Nieuwsbrief Arbeidsrecht – Augustus 2012 - Holland Van Gijzen

3. Geen recht op informatie voor afgewezen sollicitant
Een werknemer die aannemelijk maakt dat hij voldoet aan de voorwaarden van een vacature, maar die niet is
geselecteerd, heeft niet het recht om van de beoogde werkgever te vernemen of die aan het einde van de
wervingsprocedure een andere sollicitant in dienst heeft genomen. Dit oordeelde onlangs het Hof van Justitie van
de Europese Unie, nadat het Duitse Bundesarbeidsgericht een zogenaamde prejudiciële vraag aan het Hof had
gesteld.
Een sollicitante had op een advertentie gereageerd. De werkgever wees de sollicitante af, zonder haar voor een
gesprek uit te nodigen. Kort daarna plaatste de werkgever een tweede, vergelijkbare advertentie. Daarop
reageerde de sollicitante opnieuw. Andermaal wees de werkgever de sollicitante af, wederom zonder haar uit te
nodigen voor een gesprek of haar aanwijzingen te verstekken over de redenen van de afwijzing.
Nu de sollicitante beschikte over het gevraagde opleidingsniveau, meende de sollicitante dat zij wegens haar
geslacht, leeftijd en etnische afstamming minder gunstig was behandeld dan een andere persoon in een
vergelijkbare situatie. Daarop stelde zij een vordering in bij het Duitse Arbeidsgericht en eiste zij
schadevergoeding, alsmede overlegging van het dossier van de in dienst genomen sollicitante. Dit zou haar in
staat stellen om aan te tonen dat zij geschikter was. Het Arbeidsgericht en in hoger beroep het Landesgericht
wezen de vorderingen van de sollicitante af. Daarop ging zij in beroep bij het Bundesgericht. Die stelde de
volgende prejudiciële vraag aan het Hof: heeft een werknemer die aannemelijk maakt dat hij voldoet aan de
voorwaarden van een vacature en die niet is geselecteerd, recht om te vernemen of de werkgever aan het einde
van de wervingsprocedure een andere sollicitant in dienst heeft genomen? Het Hof beantwoordde die vraag
ontkennend.
Daartoe refereerde het Hof aan het Kelly-arrest van 21 juli 2011. Daar besliste het Hof dat wie zich door
schending van het gelijkheidsbeginsel benadeeld acht, allereerst feiten zal moeten aantonen die directe of
indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden. Pas wanneer de betrokkene dergelijke feiten heeft aangetoond,
moet de verwerende partij daarna bewijzen dat het non-discriminatie beginsel niet is geschonden. Het is aan de
nationale wetgeving en/of praktijk de feiten te beoordelen die directe of indirecte discriminatie kunnen doen
vermoeden.
Eén van de factoren die daarbij volgens het Hof in aanmerking kunnen worden genomen, is de omstandigheid dat
in het onderhavige geval de werkgever zou hebben geweigerd de werknemer toegang te geven tot de informatie
waarvan zij inzage wenste. Voorts zou rekening kunnen worden gehouden met het feit dat de werknemer het in de
personeelsadvertentie vermelde vereiste opleidingsniveau had en de werkgever haar desondanks niet had
uitgenodigd, aldus het Hof.
Een werknemer die aannemelijk maakt dat hij voldoet aan de voorwaarden van een vacature en die niet is
geselecteerd, heeft dus niet het recht om van de beoogde werkgever te vernemen of die aan het einde van de
wervingsprocedure een andere sollicitant in dienst heeft genomen. Toch kan niet worden uitgesloten dat de
weigering van een beoogde werkgever om toegang te verlenen tot informatie, één van de factoren kan vormen
waarmee rekening moet worden gehouden in het kader van de vaststelling van de feiten die directe of indirecte
discriminatie kunnen vermoeden. Werkgevers dienen hiervan doordrongen zijn. Een ondubbelzinnige en
doordachte reden bij een afwijzing verdient de voorkeur.
Nieuwsbrief Arbeidsrecht – Augustus 2012 4