ovviamente l’eventuale successivo ricorso alla
Corte di cassazione, dalle sezioni specializzate di corte d’appello
territorialmente competenti.
(48) Di cui al regolamento n. 2157/2001 (CE) del Consiglio dell’8
ottobre 2001.
(49) Di cui al regolamento n. 1435/2003 (CE) del Consiglio del
22 luglio 2003.
(50) Deve però ritenersi che, affinché possa rilevare ai fini dell’individuazione
del giudice competente, l’esercizio dell’attività
di direzione e coordinamento di una società di capitali o cooperativa,
italiana od europea, o di una società estera da parte della
società di persone cui il procedimento si riferisce o la sottoposizione
di quest’ultima all’attività di direzione e coordinamento di
una delle predette società debba risultare dal registro delle imprese
secondo quanto disposto dall’art. 2497 bis c.c., salvo che
si provi che i terzi che siano parti del procedimento ne erano comunque
a conoscenza al momento della domanda giudiziale,
giusto quanto in generale previsto a proposito dell’efficacia delle
iscrizioni nel registro delle imprese dall’art. 2193 c.c.
(51) Il che conferma che le azioni di responsabilità in questione,
se promosse o proseguite dal curatore del fallimento della società
danneggiata, si sottraggono alla cd. vis attractiva del foro
fallimentare, cioè alla competenza del tribunale che ha dichiarato
il fallimento per le azioni da questo derivanti prevista dall’art.
24 l.fall., come peraltro dovrebbe già ricavarsi dalla considerazione
che tali azioni non derivano dal fallimento della società, essendo
le medesime che, qualora il fallimento della società non
fosse dichiarato, potrebbero essere esercitate dalla stessa società
o dai suoi creditori. Invero, quel che, nelle fattispecie in
considerazione, deriva dal fallimento non sono le azioni, ma solo
la legittimazione del curatore ad esercitarle in luogo della società
e/o dei suoi creditori.
818 Le Società 7/2012

ponenti degli organi amministrativi o di controllo,
il liquidatore, il direttore generale ovvero il dirigente
preposto alla redazione dei documenti contabili
societari, nonché contro il soggetto incaricato della
revisione contabile per i danni derivanti da propri
inadempimenti o da fatti illeciti commessi nei confronti
della società che ha conferito l’incarico e nei
confronti dei terzi danneggiati» (52);
3) le opposizioni dei creditori delle società per azioni,
in accomandita per azioni od a responsabilità limitata
contro le deliberazioni sociali di riduzione del capitale
sociale mediante liberazione dei soci dai versamenti ancora
dovuti o mediante il rimborso del capitale ai soci,
di cui agli artt. 2445, comma 3, e 2482, comma 2,
c.c.;
4) le opposizioni dei creditori delle società per azioni
od in accomandita per azioni contro le deliberazioni sociali
di costituzione di patrimoni destinati in via esclusiva
a specifici affari, di cui all’art. 2447 quater, comma
2, c.c.;
5) le opposizioni dei creditori delle società per
azioni, in accomandita per azioni od a responsabilità
limitata, delle società cooperative e delle mutue
assicuratrici contro le deliberazioni sociali di revoca
dello stato di liquidazione, di cui all’art. 2487 ter,
comma 2, c.c.;
6) le opposizioni dei creditori o dei possessori di obbligazioni
delle società partecipanti ad una fusione od
una scissione societaria contro la deliberazione o decisione
sociale della fusione o della scissione, di cui agli
artt. 2503, comma 2, 2503 bis, comma 1, e 2506 ter
c.c.
Ma queste esplicitazioni, dichiaratamente non
esaustive, unitamente ad una piana interpretazione
dell’ampia portata semantica dell’espressione «rapporti
societari», inducono a ritenere rientranti nell’ambito
della competenza societaria delle sezioni specializzate
in materia d’impresa anche: i procedimenti
relativi al recesso od all’esclusione dei soci; i procedimenti
di cui all’art. 2409 c.c.; le opposizioni dei
creditori alle trasformazioni eterogenee delle società
di capitali loro debitrici ovvero alle trasformazioni
eterogenee in società di capitali dei consorzi, delle
società consortili, delle comunioni d’azienda, delle
associazioni riconosciute e delle fondazioni loro debitrici,
di cui all’art. 2500 novies, comma 2,
c.c. (53); ogni impugnativa da parte dei soci, degli
amministratori o dei sindaci delle deliberazioni o
decisioni degli organi sociali che non importino
modificazioni dell’atto costitutivo; le azioni di responsabilità
promosse, ai sensi dell’art. 2497, comma
1, c.c., dai soci di società sottoposte all’attività
di direzione e coordinamento di altri enti nei con-
Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
fronti di questi ultimi; le impugnative delle decisioni
degli arbitratori cui sia affidata la risoluzione di
contrasti sulla gestione delle società a norma dell’art.
37, D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5; le controversie
tra il socio di una cooperativa e quest’ultima
«relative alla prestazione mutualistica» (54).
Fortemente dubbia sembra invece l’inclusione
nello spettro delle controversie in considerazione di
quelle promosse dall’amministratore, dal liquidatore
o dal sindaco nei confronti della società per il pagamento
(o la determinazione) dei propri compensi,
la cui causa petendi è, a ben vedere, costituita dal
rapporto contrattuale, che pare difficile definire,
stricto iure, societario, piuttosto che dal (distinto)
rapporto organico (ed eventualmente, nel caso dell’amministratore
e del liquidatore unici, persino di
totale immedesimazione) tra tali soggetti e la società
(55); ed analoghi dubbi potrebbero investire le
controversie concernenti la revoca per giusta causa
degli organi amministrativi o di controllo o dei li-
Note:
(52) Tra le quali dovrebbero rientrare tutte quelle di cui agli artt.
2392, 2393, 2394, 2394 bis, 2395 e 2476, comma 1, 3, 4, 5 e 6,
c.c.
(53) Conf. A. Motto, Gli interventi, cit., 28, nota n. 78.
(54) Che il secondo comma dell’art. 5, L. 3 aprile 2001, n. 142,
come modificato dall’art. 9, comma 1, L. 14 febbraio 2003, n.
30, attribuisce alla «competenza del tribunale ordinario», anche
quando la prestazione mutualistica si risolva nella prestazione di
un’attività lavorativa (cfr. Cass. 6 dicembre 2010, n. 24692, in
Riv. it. dir. lav., 2011, II, 1206, con nota di M. Vincieri, Sulla dibattuta
questione dell’applicabilità del rito ordinario alle controversie
tra soci lavoratori e cooperative).
(55) Spunti in tal senso possono ricavarsi in particolare da Cass.,
sez. un., 14 dicembre 1994, n. 10680 (in Giust. civ., 1995, I,
2473), e dalla conforme prevalente giurisprudenza della Sezione
lavoro della Corte di cassazione, secondo cui il rapporto (evidentemente
di natura contrattuale) tra l’amministratore (almeno
quello di società di capitali o cooperative) e la società va qualificato
come un rapporto di lavoro parasubordinato rientrante nell’orbita
dell’art. 409 c.p.c., tenendolo distinto da quello di immedesimazione
organica, con la conseguente attrazione della controversia
concernente il compenso od il rimborso delle spese al
primo spettante per la propria attività nell’ambito di quelle di
competenza del giudice del lavoro e da trattarsi secondo il rito
del lavoro (cfr.: Cass., sez. lav., 20 febbraio 2009, n. 4261, in Foro
it., 2009, I, 3386; Cass., sez. lav., 29 marzo 2001, n. 4662, in
Notiz. giur. lav., 2001, 519; Cass., sez. lav., 14 febbraio 2000, n.
1662, in CED Cass. civ., rv. 533866; Cass. 17 giugno 1995, n.
6901, in CED Cass. civ., rv. 492920). Ma in opposto senso si
muovono Cass., sez. I, 12 settembre 2008, n. 23557 (in CED
Cass. civ., rv. 605348), secondo cui il rapporto di immedesimazione
organica esistente tra l’amministratore e la società da costui
amministrata esclude che le sue funzioni siano riconducibili
ad un rapporto di lavoro subordinato o di collaborazione coordinata
e continuativa, nonché Cass., sez. I, 1 aprile 2009, n. 7961
(in CED Cass. civ., rv. 607490, e Cass., sez. lav., 26 febbraio
2002, n. 2861, in questa Rivista, 2002, 1371), secondo cui è lo
stesso rapporto di immedesimazione organica dell’amministratore
(nella specie, di una società cooperativa) con la società che
va qualificato come di lavoro autonomo.
Le Società 7/2012 819

Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
quidatori delle società di capitali o cooperative, almeno
nei casi in cui la revoca non sia fondata sulla
responsabilità di tali organi nei confronti per l’inosservanza
degli obblighi sugli stessi incombenti per
legge o statuto.
Non è sempre semplice poi includere nel novero
dei procedimenti «relativi a rapporti societari»
nemmeno molti di quelli che gli abrogati artt. 29 e
33, D.Lgs. n. 5/2003 stabilivano che dovessero essere
trattati nelle forme camerali di cui agli artt. 25 e
ss. dello stesso decreto legislativo (56) e rimasti privi
di una propria speciale disciplina processuale dopo
l’abrogazione di tali articoli ad opera della L. n.
69/2009, venendo così, almeno quelli di carattere
non unilaterale, paradossalmente risucchiati nell’alveo
della disciplina del processo ordinario di cognizione,
che mal si attaglia al loro contenuto ed alla
loro funzione.
Solo alcuni di tali procedimenti invero si rintracciano
tra quelli specificamente elencati nella
lett. a) del secondo comma del nuovo art. 3, D.Lgs.
n. 168/2003 e ciò potrebbe essere letto come un indice
della volontà del legislatore di non attribuire
alla competenza delle sezioni specializzate in materia
d’impresa quelli ivi non espressamente menzionati.
Ma se, come sembra più plausibile, l’intenzione
del legislatore era quella di fare delle sezioni specializzate
in materia d’impresa il polo d’attrazione di
tutti gli affari giudiziari che coinvolgono le società
di capitali o cooperative, di diritto italiano od europeo,
e le società estere in quanto tali, e non in ragione
dell’attività d’impresa da loro svolta, cioè, in
sintesi, di tutti gli affari la cui trattazione implica
necessariamente la risoluzione di, più o meno complesse,
questioni di diritto societario, pare ragionevole
propugnare un’interpretazione dell’espressione
«rapporti societari» tanto ampia da poter comprendere
tutte le controversie in cui si faccia questione
dei compensi e delle spese o della cessazione, per
qualsiasi ragione, dalla carica degli amministratori,
dei liquidatori e dei sindaci e tutti i procedimenti
già cameralizzati dagli abrogati artt. 29 e 33, D.Lgs.
n. 5/2003.
In ogni caso problematico pare pure il regolamento
di confini tra la competenza delle sezioni
specializzate in considerazione e quelle del giudice
del registro delle imprese e del tribunale da cui dipende
l’ufficio del registro delle imprese, che tuttavia
dovrebbero prevalere su quella della prima in
considerazione della loro natura funzionale.
Nota:
(56) Cioè i procedimenti aventi ad oggetto: la designazione dell’esperto
stimatore del valore dei conferimenti di beni in natura
o di crediti, di cui all’art. 2343, comma 1, c.c.; la designazione
dell’esperto stimatore del valore dei beni o dei crediti che la società
intenda acquistare dai propri promotori, fondatori, soci od
amministratori, di cui all’art. 2343 bis, comma 2, c.c.; la nomina
del rappresentante comune dei comproprietari di un’azione o di
una quota di partecipazione ad una società a responsabilità limitata
che non vi abbiano provveduto, di cui agli artt. 2347, comma
1, 2436, comma 4, e 1105, ultimo comma, c.c.; la nomina
del rappresentante comune degli obbligazionisti cui non abbia
provveduto l’assemblea degli obbligazionisti, di cui all’art. 2417,
comma 2, c.c.; l’omologazione delle deliberazioni concernenti
modifiche statutarie la cui iscrizione nel registro delle imprese
non sia stata chiesta dal notaio verbalizzante, di cui all’art. 2436,
co. 4, c.c.; la nomina dell’esperto stimatore del valore di liquidazione
delle azioni del socio receduto, di cui all’art. 2437 ter,
comma 6, c.c.; la designazione dell’esperto o degli esperti stimatori
della congruità del rapporto di concambio delle azioni o
delle quote delle società partecipanti ad una fusione, di cui all’art.
2501 sexies, commi 3 e 4, c.c.; la designazione dell’esperto
stimatore del valore del patrimonio della società cooperativa
di cui sia stata deliberata la trasformazione, di cui all’art. 2545
undecies, comma 2, c.c.; la nomina e (forse) la revoca per giusta
causa del liquidatore o dei liquidatori delle società di persone
(ovviamente che esercitino l’attività di direzione e coordinamento
o siano sottoposte all’attività di direzione e coordinamento di
una società di capitali o cooperativa, italiana o europea, o di una
società straniera), in caso di disaccordo tra i soci, di cui all’art.
2275 c.c.; la convocazione dell’assemblea a richiesta dei soci di
una società per azioni cui ingiustificatamente non abbiano provveduto
gli organi amministrativi o di controllo, di cui all’art.
2367, comma 2, c.c.; l’approvazione della revoca per giusta causa
dei sindaci, di cui all’art. 2400, comma 2, c.c.; i provvedimenti
previsti dall’art. 2409 c.c. o, rispettivamente, dal comb. disp.
degli artt. 2545 quinquiesdecies e 2409 c.c. in caso di gravi irregolarità
nella gestione di una società per azioni o di una società
cooperativa; l’opposizione dei creditori sociali alla deliberazione
di riduzione del capitale di una società per azioni in conseguenza
della liquidazione delle azioni del socio receduto, di cui all’art.
2437 quater, ultimo comma, c.c.; l’opposizione dei creditori sociali
alla deliberazione di riduzione del capitale sociale mediante
liberazione dei soci dai versamenti ancora dovuti o mediante il
rimborso del capitale sociale ai soci, di cui all’art. 2445, commi
3 e 4, c.c.; la riduzione del capitale sociale per perdite caso prevista
dall’art. 2446, comma 2, c.c., per quel che concerne le società
per azioni, e dall’art. 2482 bis, commi 4 e 5, c.c., per quel
che concerne le società a responsabilità limitata; l’opposizione
dei creditori sociali alla deliberazione della costituzione di un patrimonio
destinato ad uno specifico affare, di cui all’art. 2447
quater, comma 2, c.c.; l’accertamento dell’avvenuto scioglimento
di una società di capitali, di cui all’art. 2485, comma 2, c.c.; la
convocazione dell’assemblea per l’adozione dei provvedimenti
concernenti la liquidazione delle società di capitali o, nel caso in
cui l’assemblea non si costituisca o non deliberi, l’adozione di
tali provvedimenti e la revoca per giusta causa dei liquidatori
delle società di capitali, di cui all’art. 2487, commi 2 e 4, c.c.;
l’opposizione dei creditori sociali alla deliberazione di revoca dello
stato di liquidazione delle società di capitali, di cui all’art. 2487
ter, commi 2, c.c.; l’opposizione dei creditori alle trasformazioni
eterogenee delle società di capitali loro debitrici ovvero alle trasformazioni
eterogenee in società di capitali dei consorzi, delle
società consortili, delle comunioni d’azienda, delle associazioni
riconosciute e delle fondazioni loro debitrici, di cui all’art. 2500novies,
comma 2, c.c.; l’opposizione dei creditori delle società
partecipanti ad una fusione contro la deliberazione o decisione
sociale della fusione, di cui all’art. 2503, comma 2, c.c.; la cancellazione
dal registro delle imprese della società iscrittavi in
mancanza delle autorizzazioni eventualmente necessaria o sulla
base di autorizzazioni invalide, di cui all’art. 223 quater, comma
2, disp. att. c.c.
820 Le Società 7/2012

I procedimenti relativi al trasferimento
di partecipazioni sociali
La categoria dei procedimenti «relativi al trasferimento
delle partecipazioni sociali o ad ogni altro
negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali
o i diritti inerenti» è tanto ampia da risultare idonea
a comprendere anche procedimenti che ben
poco potrebbero avere a che fare con la materia societaria,
come, per far solo qualche esempio, quello
avente ad oggetto l’azione di divisione giudiziale di
un patrimonio nel quale vi sia una partecipazione
sociale o l’impugnativa di un testamento con cui si
disponga di diritti d’opzione (57).
Pone inoltre il problema di stabilire se includa
anche le azioni di cui il negozio avente ad oggetto
partecipazioni sociali o diritti inerenti a partecipazioni
sociali non costituisce né il petitum né la causa
petendi, se non indirettamente (come, ad esempio,
nel caso dell’azione di regresso esercitata nei confronti
del proprio condebitore solidale da chi abbia
acquistato insieme ad altri una quota di una società
a responsabilità limitata pagandone da solo l’intero
prezzo), anche se la soluzione negativa pare preferibile
in considerazione dei pericoli di un’eccessiva e
peraltro dai confini assai incerti espansione della
competenza societaria delle sezioni specializzate in
materia d’impresa che si annidano nell’opposta soluzione.
I procedimenti in materia di patti parasociali
I procedimenti in materia di patti parasociali di
competenza delle sezioni specializzate in materia
d’impresa comprendono, per esplicita indicazione
del legislatore, anche quelli in materia di patti parasociali
diversi da quelli regolati dall’art. 2341 bis
c.c., cioè anche di patti parasociali ccdd. atipici, lasciando
all’interprete il difficilissimo compito di individuarli.
Nel loro novero vanno tuttavia presumibilmente
comunque inclusi i «patti strumentali ad accordi di
collaborazione nella produzione o nello scambio di beni
o servizi e relativi a società interamente possedute dai
partecipanti all’accordo» che l’ultimo comma del predetto
articolo sottrae espressamente alla disciplina
dei patti parasociali contenuta nei precedenti due
commi.
È invero difficile negare natura parasociale a
questi patti, una volta che li si tenga distinti dagli
accordi di collaborazione cui sono funzionalmente
collegati, che, significativamente, la lett. c) del secondo
comma del nuovo art. 3, D.Lgs. n. 168/2003
non menziona, a differenza della lett. c) dell’abrogato
art. 1, D.Lgs. n. 5/2003, che li assimilava
Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
espressamente ai patti parasociali ai fini dell’applicazione
dei ccdd. riti societari ai procedimenti ad
essi relativi, e che dunque vanno invece di per sé
esclusi dalla competenza in materia societaria delle
sezioni specializzate in materia d’impresa (58).
I procedimenti aventi ad oggetto azioni
di responsabilità promosse dai creditori delle società
controllate contro le società che le controllano
L’espressa attribuzione alla competenza delle sezioni
specializzate in materia d’impresa dei procedimenti
«aventi ad oggetto azioni di responsabilità
promosse dai creditori delle società controllate contro
le società che le controllano» può far sorgere il
dubbio che la competenza di dette sezioni non valga
per le altre azioni di responsabilità rientranti nell’orbita
dell’art. 2497 c.c., cioè quelle promosse dai
creditori o dai soci o dal curatore del fallimento o
dal commissario liquidatore o dal commissario
straordinario delle società che, sebbene eventualmente
non controllate da altre società nel senso indicato
dall’art. 2359, commi 1 e 2, c.c., sono sottoposte
all’altrui attività di direzione e coordinamento
nei confronti delle società o degli altri enti che
tale attività esercitano.
L’attribuzione della competenza sui procedimenti
relativi a queste altre azioni al tribunale individuato
secondo gli ordinari crediti anziché alle sezioni specializzate
in materia d’impresa costituirebbe però
una stranezza di cui non si riuscirebbe a comprendere
le ragioni, sicché un’interpretazione sistematica
e costituzionalmente orientata dovrebbe bastare
ad escluderla.
I procedimenti relativi ai rapporti di gruppo
I procedimenti «relativi a rapporti di cui all’articolo
2359, primo comma, numero 3), all’articolo
2497 septies e all’articolo 2545 septies del codice civile»
vanno individuati in quelli aventi ad oggetto
domande fondate o destinate ad incidere sui rapporti:
tra le società che sono sotto l’influenza dominante
di un’altra società in virtù di particolari vincoli
contrattuali con essa e la società che in tal modo
le controlla; tra la società o l’ente che esercita
Note:
(57) O addirittura quello avente ad oggetto l’istanza dei genitori
di autorizzazione alla vendita di una partecipazione sociale del figlio
minore d’età, se non dovesse ragionevolmente darsi la prevalenza
alle natura funzionale della competenza attribuita al giudice
tutelare.
(58) Salvo poi eventualmente ricadere nelle altre aree della competenza
per materia delle sezioni specializzate in materia di impresa.
Le Società 7/2012 821

Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
attività di direzione e coordinamento di altre società
sulla base di un contratto con queste ultime o di
clausole dei loro statuti e queste ultime società; tra
le società cooperative appartenenti ad un gruppo
cooperativo paritetico.
Lo scopo della previsione di cui all’art. 3, comma
2, lett. e), D.Lgs. n. 168/2003 è dunque quella di
estendere la competenza delle sezioni specializzate
in materia d’impresa ai procedimenti relativi a tali
rapporti, evidentemente sul presupposto della difficoltà
di inquadrarli nei procedimenti relativi a
«rapporti societari», nell’ambito dei quali invece ricadono
certamente quelli relativi a rapporti infragruppo
più intensi di quelli considerati da detta
previsione.
La competenza in materia di contratti pubblici
di appalto
Ripescando un’idea più volte, come s’è detto, accarezzata
in passato, il legislatore ha attribuito alle
sezioni specializzate in materia d’impresa la competenza
anche sui procedimenti «relativi a contratti
pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di
rilevanza comunitaria» (59) dei quali sia parte una
società per azioni, in accomandita per azioni od a
responsabilità limitata, una società cooperativa,
una mutua assicuratrice, una società europea, una
società cooperativa europea od una società costituita
all’estero ovvero un consorzio o l’impresa capogruppo
mandataria di un raggruppamento temporaneo
d’imprese del quale faccia parte una di dette società,
purché, ovviamente, rientranti nella sfera
della giurisdizione ordinaria.
Si tratta dunque delle controversie su diritti soggettivi
concernenti la fase dell’esecuzione dei predetti
contratti di appalto, fatta eccezione per quelle
relative al divieto di rinnovo tacito ed all’applicazione
della clausola di revisione del prezzo nei contratti
ad esecuzione continuata o periodica e dell’adeguamento
dei prezzi, che sono dall’art. 133, lett.
e), c.p.a. devolute alla giurisdizione esclusiva dei
tribunali amministrativi regionali e del Consiglio di
Stato, insieme a tutte quelle, anche di carattere risarcitorio,
concernenti la fase dell’affidamento dei
lavori, dei servizi e delle forniture o relative a provvedimenti
di carattere sanzionatorio dell’Autorità
di vigilanza.
Peraltro, le controversie su diritti soggettivi derivanti
dall’esecuzione dei suddetti contratti pubblici
di appalto, anche quelle che rientrano nella giurisdizione
amministrativa esclusiva, possono essere e
di fatto spesso sono devolute, a norma dell’art. 241,
D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (cd. Codice degli ap-
palti pubblici), ad un arbitrato rituale, il cui lodo
può essere impugnato per nullità ai sensi dell’art.
829 c.p.c. dinanzi alla corte d’appello territorialmente
competente e dunque, dal 22 settembre
2012, potrà essere impugnato innanzi alla sezione
specializzata in materia d’impresa della corte d’appello
territorialmente competente qualora si riferisca
ad una controversia insorta in relazione all’esecuzione
di un contratto pubblico d’appalto di lavori,
servizi o forniture di rilevanza comunitaria affidato
ad una società di capitali o cooperativa, italiana
od europea, ovvero ad una società di diritto straniero
con una stabile organizzazione nel territorio
italiano oppure ad una società che esercita o subisce
l’attività di direzione e di coordinamento di una
delle predette società o ad un consorzio o ad un
raggruppamento temporaneo di imprese di cui faccia
parte almeno una delle predette società.
Potrebbe dunque accadere che, in subiecta materia,
il contenzioso che affluirà alle sezioni specializzate
in materia d’impresa delle corti d’appello sia,
anche numericamente, più importante di quello da
cui saranno gravate le sezioni specializzate dei tribunali.
La competenza sui procedimenti connessi
Il terzo comma del nuovo art. 3, D.Lgs. n. 168/
2003, con una previsione che sembra in contrasto
con la vocazione specialistica delle sezioni specializzate
in materia d’impresa, include infine nella competenza
di tali sezioni anche «le cause e i procedimenti
che presentano ragioni di connessione con quelli
di cui ai commi 1 e 2», cioè con quelli che abbiamo
in precedenza passato in rassegna, utilizzando il rapporto
di connessione tra procedimenti (o, meglio,
tra le domande giudiziali) non già come ragione di
una soltanto eventuale deroga degli ordinari criteri
di attribuzione della competenza, ma direttamente
come uno speciale criterio inderogabile di attribu-
Note:
(59) Le soglie di rilevanza comunitaria degli appalti ovviamente
variano nel tempo. Attualmente, per effetto del regolamento
della Commissione dell’Unione europea n. 1251 del 20 novembre
2011, a partire dal 18 gennaio 2012, le soglie di rilevanza comunitaria
degli appalti pubblici sono fissate negli importi di: E
5.000.000 per gli appalti e le concessioni di lavori pubblici; E
130.000 per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati
dalle autorità governative centrali nei settori ordinari; E 200.000
per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati dalle altre
stazioni appaltanti nei settori ordinari; E 400.000 per gli appalti
pubblici di forniture e servizi nei settori speciali; E 200.000
per gli appalti pubblici di forniture aggiudicati dal Ministero della
difesa, aventi ad oggetto prodotti non menzionati nell’allegato V
al Codice degli appalti pubblici.
822 Le Società 7/2012

zione della competenza per materia (60), e ponendo
immediatamente il problema di stabilire:
1) quali siano i rapporti di connessione tra procedimenti
da considerare rilevanti ai predetti fini;
2) quali siano i limiti della vis attractiva della
competenza delle sezioni specializzate in materia
d’impresa.
Ebbene, quanto al primo punto, va ricordato che
il primo comma dell’art. 1, D.Lgs. n. 5/2003, che
certamente costituisce il prototipo normativo tenuto
in considerazione dal legislatore per definire la
competenza delle sezioni specializzate in materia
d’impresa, disponeva l’estensione dei ccdd. riti societari
introdotti dal medesimo decreto legislativo
ai soli procedimenti connessi ai sensi degli artt. 31,
32, 33, 34, 35 e 36 c.p.c. con quelli direttamente
assoggettati a tali riti, escludendo dunque, secondo
il classico argumentum a contrario, la rilevanza dei
rapporti di connessione tra procedimenti di minor
intensità, cioè dei rapporti di connessione oggettiva,
propria od impropria, non qualificata o di connessione
meramente soggettiva (61).
Il riferimento da parte del terzo comma del nuovo
art. 3, D.Lgs. n. 168/2003 a non meglio specificate
«ragioni di connessione» potrebbe pertanto essere
ritenuto un indice della volontà del legislatore di
attrarre alla competenza delle sezioni specializzate
in materia d’impresa tutti i procedimenti in qualsiasi
modo connessi con quelli di competenza di tali
sezioni.
Una siffatta conclusione sarebbe però in chiaro
contrasto con la ratio dell’istituzione delle sezioni
specializzate in materia d’impresa, che induce ad
escludere che il legislatore abbia inteso riferirsi anche
alla connessione meramente soggettiva, di cui
all’art. 104, comma 1, c.p.c. (62).
Più equilibrata pare pertanto una soluzione che
includa nella competenza delle sezioni specializzazione
in materia d’impresa solo e tutti i procedimenti
oggettivamente connessi, anche in senso improprio,
con quelli di cui ai primi due commi del
nuovo art. 3, D.Lgs. n. 168/2003.
Quanto poi alla questione dei limiti della competenza
per connessione delle sezioni specializzate in
materia d’impresa, deve ritenersi che la vis attractiva
di tale competenza sia destinata a prevalere su tutti
i criteri che attribuiscono i procedimenti connessi
alla competenza per materia o per territorio di altro
giudice, dovendo cedere solo di fronte alle ipotesi
di competenza funzionale, come, ad esempio, quella
del giudice del registro delle imprese ovvero quella
del tribunale in ordine al procedimento per la dichiarazione
di fallimento (63) od ancora quella del
Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
giudice delegato al fallimento o del tribunale innanzi
al quale pende la procedura fallimentare in
ordine ai procedimenti endofallimentari.
Entro questi limiti, la domanda giudiziale connessa
con una domanda di competenza delle sezioni
specializzate in materia d’impresa potrà essere cumulativamente
proposta con quest’ultima alla sezione
specializzata territorialmente competente e, anche
se poi separata dalla seconda, non potrà essere
rimessa al giudice competente a conoscerla secondo
gli ordinari criteri di competenza; qualora invece
sia stata separatamente proposta alla medesima sezione
specializzata, potrà essere riunita all’altra,
sempreché non vi ostino ragioni processuali; qualora
infine sia stata separatamente proposta al giudice
competente a conoscerla secondo gli ordinari criteri
di competenza in un momento in cui era già pendente
innanzi alla competente sezione specializzata
in materia d’impresa - e, deve ragionevolmente ritenersi,
nello stesso grado - il procedimento avente
ad oggetto la domanda cui è connessa, dovrà essere
oggetto da parte del giudice adito di una dichiarazione
d’incompetenza in favore della predetta sezione
specializzata.
La competenza per territorio
Come s’è anticipato, la competenza territoriale
delle sezioni specializzate in materia d’impresa è
tendenzialmente più ampia di quella dei tribunali e
delle corti d’appello in cui tali sezioni sono incardinate
sotto il profilo organizzativo ed al contempo
meno ampia di quella delle vecchie sezioni specializ-
Note:
(60) Con la conseguenza che, giusto quanto disposto dall’art. 5
c.p.c., la sua esistenza andrà verificata con riferimento al momento
della proposizione della domanda giudiziale connessa e
farà sorgere la competenza in ordine a questa domanda della
sezione specializzata in materia d’impresa territorialmente competente
in ordine all’altra domanda; competenza che rimarrà ferma
anche nel caso in cui i due procedimenti non siano poi riuniti
ovvero quello avente ad oggetto la domanda giudiziale rientrante
nella competenza, per così dire, naturale delle sezioni specializzate
in materia d’impresa sia in qualsiasi modo definito.
(61) Per una chiara classificazione dei vari tipi di rapporti di connessione
tra cause si rinvia a G. Balena, Istituzioni di diritto processuale
civile, 2011, 164 ss.
(62) Verso analoga conclusione sembra orientato A. Motto, Gli
interventi, cit., 29, che però nutre dubbi, sia pur di minor spessore,
anche sull’attrazione alla competenza delle sezioni specializzate
delle cause connesse oggettivamente in senso improprio
- cioè per la semplice identità delle questioni, di fatto o di diritto,
da cui dipendono - con quelle di competenza di dette sezioni.
(63) Sulla quale sia consentito il rinvio a P. Celentano, Sub Art.
9. Competenza, in A. Nigro - M. Sandulli - V. Santoro (a cura di),
La legge fallimentare dopo la riforma, 2010, 89, nota 2.
Le Società 7/2012 823

Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
zate in materia di proprietà industriale ed intellettuale,
giacché, di norma, coincide con l’ambito del
territorio regionale.
Fanno infatti eccezione a questa regola soltanto:
le Sezioni specializzate in materia d’impresa dei Tribunali
e delle Corti d’Appello di Brescia, di Catania
e di Milano, i cui ambiti di competenza territoriale
coincidono con quelli dei rispettivi distretti di
Corte d’Appello; le Sezioni specializzate in materia
d’impresa del Tribunale e della Corte d’Appello di
Palermo, dal cui ambito di competenza territoriale
va escluso il distretto della Corte d’Appello di Catania;
le Sezioni specializzate in materia d’impresa
del Tribunale e della Corte d’Appello di Torino, il
cui ambito di competenza territoriale si estende alla
Valle d’Aosta.
Ciò è quanto si ricava dal pur assai contorto testo
dell’art. 4, D.Lgs. n. 168/2003, come modificato
dall’art. 2, comma 1, lett. e), D.L. n. 1/2012, conv.,
con modiff., dalla L. n. 27/2012, che stabilisce che
le controversie che rientrano nella competenza per
materia delle sezioni specializzate in questione
«che, secondo gli ordinari criteri di ripartizione della
competenza territoriale e nel rispetto delle normative
speciali che le disciplinano, dovrebbero essere
trattate dagli uffici giudiziari compresi nel territorio
della regione sono assegnate alla sezione specializzata
avente sede nel capoluogo di regione individuato
ai sensi dell’articolo 1», mentre «alle sezioni
specializzate istituite presso i tribunali e le corti
d’appello non aventi sede nei capoluoghi di regione
sono assegnate le controversie che dovrebbero essere
trattate dagli uffici giudiziari compresi nei rispettivi
distretti di corte d’appello», ma va letto in correlazione
con l’art. 1 dello stesso D.Lgs. n. 168/
2003, pure modificato, che in definitiva prevede l’istituzione
di tali sezioni presso tutti i tribunali e le
corti d’appello aventi sede nei capoluoghi di regione,
tranne Aosta, nonché presso i Tribunali e le
Corti d’Appello di Brescia e Catania, per un totale
di 21 sezioni specializzate in materia d’impresa, contro
le 12 sezioni specializzate in materia di proprietà
industriale ed intellettuale.
Va inoltre segnalato che l’art. 194 c.p.i. attribuisce
espressamente: al Presidente della Sezione specializzata
del Tribunale di Roma la competenza alla
designazione, in caso di disaccordo tra le parti, del
terzo componente del collegio di arbitratori cui lo
stesso articolo affida (64) la determinazione dell’indennità
di espropriazione dei diritti di proprietà industriale
non concordata tra le parti; alla medesima
Sezione specializzata del Tribunale di Roma la competenza
(in primo grado) sulle impugnazioni delle
determinazioni conseguentemente adottate dal predetto
collegio.
Il rapporto con le altre articolazioni
organizzative del medesimo ufficio
giudiziario
Il legislatore non ha ritenuto di risolvere la questione
che pare tuttora irrisolta in relazione alla rilevanza
della competenza di ciascuna sezione specializzata
in materia di proprietà industriale ed intellettuale
nei rapporti con le altre sezioni dello
stesso ufficio giudiziario e che dunque può agevolmente
prevedersi che si riproporrà in termini pressappoco
identici per le sezioni specializzate in materia
d’impresa.
Diffusa è infatti, soprattutto in dottrina e nella
giurisprudenza di merito, l’opinione (65) che le sezioni
specializzate in materia di proprietà industriale
ed intellettuale costituiscano delle semplici articolazioni
interne degli uffici giudiziari in cui sono istituite,
assimilabili alle sezioni cui sono affidate le
controversie in materia di lavoro e di previdenza ed
assistenza sociale ovvero alle sezioni cui sono affidate
le procedure fallimentari, sicché i loro rapporti
con le altre sezioni dei medesimi uffici giudiziari
non rileverebbero come rapporti di competenza in
senso proprio (o tecnico), ma atterrebbero solo alla
Note:
(64) Con previsione di cui potrebbe non infondatamente sospettarsi
l’illegittimità costituzionale ove si ritenga che l’arbitraggio
collegiale sia sostanzialmente assimilabile ad un arbitrato obbligatorio
ex lege, che la Corte costituzionale ha più volte affermato
in contrasto con l’art. 24, comma 1, Cost. (cfr., ad es., Corte
cost. 8 giugno 2005, n. 221).
(65) Per la quale cfr.: Trib. Milano 1 giugno 2009, in Dir. ind.,
2011, 233, con nota di G. Ciccone, Sezioni specializzate e sezioni
ordinarie: questioni di competenza o di ripartizione interna?;
Trib. Torino 24 aprile 2008, in Foro it., 2009, I, 1285; Trib. Milano
13 luglio 2006, in Dir. ind., 2006, 582; U. Scotti, Le sezioni specializzate
in materia di proprietà industriale ed intellettuale. Osservazioni
relative ad alcune questioni processuali, inGiur. mer.,
2003, IV, 2614 ss.; G. Casaburi, Le sezioni specializzate, cit., 35
ss.; Idem, Il giudice della proprietà industriale (ed intellettuale).
Sezioni specializzate: competenza e rito dal D.Lgs. n. 168 del
2003 al Codice, inRiv. dir. ind., 2005, I, 201; M. Scuffi, La competenza
per materia e per territorio delle sezioni specializzate, in
Dir. ind., 2006, 78; A. Giussani, Le sezioni specializzate per la
proprietà industriale ed intellettuale e l’art. 25 Cost., in A. Giussani,
Saggi sulle tutele dell’impresa e dall’impresa, 2007, 10;
Idem, Questioni di competenza in senso stretto e in senso lato
nella disciplina delle sezioni specializzate in materia di proprietà
industriale ed intellettuale, ivi, 19 ss. Contra, Cass. 14 giugno
2010, n. 14251, in Dir. ind., 2011, 229; Cass. 25 settembre
2009, n. 20690, ivi, 2010, 50; Trib. Bologna 22 giugno 2010, ivi,
2011, 230; L.C. Ubertazzi, Le sezioni specializzate in materia di
proprietà intellettuale, inRiv. dir. ind., 2003, I., 219; I.M. Prado,
Sezione specializzata e assegnazione della causa, inDir. ind.,
2006, 582 ss.
824 Le Società 7/2012

distribuzione degli affari all’interno di tali uffici, e
le parti non sarebbero legittimate ad insorgere contro
l’erronea attribuzione di un procedimento rientrante
nella competenza della sezione specializzata
ad un’altra sezione dello stesso ufficio giudiziario né
contro l’erronea attribuzione alla sezione specializzata
di un procedimento non rientrante nella sua
competenza, ma potrebbero solo sollecitare il potere-dovere
ufficioso dei giudici e del capo dell’ufficio
di rispettare le ccdd. previsioni tabellari (66).
Quest’opinione ha di recente ricevuto l’avallo
dell’ultima pronunzia nota sul tema della Corte di
cassazione (67), che, ribaltando il proprio precedente
orientamento (68), senza peraltro nemmeno
citarlo, ha fondato la sua conclusione sul rilievo,
espressamente indicato come «decisivo», che - secondo
quanto allora disposto dall’art. 2, comma 2,
D.Lgs. n. 168/2003 (il cui testo è però rimasto sostanzialmente
immutato, per quel che qui rileva,
dopo la modifica apportatavi dal D.L. n. 1/2012,
come convertito dalla L. n. 27/2012) - «ai giudici
delle sezioni può essere assegnata, rispettivamente,
dal presidente del tribunale o della corte d’appello,
anche la trattazione di processi diversi, purché ciò
non comporti ritardo nella trattazione dei giudizi in
materia di proprietà industriale ed intellettuale»
(ed ora «in materia di impresa»), facendo di tali sezioni
specializzate delle «sezioni ‘‘miste’’ in cui possono
essere trattate sia materie riguardanti la competenza
esclusiva in materia di proprietà industriale
che cause ordinarie rientranti nella normale sfera di
competenza del tribunale».
Conforterebbero tale conclusione - secondo questo
recente arresto della Suprema Corte - il rilievo
che anche l’art. 413 c.p.c. e l’art. 24 l.fall. fanno riferimento
al concetto di «competenza» per individuare,
rispettivamente, le cause attribuite al cd. giudice
del lavoro ed al cd. tribunale fallimentare (e -
la stessa Corte verosimilmente sottintende - ciò nonostante
non si dubita che le questioni concernenti
la ripartizione degli affari tra le sezioni cui sono affidate
le controversie in materia di lavoro (69) o
quelle che derivano dal fallimento (70) e le altre
sezioni del medesimo ufficio giudiziario non attengono
alla competenza in senso tecnico), mentre
(71) opposta conclusione vale per le sezioni specializzate
agrarie poiché queste sono composte anche
da giudici non togati.
Tutti gli argomenti sopra esposti appaiono però
assai deboli e recessivi di fronte alle considerazioni
- alcune delle quali già espresse dalle precedenti e
contrarie pronunzie della Corte di cassazione sul tema
(72) e tutte indubbiamente valide anche per le
Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
sezioni specializzate in materia d’impresa - che, unitariamente
considerate, militano invece univocamente
per la configurazione delle sezioni specializzate
in materia di proprietà industriale ed intellettuale
ed ora anche delle sezioni specializzate in materia
di impresa, nonché dei loro presidenti, come
organi giudiziari costituenti articolazioni organizzative
di più complessi uffici giudiziari ma dotati di
una propria competenza in senso tecnico:
a) il legislatore ricorre senza esitazioni al termine
o comunque al concetto di «competenza» per delimitare
l’ambito dei poteri giurisdizionali attribuiti
proprio a tali sezioni specializzate ed ai loro presidenti
e non già agli uffici giudiziari (tribunali o corti
d’appello) presso cui le medesime sezioni sono
istituite, nello stesso modo in cui l’art. 1, L. 2 marzo
1963, n. 230, e l’art. 26, L. 11 febbraio 1971, n. 11,
disponevano e l’art. 11, comma 2, D.Lgs. 1 settem-
Note:
(66) La legge invero non prevede uno specifico rimedio contro
l’inosservanza dei criteri di ripartizione degli affari giudiziari tra le
sezioni - e tra i componenti di ciascuna delle sezioni - della sede
principale di un ufficio giudiziario, previsti dalla legge o solo dalle
ccdd. tabelle di organizzazione di ciascun ufficio. Ma la lacuna
può essere agevolmente colmata mediante l’applicazione analogica
ai rapporti tra le sezioni - e tra i componenti di ciascuna delle
sezioni - della sede principale dell’ufficio della previsione di
cui all’art. 83 ter c.p.c., alla cui stregua le questioni concernenti
l’inosservanza dei criteri di ripartizione degli affari giudiziari da
trattarsi in composizione monocratica tra la sede principale (o le
eventuali sezioni della sede principale) e le sezioni distaccate di
un medesimo tribunale ovvero tra queste ultime vanno rilevate
dal giudice, d’ufficio o su eccezione di parte, non oltre l’udienza
di prima comparizione delle parti e risolte dal presidente del tribunale
con decreto non impugnabile.
(67) Cfr. Cass. 22 novembre 2011, n. 24656, in Foro it., 2012, I,
95.
(68) Per il quale v.: Cass. 14 giugno 2010, n. 14251, cit.; Cass.,
25 settembre 2009, n. 20690, cit.
(69) Cfr. Cass., sez. un., 7 febbraio 1994, n. 1238, un Foro it.,
1994, I, 1401. Conf.: Cass. 23 settembre 2009, n. 20494, in
CED Cass. civ., rv. 609471; Cass. 9 agosto 2004, n. 15391, ivi,
rv. 575926; Cass. 30 marzo 2000, n. 3883, ivi, rv. 535204.
(70) Cfr.: Cass. 1 aprile 2011, n. 7579, in CED Cass. civ., rv.
617881; Cass. 14 giugno 2001, n. 8025, in Foro it., 2002, I,
1122, con nota di E. Fabiani, Sui rapporti fra sede principale del
tribunale e sezioni distaccate dello stesso e su quelli fra sezioni
distaccate; Cass. 15 marzo 1990, n. 2117, in Fall., 1990, 1007;
Cass., 26 aprile 1969, n. 1359, in Dir. fall., 1969, II, 874.
(71) Com’è in giurisprudenza pacifico (cfr.: Cass. 26 luglio 2010,
n. 17502, in CED Cass. civ., rv. 614558; Cass. 7 ottobre 2004,
n. 19984, in Giust. civ., 2005, 1226; Cass. 20 agosto 2003, n.
12283, in CED Cass. civ., rv. 566105; Cass., 28 novembre
2001, ivi, rv. 550724; Cass. 11 dicembre 1991, n. 13384, ivi, rv.
475010; Cass. 19 gennaio 2001, n. 736, in Dir. giur. agr., 2001,
II, 758, con nota di C.M. Galiberti, La devoluzione delle controversie
agrarie alle sezioni specializzate: questione di competenza
ovvero di ripartizione amministrativa).
(72) Cfr. Cass. 14 giugno 2010, n. 14251, cit.; Cass. 25 settembre
2009, n. 20690, cit.
Le Società 7/2012 825

Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
bre 2011, n. 150, ora dispone riguardo alle sezioni
specializzate agrarie, mentre l’art. 413 c.p.c. e l’art.
24 l.fall. attribuiscono la competenza in ordine alle
controversie di cui all’art. 409 c.p.c. al tribunale,
anche se precisando «in funzione di giudice del lavoro»,
e, rispettivamente, la competenza in ordine
alle controversie derivanti dal fallimento al tribunale
che lo ha dichiarato, non già ad una sezione del
tribunale;
b) lo stesso legislatore qualifica espressamente
come «specializzate» le sezioni in questione, con un
aggettivo che è, assai significativamente, proprio
quello che è utilizzato dall’art. 102, comma 2, Cost.
e che connota anche le sezioni cui sono affidate le
controversie in materia di rapporti agrari (cioè, appunto,
le «sezioni specializzate agrarie») (73);
c) l’art. 102, comma 2, Cost. prevede poi espressamente
che le «sezioni specializzate» che possono
essere istituite presso gli organi giudiziari ordinari
possono essere composte «anche», non già solo,
«con la partecipazione di cittadini idonei estranei
alla magistratura»;
d) le sezioni specializzate in materia di proprietà
industriale ed intellettuale e quelle in materia d’impresa
sono istituite direttamente dalla legge e peraltro
soltanto in alcuni tribunali ed in alcune corti
d’appello e le sezioni specializzate agrarie devono
essere per legge obbligatoriamente costituite in tutti
i tribunali ed in tutte le corti d’appello, mentre l’attribuzione
delle controversie in materia di lavoro o
che derivano dal fallimento ad una o più delle sezioni
dei tribunali o delle corti d’appello - pur essendo,
nel primo caso, espressamente prevista (74),
nel secondo caso, consentita dalla legge - dipende
in concreto da provvedimenti amministrativi di natura
discrezionale;
e) vero è che ai componenti (giudici, consiglieri
o presidenti) delle sezioni specializzate in materia di
proprietà industriale ed intellettuale e delle sezioni
specializzate in materia d’impresa ben possono essere
assegnati anche processi diversi da quelli di competenza
di tali sezioni, ma ciò vale anche per i magistrati
componenti delle sezioni specializzate agrarie,
nonché per quelli dei tribunali regionali delle
acque pubbliche, i quali pure costituiscono delle sezioni
delle corti d’appello in cui sono istituiti (75)
ed hanno una propria competenza in senso tecnico
(76);
f) last but not least, laratio dell’istituzione delle
sezioni specializzate in materia di proprietà industriale
ed intellettuale e delle sezioni specializzate in
materia d’impresa - piaccia o meno - è chiaramente
costituita dalla complessità, dalle difficoltà e dall’e-
sigenza di una spedita trattazione dei procedimenti
affidati a tali sezioni, che proprio per questo devono
essere composte - come stabiliva e stabilisce il primo
comma dell’art. 2, D.Lgs. n. 168/2003 - da «magistrati
dotati di specifiche competenze», evidentemente
nelle relative materie, sicché sarebbe gravemente
tradita se, sia pur con il nobile intento di
correggere involontari errori o di evitare manovre
dilatorie, si riducesse il rapporto tra le predette e le
altre sezioni (o comunque le altre articolazioni organizzative)
degli stessi uffici giudiziari ad una relazione
meramente interna a questi ultimi, impedendo
così alle parti ed ai giudici di reagire adeguatamente
con i consueti strumenti di rilievo e regolamento
delle questioni di competenza contro l’assegnazione
alle seconde di un processo rientrante tra
quelli attribuite per legge alle prime o viceversa.
La composizione
Assai scarne sono le specifiche disposizioni che il
novellato D.Lgs. n. 168/2003 dètta in ordine agli
aspetti organizzativi concernenti le sezioni specializzate
in materia d’impresa.
Non si può però nemmeno dire che il testo normativo
non offra alcuna indicazione in proposito,
essendo anzi da un suo complessivo e non superficiale
esame abbastanza chiaro che le sezioni specializzate
in questione:
a) sono state istituite direttamente dalla legge
nei tribunali e nelle corti d’appello aventi sede in
tutti i capoluoghi di regione, eccetto che nel Tribunale
d’Aosta, nonché nei Tribunali e nelle Corti
d’Appello di Brescia e di Catania, senza incrementi
delle relative dotazioni organiche, sicché occorrerà
necessariamente includerle, a partire dal 22 settembre
2012, nell’organizzazione - e dunque nelle ccdd.
tabelle - di tali uffici, anche se alla loro composizione
ed al loro funzionamento non sarà possibile destinare
risorse umane aggiuntive;
b) dovranno utilizzare le risorse materiali di cui
sono muniti i relativi tribunali e le relative corti
d’appello, eccezion fatta per quelle istituite nei 9
tribunali e nelle 9 corti d’appello in cui non vi sono
sezioni specializzate in materia di proprietà indu-
Note:
(73) Costituite nei tribunali e nelle corti d’appello ai sensi della
L. 2 marzo 1963, n. 320.
(74) V. artt. 21 e 22, L. 11 agosto 1973, n. 533.
(75) V. art. 64, comma 2, R.D. 30 gennaio 1941, n. 12 (Ordinamento
giudiziario).
(76) Cfr. Cass., sez. un., 7 ottobre 2010, n. 20774.
826 Le Società 7/2012

striale ed intellettuale, tra le quali, in ciascuno degli
anni 2012 e 2013, dovranno essere distribuite le
spese che saranno consentite dai 600.000 euro che
si prevede che affluiranno nelle casse dello Stato
per effetto del raddoppio del contributo unificato
per i procedimenti attribuiti alla competenza della
generalità delle sezioni specializzate in materia
d’impresa (77);
c) non potranno essere più di una per ciascuno
dei tribunali e ciascuna delle corti d’appello in cui
sono istituite, come può indirettamente desumersi
dagli artt. 1, comma 1 bis, 4 e 5, D.Lgs. n. 168/
2003;
d) dovranno essere composte da «magistrati dotati
di specifiche competenze», evidentemente in
tutte le, non proprio omogenee, materie ad esse attribuite
(78);
e) dovranno tutte avere un presidente, evidentemente
di sezione e dunque che non sia il presidente
del tribunale o della corte d’appello (arg. ex art. 5,
D.Lgs. n. 168/2003);
f) dovranno essere composte da un numero di
magistrati, oltre al presidente, variabile ma comunque
idoneo ad assicurare la tempestiva definizione
dei procedimenti rientranti nella loro competenza e
non inferiore a quattro o cinque, a seconda che si
ritenga o meno di dover tener conto del presidente
nel numero di cinque giudici che gli artt. 46, comma
5, e 54, comma 2, dell’Ordinamento giudiziario,
fissano, in linea generale, come l’organico minimo
di ogni sezione di tribunale o di corte d’appello
(79);
g) potranno essere composte da magistrati assegnati
anche ad altre sezioni dello stesso tribunale o
della stessa corte d’appello ovvero ai quali comunque
potrà essere assegnata - ma in quanto giudici,
consiglieri o presidenti di sezione del tribunale o
della corte d’appello e non già delle relative sezioni
specializzate - anche la trattazione di procedimenti
non rientranti nella loro competenza, purché ciò
non ritardi la definizione dei procedimenti rientranti
invece nella loro competenza;
h) non soppianteranno del tutto le vecchie sezioni
specializzate in materia di proprietà industriale
ed intellettuale, che dovranno continuare a funzionare
fino all’integrale definizione dei procedimenti
pendenti di loro competenza iniziati prima del 22
settembre 2012.
Solo entro questi limiti pertanto potranno esplicarsi
le funzioni organizzative attribuite ai capi degli
uffici giudiziari interessati e quelle che, in via generale,
il Consiglio Superiore della Magistratura suole
esercitare mediante l’emanazione di circolari.
Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
I riti
Le modifiche apportate dal D.L. n. 1/2012, come
risultante dalla legge di conversione n. 27/2012, al
D.Lgs. n. 168/2003 hanno, come s’è visto, sensibilmente
inciso sulle norme già concernenti la competenza
delle sezioni specializzate in materia di proprietà
industriale ed intellettuale per definire la ben
più ampia competenza delle sezioni specializzate in
materia d’impresa, ma nulla hanno disposto sotto il
profilo del rito o, meglio, dei molteplici e multiformi
riti secondo cui queste (80), per vero non meno
di quanto avviene per altre ordinarie sezioni di tribunale
o di corte d’appello, dovranno celebrare i
procedimenti rientranti nella loro eterogenea competenza,
la cui disciplina risulta pertanto immutata
e dovrà essere rintracciata, secondo i principi, nel
codice di procedura civile ed innanzitutto nelle disposizioni
che regolano il processo di cognizione ordinario
dinanzi al tribunale in composizione collegiale
ed il processo d’appello, salvo che debba applicarsi
un rito speciale.
Peraltro, sono state soppresse, in relazione ai giudizi
che dovranno essere trattati dalle sezioni specializzate
in materia d’impresa, le previsioni concernenti
la necessaria collegialità delle decisioni, il numero
dei componenti dei collegi giudicanti e la
conduzione necessariamente monocratica dell’attività
istruttoria delle sezioni specializzate in materia
di proprietà industriale ed intellettuale, prima contenute
nel primo comma dell’art. 2 del predetto decreto
legislativo.
Si trattava invero di previsioni in buona parte
superflue, posto che l’art. 50 bis, comma 1, n. 3,
c.p.c. dispone che tutte le sezioni specializzate devono
sempre giudicare in composizione collegiale,
Note:
(77) Sicché non può dirsi esatta la diffusa affermazione che l’istituzione
delle sezioni specializzate in materia d’impresa è l’ennesima
riforma ‘‘a costo zero’’.
(78) Eventualità, questa, che pare, allo stato, abbastanza remota,
sicché la scelta dei magistrati chiamati a comporre le sezioni
specializzate in materia di impresa dovrà, in via subordinata, il
più delle volte giocoforza ricadere su coloro che sono dotati di
specifiche competenze almeno in una parte delle materie attribuite
a tali sezioni.
(79) Le sezioni specializzate in materia di proprietà industriale
ed intellettuale, secondo quanto disposto dall’originario testo
del primo comma dell’art. 2, D.Lgs. n. 168/2003, dovevano - e
dovranno finché continueranno a funzionare - essere composte
da non meno di sei magistrati, nel cui novero il Consiglio Superiore
della Magistratura, con la circolare n. P-15620/2003 del 28
luglio 2003, ritenne però di poter includere il presidente.
(80) Nonostante il pretenzioso D.Lgs. 1 settembre 2011, n. 150,
cd. taglia-riti.
Le Società 7/2012 827

Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
gli artt. 48 e 56 dell’Ordinamento giudiziario fissano,
in linea generale, in tre i componenti dei collegi
giudicanti dei tribunali e delle corti d’appello e,
secondo la disciplina del processo ordinario di cognizione
dinanzi al tribunale in composizione collegiale,
la conduzione dell’attività istruttoria è, nel
giudizio di primo grado, sempre monocratica, salvo
quanto previsto dall’art. 281 c.p.c.
L’unica particolarità della disciplina del vecchio
primo comma dell’art. 2, D.Lgs. n. 168/2003 finiva
pertanto per essere costituita dalla necessaria monocraticità
della conduzione dell’attività istruttoria
anche in grado d’appello, ora, come s’è detto, eliminata
per quel che concerne le sezioni specializzate
in materia d’impresa.
Un carattere anche lato sensu processuale può
però riconoscersi all’immutata previsione del secondo
comma dell’art. 2, D.Lgs. n. 168/2003, secondo
cui «ai giudici delle sezioni specializzate può essere
assegnata, rispettivamente dal presidente del tribunale
o della corte d’appello, anche la trattazione di
processi diversi, purché ciò non comporti ritardo
nella trattazione e decisione dei giudizi in materia
di impresa».
Da tale norma si ricava infatti indirettamente
che i procedimenti di competenza delle sezioni specializzate
in materia d’impresa, come quelli delle sezioni
specializzate in materia di proprietà industriale
ed intellettuale, godono, quanto ai tempi della loro
trattazione e della loro definizione, di una corsia
preferenziale rispetto agli altri, anche se poi è difficile
stabilire se essi abbiano la precedenza pure sui
procedimenti l’urgenza della cui definizione potrebbe
dipendere da altri fattori, come, ad esempio, la
loro sottrazione alla sospensione dei termini per la
durata del periodo feriale.
Gli obiettivi e le previsioni sulla loro
realizzazione
Cosa dire insomma di questa novità battezzata
con il nome di tribunale delle imprese?
Ebbene, innanzitutto, che evidentemente non si
tratta di un tribunale; tanto meno delle imprese.
Si tratta invece di ventuno sezioni specializzate
di altrettanti tribunali e di ventuno sezioni specializzate
di altrettante corti d’appello, destinate ad occuparsi
solo di una parte, apparentemente minima,
degli affari giudiziari di maggior interesse per le imprese,
riconducibili in definitiva a tre grandi - e tra
loro non proprio omogenee - aree del sapere giuridico,
una compiuta conoscenza di ciascuna delle
quali appartiene a pochi e di tutte assieme le quali
è riservata a pochissimi specialisti e che possono essere
sinteticamente individuate in quelle aventi ad
oggetto: la prima, la proprietà intellettuale, questa
intesa in senso comprensivo della proprietà industriale,
e la concorrenza tra imprese; la seconda, la
disciplina delle società di capitali e cooperative; la
terza, gli appalti pubblici.
Sicché va osservato: da un canto, che, vinta la
timidezza, sarebbe stato più coerente includere nella
loro competenza anche i procedimenti riguardanti i
rapporti interni e gli organi delle società di persone,
dei consorzi e dei g.e.i.e. ed i rapporti tra gli imprenditori
riuniti in associazioni temporanee di imprese,
la concorrenza sleale cd. pura, le opere dell’ingegno
creativo dell’uomo non rientranti tra
quelle protette dalla disciplina nazionale del diritto
d’autore, le azioni di classe di cui all’art. 140 bis del
codice del consumo e l’intero contenzioso in materia
di appalti pubblici (81); dall’altro, che siamo in
effetti di fronte a sezioni plurispecializzate o, meglio,
che dovranno divenire tali e che tuttavia, a causa
del modo in cui il legislatore ha delimitato le materie
di loro competenza e disciplinato la loro competenza
per connessione, potrebbero esser costrette ad
occuparsi anche di altre materie, del tutto eterogenee
rispetto alle prime e per affrontare le quali occorrono
di norma ulteriori competenze specialistiche,
e di una quantità di affari giudiziari allo stato
non misurato ed assai difficilmente misurabile e che
potrebbe rivelarsi di gran lunga superiore alle aspettative,
con evidente pregiudizio per la loro dichiarata
ed ardua missione: trattare e definire con efficienza,
efficacia e tempestività gli affari giudiziari
rientranti nelle materie di loro stretta competenza,
evidentemente ritenute quelle giudicate più importanti
dal grande capitalismo che si vuol attirare o
trattenere nel nostro Paese, con un modestissimo
impegno aggiuntivo di spesa a carico della disastrata
finanza pubblica.
A molti è pertanto parso fin troppo facile preconizzarne
subito l’insuccesso (82), da alcuni anzi in
definitiva addirittura auspicato in considerazione
dell’incremento delle diseguaglianze che il loro
eventuale successo produrrebbe.
Note:
(81) Preferibilmente ripartendo i complessivi carichi di lavoro tra
tre distinte sezioni specializzate di tribunale e di corte d’appello,
ciascuna competente nella materia di una sola delle grandi aree
del diritto commerciale che si sono in precedenza individuate.
(82) Cfr., ad es.: G. Casaburi, ‘‘Liberalizzazioni’’, cit., 19 ss.; F.
Santagada, op. cit., 19; Consiglio Nazionale Forense - Ufficio
Studi, Dossier n. 3/2012, cit., 23 ss.
828 Le Società 7/2012

Peraltro, il loro numero e la loro distribuzione
territoriale paiono ancora influenzati da considerazioni
di carattere localistico (le sole che possono essere
alla base della loro istituzione in uffici giudiziari
con un organico di magistrati e carichi prevedibili
di lavoro nelle materia specializzate ridottissimi,
come, soltanto per fare un esempio, la Corte d’Appello
di Campobasso) e prescindere da una ragionata
ponderazione delle scelte in proposito effettuate
(83).
È - beninteso - possibile che la loro istituzione
sortisca alcuni, tutto sommato modesti, effetti positivi,
primo fra tutti quello di svuotare progressivamente
di significato gli uffici giudiziari più piccoli,
favorendone così la sempre più urgente soppressione,
e, in secondo luogo, quello di testare i pregi ed
i difetti della specializzazione dei giudici in settori
nevralgici dell’economia.
Ma che esse possano contribuire a risollevare le
sorti della nostra economia pare davvero una pia illusione.
Non v’è dubbio che i capitali sono attratti dagli
ordinamenti in cui il loro investimento è più redditizio
e sicuro e che l’organizzazione giudiziaria di
uno Stato rientra tra i fattori che incidono sulla
redditività e la sicurezza degli investimenti.
Non è pensabile tuttavia che i grandi capitalisti
possano essere invogliati a investire in Italia perché
qui si risolvono presto e bene le, tutto sommato
marginali per il mondo dell’economia, controversie
Normativa
Processo, arbitrato e mediazione
rientranti nella competenza delle sezioni specializzate
in materia d’impresa (pur dando per scontato che
ciò poi accada per davvero), ma occorre, ad esempio,
attendere più di un decennio per ottenere la definizione
di un giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo
del pagamento di un credito commerciale.
Netta è dunque la sensazione che il tribunale delle
imprese sia in buona sostanza uno specchietto per le
allodole.
Col che non si vuol dire che le sezioni specializzate
in materia d’impresa non possano diventare il
fiore all’occhiello della giustizia italiana, anche se è lecito
dubitarne; ma solo che è sommamente difficile
che i capitalisti (che raramente sono allodole) possano
rimanerne tanto incantati da dimenticare totalmente
il vecchio e sdrucito abito da cui comunque
faranno capolino se non si troveranno le energie,
le idee e le risorse per fornire risposte adeguate
alle sempre più pressanti esigenze di efficienza ed efficacia
del complessivo servizio giustizia in Italia.
Nota:
(83) Sicché probabilmente non esagera chi (come, ad es., C.
Galli, Sezioni specializzate e tribunali delle imprese: inopportunità
di un accorpamento, 2012, in www.altalex.com) paventa l’apertura
a carico dell’Italia di una procedura d’infrazione in sede
comunitaria per la violazione delle norme dell’Unione europea
che impongono agli Stati membri di ripartire la competenza sui
procedimenti giudiziari in materia di marchi e di modelli comunitari
ad un numero il più possibile ridotto di uffici giudiziari nazionali
di prima e di seconda istanza.
Le Società 7/2012 829

Giurisprudenza
Processo, arbitrato e mediazione
Società di capitali
Tutela cautelare ante causam
e sospensione della delibera
assembleare
Tribunale di Milano, Sez. VIII, ord., 23 aprile 2012 - Giudice M. Galioto - Credac s.p.a. c. Zopa Italia
s.r.l. e altri
Società - Società di capitali - Deliberazione - Impugnazione - Sospensione ante causam - Ammissibilità - Presupposti
(Cod. civ. art. 2378; Cod. proc. civ. art. 700)
È ammissibile la richiesta di sospensione ante causam della delibera assembleare ai sensi dell’art. 2378, comma
3, c.c., purché dalla prospettazione di parte sia possibile desumere la difficoltà di incardinare per tempo la
domanda di merito (nella specie, il Tribunale ha revocato il decreto cautelare emesso inaudita altera parte per
la constatata assenza del periculum in mora).
Il Tribunale (omissis).
Il provvedimento emesso inaudita altera parte va revocato.
Va anzitutto osservato che la domanda cautelare ex art.
700 c.p.c. non pare ammissibile in relazione a declaratorie
di mero accertamento, posto che lo strumento di tutela
urgente può essere esperito - per giurisprudenza prevalente
qui condivisa - solo per le eventuali pronunce
consequenziali alla declaratoria del diritto che si prospetta
come plausibile nell’instaurando giudizio di merito.
Risultano poi sufficientemente delineate le domande di
merito, alla luce delle conclusioni rassegnate in ricorso,
che sono volte ad ottenere l’accertamento della validità
della sottoscrizione dell’aumento di capitale da parte di
Credac con i corollari attinenti all’esercizio dei diritti di
socio nella formazione della volontà sociale.
La richiesta di sospensiva delle delibere proposta in ricorso
appare poi chiaramente riconducibile alla cautela
tipica prevista dall’art. 2378 c.c. ancorché la ricorrente
non abbia espressamente citato la ricordata disposizione.
Parte resistente eccepisce l’inammissibilità della richiesta
perché non è stata ancora proposta la causa di merito.
Il Tribunale aderisce alla tesi secondo la quale la tutela
in discorso è esperibile anche ante causam, purché dalla
prospettazione di parte sia possibile desumere la difficoltà
di incardinare per tempo la domanda di merito.
Sul punto è facile constatare che anche nella materia
dell’impugnativa delle delibere assembleari può essere
necessaria una tutela impellente, non potendosi negare
il diritto ad una pronuncia urgente per diritti che possono
subire pregiudizio imminente e irreparabile anche in
un momento precedente all’instaurazione della causa di
merito, con salvaguardia di ‘‘chiusura’’ del sistema che
scaturisce direttamente dall’art. 24 della Costituzione.
L’interpretazione qui prospettata si pone, del resto, in
sintonia con i principi espressi, in più occasioni, dai
Giudici delle leggi riguardo alla garanzia costituzionale
di tutela cautelare, che deve ritenersi consentita al giudice
tutte le volte in cui essa non si riveli superflua (si vedano,
per tutte, Corte cost. n. 161/2000 e n. 253/1994).
Dovendosi dunque accedere ad un’interpretazione costituzionalmente
orientata della citata disposizione, è agevole
concludere in senso favorevole all’ammissibilità della
sospensione dell’esecuzione della delibera assembleare
anche prima dell’instaurazione della causa di merito, sia
pure nei ristretti limiti ora indicati.
La domanda cautelare della ricorrente è dunque ammissibile,
posto che essa ha proposto il ricorso in data 23
settembre 2011 ed ha rappresentato l’esigenza di una
pronuncia entro il successivo 30 settembre.
Ciò premesso, appare rilievo idoneo a superare ed assorbire
ogni altra questione posta dalle parti, la constatazione
dell’assenza del periculum in mora, alla luce dei condivisibili
argomenti svolti da Zopa Italia nella memoria difensiva.
Basti in proposito osservare che nel presente procedimento
è contestata la legittimità della sottoscrizione dell’aumento
di capitale fino a E 125.000 compiuta dal dr.
M.S. asseritamente avvenuta in violazione dei diritti di
Credac.
Quest’ultima, comunque, in data 30 settembre 2011 ha
già provveduto - a differenza del dr. S. - a sottoscrivere il
terzo e ben più consistente aumento di capitale sociale
(fino ad E 1.000.000) fissato dal business plan, che le
consentirà di ottenere una larga maggioranza e di scongiurare
conseguentemente il rischio paventato in ricorso
- e sul quale Credac ha fondato la richiesta cautelare - di
830 Le Società 7/2012

vedersi esclusa dalla compagine sociale, o comunque di
perdere la larga maggioranza di cui disponeva in epoca
precedente.
Dovendosi dunque valutare la sussistenza del periculum
al momento della decisione, è evidente che il provvedimento
reso inaudita altera parte deve essere revocato.
In ragione delle rispettive proposte transattive che le
parti hanno reciprocamente formulato in udienza, ricor-
IL COMMENTO
di Domenico Dalfino
rono giusti motivi per disporre la compensazione integrale
delle spese di lite.
P.Q.M.
revoca il provvedimento emanato con decreto del 29
settembre 2011 compensando le spese.
(omissis).
Il Tribunale di Milano riconosce l’ammissibilità della sospensione della esecuzione della delibera assembleare
anche prima dell’instaurazione della causa di merito, ai sensi dell’art. 2378, comma 3, c.c., sia pure nei ristretti
limiti in cui la parte istante dimostri la difficoltà di incardinare tempestivamente la domanda di merito.
Il provvedimento in epigrafe è condivisibile nella
parte in cui afferma la necessità che la tutela cautelare
trovi copertura costituzionale, principio questo
che, del resto, nessuno oggi si sentirebbe di confutare
(1). Tuttavia, alcuni passaggi della motivazione
rivelano una certa incoerenza e, peraltro, non
sono avallabili.
La controversia aveva ad oggetto la contestazione
della legittimità della sottoscrizione dell’aumento di
capitale effettuata da un socio di s.r.l., in quanto avvenuta
in asserita violazione dei diritti di altro socio,
il quale, per questa ragione, aveva richiesto la sospensione
della relativa deliberazione, individuando
l’oggetto della instauranda causa di merito nell’accertamento
della validità della propria contestuale
sottoscrizione di aumento di capitale, «con i corollari
attinenti all’esercizio dei diritti di socio nella formazione
della volontà sociale». La sospensione veniva
concessa con decreto inaudita altera parte.
L’istante non qualificava espressamente la richiesta
di sospensione. Il Tribunale, in sede di udienza
per la conferma, modifica o revoca del provvedimento,
premessa l’inammissibilità della tutela cautelare
d’urgenza ex art. 700 c.p.c. con riferimento a declaratorie
di mero accertamento (2), ha ritenuto di
Note:
(1) A questo risultato è giunta la Corte costituzionale da tempo.
V. Corte cost. 28 giugno 1985, n. 190, in Foro it, 1985, I, 1881,
con nota di A. Proto Pisani e in Giur. it., 1985, I, 1, 1297, con nota
di M. Nigro, L’art. 700 c.p.c. conquista anche il processo amministrativo;
Corte cost. 23 giugno 1994, n. 253, in Foro it.,
1994, I, 2005, con nota di B. Capponi, Il reclamo avverso il provvedimento
cautelare negativo (il difficile rapporto tra legislatore
ordinario e legislatore costituzionale), inCorr. giur., 1994, 948,
con nota di F. Tommaseo, Rigetto della domanda cautelare e
Giurisprudenza
Processo, arbitrato e mediazione
garanzia del reclamo einGiur. it., 1994, I, 409, con nota di C.
Consolo, Il reclamo cautelare e la «parità delle armi» ritrovata;
Corte cost. 31 maggio 2000, n. 161, in Giust. civ., 2000, I, 2531.
A livello comunitario, v. Corte giust. 19 giugno 1990, n. 213/89,
in Giur. it., 1991, I, 1, 1123, con nota di C. Consolo, Fondamento
«comunitario» della giurisdizione cautelare; Corte giust. 21
febbraio 1991, n. 143/88 e 92/89, in Foro it., 1992, IV, 1, con nota
di A. Barone e Riv. dir. internaz. privato e proc., 1991, 108,
con nota di G. Tesauro, Tutela cautelare e diritto comunitario;
Corte giust. 9 novembre 1995, n. 465/93, in Giornale dir. amm.,
1996, 333, con nota di E. Chiti, Misure cautelari positive ed effettività
del diritto comunitario. Sulle provisional measures di cui
all’art. 24 Reg. 44/2001, v. N. Trocker, La formazione del diritto
processuale europeo, Torino, 2011, 286 ss.; C. Consolo - Van
Uden - Mietz: un’evitabile Babele, inInt’l lis, 2002, 30 ss.; Id.,
La tutela sommaria e la convenzione di Bruxelles: la «circolazione»
comunitaria dei provvedimenti cautelari e dei decreti ingiuntivi,
inRiv. dir. internaz. privato e proc., 1991, 593 ss.; E. Merlin,
Le misure provvisorie e cautelari nello spazio giudiziario europeo,
inRiv. dir. proc., 2002, 781 ss.; L. Querzola, Tutela cautelare
e convenzione di Bruxelles nell’esperienza della Corte di giustizia
delle Comunità europee, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
2000, 827 ss.
(2) Sul punto la letteratura è vasta. Cfr., per l’ammissibilità, V.
Andrioli, Commento al codice di procedura civile, IV, 1964, 259
ss.; L. Montesano, I provvedimenti d’urgenza nel processo civile,
Napoli, 1955, 66; A. Proto Pisani, Provvedimenti d’urgenza,
voce dell’Enc. giur. Treccani, XXV, Roma, 1991, 18; F. Tommaseo,
I provvedimenti d’urgenza, Padova, 1983, 254; G. Arieta, I
provvedimenti d’urgenza, 2 a ed., 1985, 142; G. Guarnieri, Azione
di mero accertamento, tutela d’urgenza e revoca degli amministratori,
in questa Rivista, 1992, 1125 ss.; E. Vullo, I provvedimenti
d’urgenza ex art. 700 c.p.c., in Chiarloni - Consolo (a cura
di), I procedimenti sommari e speciali, II, Procedimenti cautelari,
Torino, 2005, 1321 ss.; F. Santangeli, Il provvedimento d’urgenza
ex art. 700 c.p.c. e la manutenzione del contratto, inRiv. dir.
proc., 2006, 85, L. Dittrich, Il provvedimento d’urgenza ex art.
700 c.p.c., in Tarzia - Saletti (a cura di), Il processo cautelare, Padova,
2011, 281 ss. In senso problematico, v. E. Merlin, Variazioni
sui rapporti tra misura cautelare, sentenza (di accertamento
mero, di condanna o costitutiva) e giudicato favorevole al beneficiario
della cautela: un punto trascurato anche nella l. 353/
1990, inRiv. dir. proc., 1992, 959 ss. In senso critico, v. C. Petrillo,
Riconosciuta infine a chiare lettere la inconciliabilità tra tutela
ex art. 700 c.p.c. ed efficacia di accertamento, inCorr. giur.,
2005, 411 ss.
Le Società 7/2012 831

Giurisprudenza
Processo, arbitrato e mediazione
inquadrare l’istanza nell’ambito della cautela tipica
dell’art. 2378 c.c. Subito dopo, espressamente ha dichiarato
di aderire «alla tesi secondo la quale la tutela
in discorso è esperibile anche ante causam, purché
dalla prospettazione di parte sia possibile desumere
la difficoltà di incardinare per tempo la domanda di
merito». Sennonché, ha poi aggiunto che anche
«nella materia dell’impugnativa delle delibere assembleari
può essere necessaria una tutela impellente,
non potendosi negare il diritto ad una pronuncia urgente
per diritti che possono subire pregiudizio imminente
e irreparabile anche in un momento antecedente
all’instaurazione della causa di merito».
Orbene, in ciò si ravvisa una contraddizione. E
infatti, per un verso, il Tribunale sembra aver voluto
ammettere l’esperibilità ante causam della (sola)
tutela cautelare tipica ex art. 2378 c.c.; per un altro,
ha applicato ad essa i criteri di individuazione del
periculum in mora richiesti dall’art. 700 c.p.c. (imminenza
e irreparabilità).
L’art. 2378 c.c. non individua le caratteristiche
del pregiudizio che si vuole neutralizzare, limitandosi,
al quarto comma, a stabilire che «il giudice designato
per la trattazione della causa di merito, sentiti
gli amministratori e sindaci, provvede valutando
comparativamente il pregiudizio che subirebbe il ricorrente
dalla esecuzione e quello che subirebbe la
società dalla sospensione dell’esecuzione della deliberazione».
È il terzo comma a prevedere che l’urgenza
di provvedere sia «eccezionale e motivata»,
ma soltanto con riferimento al decreto motivato
che il presidente del tribunale può emettere senza
contraddittorio con la società «convenuta», con
contestuale «designazione del giudice per la trattazione
della causa di merito e la fissazione, davanti
al giudice designato, entro quindici giorni, dell’udienza
per la conferma, modifica o revoca dei provvedimenti
emanati con il decreto, nonché la fissazione
del termine per la notificazione alla controparte
del ricorso e del decreto». Dunque, non soltanto
il periculum in mora per ottenere la sospensione
della deliberazione corrisponde alla ‘‘ordinaria’’
urgenza di provvedere, ma anche nelle ipotesi ‘‘eccezionali’’
in cui l’urgenza assurge ad un grado tale
da giustificare un provvedimento inaudita altera parte,
per essa non è richiesta la sussistenza di un livello
di ‘‘irreparabilità’’.
Ciò premesso, la tesi secondo la quale la sospensione
della deliberazione può essere domandata e
ottenuta ante causam, tanto attraverso il ricorso alla
tutela cautelare atipica ex art. 700 c.p.c. quanto attraverso
quella tipica ex art. 2378 c.c. (3), non
sembra condivisibile.
Sul punto, come è noto, il dibattito ferve notevolmente
(4).
Note:
(3) Sull’ammissibilità della tutela d’urgenza ante causam nella
differente ipotesi in cui la causa sia devoluta in arbitrato, v. S. Izzo,
Sulla sospensione dell’efficacia delle delibere assembleari
prima della costituzione del collegio arbitrale, in questa Rivista,
563, ove ampi riferimenti.
(4) La questione si è posta in termini analoghi con riferimento alla
istanza di revoca degli amministratori di società a responsabilità
limitata, ai sensi dell’art. 2476, comma 3, c.c., come modificato
dalla riforma del 2003, questione connessa, peraltro, a
quella relativa alla natura cautelare anticipatoria ovvero conservativa
del relativo provvedimento. Nel senso dell’ammissibilità
della domanda di revoca dell’amministratore di s.r.l. proposta
ante causam, v. Trib. Roma 11 giugno 2004, in Corr. giur., 2005,
262, con note di G. Arieta - M.P. Gasperini, La revoca cautelare
ante causam degli amministratori di srl, e di C. Consolo, Note
sul potere di revoca fra diritto e processo: è vera misura cautelare?
Quale disciplina? Ante causam la revoca dell’amministratore
ma non la inibitoria delle delibere?; Trib. Roma 22 giugno 2004,
in Giur. mer., 2005, 95, con nota di C. Pedrelli, La proponibilità
ante causam dell’istanza cautelare di revoca degli amministratori
ex art. 2476, comma 3, c.c. trova conferma nella giurisprudenza;
Trib. Roma 30 luglio 2004, in Giur. it., 2005, 309, con nota di
O. Cagnasso, Diritto di controllo dei soci e revoca dell’amministratore
per gravi irregolarità: primi provvedimenti in sede cautelare
relativi alla «nuova» società a responsabilità limitata; Trib.
Roma 5 agosto 2004, in questa Rivista, 2004, 1542, con nota di
M. Malavasi, Revoca cautelare ex art. 2476 c.c.: ammissibilità
ante causam e dubbi di legittimità costituzionale, nonché in Foro
it., 2005, I, 868; in Corr. giur., 2005, 261, con note di G. Arieta -
M.P. Gasperini - di C. Consolo, cit.; in Giur. mer., 2005, 306,
con nota di S. Scarafoni, Il provvedimento cautelare di revoca
degli amministratori di srl: inquadramento sistematico e riflessioni.
Successivamente, v. Trib. Catania 14 ottobre 2004, in Dir.
fall., 2005, II, 277, con nota di A. Penta, Ancora in tema di controllo
giudiziario nella società a responsabilità limitata e brevi riflessioni
sulla revoca degli amministratori; Trib. Marsala 15 marzo
2005, in Foro it., 2005, I, 3469 e in Giur. it., 2005, 1468, con
nota di C. Pedrelli, Questioni processuali in tema di azione ex
art. 2476 c.c.; Trib. Napoli 22 marzo 2005, in Corr. giur., 2007,
704, con nota di R. Pellegrini, Revoca cautelare degli amministratori
di srl: ammissibilità ante causam ex art. 700 c.p.c. e domanda
di revoca in via principale; Trib. Milano 12 gennaio 2006,
in questa Rivista, 2007, 1009, con nota di D. Longo, Presupposti
e strumentalità del provvedimento cautelare di revoca degli amministratori
di s.r.l.; Trib. Milano 18 gennaio 2006, in questa Rivista,
2007, 1141, con nota di G. Casaburi, Ammissibilità della revoca
dell’amministratore di srl con misura cautelare ante causam;
Trib. Agrigento 1 agosto 2006, in Dir. fall., 2007, II, 299,
con nota di S. Ziino, Appunti sulla natura anticipatoria del provvedimento
cautelare di revoca dell’amministratore di s.r.l.; Trib.
Milano 30 agosto 2006, in Giur. mer., 2007, 1377, con nota di
V. Sangiovanni, La revoca dell’amministratore di s.r.l.; Trib. Roma
9 maggio 2007, in questa Rivista, 2008, 739, con nota di G.
Di Cecco, La revoca giudiziale degli amministratori di società
cooperative a r.l, nel senso che la disposizione di cui all’art.
2476 c.c. in tema di revoca giudiziale dell’organo amministrativo
con provvedimento cautelare ante causam trova applicazione
anche per le società cooperative che, per legge o per scelta statutaria,
sono rette dale norme in tema di società a responsabilità
limitata ex art. 2519 e 2522 c.c., trattandosi di fattispecie diretta
a consentire la revoca con carattere sanzionatorio dell’amministratore
colpevole di gravi atti di mala gestio e, pertanto, del tutto
diversa e non sovrapponibile a quella regolata dall’art. 2409
c.c. (applicabile alle società cooperative in forza del disposto dell’art.
2545 quinquiesdecies c.c.). In senso contrario, v. Trib.
(segue)
832 Le Società 7/2012

L’orientamento favorevole ad ammettere la sospensione
prima dell’instaurazione della causa di
merito sembra trovare un valido supporto, da un lato,
nell’art. 24 Cost., invocato al fine di affermare
l’incostituzionalità di un sistema che non garantisca
la tutela sospensiva in via preventiva (5); dall’altro,
nella generale previsione di cui all’art. 669 ter c.p.c.
Nell’ambito di tale orientamento, peraltro, non vi
è concordia di opinioni, poiché taluni ritengono che
il rimedio esperibile sia rappresentato dalla tutela
atipica di cui all’art. 700 c.p.c. (6), altri, invece, sostengono
la possibilità di utilizzare ante causam il rimedio
cautelare tipico di cui all’art. 2378 c.c. (7)
La tesi contraria (8) afferma, invece, che non vi
sia alcuno spazio per la sospendibilità della delibera
prima della causa di merito, né attraverso la tutela
offerta dall’art. 700 c.p.c. (9) né attraverso quella
contenuta nell’art. 2378 c.p.c.
Invero, le argomentazioni sulle quali si fonda quest’ultima
tesi sono maggiormente persuasive (10).
In primo luogo, il tenore letterale dell’art. 2378,
comma 3, c.c. non lascia adito ad alcun dubbio sulla
necessità che l’istanza cautelare sia proposta in corso
di causa (11). Il ricorso cautelare va «depositato
Note:
(segue nota 4)
Messina 18 luglio 2008, in Riv. dir. soc., 2010, 392, con nota di
F. Mancuso, La revocabilità ante causam in via cautelare degli
amministratori di società a responsabilità limitata; Trib. Perugia,
19 marzo 2008, in Rass. giur. umbra, 2008, 445; Trib. Genova
28 febbraio 2008, in Riv. dir. comm., 2010, II, 19, con nota di
L.E. Fiorani, La revoca in via cautelare dell’amministratore di srl;
Trib. Lucca 13 settembre 2007, in Giur. mer., 2008, 3187, n.
M.M. Gaeta, La revoca ex art. 2259 c.c. degli amministratori
della nuova srl einGiur. comm., 2009, II, 216, con nota di M.
Prestipino, La tutela cautelare ex art. 2476, 38 comma, c.c. e il
diritto del socio di chiedere la revoca giudiziale dell’amministratore
di srl; Trib. Agrigento, 15 febbraio 2006, in Vita not., 2006,
317; Trib. Vercelli 28 settembre 2005, in questa Rivista, 2006,
885, con nota di E. Picaroni, Irregolarità di gestione e tutela del
socio nella srl: la revoca cautelare degli amministratori; Trib. Brescia
8 marzo 2005, in questa Rivista, 2005, 1254, con nota di F.
Fanti, Proponibilità ante causam dell’azione di revoca degli amministratori
di srl; Trib. Treviso 7 febbraio 2005, in Giur. it.,
2005, 2107, con nota di G. Marra, La revoca degli amministratori
della srl: personaggio in cerca d’autore; Trib. S.M. Capua Vetere
20 luglio 2004, in questa Rivista, 2004, 1545, con nota di M.
Malavasi, Revoca cautelare ex art. 2476 c.c.: ammissibilità ante
causam e dubbi di legittimità costituzionale, cit. Sulla revoca
cautelare, v., oltre ai riferimenti bibliografici innanzi indicati,
M.G. Paolucci, La revoca cautelare dell’amministratore di srl, in
Giur. comm., 2009, I, 1177; M. Comastri - F. Valerini, Natura
conservativa e funzione inibitoria della revoca cautelare dell’amministratore
di srl, inRiv. dir. civ., 2007, II, 451. Sul rapporto tra
revoca cautelare e azione sociale di responsabilità, v. Trib. Torino
20 maggio 2010, in questa Rivista, 2010, 1381, con nota di
M.M. Gaeta, Rapporto di strumentalità tra revoca cautelare degli
amministratori di srl e azione sociale di responsabilità. Da ultimo,
sulle reciproche interferenze e differenze tra la revoca degli
Giurisprudenza
Processo, arbitrato e mediazione
amministratori e l’azione di responsabilità, v. I. Pagni, Revoca
degli amministratori, azioni di responsabilità e tutela del credito,
in questa Rivista, 2012, 451 ss.
(5) Argomentazione questa, utilizzata con riferimento all’indirizzo
giurisprudenziale che nega la possibilità di sospendere le deliberazioni
ad esecuzione immediata e quelle già eseguite. Per riferimenti,
v. S. Izzo, Sulla sospensione, cit.
(6) Cfr. C. Consolo, La riforma societaria: aspetti processuali -
Le prefigurabili inanità di alcuni nuovi riti commerciali, inCorr.
giur., 2003, 1520; A. Carratta, Sub art. 2378, in Chiarloni (diretto
da), Il nuovo processo societario, Bologna, 2004, 1160. In epoca
anteriore alla riforma del diritto societario, v. Trib. Milano 20
gennaio 1998, in questa Rivista, 1998, 811; Pret. Voghera 25 ottobre
1991, in Giur. comm., 1994, 473; Trib. Milano 21 giugno
1988, ivi, 1988, 904. In dottrina, G. Arieta, I provvedimenti di urgenza,
cit., 70 ss., 83 e ss.; D. Rufini, Considerazioni sulla sospensione
dell’efficacia di una delibera assembleare invalida di
s.r.l. mediante provvedimento ante causam ex art. 700 c.p.c., in
Giur. comm., 1998, 2, 270.
(7) Cfr. G. Muscolo, Il nuovo regime dei vizi delle deliberazioni
assembleari nella spa: cause ed effetti dell’invalidità dell’atto, in
questa Rivista, 2003, 679; A. Pisani - Massamormile, La sospensione
della delibera di assemblea di spa ed il nuovo modello di
procedimento cautelare, inRiv. dir. comm., 1997, 879.
(8) In senso contrario all’ammissibilità della tutela cautelare ante
causam nell’ipotesi di impugnazione di delibere assembleari, v.
G. Costantino, Note sulle proposte di accelerazione dei giudizi di
impugnazione delle deliberazioni degli organi societari, in questa
Rivista, 2000, 520 e ss.; R. Vaccarella, La riforma societaria,
aspetti processuali, il rito ordinario, inCorr. giur. 2003, 1105; G.
Olivieri, Il procedimento cautelare nel c.d. processo societario,
in www.judicium.it; Bernabei, Le impugnative di delibere assembleari
e degli atti di amministrazione (II parte), in questa Rivista,
2006, 351; L. Abete, Sub art. 2378, in Sandulli - Santoro (a
cura di), La riforma delle società, I, Torino, 2003, 367; U. Corea,
La sospensione delle deliberazioni societarie nel sistema della
tutela giurisdizionale, Torino, 2008.
(9) Nel senso dell’inammissibilità del ricorso alla tutela d’urgenza,
cfr. Trib. di Padova 10 gennaio 2012, in questa Rivista, 563,
2012, su cui v. S. Izzo, Sulla sospensione, cit., in nota 24; v.,
inoltre, Trib. Roma 17 novembre 2004, in Temi rom., 2005, 207;
Trib. S.M. Capua Vetere 16 marzo 2004, in Giur. mer., 2004,
1949; Trib. Catania 20 ottobre 2005, in www.judicium.it. Con riferimento
alla disciplina anteriore alla riforma del diritto societario,
v. Trib. Roma 24 settembre 2001, in Corr. giur., 2002, 949;
Trib. Roma 12 marzo 2001, in questa Rivista, 2001, 1093; Trib.
Cassino 1 dicembre 2000, ivi, 2001, 607; Trib. Como 11 febbraio
1999, in Giur. it., 1999, 1881; Trib. Roma 2 settembre
1996, in Impresa, 1996, 1649; Trib. Roma 18 marzo 1996, in
Giur. it., 1997, I, 2, 81; Trib. Reggio Calabria, decr., 9 maggio
1994, in Giust. civ., 1994, I, 2613, con nota di G. Vidiri, cit.; Trib.
Catania 19 ottobre 1993, in Giur. comm., 1994, II, 691; Trib. Napoli
11 giugno 1993, ivi, 472. In dottrina, v. F. Tommaseo, I
provvedimenti d’urgenza, cit., 193 s.; C. Ferri, Le impugnazioni
delle delibere assembleari. Profili processuali, inRiv. trim. dir. e
proc. civ., 2005, Suppl. al n. 1, 65.
(10) A seguito dell’abrogazione del rito societario, l’argomentazione
fondata sull’art. 24, ultimo comma, D.Lgs. n. 5/2003, secondo
cui «l’istanza di sospensione proposta a norma dell’art.
2378 c.c. è disciplinata dalle disposizioni di cui al presente articolo»,
non può più essere utilizzata. Per la stessa ragione, non
ha ragione di ripetersi l’argomentazione facente capo alla tesi
contraria secondo cui tra i criteri della legge delega 366/2001 figurava
quello di prevedere una «più rapida ed efficace definizione
dei procedimenti» (art. 12).
(11) In questo senso, v. ampiamente U. Corea, Note in tema di
tutela impugnatoria e tutela cautelare ante causam (a proposito
degli art. 2378 c.c. e 700 c.p.c.), inGiusto processo civ., 2008,
529 ss.
Le Società 7/2012 833

Giurisprudenza
Processo, arbitrato e mediazione
contestualmente al deposito, anche in copia, della
citazione». Ciò comporta con tutta evidenza che
non si possa prescindere dalla previa notificazione
dell’atto introduttivo del giudizio di merito. Argomentare
in senso contrario, affermando che la lettera
della norma non ammette ma non esclude neanche
espressamente la possibilità di domandare la cautela
ante causam, significherebbe tradire la ratio delle novità
introdotte dalla riforma del 2003 (12).
In secondo luogo, sul piano sistematico, di regola
i procedimenti a carattere impugnatorio, abbiano
essi ad oggetto provvedimenti amministrativi o delibere
societarie, presuppongono l’esercizio del diritto
di impugnazione (13); sicché, se tale diritto non
è ancora stato esercitato, non è possibile procedere
in via cautelare (14).
In terzo luogo, l’inapplicabilità dell’art. 700
c.p.c. deriva non soltanto dalla esistenza di un misura
cautelare tipica (l’art. 2378, comma 3, c.c., appunto),
ma anche dall’avvenuto superamento delle
ragioni che, in base alla disciplina anteriore alla riforma
del 2003, avevano indotto ad ammettere il
ricorso alla tutela d’urgenza (15). L’ammissibilità
dell’art. 700 c.p.c. ante causam, peraltro, potrebbe
comportare la sopravvivenza sine die della delibera,
sobbarcando la controparte dell’onere di avviare il
giudizio a cognizione piena (in via di accertamento
negativo) (16), al fine di eliminare gli effetti della
delibera stessa.
In quarto luogo, il meccanismo previsto dall’art.
2378, comma 3, c.c. per il caso di ‘‘eccezionale e
motivata urgenza’’, sembra sufficientemente in grado
di soddisfare in tempi rapidi l’istanza di tutela in
via cautelare (17) del ricorrente (18).
In conclusione, nel caso di specie vi era certamente
una non ‘‘ordinaria’’ urgenza di provvedere
(corrispondente alla esigenza, rappresentata in ricorso,
di una pronuncia entro una precisa data),
che ha giustificato la concessione del provvedimento
cautelare inaudita altera parte ex art. 2378, comma
3, c.c. (non confermato in udienza, ma a causa
della ritenuta insussistenza del periculum in mora al
momento della decisione, avendo il ricorrente sottoscritto
un ulteriore e più consistente aumento di
capitale sociale, tale da consentirgli di «ottenere
una larga maggioranza e di scongiurare conseguentemente
il rischio paventato in ricorso [...] di vedersi
esclusa dalla compagine sociale [...])».
Tuttavia, non è dato comprendere a quali fattori
sia stata dovuta la «difficoltà di incardinare per
tempo la domanda di merito», desunta dal Tribunale
dalla prospettazione di parte e posta a fondamento
della ritenuta ammissibilità della tutela cau-
telare ante causam. Orbene, se questa è consistita
nella difficoltà di imbastire tempestivamente un atto
di citazione con la necessaria specificazione dei
motivi di impugnazione, allora il provvedimento in
epigrafe è maggiormente criticabile, poiché avalla
una tesi che rischia di dare per scontato che il ricorso
cautelare possa anche prescindere da tale specificazione
(19).
Note:
(12) Cfr. U. Corea, Note in tema di tutela impugnatoria, cit.,530s.
(13) Cfr. U. Corea, Note in tema di tutela impugnatoria, cit., 534
ss., ove ampi riferimenti di dottrina.
(14) Cfr. G. Costantino, Note sulle proposte di accelerazione,
cit., 520.
(15) U. Corea, Note in tema di tutela impugnatoria, cit., 552.
(16) Cfr. C. Consolo, La riforma societaria: aspetti processuali -
Le prefigurabili inanità di alcuni nuovi riti commerciali, inCorr.
giur., 2003, 1520 ss., il quale, pur ritenendo ammissibile la tutela
ante causam ex art. 700 c.p.c., osserva come «non sia concepibile
che la vita della società possa perdurare sine die, sulla base
di una delibera semplicemente sospesa». Ciò induce a dubitare
che il provvedimento di sospensione della delibera sia idoneo
ad ‘‘anticipare’’ la sentenza (cfr., invece, R. Vaccarella, La riforma
societaria: aspetti processuali - Il rito ordinario, inCorr.
giur., 2003, 1501), apparendo preferibile la tesi che attribuisce
ad esso carattere conservativo (v. G. Arieta - F. De Santis, Diritto
processuale societario, Padova, 2004, 428), anche in considerazione
della sua inidoneità a soddisfare l’interesse della parte
istante, non potendo l’autorità del provvedimento cautelare impedire
che la delibera sia reiterata senza alcun vincolo (cfr., sia
pure in relazione al contesto dell’abrogato processo societario,
D. Longo, Sub art. 24, in G. Costantino (a cura di), I procedimenti
in materia commerciale, 567).
(17) Cfr. U. Corea, Note in tema di tutela impugnatoria, cit., 533.
(18) Si potrebbe obiettare che l’utilità del decreto motivato inaudita
altera parte è destinata ad essere vanificata dalla iniziativa
della società convenuta, la quale, resa edotta, a seguito della
notificazione della citazione, della pendenza del giudizio di impugnazione,
si affretti ad eseguire la delibera, prima che sopraggiunga
il provvedimento di sospensione. L’obiezione non sarebbe
affatto peregrina. L’iscrizione a ruolo della causa di merito attraverso
il deposito della c.d. ‘‘velina’’ dell’atto di citazione, potrebbe
contribuire a ridurre le probabilità di concretizzazione di
tale rischio.
(19) Sulla indefettibilità della specificazione dei motivi nei giudizi
a struttura ‘‘impugnatoria’’, cfr. U. Corea, Note in tema di tutela
impugnatoria, cit., 545 ss. e i riferimenti ivi contenuti.
834 Le Società 7/2012

Osservatorio di giurisprudenza
di legittimità
di Vincenzo Carbone
con la collaborazione di Romilda Giuffrè
AMMINISTRATORI
REVOCA PER GIUSTA CAUSA: SINDACATO DI GESTIONE
@ Cassazione civile, sez. I, 24 maggio 2012, n. 8221 -
Pres. Fioretti - Rel. Scaldaferri - P.P.F. c. Sire s.p.a.
Società - Società per azioni - Amministratori - Revoca -
Per giusta causa - Partecipazione a sindacato di gestione
- Sussistenza - Fattispecie
(Cod. civ. artt. 2341 bis, 2380 bis, 2383)
È sussumibile nell’ipotesi normativa di giusta causa di
revoca dell’amministratore il caso in cui questi abbia
partecipato ad un patto parasociale avente le caratteristiche
del c.d. ‘‘sindacato di gestione’’ (in base al quale i
partecipanti si obbligano, come amministratori, a svolgere
i loro compiti di gestione della società in conformità
a quanto voluto e deciso dalla direzione del sindacato
a maggioranza semplice), pur essendo quest’ultimo pienamente
valido ed efficace tra i partecipanti; ciò in
quanto l’ipotesi di giusta causa di revoca degli amministratori
trova fondamento nel principio normativo della
esclusività della funzione gestoria (massima non ufficiale).
Società - Società per azioni - Sindacato di voto - Legittimità
- Limiti
I patti parasociali, pur vincolando esclusivamente le parti
contraenti e non potendo incidere direttamente sull’attività
sociale, devono ritenersi illegittimi quando il
contenuto dell’accordo si ponga in contrasto con norme
imperative o sia idoneo a consentire l’elusione di norme
o principi generali dell’ordinamento inderogabili, ma
non quando siano destinati a realizzare un risultato pienamente
consentito dall’ordinamento (massima non ufficiale).
L’assemblea ordinaria di una s.p.a., su proposta del nuovo
socio di maggioranza, revoca il c.d.a., avendo appreso dell’esistenza
di un patto parasociale sottoscritto tra gli amministratori:
il patto prevedeva che la direzione del sindacato
avesse la facoltà di adottare, a maggioranza semplice, le decisioni
ritenute più opportune per la vita della società, e che
essa direzione avesse altresì competenza esclusiva nelle assunzioni
e licenziamenti dei quadri. Alcuni consiglieri revocati
impugnano la delibera per insussistenza della giusta causa,
chiedendo la condanna della società al risarcimento dei danni
nei loro confronti. Il Tribunale di Torino accoglie la domanda.
La Corte d’Appello accoglie parzialmente il gravame della
società, ritenendo il patto illegittimo. I Giudici di legittimità,
Diritto commerciale e societario
Giurisprudenza
@Il testo integrale delle sentenze è disponibile su:
www.ipsoa.it/lesocieta
nell’enunciare i suestesi principi di diritto, rigettano il ricorso
degli amministratori soccombenti e cassano la sentenza di
appello con rinvio.
Nei medesimi termini della seconda massima, Cass. civ.,
sez. I, 28 aprile 2010, n. 10215, in Resp. civ. e previd.,
2010, 11, 2364; Cass. civ. 23 novembre 2001, n. 14865,
con nota di Picone, in questa Rivista, 2001, 431; Cass.
civ. 20 settembre 1995, n. 9975, con nota, tra gli altri, di
Buonocore, in Giur. comm., 1997, II, 50; di Cottino, in
Giur. it., 1996, I, 1, 164; di Vidiri in Giust. civ., 1996, I, 73;
di Pernazza, in questa Rivista 1996, 37.
ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE
RISOLUZIONE DEL CONTRATTO
@ Cassazione civile, sez. I, 14 maggio 2012, n. 7426 -
Pres. Plenteda - Rel. Bisogni - P.G. c. G.A.
Associazione in partecipazione - Contratto d’opera - Volontà
delle parti - Differenze - Fattispecie
(Cod. civ. artt. 1362, 2549)
Il coinvolgimento del progettista nell’impresa, a mezzo
di associazione in partecipazione, implica non già l’acquisizione
di una prestazione di mero contenuto intellettuale
(ottenibile con la stipulazione di un contratto d’opera),
ma altresì l’utilizzabilità di quanto progettato, al
fine della realizzazione di prodotti commerciabili (massima
non ufficiale).
Il Tribunale di Saluzzo e la Corte d’Appello di Torino rigettano
la domanda di risoluzione contrattuale proposta da un associato
in partecipazione contro l’altro associato, ritenendo
adempiuta con la pattuita progettazione - sia pure errata ed
inidonea alla produzione e commercializzazione di taluni oggetti
- l’obbligazione del secondo. I Giudici di legittimità, con
il suesteso principio di diritto, dando rilievo all’interpretazione
della volontà delle parti, riformano la doppia conforme, cassando
con rinvio.
Non constano recenti precedenti in termini.
CONSORZI URBANISTICI
CONSORZI
@ Cassazione civile, sez. I, 14 maggio 2012, n. 7427 -
Le Società 7/2012 835

Diritto commerciale e societario
Giurisprudenza
Pres. Plenteda - Rel. Mercolino - G.C. c. Consorzio La Lamia
ed altro
Consorzi - Consorzi urbanistici - Definizione
(Cod. civ. art. 24; L. n. 1150/1942, artt. 23, 28)
I consorzi urbanistici consistono in aggregazioni di persone
fisiche o giuridiche preordinate alla sistemazione o al
miglior godimento di uno specifico comprensorio mediante
la realizzazione e la fornitura di opere o servizi. In
tali organismi, la giurisprudenza della Cassazione ha ravvisato
figure atipiche, nelle quali i connotati delle associazioni
non riconosciute si coniugano con un forte profilo di
realità, dal momento che all’esistenza di una stabile organizzazione
di soggetti funzionale al raggiungimento di
uno scopo non lucrativo fa riscontro l’assunzione da parte
dei consorziati di una serie di obblighi ricollegati in via
immediata e diretta alla proprietà dei singoli cespiti e di
quelli eventualmente comuni, con riferimento non solo
alla gestione delle cose e dei servizi consortili, ma anche
alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e
secondaria (massima non ufficiale).
Consorzi - Consorzi urbanistici - Caratteristiche - Normativa
- Fattispecie
(Cod. civ. art. 24; L. n. 1150/1942, artt. 23, 28)
Ai fini della ricostruzione della disciplina dei rapporti interni
tra consorziati, occorre avere riguardo alla volontà
manifestata nello statuto e, soltanto ove questo non disponga,
passare ad individuare la normativa più confacente
alla regolamentazione degli interessi implicati dalla
controversia, in considerazione della complessità della
struttura degli organismi in questione, la quale rende
insoddisfacente tanto un’applicazione generalizzata delle
norme riguardanti le associazioni non riconosciute,
quanto il ricorso a quelle in tema comunione o condominio
(massima non ufficiale).
Un consorzio tra proprietari di lotti inclusi in un piano di lottizzazione
conviene in giudizio uno dei proprietari, chiedendone
la condanna al pagamento delle quote non versate. Il Tribunale
di Bari, subentrato alla soppressa Pretura locale, accoglie la
domanda. La Corte territoriale rigetta l’appello della proprietaria,
rilevando che quest’ultima, pur avendo alienato ad un terzo,
chiamato in causa, il proprio lotto, non aveva comunicato il
proprio recesso al consorzio né era stata da questo esclusa,
giusta la previsione contenuta all’art. 24 c.c. I Giudici di legittimità
cassano con rinvio la decisione impugnata, escludendo,
attraverso l’enunciazione dei detti principi, la sussumibilità della
fattispecie nella previsione di detta norma.
In termini, Cass., sez. I, 28 aprile 2010, n. 10220, in Giust.
civ. Mass., 2010.
836 Le Società 7/2012

Osservatorio di giurisprudenza
di merito
di Alessandra Stabilini
OPA
LA RISARCIBILITÀ DEI DANNI DERIVANTI
DALLA MANCATA RICOSTITUZIONE DEL FLOTTANTE
@ Corte d’Appello di Milano, sez. I, 4 maggio 2012, n.
1523 - Pres. Tarantola - Rel. Vigorelli - F.M. c. Edison
s.p.a.
Società - Società di capitali - Società per azioni quotate in
un mercato regolamentato - Offerta Pubblica di Acquisto
- Ricostituzione del flottante - Risarcibilità dei danni da
mancata ricostituzione del flottante
(D.Lgs. n. 58/1998, art. 108)
La ricostituzione del flottante, essendo volta a consentire
il regolare andamento delle negoziazioni attraverso
un sufficiente livello di diffusione tra il pubblico delle
azioni, può essere ottenuta mediante modalità diverse,
purché idonee in concreto a determinare il grado di diffusione
dei titoli ritenuto adeguato, grado la cui individuazione
compete all’Autorità di vigilanza.
Società - Società di capitali - Società per azioni quotate in
un mercato regolamentato - Offerta Pubblica di Acquisto
- Ricostituzione del flottante - Risarcibilità dei danni da
mancata ricostituzione del flottante
(D.Lgs. n.58/1998, art. 108)
La lesione dell’aspettativa alla ricostituzione del flottante,
eventualmente ingenerata con il prospetto e con le comunicazioni
al mercato dal detentore delle partecipazioni
eccedenti la soglia normativa rilevante nei confronti degli
altri soci, non è idonea a comportare il risarcimento dei
danni a favore di questi ultimi in quanto non è configurabile
come aspettativa di un vantaggio, né implica un riconoscimento
in capo al singolo azionista di un diritto soggettivo
volto all’ottenimento di tale ricostituzione.
La controversia trae origine da un vicenda che può essere
riassunta come segue.
A seguito di ingenti acquisizioni azionarie, alcuni primari soggetti
economici giungevano a detenere la maggioranza del
capitale sociale di Montedison. Gli stessi soggetti decidevano
di far confluire tutte le partecipazioni in un’unica società
denominata Italenergia, la quale, ritrovatasi a detenere il
52% di Montedison, promuoveva un’OPA obbligatoria sull’intero
capitale. Alla chiusura dell’OPA, Italenergia risultava
detentrice del 96,86% di Montedison e del 95,71% di Edison,
percentuali eccedenti il limite del 94% oltre il quale la
stessa Italenergia, nel documento di offerta pubblica di ac-
Diritto commerciale e societario
Giurisprudenza
@Il testo integrale delle sentenze è disponibile su:
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quisto, dichiarava di non voler promuovere un’OPA residuale,
optando per il ripristino di un flottante sufficiente ad assicurare
il regolare andamento delle negoziazioni.
Prima della chiusura dell’OPA la Consob fissava la percentuale
minima di flottante nell’8% per Montedison e nel 6%
per Edison. Frattanto Italenergia dava inizio ad un piano di ristrutturazione
che avrebbe portato alla fusione tra la stessa
Italenergia, Edison e Montedison. Tale operazione avrebbe
richiesto un tempo superiore a quello richiesto dall’art. 108
TUF, ma avrebbe consentito il ripristino del flottante sopra le
suddette soglie. La Consob, all’uopo interrogata, condivideva
le argomentazioni di Italenergia ritenendo l’operazione
idonea alla corretta ricostituzione del flottante.
Con atto di citazione in appello F.M., M.G. e M.P.M., detentori,
all’epoca del lancio dell’OPA, dello 0,018% del capitale
sociale di Edison, hanno convenuto quest’ultima in giudizio
ritenendo che l’operazione di fusione non fosse idonea alla
ricostituzione del flottante e chiedendo il risarcimento del
danno conseguente a tale mancata ricostituzione, da parametrarsi
al divario tra il prezzo d’OPA e quello di possibile
realizzazione con riferimento al tempo immediatamente successivo
allo spirare del termine per la ricostituzione del flottante.
Il Collegio, ritenendo che (i) la lesione dell’aspettativa
alla ricostituzione del flottante, eventualmente ingenerata
con il prospetto e con le comunicazioni al mercato dal detentore
delle partecipazioni eccedenti la soglia normativa rilevante
nei confronti degli altri soci, non è idonea a comportare
il risarcimento dei danni a favore di questi ultimi in quanto
non è configurabile come aspettativa di un vantaggio, né implica
un riconoscimento in capo al singolo azionista di un diritto
soggettivo all’ottenimento di tale ricostituzione e (ii) comunque
che nel caso di specie il flottante sarebbe stato ricostituito
mediante l’operazione di fusione per incorporazione
di cui sopra rigetta l’appello e condanna gli appellanti alla
refusione delle spese del giudizio.
È conforme alla prima massima la nota Consob n.
98015349 del 27 febbraio 1998. Con riferimento alla seconda
massima non si rinvengono precedenti in termini.
SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA
CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA DA PARTE DEI SOCI
CHE RAPPRESENTANO ALMENO UN TERZO
DEL CAPITALE SOCIALE
@ Tribunale di Milano, sez. VIII, 7 maggio 2012, n. 5244 -
Pres. Perrozziello - Rel. Galioto - R.B. c. Lighting Service
s.r.l.
Società - Società di capitali - Società a responsabilità limitata
- Assemblea - Convocazione - Soci che rappresenta-
Le Società 7/2012 837

Diritto commerciale e societario
Giurisprudenza
no un terzo del capitale sociale - Centralità del socio - Riforma
del diritto societario
(Cod. civ. art. 2479)
Nel potere dei soci di s.r.l. che rappresentano almeno un
terzo del capitale sociale di sottoporre gli argomenti di
decisione all’assemblea, attribuito dall’art. 2479 c.c.,
rientra altresì, per via estensiva, il potere di convocazione
diretta dell’assemblea.
Con atto di citazione, l’attore ha convenuto in giudizio la società
Lighting Service s.r.l. per fare accertare e dichiarare che la
delibera assunta dall’assemblea dei soci in data 3 settembre
fosse invalida per difetto di convocazione. In particolare, l’attore
ha sostenuto che l’assemblea dei soci in questione non fosse
validamente costituita perché convocata direttamente dal
socio di maggioranza in difetto dei poteri e in violazione di legge.
Il Tribunale respinge le pretese di parte attrice, ritenendo
che nel potere dei soci - che rappresentano almeno un terzo
del capitale sociale - di sottoporre all’assemblea determinati argomenti
di decisione, previsto nell’art. 2479 c.c., rientri altresì,
per via estensiva, il potere di convocazione diretta dell’assemblea
su quegli stessi argomenti. L’interpretazione estensiva
dei poteri di cui all’art. 2479 c.c., conferiti ad una minoranza
qualificata dei soci, è compatibile con la posizione dei soci di
s.r.l. così come disegnata dalla riforma del diritto societario del
2003. Il potere di convocare l’assemblea è infatti connaturato
allo status di socio di s.r.l. ed è concorrente e sussidiario a
quello che spetta all’organo amministrativo che eventualmente
ometta di convocare l’assemblea quando glielo richieda una
maggioranza qualificata dei soci. La legge delega ha infatti richiesto
al legislatore delegato di conferire ampia autonomia
statutaria alla società a responsabilità limitata in relazione ai
suoi procedimenti decisionali. L’art. 2479 c.c., inoltre, in relazione
alla richiesta di sottoporre all’assemblea determinati argomenti,
non prevede nessun tipo di mediazione da parte degli
amministratori e, dunque, fissa la centralità del potere decisionale
in mano ai soci, attribuendo agli stessi la facoltà di avocare
a sé ogni tipo di decisione della vita sociale.
Il potere della minoranza qualificata dei soci di s.r.l. di convocare
l’assemblea si pone come diritto parallelo a quello previsto,
per i soci di s.p.a., dall’art. 2467 c.c. Tale ultima norma
non potrebbe essere applicata nelle s.r.l. poiché, per tale
via, si introdurrebbe nel sistema della s.r.l. uno strumento a
sé estraneo che finirebbe, peraltro, per svalutare l’abrogazione
del precedente art. 2486 c.c.
Non si sono rinvenuti precedenti editi nel senso della
massima. Per quanto concerne l’impossibilità di applicare
nelle s.r.l. l’art. 2367 c.c., cfr. Trib. Napoli 13 luglio 2011, in
questa Rivista, 2011, 10, 1230; App. Lecce 23 giugno 2005,
in Foro it., 2006, 5, 1, 1549; Trib. Agrigento 29 dicembre
2005, in Vita not., 2006, 1, 315; Trib. Roma 30 novembre
2004, ivi, 2005, 308. In senso contrario, cfr. Trib. Brescia 8
marzo 2005, in questa Rivista, 2005, 10, 1254 e Trib. Verona
20 luglio 2004, in Vita not., 2005, 308.
SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE
IL DIRITTO A PERCEPIRE GLI UTILI DI ESERCIZIO
NELLA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE
@ Corte d’Appello di Milano, sez. I, 15 febbraio 2012
(udienza) - Pres. Tarantola - Rel. Aliverti - C.F. c. Fercal di
M. A. & C. s.a.s.
Società - Società di persone - Società in accomandita semplice
- Diritto agli utili di esercizio - Approvazione rendiconto -
Qualità di socio al momento dell’approvazione del rendiconto
- Bilancio fiscale - Utilizzabilità
(Cod. civ. artt. 2262, 2293, 2303, 2315)
Nella società in accomandita semplice il diritto del singolo
a percepire gli utili è subordinato, ai sensi dell’art.
2262 c.c. (applicabile in forza del duplice richiamo agli
artt. 2315 e 2293 c.c.) alla sola approvazione del rendiconto,
situazione contabile che equivale a quella di bilancio
e che, nell’ipotesi di società in cui uno solo è il socio
accomandatario, coincide con quello della sua presentazione.
Società - Società di persone - Società in accomandita
semplice - Diritto agli utili di esercizio - Approvazione rendiconto
- Qualità di socio al momento dell’approvazione
del rendiconto - Bilancio fiscale - Utilizzabilità
(Cod. civ. artt. 2262, 2293, 2303, 2315)
Al fine di accertare la produzione di utili di una società
commerciale possono essere utilizzate le risultanze del
solo bilancio redatto a fini fiscali e non può esserne genericamente
eccepita l’inutilizzabilità senza svolgere
specifiche e pertinenti deduzioni in ordine ai concreti effetti
che le divergenze tra la normativa fiscale e quella
civilistica possono produrre.
Società - Società di persone - Società in accomandita
semplice - Diritto agli utili di esercizio - Approvazione rendiconto
- Qualità di socio al momento dell’approvazione
del rendiconto - Bilancio fiscale - Utilizzabilità
(Cod. civ. artt. 2262, 2293, 2303, 2315)
In tema di redditi prodotti in forma associata, qualora
nel corso di un esercizio sociale di una società di persone
si sia verificato il mutamento della composizione della
compagine sociale, con il subentro di un socio nella
posizione giuridica di un altro, i redditi della società devono
essere imputati esclusivamente al contribuente
che sia socio al momento della approvazione del rendiconto
proporzionalmente alla sua quota di partecipazione
agli utili e non già al socio uscente ed a quello subentrante
attraverso una ripartizione in funzione della rispettiva
durata del periodo di partecipazione alla società
nel corso dell’esercizio.
L’attore impugna in appello la sentenza di rigetto resa dal
Tribunale di Milano, secondo il procedimento abbreviato di
cui all’art. 281 sexies c.p.c. L’attore aveva convenuto in giudizio
la società Fercal s.a.s. di A. M. & C. perché fosse condannata
a pagargli la quota del 50% dell’utile percepito dalla
società nella gestione relativa agli anni 1995,1996, 1997 e al
periodo dal 1 gennaio 1998 al 6 maggio 1998, data in cui l’attore
aveva ceduto a terzi la quota di capitale sociale di sua
proprietà. In particolare, il diritto a percepire gli utili di esercizio,
nella ricostruzione del socio, sarebbe attestato dalla co-
838 Le Società 7/2012

municazione dell’ammontare degli utili effettuata ai fini fiscali
dalla società tramite il proprio commercialista.
La Corte d’Appello ritiene fondata l’impugnazione, affermando
il principio di cui alla prima massima e rilevando come
nella fattispecie, da un lato, l’attore avesse provato la sua
qualità di socio e attestato la presenza di utili e, dall’altro, la
società non avesse dato prova alcuna in ordine all’avvenuto
pagamento delle somme pretese dal socio.
Riguardo al diritto alla percezione degli utili dell’esercizio
1998, la Corte nega il diritto dell’attore sul presupposto che
il diritto spetti al socio che rivesta tale qualità al momento
dell’approvazione del rendiconto.
Sul diritto del socio a percepire gli utili: cfr. nella giurisprudenza
di merito, Trib. Milano 11 settembre 2003, in
Giur. comm., 2004, II, 434; Trib. Trani 19 settembre 2001,
in questa Rivista, 481. In senso conforme alla prima massima,
cfr. Cass. civ. 17 febbraio 1996, n. 1240, ivi, 1996,
896. Con riguardo alla seconda massima si veda Cass.
civ. 6 luglio 2007, n. 15304, in Gius. civ. Mass., 9. In relazione
alla terza massima, si veda Cass. civ. 14 ottobre
1994, n. 8423, ivi, 94 e in questa Rivista, 1995, 59.
SOCIETÀ PER AZIONI
PRINCIPI E CRITERI DI VALUTAZIONE PER VERIFICARE
LA SUSSISTENZA DELLA CONTINUITÀ AZIENDALE
@ Tribunale di Milano, sez. VIII, 7 maggio 2012, n. 5245 -
Pres. Perozziello - Rel. Dal Moro - Prim s.p.a. c. Aedes
s.p.a.
Società - Società di capitali - Società per azioni - Società
con azioni quotate - Continuità aziendale - Going concern
- Piano attestato di risanamento - Ristrutturazione del debito
- Situazione finanziaria - Bilancio - Nullità - Annullabilità
- Criteri di redazione - Impugnazione
(Cod. civ. artt. 2378, 2379, 2423, 2423 bis; D.Lgs. n. 58/
1998, art. 157)
La sussistenza della continuità aziendale va verificata
sulla base di un’analisi della situazione finanziaria e dell’equilibrio
finanziario, rappresentato dalla sincronia tra
entrate e uscite connesse allo svolgimento della gestione,
nel senso che le attività finanziarie a breve e media
scadenza devono essere sufficienti a coprire i debiti a
breve e media scadenza, e ciò tenuto conto dello specifico
ciclo operativo aziendale.
Società - Società di capitali - Società per azioni - Società
con azioni quotate - Continuità aziendale - Going concern
- Piano attestato di risanamento - Ristrutturazione del debito
- Situazione finanziaria - Bilancio - Nullità - Annullabilità
- Criteri di redazione - Impugnazione
(Cod. civ. artt. 2378, 2379, 2423, 2423 bis; D.Lgs. n. 58/
1998, art. 157)
La valutazione della sussistenza della continuità aziendale
comporta un giudizio prospettico sulla capacità dell’impresa
di generare disponibilità liquide e mezzi equivalenti,
della loro tempistica e del loro grado di certezza,
Diritto commerciale e societario
Giurisprudenza
che deve essere condotto sulla base di indicatori finanziari,
di indicatori gestionali e di altri indicatori (capitale
ridotto al di sotto del minimo legale; esistenza di rischi
connessi alla soccombenza in giudizi civili e fiscali; effetti
di modifiche legislative o politiche governative).
Società - Società di capitali - Società per azioni - Società
con azioni quotate - Continuità aziendale - Going concern
- Piano attestato di risanamento - Ristrutturazione del debito
- Situazione finanziaria - Bilancio - Nullità - Annullabilità
- Criteri di redazione - Impugnazione
(Cod. civ. artt. 2378, 2379, 2423, 2423 bis; D.Lgs. n. 58/
1998, art. 157)
La situazione di insussistenza dei presupposti per redigere
il bilancio in continuità può essere rimossa attraverso
operazioni asseverate da un piano idoneo a consentire
il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa
e ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria
ex art. 67, comma 3, lett d), l. fall., o per effetto
di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato
dal tribunale ex art. 182 bis l. fall.
La società Prim ha convenuto in giudizio la società quotata
Aedes, di cui è socia titolare di azioni pari al 5,039%, impugnandone
il bilancio di esercizio e il bilancio consolidato, adducendo
la violazione delle norme che disciplinano i criteri di
redazione e chiedendo la declaratoria di nullità o, in subordine,
di annullamento della deliberazione assembleare di approvazione
dei bilanci medesimi. In sintesi, la società attrice
ha allegato l’esistenza di un cattivo risultato dell’esercizio,
nel quale la società risulta avere subito significative perdite,
con EBITDA e EBIT negativi, nonché la circostanza che le
previsioni del piano attestato di risanamento ex art. 67, comma
3, lett. d), l.fall., alla luce del quale la società era stata ricapitalizzata
e aveva beneficiato in una imponente iniezione
di liquidità, sarebbero state disattese. Ciò premesso, secondo
la società attrice la relazione sulla gestione al bilancio dell’esercizio
esprimeva un giudizio ottimistico sulla ripresa della
società e non affrontava in modo esplicito e analitico le argomentazioni
a sostegno della decisione di redigere il bilancio
adottando il presupposto della continuità aziendale, tenuto
anche conto che l’attuazione del piano di riorganizzazione
industriale non avrebbe raggiunto i risultato auspicati. In definitiva,
la società attrice, rilevando l’insussistenza dei presupposti
di continuità aziendale, ha lamentato che i bilanci sarebbero
stati redatti in violazione dell’art. 2423 bis, n. 1, c.c.,
poiché le poste di bilancio avrebbero dovuto essere valutate
a valori di realizzo, fornendo così una rappresentazione non
chiara e non veritiera della situazione patrimoniale e finanziaria
della società. La società convenuta si è costituita in giudizio,
eccependo in via preliminare il difetto di legittimazione
attiva dell’attrice e nel merito l’infondatezza delle domande
da essa svolte. Sotto quest’ultimo profilo, in particolare, la
società convenuta ha anzitutto allegato di essere, a seguito
del piano industriale di risanamento attestato, una impresa
funzionante e pertanto tenuta a redigere il bilancio secondo
criteri di continuità. In secondo luogo, ha rilevato che: la società
attrice avrebbe erroneamente assunto il venire meno
della continuità in ragione di uno squilibrio tra costi e ricavi,
non tenendo conto che la continuità aziendale ben può sussistere
anche in presenza di perdite considerevoli; la società
attrice avrebbe fatto riferimento comunque a dati contabili
Le Società 7/2012 839

Diritto commerciale e societario
Giurisprudenza
successivi all’approvazione del bilancio; il bilancio dell’esercizio
successivo confermerebbe l’esistenza della continuità
aziendale; la richiesta di mettere in liquidazione la società,
presentata dalla società attrice in qualità di socio, sarebbe
stata respinta dall’assemblea con l’87,468% del capitale sociale
della società convenuta, la quale ha concluso rimarcando
che l’iniziativa del socio attore rappresenterebbe una mera
azione di disturbo.
Il Tribunale, dopo aver rilevato l’infondatezza dell’eccezione
di difetto di legittimazione attiva, nel merito rigetta integralmente
l’impugnazione, «in ragione dell’inconsistenza degli
elementi su cui si fondano le contestazioni di legittimità dedotte
al bilancio». I Giudici, prima di affrontare le censure al
bilancio svolte dalla società attrice, con ampie e interessanti
argomentazioni, affrontano il tema dei principi in base ai quali
valutare la sussistenza della continuità aziendale o «going
concern». Al riguardo, il Tribunale richiama anzitutto il Documento
570 sulla Continuità aziendale, elaborato dalla Commissione
paritetica per i principi di revisione, documento
che la Consob, con delibera n. 16231 del 21 novembre
2007, ha stabilito venga adottato dalle società di revisione.
Tale documento precisa che la continuità aziendale implica
che l’impresa sia «in grado di continuare a svolgere la propria
attività in un prevedibile futuro, senza che vi sia né l’intenzione
né la necessità di metterla in liquidazione, di cessare
l’attività o di assoggettarla a procedure concorsuali». Ciò
premesso, i Giudici rilevano che se la continuità aziendale
implica necessariamente l’equilibrio economico, inteso come
capacità del sistema aziendale di garantire un’adeguata
remunerazione dei fattori produttivi, tuttavia il solo dato del
rapporto tra ricavi e costi non è di per sé sufficiente alla valutazione.
Al fine di valutare la sussistenza della continuità
aziendale, occorre infatti procedere all’analisi della situazione
finanziaria in quanto essa mira a valutare l’equilibrio finanziario,
ovvero la sincronia tra entrate (ricavi e mezzi equivalenti)
ed uscite connesse allo svolgimento della gestione: le attività
finanziarie a breve e media scadenza devono essere sufficienti
a coprire i debiti a breve e media scadenza. Ai fini di
una corretta analisi finanziaria è necessario, secondo i Giudici,
individuare e considerare la lunghezza dello specifico ciclo
operativo aziendale, cioè il tempo che l’azienda impiega
per completare il proprio processo produttivo, dall’acquisizione
dei fattori produttivi, all’incasso dei ricavi relativi, alla vendita
del prodotto: il periodo di tempo, cioè, in cui un elemento
del capitale aziendale impiega per convertirsi in liquidità. Il
Tribunale chiarisce al riguardo, richiamando il Documento 12
dei Principi contabili nazionali, che gli elementi del capitale
aziendale si intendono a breve termine, quando possono essere
convertiti in liquidità entro dodici mesi e a lungo termine
se tale conversione avviene oltre i dodici mesi, e a lungo
termine quando la conversione avviene oltre i dodici mesi, e
di conseguenza li disequilibrio finanziario sussiste ogni qualvolta
le attività finanziarie a breve-media scadenza non sia
sufficienti a coprire i debiti a breve-media scadenza. La valutazione
della continuità aziendale, osservano ancora i Giudici,
comporta un giudizio prospettico articolato sulle capacità
dell’impresa di generare disponibilità liquide e mezzi equivalenti,
della loro tempistica e del loro grado di certezza; giudizio
che deve essere condotto dagli amministratori alla luce
degli indicatori finanziari (situazione di deficit patrimoniale o
di capitale circolante netto negativo; prestiti a scadenza fissa
e prossimi alla scadenza senza che vi siano prospettive di
rinnovo o rimborso; principali indici economico-finanziari negativi;
consistenti perdite operative o significative perdite di
valore delle attività che generano cash flow; mancanza o di-
scontinuità nella distribuzione di dividendi), degli indicatori
gestionali (perdita di amministratori e dirigenti chiave senza
riuscire a sostituirli; perdita di mercati fondamentali, di contratti
di distribuzione, di concessioni o di fornitori importanti;
difficoltà nell’organico del personale, ecc.), di altri indicatori,
quali capitale ridotto al di sotto del limite legale; contenziosi
legali e fiscali che, in caso di soccombenza, potrebbero comportare
obblighi di risarcimento che l’impresa non è in grado
di rispettare; modifiche legislative o politiche governative
dalle quali si attendono effetti sfavorevoli per l’impresa).
Il Tribunale rileva infine che, qualora dalla valutazione prospettica,
condotta secondo i criteri sopra individuati, emerga
l’assenza dei presupposti per redigere il bilancio in continuità,
tale situazione negativa potrebbe essere rimossa attraverso
operazioni asseverate da un piano idoneo a consentire
il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad
assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria ex art. 67,
comma 3, lett. d), l.fall., o per effetto di un accordo di ristrutturazione
dei debiti omologato dal tribunale ai sensi dell’art.
182 bis l.fall. Se il presupposto di continuazione dell’attività
viene meno senza la possibilità di alcun intervento di risanamento,
la valutazione delle voci di bilancio non può più essere
effettuato secondo valori di finanziamento, bensì secondo
valori di liquidazione o di cessione. Per quanto concerne la
valutazione in concreto della rappresentazione della situazione
patrimoniale e finanziaria della società e del suo risultato
economico dell’esercizio, il Tribunale rileva che, alla luce dei
principi sopra indicati, le censure attoree risultano generiche
e inconsistenti. In particolare, il Tribunale ritiene che il bilancio
impugnato si riferisce a un esercizio nel quale è stato attuato
con successo il piano industriale e di ristrutturazione
del debito da questo previsto, in mancanza del quale il bilancio
dell’esercizio 2008 non avrebbe potuto essere redatto
secondo criteri di continuità. Il bilancio del 2008 (non impugnato)
tiene conto del predetto piano industriale e quello del
2009 si basa sulla effettiva realizzazione di quest’ultimo. Ciò
premesso, i Giudici osservano come tutti gli elementi indicati
dalla società attrice al fine di sostenere l’insussistenza di
una continuità aziendale siano privi di rilevanza, imprecisi e
generici e insufficienti. Attesa l’irrilevanza degli elementi addotti
a sostegno dell’impugnativa, il comportamento processuale
della società attrice, che avrebbe fornito prospettazioni
parziali e omissive di dati che la stessa non poteva non conoscere,
l’iniziativa giudiziaria è stata giudicata dal tribunale
come temeraria, tenuto anche conto che la società convenuta
è una società quotata. Di conseguenza, il Tribunale ha
condannato la società attrice anche al pagamento di una
somma a titolo di risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c.,
parametrata all’importo delle spese di lite liquidate (in base
al tariffario professionale, che continua ad essere, in attesa
del previsto intervento legislativo, il punto di riferimento).
Non si rinvengono precedenti editi in termini. Sulle problematiche
relative alla valutazione della continuità
aziendale (c.d. going concern), si v. C. Sottoriva, Continuità
aziendale e informativa nelle relazioni finanziarie
per le società quotate e non quotate. Le innovazioni a
partire dai bilanci 2008, in questa Rivista, 2009, 638 ss.,
ove ampi richiami ai principi e criteri indicati dalle autorità
di vigilanza (Banca d’Italia, Consob e ISVAP), e ricavabili
dalla prassi delle professioni economico-aziendali.
840 Le Società 7/2012

Osservatorio di giurisprudenza
penale dell’impresa
di Marco Maria Scoletta
REATI FALLIMENTARI
BANCAROTTA FRAUDOLENTA E RILEVANZA
DEI VANTAGGI COMPENSATIVI INFRAGRUPPO
@ Cassazione penale, sez. IV, 2 febbraio 2012, n. 4458 -
Pres. Ferrua - Rel. Zaza
Bancarotta fraudolenta per distrazione - Gruppi societari -
Bancarotta infragruppo - Rilevanza della clausola dei vantaggi
compensativi - Valutazione di rilevanza nel rispetto
dell’autonomia soggettiva di ciascuna società appartenente
al gruppo - Esclusione
(Cod. civ. art. 2634; l.fall. art. 216)
Ai collegamenti della società fallita nell’ambito del gruppo
può essere attribuita incidenza anche nella valutazione
della configurabilità dei reati di bancarotta, avuto riguardo
ad un’indicazione normativa (art. 2634 c.c.) che
comunque conferisce rilievo agli eventuali vantaggi
compensativi in un’ottica riferibile al giudizio sulla correttezza
della gestione societaria. L’influenza di questi
elementi dovrà tuttavia essere esaminata nel rispetto
dell’autonoma tutela delle ragioni creditorie specificamente
riferibili alla società fallita. Occorrerà che l’operazione
produca per la fallita benefici, sia pure indiretti, i
quali si rivelino concretamente idonei a compensare efficacemente
gli effetti immediatamente negativi dell’operazione
stessa (massima non ufficiale).
Nella vicenda oggetto della pronuncia in esame, era in discussione
l’applicabilità della clausola dei ‘‘vantaggi compensativi’’
ad una complessa fattispecie di bancarotta per distrazione
infragruppo. Gli amministratori della società fallita erano
stati infatti condannati in primo grado di giudizio e poi assolti
in appello (relativamente alla imputazione di bancarotta
fraudolenta per distrazione) sulla base di un’argomentazione
che, in sostanza, escludeva un effettivo ed ingiustificato, o
quanto meno percepibile come tale, depauperamento della
società fallita come conseguenza delle operazioni contestate
(suppostamente ‘‘distrattive’’). Secondo la ricostruzione del
fatto operata dai giudici dell’appello, infatti, gli ingenti pagamenti
realizzati dalla fallita nei confronti della capogruppo
avrebbero trovato, giustificazione nell’ambito di un complessivo
settlement agreement tra le società del gruppo, cioè di
un accordo transattivo da cui avrebbero prospettivamente
tratto beneficio tutte le parti contrattuali. Il Procuratore generale
e le parti civili avevano impugnato la decisione d’appello,
sostenendo il carattere effettivamente distrattivo delle
operazioni posto in essere tra la società fallita e la controllante
e considerando irrilevante l’accordo transattivo, in quanto
in realtà ‘‘subìto’’ dalla fallita e comunque inidoneo ad assi-
Diritto commerciale e societario
Giurisprudenza
@Il testo integrale delle sentenze è disponibile su:
www.ipsoa.it/lesocieta
curare un’adeguata e concreta forma di ristoro a fronte degli
effetti negativi conseguenti ai pagamenti eseguiti a favore
della copogruppo.
Come sottolinea la Cassazione, le considerazioni svolte dalla
pronuncia d’appello impugnata evocavano sostanzialmente,
«pur senza chiamarla esplicitamente in causa, la problematica
dei vantaggi compensativi derivanti a favore della fallita
dal compimento di determinate operazioni nella logica commerciale
e finanziaria del gruppo di società a cui la fallita
stessa apparteneva, vantaggi tali da controbilanciare le deprivazioni
patrimoniali immediatamente ricollegabili alle operazioni
stesse».
Nell’impostare la questione, la Suprema Corte tematizza preliminarmente
la rilevanza della clausola degli interessi compensativi
nell’ordinamento penale precisando che:
(i) tale clausola è specificamente riferita dalla legge alla fattispecie
di ‘‘infedeltà patrimoniale’’ infragruppo (art. 2634,
comma 3, c.c.);
(ii) nell’ipotesi di bancarotta rimane fermo il principio dell’autonomia
soggettiva delle società facenti parte del gruppo, in
quanto l’offensività dei fatti di bancarotta, rispetto agli interessi
patrimoniali dei creditori della singola società, rimane
impregiudicata qualora si registri un trasferimento di risorse
ingiustificato dalla società debitrice in favore di altre società
appartenenti al gruppo;
(iii) ciò non esclude, tuttavia - come evidenziato nella massima
sopra riportata - che «ai collegamenti della società fallita
nell’ambito del gruppo può essere attribuita incidenza anche
nella valutazione della configurabilità dei reati di bancarotta,
avuto riguardo ad un’indicazione normativa (art. 2634 c.c.)
che comunque conferisce rilievo agli eventuali vantaggi
compensativi in un’ottica riferibile al giudizio sulla correttezza
della gestione societaria»;
(iv) l’influenza di questi elementi dovrà tuttavia essere esaminata
nel rispetto dell’autonoma tutela delle ragioni creditorie
specificamente riferibili alla società fallita; da ciò segue
l’insufficienza, a questi fini, delle mere circostanze dalla collocazione
della fallita all’interno di un contesto di gruppo di
imprese e del vantaggio che le altre società o il gruppo complessivamente
considerato possano ricavare dalle operazioni
di trasferimento delle risorse patrimoniali della società fallita;
(v) tali circostanze - prosegue la Corte - «integreranno unicamente
i presupposti per la ricerca di uno specifico vantaggio
che dall’atto di disposizione patrimoniale derivi anche in favore
della fallita in maniera da escludere in concreto la lesività
dell’atto per la garanzia dei creditori»;
(vi) in conclusione, sarà necessario «che l’operazione produca
per la fallita benefici, sia pure indiretti, i quali si rivelino
concretamente idonei a compensare efficacemente gli effetti
immediatamente negativi dell’operazione stessa» e pertanto
che il vantaggio complessivamente riferibile al gruppo
si trasferisca sulla fallita, in termini tali da «realizzare gli effetti
compensativi».
Valutando la sentenza oggetto del ricorso sulla base di tali
Le Società 7/2012 841

Diritto commerciale e societario
Giurisprudenza
premesse di diritto, la Cassazione osserva, in primo luogo,
che il pagamento (oggetto della contestazione) effettuato
dalla fallita a favore della capogruppo non trovava adeguata
giustificazione nelle dinamiche contrattuali tra le parti, risolvendosi
viceversa in un depauperamento di risorse finanziarie
per la fallita; in secondo luogo, che, anche nella prospettiva
di operatività dei vantaggi compensativi (secondo il modello
applicativo sopra descritto), il danno subito dalla fallita
non trovava effettiva compensazione nei vantaggi economici
individuati dalla sentenza impugnata. Tali introiti patrimoniali,
infatti, avrebbero avuto efficacia compensativa nella misura
in cui i maggiori esborsi precedentemente effettuati a favore
dalla holding fossero stati inevitabili e cogenti; al contrario, ritenendo
sostanzialmente ingiustificati i pagamenti pregressi,
il vantaggio infine conseguito risulta senza dubbio parziale rispetto
al danno subito e pertanto inidoneo ad attribuire concreta
incidenza alla clausola compensativa al fine della esclusione
della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta
per distrazione.
La sentenza della Cassazione, che in via di principio pare
estendere ai reati di bancarotta l’applicabilità della clausola
dei vantaggi compensativi (positivizzata dall’art. 2634, comma
3, c.c. limitatamente al reato di infedeltà patrimoniale) -
salvo poi disconoscere la presenza dei presupposti operativi
nel caso concreto -, ricostruisce in realtà il contenuto e la
portata lato sensu ‘‘scriminante’’ di tale clausola in modo
affatto diverso - e notevolmente più ristretto - da quanto
previsto dalla previsione codicistica. Sulla base di tale disposizione
normativa, infatti, l’effetto di non punibilità del
fatto dovrebbe derivare anche dalla ‘‘fondata prevedibilità’’
della compensazione attraverso i vantaggi derivanti dall’appartenenza
o dal collegamento al gruppo. La valutazione
svolta della pronuncia qui segnalata, invece, si fonda sulla
verifica di esistenza di un vantaggio ‘‘effettivamente conseguito’’
dalla società fallita, che sia in grado di compensare
il danno derivante dal precedente ingiustificato pagamento
a favore di altra società del gruppo. Nella prospettiva della
Corte, pertanto, la clausola dei vantaggi compensativi applicabile
alla fattispecie di bancarotta distrattiva infragruppo
avrebbe carattere essenzialmente oggettivo, valutabile in
termini di assenza di concreta lesività del fatto rispetto all’interesse
patrimoniale dei creditori della società fallita. Ricostruita
in questi termini, la portata dei vantaggi compensativi
risulta assai ridimensionata, in quanto conduce a risultati
che potrebbero essere già raggiunti, sul piano ermeneutico,
valorizzando correttamente il canone dell’offensività
in relazione alla definizione dei confini tipici della condotta
di distrazione.
Una maggiore apertura della Cassazione in relazione alla
rilevanza anche prognostica dei vantaggi compensativi
nei reati di bancarotta è riscontrabile in Cass., sez. V, 24
maggio 2006, n. 36764, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007,
421 ss., secondo cui: «In tema di bancarotta fraudolenta
per distrazione, nel valutare come distrattiva un’operazione
di diminuzione patrimoniale senza apparente corrispettivo
per una delle società collegate occorre tenere
conto del rapporto di gruppo, restando escluso il reato
se, con valutazione ex ante, i benefici indiretti per la società
fallita si dimostrino idonei a compensare efficacemente
gli effetti immediatamente negativi, sì da rendere
l’operazione incapace di incidere sulle ragioni dei creditori
della società»; la stessa impostazione appare riscontrabile
in Cass., sez. V, 16 aprile 2009, Bossio, in questa
Rivista, 2009, 886 ss., secondo cui: «In tema di reati falli-
mentari, integra la distrazione rilevante ai fini della bancarotta
fraudolenta patrimoniale, il trasferimento di risorse
infra-gruppo, ossia tra società appartenenti allo stesso
gruppo imprenditoriale, effettuato, senza alcuna contropartita
economica, da società che versi in gravi difficoltà
finanziarie a vantaggio di società in difficoltà economiche,
posto che, in tal caso, nessuna prognosi fausta
dell’operazione può essere consentita». Sulla insufficienza
del mero riferimento all’interesse del gruppo al quale
la società appartiene, cfr., ex multis, Cass., sez. V, 13
gennaio 2009, n. 1137, in CED, rv. 242546. Precedentemente,
la Cassazione si era espressa nel senso della
inapplicabilità della clausola dei vantaggi compensativi
prevista dall’art. 2634 c.c. ai reati fallimentari, cfr. Cass.,
sez. V, 24 settembre 2003, Longo, in Cass. pen., 2005,
1359; Cass. pen., sez. V, 27 maggio 2003, Tavecchia, ivi,
2004, 2142. La dottrina ampiamente prevalente riconosce
l’applicabilità della clausola dei vantaggi compensativi
espressamente prevista in relazione alla fattispecie di
infedeltà patrimoniale anche ai reati fallimentari: cfr.
Amati, Infedeltà patrimoniale, in A. Rossi (a cura di),
Reati societari, Torino, 2004, 425; Bellacosa, Obblighi di
fedeltà dell’amministratore di società e sanzioni penali,
Milano - Roma, 2006, 152 ss.; Benussi, L’infedeltà patrimoniale
nei gruppi di società, Milano, 2006; Benussi, La
Cassazione ad una svolta: la clausola dei vantaggi compensativi
è esportabile nella bancarotta per distrazione,
in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, 421 ss.; Cocco, Sub art.
223 l.f., in Palazzo - Paliero (a cura di), Commentario breve
alle leggi penali complementari, Padova, 2003, 1005;
Foffani, Sub art. 2634 c.c., inCommentario breve, cit.,
1882; Masucci, Vantaggi del gruppo e dell’impresa collegata
nel governo penale degli abusi di gestione, inRiv.
trim. dir. pen. econ., 2005, 914 ss.; Napoleoni, Geometrie
parallele e bagliori corruschi del diritto penale dei gruppi
(bancarotta infragruppo, infedeltà patrimoniale e vantaggi
compensativi), inCass. pen., 2005, 3808 ss. Nel senso
della inapplicabilità della clausola dei vantaggi compensativi
ai reati fallimentari cfr. Giovanardi, Sull’impossibilità
di estendere i vantaggi compensativi ai reati fallimentari,
in Cass. pen., 2005, 1359 ss.; Tencati, Conflitti di
interessi. Profili penali innovativi, inImpresa, 2004, 879
ss.; Bersani, Operazioni infragruppo e vantaggi compensativi
nel diritto penale societario e fallimentare, inIl Fisco,
2004, 6630; nonché Caraccioli, Gruppi di società e
valenza strategica dell’art. 2634, comma 3, del codice civile,
inImpresa, 2003, 883 ss. Nel senso che i vantaggi
compensativi escludano la rilevanza penale della distrazione
infragruppo già sul piano della tipicità, in quanto
in tal caso non si profilerebbe una reale condotta ‘‘distrattiva’’,
cfr. G. Cocco, Sub art. 223 l.f., cit., 1006. Nel
senso che la clausola dei vantaggi compensativi possa
operare solo condizionatamente al fatto che la società
capogruppo (o comunque quella beneficiata da quella
immediatamente danneggiata) non versi a sua volta in
stato di insolvenza e che quella apparentemente danneggiata
versi in una crisi reversibile, cfr. Benussi, La Cassazione
ad una svolta, cit., 421 ss.; Bellacosa, Obblighi di
fedeltà dell’amministratore, cit., 161; Napoleoni, Geometrie
parallele, cit., 3810.
842 Le Società 7/2012

RESPONSABILITÀ DA REATO
DELLE PERSONE GIURIDICHE
FRODE IN EROGAZIONI PUBBLICHE ATTRAVERSO
FALSE FATTURAZIONI E PROFITTO CONFISCABILE
@ Cassazione penale, sez. III, 10 maggio 2012, n. 17451 -
Pres. Petti - Rel. Marini
Truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche
- Utilizzo di fatture false - Confisca del profitto - Determinazione
del quantum confiscabile - Necessaria valutazione
in concreto degli effetti della condotta illecita per
la quantificazione dell’indebito arricchimento confiscabile
(Cod. pen. artt. 483, 640 bis; D.Lgs. n. 74/2000 art. 2;
D.Lgs. n. 231/2001, art. 19)
Nel caso di truffa in erogazioni pubbliche, l’identificazione
del profitto cui ancorare il giudizio circa l’entità del
profitto e della confisca, diretta o per equivalente, muta
a seconda che mediante la condotta fraudolenta sia stata
prospettata all’ente erogante una realtà difforme dal
vero che ha consentito li perfezionamento del contratto
e le successive erogazioni, oppure sia stata prospettata
una realtà che ha permesso alla società di ottenere in
modo indebito erogazioni maggiori di quelle cui avrebbe
avuto diritto (massima non ufficiale).
La sentenza qui osservata è meritevole di attenzione perché
dà corretta applicazione ai principi espressi delle Sezioni Unite
del 2008 sulla determinazione del ‘‘profitto confiscabile’’,
precisandone ulteriormente la portata in relazione ad una fattispecie
di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni
pubbliche. Si tratta di un profilo problematico che, sebbene
non nuovo in quanto già puntualizzato da precedenti decisioni
della Corte di cassazione in relazione a fattispecie analoghe,
ancora non si è radicato - come dimostra le vicenda
oggetto del giudizio - nella giurisprudenza di merito.
La frode, nel caso de quo, era stata attuata attraverso la predisposizione,
tra l’altro, di scritture ideologicamente false, in
quanto relative a fatture su operazioni inesistenti, e di altre
attestazioni infedeli relative alla qualità di mezzi di produzione
strumentali all’attribuzione dei finanziamenti.
In questo modo, gli imputati erano riusciti ad ottenere l’erogazione
di contributi statali, da parte del Ministero delle attività
produttive, per un ammontare complessivo di circa 291
milioni di euro. Proprio tale somma era stata qualificata ‘‘profitto’’
del reato e per tale importo era stata pertanto ordinata
la confisca ‘‘per equivalente’’ all’esito della sentenza di condanna
pronunciata dal Tribunale di Catanzaro e poi confermata
dalla Corte d’Appello distrettuale.
La Corte d’Appello, a fronte delle censure degli imputati che
lamentavano l’erronea determinazione del profitto confiscabile,
aveva giudicato la legittimità della confisca sulla base
del diffuso orientamento giurisprudenziale, confermato anche
dalle Sezioni Unite del 2008, che lega il concetto di profitto
a quello di ‘‘beneficio aggiunto di tipo patrimoniale’’,
identificandolo cioè con ‘‘tutti i vantaggi ricavati dalla commissione
dei reati’’, senza che si possa distinguere il profitto
lordo da quello netto (così che, nel caso di specie, il profitto
sarebbe consistito nell’intero importo della somma erogata
dall’ente pubblico).
I ricorrenti hanno sottoposto a censura tale statuizione, so-
Diritto commerciale e societario
Giurisprudenza
stenendo come il profitto confiscabile debba coincidere non
con l’intero importo erogato alla società ma, sostanzialmente,
«con la minor somma corrispondente alla maggiorazione
dei costi documentati attraverso supporti ideologicamente
falsi».
La Cassazione, nel decidere sulla questione, inquadra immediatamente
la fattispecie sub iudice nello schema argomentativo
tracciato dalle Sezioni Unite nel 2008 (tale decisione -
come noto - aveva impostato e risolto la questione facendo
riferimento, al fine di individuare il criterio per la determinazione
del profitto confiscabile, alla distinzione tra ‘‘reati contratto’’
e ‘‘reati in contratto’’). In particolare, la Corte nota come,
nel caso in esame, non si versi «nell’ipotesi di radicale
simulazione di operazioni destinate ad ottenere finanziamenti
integralmente non dovuti»; solo in relazione a tali casi la
Cassazione fa coincidere il profitto per il privato con l’intera
erogazione da parte dell’ente pubblico. La vicenda in esame
è viceversa inquadrabile nella giurisprudenza relativa ad analoghe
fattispecie in tema di frode in pubbliche erogazioni,
che ha opportunamente precisato come il profitto confiscabile
debba essere limitato al «finanziamento indebitamente
ottenuto» oppure all’«illecito arricchimento effettivamente
conseguito». È entro questi limiti che - secondo la Cassazione
in commento - deve essere correttamente contestualizzata
l’affermazione delle Sezioni Unite - richiamata dalla decisione
impugnata - secondo cui «il profitto del reato, in definitiva,
va inteso come il complesso dei vantaggi economici
tratti dall’illecito e a questo strettamente pertinenti».
La Corte infatti osserva come, nella vicenda oggetto del ricorso,
il finanziamento pubblico fosse stato ottenuto attraverso
la presentazione di dichiarazioni e documentazioni da
considerare non tutte ed integralmente false o simulate (si
trattava, in molti casi, operazioni reali ma sovrafatturate): in
considerazione di ciò «non tutte le somme ricevute dalla società
beneficiata possono considerarsi in quanto tali profitto
dei reato, ma solo quelle che siano state indebitamente percepite
e che costituiscano vantaggio tratto dall’illecito e a
questo strettamente pertinente». Tale valutazione - prosegue
la Corte - deve essere svolta in concreto, dovendosi verificare
«in primo luogo se il progetto di finanziamento presentato
dalla società non sarebbe stato approvato e non
avrebbe avuto esecuzione in assenza delle caratteristiche
falsamente prospettate e attestate; in tal caso, appare evidente,
il profitto per il privato e il danno per l’ente erogante
coinciderebbero con l’intero ammontare del finanziamento
erogato, posto che in assenza delle attività di frode il rapporto
contrattuale non si sarebbe perfezionato. A diversa conclusione
deve giungersi ove si accerti che il progetto, per la
parte di operazioni effettivamente poste in essere, risulta
conforme al dettato della legge e ai criteri di approvazione
dell’ente erogante; in tal caso la condotta illecita avrebbe dato
causa a erogazioni indebite esclusivamente per la quota
di operazioni o di costi supportati dalle fatture per operazioni
inesistenti e dalle relazioni ideologicamente false presentate
in corso di esecuzione del contratto al fine di ottenere l’erogazione
dei fondi in parte non dovuti. Con la conseguenza
che il profitto dei reato coinciderebbe con la sola parte dei
fondi non dovuti, restando lecitamente percepiti da parte
della società quelli corrispondenti alle prestazioni effettive
che la società stessa ha retribuito ai fornitori». Opportunamente,
pertanto, la Cassazione ha enunciato a chiare lettere
il principio di diritto riportato supra (in massima) e, conseguentemente,
ha annullato la decisione di merito che aveva
interpretato il dato normativo nel senso di identificare il profitto
confiscabile in misura corrispondente all’intero importo
Le Società 7/2012 843

Diritto commerciale e societario
Giurisprudenza
erogato dall’ente pubblico, senza la previa, necessaria valutazione
relativa alla determinazione del quantum corrispondente
al profitto effettivamente ‘‘indebito’’.
Il leading case in merito alla determinazione del profitto
confiscabile è costituito da Cass., sez. un., 27 marzo
2008, n. 26654, Fisia Italimpianti, in questa Rivista, 2009,
350 ss., che (come accennato supra) ha valorizzato la distinzione
tra ‘‘reato-contratto’’ - che risulta integralmente
contaminato da illiceità, con l’effetto che il relativo profitto
è conseguenza immediata e diretta della medesima
ed è pertanto integralmente confiscabile - e ‘‘reato in
contratto’’ - in cui è invece possibile enucleare aspetti leciti
del rapporto contrattuale, valido inter partes ed eventualmente
annullabile, con la conseguenza che il corrispondente
profitto tratto dall’agente ben può essere non
ricollegabile alla condotta sanzionata penalmente; su tale
pronuncia si vedano le note di note di Lottini, Il calcolo
del profitto del reato ex art. 19 D.Lgs. n. 231/2001, in questa
Rivista, 2009, 351 ss.; Epidendio, La nozione di profitto
oggetto di confisca a carico degli enti, in Dir. pen.
proc., 2008, 1267 ss.; Rossetti, Commento, ivi, 1273 ss.;
Pistorelli, Confisca del profitto del reato e responsabilità
degli enti nell’interpretazione delle sezioni unite, in Cass.
pen., 2008, 4544 ss.; Mongillo, La confisca del profitto
nei confronti dell’ente in cerca di identità: luci ed ombre
della recente pronuncia delle Sezioni unite, inRiv. it. dir.
proc. pen., 1758, e di Lorenzetto, Sequestro preventivo
contra societatem per un valore equivalente al profitto
del reato, ivi, 1788. In senso conforme alla pronuncia annotata,
cfr. Cass., sez. II, 12 maggio 2011, Meraglia, in
CED, rv. 251178, secondo cui: «Nel caso in cui la truffa
aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche
riguardi l’erogazione di mutui agevolati, il profitto realizzato
dall’agente (che consiste nella percezione della
somma mutuata dall’istituto finanziario) coincide con il
danno patrimoniale subito dall’ente erogante, ed è equivalente
all’importo del finanziamento indebitamente ottenuto»
(la Corte ha precisato che l’eventuale restituzione
all’istituto mutuante delle somme indebitamente percepite
costituisce attività idonea a ridurre il danno conseguente
al reato); Cass., sez. VI, 23 novembre 2010, Marini,
in CED, rv. 248956, che prevede l’obbligo di verificare
e motivare in concreto il quantum del profitto confiscabile:
«va invero osservato che, con il peculiare strumento
cautelare del sequestro per equivalente, il legislatore ha
esplicitamente previsto che esso colpisca soltanto beni
per un valore ‘‘corrispondente’’ al profitto conseguito
dall’imputato o dall’indagato, volendo, con tale espressione,
escludere un sequestro indiscriminato dei beni
dell’imputato di valore eccedente il profitto del reato,
stabilendo così un rapporto di ‘‘congruità’’ tra il profitto
conseguito ed il valore dei beni sottoposti a vincolo e suscettibili
di confisca. Pertanto, la questione concernente
il quantum di beni sottoponibili nel caso concreto a sequestro
non poteva non essere affrontata dal Tribunale,
soprattutto in presenza di una documentazione prodotta
dalla difesa volta a dimostrare la non corrispondenza tra
il valore dei beni sottoposti a vincolo cautelare e la entità
del profitto del reato (...). Il Tribunale ha, invece, totalmente
omesso ogni motivazione su questo punto specifico
indicato dalla difesa. Di fronte alla documentazione
prodotta dalle parti private e agli articolati rilievi difensi-
vi, il giudice del riesame avrebbe dovuto procedere ad
un’analisi della documentazione e delle argomentazioni
della difesa per giungere ad una decisione che, invece,
nella sostanza non vi è stata»; in termini particolarmente
chiari, cfr. Cass., sez. II, 9 febbraio 2011, n. 11590, in
CED, rv. 249883, secondo la quale: «Il sequestro preventivo
finalizzato alla confisca, ex art. 322 ter c.p., del profitto
del reato può essere disposto anche solo parzialmente
nella forma per equivalente, qualora non tutti i beni costituenti
l’utilità economica tratta dall’attività illecita risultino
individuabili»; sul tema, interessante anche quanto
affermato da Cass., sez. V, 9 ottobre 2009, n. 2101, Sortino,
in CED, rv. 245727: «Il sequestro preventivo, funzionale
alla confisca ‘‘per equivalente’’, disposto nei confronti
della persona sottoposta ad indagini per il reato di
truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche,
non può avere ad oggetto beni per un valore eccedente
il profitto del reato, sicché si impone la valutazione
relativa all’equivalenza tra il valore dei beni e l’entità
del profitto sì come in sede di confisca» (in applicazione
del principio enunciato, la Suprema Corte ha annullato
l’ordinanza impugnata con la quale il tribunale del riesame
aveva affermato che la questione concernente il
quantum dei beni sottoponibili a sequestro attiene alla
fase esecutiva e non incide sulla legittimità del provvedimento).
Nella dottrina, per un quadro aggiornato e complessivo,
si veda A. Perini, La nozione di ‘‘profitto del
reato’’ quale oggetto della confisca per equivalente, in
Bargi - Cisterna (a cura di), La giustizia patrimoniale penale,
II, Torino, 2011, 909 ss.; Epidendio, La confisca nel
diritto penale e nel sistema delle responsabilità degli enti,
Padova, 2011, spec. 104 ss.
REATO DELLA PERSONA GIURIDICA
ED ESTENSIONE DEL SEQUESTRO PREVENTIVO
AI CONCORRENTI PERSONE FISICHE
@ Cassazione penale, sez. II, 31 maggio 2012, n. 20976 -
Pres. Esposito - Rel. D’Arrigo
Sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente
- Reato di corruzione commesso nell’interesse della
persona giuridica - Estensione del sequestro anche nei
confronti delle persone fisiche concorrenti nel reato -
Esclusione della preventiva escussione della persona giuridica
- Sequestro estensibile all’intera entità del profitto -
Limite dell’ammontare complessivo del profitto illecito
(Cod. pen. art. 322 ter; D.Lgs. n. 231/2001, artt. 19, 53)
Il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente
sui beni della persona fisica non richiede, per la
sua legittimità, la preventiva escussione del patrimonio
della persona giuridica nell’interesse della quale il reato è
stato commesso e può interessare indifferentemente ciascuno
dei concorrenti anche per l’intera entità del profitto
accertato, anche se l’espropriazione non può essere duplicata
o comunque eccedere nel quantum l’ammontare
complessivo dello stesso (massima non ufficiale).
La Corte di cassazione, con la sentenza qui esaminata, affronta
uno dei numerosi aspetti problematici relativi alla concreta
portata del sequestro e della confisca per equivalente
844 Le Società 7/2012

(nel caso de quo si trattava di quella prevista dall’art. 322 ter
c.p.), in particolare qualora riferiti a reati commessi ‘‘in concorso’’
tra persone giuridiche e persone fisiche.
I ricorrenti (persone fisiche) avevano eccepito l’illegittimità
dell’estensione anche nei loro confronti del sequestro preventivo
per equivalente adottato ex artt. 19 e 53, D.Lgs. n.
231/2001 nei confronti della persona giuridica (nell’ambito
della quale almeno uno dei ricorrenti rivestiva una posizione
‘apicale’ essendone il legale rappresentante) imputata per la
commissione di taluni fatti di corruzione. Secondo i rilievi difensivi,
infatti, l’ambito applicativo del sequestro preventivo
applicato nel caso di specie sarebbe coincidente con la sfera
di applicabilità del D.Lgs. n. 231/2001 e quindi limitato agli
enti collettivi tipizzati dall’art. 1 di tale decreto legislativo
(con sicura esclusione, pertanto, dell’estensione nei confronti
delle persone fisiche).
La Corte di Cassazione, rigettando il ricorso, sottolinea come
l’estensione del sequestro preventivo per equivalente nei
confronti delle persone fisiche concorrenti nel reato della
persona giuridica trovi diretto ed autonomo fondamento giuridico
nel disposto dell’art. 322 ter c.p., secondo cui la confisca
per equivalente (ed il sequestro a ciò preordinato) «deve
essere disposta nei confronti del reo, quindi anche della persona
fisica materialmente autrice del reato». D’altra parte, la
disposizione normativa pone come unico limite alla confiscabilità
dei beni che costituiscono il profitto o il prezzo del reato
la loro ‘‘appartenenza’’ a ‘‘persona estranea al reato’’.
Secondo la Cassazione, peraltro, l’estensione del sequestro
preventivo per equivalente nei confronti delle persone fisiche
concorrenti con la persona giuridica nella realizzazione
dell’illecito penale non richiede neppure - in quanto nessuna
norma lo impone - la preventiva escussione del patrimonio
della società nell’interesse della quale è stato perpetrato il
reato.
Non solo: il sequestro preventivo, in caso di concorso di persone
(fisiche e giuridiche) nel reato, può essere legittimamente
disposto indifferentemente nei confronti di ciascuno dei
concorrenti anche per l’intera entità del profitto (o del prezzo)
accertato. Tale conclusione, secondo la Suprema Corte, sarebbe
la coerente conseguenza del ‘‘principio solidaristico’’
che informa la disciplina del concorso di persone nel reato e
implica la piena solidarietà tra concorrenti sia in relazione al
fatto di reato (‘‘l’imputazione dell’intera azione delittuosa’’) sia
in relazione alle conseguenze punitive (‘‘solidarietà nella pena’’).
Conseguentemente, alla luce del carattere ‘‘sanzionatorio’’
della confisca per equivalente, «la stessa può interessare
ciascuno dei concorrenti fino all’intera entità del prezzo o del
profitto del reato. L’eventuale riparto fra i concorrenti costituisce
fatto interno ai rapporti tra gli stessi».
La Corte pone un limite solo al quantum di profitto (o di prezzo)
confiscabile in capo al singolo concorrente nel reato:
l’ammontare complessivo del sequestro preventivo funzionale
alla confisca non può in nessun caso superare, anche
qualora ‘‘frazionato’’ tra i diversi soggetti solidalmente responsabili,
l’intera entità del profitto (o del prezzo) illecitamente
ottenuto ed accertato.
La conclusione della Cassazione, che corrisponde all’orientamento
prevalente nella giurisprudenza (rispetto al quale si
registrano, tuttavia, opinioni divergenti anche in sede di legittimità),
coinvolge importanti e delicati profili di carattere generale
e si espone ad osservazioni critiche meritevoli di un
approfondimento che non può essere svolto in questa sede.
In estrema sintesi: anche accedendo - come pare ragionevole
- alla tesi che inquadra l’illecito dell’ente collettivo nel paradigma
del ‘‘tipo concorsuale’’ (e quindi riconoscendo la
Diritto commerciale e societario
Giurisprudenza
‘‘unicità’’ del fatto illecito alla cui realizzazione possono concorrere
persone fisiche et etiam persone giuridiche), nonché
riconoscendo - come imposto dalla giurisprudenza della Corte
europea - natura ‘‘sanzionatoria’’ alla confisca per equivalente,
non pare che l’affermazione della ‘‘solidarietà passiva’’
in capo a ciascun concorrente nel reato (persona fisica o giuridica)
costituisca un effetto necessariamente succedaneo.
In primo luogo, proprio il principio di proporzionalità della pena
dovrebbe suggerire di calibrare anche la sanzione/confisca
in relazione al disvalore oggettivo e soggettivo del fatto,
evitando trattamenti sanzionatori indiscriminatamente omologanti;
in secondo luogo, il riconoscimento del carattere
sanzionatorio della confisca per equivalente non cancella ipso
iure il necessario collegamento funzionale di tale misura
con il profitto o il prezzo del reato (anche se in via ‘‘surrogatoria’’
rispetto alla loro materiale ablazione). In sostanza, anche
nella quantificazione dell’entità della confisca/sanzione
(e del correlativo sequestro preventivo) nei confronti del singolo
concorrente nel reato, sarebbe doveroso tener conto
del quantum illecitamente ottenuto (dal soggetto ‘‘sanzionato’’)
al fine di commisurare il tantundem della pena.
In conclusione, sembra che il ‘‘principio solidaristico’’, affermato
dalla Cassazione in merito alla portata applicativa della
confisca per equivalente, si ponga in forte attrito con i fondamentali
principi di personalità e di proporzionalità dello ius
punitivo e che, conseguentemente, sia auspicabile un ripensamento
dell’orientamento giurisprudenziale ribadito dalla
pronuncia qui segnalata. Appare infatti più conforme ai principi
penalistici un distribuzione pro quota dell’entità della
confisca (e del sequestro), da determinare sulla base del
profitto effettivamente percepito da ciascun concorrente nel
reato; un’estensione di tali provvedimenti ablativi ‘‘per equivalente’’
a coloro che, pur concorrendo nel reato, non risultino
aver beneficiato personalmente dai vantaggi patrimoniali
illeciti, sarebbe giustificabile solo nella misura in cui sia effettivamente
impossibile rintracciare i beni illeciti nella sfera patrimoniale
del destinatario diretto del profitto o del prezzo
del reato e possa concretamente essere presunto un loro
trasferimento nella sfera patrimoniale degli altri correi.
Nello stesso senso della sentenza qui annotata si sono
pronunciate, sebbene incidentalmente, anche le Sezioni
Unite: cfr. Cass., sez. un., 27 marzo 2008, n. 26654, Fisia
Italimpianti, in questa Rivista, 2009, 350 ss.: «In tema di
responsabilità da reato degli enti, nel caso di illecito plurisoggettivo
deve applicarsi il principio solidaristico che
implica l’imputazione dell’intera azione e dell’effetto conseguente
in capo a ciascun concorrente e pertanto, una
volta perduta l’individualità storica del profitto illecito, la
sua confisca e il sequestro preventivo ad essa finalizzato
possono interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti
anche per l’intera entità del profitto accertato,
ma l’espropriazione non può essere duplicata o comunque
eccedere nel ‘‘quantum’’ l’ammontare complessivo
dello stesso»; si veda inoltre, ex multis, Cass., sez. fer.,
28 luglio 2009, n. 33409, in Cass. pen., 2010, 3104 ss.;
Cass., sez. VI, 5 marzo 2009, n. 26611, in Cass. pen.,
2010, 4274 ss.: «il sequestro preventivo funzionale alla
confisca per equivalente del profitto del reato di corruzione
può incidere contemporaneamente od indifferentemente
sui beni dell’ente che dal medesimo reato ha tratto
vantaggio e su quelli della persona fisica che lo ha
commesso, con l’unico limite per cui il vincolo cautelare
non può eccedere il valore complessivo del suddetto
profitto»; in senso particolarmente ampio (in quanto ri-
Le Società 7/2012 845

Diritto commerciale e societario
Giurisprudenza
tiene espressamente irrilevante, ai fini della determinazione
del quantum sequestrabile, la circostanza che parte
del profitto illecito sia stato incamerato da altri concorrenti),
cfr. Cass., sez. II, 21 febbraio 2007, n. 9786, Alfieri,
in CED, rv. 235842: «È legittimo il sequestro preventivo,
funzionale alla confisca di cui all’art. 322 ter c.p., eseguito
in danno di un concorrente del reato di cui all’art. 316
bis c.p., per l’intero importo relativo al prezzo o profitto
dello stesso reato, nonostante le somme illecite siano
state incamerate in tutto o in parte da altri coindagati, in
quanto, da un lato, il principio solidaristico, che informa
la disciplina del concorso di persone nel reato, implica
l’imputazione dell’intera azione delittuosa e dell’effetto
conseguente in capo a ciascun concorrente e comporta
solidarietà nella pena; dall’altro, la confisca per equivalente
riveste preminente carattere sanzionatorio e può
interessare ciascuno dei concorrenti anche per l’intera
entità del prezzo o profitto accertato, salvo l’eventuale riparto
tra i medesimi concorrenti che costituisce fatto interno
a questi ultimi e che non ha alcun rilievo penale»;
nei medesimi termini anche Cass., sez. VI, 28 gennaio
2009, n. 5401, in CED, rv. 242777; si veda anche, Cass.,
sez. I, 27 ottobre 2009, Banca credito cooperativo, in Dir.
pen. proc., 2010, 34 ss.; Cass., sez. VI, 8 maggio 2009, n.
19764, in Cass. pen., 2010, 1956 ss.; Cass., sez. II, 14 giugno
2006, n. 31989, Troso, in questa Rivista, 2008, 241
ss. In particolare, per l’esclusione della preventiva escussione
della persona giuridica, Cass., sez. III, 27 gennaio
2011, n. 7138, in CED, rv. 249398; Cass., sez. II, 14 marzo
2007, n. 10838, in CED, rv. 235827. Nel senso invece di limitare
- come riteniamo condivisibile (v. supra) - l’entità
della confisca a quella porzione di profitto effettivamente
conseguita dal soggetto colpito dalla misura sanzionatoria
(argomentando proprio in ragione del carattere ‘‘punitivo’’
della misura in esame), cfr. Cass., sez. VI, 20 febbraio
2009, n. 10690, Giallongo, in CED, rv. 243189: «In
caso di pluralità di indagati quali concorrenti in un medesimo
reato compreso tra quelli per i quali è consentita
la confisca «per equivalente» ai sensi dell’art. 322-terc.p.,
tale misura non può eccedere, per ciascuno dei concorrenti,
la quota di prezzo o profitto a lui attribuibile»; in
termini simili, Cass., sez. VI, 9 luglio 2007, n. 35120, Linguiti,
in CED, rv. 237290, secondo la quale, «nell’ipotesi
di pluralità di indagati come concorrenti in un medesimo
reato compreso tra quelli per i quali, ai sensi dell’art. 322
ter c.p., può disporsi la confisca «per equivalente» di beni
per un importo corrispondente al prezzo o al profitto
del reato, il sequestro preventivo funzionale alla futura
adozione di detta misura non può eccedere, per ciascuno
dei concorrenti, la misura della quota di prezzo o profitto
a lui attribuibile, salvo che, in ragione dei rapporti
personali o economici esistenti tra i concorrenti o della
natura della fattispecie concreta, la quota di prezzo o
profitto imputabile a ciascun concorrente non sia immediatamente
individuata o individuabile, ma sia destinata
a essere accertata solo in fase di giudizio, nel qual caso
il sequestro stesso può essere disposto per l’intero importo
nei confronti di ciascuno dei concorrenti»; negli
stessi termini, cfr. Cass., sez. VI, 5 maggio 2007, n.
31690, in CED, rv. 236900. Si vedano anche le puntualizzazioni
espresse da Cass., sez. V, 14 dicembre 2011, n.
46500, in CED, rv. 251205, secondo la quale «Il sequestro
preventivo, funzionale alla confisca per equivalente del
prezzo o del profitto del reato, è legittimamente adottato
sole se, per una qualsivoglia ragione, i proventi dell’attività
illecita, di cui pure sia certa l’esistenza, non siano
rinvenuti nella sfera giuridico-patrimoniale dell’indagato».
In dottrina, commentando con accenti prevalentemente
critici le decisioni della Cassazione in linea con
l’orientamento della sentenza qui annotata, Giovanniello,
Confisca (e sequestro) per equivalente: recenti sviluppi
giurisprudenziali e problematiche applicative, in Giur.
mer., 2011, 10, 2505 ss.; Lorenzetto, Il sequestro preventivo
funzionale alla confisca di valore nei rapporti tra persona
fisica ed ente, inCass. pen., 2010, 4274 ss.; Assumma
P., L’oggetto del sequestro preventivo funzionale alla
confisca del profitto della corruzione, ivi, 2010, 1956 ss.;
Montani, Sequestro preventivo preordinato alla confisca
per equivalente: un caso controverso, in questa Rivista,
2008, 242 ss.; Bonzano, Sull’inapplicabilità del sequestro
preventivo al profitto che l’ente ha tratto dal reato, in
Cass. pen., 2007, 2884 ss.; Fontana, Non vi è rapporto di
sussidiarietà tra sequestro nei confronti di amministratori
e di società, inRiv. giur. trib., 2007; Balducci, Concorso
di persone nel reato e confisca per equivalente, inCass.
pen., 2010, 3104 ss.; Romanelli, Confisca per equivalente
e concorso di persone nel reato, inDir. pen. proc., 2008,
865 ss.; per ulteriori riferimenti giurisprudenziali si veda
Gualtieri, Le singole ipotesi di confisca (tra tradizione e
diritto penale moderno), in Bargi - Cisterna (a cura di),
La giustizia patrimoniale penale, II, Torino, 2011, 624 ss.
846 Le Società 7/2012

Osservatorio Consob
a cura di Federico Venturini
INFORMAZIONE SOCIETARIA
SANZIONI AMMINISTRATIVE PER OMISSIONE
DI INFORMAZIONI RILEVANTI IN COMUNICATI AL MERCATO
Delibera 1 febbraio 2012, n. 18096
@ In Bollettino Consob 5.1/2012
Emittenti - Informazione societaria - Comunicazioni al
pubblico
(D.Lgs. n. 58/1998, artt. 114, 193; Reg. Consob n. 11971/
1999, art. 66)
È privo degli elementi necessari a consentire un’informazione
completa e corretta un comunicato stampa,
pubblicato in presenza di indiscrezioni di stampa e su
specifica richiesta della Consob, che si limita a negare
l’esistenza di offerte vincolanti per l’ingresso nel capitale
di una società quotata, senza dare conto del conferimento
di un mandato a un advisor finanziario per la ricerca
di possibili investitori e dell’esistenza di trattative
con fondi comuni che hanno presentato manifestazioni
di interesse non vincolanti per l’acquisto di una partecipazione
nel capitale della società.
Il 28 luglio 2010 un quotidiano riportava indiscrezioni sull’interesse
di due investitori per l’ingresso nel capitale di una
società quotata e a seguito di tali indiscrezioni le azioni della
quotata registravano un aumento del 6,81% (mentre l’indice
FTSE MIB registrava contemporaneamente un calo dello
0,36%). Lo stesso giorno la Consob richiedeva alla quotata
di diffondere un comunicato stampa contenente un commento
alle indiscrezioni. Il 29 luglio 2010 la quotata e la sua
controllante pubblicavano un comunicato nel quale, tra l’altro,
rendevano noto «di non aver ancora ricevuto alcuna offerta
vincolante relativo all’acquisto di una partecipazione di
controllo». Il 27 agosto 2010 la Consob formulava alla quotata
e alla sua controllante una richiesta di informazioni ai sensi
dell’art. 115, comma 1, lett. a, TUF, in relazione tra l’altro
all’esistenza di «contatti e/o incontri, anche informali, verificatisi
negli ultimi 6 mesi» con investitori al fine dell’eventuale
acquisto da parte loro di una partecipazione di controllo
nella quotata. Le società rispondevano alla richiesta di informazioni
e, in data 3 settembre 2010, pubblicavano un nuovo
comunicato stampa «su specifica richiesta delle Autorità di
Mercato» nel quale davano atto di aver ricevuto alcune manifestazioni
di interesse non vincolanti, tra cui quelle di due
investitori istituzionali, e del fatto che le relative due diligence
erano ancora in corso.
Sulla base delle informazioni ricevute dalle società a seguito
della richiesta di informazioni, la Consob apprendeva che la
quotata e la sua controllante già nel maggio 2010 avevano
conferito a un advisor finanziario un mandato volto alla ricerca
di possibili investitori istituzionali; che successivamente
alcuni potenziali investitori erano stati coinvolti in una ‘‘procedura
competitiva’’, all’esito della quale, nel giugno/luglio
Diritto dei mercati finanziari
Documentazione
2010, due di essi avevano formulato successive manifestazioni
di interesse non vincolanti.
La Consob contestava quindi alla quotata e alla sua controllante
l’incompletezza del comunicato del 29 luglio 2010, poiché
esso si limitava a negare l’esistenza di offerte vincolanti,
ma non forniva alcun ulteriore elemento informativo sulle
trattative in corso, sulle quali l’Autorità aveva chiesto uno
specifico commento a seguito delle indiscrezioni pubblicate
sulla stampa (stante l’avvenuta ‘‘rottura della confidenzialità
dell’informazione’’). La Consob riteneva che, al contrario, il
comunicato avrebbe dovuto menzionare l’avvenuto conferimento
del mandato all’advisor e l’esistenza di offerte (ancorché
non vincolanti) da parte di due importanti fondi di private
equity.
Le società si difendevano argomentando, tra l’altro, che «l’esistenza
di un mandato volto alla ricerca di potenziali acquirenti
avrebbe rappresentato un fatto pregresso e, quindi, distinto
rispetto all’esistenza di trattative con i fondi» e che tale
informazione «non sarebbe comunque stata rilevante per
consentire al mercato di capire le vicende» in corso.
La Consob non ha condiviso tali osservazioni, ritenendo che
il comunicato del 29 luglio 2010 fosse incompleto e non
consentisse di cogliere il reale stato delle trattative in corso.
La Consob ha quindi irrogato una sanzione amministrativa ai
sensi dell’art. 193 TUF, per la violazione dell’art. 114 TUF.
SANZIONI AMMINISTRATIVE PER PUBBLICAZIONE
DI COMUNICATI INCOMPLETI
Delibera 26 gennaio 2012, n. 18090
@ In Bollettino Consob 5.1/2012
Emittenti - Informazione societaria - Comunicazioni al
pubblico
(D.Lgs. n. 58/1998, artt. 114, 193; Reg. Consob n. 11971/
1999, art. 66)
È incompleto e viola l’art. 114 TUF un comunicato che si
limita a riportare la notizia dell’ingresso di un soggetto
nel capitale di una società quotata, senza precisare che
la stessa partecipazione acquistata è oggetto di un’opzione
di vendita a terzi a favore di tale soggetto.
Procedure concorsuali - Concordato preventivo
(R.D. n. 267/1942, artt. 160, 167)
Poiché la procedura di concordato preventivo non fa venir
meno la continuità aziendale, il radicale mutamento
della compagine societaria e della struttura di governance
successivi all’omologazione del concordato non hanno
alcun riflesso sul piano della responsabilità per gli illeciti
eventualmente commessi nell’ambito della precedente
gestione.
Procedure concorsuali - Concordato preventivo - Esdebitazione
Le Società 7/2012 847

Diritto dei mercati finanziari
Documentazione
(R.D. n. 267/1942, art. 184)
Qualora, al momento dell’omologazione del concordato
preventivo, un procedimento sanzionatorio per violazione
di norme in materia di informazione societaria non
sia ancora concluso, il relativo credito non può dirsi determinato
né esigibile, con la conseguenza che, ai fini
dell’art. 184 l.fall., la sanzione irrogata all’esito del procedimento
non può annoverarsi tra i crediti pregressi
oggetto della procedura, ma è normalmente esigibile
come credito sopravvenuto ed autonomo.
Il 27 febbraio 2009 una società quotata pubblicava un comunicato
relativo all’acquisto da parte di una s.p.a. di una partecipazione
pari al’8,058% del suo capitale sociale. Il comunicato,
peraltro, non precisava che sulla stessa partecipazione
era stato stipulato un contratto di opzione di vendita tra la
s.p.a. e un’altra società, che consentiva alla s.p.a. di vendere
la partecipazione. La circostanza non poteva essere ignota
alla quotata, poiché alcuni amministratori della stessa erano
amministratori anche delle società che avevano stipulato
l’opzione di vendita. La Consob contestava alla quotata l’incompletezza
del comunicato stampa, che si riferiva all’ingresso
nel capitale «di un importante partner strategico»
senza riportare la notizia dell’opzione di vendita sulla partecipazione.
La società si difendeva nel procedimento sanzionatorio premettendo
di essere stata ammessa alla procedura di concordato
preventivo ‘‘in continuità’’; che la proposta concordataria
era stata omologata; che era stata sottoscritta la prima
tranche di un aumento di capitale, in misura sufficiente a riportare
il capitale sopra il minimo legale, con conseguente
revoca dello stato di liquidazione precedentemente deliberato.
Quanto alla contestazione, la società deduceva che la società
che «emerge dalla omologazione della proposta di concordato
preventivo è, nella sostanza, un soggetto ‘‘diverso
da quello nei confronti del quale è stata indirizzata la contestazione
... essendo mutata la compagine societaria e, con
essa, l’intera struttura di corporate governance’’. Inoltre, la
società sosteneva che «il risultato esdebitativo prodotto dalla
omologazione concordataria esplica pieno effetto con riguardo
a tutti i rapporti obbligatori che trovino titolo in fatti
anteriori alla domanda di concordato».
La Consob, oltre a ribadire la fondatezza della contestazione
circa il carattere incompleto del comunicato stampa, ha rigettato
entrambi gli argomenti collegati agli effetti della procedura
concordataria. Riguardo alla ‘‘nascita’’ di un nuovo
soggetto giuridico, l’Autorità ha sottolineato (anche argomentando
ex artt. 160 e 167 l.fall.) che il concordato preventivo
‘‘in continuità’’ (nella fattispecie: concordato preventivo
di risanamento ‘‘puramente dilatorio’’), per quanto con mutamenti
nella compagine societaria e nella governance, non
comporta il venir meno della responsabilità per gli illeciti
commessi dalla precedente gestione. Riguardo all’effetto
esdebitativo, la Consob ha rilevato che l’art. 184 l.fall. prevede
la falcidia concordataria per i creditori anteriori al decreto
di apertura della procedura di concordato; tuttavia, nella fattispecie,
il credito risarcitorio per la violazione dell’art. 114
TUF (ancorché la violazione fosse avvenuta in epoca anteriore
al decreto di apertura della procedura) non poteva dirsi né
determinato né liquido, poiché alla data dell’omologazione il
procedimento sanzionatorio era ancora in corso. Pertanto, la
sanzione applicata all’esito del procedimento «non può essere
annoverata tra i crediti pregressi» oggetto della falcidia
concordataria, ma «è normalmente esigibile come credito
sopravvenuto ed autonomo rispetto alla temuta insolvenza
negoziata in sede di concordato» (il punto non sembra peraltro
pacifico: v. ad esempio, in tema di crediti tributari, Cass.,
sez, un., 6 settembre 1990, n. 9201).
Sulla base di tali argomenti, la Consob ha applicato alla società
una sanzione amministrativa ai sensi dell’art. 193 TUF,
per la violazione dell’art. 114 TUF.
OFFERTE PUBBLICHE DI ACQUISTO E SCAMBIO
ESENZIONI ‘‘DA SALVATAGGIO’’
Comunicazione 24 maggio 2012, n. 12044042
@ In Bollettino Consob 5.2/2012
Offerte pubbliche di acquisto e scambio - Offerta pubblica
di acquisto obbligatoria - Esenzioni
(D.Lgs. n. 58/1998, art. 106; Reg. Consob n. 11971/1999,
art. 49
In relazione alla sottoscrizione di un aumento di capitale
riservato di una società quotata con superamento
della soglia rilevante ai fini dell’Opa obbligatoria
da parte del sottoscrittore, la Consob ha ritenuto applicabile
l’esenzione di cui al combinato disposto dell’art.
106, comma 5. lett. a), TUF e dall’art. 49, comma
1, lett. b), n. 2 del Regolamento Emittenti, a condizione
che vengano revocati i benefici concessi dal sottoscrittore
a favore di azionisti della società con impegni
finalizzati a tenere indenni gli stessi dai rischi di
responsabilità sociale assunti in conseguenza delle
cariche ricoperte nel gruppo; inoltre, la Consob si è riservata
di ritenere non applicabile l’esenzione qualora
gli attuali azionisti di riferimento della quotata
esercitino il diritto di recesso in dipendenza di una
successiva fusione.
Offerte pubbliche di acquisto e scambio - Offerta pubblica
di acquisto obbligatoria - Esenzioni
(D.Lgs. n. 58/1998, art. 106; Reg. Consob n. 11971/1999,
art. 49
In relazione all’acquisto del controllo indiretto di una società
quotata conseguente alla sottoscrizione dell’aumento
di capitale deliberato dalla sua controllante riservato
ad altra società, la Consob ha confermato la sussistenza
dei presupposti per l’esenzione di cui al combinato
disposto dell’art. 106, comma 5, lett. a), TUF e dall’art.
49, comma 1, lett. b), n. 1, (iii), del Regolamento
Emittenti.
Offerte pubbliche di acquisto e scambio - Offerta pubblica
di acquisto obbligatoria - Esenzioni
(D.Lgs. n. 58/1998, art. 106; Reg. Consob n. 11971/1999,
art. 49
In relazione ad una fusione progettata come un ‘‘intervento
di rafforzamento patrimoniale’’ la Consob ha confermato
la sussistenza dei presupposti per l’esenzione
di cui al combinato disposto dell’art. 106, comma 5, lett.
a), TUF e dall’art. 49, comma 1, lett. b), n. 1, (iii), del Re-
848 Le Società 7/2012

golamento Emittenti, a condizione che l’ISVAP, in sede
di autorizzazione della fusione, la ritenga parte integrante
del soddisfacimento delle richieste da essa formulate.
La Consob ha risposto a un quesito relativo alla conferma
della sussistenza di ipotesi di esenzione dall’Opa obbligatoria,
nell’ambito di una complessa operazione di integrazione
di due noti gruppi assicurativi composti, tra l’altro, da società
quotate.
In sintesi, l’operazione vedeva coinvolte le capogruppo Alfa
s.p.a. (che controlla Gamma s.p.a.) e Beta s.p.a. (holding di
partecipazioni che controlla Delta s.p.a. con una partecipazione
diretta pari a circa il 35% del capitale e, tramite Delta,
controlla indirettamente Epsilon S.p.A., con una partecipazione
pari a circa il 63% del capitale). L’operazione prevedeva
la stipulazione di un ‘‘Accordo di Investimento’’ tra Alfa e
Beta, articolato nelle seguenti fasi:
1) aumento di capitale di Alfa funzionale alla sottoscrizione
di un aumento di capitale di Beta riservato ad Alfa, nonché
ad aumentare la dotazione patrimoniale della controllata
Gamma al fine del rispetto della disciplina di settore in tema
di margini di solvibilità, nell’ambito della successiva fusione
(v. infra);
2) predisposizione da parte di Beta di un piano di risanamento
‘‘attestato’’ ai sensi dell’art. 67 l.fall. e attuazione (contestualmente
alla fusione di cui infra) dell’aumento di capitale
riservato ad Alfa;
3) aumento di capitale di Delta;
4) fusione per incorporazione in Delta di Beta, Epsilon e
Gamma.
Completano la descrizione dell’operazione:
(a) la richiesta dell’ISVAP a Beta, il 10 gennaio 2012, di «un
programma di intervento volto ad assicurare un’adeguata ricapitalizzazione
[di Delta] al fine di garantire la solvibilità, anche
futura di [Delta] e delle sue controllate» e a Delta di «un
piano di intervento ... [con] le iniziative che l’impresa si impegna
a realizzare per ripristinare la situazione di solvibilità corretta
e per garantire la solvibilità futura»;
(b) la stipulazione di due side letter tra Alfa e Beta contenenti
rispettivamente: quanto alla prima, impegni di Alfa aventi
ad oggetto la rinuncia a deliberare l’azione di responsabilità
ex art. 2393 c.c. a favore di tutti gli amministratori e sindaci
in carica nel periodo 2007-2011 in Beta, Delta ed Epsilon e
nelle controllate, e una manleva a favore degli stessi amministratori
nel caso in cui tali azioni fossero state invece deliberate;
quanto alla seconda, un impegno di indennizzo a favore
di tutti gli amministratori di Beta per la cessazione anticipata
dalla carica;
(c) la subordinazione dell’efficacia dell’Accordo di Investimento
a varie condizioni sospensive, tra cui la conferma da
parte della Consob che l’operazione non comporta obblighi
di Opa in capo ad Alfa sulle azioni Beta, Delta ed Epsilon.
L’attuazione del programma di cui sopra potrebbe dare luogo,
infatti, a diverse situazioni suscettibili di assumere rilievo
ai fini di un’eventuale Opa obbligatoria. In particolare, a seguito
della sottoscrizione dell’aumento di capitale riservato
di Beta, Alfa acquisterebbe:
(i) una partecipazione superiore al 50% del capitale con diritto
di voto di Beta;
(ii), una partecipazione indiretta superiore al 30% del capitale
con diritto di voto in Delta;
(iii) una partecipazione indiretta superiore al 60% del capitale
con diritto di voto in Epsilon.
Inoltre, a seguito della fusione, Alfa assumerebbe una partecipazione
superiore al 50% nella società risultante dalla fu-
Diritto dei mercati finanziari
Documentazione
sione (Delta), rilevante secondo le norme sull’Opa incrementale
(v. art. 106, comma 3, lett. b, TUF).
Nel quesito, Alfa elencava i singoli argomenti ritenuti rilevanti
al fine di escludere la sussistenza di obblighi di Opa relativamente
agli incrementi nelle partecipazioni di cui sopra,
sottolineando tra l’altro che l’intera operazione presentava
caratteri di unitarietà.
La Consob ha risposto in modo articolato, esaminando separatamente
le situazioni sub (i) - (iii), nonché la situazione derivante
dalla fusione.
La parte probabilmente più interessante della risposta al
quesito è quella relativa all’acquisto da parte di Alfa della partecipazione
in Beta, a seguito della sottoscrizione dell’aumento
di capitale riservato di quest’ultima (punto ‘‘i’’ sopra).
La Consob ha, da un lato, ritenuto sussistenti tutti gli elementi
per la sussistenza dell’esenzione ‘‘da salvataggio’’ ai
sensi dell’art. 49, comma 1, lett. b, n. 2, Reg. emittenti (acquisto
della partecipazione esclusivamente mediante sottoscrizione
di un aumento di capitale riservato; assenza di acquisti
nei dodici mesi precedenti; predisposizione di un piano
attestato ex art. 67 l.fall.). Dall’altro lato, tuttavia, ha valutato
negativamente gli impegni di Alfa aventi ad oggetto la rinuncia
all’azione di responsabilità e la manleva a favore di amministratori
e sindaci contenuti nella prima side letter. La Consob
ha operato un’interpretazione estensiva del requisito
dell’assenza di acquisti nei dodici mesi precedenti, da parte
del sottoscrittore dell’aumento di capitale, di azioni della società
che ha deliberato l’aumento di capitale. Secondo tale
interpretazione, affinché l’esenzione operi non devono rinvenirsi
«benefici di natura economica concessi dal nuovo soggetto
controllante ai vecchi azionisti di controllo, ulteriori rispetto
a quelli derivanti dal semplice salvataggio della società
in crisi a seguito dell’aumento di capitale». L’Autorità di
Vigilanza ha affermato che, mediante gli impegni di rinuncia/
manleva, Alfa attribuirebbe «un beneficio economico a favore
degli azionisti di controllo uscenti» il cui costo «è sostenuto
non solo dal nuovo azionista di controllo, ma anche potenzialmente
dagli altri azionisti di [Beta], in termini di rinuncia ai
possibili proventi derivanti dal risarcimento di eventuali danni».
La Consob ha altresì svolto considerazioni sull’eventuale
diritto di recesso a favore dei precedenti azionisti di controllo
di Beta conseguenti alla modificazione del suo oggetto sociale,
in virtù del passaggio di Beta da holding di partecipazioni
all’esercizio diretto di attività assicurativa (tema comunque
controverso in dottrina). L’art. 2437 c.c. prevede che il
diritto di recesso spetta agli azionisti ‘‘che non hanno concorso’’
alla deliberazione che lo legittima e - nonostante i
precedenti azionisti di Beta abbiano contribuito ‘‘in modo determinante’’
all’operazione - secondo la Consob non può
escludersi che i nuovi azionisti riconoscano la sussistenza
del diritto di recesso ai precedenti. L’esercizio del diritto di
recesso da parte dei precedenti azionisti, così, costituirebbe
un’ulteriore ragione ostativa all’operatività dell’esenzione da
salvataggio, sia perché darebbe a tali azionisti «un vantaggio
economico incompatibile con il disegno complessivo di ripatrimonializzazione,
sia perché potrebbe essere considerato
un ’acquisto pattuito nei dodici mesi precedenti».
In conclusione, la Consob ha confermato la sussistenza dei
presupposti per l’esenzione da salvataggio:
(a) subordinatamente alla revoca/esclusione degli obblighi di
rinuncia e manleva assunti da Alfa con la prima side letter;
(b) se i precedenti azionisti di Beta non eserciteranno il diritto
di recesso, con acquisto dei loro titoli da parte di Alfa, per
l’esistenza in tal caso di «significativi indizi di intese in con-
Le Società 7/2012 849

Diritto dei mercati finanziari
Documentazione
trasto con la finalità di salvataggio e il principio di parità di
trattamento» dei soci di Beta.
Riguardo all’acquisto indiretto da parte di Alfa di una partecipazione
superiore al 30% nel capitale votante di Delta (punto
‘‘ii’’ sopra), la Consob ha anzitutto sottolineato che tale acquisto
assumerebbe rilievo ai fini dell’Opa ‘‘a cascata’’ (v.
art. 106, comma 3, lett. a, TUF e art. 45 Reg. emittenti). In
questo caso, la Consob ha ritenuto sussistenti tutti gli elementi
previsti dall’art. 49, comma 1, lett. b, n. 1 (iii) per l’esenzione
da salvataggio: un intervento di ricapitalizzazione
patrimoniale (nella specie l’aumento di capitale di Delta, sottoscritto
da Beta grazie al proprio aumento di capitale a sua
volta sottoscritto da Alfa) e una situazione di crisi attestata
da richieste formulata da un’autorità di vigilanza prudenziale
(nella specie, la richiesta ISVAP del 10 gennaio 2012 rivolta
sia alla capogruppo Beta, sia direttamente a Delta).
Riguardo all’acquisto indiretto da parte di Alfa di una partecipazione
superiore al 60% nel capitale votante di Epsilon
(punto ‘‘iii’’ sopra), la Consob ha ricordato che, per valutare
un eventuale obbligo di Opa ‘‘a cascata’’ occorre tenere conto
delle ‘‘condizioni di prevalenza’’ di natura ‘‘oggettiva’’ e
‘‘valutativa’’ poste dall’art. 45 Reg. emittenti. La Consob ha
escluso che ricorrano le condizioni di prevalenza oggettive,
esaminando la valorizzazione della partecipazione in Epsilon
nel bilancio di Delta al 31 dicembre 2011. Tuttavia, l’Autorità
non ha ritenuto di potersi pronunciare, allo stato, sulle condizioni
‘‘valutative’’, poiché l’Accordo di Investimento non conteneva
‘‘esplicite valorizzazioni’’ delle azioni Epsilon, rinviando
quindi una valutazione ‘‘fino a quando il quadro informativo
non sarà completato dalle decisioni di natura valutativa
che le società interessate dovranno assumere in vista della
progettata fusione’’.
Infine, riguardo all’acquisto da parte di Alfa di una partecipazione
superiore al 50% nella società (Delta) risultante dalla
fusione (di cui Alfa avrebbe acquistato nella prima fase una
partecipazione superiore al 30%: v. sopra), la Consob ha anzitutto
sottolineato che tale acquisto sarebbe in astratto rilevante
secondo le norme che regolano gli acquisti incrementali
(v. art. 106, comma 3, lett. b, TUF e art. 46 Reg. emittenti,
che fissano il limite del 5% annuo del capitale, per coloro
che - pur detenendo più del 30% del capitale votante dell’emittente
- non detengono la maggioranza dei diritti di voto).
La Consob si è chiesta se la fusione (valutata congiuntamente
con i precedenti aumenti di capitale) possa costituire un
intervento di ‘‘rafforzamento patrimoniale’’ ai fini dell’esenzione
da salvataggio prevista dall’art. 49, comma 1, lett. b, n.
1 (iii), Reg. emittenti e già ricordata sopra. La risposta è stata
positiva, non tanto per l’astratta idoneità della fusione a costituire
intervento di rafforzamento patrimoniale (comunque
ammessa), quanto in base al rilievo che in concreto la fusione
per incorporazione in Delta di Beta, Gamma ed Epsilon
costituisce «parte del rafforzamento patrimoniale rispondente
alla richiesta dell’[ISVAP]». In questo quadro, ha assunto
rilievo la qualificazione dell’operazione di rafforzamento patrimoniale
- aumento di capitale e successiva fusione - come
intrinsecamente unitaria, sulla base dell’esame di vari aspetti,
desumibili tra l’altro «dalle clausole dell’accordo, dalle linee
guida del piano strategico-industriale esaminato dall’I-
SVAP nonché dalle prime valutazioni da quest’ultimo espresse»
(comunque a condizione che l’ISVAP, in sede di autorizzazione
della fusione, la ritenga parte integrante del soddisfacimento
delle richieste da essa formulate). La Consob ha
peraltro riservato la propria valutazione definitiva sulla sussistenza
dei presupposti per l’esenzione all’esito dell’esame
dei rapporti di concambio relativi all’incorporazione di Beta in
Delta, poiché l’incorporazione di Beta «apporterebbe un contributo
negativo ai margini di solvibilità» di Delta (a differenza
dell’incorporazione di Gamma ed Epsilon in Delta, che avrebbero
effetti positivi). In sintesi, quindi, l’esenzione sarà sussistente
qualora l’incremento della partecipazione di Alfa in
Delta a seguito dell’incorporazione di Beta (non di Gamma
ed Epsilon) non superi il 5%, poiché - per questo segmento
dell’operazione - non potrebbe parlarsi di un intervento di
‘‘rafforzamento patrimoniale’’ quanto di «un’operazione di
ottimizzazione della struttura del gruppo».
SANZIONI AMMINISTRATIVE PER ACQUISTI DI CONCERTO
E VIOLAZIONE DEL DIVIETO DI VOTO
Delibera 24 febbraio 2012, n. 18130
@ In Bollettino Consob 5.2/2012
Offerte pubbliche di acquisto e scambio - Offerta pubblica
di acquisto obbligatoria - Acquisto di concerto
(D.Lgs. n. 58/1998, artt. 101 bis, 109, 110, 192, 195)
È accertata l’azione di concerto tra due società in relazione
ad acquisti di azioni di una società quotata; conseguentemente
i soci/amministratori di tale società rispondono
dell’esercizio del diritto di voto nell’assemblea
della società quotata in violazione dell’art. 110 TUF
e della mancata promozione dell’Opa obbligatoria a seguito
del superamento della soglia del 30% del capitale
della società quotata.
Con Delibera n. 17535/2010 la Consob aveva accertato che
due società erano qualificabili «persone che agiscono di concerto
in virtù [della] cooperazione tra di loro e della sussistenza
di un accordo, ancorché tacito, volto ad acquisire e a
mantenere il controllo» di una società quotata (v. art. 101
bis, comma 4, TUF). Nella stessa delibera, la Consob riteneva
inoltre che tra le due società fossero stati conclusi due
patti parasociali occulti: il primo, quantomeno dal 4 novembre
2009, avente ad oggetto l’acquisto di azioni della quotata;
il secondo, quantomeno dal 7 aprile 2010, avente ad oggetto
l’esercizio del diritto di voto nella quotata e l’esercizio
anche congiunto di un’influenza dominante sulla stessa (v.
art. 122 TUF). Conseguentemente, la Consob aveva ritenuto
applicabile il divieto di esercizio del diritto di voto previsto
dall’art. 122, comma 4, TUF, per il mancato adempimento
degli obblighi pubblicitari in relazione a tali patti parasociali
occulti.
Successivamente, sulla base dei fatti accertati nella Delibera
n. 17535, la Consob contestava a tre persone fisiche - soci e
amministratori delle due società concertiste - due violazioni
degli obblighi di pubblicazione previsti dall’art. 122 TUF in relazione
ai patti parasociali occulti; tre violazioni del divieto di
esercizio del diritto di voto ai sensi dell’art. 122, comma 4,
TUF, nelle assemblee della quotata del 26 novembre 2009,
del 23 aprile 2010 e del 17 giugno 2010; tre violazioni dell’obbligo
di Opa ‘‘da concerto’’ (v. artt. 106 e 109 TUF), per
l’avvenuto superamento, in tre occasioni, tra il febbraio e l’agosto
2010, della soglia del 30% del capitale della quotata e
la mancata promozione di un’Opa obbligatoria in conseguenza
di tale superamento.
Gli interessati si difendevano nel procedimento sanzionatorio
davanti all’Autorità deducendo, tra l’altro, l’inesistenza di
alcun patto parasociale occulto tra le due società da essi amministrate.
850 Le Società 7/2012

Alla luce dell’istruttoria effettuata, la Consob ha ritenuto sussistente
l’azione di concerto tra le due società ma ha altresì
considerato che «l’impianto probatorio non consenta di valutare
come sufficientemente comprovata l’esistenza dei patti
occulti». Per quanto la Delibera non fornisca dettagli in merito
alla prova dell’azione di concerto né alla mancata prova
dei due patti occulti (dettagli probabilmente contenuti nei soli
atti del procedimento non pubblici), è interessante notare
che la Consob sembra dare rilievo al concerto sulla base della
mera ‘‘cooperazione’’ tra le due società, avendo escluso
la stipulazione tra loro di patti parasociali occulti (cioè di ‘‘accordi’’).
La sussistenza di una figura autonoma di concerto
‘‘da cooperazione’’, diversa dal concerto realizzato mediante
le ipotesi elencate dall’art. 101 bis, comma 5, TUF (tra cui la
conclusione di patti parasociali, cioè il concerto mediante
‘‘accordi’’) resta tuttora altamente discussa in dottrina. Comunque,
sulla base di tale qualificazione (concerto ‘‘da cooperazione’’),
la Consob ha irrogato sanzioni amministrative
pecuniarie alle persone fisiche (e in solido alle due società:
v. artt. 192 e 195 TUF) per la violazione del divieto di esercizio
del diritto di voto previsto dall’art. 110 TUF in caso di acquisti
di concerto (non dall’art. 122, comma 4, TUF, per la
mancata pubblicazione di patti parasociali richiamato nell’originaria
contestazione) relativamente alla sola assemblea della
quotata del 23 aprile 2010, nonché per ciascuna violazione
dell’obbligo di Opa in occasione del superamento della soglia
del 30% del capitale della quotata avvenuto in data 23
febbraio 2010, 11/15 marzo 2010 e 4 agosto 2010.
Diritto dei mercati finanziari
Documentazione
REGOLAMENTO EMITTENTI
MODIFICHE AL REGOLAMENTO EMITTENTI
E AL REGOLAMENTO MERCATI
Delibera 9 maggio 2012, n. 18214
@ In Bollettino Consob 5.1/2012
Emittenti - Disciplina
(Reg. Consob n. 11971/1999)
All’esito della consultazione iniziata con la pubblicazione di
un documento il 22 marzo 2012, la Consob ha approvato
nuova modifiche al Regolamento emittenti e al Regolamento
Mercati che proseguono il percorso di semplificazione
normativa già avviato con l’emanazione della delibera n.
18079 del 20 gennaio 2012.
Le nuove disposizioni hanno ad oggetto:
(i) emittenti diffusi;
(ii) offerte pubbliche;
(iii) diritti dei soci;
(iv) obblighi informativi;
(v) art. 36 Reg. Mercati.
Si rinvia al documento ‘‘Esiti della consultazione’’ sul sito
www.consob.it per il dettaglio delle osservazioni al testo in
consultazione e delle singole modifiche regolamentari.
Le nuove disposizioni entrano in vigore il quindicesimo giorno
successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della
delibera n. 18214 (avvenuta il 22 maggio 2012), eccezion fatta
per quelle elencate dall’art. 3, comma 2, della delibera n.
18214, che entrano in vigore il 1 luglio 2013.
Le Società 7/2012 851

Fisco e società
Sintesi
Osservatorio fiscale
a cura di Massimo Gabelli
PRASSI
Controversie fiscali internazionali
COMPOSIZIONE DELLE CONTROVERSIE FISCALI
INTERNAZIONALI: LE PROCEDURE AMICHEVOLI
@ Circolare Agenzia delle Entrate 5 giugno 2012, n. 21/E
Con la pubblicazione della circolare n. 21/E del 5 giugno
2012, l’Agenzia delle Entrate ha fornito le indicazioni per gestire
agilmente le controversia fiscali internazionali, illustrando
tutte le caratteristiche della procedura amichevole (Mutual
agreement procedure, c.d. ‘‘Map’’), e distinguendo i casi
generati da doppia imposizione, disciplinati da convenzioni
bilaterali tra i vari Stati, da quelli relativi a doppie imposizioni
dovute a rettifiche dei prezzi di trasferimento, regolati, in sede
europea, dalla Convenzione arbitrale.
Per quel che attiene alle convezioni internazionali che regolano
una Map, l’Agenzia ha innanzitutto illustrato le fonti giuridiche
internazionali che la regolano.
Le Convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni
negoziate sullo schema OCSE prevedono all’art. 25 la procedura
amichevole quale strumento per poter risolvere le controversie
internazionali, la quale si traduce nella consultazione
diretta tra le Amministrazioni fiscali dei singoli Stati contraenti,
finalizzato alla risoluzione di una controversia internazionale.
A tale istituto si può fare ricorso nel caso in cui un soggetto
residente di uno dei due Stati ritenga che le misure da una o
da entrambe le Amministrazioni finanziarie comportino, o
comporteranno, un’imposizione non conforme alle disposizioni
della Convenzione bilaterale.
Sempre in ambito Ocse, all’interno delle Linee guida sulla
determinazione dei prezzi di trasferimento, viene illustrato
anche l’utilizzo delle Map per evitare e risolvere le controversie
generate da rettifiche di transfer pricing.
Nello specifico, accanto alle Convenzioni bilaterali, in ambito
europeo, vige la Convenzione arbitrale (90/436/Cee del 23 luglio
1990), la quale è attivabile nel caso in cui il fenomeno
della doppia imposizione economica sia generato da rettifiche
dei prezzi di trasferimento praticati fra imprese associate
residenti nell’Unione europea.
La sostanziale differenza tra le procedure amichevoli instaurate
in base alle Convenzioni bilaterali e quelle avviate con riferimento
alla Convenzione arbitrale risiede nel fatto che le
prime sono connotate solo da un dovere di diligenza nella
trattazione, mentre le seconde devono portare, in ogni caso,
a un esito concreto, anche passando alla fase arbitrale.
Tanto premesso, l’Amministrazione finanziaria è passata ad
illustrare la procedura da adottare nei casi di attivazione della
procedura amichevole.
Nello specifico, ai sensi del disposto dell’art. 25 del modello
Ocse, il contribuente, sia persona fisica sia giuridica, che ritenga
di essere, o di poter essere, leso da un’imposizione fiscale
non conforme alla Convenzione, può attivare la procedura
amichevole.
@Il testo integrale dei provvedimenti è disponibile su:
www.ipsoa.it/lesocieta
Il caso può essere presentato all’autorità competente dello
Stato di residenza del contribuente. Per quanto riguarda, tuttavia,
le doppie imposizioni originate da rettifiche dei prezzi
di trasferimento, la procedura amichevole può essere comunque
validamente instaurata dall’impresa estera associata,
che si rivolge all’autorità competente del proprio Stato di
residenza per lamentare la doppia imposizione generatasi in
seno al gruppo multinazionale.
Al fine di individuare in modo corretto il termine entro il quale
il contribuente può presentare l’istanza, è necessario fare
riferimento a quanto previsto dalla singola Convenzione.
In genere, lo stesso è identificato nei due anni dalla prima
notifica della misura che comporta un’imposizione non conforme
alle disposizioni della convenzione. Il contribuente
può comunque presentare l’istanza prima di ricevere l’avviso
di accertamento (ad esempio, a seguito della notifica di un
processo verbale di constatazione).
Alle Map attivate in Italia ai sensi di una Convenzione bilaterale
si affianca un procedimento giurisdizionale instaurato in
base alla legislazione interna.
L’opportunità di rivolgersi al giudice tributario corrisponde alla
necessità di evitare che, in pendenza di procedura amichevole,
l’imposta accertata in Italia diventi definitiva e, quindi,
non modificabile in virtù dell’eventuale accordo raggiunto
fra le autorità competenti.
Di conseguenza, se le autorità competenti giungono ad un
accordo che elimina la doppia imposizione senza che sia ancora
intervenuto un giudicato, vale l’accordo amichevole a
patto che il contribuente accetti i suoi contenuti e rinunci
contestualmente al ricorso giurisdizionale.
A differenza della procedura amichevole istituita sulla base
di accordi bilaterali tra Stati, quella adottata in conformità alla
Convenzione arbitrale, per risolvere questioni riguardanti il
transfer pricing, implica l’obbligo per le autorità competenti
di raggiungere un accordo che elimini la doppia imposizione
entro due anni. Se non si arriva a una soluzione entro questo
termine, infatti, le autorità sono tenute a istituire una commissione
consultiva, con l’avvio di una fase arbitrale, al cui
parere sono tenute ad adeguarsi, se non trovano autonomamente
un accordo.
Possono presentare istanza di procedura amichevole all’autorità
competente italiana sia le imprese residenti, in relazione
ai rapporti di partecipazione con imprese stabilite in un altro
Stato membro dell’Unione europea, sia le stabili organizzazioni
in Italia di imprese residenti in altro Stato membro.
L’apertura può essere proposta se l’Amministrazione finanziaria
italiana o quella dell’altro Stato membro intendono
operare o hanno operato una rettifica degli utili delle imprese
associate o delle stabili organizzazioni.
Il contribuente deve presentare istanza entro tre anni dalla
prima notifica della misura che comporta o può comportare
una doppia imposizione. Il contribuente può comunque presentare
l’istanza prima di ricevere l’avviso di accertamento
(ad esempio, a seguito della notifica di un processo verbale
di constatazione).
Infine, la circolare n. 21/E/2012 illustra le relazioni con il contenzioso
interno.
852 Le Società 7/2012

La fase arbitrale è possibile soltanto se l’impresa associata
ha lasciato scadere i termini di presentazione del ricorso o
ha rinunciato a quest’ultimo prima che sia intervenuta una
sentenza.
L’Italia, infatti, rientra fra le giurisdizioni che non consentono
all’autorità amministrativa di derogare a una sentenza, in presenza
della quale non è quindi possibile passare alla fase arbitrale.
Facendo un passo indietro, è importante chiarire che, sulla
base dello stesso principio giuridico, il contribuente può proporre
istanza di procedura amichevole e contemporaneamente
coltivare il giudizio contro l’atto di accertamento in
merito ai rilievi che hanno prodotto la doppia imposizione,
ma, nel caso in cui intervenga una decisione dell’autorità giudiziaria
che non elimini la doppia imposizione, quest’ultima
permane a meno che l’autorità competente estera non sottoscriva
un accordo amichevole specularmente conforme alla
decisione espressa dall’ultimo giudice nazionale.
Evasione
LOTTA ALL’EVASIONE: L’AGENZIA DELLE ENTRATE
FORNISCE LE LINEE GUIDA PER L’ANNO 2012
@ Circolare Agenzia delle Entrate 31 maggio 2012, n. 18/E
Nella circolare n. 18/E del 31 maggio 2012, l’Agenzia delle
Entrate ha fornito le linee guida per la lotta all’evasione per
l’anno 2012: grandi contribuenti sottoposti all’attività di tutoraggio,
piani di azioni mirati su almeno un quinto delle imprese
di medie dimensioni grazie ad analisi di rischio localizzate,
controlli selettivi sulle imprese di minori dimensioni e lavoratori
autonomi, analisi di rischio specifiche sulle persone fisiche
ad alta capacità contributiva.
Nello specifico, l’Agenzia ribadisce che le attività di controllo
devono conseguire ad una approfondita analisi della distribuzione
del rischio di evasione nell’ambito di ciascuna realtà
territoriale, idonea ad indirizzare i controlli sulle situazioni a
maggior rischio, evitando di disperdere le risorse disponibili
(limitate) su situazioni a bassa rischiosità, così come in controlli
finalizzati alla ricerca di violazioni di natura meramente
formale. È poi necessario continuare a puntare - in sede di
controllo - sui comportamenti evasivi che, per loro natura, si
prestano ad essere sistematicamente reiterati e determinano
quindi una perdita di gettito costante nel tempo: lo scopo,
oltre al recupero dell’evasione pregressa, è di dissuadere
dalla reiterazione delle violazioni e di incrementare progressivamente
il gettito fiscale derivante dall’adempimento spontaneo
degli obblighi fiscali.
Tra i comportamenti evasivi reiterati spicca l’omessa contabilizzazione
dei ricavi o compensi conseguiti nelle attività di
impresa e di lavoro autonomo, alla quale tipicamente consegue
una consistente evasione sia delle imposte sui redditi
che dell’IVA.
Nella stessa ottica, un consistente miglioramento va conseguito,
in generale, nei controlli sul corretto adempimento degli
obblighi in materia di IVA. In materia, l’evasione viene realizzata
con l’omessa contabilizzazione delle operazioni attive,
ma anche con molteplici altri espedienti (dalla detrazione dell’imposta
relativa ad operazioni non inerenti o inesistenti, al
pro-rata di detrazione o alle operazioni con l’estero).
Ai fini dell’espletamento delle attività di controllo nel corso
del 2012, restano confermati gli specifici indirizzi forniti con
le precedenti circolari n. 13/E/2009, n. 20/E/2010 e n. 21/E/
2011 con il consueto, distinto riguardo:
(i) alle attività di controllo fiscale destinate, in modo specifi-
Fisco e società
Sintesi
co, alle diverse macrotipologie di contribuenti e che quindi
integrano nel loro complesso la peculiare strategia da adottare
per ridurre i rischi di evasione/elusione che caratterizzano
ciascuna delle macro-tipologie (attività specifiche);
(ii) alle attività che per loro natura non possono specificamente
riferirsi alle suddette macrotipologie di contribuenti,
ma le riguardano tutte trasversalmente, in modo più o meno
marcato (attività trasversali).
Sul fronte delle attività specifiche, l’agenzia ha precisato
quanto segue.
Per i controlli sulle persone fisiche, le analisi di rischio degli
agenti del fisco puntano, da quest’anno, sui soggetti ad alta
capacità contributiva presenti in ciascuna provincia, ossia coloro
che possiedono un patrimonio mobiliare e immobiliare
che supera i 5 milioni di euro.
L’accertamento sintetico si conferma al centro della strategia
di contrasto all’evasione e comincerà ad essere effettuato
in base alle nuove disposizioni in materia introdotte dal
D.L. n. 78/2010, che si applicano per gli accertamenti relativi
al periodo d’imposta 2009.
Per quel che concerne le imprese di minori dimensioni e lavoratori
autonomi, per l’anno 2012 l’obiettivo numerico assegnato
è stato stabilizzato sul livello di quello consuntivato
per il 2011. Per la platea dei contribuenti in parola rileva, in
modo specifico l’esigenza di individuare, nei singoli controlli,
le operazioni attive non contabilizzate, dato che la forma tipica
di evasione in tale comparto deriva proprio dall’occultamento
dei corrispettivi effettivamente percepiti, nonché la
presenza di costi non deducibili ai fini dell’imposizione reddituale,
o non detraibili ai fini dell’IVA.
Il miglioramento dei risultati atteso deve quindi derivare soprattutto
da un consistente aumento della maggiore IVA accertata
e definita, posto che ad esso è tendenzialmente connesso
l’incremento dei risultati sul fronte della imposizione
reddituale.
Si affinano sempre più gli strumenti di selezione a disposizione
dell’Agenzia che consentono di indirizzare i controlli
sui contribuenti a maggior rischio di evasione.
Infine, con riferimento alle imprese di medie dimensioni il
piano d’intervento riguarda almeno un quinto delle imprese
e si realizza grazie alla sinergia con la Guardia di Finanza, basandosi
su analisi di rischio calate nel territorio e nelle realtà
locali.
Per quanto in specie attiene all’analisi di rischio l’Agenzia
delle Entrate rammenta l’importanza della mappatura delle
imprese di medie dimensioni presenti nella Provincia e del
censimento dei rischi di evasione/elusione.
Le posizioni a rischio vanno considerate tenendo conto del
risk score attribuito e, in presenza di elementi di rischio sostanzialmente
equivalenti, privilegiando i seguenti criteri:
(i) assenza di controlli negli ultimi 4 anni;
(ii) presenza di perdite ‘‘sistemiche’’;
(iii) presenza su almeno due annualità di redditività sensibilmente
più bassa rispetto a quella media della categoria economica;
(iv) presenza del rischio di evasione in materia di IVA.
Aumentano le grandi imprese che finiscono sotto tutoraggio.
Sono più di 3.200 i contribuenti di grossa taglia esercenti attività
di impresa costantemente monitorati dal Fisco (rispetto
ai circa 2.000 tutorati nel 2011).
L’intento è quello di non abbassare la guardia su questa significativa
platea di contribuenti, così da individuare in tempo
utile fattori di rischio come, ad esempio, una pianificazione
fiscale aggressiva (attuata anche su scala internazionale),
politiche di utilizzo strumentale delle perdite fiscali o forme
Le Società 7/2012 853

Fisco e società
Sintesi
di arbitraggio basate sullo sfruttamento di strumenti finanziari
complessi, politiche di prezzi di trasferimento non in linea
con il principio del valore normale.
In sede di determinazione del livello di rischio possono assumere
rilievo comportamenti che attestino la propensione del
contribuente alla costruzione di un rapporto collaborativo
con l’Amministrazione finanziaria basato sulla trasparenza e
sulla fiducia.
Infine, a fronte dei (positivi) risultati dell’attività di controllo
svolta nel 2011 sul comparto degli enti non commerciali, delle
ONLUS e degli altri soggetti che fruiscono di regimi agevolativi,
l’obiettivo è di consolidare nel corso del 2012 il
trend seguendo gli indirizzi operativi nel tempo forniti (in specie
quelli contenuti nella circolare n. 21/E del 2011).
In particolare, per gli enti non commerciali e con riferimento
all’utilizzo abusivo delle agevolazioni loro riservate, si ribadisce
la necessità di adottare ogni iniziativa diretta ad assicurare
che l’analisi del rischio di abuso dei regimi agevolativi in
materia sia eseguita con la massima cura, utilizzando anche
le informazioni contenute nelle apposite liste d’ausilio trasmesse
centralmente.
Nell’ambito della analisi di rischio effettuata con l’ausilio degli
specifici applicativi a disposizione, vanno in specie selezionati
gli enti che, in base agli elenchi dei fornitori a suo
tempo inviati dai soggetti obbligati, risultano aver emesso
fatture ma non hanno presentato la dichiarazione IVA oppure
hanno dichiarato un volume d’affari pari a zero.
Necessario, poi, concentrate l’attività operativa prioritariamente
nei confronti dei soggetti che presentino abusi di particolare
rilevanza economica, evitando di perseguire situazioni
di minima rilevanza.
Reddito d’impresa
BENI CONCESSI IN GODIMENTO AI SOCI ED AI FAMILIARI:
I CHIARIMENTI DELL’AGENZIA
@ Circolare Agenzia delle Entrate 15 giugno 2012, n. 24/E
La disciplina relativa alla concessione in godimento dei beni
ai soci e ai familiari dell’imprenditore per fini privati è recata
dall’art. 2, commi da 36 terdecies a36duodevicies, D.L. n.
138/2011. Tale disposizione prevede, per i soggetti (soci o
familiari dell’imprenditore) che ricevono in godimento beni
aziendali, la tassazione di un reddito diverso determinato
quale differenza tra il valore di mercato e il minor corrispettivo
pattuito; a ciò si accompagna l’indeducibilità dei costi relativi
agli stessi beni da parte dell’impresa concedente.
Tale fattispecie differisce da quella dell’autoconsumo familiare
e dell’assegnazione dei beni ai soci, nonché dalla destinazione
dei beni a finalità estranee all’esercizio d’impresa, in
quanto si riferisce a beni che non fuoriescono definitivamente
dal regime d’impresa.
Al fine di monitorare tale fattispecie, il legislatore ha previsto
l’obbligo per i soggetti interessati (concedenti e utilizzatori
dei beni) di comunicare i dati relativi ai beni d’impresa concessi
o ricevuti in godimento, all’Agenzia delle Entrate,
adempimento questo che non è, però, disciplinato dalla circolare
in commento.
Secondo quanto chiarito in tale documento di prassi, destinatari
della previsione in parola sono quindi sia le persone fisiche
che utilizzano i beni in godimento sia le imprese e/o
l’imprenditore individuale che li concedono .
Tra i primi si annoverano i soci, residenti e non residenti nel
territorio dello Stato, di società ed enti privati di tipo associativo
residenti che svolgono attività commerciale, i familiari,
residenti e non residenti nel territorio dello Stato, dell’imprenditore
individuale residente nel territorio dello Stato.
La circolare n. 24/E/2012 precisa che per ragioni di ordine logico-sistematico
deve ritenersi che nell’ambito di applicazione
della norma si debbano annoverare anche il soggetto residente
e non residente che nella sfera privata utilizza in godimento
i beni della sua impresa commerciale residente nel
territorio dello Stato nonché i familiari, residenti e non residenti
nel territorio dello Stato, di tale soggetto.
Attesa la necessità di evitare l’aggiramento della norma in
questione, si ritiene che debbano essere considerati quali
destinatari della stessa anche i soci ed i loro familiari che ricevono
in godimento i beni di società controllate o collegate
ai sensi dell’art. 2359 c.c. a quella partecipata direttamente
dai medesimi soci.
Per quel che concerne i soggetti concedenti, sono da includersi
quindi l’imprenditore individuale, le società di capitali,
le società cooperative, le stabili organizzazioni di società non
residenti, gli enti privati di tipo associativo limitatamente ai
beni relativi alla sfera commerciale. Restano escluse le società
semplici.
Relativamente all’ambito oggettivo di applicazione della norma
in esame, si annoverano tutti i beni, quindi siano, merce
o gli immobili patrimonio.
Si tratta di tutti i beni di cui l’impresa ha conseguito la disponibilità,
posseduti a titolo di proprietà o in base ad un diritto
reale, ovvero detenuti in locazione, anche finanziaria, noleggiati
o ricevuti in comodato.
Al contrario, sono esclusi i beni di società ed enti di tipo associativo
che svolgono attività commerciale, concessi in godimento
ad enti non commerciali soci che utilizzano gli stessi
per fini esclusivamente istituzionali.
Come detto, ai sensi del disposto dell’art. 2, comma 36 terdecies,
D.L. n. 138/2011 la differenza tra il valore di mercato
e il corrispettivo annuo per la concessione in godimento dei
beni dell’impresa concorre alla formazione del reddito imponibile
del socio o del familiare. Per quantificare il valore di
mercato il riferimento è l’art. 9, D.P.R. n. 917/1986.
Per esigenze di certezza e di documentabilità, al fine di verificare
gli accordi previsti dalle parti per la concessione in godimento
del bene relativo all’impresa, si ritiene opportuno
che il corrispettivo annuo e le altre condizioni contrattuali
debbano risultare da apposita documentazione scritta di data
certa, antecedente alla data di inizio dell’utilizzazione del bene.
L’Amministrazione finanziaria ha inoltre precisato che la previsione
in commento non trova, invece, applicazione quando
il soggetto utilizzatore dei beni in questione sia al contempo
dipendente della società o dell’impresa individuale, ovvero
sia un lavoratore autonomo, in quanto al ricorrere di tali ipotesi
lo stesso è assoggettato alla disciplina di tassazione prevista
dagli artt. 51 e 54, D.P.R. n. 917/1986.
Nel caso in cui il bene sia concesso in godimento per una
frazione di anno, ai fini del calcolo dell’ammontare da assoggettare
a tassazione, il valore di mercato deve essere rapportato
alla stessa.
Per quel che concerne, invece, l’indeducibilità dei costi sostenuti
in relazione ai beni poi concessi in godimento a corrispettivo
inferiore al valore normale, ma anche le altre eventuali
spese o componenti negativi relativi agli stessi, l’Agenzia
ha chiarito che la stessa trova una deroga in tutti i casi in
cui siano concessi in godimento beni per i quali sia già prevista
una limitazione alla deducibilità, come ad esempio nel
caso di autoveicoli (ex art. 164, D.P.R. n. 917/1986).
Dette disposizioni decorrono dal periodo successivo a quello
854 Le Società 7/2012

di entrata in vigore del D.L. n. 138/2011, ossia per i soggetti
con periodo d’imposta coincidente con l’anno solare, dal
2012.
Infine, tenuto conto delle novità introdotte e delle obiettive
condizioni di incertezza circa l’applicazione della normativa in
questione, l’Agenzia ha chiarito che il contribuente che non
ha applicato correttamente le disposizioni in esame in sede
di determinazione del primo acconto, potrà sanare l’eventuale
omesso versamento in sede di secondo acconto, senza
l’applicazione delle sanzioni per ritardato pagamento, maggiorato
degli interessi del 4% annuo.
SOCIETÀ IN PERDITA SISTEMATICA:
LE PRIME INDICAZIONI DELL’AGENZIA
@ Circolare Agenzia delle Entrate 11 giugno 2012, n. 23/E
Con il provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate,
protocollo n. 2012/87956, l’Agenzia delle Entrate ha individuato
le situazioni oggettive al ricorrere della quali è ammessa
la disapplicazione della disciplina sulle società in perdita
sistematica dettata dal D.L. n. 138/2011, senza dover
assolvere all’onere di presentazione dell’istanza di interpello.
Nella circolare n. 23/E, dell’11 giugno 2012, l’Agenzia ha,
inoltre, fornito le prime indicazioni operative in ordine all’applicazione
della disciplina in commento, secondo la quale le
società che presentano dichiarazioni in perdita fiscale per tre
esercizi consecutivi e quelle che, nell’arco dello stesso intervallo
temporale, presentano per due periodi d’imposta dichiarazioni
dei redditi in perdita fiscale e nel terzo dichiarano
un reddito imponibile inferiore a quello minimo presunto, sono
considerate non operative a decorrere dal successivo
quarto periodo d’imposta.
Alla luce di quanto disposto dal predetto provvedimento, la
disciplina di cui al D.L. n. 138/2011 non trova applicazione al
ricorrere di determinate circostanze, quali:
(i) società in stato di liquidazione che, con impegno assunto
in dichiarazione dei redditi, richiedono la cancellazione dal
Registro delle imprese entro il termine di presentazione della
dichiarazione dei redditi successiva;
(ii) società assoggettate ad una delle procedure indicate nell’art.
101, comma 5, D.P.R. n. 917/1986 ovvero ad una procedura
di liquidazione giudiziaria; la disapplicazione opera
con riferimento ai periodi d’imposta precedenti all’inizio delle
procedure, i cui termini di presentazione delle dichiarazioni
dei redditi scadono successivamente all’inizio delle procedure
stesse;
(iii) società sottoposte a sequestro penale o a confisca nelle
fattispecie di cui al D.Lgs. n. 159/2011 o in altre fattispecie
analoghe in cui il Tribunale in sede civile abbia disposto la
nomina di un amministratore giudiziario e la disapplicazione
opera con riferimento al periodo di imposta nel corso del
quale è emesso il provvedimento di nomina dell’amministratore
giudiziario ed ai successivi periodi di imposta nei quali
permane l’amministrazione giudiziaria);
(iv) società che detengono partecipazioni, iscritte esclusivamente
tra le immobilizzazioni finanziarie, il cui valore economico
è prevalentemente riconducibile a:
1) società considerate non in perdita sistematica;
2) società escluse dall’applicazione della disciplina anche in
conseguenza di accoglimento dell’istanza di disapplicazione
della disciplina delle società in perdita sistematica;
3) società collegate residenti all’estero cui si applica il regime
dell’art. 168, D.P.R. n. 917/1986 e la disapplicazione opera
a condizione che la società non svolga attività diverse da
Fisco e società
Sintesi
quelle strettamente funzionali alla gestione delle partecipazioni;
(v) società che hanno ottenuto l’accoglimento dell’istanza di
disapplicazione della disciplina sulle società in perdita sistematica
in relazione ad un precedente periodo di imposta sulla
base di circostanze oggettive puntualmente indicate nell’istanza,
che non hanno subito modificazioni nei periodi di imposta
successivi e la disapplicazione opera limitatamente a
tali circostanze oggettive;
(vi) società che conseguono un margine operativo lordo positivo;
(vii) società per le quali gli adempimenti e i versamenti tributari
sono stati sospesi o differiti da disposizioni normative
adottate in conseguenza della dichiarazione dello stato di
emergenza e la disapplicazione opera limitatamente al periodo
d’imposta in cui si è verificato l’evento calamitoso e quello
successivo;
(viii) società per le quali risulta positiva la somma algebrica
della perdita fiscale di periodo e degli importi che non concorrono
a formare il reddito imponibile per effetto di proventi
esenti, esclusi o soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d’imposta
o ad imposta sostitutiva, ovvero di disposizioni agevolative;
(ix) società che esercitano esclusivamente attività agricola;
(x) società che risultano congrue e coerenti ai fini degli studi
di settore;
(xi) società che si trovano nel primo periodo d’imposta.
Al ricorrere delle predette situazioni, le società non sono tenute
a presentare alcuna istanza di interpello, poiché la disapplicazione
della normativa delle società in perdita sistematica
opera automaticamente.
Contestualmente al citato provvedimento, l’Amministrazione
finanziaria ha emanato anche la circolare n. 23/E/2012, nella
quale ha chiarito che le società in perdita sistematica beneficiano
sia delle cause di esclusione previste per le società
non operative, sia delle cause di disapplicazione automatica
sopra indicate, come individuate dal provvedimento n. 2012/
87956.
Mentre le prime riguardano solo i periodi d’imposta di applicazione
della disciplina sulle società in perdita sistematica (a
fronte di un intervallo di osservazione di tre periodi d’imposta
in perdita fiscale, le cause di esclusione agiscono sul
successivo quarto periodo), le seconde valgono soltanto nell’arco
del triennio di osservazione (il verificarsi di una delle situazioni
previste dal provvedimento interrompe tale periodo
di osservazione).
Le società interessate che non rientrano né nelle cause di
esclusione, né in quelle di disapplicazione automatica, devono
presentare istanza di disapplicazione della disciplina sulle
società in perdita sistematica. L’istanza deve contenere l’indicazione
del periodo d’imposta per il quale si chiede la disapplicazione,
oltre che di quello nel quale le situazioni oggettive
che la giustificano si sono verificate.
Sono inammissibili le istanze che riguardano periodi d’imposta
precedenti a quello di prima applicazione della disciplina,
a meno che il periodo d’imposta non sia compreso nel triennio
di osservazione.
Infine, se i soggetti interessati intendono presentare istanza
di disapplicazione sia in relazione alla disciplina sulle società
in perdita sistematica sia in merito a quella sulle società non
operative devono farlo separatamente; solo le istanze inviate
congiuntamente prima dell’emanazione della circolare verranno
accettate dagli uffici dell’Agenzia che adotteranno in
ogni caso due distinti provvedimenti di risposta.
Le Società 7/2012 855

Fisco e società
Sintesi
Reati tributari
GIURISPRUDENZA
LA PUNIBILITÀ È DOPPIA PER CHI EMETTE ED UTILIZZA
FATTURE PER OPERAZIONI INESISTENTI
@ Corte di cassazione, sez. III pen., 21 maggio 2012, n.
19247
Nell’interessante sentenza n. 19247, depositata il 21 maggio
2012, la terza sezione penale, della Corte di cassazione ha
esaminato la questione relativa al fatto se nel caso di fatture
per operazioni inesistenti, il soggetto che sia amministratore
sia della società emittente, sia della società ricevente, risponda
di due delitti (emissione della fattura, art. 8, D.Lgs.
n. 74/2000, e dichiarazione fraudolenta, art. 2, D.Lgs. n. 74/
2000) ovvero soltanto di uno di essi.
La fattispecie in esame è incentrata sulla corretta interpretazione
del disposto dell’art. 9, D.Lgs. n. 74/2000, secondo il
quale, in deroga alle norme sul concorso nel reato, chi emette
(e chi concorre con chi emette) non concorre nel delitto di
chi dichiara, e viceversa.
La Corte premette, innanzitutto, la questione in ordine all’applicazione
del predetto art. 9 non si pone nel caso in cui del
‘‘secondo’’ delitto il soggetto non sia imputato. Ad esempio,
non potrebbe certo invocare l’art. 9 il soggetto imputato di dichiarazione
fraudolenta, al quale non sia imputato contemporaneamente
anche quelli di emissione neppure in concorso.
Quanto alla portata del predetto art. 9, la Corte osserva che
esso è teso solo ad escludere che chi emette la fattura possa
rispondere, per ciò solo, di concorso nel delitto di chi tale
fattura utilizza, e viceversa.
La norma, afferma la Corte, deroga all’art. 110 c.p. nel senso
che il solo fatto di concorrere materialmente (e moralmente)
alla condotta altrui di utilizzazione della fattura falsa, emettendola,
non comporta la corresponsabilità nel delitto di dichiarazione
fraudolenta (o viceversa).
Il citato art. 9 quindi va interpretato nel senso di comprendere
la sola ipotesi in cui la condotta del potenziale concorrente
si limiti alla sola emissione (rispetto alla utilizzazione) o alla
sola utilizzazione (rispetto alla emissione), in cui pure si
avrebbe altrimenti un’ipotesi di concorso ex art. 110 c.p. nella
fattispecie complementare.
Viceversa, la medesima non si applica quando un soggetto
emetta e utilizzi la fattura per operazione inesistente (ad
esempio, appunto, perché amministratore di entrambe le società
coinvolte). In questo caso, vi è una doppia condotta
propria e si è fuori dall’area di applicazione dell’art. 9, D.Lgs.
n. 74/2000.
NON SI PERFEZIONA IL REATO DI DICHIARAZIONE
FRAUDOLENTA MEDIANTE L’USO DI FATTURE
O ALTRI DOCUMENTI PER OPERAZIONI INESISTENTI CON
LA SEMPLICE REGISTRAZIONE IN CONTABILITÀ DEGLI STESSI
@ Corte di cassazione, sez. III pen., 13 giugno 2012, n.
23229
Confermando un orientamento ormai costante, la Corte di
cassazione, III sezione penale, nella sentenza n. 23229, depositata
il 13 giugno 2012, ha concluso che il reato di dichiarazione
fraudolenta mediante l’uso di fatture o altri documenti
per operazioni inesistenti di cui all’art. 2, D.Lgs. n. 74/
2000 si consuma al momento della presentazione della di-
chiarazione e non già in quello in cui detti documenti vengono
registrata in contabilità.
La fattispecie posta all’attenzione della Corte traeva origine
dalla sentenza con la quale il GUP aveva dichiarato non luogo
a procedere nei confronti dell’ex amministratore di una
società in ordine al reato ascrittogli di cui all’art. 2, D.Lgs. n.
74/2000.
Allo stesso era stato ascritto di aver, in qualità di amministratore,
di diritto prima e di fatto dopo di una società per azioni,
o comunque amministratore al momento della registrazione
della fattura nei registri IVA, relative ad operazioni inesistenti,
indicando nella dichiarazione annuale IVA elementi passivi
fittizi.
Il giudice aveva rilevato che al momento della consumazione
del reato, da individuarsi nella scadenza del termine per la
presentazione della dichiarazione IVA, l’imputato non era più
amministratore della società, essendosi dimesso da tale carica,
né vi era prova che lo stesso fosse comunque amministratore
di fatto.
Avverso detta sentenza il Procuratore della Repubblica aveva
proposto ricorso, rilevando quale unico motivo la violazione
dell’art. 2, D.Lgs. n. 74/2000, ed evidenziando come la sentenza
abbia dimenticato di considerare la condotta tenuta dall’imputato
era ancora amministratore della società, di accordo
con l’emittente per l’emissione di una fattura non la relativa
annotazione della stessa nei registri IVA, sicché una volta portato
in dichiarazione da altri il credito IVA, lo stesso non potrebbe
non essere chiamato a rispondere dell’utilizzazione in
concorso con l’amministratore al momento del fatto.
Secondo la Suprema Corte il reato contestato non sussiste,
qualificandosi lo stesso quale reato istantaneo, senza pertanto
che possa assumere rilievo penale la precedente sola
condotta di registrazione delle fatture.
L’irrilevanza sul piano penale delle predette condotte implica
che i comportamenti tenuti dall’imputato quanto lo stesso era
amministratore della società, di diritto o di fatto, non possano
di per sé stessi essere valorizzate, nemmeno in termini di
concorso di reato con l’amministratore della società che, recependo
in dichiarazione i dati della fattura in questione, avrebbe
perfezionato il reato di cui all’art. 2, D.Lgs. n. 74/2000.
Pur essendo in astratto possibile concepire in capo ad un extraneus
il concorso nel reato proprio di cui al predetto art. 2 in
caso di determinazione o istigazione alla presentazione della
dichiarazione, una diversa conclusione comporterebbe, ancor
prima di ogni altra considerazione, la vanificazione della precisa
volontà del legislatore che è di evitare la punibilità del reato
in esame a titolo di tentativo (art. 6, D.Lgs. n. 74/2000).
Registro delle imprese
SOCIETÀ ESTINTA: IL SOCIO RISPONDE DEI DEBITI TRIBUTARI
SOLO SE HA PERCEPITO SOMME DALLA LIQUIDAZIONE
@ Corte di cassazione, sez. trib., 16 maggio 2012, n. 7679
La Corte di cassazione, sezione tributaria, con la sentenza n.
7679, depositata il 16 maggio 2012, ha concluso che nel caso
in cui la cancellazione della società sopravvenga in corso
di un processo, il contenzioso tributario può proseguire nei
confronti del socio, ma a condizione e nei limiti delle somme
da questi percepite dalla liquidazione.
La questione trae origine da un controllo fiscale a seguito
del quale venivano imputate ad una società maggiori imposte
con un avviso di accertamento, tempestivamente impugnato
ed annullato in primo grado, con conferma della sentenza
anche da parte dei giudici di secondo grado. Nel frat-
856 Le Società 7/2012

tempo la società era posta in liquidazione e poi cancellata
dal Registro delle imprese.
Ciononostante, però, il ricorso per Cassazione proposto dall’Ufficio
veniva notificato alla società estinta, al liquidatore
ed all’unico socio.
In ragione di ciò, quindi, la Suprema Corte, si è espressa sull’eccezione
di inammissibilità e/o improponibilità del ricorso
per cassazione nei confronti della società, ancorché cancellata,
del liquidatore e del socio.
In ogni caso, in merito alla questione degli effetti della cancellazione
della società commerciale dal Registro delle imprese,
occorre innanzitutto rilevare che le Sezioni Unite (cfr.
Cass., sez. un., n. 4060/2010; n. 4061/2010; n. 4062/2010)
hanno già concluso che la predetta cancellazione, nell’ipotesi
in cui l’adempimento abbia avuto luogo in data successiva
all’entrata in vigore dell’art. art. 4, D.Lgs. n. 6/2003, che, modificando
l’art. 2495, comma 2, c.c., ha attribuito all’istituto
efficacia costitutiva, determina l’immediata estinzione della
società, indipendentemente dall’esaurimento dei rapporti
giuridici a essa facenti capo.
Il profilo che però viene in rilievo nel caso di specie, e che
non ha precedenti nella giurisprudenza di legittimità, attiene
alla sorte dei rapporti processuali laddove la cancellazione
della società sopravvenga in corso di causa o, come nella
specie, dopo la sentenza gravata.
Ebbene, in tal caso, secondo la Cassazione, la cancellazione
della società va equiparata alla morte della parte persona fisica
che comporta l’invalidità dell’instaurazione nei suoi confronti
del giudizio di impugnazione indipendentemente dallo
stato soggettivo dell’impugnante (qui in ogni caso consapevole
dell’evento); né rileva, peraltro, che l’estinzione sia avvenuta,
nel caso di specie, dopo addirittura la sentenza di
primo grado, e che la stessa non sia stata rilevata nel giudizio
d’appello.
Di talché, la conseguente inammissibilità del ricorso per
Cassazione proposto nei confronti della società estinta.
Ciò posto in ordine agli effetti della cancellazione della società
dal registro delle imprese, la stessa Corte si è poi preoccupata
di chiarire che è altresì inammissibile il ricorso per
Cassazione proposto sia nei confronti del liquidatore, essendo
quest’ultimo soggetto ‘‘gravato da responsabilità civile
concorrente, subordinata, ai sensi dell’art. 2495, comma 2,
c.c., al fatto che il mancato pagamento del debito sociale
sia dipeso da colpa (o a fortiori da dolo)’’, che del socio che
non abbia riscosso la quota ad esso spettante in base al bilancio
finale di liquidazione ovvero nei confronti del quale il
creditore sociale non dimostri l’avvenuta riscossione della
quota.
L’art. 2495, comma 2, c.c., infatti, prevede che «ferma restando
l’estinzione della società, dopo la cancellazione i creditori
sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti
nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da
questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei
confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso
da colpa di questi ...».
La Cassazione, peraltro, con la sentenza in commento, precisa
che l’effetto estintivo, producendosi anche in presenza di
crediti insoddisfatti o di rapporti non definiti, determina l’insorgenza,
da un lato, di una conseguente comunione fra i
soci in ordine ai beni residuati dalla liquidazione (essendo legittima
la cancellazione anche se il residuo attivo non è stato
ancora ripartito), o sopravvenuti alla cancellazione; e, dall’altro,
di una successione dei soci medesimi ai fini dell’esercizio,
«nei limiti e alle condizioni stabilite», delle azioni dei creditori
insoddisfatti.
Fisco e società
Sintesi
La condizione testualmente fissata dall’art. 2495 c.c., ai fini
della possibilità accordata ai creditori sociali di far valere i loro
crediti, dopo la cancellazione della società nei confronti
dei soci è che questi abbiano riscosso somme in base al bilancio
finale di liquidazione.
In ragione di quanto esposto, si può dunque concludere nel
senso che il ricorso per cassazione è, invece, valido qualora,
in caso di cancellazione della società dal registro delle imprese
nel corso del giudizio, venga proposto nei confronti del
solo successore universale della stessa, vale a dire nei confronti
del socio che abbia riscosso la quota ad esso spettante
sulla base del bilancio finale di liquidazione.
Le Società 7/2012 857

Società e Unione europea
Sintesi
Osservatorio comunitario
acuradiSilviaOlivieri
Fiscalità indiretta
LA CORTE DI GIUSTIZIA DEFINISCE IL CONCETTO DI ‘‘PRESTAZIONE A TITOLO ONEROSO’’
NELL’AMBITO DI CONTRATTI DI SERVIZI DI TELECOMUNICAZIONI
Corte di Giustizia UE 3 maggio 2012, causa C-520/10, Lebara Ltd/Commissioners for Her Majesty’s Revenue
and Customs
In data 3 maggio 2012, la Corte di Giustizia dell’Unione europea si è pronunciata, dietro rinvio pregiudiziale, sull’interpretazione
dell’art. 2, punto 1, della sesta direttiva 77/388/CEE del Consiglio del 17 maggio 1977, in materia di armonizzazione
delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra d’affari - Sistema comune di imposta sul valore
aggiunto: base imponibile uniforme, ai sensi del quale «le cessioni di beni e le prestazioni di servizi, effettuate a titolo
oneroso all’interno del paese da un soggetto passivo che agisce in quanto tale» sono assoggettate ad IVA.
La domanda pregiudiziale è stata presentata nell’ambito di una controversia sorta tra la Lebara Ltd (la ‘‘Lebara’’) e i
Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (i ‘‘Commissioners’’) in merito ad un avviso di accertamento
emesso da questi ultimi riguardo all’imposta sul valore aggiunto (l’‘‘IVA’’) asseritamente dovuta dalla Lebara
per i servizi di telecomunicazioni forniti da quest’ultima nel corso del mese di marzo del 2005.
In ordine ai fatti di cui è causa, va detto che la Lebara è una società stabilita nel Regno Unito che fornisce servizi di
telecomunicazioni consistenti nel vendere ad un distributore carte telefoniche che contengono tutte le informazioni
necessarie per effettuare chiamate telefoniche internazionali mediante l’infrastruttura messa a disposizione da detto
operatore e che sono rivendute dal distributore, a proprio nome e per proprio conto, a utenti finali, direttamente o
mediante altri soggetti passivi quali grossisti e dettaglianti.
Relativamente al periodo qui considerato, la Lebara non versava alcuna IVA per la vendita di carte telefoniche ai distributori;
conformemente al meccanismo dell’inversione contabile, essa riteneva che tale operazione configurasse
una prestazione di servizi di telecomunicazioni il cui luogo si trovava nello Stato membro di stabilimento del distributore
ed era pertanto quest’ultimo che doveva pagare l’IVA in tale Stato.
Secondo la Lebara, l’uso effettivo della carta non comportava che essa fornisse una prestazione di servizi a titolo
oneroso all’utente finale. Di diverso avviso erano i Commissioners, i quali ritenevano che la società dovesse versare
l’IVA al Regno Unito poiché essa forniva due servizi: l’‘‘emissione’’, al momento della vendita della carta al distributore
ed il ‘‘riscatto’’, al momento dell’utilizzo effettivo della carta da parte dell’utente finale. In proposito, bisogna tenere
presente che gli Stati membri sono liberi di tassare o la prima o la seconda di tali prestazioni. Avendo il Regno
Unito scelto di assoggettare ad imposizione il ‘‘riscatto’’, la base imponibile sarebbe costituita dalla frazione dell’importo
versato dal distributore alla Lebara proporzionale all’uso effettivo della carta da parte del suo utente finale rispetto
al valore nominale della medesima.
I Commissioners emettevano conseguentemente un avviso di accertamento a titolo dell’IVA afferente ai servizi di telecomunicazioni
forniti dalla Lebara nel corso del mese di marzo del 2005, avverso il quale la società proponeva ricorso
dinanzi al giudice del rinvio, il First-tier Tribunal (Tax Chamber). Quest’ultimo, tenuto conto delle diverse prassi riguardanti
il trattamento fiscale di tali carte telefoniche esistenti in taluni Stati membri, rilevava un rischio di doppia imposizione
o di mancata imposizione di entrate provenienti dalla commercializzazione delle carte telefoniche. Decideva allora
di sospendere il procedimento per sottoporre alla Corte di Giustizia due questioni pregiudiziali. Chiedeva innanzitutto
se, in circostanze come quelle della causa principale, ove un soggetto passivo (l’‘‘operatore economico A’’) venda carte
telefoniche che rappresentano il diritto di ricevere da detto soggetto servizi di telecomunicazioni, l’art. 2, punto 1,
della sesta direttiva IVA debba essere interpretato nel senso che l’operatore economico A effettua due forniture ai fini
dell’IVA: una al momento della vendita iniziale della carta da parte dell’operatore economico A ad un altro soggetto
passivo (l’‘‘operatore economico B’’) ed una al momento del suo ‘‘riscatto’’, vale a dire dell’utilizzo della carta da parte
dell’‘‘utente finale’’ per effettuare chiamate telefoniche. In caso di risposta affermativa a tale questione domandava come
debba applicarsi l’IVA all’interno della catena di fornitura in cui l’operatore economico A vende la carta telefonica all’operatore
economico B, quest’ultimo rivende la carta telefonica in uno Stato membro B, e la carta viene infine acquistata
nello Stato membro B dall’utente finale che la utilizza per effettuare chiamate telefoniche. Nell’affrontare i quesiti
posti la Corte di Giustizia ricorda gli obiettivi e le regole principali del sistema comune dell’IVA nonché le peculiarità del
sistema di commercializzazione di cui al procedimento principale. Innanzitutto, ai sensi dell’art. 2 della prima direttiva, il
principio del sistema comune dell’IVA consiste nell’applicare ai beni ed ai servizi un’imposta generale sul consumo
esattamente proporzionale al prezzo dei beni e dei servizi, qualunque sia il numero di transazioni intervenute nel processo
di produzione e di distribuzione antecedente alla fase dell’imposizione (1).
Nota:
(1) Corte Giust. 3 ottobre 2006, C-475/03, Banca popolare di Cremona, punto 21, e Corte Giust. 28 ottobre 2010, C-49/09, Commissione/Polonia, punto 44.
858 Le Società 7/2012

L’IVA mira, infatti, a gravare unicamente sul consumatore finale e ad essere perfettamente neutrale nei confronti
dei soggetti passivi che intervengono nel processo di produzione e di distribuzione che precede la fase di imposizione
finale, indipendentemente dal numero di operazioni avvenute.
La Corte osserva quindi come ai sensi dell’art. 2, punto 1, della sesta direttiva sono le cessioni di beni e le prestazioni
di servizi ad essere soggette all’IVA, non i pagamenti effettuati quale corrispettivo di queste ultime, anche se, nel
caso di versamento di un acconto, l’IVA può diventare esigibile senza che la cessione o la prestazione sia stata ancora
effettuata purché tutti gli elementi qualificanti del fatto generatore, vale a dire la futura cessione o la futura prestazione,
siano già conosciuti (2).
Ricorda infine la costante giurisprudenza secondo cui una prestazione di servizi è a titolo oneroso, e configura quindi
un’operazione imponibile, solo quando sussiste un nesso diretto tra il servizio prestato ed il controvalore ricevuto.
Passando ad esaminare le peculiarità del sistema, il giudice comunitario rileva che le carte telefoniche in questione
danno diritto ad un solo tipo di servizi, la cui natura e quantità sono predeterminate e che è soggetto ad una sola aliquota
di imposta.
La commercializzazione delle carte telefoniche avviene mediante una catena di distribuzione che comprende perlomeno
un operatore intermedio tra l’operatore telefonico e l’utente finale. Secondo la rappresentazione dei fatti contenuta
nella decisione di rinvio, detto distributore rivende le carte telefoniche a proprio nome e per proprio conto.
Quanto al prezzo pagato dall’utente finale per l’acquisto di una carta telefonica, direttamente presso il distributore
oppure presso un dettagliante intermedio, la Corte osserva che esso non è necessariamente identico al valore nominale
di detta carta e che l’operatore telefonico, non controllando il prezzo di rivendita chiesto dai distributori o dagli
altri intermediari, non è in grado di conoscere il medesimo. Ciò premesso, poiché l’operatore telefonico riceve
un solo pagamento effettivo nell’ambito della fornitura di tali servizi di telecomunicazioni, non è possibile sostenere
che egli fornisca due prestazioni di servizi a titolo oneroso. Vi è pertanto un’unica operazione imponibile, il cui beneficiario
è il distributore.
L’operatore telefonico fornisce infatti un servizio al distributore, consistente nel trasferirgli il diritto di utilizzare la sua
infrastruttura per effettuare chiamate internazionali, in cambio del quale riceve dal distributore il prezzo convenuto.
Lo scambio tra reciproche prestazioni esiste quindi tra l’operatore telefonico ed il distributore al momento della vendita
iniziale delle carte telefoniche a quest’ultimo, non essendovi alcun nesso diretto tra l’utente e l’operatore telefonico.
Il pagamento effettuato dal distributore all’operatore telefonico non può infatti essere considerato un pagamento
effettuato dall’utente finale a tale operatore, sebbene l’onere di detto pagamento si ripercuota su tale utente
finale. Da un lato, il distributore rivende le carte telefoniche a proprio nome e per proprio conto, dall’altro l’importo
che l’utente finale paga al momento dell’acquisto della carta non è necessariamente identico al prezzo pagato dal distributore
all’operatore telefonico.
L’utente finale non ha peraltro alcun diritto di rimborso, a carico dell’operatore telefonico, di un eventuale credito di
chiamata non utilizzato nel periodo di validità della carta. Pertanto, nel caso di specie, l’osservanza dell’art. 2, primo
comma, della prima direttiva e del principio di neutralità fiscale è garantita in quanto sia la vendita iniziale di una carta
telefonica sia la sua rivendita successiva sono operazioni imponibili. In ciascuna fase della catena, l’IVA è esattamente
proporzionale al prezzo pagato e consente la detrazione dell’imposta versata a monte. In particolare, al momento
dell’ultima vendita di una carta telefonica all’utente finale, l’IVA è esattamente proporzionale al prezzo pagato
da quest’ultimo per l’acquisto della carta, anche se tale prezzo non è identico al valore nominale della carta. Alla luce
delle suesposte considerazioni, la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha statuito che:
«L’articolo 2, punto 1, della sesta direttiva 77/388/CEE del Consiglio, del 17 maggio 1977, in materia di armonizzazione
delle legislazioni degli Stati Membri relative alle imposte sulla cifra di affari - Sistema comune di imposta sul
valore aggiunto: base imponibile uniforme, come modificata dalla direttiva 2003/92/CE del Consiglio, del 7 ottobre
2003, deve essere interpretato nel senso che un operatore telefonico che propone servizi di telecomunicazioni consistenti
nel vendere ad un distributore carte telefoniche che contengono tutte le informazioni necessarie per effettuare
chiamate telefoniche internazionali mediante l’infrastruttura messa a disposizione da detto operatore e che sono
rivendute dal distributore, a proprio nome e per proprio conto, a utenti finali, direttamente o mediante altri soggetti
passivi quali grossisti o dettaglianti, fornisce una prestazione di servizi di telecomunicazioni a titolo oneroso al
distributore. Per contro, detto operatore non fornisce una seconda prestazione di servizi a titolo oneroso all’utente finale
allorché quest’ultimo, avendo acquistato la carta telefonica, esercita il diritto di effettuare chiamate telefoniche
servendosi delle informazioni figuranti su detta carta».
Libera circolazione di capitali
LA CORTE DI GIUSTIZIA SI PRONUNCIA IN MATERIA DI ORGANISMI DI INVESTIMENTO COLLETTIVO
DI VALORI MOBILIARI
Corte di Giustizia UE 10 maggio 2012, cause riunite C-338/11 a C-347/11, Santander Asset Management SGIIC
SA, (C-338/11)/Directeur des résidents à l’étranger et des services généraux e Santander Asset Management
SGIIC SA, (C-339/11), Kapitalanlagegesellschaft mbH, (C-340/11), Allianz Global Investors Kapitalanlagegesell-
Nota:
(2) Art. 10, par. 2, comma 2, della sesta direttiva.
Società e Unione europea
Sintesi
Le Società 7/2012 859

Società e Unione europea
Sintesi
schaft mbH, (C-341/11), SICAV KBC Select Immo (C-342/11), SGSS Deutschland Kapitalanlagegesellschaft
mbH (C-343/11), International Values Series of the DFA Investment Trust Co. (C-344/11), Continental Small Co.
Series of the DFA Investment Trust Co. (C-345/11), SICAV GA Fund B (C-346/11), Generali Investments
Deutschland Kapitalanlagegesellschaft mbH, (C-347/11)/Ministre du Budget, des Comptes publics, de la Fonction
publique et de la Réforme de l’État
Note:
In data 10 maggio 2012, la Corte di Giustizia dell’Unione europea si è pronunciata, dietro rinvio pregiudiziale, sull’interpretazione
degli artt. 63 TFUE e 65 TFUE (3) relativi alla libera circolazione dei capitali.
La domanda pregiudiziale è stata presentata dal Tribunal administratif de Montreuil (Francia) nell’ambito di una controversia
che vede opposti alcuni organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari (gli ‘‘OICVM’’) non residenti
alle autorità tributarie francesi, relativamente alla ritenuta alla fonte riscossa sui dividendi d’origine nazionale distribuiti
a detti OICVM.
I ricorrenti nei procedimenti principali sono OICVM belgi (cause C-342/11 e C-346/11), tedeschi (cause C-340/11, C-
341/11, C-343/11 e C-347/11), spagnoli (cause C-338/11 e C-339/11) e statunitensi (cause C-344/11 e C-345/11),
che investono soprattutto in azioni di società francesi ed a tale titolo ricevono dividendi.
Ai sensi degli artt. 119 bis, par. 2, e 187, par. 1, del Codice generale francese delle imposte (‘‘CGI’’), detti dividendi
sono assoggettati in Francia ad una ritenuta alla fonte del 25%. Il giudice del rinvio ritiene che la normativa nazionale
di cui ai procedimenti principali introduca una differenza di trattamento fiscale a sfavore degli OICVM non residenti,
in quanto i dividendi d’origine francese che tali organismi ricevono sono assoggettati ad una ritenuta alla fonte, mentre
dividendi della stessa origine versati a OICVM residenti non sono assoggettati ad una ritenuta siffatta. Tale differenza
di trattamento costituisce, secondo il giudice del rinvio, una restrizione alla libera circolazione dei capitali ai
sensi dell’art. 63 TFUE, che, alla luce dell’art. 65 TFUE, può essere ammessa solo se la differenza di trattamento riguarda
situazioni che non sono oggettivamente comparabili oppure se la restrizione sia giustificata da una ragione
imperativa di interesse generale.
Ad avviso del giudice del rinvio, per valutare se le situazioni sono comparabili è essenziale sapere se, oltre a quella degli
OICVM, debba essere presa in considerazione la situazione dei titolari di quote. Tale giudice spiega che, se si prendesse
in considerazione solo la situazione degli OICVM, si dovrebbe constatare che questi ultimi, siano essi residenti
in Francia o in un altro Stato membro, si trovano in una situazione oggettivamente comparabile; in tal caso la differenza
di trattamento non potrebbe più essere considerata giustificata da una ragione imperativa di interesse generale.
Nell’ipotesi in cui, invece, occorresse tener conto non solo della situazione degli OICVM, ma anche della situazione
dei loro titolari di quote, la conformità della ritenuta alla fonte al principio della libera circolazione dei capitali potrebbe
essere ammessa in tutti i casi in cui le situazioni, tenuto conto del regime fiscale complessivo applicabile, non
possono essere considerate oggettivamente comparabili o nei casi in cui una ragione imperativa di interesse generale
attinente all’efficacia dei controlli fiscali giustifichi la differenza di trattamento.
In tale contesto, il Tribunal administratif de Montreuil ha deciso di sospendere il procedimento per chiedere, appunto,
alla Corte di Giustizia se, oltre alla situazione degli OICVM, debba essere presa in considerazione anche quella
dei titolari di quote e, in tale ipotesi, a quali condizioni la ritenuta alla fonte controversa può essere considerata conforme
al principio della libera circolazione dei capitali» (4).
Orbene, nell’affrontare i quesiti pregiudiziali, la Corte rammenta in via preliminare che per giurisprudenza costante
anche se la materia delle imposte dirette rientra nella competenza degli Stati membri questi ultimi devono esercitare
tale competenza nel rispetto del diritto dell’Unione (5).
Sempre per costante giurisprudenza, le misure vietate dall’art. 63, par. 1, TFUE, in quanto restrizioni dei movimenti
di capitali, comprendono quelle che sono idonee a dissuadere i non residenti dal fare investimenti in uno Stato
membro o a dissuadere i residenti di detto Stato membro dal farne in altri Stati (6).
(3) Ai sensi dell’art. 63 TFUE: «... 1. Nell’ambito delle disposizioni previste dal presente capo sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati
membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi. 2. Nell’ambito delle disposizioni previste dal presente capo sono vietate tutte le restrizioni sui pagamenti tra
Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi. ...». Ai sensi dell’art. 65 TFUE: «... 1. Le disposizioni dell’articolo 63 non pregiudicano il diritto degli Stati
membri: a) di applicare le pertinenti disposizioni della loro legislazione tributaria in cui si opera una distinzione tra i contribuenti che non si trovano nella
medesima situazione per quanto riguarda il loro luogo di residenza o il luogo di collocamento del loro capitale; b) di prendere tutte le misure necessarie per
impedire le violazioni della legislazione e delle regolamentazioni nazionali, in particolare nel settore fiscale e in quello della vigilanza prudenziale sulle istituzioni
finanziarie, o di stabilire procedure per la dichiarazione dei movimenti di capitali a scopo di informazione amministrativa o statistica, o di adottare misure
giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza. 2. Le disposizioni del presente capo non pregiudicano l’applicabilità di restrizioni in materia
di diritto di stabilimento compatibili con i trattati. 3. Le misure e le procedure di cui ai paragrafi 1 e 2 non devono costituire un mezzo di discriminazione
arbitraria, né una restrizione dissimulata al libero movimento dei capitali e dei pagamenti di cui all’articolo 63. 4. In assenza di misure in applicazione dell’articolo
64, paragrafo 3, la Commissione o, in mancanza di una decisione della Commissione entro un periodo di tre mesi dalla richiesta dello Stato membro
interessato, il Consiglio può adottare una decisione che conferma che le misure fiscali restrittive adottate da uno Stato membro riguardo ad uno o più paesi
terzi devono essere considerate compatibili con i trattati nella misura in cui sono giustificate da uno degli obiettivi dell’Unione e compatibili con il buon funzionamento
del mercato interno. Il Consiglio delibera all’unanimità su richiesta di uno Stato membro. ...».
(4) Si tenga presente che con ordinanza del presidente della Corte del 4 agosto 2011, i procedimenti da C-338/11 a C-347/11 sono stati riuniti ai fini
della fase scritta e orale del procedimento, nonché della sentenza.
(5) Corte Giust. 4 marzo 2004, C-334/02, Commissione/Francia, punto 21; C. Giust. C-155/09, 20 gennaio 2011, Commissione/Grecia, punto 39, e C.
Giust. 16 giugno 2011, C-10/10, Commissione/Austria, punto 23.
(6) Corte Giust. 25 gennaio 2007, C-370/05, Festersen, punto 24, e C. Giust. 18 dicembre 2007, C-101/05, A, punto 40, nonché C. Giust. 10 febbraio
2011, C-436/08 e C-437/08, Haribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Salinen, punto 50.
860 Le Società 7/2012

Società e Unione europea
Sintesi
La Corte osserva allora che ai sensi della normativa controversa i dividendi distribuiti da una società residente ad un
OICVM non residente, sia esso stabilito in un altro Stato membro o in uno Stato terzo, sono assoggettati ad imposta
con aliquota del 25%, mediante ritenuta alla fonte, mentre siffatti dividendi non sono assoggettati ad imposta allorché
sono versati ad un OICVM residente. Poiché tale differenza di trattamento fiscale è idonea a dissuadere, da
un lato, gli OICVM non residenti dall’effettuare investimenti in società stabilite in Francia e, d’altro lato, a dissuadere
gli investitori residenti in Francia dall’acquistare quote in OICVM non residenti, la normativa che la prevede costituisce
una restrizione della libera circolazione dei capitali, in linea di principio vietata dall’art. 63 TFUE.
A questo punto si rende necessario esaminare se tale restrizione possa essere giustificata alla luce delle disposizioni
del Trattato. Il giudice comunitario rammenta in proposito che sebbene ai sensi dell’art. 65, par. 1, lett. a), TFUE,
«[l]e disposizioni dell’articolo 63 [TFUE] non pregiudicano il diritto degli Stati membri (...) di applicare le pertinenti disposizioni
della loro legislazione tributaria in cui si opera una distinzione tra i contribuenti che non si trovano nella
medesima situazione per quanto riguarda il loro luogo di residenza o il luogo di collocamento del loro capitale», tale
disposizione, derogando al principio fondamentale della libera circolazione dei capitali, deve essere interpretata restrittivamente.
Peraltro, lo stesso art. 65, al par. 3, TFUE, prevede che le disposizioni nazionali contemplate dal par.
1 «non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al libero movimento
dei capitali e dei pagamenti di cui all’articolo 63». Orbene, conformemente alla giurisprudenza comunitaria in materia,
perché una normativa tributaria nazionale possa essere considerata compatibile con le disposizioni del Trattato
relative alla libera circolazione dei capitali è necessario che la differenza di trattamento da essa prevista riguardi situazioni
che non sono oggettivamente paragonabili o sia giustificata da ragioni imperative di interesse generale.
Proprio al fine di valutare se le situazioni siano comparabili, il giudice del rinvio si chiede se, oltre alla situazione degli
OICVM, debba essere presa in considerazione la situazione dei titolari di quote.
La Corte osserva in merito che, allorché una normativa nazionale fissa un criterio distintivo per l’assoggettamento
ad imposta degli utili distribuiti, la valutazione della comparabilità delle situazioni va effettuata tenendo conto di tale
criterio, essendo del tutto priva di pertinenza la situazione fiscale dei titolari di quote di detti organismi.
Con specifico riferimento alla normativa fiscale di cui ai procedimenti principali, constata poi che essa fissa un criterio
distintivo basato sul luogo di residenza dell’OICVM, assoggettando ad una ritenuta alla fonte dei dividendi da essi
ricevuti solo gli OICVM non residenti.
Contrariamente a quanto sostenuto dal governo francese, non sussiste un nesso tra il mancato assoggettamento
ad imposta dei dividendi ricevuti dagli OICVM residenti e l’assoggettamento ad imposta di tali dividendi in capo ai titolari
di quote di questi ultimi.
L’esenzione fiscale di cui godono gli OICVM residenti non è, infatti, subordinata all’assoggettamento ad imposta dei
redditi distribuiti in capo ai titolari delle loro quote. Neppure relativamente agli OICVM che distribuiscono i dividendi
ricevuti la normativa di cui trattasi prende in considerazione la situazione fiscale dei titolari delle loro quote. Risulta
dalla normativa di cui trattasi nei procedimenti principali che i dividendi d’origine nazionale versati ad un OICVM di
distribuzione residente saranno esenti da imposta anche nel caso in cui la Repubblica francese non eserciterà la
propria potestà impositiva sui dividendi ridistribuiti da un OICVM siffatto, in particolare allorché essi siano versati a
titolari di quote aventi la residenza fiscale in uno Stato membro diverso o in uno Stato terzo. Peraltro, i dividendi d’origine
nazionale versati agli OICVM di distribuzione non residenti sono assoggettati ad un’aliquota del 25%, indipendentemente
dalla situazione fiscale dei titolari delle loro quote.
Anche nell’ipotesi in cui, per un titolare residente in Francia di quote di un OICVM non residente, esista, come sostiene
il governo francese, una prassi amministrativa che consente a detto titolare, in talune ipotesi, di ottenere un
credito d’imposta per la ritenuta alla fonte applicata a livello dell’OICVM non residente, resta pur sempre il fatto che
la normativa di cui trattasi nei procedimenti principali prevede l’assoggettamento ad imposta dei dividendi d’origine
nazionale distribuiti agli OICVM non residenti con un’aliquota del 25% in base unicamente al luogo di residenza di
questi ultimi e, pertanto, indipendentemente dalla situazione fiscale dei titolari di quote di tali OICVM.
Considerato il criterio distintivo stabilito da tale normativa, basato unicamente sul luogo di residenza dell’OICVM, la
valutazione della comparabilità delle situazioni ai fini della determinazione del carattere discriminatorio o meno della
normativa di cui trattasi va effettuata unicamente a livello del veicolo di investimento. Inoltre, come sottolinea il giudice
del rinvio, rispetto ad una normativa nazionale, come quella controversa nei procedimenti principali, che mira a
prevenire l’imposizione a catena dei dividendi distribuiti da società residenti, la situazione di un OICVM beneficiario
residente è comparabile a quella di un OICVM beneficiario non residente. Resta da esaminare se la restrizione risultante
da una normativa nazionale come quella controversa nei procedimenti principali sia giustificata da ragioni imperative
di interesse generale.
Quanto alla necessità, invocata dal Governo francese, di salvaguardare una ripartizione equilibrata della potestà impositiva
tra gli Stati membri, la Corte ricorda che essa può essere ammessa qualora, in particolare, il regime di cui
trattasi sia inteso a prevenire comportamenti atti a porre a rischio il diritto di uno Stato membro di esercitare la propria
potestà impositiva in relazione alle attività svolte sul suo territorio. Tuttavia, allorché uno Stato membro sceglie
di non assoggettare ad imposta gli OICVM residenti beneficiari di dividendi d’origine nazionale, non può invocare la
necessità di garantire una ripartizione equilibrata della potestà impositiva tra gli Stati membri per giustificare l’assoggettamento
ad imposta degli OICVM non residenti beneficiari di tali redditi.
La normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti principali non può essere giustificata neppure dalla necessità
di garantire l’efficacia dei controlli fiscali. Come osservato dal giudice del rinvio, l’efficacia dei controlli fiscali non
può, infatti, giustificare un assoggettamento ad imposta che colpisca unicamente e specificamente i non residenti.
Relativamente all’argomento attinente alla preservazione della coerenza del regime fiscale francese, occorre ricordare
che la Corte ha già dichiarato che la necessità di preservare detta coerenza può giustificare una normativa idonea
Le Società 7/2012 861

Società e Unione europea
Sintesi
a restringere le libertà fondamentali. Tuttavia, affinché un argomento fondato su una siffatta giustificazione possa
essere accolto, secondo giurisprudenza costante occorre che sia dimostrata l’esistenza di un nesso diretto tra l’agevolazione
fiscale di cui trattasi e la compensazione della stessa con un determinato prelievo fiscale. Orbene, come
evidenziato sopra, l’esenzione dalla ritenuta alla fonte dei dividendi non è assoggettata alla condizione che i dividendi
ricevuti dall’OICVM di cui trattasi siano ridistribuiti da quest’ultimo e che il loro assoggettamento ad imposta in
capo ai titolari di quote di detto OICVM consenta di compensare l’esenzione dalla ritenuta alla fonte.
Infine, per quanto riguarda le ragioni che giustificano restrizioni di movimenti di capitali nei confronti di Stati terzi, la
Corte ricorda, da un lato, che il governo francese si è limitato a sostenere che, nell’ambito di siffatti movimenti e in
assenza di convenzioni fiscali che prevedano una reciproca assistenza amministrativa, le limitazioni di cui trattasi dovrebbero
essere giustificate dall’esigenza di garantire l’efficacia dei controlli fiscali.
Per quanto sia vero che secondo la giurisprudenza siffatti movimenti di capitali si inseriscono in un contesto giuridico
diverso rispetto alle relazioni tra gli Stati membri, nel caso di specie la Corte rileva che il governo francese non
ha prodotto elementi atti a dimostrare i motivi per i quali l’efficacia dei controlli fiscali giustificherebbe un assoggettamento
ad imposta che colpisce unicamente e specificamente gli OICVM non residenti.
D’altro lato, giacché le domande di pronuncia pregiudiziale non concernono un’interpretazione dell’art. 64, par.
1, TFUE, afferma che non è necessario esaminare se la limitazione dei movimenti di capitali destinati a Stati terzi, o
da essi provenienti, risultante da una normativa nazionale, come quella controversa nei procedimenti principali, possa
essere giustificata in base a tale disposizione.
Da ultimo il giudice comunitario rigetta la richiesta del Governo francese di limitare nel tempo gli effetti della sentenza.
Se è vero che la Corte, applicando il principio generale della certezza del diritto intrinseco all’ordinamento giuridico
dell’Unione, può essere indotta a limitare la possibilità per gli interessati di far valere una disposizione da essa interpretata
onde rimettere in discussione rapporti giuridici costituiti in buona fede, ciò avviene solo in via eccezionale.
Affinché una tale limitazione possa essere disposta, è necessario che siano soddisfatti due criteri essenziali, la buona
fede degli ambienti interessati e il rischio di conseguenze gravi.
La Corte ha poi fatto ricorso a tale soluzione soltanto in presenza di circostanze ben precise, in particolare quando vi
era un rischio di gravi ripercussioni economiche e quando risultava che i singoli e le autorità nazionali erano stati indotti
ad un comportamento non conforme al diritto dell’Unione in ragione di una oggettiva e rilevante incertezza circa
la portata delle disposizioni di diritto dell’Unione.
Con riferimento al caso di specie essa rigetta gli argomenti del Governo francese relativi, da un lato, all’asserita esistenza
di un’incertezza oggettiva e rilevante quanto alla portata delle disposizioni del diritto dell’Unione, dall’altro, alle
considerevoli implicazioni di bilancio di una sentenza della Corte in materia. Afferma infatti che il Governo francese
non ha precisato in che modo il comportamento adottato dalla Commissione e da altri Stati membri avrebbe contribuito
a siffatta incertezza. Inoltre, per costante giurisprudenza, le conseguenze finanziarie che potrebbero derivare
per uno Stato membro da una sentenza pronunciata in via pregiudiziale non giustificano, di per sé, la limitazione nel
tempo degli effetti di tale sentenza. Alla luce delle suesposte considerazioni, la Corte di Giustizia dell’Unione europea
ha dichiarato che:
«Gli articoli 63 TFUE e 65 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa di uno Stato
membro che prevede l’assoggettamento ad imposta, mediante ritenuta alla fonte, di dividendi d’origine nazionale
se ricevuti da organismi di investimento collettivo in valori mobiliari residenti in un altro Stato membro, mentre siffatti
dividendi sono esenti da imposta in capo ad organismi di investimento collettivo in valori mobiliari residenti nel
primo Stato».
862 Le Società 7/2012

INDICE DEGLI AUTORI
Bonavera Enrico Erasmo
Avvocato in Genova
Abuso nell’attività di direzione e coordinamento e
violazione dei principi di corretta gestione societaria
e imprenditoriale ........................................... 746
Carbone Vincenzo
Presidente Emerito onorario della Suprema Corte
di cassazione
Osservatorio di giurisprudenza di legittimità........... 835
Celentano Paolo
Consigliere della Corte d’Appello di Napoli
Le sezioni specializzate in materia d’impresa ......... 805
Dalfino Domenico
Professore associato di Diritto commerciale e
processuale nell’Università degli Studi di Bari
Tutela cautelare ante causam e sospensione della
delibera assembleare...................................... 830
Di Brina Leonardo
Professore straordinario di Diritto Commerciale
nell’Università degli Studi Guglielmo Marconi di Roma’’
I poteri dei liquidatori di società di capitali ............. 761
Fasani Fabio
Dottore di ricerca in Diritto penale nell’Università
degli Studi di Pavia
L’irrilevanza penale dell’elusione tributaria............. 791
Gabelli Massimo
Dottore commercialista in Milano
Osservatorio fiscale........................................ 852
Giuffrè Romilda
Avvocato in Napoli
Osservatorio di giurisprudenza di legittimità........... 835
Guffanti Edoardo
Dottore commercialista in Milano
Il diritto di ripensamento nell’offerta fuori sede....... 779
Olivieri Silvia
Avvocato in Bruxelles
Osservatorio comunitario ................................. 858
Platania Fernado
Presidente della sezione fallimentare del Tribunale
di Verona
Modifica dell’atto costitutivo prima dell’iscrizione .... 741
Salafia Vincenzo
Presidente aggiunto onorario della Corte di cassazione
La cessione di quote del capitale della s.r.l. ........... 775
Stabilini Alessandra
Avvocato in Milano e Ricercatore di Diritto Commerciale
nell’Università degli Studi di Milano
Osservatorio di giurisprudenza di merito............... 837
Venturini Federico
Avvocato in Genova
Osservatorio Consob...................................... 847
INDICE CRONOLOGICO
DELLA LEGISLAZIONE
D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 ............................... 805
INDICE CRONOLOGICO
DELLA GIURISPRUDENZA
Corte di Giustizia UE
3 maggio 2012, causa C-520/10......................... 858
10 maggio 2012, cause riunite C-338/11 a C-347/11 859
Cassazione civile
1 dicembre 2011, n. 25703 .............................. 741
14 febbraio 2012, n. 2065 ................................ 779
14 maggio 2012, n. 7426 ................................. 835
14 maggio 2012, n. 7427 ................................. 835
16 maggio 2012, n. 7679 ................................. 856
24 maggio 2012, n. 8221 ................................. 835
Cassazione penale
2 febbraio 2012, n. 4458.................................. 841
10 maggio 2012, n. 17451 ............................... 843
21 maggio 2012, n. 19247 ............................... 856
31 maggio 2012, n. 20976 ............................... 844
13 giugno 2012, n. 23229 ................................ 856
Corte d’Appello
Milano 15 febbraio 2012.................................. 838
Milano 4 maggio 2012, n. 1523 ......................... 837
Tribunale
Milano 26 maggio 2011................................... 761
Milano 2 febbraio 2012 ................................... 746
Milano 23 aprile 2012 ..................................... 830
Milano 7 maggio 2012, n. 5244 ......................... 837
Milano 7 maggio 2012, n. 5245 ......................... 839
INDICE CRONOLOGICO
DELLA PRASSI
Indici
Le Società
Agenzia delle Entrate
Circolare 31 maggio 2012, n. 18/E ...................... 853
Circolare 5 giugno 2012, n. 21/E ........................ 852
Circolare 11 giugno 2012, n. 23/E....................... 855
Circolare 15 giugno 2012, n. 24/E....................... 854
Le Società 7/2012 863

Indici
Le Società
Consob
Delibera 26 gennaio 2012, n. 18090 .................... 847
Delibera 1 febbraio 2012, n. 18096 ..................... 847
Delibera 24 febbraio 2012, n. 18130.................... 850
Delibera 9 maggio 2012, n. 18214 ...................... 851
Comunicazione 24 maggio 2012, n. 12044042 ....... 848
INDICE ANALITICO
Associazione in partecipazione
Contratto d’opera
Risoluzione
Risoluzione del contratto (Cass. civ., sez. I; 14 magio
2012, n. 7426 - Osservatorio di giurisprudenza di legittimità)
..................................................... 835
Consorzi
Consorzi urbanistici
Definizione
Consorzi urbanistici (Cass. civ., sez. I, 14 maggio
2012, n. 7427 - Osservatorio di giurisprudenza di legittimità)
..................................................... 835
Gruppi di società
Direzione e coordinamento
Abuso nell’attività
Abuso nell’attività di direzione e coordinamento e
violazione dei principi di corretta gestione societaria
e imprenditoriale (Trib. Milano, sez. VIII, 2 febbraio
2012) commento di E.E. Bonavera...................... 746
Liquidazione
Liquidatori
Poteri
I poteri dei liquidatori di società di capitali (Trib. Milano,
sez. VIII, 26 maggio 2011) commento di L. Di
Brina.......................................................... 761
Mercati finanziari
Informazione societaria
Sanzioni amministrative
Sanzioni amministrative per omissione di informazioni
rilevanti in comunicati al mercato (Delibera 1 febbraio
2012, n. 18096 - Osservatorio consob).......... 847
Sanzioni amministrative per pubblicazione di comu-
nicati incompleti (Delibera 26 gennaio 2012, n.
18090 - Osservatorio consob) ........................... 847
Offerta pubblica di acquisto e di scambio
Esenzioni
Esenzioni ‘‘da salvataggio’’ (Comunicazione 24 maggio
2012, n. 12044042 - Osservatorio consob) ....... 848
Obbligatoria
La risarcibilità dei danni derivanti dalla mancata ricostituzione
del flottante (App. Milano, sez. I, 4 maggio
2012, n. 1523 - Osservatorio di giurisprudenza di
merito)....................................................... 837
Sanzioni amministrative per acquisti di concerto e
violazione del divieto di voto (Delibera 24 febbraio
2012, n. 18130 - Osservatorio consob) ................ 850
Regolamento Emittenti
Disciplina
Modifiche al regolamento emittenti e al regolamento
mercati (Delibera 9 maggio 2012, n. 18124 - Osservatorio
Consob) ............................................ 851
Strumenti finanziari
Emissione e offerta
Il diritto di ripensamento nell’offerta fuori sede
(Cass. civ., sez. I, 14 febbraio 2012, n. 2065) commento
di E. Guffanti ....................................... 779
Reati fallimentari
Bancarotta fraudolenta
Bancarotta infragruppo
Bancarotta fraudolenta e rilevanza dei vantaggi compensativi
infragruppo (Cass. pen., sez. IV, 2 febbraio
2012, n. 4458 - Osservatorio di giurisprudenza penale
dell’impresa)............................................. 841
Reati tributari
Omessa o infedele dichiarazione
Disciplina
L’irrilevanza penale dell’elusione tributaria, di F. Fasani...........................................................
791
Regime fiscale
Controversie internazionali
Disciplina
Composizione delle controversie fiscali internazionali:
le procedure amichevoli (Circolare Agenzia delle
Entrate 5 giugno 2012, n. 21/E - Osservatorio fiscale).............................................................
852
864 Le Società 7/2012

Evasione
Misure di contrasto
Lotta all’evasione: l’Agenzia delle Entrate fornisce le
linee guida per l’anno 2012 (Circolare Agenzia delle
Entrate 31 maggio 2012, n. 18/E - Osservatorio fiscale).........................................................
853
Reddito d’impresa
Deducibilità
Beni concessi in godimento ai soci ed ai familiari: i
chiarimenti dell’Agenzia (Circolare Agenzia delle Entrate
15 giugno 2012, n. 24/E - Osservatorio fiscale) 853
Società in perdita sistematica: le prime indicazioni
dell’Agenzia (Circolare Agenzia delle Entrate 11 giugno
2012, n. 23/E - Osservatorio fiscale)............... 855
Registro delle imprese
Cancellazione
Effetti
Società estinta: il socio risponde dei debiti tributari
solo se ha percepito somme dalla liquidazione
(Cass., sez. trib., 16 maggio 2012, n. 7679 - Osservatorio
fiscale) .............................................. 856
Responsabilità amministrativa
delle persone giuridiche
Misure cautelari reali
Sequestro preventivo
Frode in erogazioni pubbliche attraverso false fatturazioni
e profitto confiscabile (Cass. pen., sez. III, 10
maggio 2012, n. 17451 - Osservatorio di giurisprudenza
penale di impresa) ................................. 843
Reato della persona giuridica ed estensione del sequestro
preventivo ai concorrenti persone fisiche
(Cass. pen., sez. II, 31 maggio 2012, n. 20976 - Osservatorio
di giurisprudenza penale di impresa)....... 844
Società a responsabilità limitata
Assemblea
Convocazione
Convocazione dell’assemblea da parte dei soci che
rappresentano almeno un terzo del capitale sociale
(Trib. Milano, sez. VIII, 7 maggio 2012, n. 5244 - Osservatorio
di giurisprudenza di merito).................. 837
Atto costitutivo e Statuto
Modifiche
Modifica dell’atto costitutivo prima dell’iscrizione
(Cass. civ., sez. I, 1 dicembre 2011, n. 25703) commento
di F. Platania ....................................... 741
Quote
Cessione
La cessione di quote del capitale della s.r.l............ 775
Società di capitali
Deliberazione
Impugnazione
Tutela cautelare ante causam e sospensione della
delibera assembleare (Trib. Milano, sez. VIII, ord., 23
aprile 2012) commento di D. Dalfino ................... 830
Società in accomandita semplice
Utili di esercizio
Diritto alla percezione
Il diritto a percepire gli utili di esercizio nella società
in accomandita semplice (App. Milano, sez. I, 15
febbraio 2012 - Osservatorio di giurisprudenza di
merito)....................................................... 838
Società per azioni
Amministratori
Revoca
Revoca per giusta causa: sindacato di gestione
(Cass. civ., sez. I, 24 maggio 2012, n. 8221 - Osservatorio
di giurisprudenza di legittimità) ................. 835
Società quotate
Continuità aziendale
Criteri di valutazione
Principi e criteri di valutazione per verificare la sussistenza
della continuità aziendale (Trib. Milano, sez.
VIII, 7 maggio 2012, n. 5245 - Osservatorio di giurisprudenza
di legittimità) ..................................
Tribunale delle imprese
Competenza
Indici
Le Società
839
Disciplina
Le Sezioni specializzate in materia d’impresa (D.L.
24 gennaio 2012) commento di P. Celentano......... 805
Le Società 7/2012 865

Indici
Le Società
Unione europea
Diritto delle società
Libera circolazione dei capitali
La Corte di Giustizia si pronuncia in materia di organismi
di investimento collettivo di valori mobiliari
(Corte di Giustizia dell’Unione europea, 10 maggio
2012, cause riunite C-338/11 a C-347/11 - Osservatorio
comunitario) .......................................... 859
Fiscalità indiretta
Iva
La Corte di Giustizia definisce il concetto di ‘‘prestazione
a titolo oneroso’’ nell’ambito di contratti di servizi
di telecomunicazioni (Corte di Giustizia dell’Unione
europea, 3 maggio 2012, causa C-520/10 - Osservatorio
comunitario).................................... 858
866 Le Società 7/2012