Anno IX - n. 1 - Consiglio dell'Ordine degli Avvocati Nocera Inferiore

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24 giurisprudenza aprile 2012 25 aprile 2012 Dottrina visto nel generico ‘divieto di comunicare’ il divieto non solo di parlare direttamente, ma anche di comunicare attraverso altri strumenti, compresi quelli informatici, sia in forma verbale che scritta o con qualsiasi altra modalità che ponga in contatto l’indagato con terzi”. Insomma il generico “divieto di comunicare” con terze persone, non può essere inteso nell’accezione ristretta di parlare direttamente con persone estranee ai familiari conviventi ma in quella più ampia di comunicare, attraverso qualsiasi strumento o, con qualsiasi altra modalità che ponga in contatto l’indagato con terzi: insomma dai più rudimentali “pizzini”, ai gesti, alle comunicazioni televisive anche mediate, sino ad arrivare ai messaggi sul web. L’uso di internet non è interdetto, osserva la Corte, quando esso assolva a una “funzione meramente conoscitiva”. Il discrimen sarebbe, dunque, legato non tanto al mezzo in sé (che non può ritenersi illecito sic et simpliciter) ma piuttosto all’uso che di esso si faccia. Nel caso di specie, l’utilizzo di internet da parte del soggetto (nei cui confronti era stata ripristinata la custodia cautelare), non aveva una finalità conoscitiva bensì era finalizzato alla preparazione del progetto criminoso da attuare in occasione della liberazione di un altro complice, anch’egli ristretto in carcere. Se come precisato dalla Corte, l’illiceità non è nel mezzo in sé ma nell’uso che se ne fa, corretta appare la valutazione operata dal Tribunale circa il tenore illecito della conversazione telematica svoltasi tra il ricorrente e il suo complice, la quale non aveva carattere conoscitivo ma verteva sull’attuazione di un programma criminoso. Ragionevolmente, dunque, il Tribunale ha tratto da detta conversazione elementi di apprezzamento della gravità della condotta. Né, sostengono gli ermellini, il giudice a quo aveva bisogno di dare una risposta anche al contenuto della missiva, prodotta dal ricorrente, nel corso della udienza camerale, in quanto (Cass. Pen., Sezione IV, 24 ottobre 2005 n. 1149, Rv 233187) “nella motivazione della sentenza il giudice di merito non è tenuto a compiere un’analisi approfondita di tutte le deduzioni delle parti e a prendere in esame dettagliatamente tutte le risultanze processuali, essendo invece sufficiente che, anche attraverso una valutazione globale di quelle deduzioni e risultanze, spieghi in modo logico e adeguato, le ragioni che hanno determinato il suo convincimento, dimostrando di aver tenuto presente ogni fatto decisivo; nel qual caso devono considerarsi implicitamente disattese le deduzioni difensive che, anche se non espressamente confutate, siano logicamente incompatibili con la decisione adottata e ravvisare, quindi, la superfluità delle deduzioni suddette”. Del resto, riguardo ai limiti di sindacabilità in questa sede dei provvedimenti “de libertate”, secondo la giurisprudenza consolidata, la Corte di Cassazione non ha alcun potere di revisione degli elementi materiali e fattuali delle vicende indagate, tra cui la rivalutazione delle condizioni soggettive dell’indagato in relazione alle esigenze cautelari e alla adeguatezza delle misure, trattandosi di apprezzamenti di merito rientranti nel compito esclusivo del giudice che ha applicato la misura e del riesame. Il controllo di legittimità è quindi circoscritto all’esame del contenuto dell’atto impugnato per verificare, da un lato, le ragioni giuridiche che lo hanno determinato e, dall’altro, l’assenza di illogicità evidenti, ossia la congruità delle argomentazioni rispetto al fine giustificativo del provvedimento (Cassazione Pen., Sezione IV, n. 2146 del 25 maggio 1995, Rv 201839). Alla luce di quanto esposto, i giudici del Supremo Collegio hanno dichiarato l’inammissibilità del ricorso con conseguente condanna del ricorrente alle spese processuali. La sentenza della Corte ha dunque convalidato la decisione del Tribunale di Lecce: internet va bene ma i social networks no. Dai domiciliari si torna in cella! Ancora una volta la Cassazione, pronunciando su argomenti estremamente attuali e moderni, getta una ventata di freschezza sul diritto intervenendo a fornire regolamentazione ad aspetti e situazioni che, altrimenti, resterebbero privi di disciplina. Dopo la sentenza in commento, sempre nell’ottica dello svecchiamento del diritto, sarebbe auspicabile un ulteriore intervento esplicativo degli ermellini diretto a disegnare il confine, a tracciare la differenza tra manifestare il proprio pensiero, sia pure attraverso un mezzo di comunicazione potenzialmente illimitato, quale la Rete, e comunicare volutamente (ed in aperta violazione delle prescrizioni imposte) con soggetti terzi conosciuti e determinati. In ogni caso, per il momento gli indagati sono avvisati: che si trattengano dal cinguettare, se non vogliono tornare dietro le sbarre. 5 marzo 2012 Mediazione e usucapione. Barbara BarbatoH Al fine di deflazionare il carico giudiziario dei Tribunali italiani, ormai al collasso, su direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, con decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 28, è stato introdotto in Italia il nuovo istituto della Mediazione Civile e Commerciale finalizzato alla Conciliazione. Tale nuovo istituto processuale regolato dall’articolo 24 del decreto legislativo n. 28/2010, impone al cittadino che, prima di adire le vie legali, deve obbligatoriamente passare attraverso il “filtro” del tentativo della mediazione. Quest’ultima (mediazione) ha come primo obiettivo quello di dare assistenza alle parti nella ricerca di una composizione non giudiziale di una controversia. La conciliazione deve essere annoverata tra i sistemi ADR (Alternative Dispute Resolution) ossia iniziative dirette a dirimere conflitti al di fuori di un contesto giudiziario prescindendo dalla decisione di un giudice. “La conciliazione è una negoziazione facilitata che si svolge sotto il controllo di un terzo, il conciliatore, il quale guida le parti per il raggiungimento di un accordo satisfattorio per entrambe, con la auspicata possibilità di porre le stesse in una situazione migliore di quella in cui versavano in precedenza”. Il termine conciliazione traduce la parola inglese “mediation”; nel nostro ordinamento la conciliazione di cui trattiamo non può essere indicata, attuando una traduzione letterale dall’inglese, con l’espressione “mediazione” atteso che l’ordinamento giuridico italiano conosce già un istituto denominato mediazione, qual è la “mediazione di affari” prevista dall’articolo 1754 c.c., a mente del quale “È mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza”. La conciliazione, il cui impiego risale al periodo sumerico, è un istituto che in epoca moderna si è diffuso in modo significativo nel mondo anglosassone, dove è certamente il più in uso tra i numerosi sistemi ADR. In Italia la conciliazione, quale sistema ADR, solo di recente ha iniziato a diffondersi. In particolare, la conciliazione stragiudiziale professionale nel nostro paese è stata creata ed applicata per la prima volta dalle Camere di Commercio grazie alla legge 580/93, emanata per il “Riordinamento delle Camere di Commercio, Industria, Artigianato, Agricoltura”, che ha contemplato la creazione di commissioni conciliative per la risoluzione di controversie tra imprenditori e tra consumatori ed imprenditori. Poi, è seguita la legge n. 481/95 che ha previsto la possibilità che le controversie tra utenti e gestori dei servizi di pubblica utilità potessero essere rimesse a commissioni conciliative istituite presso le Camere di Commercio. Infine, la legge n. 281/98 ha previsto la possibilità di espletare, prima del giudizio, una conciliazione presso le Camere di Commercio avente ad oggetto una controversia riguardante i consumatori e gli utenti, da attivare a cura di organismi pubblici indipendenti, dalle associazioni dei consumatori e dalle organizzazioni riconosciute in un altro Stato membro. La legge n. 135/2001, che ha modificato la disciplina nazionale sul turismo, ha previsto la costituzione di commissioni arbitrali presso le Camere di Commercio per la risoluzione delle controversie insorte a seguito della fornitura di servizi turistici tra imprenditori e tra consumatori ed imprenditori. Il quadro normativo in materia di conciliazione stragiudiziale professionale si è arricchito sensibilmente con l’emanazione del decreto legislativo del 17 gennaio 2003 n. 5, che ha modificato profondamente la disciplina societaria e bancaria. La citata normativa, tra le altre cose, prevede che le controversie eventualmente insorte nell’ambito dei rapporti contemplati dall’articolo 1 del decreto legislativo n. 5/2003 (rapporti societari, trasferimento di partecipazioni sociali, patti parasociali, rapporti in materia di intermediazione mobiliare, materie di cui al T.U. bancario, credito per le opere pubbliche) possano essere risolte mediante una conciliazione stragiudiziale, secondo le modalità di cui agli articoli 38 e ss. Con l’emanazione del decreto legislativo 19 febbraio 2010, n. 28, di attuazione della delega contemplata all’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, “in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali”, il termine mediazione è entrato a pieno titolo nel nostro sistema, a designare, per quel che si legge all’articolo 1 del decreto, “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”; laddove, invece, alla conciliazione è riservato il significato dell’atto conclusivo, di “composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione”. Il decreto legislativo ha inteso introdurre una disciplina organica della mediazione nelle controversie civili e commerciali, aventi ad oggetto dirit-
26 dottrina aprile 2012 27 dottrina aprile 2012 ti disponibili, come imponeva al legislatore delegato la legge di riforma del processo civile del giugno 2009, che a propria volta rinviava alla normativa comunitaria (e perciò alle indicazioni contenute nella Direttiva n. 2008/52/CE, del Parlamento Europeo e del Consiglio, emanata con l’obiettivo “di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario”). Senza trascurare la necessità che la tutela dei diritti, quando non vi sia spazio per la soluzione negoziale, sia in ogni caso garantita nelle forme dell’articolo 24 Cost., il decreto ha valorizzato quella peculiare forma di risoluzione delle liti che consiste invece nel raggiungimento di un accordo. Una valorizzazione che, nei settori in cui non è prevista l’obbligatorietà del tentativo, è realizzata, come suggerisce la direttiva comunitaria, incoraggiando le parti, e i loro consulenti, a considerare la possibilità che, anziché introdurre subito il giudizio, si tenti prima di raggiungere un accordo bonario, avvalendosi dell’ausilio di un mediatore, terzo e imparziale, perché questi può colmare la distanza tra le posizioni dei litiganti, individuando, attraverso colloqui separati con ciascuno di essi, i possibili punti d’incontro delle volontà. Il decreto legislativo n. 28/2010 all’articolo 5 comma 1, introduce l’obbligo, a pena di improcedibilità della domanda, di esperire il procedimento di mediazione prima di esercitare in giudizio un’azione relativa ad un vastissimo ambito di materie. Non si tratta di una qualunque procedura amministrativa prodromica alla introduzione della causa avanti al giudice, ma di procedura obbligatoria che riguarda controversie già in atto e precede immediatamente l’azione giudiziale cui una parte (normalmente già assistita da un avvocato, articolo 4 comma 3) ha ormai deliberato di far ricorso. È da evidenziare al riguardo che l’avvocato, all’atto del conferimento dell’incarico, secondo il richiamato articolo 4, ha l’obbligo, pena l’annullabilità del contratto con il cliente, di informare quest’ultimo “... della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione... e delle agevolazioni fiscali... e di procedibilità della domanda giudiziale. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto”. La procedura di mediazione, se ha successo, si conclude con un accordo il cui verbale costituisce titolo esecutivo (articolo 12 comma 2), assimilabile quanto agli effetti alla sentenza del giudice. Sussiste, dunque, un’analogia ed equivalenza evidente tra la procedura di mediazione e quella giudiziaria. La prima, tuttavia, non prevede che la parte sia assistita da avvocato, pur trattandosi di una procedura “alternativa” (ADR Alternative Dispute Resolution), che, se la mediazione ha successo, conduce allo stesso risultato di una decisione giudiziaria, vincolante per le parti. Se viceversa, la mediazione non ha successo e, quindi, si conclude con un mancato accordo, in sede giudiziaria, nell’ipotesi che la sentenza si uniformi e, quindi corrisponda interamente al contenuto della proposta fatta in sede di mediazione, “il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta...” (articolo 13). Le considerazioni che precedono, inducono ad assimilare la procedura di mediazione obbligatoria a quella giudiziaria, di cui rappresenta un’alternativa (quanto a risultato) e una fase antecedente obbligatoria (quanto a procedura). Le materie che il legislatore ha indicato per definire il campo dell’obbligo di esperire la procedura di mediazione, sono tassativamente previste dall’articolo 5 del decreto legislativo n. 28/2010 (Condizione di procedibilità e rapporti con il processo). Alla luce di tale articolo 5, la parte deve svolgere un tentativo obbligatorio di mediazione pregiudizialmente all’esperimento dell’azione in sede giudiziale nell’ambito delle materie ivi indicate, vale a dire, nell’ambito delle controversie aventi ad oggetto diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari e da ultimo, come voluto dal cd “decreto milleproroghe” a partire dal 21 marzo 2012, rientrano, tra l’obbligatorietà della mediazione, anche le cause relative ad incidenti stradali o causati da natanti e cause condominiali. La “mediazione obbligatoria”, nelle materie sopra citate, è un’ipotesi di “giurisdizione condizionata”, poiché chi intende intraprendere un procedimento giurisdizionale è tenuto, previamente, ad esperire il procedimento mediatorio, a pena di improcedibilità della domanda giudiziale, da rilevare a pena di decadenza, entro la prima udienza, su eccezione di parte ovvero ex officio, quando il procedimento mediatorio non è stato esperito o è stato iniziato ma non è decorso il termine massimo per il suo completamento (quattro mesi). In tali ipotesi il giudice, fissa, con ordinanza, una nuova udienza susseguente all’arco temporale di quattro mesi riconosciuto dalla legge per l’esaurimento del procedimento mediatorio, al fine di consentirne lo svolgimento. A fronte dell’indicazione tassativa contenuta al comma 1 dell’articolo 5 della richiamata normativa, relativa alle materie in cui il tentativo di mediazione è obbligatorio e pregiudiziale alla domanda presentata innanzi all’autorità giudiziaria ordinaria, il comma 4 dell’articolo 5 fornisce un’elencazione di fattispecie nelle quali il procedimento di mediazione, pur essendo obbligatorio “ratione materiae”, non costituisce condizione di procedibilità e per le quali la mediazione su sollecitazione del giudice non opera con effetto preclusivo. Rimangono in ogni caso esclusi dalla mediazione i casi di urgenza, quali procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione (opposizione a decreto ingiuntivo), fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; ai procedimenti per convalida di licenza o sfratto fino al mutamento del rito (successivo all’emanazione dell’ordinanza da parte del giudice); procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti del giudice, procedimenti di opposizione all’esecuzione forzata (opposizione a fermo amministrativo, a pignoramento, ecc); procedimenti in camera di consiglio; azioni civili in processi penali; azioni inibitorie delle clausole vessatorie e azioni delle associazioni di consumatori; cause collettive disciplinate dall’articolo 140 bis del Codice del consumo. I criteri in base ai quali sono state individuate tali controversie concernono rapporti destinati a prolungarsi nel tempo e che conoscono una diffusione di massa (contratti assicurativi, bancari e finanziari); casi particolarmente conflittuali rispetto ai quali, anche per la natura della lite, appare particolarmente fertile il terreno della composizione stragiudiziale (responsabilità medica e diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità, risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti); liti in cui sono coinvolti soggetti appartenenti alla stessa famiglia, gruppo sociale o area territoriale (condominio, locazione, comodato, affitto di azienda, diritti reali, divisione, successioni, patto di famiglia). Da un’attenta lettura dell’articolo 5, quindi, si evince che tendenzialmente la conciliazione è possibile in quasi tutti i settori, ma presuppone che la lite riguardi diritti disponibili ossia i diritti di cui ogni persona fisica o giuridica può liberamente possedere, stabilire e disporre, in genere di tipo patrimoniale ossia tutti quei diritti che la legge ne permette la trasferibilità (inter vivos o per mortis causa), sempreché non ledano norme imperative o l’ordine pubblico. È necessario, a questo punto evidenziare che per tutte le materie di cui al citato articolo, la mediazione potrà essere esperita esclusivamente per diritti disponibili e non per quelli indisponibili. Tale precisazione è necessaria se si comprende come lo scopo della mediazione obbligatoria sia quella di riuscire a redimere una lite mediante una conciliazione. Come abbiamo visto, le controversie relative a diritti reali rientrano tra quelle per cui il decreto legislativo n. 28/2010, prevede l’obbligatorietà della mediazione, condizione di procedibilità della domanda giudiziale e, quindi, presupposto per accedere alla tutela giurisdizionale. I diritti reali sono nella loro accezione comune una elaborazione della dottrina. Il Codice civile non prevede questa definizione. Si tratta di diritti tipici che assicurano al titolare un potere immediato ed assoluto su un bene. Nell’ambito della categoria dei diritti reali distinguiamo il diritto di proprietà - diritto reale per eccellenza -, i diritti reali limitati di godimento su cosa altrui (enfiteusi, uso, abitazione, servitù) e i diritti reali di garanzia consistenti in un vincolo giuridico imposto su un bene a garanzia di un credito: il pegno e l’ipoteca. I diritti reali su cosa altrui, a differenza del diritto di proprietà che è perpetuo, si estinguono per il non uso: il termine di prescrizione è di venti anni, trascorsi i quali chi è titolare di uno dei diritti sopra descritti, lo perde (articoli 970, 1014, 1073 c.c.). È necessario, per poterli poi opporre ai terzi, trascriverli tutti, a norma dell’articolo 2643 c.c. I diritti reali, almeno con riferimento a quelli tipici disciplinati dal legislatore, costituiscono un “numerus clausus”; è utile, pertanto, analizzare quale applicazione trova il tentativo obbligatorio di mediazione in quelle controversie aventi ad oggetto i rapporti obbligatori che nascono dai diritti reali e dagli istituti applicabili e collegati, comprese le azioni a tutela dei diritti reali e le eventuali patologie contrattuali afferenti ai diritti reali. Infatti, il tema dei diritti reali comporta, dal punto di vista tecnico, una serie di problematiche specifiche e peculiarità in tema di perfezionamento dell’accordo. In proposito l’articolo 11 comma 3 del decreto legislativo n. 28/2010 dispone che: “Se è raggiunto l’accordo amichevole di cui al comma 1 ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del Codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato...”.
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